Regimenes Patrimoniales - Pablo Rodriguez Grez

INTRODUCCION
Nuestro Cdigo Civil establece varios regmenes patrimoniales en

el matrimonio. Esta situacin se hace ms compleja como conse-
cuencia de que muchos de ellos, como se observar ms adelante,
pueden coexistir parcialmente. Por lo tanto, la legislacin, en esta
materia, es de difcil sistematizacin. No es ste, por cierto, un
buen sistema, ya que el conocimiento presuntivo de la ley resulta
casi irnico ante una reglamentacin que difcilmente puede apre-
hender con facilidad un especialista.
El rgimen patrimonial de bienes en el matrimonio es esen-
cialmente la sociedad conyugal que se contrae por el solo hecho
de su celebracin sin que medie acuerdo en contrario, pero pue-
den los cnyuges pactar el rgimen de participacin en los ga-
nanciales, o de separacin total de bienes y, en el primer caso,
convenirse una separacin parcial y, aun, imponerla la ley en
determinadas situaciones. De modo que la sociedad conyugal en
ciertos casos coexiste con la separacin parcial convencional o
legal. A lo anterior habra que agregar que los regmenes patrimo-
niales no son inmutables, ya que los cnyuges estn facultados
para alterarlos durante el matrimonio. La sociedad conyugal pue-
de sustituirse por la separacin total de bienes o la participacin
en los gananciales, y la separacin total de bienes, sustituirse por
la participacin en los gananciales.
Como puede observarse, nuestra legislacin en materia tan
trascendente es compleja, en cierto sentido tortuosa, y sus efectos,
generalmente, slo vienen a apreciarse una vez que el matrimonio
se extingue y el rgimen de sociedad conyugal o participacin en
los gananciales termina.
8 REGIMENES
INTRODUCCION
PATRIMONIALES
La sociedad conyugal, por otra parte, ha sido objeto de nume-

rosas reformas que la han transformado radicalmente. Recurdese
que fue en funcin de ella que la mujer casada bajo este rgimen
patrimonial era relativamente incapaz, no por una inhabilidad
fsica o intelectual, sino para asegurar que el marido pudiera ad-
ministrar los bienes sociales sin su intervencin. Pero esta tenden-
cia se revirti, comenzando por dar a la mujer participacin en los
actos de mayor importancia y, posteriormente, eliminando su in-
capacidad relativa y aumentando, todava ms, sus facultades en
los actos de administracin del patrimonio comn. Enorme tras-
cendencia tuvo la incorporacin del patrimonio reservado de la
mujer casada, que fue la forma de conferir plena capacidad a la
mujer durante la sociedad conyugal respecto de lo que obtena
con el fruto de su trabajo separada del marido y de lo que con
estos recursos ella adquira. De esta manera se sustrajeron al
menos temporalmente bienes sociales de la administracin del
marido y se dot a la mujer, incluso, de facultades de administra-
cin ms amplias que las concedidas a aqul respecto de los bie-
nes sociales. Obsrvese que todos los bienes adquiridos a ttulo
oneroso, sea por el marido o por la mujer, son bienes sociales en
su origen. El patrimonio reservado, como se analizar en este
trabajo, desequilibr la relacin patrimonial en el matrimonio
aun cuando, justo es reconocerlo, se hizo para encarar una reali-
dad social que no poda dejar de considerarse.
En este estudio trataremos de la sociedad conyugal, de la sepa-
racin de bienes, del rgimen de participacin en los gananciales y
de los llamados bienes familiares. De la misma forma, analizare-
mos los regmenes anexos a la sociedad conyugal (casos de separa-
cin parcial de bienes, tanto legal como convencional).
Intentaremos, adems, fijar las relaciones que se observan entre los
diversos regmenes patrimoniales instituidos en la ley y los principa-
les problemas que se han suscitado o pueden suscitarse en el futuro
respecto de las modificaciones introducidas sobre esta materia.
Creemos que lo primordial es simplificar la explicacin y siste-
matizacin de estas instituciones, ya que, como qued dicho, nos
parece inconcebible que para la mayor parte de la poblacin se
trate de una cuestin oscura, intrincada, compleja, cuya compren-
sin slo est al alcance de abogados y especialistas. La difusin
de esta normativa constituye una necesidad social altamente prio-
ritaria si, como es lgico, aspiramos a la realizacin espontnea
del derecho, lo cual supone conocimiento y comprensin de los
fines de la ley.
MATRIMONIO INTRODUCCION
Y REGIMENES PATRIMONIALES 9
No podramos dejar de sealar que sobre regmenes patrimo-

niales en el matrimonio se entregan a los contrayentes varias posi-
bilidades, pero, para que esto tenga efectos positivos, debe ir unido
a un conocimiento, si no exhaustivo, al menos completo, de todos
ellos. De lo contrario, al seleccionarse el sistema por el cual se
opta, se hace una eleccin ms intuitiva que racional, lo cual
representa un contrasentido imposible de justificar. Por lo mismo,
no objetamos la multiplicidad de regmenes patrimoniales, sino su
complejidad, caracterstica que obstruye toda posibilidad de un
conocimiento mnimo por parte de los afectados.
Todo esfuerzo por difundir estas instituciones, por lo tanto,
debe ser bien acogido.
I. MATRIMONIO Y REGIMENES
PATRIMONIALES
El matrimonio es, sin duda alguna, el contrato ms importante en

el derecho de familia, puesto que es esta unin la que da origen al
ncleo fundamental de la sociedad civil. La legislacin que regula
esta institucin se forj al amparo de un hecho indesmentible: las
diferencias de todo orden que existen entre el hombre y la mujer.
Desde luego, cabe a cada uno de ellos roles diametralmente dis-
tintos en el funcionamiento de la familia, en la vida laboral, y en
la relacin con los descendientes comunes. A partir de esta cons-
tatacin, la ley fue evolucionando, generndose una legislacin
protectora de la mujer, atendido el hecho de que ella estaba en
situacin de menoscabo respecto del marido. En los ltimos aos
ha ido variando ostensiblemente el papel de la mujer en la socie-
dad, incorporndose ella al proceso productor en condiciones
semejantes a las que rigen para los hombres. Consecuencia inme-
diata de este hecho ha sido el surgimiento de un movimiento
feminista que aboga por una igualdad absoluta entre hombres y
mujeres en el orden jurdico, lo cual ha tenido especial eco en
numerosos sectores de nuestra sociedad. Se ha abierto de esta
manera una corriente ideolgica que postula poner fin a la legisla-
cin protectora, porque de ella se seguira un menosprecio para
la dignidad de la mujer. Creemos que esta posicin es equivocada
y, aun cuando todos los sujetos jurdicos son iguales ante la ley,
corresponde a sta amparar a aquellos que, en atencin a la fun-
cin social que estn llamados a realizar, requieren de un trato
especial que slo puede manifestarse mediante un estatuto jurdi-
co capaz de equilibrar las posiciones de quienes participan en una
misma situacin intersubjetiva.
12 REGIMENES PATRIMONIALES
Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funcio-

nes muy diversos en el matrimonio, sea por obra de los hbitos,
costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las
diferencias biolgicas que la ley no puede soslayar. En nuestra
sociedad corresponde al hombre la obligacin esencial de procu-
rarse los medios de subsistencia para el ncleo familiar, y a la
mujer el cuidado preferente de la prole. Se dir que este enfoque
representa una visin retrgrada de la pareja. Pero una cosa es el
enfoque ideal la visin ideolgica que se abraza y otra muy
distinta es la realidad social. Dgase lo que se quiera, pero lo cierto
e irrebatible es que, en el actual estado de evolucin en nuestro
medio, estas funciones estn perfectamente asumidas en la in-
mensa mayora de las parejas matrimoniales. Mientras esta reali-
dad no vare, la ley no puede desentenderse de ella, dejando
desprotegido a quien es la parte dbil de la relacin.
Abordamos a este respecto una cuestin crucial. Como lo he-
mos sostenido siempre, no puede legislarse al margen de la reali-
dad social. El poder de la norma es relativo y, si bien puede ella ir
perfeccionando las costumbres, no puede hacerlo como si fuera a
aplicarse en un mbito imaginario y no real. El derecho para
subsistir y regular las relaciones sociales requiere que la norma sea
cumplida espontneamente, y esto slo ocurre cuando ella es ca-
paz de interpretar los valores, costumbres y hbitos de la comuni-
dad en que est llamada a regir. Los rganos represivos (destinados
a sancionar e imponer conductas de reemplazo que sustituyan el
cumplimiento de la ley) estn concebidos slo para abordar situa-
ciones de excepcin. Si el incumplimiento de la ley se generaliza,
lo cual suceder siempre que ella fuerce excesivamente la realidad
social, el derecho deja de ser eficaz y no existe medio ninguno
para restaurar el orden quebrantado. De aqu que el legislador
deba, con extrema sensibilidad, auscultar las costumbres que
prevalecen en la comunidad y elaborar las leyes sin sobrepasar
aquellos comportamientos que, por lo arraigado que se encuen-
tran, no pueden hacerse variar en el corto plazo. Mientras la ley
regula la conducta, la educacin y la cultura la van perfeccionan-
do ticamente, aproximndola a las preferencias (valores) que se
quieren realizar.
Lo que sealamos tiene por objeto dejar sentado, desde ya,
que los regmenes patrimoniales en el matrimonio tienen que
recoger las diferencias y especificidades de la pareja, y que no
pueden estar inspirados en concepciones ideolgicas ajenas a la
idiosincrasia del hombre y la mujer. Todo ser humano vive inmer-
MATRIMONIO Y REGIMENES PATRIMONIALES 13
so en una realidad que se ha ido formando por la prctica cons-

tante de los hbitos, los usos, las costumbres, los perjuicios y los
valores predominantes, y si la ley se separa de todos ellos, el nico
efecto seguro es que se generalizar el incumplimiento de la nor-
ma y se burlar el mandato legal.
A partir de estos conceptos, afirmo que, conforme nuestra
cultura social y jurdica, la pareja desempea roles diversos en el
matrimonio y que, por lo mismo, la ley debe amparar a la mujer,
en cuanto sobre ella recae la carga ms pesada en el funciona-
miento de la familia. Podr esta circunstancia no ser ptima desde
una perspectiva ideolgica que aspira a igualar estos roles, pero lo
cierto es que no puede legislarse a partir de la sustitucin de la
realidad por la aspiracin, y, si tal ocurre, se condena a la ley a la
ineficacia.
Desde otro punto de vista, se puede afirmar que la compleji-
dad y desconocimiento sobre la forma en que operan los regme-
nes patrimoniales en el matrimonio, ha generado un efecto
extremadamente curioso.
Durante el matrimonio, la inmensa mayora de las parejas
ignoran la suerte que corren sus bienes, a lo ms cuando se trata
de constituir un gravamen hipotecario, por ejemplo, se enfrentan
a una exigencia aislada (una autorizacin) que se satisface for-
malmente. De esta manera, las normas que regulan la situacin
patrimonial de los cnyuges vienen a aplicarse diferidamente cuan-
do se extingue el matrimonio, o la sociedad conyugal, o se susti-
tuye el rgimen escogido. El jurista, en esta rea, se transforma
en un verdadero arquelogo legal, que va reconstituyendo lo
ocurrido y asignando los efectos que, en su oportunidad, se pro-
dujeron (generalmente al disolverse la sociedad conyugal y efec-
tuarse la liquidacin o la particin correspondiente). No faltar
quien estime que lo descrito no reviste mayor trascendencia, ya
que la ley se cumple, aun cuando los efectos no se adviertan al
momento en que ellos se producen. No participamos de esta
opinin por dos razones fundamentales: primero, porque no es
bueno que la ley se desconozca en sus efectos ms importantes y
slo vengan stos a advertirse cuando la relacin concluye; y,
segundo, porque como resultado de lo sealado se dejan de com-
putar una multiplicidad de consecuencias que quedan simple-
mente omitidas por el transcurso del tiempo (recurdese que
pueden transcurrir decenas de aos entre la celebracin del ma-
trimonio y la extincin del rgimen patrimonial que regula las
relaciones entre los cnyuges).
De lo manifestado se desprende que hay una distorsin grave

en este aspecto y que el legislador no puede desentenderse de
ello.
En relacin a los roles que juegan marido y mujer en la vida
comn respecto de la familia, nos parece claro que existen dos
casos distintos: a) aquellos en los cuales la mujer y el marido
realizan tareas productivas y obtienen remuneracin; y b) aque-
llos en los cuales uno de los cnyuges (generalmente el marido)
se hace cargo de la mantencin econmica de la familia y el otro
(generalmente la mujer) asume las casi siempre ingratas tareas
domsticas. En el primer supuesto, a las funciones productivas de
la mujer deben sumarse sus obligaciones domsticas, lo cual le
impone mayores deberes y sacrificios; en el segundo supuesto, las
tareas son diversas, aun cuando descartamos, en cualquier hipte-
sis, que la mujer se desentiende absolutamente de las tareas do-
msticas (sin perjuicio de sealar que estas ltimas slo por
excepcin muy calificada pueden ser asumidas por el marido). En
sntesis, la mujer afronta mayores obligaciones que el marido, so-
porta una carga domstica ineludible, la cual subsiste, incluso,
cuando interviene en tareas remunerativas para el sostn de la
descendencia comn.
Enfrentados a este cuadro, cabe una respuesta jurdica y una
respuesta sociolgica. La respuesta jurdica es acatar la realidad e
intentar perfeccionarla sin romper abruptamente con ella, a lo
ms conducirla sensiblemente en el sentido valrico deseado. La
respuesta sociolgica slo pueden proporcionarla la educacin y
la cultura, que son, a la postre, las que determinan esta caracteri-
zacin.
Nuestro postulado, en consecuencia, puede resumirse dicien-
do que aspiramos a tres objetivos centrales: dar a conocer las
reglas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cnyuges,
a fin de que sus efectos sean ponderados y conocidos al momento
de generarse y no con posterioridad, cuando el rgimen patrimo-
nial se extingue; que se ponga acento en la proteccin de la parte
ms dbil de la relacin (la mujer), que casi sin excepcin asume
los deberes domsticos sin perjuicio de contribuir, cada da ms, a
la sustentacin econmica de la familia; y, finalmente, vincular la
realidad social a la normativa legal sin que exista entre ambas
cosas un distanciamiento, que es la causa ltima de la ineficacia
del derecho y, por ende, de su desprestigio.
Reiteremos que este enfoque no puede objetarse sosteniendo
que se trata de un planteamiento retrgrado o reaccionario, califi-
MATRIMONIO Y REGIMENES PATRIMONIALES 15
cativos que el feminismo suele endilgar a los que consideran in-

justa la plena y absoluta igualdad respecto de una relacin en que
las partes no desempean la misma funcin ni cumplen los mis-
mos roles. En esta parte, el movimiento feminista, por una errada
concepcin de la dignidad de la mujer, slo contribuye a desmejo-
rar su situacin, dejndola, no pocas veces, desprotegida del am-
paro que la organizacin de la familia debe dispensarle, con el
agravante de que, en definitiva, esta desproteccin se vuelve en
contra de los hijos comunes que, como es natural, a la larga, son
los que soportan con mayor rigor los conflictos que surgen entre
los padres.
Estas reflexiones, si bien estn encaminadas hacia una adecua-
da poltica legislativa, servirn en este trabajo para acentuar nues-
tro propsito, ya manifestado en muchas otras publicaciones, en
el sentido de que la ley debe aplicarse por medio de una interpre-
tacin finalista en la que habrn siempre de prevalecer los valo-
res que se quieren realizar y los intereses que se quieren proteger,
cuestin esencial en la tarea de todo jurista.
II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Nuestra ley civil permite concluir convenciones entre los esposos

destinadas a fijar, antes o al momento de celebrarse el matrimo-
nio, las relaciones patrimoniales que ligarn a los cnyuges. El
artculo 1715 del Cdigo Civil pone acento en que se trata de
convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
A. CARACTERISTICAS
Las caractersticas fundamentales de estas convenciones patrimo-

niales son las siguientes:
1. Se trata de convenciones dependientes que quedan subor-
dinadas en sus efectos a la celebracin del matrimonio, de modo
que si ste no llega a celebrarse, dichos acuerdos no producirn
efecto alguno. En otras palabras, jurdicamente son convenciones
sujetas a una condicin suspensiva, que consiste en que efectiva-
mente llegue a contraerse matrimonio entre quienes con su vo-
luntad han concurrido a perfeccionarlas;
2. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebracin
y el matrimonio, lo cual es claramente indicativo de que cualquie-
ra que sea el lapso de tiempo que medie entre esta convencin y
el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad;
3. No opera prescripcin alguna en relacin a esta conven-
cin, ya que de la misma no nacen derechos ni obligaciones, pero
celebradas no pueden dejarse sin efecto por voluntad unilateral
de una de las partes (aun cuando sus efectos queden subordina-
dos a un acto que la ley entrega a la voluntad soberana de los

contratantes);
4. Esta convencin puede versar sobre cualquier materia de
carcter patrimonial, siempre que ella no contenga estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. El Cdigo preci-
sa, en el artculo 1717, que no sern, pues, en detrimento de los dere-
chos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes. Su contenido slo puede estar referido
a las relaciones patrimoniales durante el matrimonio y, por consi-
guiente, no pueden ellas contener acuerdos sobre los deberes y
obligaciones personales establecidos en la ley respecto de los con-
trayentes ni de la prole comn, ni tampoco referirse a situaciones
anteriores al matrimonio ni posteriores al mismo. Esto ltimo est
reconocido, formalmente, en el artculo 1721 inciso final y, a jui-
cio nuestro, constituye un principio general aplicable no slo a la
sociedad conyugal, sino tambin al rgimen de participacin en
los gananciales y los regmenes de separacin parcial;
5. Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes
o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este ltimo caso
slo pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el rgimen de
separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los
gananciales. Si bien el artculo 1715 inciso final limitaba a la sepa-
racin total de bienes lo que era posible estipular al contraer
matrimonio, esta disposicin fue modificada por la Ley N 19.335
incorporando la posibilidad de pactar, adems, participacin en
los gananciales. En el mismo sentido fue modificado el artculo 38
inciso segundo de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil. Como pue-
de observarse, el nuevo rgimen de participacin en los ganan-
ciales puede tener origen en capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o durante el matrimonio, quedando, de esta ma-
nera, en la misma situacin que el rgimen de separacin total de
bienes. Como se sealar ms adelante, ambos regmenes patri-
moniales requieren de un pacto expreso, continuando la sociedad
conyugal como el rgimen de derecho que opera en el silencio de
los contrayentes;
6. Estas convenciones son siempre solemnes desde una doble
perspectiva: deben celebrarse por escritura pblica salvo cuando
ellas se convienen al momento de contraer matrimonio y deben
subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Este ltimo
requisito es una solemnidad, ya que si ella no se practica en el
plazo de 30 das a contar de la fecha del matrimonio, no tendr
valor alguno (artculo 1716 inciso primero, parte final). Si fuere
CAPITULACIONES MATRIMONIALES 19
una formalidad de prueba o de publicidad, la convencin produ-

cira efecto respecto de las partes que la han suscrito. La subins-
cripcin, por lo dicho, no es un requisito de inoponibilidad, sino
que afecta el valor del acto jurdico;
7. La ley prev la situacin de los nacionales o extranjeros
que, habiendo contrado matrimonio fuera de nuestro territorio,
pasan a domiciliarse en Chile. Todos ellos pueden celebrar capitu-
laciones matrimoniales hasta el momento de inscribirse el matri-
monio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, facultndoseles para pactar en el acto de inscripcin el
rgimen de sociedad conyugal o participacin en los gananciales
(artculo 135 inciso segundo, modificado por la Ley N 19.335).
En tal caso las capitulaciones celebradas por ellos con antelacin a
la inscripcin del matrimonio deben subinscribirse en el plazo
establecido en el artculo 1716 (treinta das a partir de la inscrip-
cin del matrimonio). No vemos inconveniente alguno en que los
cnyuges casados en pas extranjero y antes de que se inscriba su
matrimonio en Chile, puedan celebrar capitulaciones matrimo-
niales y subinscribirlas en el plazo indicado, ya que si pueden
pactar sociedad conyugal o participacin en los gananciales al
practicar la inscripcin, lo propio pueden hacer con antelacin a
ella. As se desprende, adems, de lo preceptuado en el inciso
segundo del artculo 1716;
8. Las capitulaciones matrimoniales estn concebidas en fun-
cin, preferentemente, del establecimiento del rgimen patrimo-
nial en el matrimonio, cuestin que queda patente en las
prescripciones de los artculos 1715 y 1720 del Cdigo Civil;
9. Estas convenciones tienen reglas especiales en lo concer-
niente a la capacidad de las partes que las celebran;
10. Las capitulaciones matrimoniales no pueden modificarse
sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas
y de la manera que establece el artculo 1722, esto es, con las
mismas solemnidades instituidas para su celebracin; y
11. Finalmente, digamos que con la celebracin del matrimo-
nio se cierra o clausura toda posibilidad de celebrar capitulacio-
nes matrimoniales, ya que ellas slo corresponden a los esposos
(artculo 98 del Cdigo Civil) y jams a los cnyuges.
En suma, los caracteres de estas convenciones patrimoniales,
apretadamente, responden a los siguientes principios:
Acto de carcter convencional que no puede tener otro origen
que la voluntad de los esposos; dependiente, cuyos efectos quedan
subordinados a la celebracin del matrimonio; solemne desde una

doble perspectiva (escritura pblica y subinscripcin en la partida
de matrimonio); de alcance patrimonial, no pudiendo extenderse
a las relaciones personales de los contrayentes ni de la prole co-
mn; optativo del rgimen patrimonial del matrimonio; reservado
exclusivamente a los esposos y mientras conservan la calidad de
tales; susceptible de celebrarse entre los cnyuges slo cuando
stos han contrado matrimonio en territorio extranjero y siempre
que ste no haya sido inscrito en Chile; intangible, pudiendo mo-
dificarse antes del matrimonio con las exigencias y solemnidades
de las capitulaciones mismas; sujetas a reglas especiales en lo rela-
tivo a la capacidad de los celebrantes; de efectos subordinados a
la subinscripcin en la respectiva partida de matrimonio en el
plazo establecido en la ley; y que slo pueden celebrarse antes o al
momento del matrimonio y, en este ltimo caso, pudiendo esco-
gerse entre separacin total de bienes y participacin en los ga-
nanciales.
B. CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR

CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales

todas las personas que estn habilitadas para contraer matrimo-
nio. Entre ellas cabe distinguir:
1. Personas plenamente capaces para obrar jurdicamente; y
2. Personas que, siendo hbiles para celebrar el matrimonio,
son, sin embargo, inhbiles para obligarse sin el ministerio o auto-
rizacin de otras.
Respecto de las primeras, se aplican las reglas generales, no
teniendo estas personas otros impedimentos que los relacionados
con el contenido de este tipo de convenciones.
Respecto de las segundas, hay que sealar que, a su vez, la
incapacidad general puede provenir de la minora de edad (son
hbiles para celebrar el matrimonio las mujeres mayores de 12 aos
y los hombres mayores de 14, todos los cuales y hasta los 18 aos son
relativamente incapaces), o bien de la interdiccin por disipacin o
sordomudez en el caso del artculo 472 del Cdigo Civil.
Cuando las capitulaciones se celebran por un menor adulto,
estas convenciones requieren aprobacin de las personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, cues-

tin que nos remite a lo previsto en el artculo 107 del Cdigo
Civil. Ntese que estas personas no son necesariamente los repre-
sentantes legales del menor adulto (tal ocurrir cuando el padre
legtimo, o la madre legtima no tengan la patria potestad del
menor, y cuando el ascendiente o ascendientes ms prximos no
sean los guardadores del menor). De lo cual se sigue que puede
ocurrir que quien autoriza esta convencin sea una persona diver-
sa del representante legal del menor adulto que contraer matri-
monio. Esta regla, consagrada en el artculo 1721 del Cdigo Civil,
tiene una calificada excepcin:
Si las capitulaciones tienen por objeto renunciar los ganancia-
les de la sociedad conyugal, o enajenar bienes races, o gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, ser siempre necesaria autori-
zacin judicial al menor (inciso primero del artculo 1721).
Surge sobre esta materia un punto interesante de dilucidar.
Qu ocurre si las personas llamadas a autorizar el matrimonio
son varias y su nmero es par, dividindose las opiniones? La ley
ha resuelto expresamente la cuestin en el inciso segundo del
artculo 107 del Cdigo Civil, pero para los efectos de autorizar el
matrimonio, no las capitulaciones matrimoniales. En igualdad de
votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. El artculo 1721
del mismo Cdigo no contiene regla ninguna respecto de este
punto, limitndose a decir que el menor hbil para contraer ma-
trimonio puede celebrar capitulaciones matrimoniales con apro-
bacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio.
Puede este problema enfocarse desde dos perspectivas distin-
tas:
a) La norma que autoriza al menor para celebrar convencio-
nes matrimoniales es excepcional, puesto que constituye una for-
malidad habilitante, la cual no puede interpretarse extensivamen-
te, debiendo, en consecuencia, concurrir a autorizar las
capitulaciones todos aquellos que la ley llama a consentir en el
matrimonio. De suerte que para que estas convenciones tengan
valor, en el caso del menor adulto, deben concurrir todos los
llamados a autorizar el matrimonio, y en igualdad de votos, no se
cumple con esta formalidad habilitante; y
b) La exigencia impuesta en la ley se limita a la concurrencia
de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido nece-
sario (al menor adulto) para el matrimonio. Por lo tanto, basta
con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de

votos, han hecho posible el matrimonio.
Nosotros nos inclinamos por esta segunda tesis. A ello concu-
rren dos razones especiales. Desde luego, si el ascendiente o as-
cendientes han podido autorizar el matrimonio, en empate con
los dems, no se visualiza impedimento para que no sean ellos
mismos los llamados a autorizar las capitulaciones (quien puede
lo ms, puede lo menos). Por otra parte, la proteccin que la ley
dispensa al menor queda satisfecha, ya que existir siempre una o
ms personas encargadas de velar por los intereses del incapaz.
Es posible, desde otro ngulo, que los ascendientes que autori-
zan el matrimonio no autoricen las capitulaciones. Pero surge
aqu otro problema. Pueden los ascendientes que se oponen al
matrimonio concurrir a autorizar las capitulaciones? Tal ocurrir,
por va de ejemplo, si existen dos o cuatro ascendientes, autori-
zando el matrimonio uno de ellos (cuando concurren dos) o dos
de ellos (cuando concurren cuatro). Por consiguiente, para los
efectos de la formalidad habilitante debe aprobar el matrimo-
nio, a lo menos, un solo ascendiente en el primer caso o dos en el
segundo. Podra concurrir a autorizar las capitulaciones matri-
moniales aquel o aquellos que se opusieron al matrimonio contra
la voluntad de los que lo aprobaron? La cuestin es bien discuti-
ble. Nosotros nos inclinamos por negar la idoneidad de aquellos
ascendientes que se opusieron al matrimonio para autorizar las
capitulaciones. Fundamos esta posicin en el hecho de que la ley
se refiere a las personas cuyo consentimiento haya sido necesario
para el matrimonio, y es indudable que quienes se pronunciaron
contra el matrimonio no cumplen con esta exigencia, puesto que
su voluntad no fue necesaria para autorizar el matrimonio. Por
otra parte, salta a la vista que existe una cierta contradiccin entre
negarse a autorizar el matrimonio y autorizar las capitulaciones,
cuyos efectos quedan subordinados a la celebracin del primero.
Finalmente, tratndose de personas sometidas a curadura por
causa diversa de la menor edad y que pueden contraer matrimo-
nio (situacin del sordomudo que puede darse a entender por
escrito y del disipador), el inciso final del artculo 1721 dispone
que se requiere siempre de la autorizacin de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las
mismas reglas que el menor. Esta ltima frase requiere de una
explicacin adicional. La ley ha dispuesto que si un menor adulto
est sujeto a curadura por sordomudez, por ejemplo, para cele-
brar capitulaciones matrimoniales deber contar con la autoriza-
cin de las personas indicadas en el artculo 107 del Cdigo Civil y

si el curador no est comprendido entre stas, requerira, adems,
autorizacin de dicho curador. De suerte que si el menor adulto
es sordomudo que puede darse a entender por escrito, para cele-
brar capitulaciones requerir la autorizacin de su padre, o ma-
dre, o de su ascendiente o ascendientes ms prximos, y si quien
debe intervenir no es curador del menor, deber adicionarse la
autorizacin de este ltimo.
Aclaremos, en todo caso, que la situacin indicada puede pre-
sentarse cuando el sordomudo, no obstante hallarse en condicio-
nes de entender y ser entendido por escrito, no tiene suficiente
inteligencia para la administracin de sus bienes, como reza textual-
mente el artculo 472 del Cdigo Civil. En este punto surge una
cuestin interesante. Es indudable que si el sordomudo puede
darse a entender por escrito, no se encuentra en la situacin
descrita en el artculo 1447 del Cdigo Civil, razn por la cual es
plenamente capaz. Recordemos, a este respecto, que las incapaci-
dades son de derecho estricto y no pueden interpretarse analgica-
mente. Empero, nuestra ley priva al sordomudo de administrar sus
bienes si, pudiendo entender y ser entendido por escrito, no es
capaz, sin embargo, de solicitar por s mismo que cese la curadura
o no tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus
bienes. Estamos, acaso, en presencia de otra incapacidad, adems
de las designadas en el artculo 1447? Me inclino definitivamente
por esta tesis. No podra ser de otra manera, puesto que esta
curadura est fundada en una falta de habilidad que no reviste los
caracteres propios de una incapacidad absoluta, y respecto de la
cual el juez deber resolver tomando los informes competentes
(ltima parte del artculo 472). Si el sordomudo que puede darse a
entender por escrito sigue sujeto a entredicho en lo relativo a la
administracin de sus bienes, ello slo puede corresponder a que
su falta de inteligencia, unida a sus limitaciones de comunicacin,
determinan otra incapacidad. Ms an, si bien esta disposicin
reglamenta una causal de cesacin de la curadura del sordomudo,
no parece discutible que tratndose de sordomudos que pueden
darse a entender por escrito, pero que carecen de inteligencia para
la administracin de sus bienes (cuestin muy diversa de la oligo-
frenia, que queda comprendida en la demencia), es posible decla-
rarlos en interdiccin y designarles un curador que asuma la
obligacin de velar por la administracin de sus bienes.
Dejemos esta cuestin hasta aqu y volvamos a las reglas que
regulan las convenciones matrimoniales.
Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la

proteccin del menor y de los incapaces que, no obstante este
hecho, pueden contraer matrimonio, atendido lo previsto en el
artculo 4 de la Ley de Matrimonio Civil, que, en materia de
capacidad para el matrimonio, slo excluye a los absolutamente
incapaces, pero no a los relativamente incapaces (menores adul-
tos e interdictos por disipacin).
Conviene destacar que estas modificaciones a las reglas gene-
rales (artculo 1721) tienen por objeto coordinar las autorizacio-
nes para contraer matrimonio (el acto ms importante en el
derecho de familia) con las necesarias para celebrar convenciones
matrimoniales. De no ser as, habra quedado la incoherencia de
que quienes tienen mayores facultades (para autorizar el matri-
monio) estaran privados de facultades menores (para autoriza-
cin de convenciones patrimoniales).
C. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
En esta materia debe distinguirse entre:

1. Estipulaciones textualmente nulas;
2. Estipulaciones prohibidas;
3. Estipulaciones permitidas; y
4. Estipulaciones condicionadas.
Examinaremos separadamente cada una de estas categoras.
Previamente dejamos sentado que las capitulaciones matrimo-
niales slo pueden versar sobre materias de carcter patrimonial,
nunca de carcter personal. En otras palabras, este tipo de con-
venciones debe ajustarse a la definicin contenida en el artcu-
lo 1715, que pone especial acento en que se trata de convenciones
de carcter patrimonial, lo cual excluye, desde luego, cualquier
pacto o estipulacin destinada a regular las relaciones personales
entre los cnyuges o entre stos y su descendencia comn. Si se
admitiese que pueden los esposos regular no slo relaciones patri-
moniales, sino tambin personales, el matrimonio como institu-
cin de orden pblico quedara subordinado, en cuanto a sus
efectos, a la autonoma de la voluntad.
Por lo tanto, las capitulaciones matrimoniales tienen un conte-
nido restringido y limitado, pudiendo alcanzar las relaciones patri-
moniales (aquellas susceptibles de apreciarse econmicamente),
pero jams las de orden personal.
Qu sucede si los cnyuges, por ejemplo, pretenden regular

la obligacin de vivir en el hogar comn prevista en el artcu-
lo 133 del Cdigo Civil en las capitulaciones matrimoniales? Todo
lo que se pacte a este respecto carece de existencia jurdica, por-
que la convencin se extiende a materias ajenas a su naturaleza.
Dicho deber-obligacin est regulado en la ley y slo a ella corres-
ponde disponer a su respecto. Insistamos en que no se trata de
una prohibicin legal que acarree la nulidad absoluta de lo pacta-
do por objeto ilcito (artculos 1464 y 10 del Cdigo Civil), sino de
un caso tpico de inexistencia jurdica, ya que el instrumento por
medio del cual se regula es inidneo, atendida la naturaleza de
esta convencin.
Por consiguiente, al analizar las materias que pueden conte-
ner las capitulaciones matrimoniales, entendemos de plano ex-
cluido todo aquello que concierne a las relaciones personales entre
los cnyuges y entre ellos y la descendencia comn.
1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS
Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulacin de los

esposos es textualmente nula, razn por la cual no requiere de
sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convencin
derechos ni obligaciones, as se celebre posteriormente el matri-
monio y se realicen las inscripciones que prescribe el artculo 1716
del Cdigo Civil. Se trata del pacto mediante el cual se dispone
que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de con-
traerse el matrimonio, segn lo prev el artculo 1721 inciso terce-
ro del Cdigo Civil. Nuestra ley establece sobre este particular:
No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraerse matrimonio; toda estipulacin en contrario es
nula.
Como puede observarse, en este caso, es la ley la que declara
la nulidad de dicho pacto, en trminos formales y explcitos, dan-
do lugar a una nulidad textual, de aquellas previstas y reglamen-
tadas en el artculo 11 del Cdigo Civil.1
1 Nos remitimos a propsito de esta materia a nuestro libro Inexistencia y
Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Editorial Jurdica de Chile. 1995.

Nuevamente se presenta una cuestin interesante. El Cdigo,

como queda dicho, impide que se estipule que la sociedad conyu-
gal pueda comenzar antes o despus del matrimonio Qu ocurre
con el rgimen de participacin en los gananciales? Desde luego,
la Ley N 19.335 nada prescribi a este respecto y las nulidades
textuales slo existen en los casos especficamente establecidos en
la ley. Descartada la nulidad textual de esta estipulacin, cabe
examinar si el pacto en virtud del cual el rgimen de participa-
cin en los gananciales comienza antes o despus del matrimo-
nio, es vlido o es nulo. Sealemos que no existe inconveniente
alguno en que los esposos convengan, con los requisitos sealados
en el artculo 1716, que durante el matrimonio se sujetarn al
rgimen de participacin en los gananciales, la dificultad estriba
en que ste comience antes o despus del matrimonio. A juicio
nuestro, es indudable que cualquiera que sea el rgimen patrimo-
nial en el matrimonio, ste slo puede regir durante su vigencia.
De lo contrario este instituto se desvinculara del supuesto funda-
mental en que se apoya: el matrimonio. Recordemos que las capi-
tulaciones matrimoniales son siempre convenciones dependientes
que operan nica y exclusivamente en el evento de que el matri-
monio efectivamente se celebre. Por consiguiente, el matrimonio
es un elemento de existencia del rgimen patrimonial y no pue-
de, por lo mismo, existir o aplicarse antes o despus del matrimo-
nio. De aqu, entonces, que la referida estipulacin sea
jurdicamente inexistente si ella est referida al rgimen de parti-
cipacin en los gananciales, y sea textualmente nula si est referi-
da a la sociedad conyugal. Refuerza esta conclusin el hecho de
que si fuere la estipulacin absolutamente nula y no se demanda-
ra la nulidad en el trmino establecido en el artculo 1683, o bien
se celebrara la convencin sabiendo o debiendo saber el vicio que
la invalida, ella tendra fuerza legal, lo cual, a nuestra manera de
ver, pugna con principios esenciales de orden pblico, de los
cuales no pueden las partes disponer a su arbitrio.
2. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
El artculo 1717 establece cuatro prohibiciones genricas, que se

refieren a :
a) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres;
b) Estipulaciones contrarias a las leyes;
c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y

obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro; y
d) Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendien-
tes comunes.
Las buenas costumbres son un concepto normativo amplio
que va evolucionando con el correr del tiempo y que expresa, en
cada poca, los valores morales predominantes en la sociedad. Por
lo mismo, ser el juez, en cada caso, el llamado a consignar si una
estipulacin contraviene o no las buenas costumbres.
Las estipulaciones contrarias a las leyes suponen una contra-
vencin a una norma expresa. Se citan a este respecto, por va de
ejemplo, la renuncia de la mujer a demandar la separacin de
bienes (artculo 153), la renuncia a la accin de divorcio (artcu-
lo 25 de la Ley de Matrimonio Civil), los pactos sobre sucesin
futura (artculo 1463), etc.
Las estipulaciones que van en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro, incorporan todos los deberes que se establecen entre marido
y mujer, de tipo patrimonial, socorro, asistencia, alimentos, etc.
Finalmente, las estipulaciones que vayan en detrimento de los
descendientes comunes estn referidas, tambin, a los deberes
que las leyes imponen a los padres respecto de los hijos (educa-
cin, sustentacin, correccin, crianza, etc.).
3. ESTIPULACIONES PERMITIDAS
Podramos sealar que est permitida toda estipulacin no prohi-

bida y que tenga relacin con el rgimen patrimonial en el matri-
monio y sus consecuencias. Excluimos, por lo tanto, toda
estipulacin vinculada con la relacin personal entre los cnyu-
ges. Llegamos a esta conclusin en atencin a que el matrimonio,
ms que un contrato, es una institucin y, por lo mismo, los con-
trayentes slo pueden regular sus relaciones patrimoniales, puesto
que las personales estn reglamentadas en la ley, segn ha queda-
do sealado.
Entre las materias que se mencionan pueden destacarse:
a) Determinacin del rgimen patrimonial, sea sociedad con-
yugal, participacin en los gananciales, separacin total de bienes,
separacin parcial (artculos 1715, 1718, 1720 del Cdigo Civil);
b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio

(artculos 1786 y siguientes);
c) Renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artcu-
lo 1719);
d) Exencin de la comunidad de determinados bienes mue-
bles (artculo 1725 N 4);
e) Aporte de bienes races a la sociedad conyugal. Nada impi-
de, a juicio nuestro, que cualquiera de los cnyuges incorpore a la
sociedad conyugal uno o ms bienes races, obligndose sta a
restituirle su valor cuando ella se extinga. La derogacin del N 6
del artculo 1725 por disposicin de la Ley N 18.802 tuvo por
objeto igualar la situacin del marido y de la mujer, ya que dicha
disposicin haca posible el aporte slo por parte de aqulla. Ade-
ms, este aporte no tiene nada que sea contrario a la ley, las
buenas costumbres ni los derechos de los cnyuges entre s;
f) Incorporacin a la sociedad conyugal de valores propios de
uno de los cnyuges para los efectos de adquirir otra cosa durante
la sociedad, situacin prevista en el artculo 1727 N 2 del Cdigo
Civil, que excluye de la comunidad las especies as adquiridas; y
g) Sealamiento de bienes, inventarios o constancias sobre
derechos de cada uno de los cnyuges, a fin de que ellos sean
reconocidos al tiempo de la extincin y liquidacin de la sociedad
conyugal. As, por va de ejemplo, no existe impedimento ningu-
no para que se deje constancia del dinero, bienes muebles o dere-
chos muebles que al celebrarse el matrimonio cada uno de los
contrayentes aporta a la sociedad conyugal. Lo propio puede de-
cirse del rgimen de participacin en los gananciales en rela-
cin a lo previsto en el artculo 11 de la Ley N 19.335. No se
divisa obstculo ninguno para que en las capitulaciones matrimo-
niales que celebren los esposos se deje constancia del inventario a
que alude la indicada disposicin.
4. ESTIPULACIONES CONDICIONADAS
Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carcter

de condicionales, esto es, su validez queda subordinada a un
hecho futuro e incierto. Tal situacin se nos presenta cuando se
pacta que la mujer dispondr libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Dicha
estipulacin slo surte efecto mientras la mujer tiene la libre ad-
ministracin de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdic-

cin de administrar lo suyo, queda automticamente sin efecto,
todo ello conforme lo previsto en el artculo 1720 inciso segundo,
primera parte.
Lo propio sucede cuando en las capitulaciones la menor adul-
ta o interdicta por disipacin renuncia a los gananciales, o con-
siente especficamente en la enajenacin de bienes races o la
constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en
este caso ser necesario siempre autorizacin judicial, sin la cual
el pacto carece de valor jurdico. Agrguese que si se trata de un
disipador se requiere, adems, autorizacin del curador (artcu-
lo 1721 incisos primero y segundo).
En ambos casos, hay una estipulacin condicionada, ya sea a la
capacidad de ejercicio de la mujer, ya sea a la autorizacin judicial
correspondiente, y del curador cuando la curadura obedece a
otra causa que la menor edad.
D. EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Las capitulaciones matrimoniales slo surten efectos a partir del

matrimonio, y siempre que concurran los dems requisitos lega-
les. El artculo 1716 del Cdigo Civil dice, a este respecto, que
ellas slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el
da de la celebracin del matrimonio. Cuando la ley utiliza la
expresin valdrn, ello implica reconocer que mientras el ma-
trimonio no se efecte estas convenciones carecen de poder vin-
culante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones.
Por consiguiente se trata de convenciones dependientes,
puesto que ellas estarn siempre subordinadas en su fuerza jurdi-
ca al contrato de matrimonio. Mientras ste no se celebre, dichas
convenciones existen, pero no surten efectos jurdicos.
Como qued ya dicho, el artculo 1716 condiciona su validez,
adems, a una solemnidad que consiste en subinscribir las con-
venciones al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al
tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das
siguientes. De lo indicado se desprende, entonces, que puede me-
diar un espacio de tiempo durante el cual las capitulaciones valen
respecto de las partes y de terceros sin que se haya cumplido la
subinscripcin, pero, una vez efectuada, ella se retrotrae en sus
efectos al momento del matrimonio. Esta situacin podra suscitar
algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitula-

ciones sean oponibles temporalmente a terceros sin que stos
tengan noticia de las mismas, atendido el hecho de que no han
sido todava subinscritas al margen de la inscripcin de matrimo-
nio. Con todo, ello es perfectamente posible, atendido el hecho
de que deben celebrarse por escritura pblica, cuyo valor probato-
rio est consignado en el artculo 1700 del Cdigo Civil. De aqu
que, no obstante no hallarse subinscritas, las capitulaciones matri-
moniales tengan valor respecto de las partes y de terceros desde
la celebracin del matrimonio, a condicin de que, dentro del
plazo de 30 das, se proceda a subinscribirlas. En caso contrario
ellas carecen de todo valor. En suma, podramos decir que ellas
tienen una validez temporal y precaria que se extiende por treinta
das, la cual se transforma en definitiva si sobreviene la subins-
cripcin, o se extinguen en caso de que tal no ocurra.
Como es natural, el efecto de las capitulaciones matrimoniales
est referido a las disposiciones contenidas en ella, segn lo ya
sealado con antelacin.
E. CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibili-

dad de que estas convenciones caduquen. Las causas de caduci-
dad, a juicio nuestro, son varias.
1. Desde luego, ellas caducan desde el momento mismo en
que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede
celebrarse. Tal ocurrir en caso de que uno de los celebrantes
muera o contraiga matrimonio con persona diversa de aquella
que concurre a la convencin. Lo primero no requiere de explica-
cin ninguna, puesto que se har cierto que el matrimonio, de
cuya celebracin depende el poder vinculante de las convencio-
nes, no podr celebrarse en el futuro. Lo segundo (cuando uno
de los celebrantes contrae matrimonio con persona diversa) es
ms discutible. A juicio nuestro, es indudable que las convencio-
nes matrimoniales se extinguen por caducidad en el caso indica-
do, atendidas las siguientes razones:
i) Los que celebran estas convenciones tienen el carcter de
esposos, esto es, personas que han prometido contraer matrimo-
nio (artculo 98 del Cdigo Civil). Tal promesa, como es obvio,
slo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en

caso alguno las personas casadas, porque ellas estaran prometien-
do un hecho imposible (artculo 4 N 1 de la Ley de Matrimonio
Civil), esto es, casarse vlidamente;
ii) Toda capitulacin matrimonial se celebra en razn de un
prximo matrimonio con la persona que concurre a ella. Si se
hace cierto que este matrimonio (y no otro) no se celebr, es
claro que aquella convencin ha quedado extinguida;
iii) Las nicas hiptesis posibles para explicarse el caso de que
las capitulaciones puedan sobrevivir a un matrimonio subse-
cuente, seran la del viudo o viuda que antes del matrimonio
extinguido por la muerte del otro cnyuge, hubiere celebrado
capitulaciones con persona distinta y con la cual posteriormente
contrae nuevo matrimonio; y las personas que por causa de una
nulidad de matrimonio recuperaran su calidad de solteros. La
existencia de un matrimonio posterior a las capitulaciones matri-
moniales con persona diversa de aquella que concurre en dichas
capitulaciones, deja sin efecto la intencin de contraer matrimo-
nio y, por lo mismo, de dar fuerza a las convenciones matrimonia-
les; y
iv) Las capitulaciones matrimoniales slo pueden ser conveni-
das por personas solteras. No lo dice la ley, pero se desprende de
su finalidad y de su razn de ser.
En consecuencia, si dos personas solteras celebran capitulacio-
nes matrimoniales y cualquiera de ellas contrae posteriormente
matrimonio con otra persona, estas convenciones no reviven por
el hecho de que los celebrantes contraigan despus matrimonio
en razn de viudedad o de nulidad de matrimonio.
2. Caducan las capitulaciones si despus de contrado el ma-
trimonio, no se subinscriben al margen de la respectiva inscrip-
cin matrimonial al tiempo en que ste se efecta o dentro de los
treinta das siguientes. As lo dispone el artculo 1716 inciso pri-
mero del Cdigo Civil; y
3. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero,
las capitulaciones caducan si, en el plazo de treinta das, a contar
de la inscripcin del matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, ellas no se subinscriben al
margen de la respectiva partida.
Hablamos de caducidad, en este caso, porque la inconcu-
rrencia del requisito genera, por el solo ministerio de la ley, la
extincin de todos sus efectos, sin que sea necesario reconoci-
miento o declaracin judicial o administrativa de ninguna especie.

La extincin sobreviene, por lo tanto, de pleno derecho.
Estos son, a nuestro juicio, los casos en los cuales opera la
caducidad de las convenciones matrimoniales. Conviene insistir
en un hecho, no suficientemente esclarecido. Los autores, hasta
este momento, no han puesto acento en el hecho de que la facul-
tad para celebrar capitulaciones matrimoniales corresponde ex-
clusivamente a las personas solteras, como queda explicado en las
lneas precedentes. Tampoco en la circunstancia de que ellas ca-
ducan en el evento de que quienes las han convenido contraigan
matrimonio con un tercero. Ambas cosas podran prestarse a dis-
cusin, pero ello no nos parece posible, ya que este instituto tiene
una finalidad fundamental, cual es regular algunos aspectos de las
relaciones patrimoniales que surgirn con ocasin del matrimo-
nio. Si llega a ser cierto que el matrimonio no puede celebrarse,
aun cuando la ley no fija ningn lapso para delimitar la validez de
estas convenciones, ellas quedarn sin efecto por el solo ministe-
rio de la ley. Esta y no otra es la ratio legis de esta normativa.
No se nos escapa que el caso analizado en relacin a la cele-
bracin de otro matrimonio, entre una de las partes de estas capi-
tulaciones y un tercero, y que hace caducar ipso jure aquella
convencin, es una situacin bien excepcional. Pero ello sirve
para destacar que la subsistencia de las capitulaciones en el tiem-
po exige la presencia de personas que estn en situacin de con-
traer vlidamente el vnculo matrimonial. Lo contrario podra
arrastrar a extremos inaceptables, tales como que personas casa-
das estn legitimadas para celebrar capitulaciones matrimoniales
sujetos a la adquisicin ulterior de capacidad para contraer matri-
monio vlidamente. Todo ello parece aberrante y contrario a las
normas que informan esta materia.
F. INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Otra caracterstica importante de esta institucin es su intangibili-

dad. El artculo 1716 inciso final dispone que Celebrado el matri-
monio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.
Esta disposicin es excepcional, al clausurar la libertad de las
partes para poner trmino a una convencin de conformidad al
inciso primero del artculo 1567 del Cdigo Civil. A qu obedece
esta disposicin? Creemos que ello es consecuencia directa de

que por medio de estas convenciones se fija un rgimen patrimo-
nial en el matrimonio o se modifican algunas de sus regulaciones
legales. Por ende, los terceros que contratan con cualquiera de los
cnyuges tiene un inters comprometido que bien podra ser afec-
tado si se permitiera la modificacin de estas convenciones libre-
mente por los cnyuges. El inciso final del artculo 1716 del Cdigo
Civil es de orden pblico, puesto que ampara los derechos de
los terceros respecto del rgimen patrimonial que rige en un de-
terminado matrimonio. Por lo mismo, es de aplicacin obligada
por el juez e inmodificable por las partes.
Nada impide que las capitulaciones sean modificadas por los
esposos mientras no hayan contrado matrimonio. As se despren-
de de la disposicin legal citada, lo cual resulta lgico atendido el
hecho de que slo a partir del matrimonio tiene sentido exigir la
estabilidad del rgimen patrimonial, con antelacin no pueden
afectarse los derechos de los terceros que contratarn con los
cnyuges. Para que estas modificaciones tengan valor jurdico de-
ben ellas contar con el consentimiento (aprobacin expresa) de
todas las personas que por imperativo legal han debido intervenir
en su celebracin. En consecuencia, las capitulaciones son revoca-
bles y modificables mientras los esposos no contraigan matrimo-
nio, ocurrido lo cual ellas se hacen irrevocables e inmodificables.
Los esposos, para modificar las capitulaciones otorgadas antes
de celebrado el matrimonio, deben someterse a las mismas exigen-
cias formales que para las capitulaciones mismas. El artculo 1722
establece que Las escrituras que alteren o adicionen las capitula-
ciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn
si no cumplen con las solemnidades prescritas en este ttulo para
las capitulaciones mismas. La disposicin es clara en cuanto di-
chas modificaciones slo pueden hacerse por escritura pblica,
debiendo subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial
en el acto de matrimonio o dentro de los 30 das siguientes.
Surge a este respecto un problema interesante. Qu sucede si
las modificaciones (alteraciones o adiciones dice la ley) son nulas?
Afecta esta nulidad a la primitiva convencin?
Para resolver este problema es necesario establecer, previa-
mente, una cuestin fundamental: las capitulaciones conforman
un acto jurdico nico e integral, y su validez debe considerarse en
funcin del todo. Por consiguiente, si la nulidad de la modifica-
cin nace de un defecto formal (no se celebra por escritura pbli-
ca o no se subinscribe en tiempo y forma), esta nulidad afectar a
la primitiva convencin, la cual no puede subsistir sin la conven-

cin modificatoria posterior. Si la nulidad no proviene de la au-
sencia de formalidades habilitantes (artculo 1721), el efecto ser
el mismo, la nulidad relativa se extender afectando la primitiva
convencin aun cuando ella haya cumplido con todos los requisi-
tos indicados. Finalmente, si la nulidad afecta a una de las estipu-
laciones contenidas en la escritura de modificacin, deber seguirse
el criterio que enunciaremos en el prrafo signado con la letra G
relativo a la nulidad de las capitulaciones.
Esta solucin se basa en el hecho de que las capitulaciones
reformadas, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1722, confor-
man un solo acto jurdico (que se integra sustancialmente), de
modo que los efectos del acto modificatorio se transmiten al acto
modificado. No puede ser de otra manera atendido el concepto,
fin, objeto y alcance de este instituto.
Con todo, existe una calificada excepcin. Durante el matri-
monio puede sustituirse el rgimen de sociedad conyugal por el de
participacin en los gananciales o por el de separacin total. As lo
dispone el artculo 1716 inciso final en relacin al artculo 1723
inciso primero del Cdigo Civil. En otras palabras, la intangibili-
dad de las capitulaciones tiene lmites especiales: si en ellas se ha
pactado sociedad conyugal con algunas modificaciones permiti-
das, puede sustituirse este rgimen por participacin en los ganan-
ciales o bien por separacin total de bienes, cumplindose con los
requisitos consignados en el artculo 1723 ya mencionado. Ahora,
si los cnyuges han pactado el rgimen de participacin en los
gananciales, pueden sustituirlo por el de separacin total de bie-
nes conforme la facultad que les confiere el artculo 2 de la Ley
N 19.335 que introdujo este rgimen de bienes en Chile.
De lo dicho se sigue que pueden generarse las siguientes situa-
ciones:
a) Que en las capitulaciones se convenga sociedad conyugal
con algunas estipulaciones permitidas. En este caso puede susti-
tuirse el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en
los gananciales o bien por el de separacin total de bienes (artcu-
lo 1723 inciso primero);
b) Que en las capitulaciones se convenga el rgimen de parti-
cipacin en los gananciales. En este caso puede sustituirse por el
rgimen de separacin total de bienes; y
c) Que en las capitulaciones se haya convenido la separacin
total de bienes. En este caso puede sustituirse por el rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1723 inciso primero).
Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el

rgimen de participacin en los gananciales o de separacin total
de bienes por el de sociedad conyugal. Se observa, en este aspec-
to, una cierta preferencia del legislador por el rgimen de partici-
pacin en los gananciales, que, a juicio nuestro, como se observar
ms adelante, no se justifica de manera alguna.
G. NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos

diversos de nulidad, sin perjuicio de los casos en que opera la
caducidad de acuerdo a lo ya indicado.
1. NULIDAD TEXTUAL
Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o

presunta ni requiere de declaracin judicial) se presenta en el
caso contemplado en el artculo 1721 inciso final, conforme al
cual no puede pactarse que la sociedad conyugal tenga principio
antes o despus de contraer matrimonio.
2. NULIDAD ABSOLUTA
Esta nulidad sobrevendr siempre que se hayan omitido requisitos

establecidos en atencin a la naturaleza de estas convenciones.
As, por ejemplo, si ellas contienen estipulaciones contrarias a la
ley, las buenas costumbres o que vayan en detrimento de los dere-
chos y obligaciones que las leyes imponen a cada cnyuge respec-
to del otro o de los descendientes comunes (artculo 1717).
3. NULIDAD RELATIVA
Esta nulidad tendr lugar siempre que se hayan omitido los requi-
sitos que la ley establece en atencin a la calidad o estado de las
personas que intervienen en ellas, caso en el cual se encuentran

los requisitos consagrados en el artculo 1721.
Conviene sobre esta materia precisar una cuestin esencial.
Puede ocurrir que celebradas estas convenciones la nulidad slo
afecte a una o ms de sus estipulaciones, mas no al acto en su
integridad. Para determinar este efecto es necesario analizar, en
cada caso, el contenido del acto en su totalidad. A juicio nuestro,
concurriendo todos los requisitos establecidos en la ley, tanto en
relacin a la naturaleza del acto como a la calidad o estado de las
personas que intervienen en l, deben examinarse las estipulacio-
nes en particular. Si una o ms de ellas adolece de nulidad (sea
absoluta o relativa), es necesario determinar, enseguida, si aquella
estipulacin es esencial o no es esencial (en otras palabras, si
excluida la estipulacin nula las partes habran celebrado estas
convenciones o no las habran celebrado). Si fuere esencial la
estipulacin impugnada, ello arrastra la nulidad de todo el acto. A
la inversa, si no fuere esencial, subsistirn las capitulaciones en
aquella parte no afectada de nulidad.
Un ejemplo aclarar lo que decimos. Si se acuerda en las
capitulaciones someterse al rgimen de participacin en los ga-
nanciales y, paralelamente, alterar en ellas el deber de socorro
instituido en el artculo 134 del Cdigo Civil, es evidente que la
nica estipulacin afectada por la nulidad es esa ltima, pero no
la que fija el rgimen patrimonial. Pero si los esposos convienen
en que pactan el rgimen de participacin en razn de que el
marido o la mujer quedan exonerados del deber consignado en
el artculo 134 del Cdigo Civil, el consentimiento se hallar vicia-
do, afectando el rgimen patrimonial escogido. En tal caso, diga-
mos de paso, regir la sociedad conyugal, en su calidad de rgimen
de derecho.
Aun cuando pueda aparecer discutible, sostenemos esta tesis
por varias razones. Desde luego, porque las capitulaciones matri-
moniales son convenciones y, como tales, estn sujetas a las re-
glas generales de derecho. Por lo mismo, debern cumplirse los
requisitos formales especficos establecidos en la ley (solemnida-
des) y los requisitos generales propios de todo acto o negocio
jurdico. En relacin a estos ltimos, cabe observar que el consen-
timiento estar viciado, ya sea en relacin a todo el acto o una
estipulacin especial, segn el caso. Por otro lado, no tiene senti-
do afirmar que aquellas estipulaciones no esenciales puedan com-
prometer la validez de todo el acto y contaminar con la nulidad
otras estipulaciones perfectamente vlidas.
Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no ex-

cluyen, por cierto, casos de inexistencia jurdica. Tal ocurrir, por
va de ejemplo, si las capitulaciones se celebran por instrumento
privado (artculo 1701 del Cdigo Civil), o por personas ligadas
por vnculo matrimonial no disuelto, o entre personas del mismo
sexo, etc.
H. APRECIACION GENERAL
Para clausurar este captulo, conviene intentar una apreciacin

general sobre esta institucin.
Desde luego, se advertir que las capitulaciones matrimoniales
tienen rasgos peculiares. Slo pueden celebrarlas los esposos (y
carecen absolutamente de facultad para este efecto quienes estn
ligados por vnculo matrimonial no disuelto y todos aquellos que
no pueden contraer matrimonio vlidamente); su eficacia jurdica
est sujeta a la celebracin de otro contrato (el matrimonio) y a
una solemnidad posterior o coetnea a la celebracin de aqul
(subinscripcin en la partida de matrimonio); la ley dispone re-
quisitos especiales para los efectos de suplir la incapacidad de las
personas que siendo hbiles para contraer matrimonio no lo son,
sin embargo, para contratar, etc.
No es habitual encontrar una convencin de esta naturaleza
que nace sin generar obligaciones exigibles (salvo cuando ellas se
celebran al momento de contraer matrimonio), subordinada o
dependiente de otro contrato, y cuya subsistencia depende de una
solemnidad posterior a su perfeccionamiento. Como puede apre-
ciarse, el legislador ha tomado toda suerte de resguardos con el
objeto de que ellas no alcancen la regulacin de materias que no
pueden los interesados reglamentar, de que no se afecten los de-
rechos de los terceros, y que se d al rgimen de bienes en el
matrimonio la debida estabilidad.
Las capitulaciones matrimoniales, salvo aquellas que se cele-
bran al momento de contraer matrimonio y que se perfeccionan
ante el Oficial Civil que interviene en su autorizacin, han cado
en desuso y son muy poco frecuentes. Pero nada recomienda su
eliminacin, porque ellas dan a los esposos la oportunidad de
regular algunas materias que pueden interesarles y que, sin este
instituto, no podran lograr. Mayor importancia tienen a partir de
la promulgacin de la Ley N 19.335, que introdujo el rgimen de
participacin en los gananciales, el cual debe estipularse por los

contrayentes, pudiendo hacerlo antes, durante y despus del ma-
trimonio, como se analizar detalladamente al tratar del mismo.
Si pudiera insinuarse una reforma importante, ella consistira
en dar competencia al oficial del Registro Civil competente para
que, ante l, antes de contraer matrimonio, pudiera celebrarse
este tipo de convenciones, ampliando el nmero de los registros
que les estn confiados. Ello dara a las partes facilidades, abarata-
ra su celebracin y acercara esta convencin a los sectores ms
desamparados de la sociedad. As sucedi, por ejemplo, con el
reconocimiento voluntario de hijo natural, el que puede hacerse
mediante un acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil e Identificacin, sin necesidad de hacerlo mediante escritura
pblica (Ley N 17.999, de 3 de junio de 1981).
Tampoco se justifica, a juicio nuestro, impedir a los cnyuges
que han contrado matrimonio bajo el rgimen de separacin
total de bienes o de participacin en los gananciales, que puedan
sustituirlo por el de sociedad conyugal. No es bueno alterar el
rgimen patrimonial con excesiva frecuencia, pero s que deben
darse opciones similares, por una sola vez, para optar por otro
sistema si ste se aviene mejor a los interesados. Mayor razn
existe para considerar esta posibilidad, teniendo en cuenta que la
sociedad conyugal es el rgimen de derecho en la ley chilena,
entendindose pactada en caso de que los contrayentes no dis-
pongan expresamente lo contrario.
Finalmente, digamos que con ocasin de la promulgacin de
la Ley N 19.335 se reformaron los artculos 1715, 1716 y 1719
relativos a las capitulaciones matrimoniales, a fin de adoptarlos al
rgimen de participacin en los gananciales.
III. LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es el rgimen legal de bienes en el matrimo-

nio. Por consiguiente, se contrae sociedad conyugal por el solo
hecho de matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan estipu-
lado separacin total de bienes o participacin en los gananciales
antes o al momento de celebrarse el matrimonio. El artculo 135
del Cdigo Civil en su inciso primero dispone que Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el
marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se
expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Esta norma se com-
plementa con el artculo 1718 que agrega que A falta de pacto en
contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. De lo
expuesto se sigue, entonces, que la sociedad conyugal surge por el
solo ministerio de la ley, siempre que al contraerse matrimonio no
se opte por otro rgimen patrimonial.
Existe un caso excepcional, en el cual la sociedad conyugal
debe ser pactada por los cnyuges. Esta situacin se presenta res-
pecto de quienes se hayan casado en pas extranjero, todos los
cuales se miran como separados de bienes en nuestro pas, salvo
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (del Registro Civil e Identificacin), y pacten en ese
acto sociedad conyugal, dejndose constancia de ello en dicha inscrip-
cin (artculo 135 inciso segundo).
Exceptuando este caso especial, la sociedad conyugal slo tie-
ne origen en la voluntad tcita de los esposos al contraer matri-
monio, la que se deduce de que no pacten expresamente otro
rgimen de bienes. Lo que sealamos es importante porque, cele-
brado el matrimonio bajo otro rgimen alternativo, no es posible

pactar sociedad conyugal en ninguna circunstancia posterior.
Podra invocarse an una ltima situacin posible. Ella se pre-
senta cuando los esposos, antes del matrimonio, han celebrado
capitulaciones matrimoniales sustituyendo el rgimen de sociedad
conyugal y dichas capitulaciones son posteriormente declaradas
nulas. En tal evento, el rgimen imperante ser la sociedad conyu-
gal, atendida su condicin de rgimen legal, ya que el matrimonio
se celebr sin que exista voluntad jurdicamente vlida que susti-
tuya el rgimen patrimonial que de derecho impone nuestra ley.
Digamos, por ltimo, que si el matrimonio es declarado nulo,
no se formar sociedad conyugal entre los cnyuges y los bienes
adquiridos durante el matrimonio nulo se regirn por las normas
de la comunidad de bienes, salvo que se trate de un matrimonio
putativo (artculo 122 del Cdigo Civil).
Entraremos a analizar, a continuacin, el rgimen de sociedad
conyugal, el cual ha experimentado desde su establecimiento en
el Cdigo Civil una serie numerosa de modificaciones que, sin
exagerar, han alterado sustancialmente su contenido original.
A. CARACTERES
1. La sociedad conyugal, no obstante su denominacin, no es una

sociedad en los trminos del artculo 2053 del Cdigo Civil. Tam-
poco es una comunidad en los trminos del artculo 2304 del
mismo cuerpo legal. Para encontrar su precisa caracterizacin bas-
ta con sealar que se trata del rgimen de bienes que la ley institu-
ye para el matrimonio en Chile cuando los contrayentes no han
optado por otro rgimen alternativo. La sociedad conyugal en sus
efectos se aproxima a una comunidad a ttulo universal o, ms
precisamente, deviene en comunidad al momento de su disolu-
cin. Desde ese instante a la sociedad de bienes la sustituye la
comunidad, con las particularidades consagradas en la ley y que
corresponden a las especificidades propias de una relacin econ-
mica que tiene como fundamento el contrato de matrimonio.
Sobre esta materia es inductivo a error lo previsto en el artcu-
lo 2056 inciso segundo del Cdigo Civil, que prescribe que Se
prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excep-
to entre cnyuges. Esta norma hace pensar que pueden los cnyu-
ges constituir una sociedad a ttulo universal, o bien que la sociedad
LA SOCIEDAD CONYUGAL 41
conyugal tiene el carcter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

es aceptable. Los cnyuges no pueden constituir una sociedad a
ttulo universal ni la sociedad conyugal es una sociedad. El error,
creemos nosotros, es consecuencia del acendrado espritu didcti-
co del autor del Cdigo, que habiendo denominado sociedad
conyugal al rgimen de bienes en el matrimonio, pretendi deli-
mitar sus efectos en relacin al contrato de sociedad. La confu-
sin se agrava si se considera la ubicacin que se dio a las normas
que la reglamentan, ya que en lugar de ubicarlas en el Libro I, se
colocaron en el Libro IV, referido a las obligaciones y los contra-
tos. Como lo recuerda Alessandri, en esta materia se sigui el
mtodo del Cdigo francs, no obstante lo cual las normas regula-
doras estn inspiradas en la legislacin espaola.2 La sociedad
conyugal, en cuanto rgimen de bienes en el matrimonio, est
destinada a generar una comunidad de gananciales, pero no
puede decirse que ella sea tal comunidad, como se observar ms
adelante.
La Corte Suprema, en sentencia de casacin de 31 de agosto
de 1928, en el considerando tercero, expresa sobre la naturaleza
jurdica de la sociedad conyugal:
3. Que, como se ve, la sociedad conyugal es una sociedad sui
gneris, muy diversa de las que reglamenta el Cdigo mencionado en el
Ttulo XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe
respecto de terceros, para los cuales slo hay marido y mujer; se disuelve
por las causales taxativamente enumeradas en el artculo 1764 y duran-
te su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con
los del marido.3
No est de ms agregar que esta frmula es un recurso fre-
cuente para eludir una conceptualizacin ms rigurosa. La socie-
dad conyugal no es una sociedad sui gneris, insistamos, sino un
rgimen patrimonial en el matrimonio, el cual genera una comu-
nidad de gananciales sobre la base de una estructura establecida
en la ley y una administracin especial tambin reglada en ella;
2. La sociedad conyugal no es una persona jurdica distinta de
los cnyuges. Ella, al menos originalmente, existe entre los cn-
2 Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de
los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

1935. Pg. 117.
3 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVI. Segunda Parte. Secc.1.
Pg. 522.
yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y est

sujeta a reglas especiales en cuanto a su extincin, generando una
comunidad de bienes a partir del momento en que se disuelve. Se
ha hecho ya tradicional destacar lo que afirmaba el autor del
Cdigo a propsito de la sociedad conyugal, en orden a que al
interior del matrimonio pueden distinguirse tres entidades distin-
tas: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; trinidad indispensa-
ble para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cnyuges entre s.
Respecto de terceros, no hay ms que marido y mujer: la sociedad y el marido
se identifican.4 Lo que caracteriza a la sociedad es, precisamente,
que al constituirse surge una nueva persona jurdica que acta en
el campo del derecho con personalidad propia e individual. Tra-
tndose de la sociedad conyugal ello no ocurre, porque todos los
bienes de la misma aparecen frente a terceros como bienes del
marido, confundindose los bienes sociales con los propios de ste;
3. La sociedad conyugal tiene un jefe, trmino empleado
por el artculo 1749 del Cdigo Civil. A l, en calidad de tal, co-
rresponde la administracin de los bienes de la sociedad conyugal
y de los bienes propios de la mujer. Bajo la sola vigencia del
Cdigo Civil sta era una regla absoluta. Con el correr del tiempo
la situacin ha variado sustancialmente, transformndose la mu-
jer, en el hecho, como se explicar ms adelante, en una verdade-
ra coadministradora de los bienes sociales, pudiendo sustraer de
la comunidad de gananciales los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido y administrarlos por s misma
(artculo 150 del Cdigo Civil). A medida que el tiempo ha trans-
currido, la intervencin de la mujer en los actos de administra-
cin de los bienes sociales se ha ido incrementando, precisamente
para resguardar sus derechos en los gananciales, cuestin que se
acentu muchsimo ms con la dictacin de la Ley N 18.802, del
ao 1989. De lo sealado se sigue que las facultades del marido
como administrador de la sociedad conyugal a la inversa se han
ido limitando, aumentndose, paralelamente, las que correspon-
den a la mujer, al extremo de existir en el da de hoy una verdade-
ra coadministracin;
4. Durante la sociedad conyugal El marido es, respecto de terce-
ros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen
4 Andrs Bello. Obras Completas. Imprenta Pedro G. Ramrez. 1887, 1888, 1889.
Pg. 444.
un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello
deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido (artculo 1750).
Esta regla, hoy da en parte importante atenuada (artculo 1749
incisos quinto y sexto), apunta a uno de los aspectos fundamentales
del sistema. Ante terceros el marido es el nico dueo de los bienes
sociales y responde de sus obligaciones personales con todos ellos.
Fue precisamente esto lo que impuls una serie de reformas legisla-
tivas que comienzan en el ao 1925 con el Decreto Ley N 328 (12
de marzo de 1925), el cual introduce en su artculo 9 los bienes
reservados de la mujer casada, posteriormente perfeccionados
mediante Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934;
5. Complementa la caracterstica anterior el artculo 1752, se-
gn el cual, La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145.
Esta disposicin corresponde estrictamente a lo que ocurra bajo
la sola vigencia del Cdigo Civil, pero en el da de hoy ella no se
justifica. Si bien es cierto que el marido sigue siendo administra-
dor de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes de su
mujer, no es menos cierto que esta ltima interviene en ello por-
que tiene derechos comprometidos. Incluso, se permite a la mujer
administrar por s sola y sin restriccin alguna establecida en be-
neficio del marido, los bienes que adquiere con el producto de su
trabajo remunerado, cuando ste se realiza separado del marido;
6. La sociedad conyugal slo puede principiar al momento de
contraerse matrimonio y no puede extenderse ms all de ste.
Carece de valor toda estipulacin destinada a extenderla, ya sea a
un perodo anterior o posterior al matrimonio. El artculo 1721
inciso final establece para sancionar esta situacin una nulidad
textual (originaria), de suerte que, en el evento de que esta disposi-
cin sea infringida y se pacte que la sociedad comience antes del
matrimonio o se extienda ms all de su vigencia, dicha estipula-
cin carece de todo poder vinculante, sin que sea necesario recla-
mar su nulidad, todo ello sin perjuicio de que, en caso de conflicto,
sea el tribunal competente el que resuelva sobre el particular. Pero,
como sealamos en otro libro nuestro, 5 el juez se limitar a consta-
5 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno.

tar la nulidad, no la declarar. Lo que nuestra ley repudia es que

pueda existir sociedad conyugal al margen del matrimonio y slo la
reconoce mientras la pareja est unida por el vnculo conyugal;
7. La sociedad conyugal, en general, se extiende a todos los
bienes que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimo-
nio, exceptundose aquellos bienes muebles que se eximan de la
comunidad designndolos en las capitulaciones matrimoniales (ar-
tculo 1725 N 4), y los bienes races de cualquiera de los cnyu-
ges, todos los cuales permanecen en su patrimonio personal.
Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes inmuebles
que, aun cuando adquiridos a ttulo oneroso, tienen una causa o
ttulo de adquisicin anterior a la sociedad (artculo 1736). Los
bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio o se ad-
quieren en los casos contemplados en el artculo 1736, dan lugar
a recompensa al liquidarse la sociedad conyugal, resarciendo de
esta manera al propietario, cuestin que analizaremos ms adelan-
te en detalle;
8. La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes, sean
ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimo-
nio a ttulo oneroso, por cualquiera de los cnyuges, con excep-
cin de los enumerados en el artculo 1727 y los inmuebles
mencionados en el artculo 1736. Estos son, sin duda alguna, los
ms significativos, puesto que la sociedad conyugal es un rgimen
patrimonial de comunidad de gananciales;
9. La sociedad conyugal permite que coexistan, con un rgi-
men diverso, los bienes propios de la mujer (inmuebles adquiri-
dos antes del matrimonio o durante el matrimonio a ttulo gratuito,
y bienes muebles excluidos de la comunidad) que administra el
marido, con los bienes sociales. La ley ha previsto las facultades
del marido en relacin a estos bienes (artculos 1754 y 1755);
10. El activo de la sociedad conyugal est representado en un
haber absoluto o real y un haber relativo o aparente. Esto
significa que ciertos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad
conyugal sin que de ello se sigan consecuencias econmicas poste-
riores de ninguna especie, en tanto otros bienes ingresan, pero
con la carga de tener que recompensar su valor al tiempo de la
liquidacin. En otras palabras, la sociedad conyugal se hace duea
de bienes sin que de ello se deriven consecuencias patrimoniales
posteriores, en un caso, y se hace duea de bienes quedando
pendiente su obligacin de compensar su valor, en otro caso. De
esta manera se consigue equilibrar la situacin de ambos cnyu-

ges, atendida la circunstancia de que por el hecho del matrimo-
nio, la sociedad conyugal pasa a ser duea (se transfiere el dominio)
de los bienes y derechos muebles que pertenecen a cada uno de
los cnyuges. Estas recompensas, por consiguiente, evitan el em-
pobrecimiento de cualquiera de los contrayentes y, paralelamente,
se fortalece econmicamente a la sociedad conyugal desde su en-
trada en vigencia (la transferencia aparece ms clara en relacin a
los bienes muebles de la mujer, puesto que el marido es, respecto
de terceros, dueo de dichos bienes, todos los cuales se confun-
den con los propios);
11. El pasivo de la sociedad conyugal, por su parte, puede ser
absoluto o real o bien aparente y relativo. Ello es consecuencia
de que el patrimonio de la sociedad debe enfrentar el pago de las
obligaciones contradas en la administracin de la misma socie-
dad, y de las deudas personales de cada uno de los cnyuges.
Frente a terceros es la sociedad la que responde, con varias excep-
ciones que se analizarn oportunamente. Cuando la sociedad con-
yugal paga obligaciones que se causan en la administracin de la
misma, de este pago no se siguen consecuencias patrimoniales
posteriores. No ocurre as cuando se pagan deudas personales de
cada uno de los cnyuges (artculo 1740 N 3), porque en este caso
queda el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en ello. Esta regla sirve, tambin, a la necesidad de produ-
cir un justo equilibrio en la situacin patrimonial de los cnyuges,
lo que se consigue, es cierto, no durante la vigencia de la sociedad
conyugal, sino al momento de su liquidacin;
12. La sociedad conyugal puede estar limitada, en lo tocante a
su extensin, por la ley o por la convencin de las partes. En
efecto, la ley prev situaciones en que, no obstante existir socie-
dad conyugal, paralelamente, existe separacin parcial de bie-
nes. En el fondo estas limitaciones constituyen un correctivo
destinado a restringir una exagerada extensin de las normas que
la rigen. Tal ocurre, por ejemplo, con los bienes reservados de la
mujer casada y con las donaciones, herencias o legados que durante
el matrimonio se hacen a la mujer casada con la condicin precisa de
que el marido no tenga sobre dichas especies la administracin. Pue-
den tambin los esposos convenir, en las capitulaciones matrimo-
niales, que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, en tal caso se aplican a esta parte del patrimonio las reglas
del rgimen de separacin de bienes (artculo 167 del Cdigo
Civil). Es indudable que las normas de la sociedad conyugal, como

qued demostrado con antelacin, han perdido la rigidez origi-
nal, al permitrsele a la mujer administrar los bienes que adquiere
con el producto de su trabajo separado del marido. Por consi-
guiente, la extensin de las normas que regulan la sociedad con-
yugal puede estar limitada por el convenio de los esposos en las
capitulaciones o en la ley. En este ltimo caso estamos, indudable-
mente, frente a normas de orden pblico que impiden la disponi-
bilidad de los interesados. Por lo mismo, cualquiera que sea lo
pactado por los esposos, no puede renunciarse al patrimonio re-
servado ni puede reglamentarse de una manera distinta de aque-
lla que est expresada en el Cdigo Civil. Lo propio, creemos
nosotros, sucede con el derecho consagrado en el artculo 166 del
mismo cuerpo legal, atendido que se trata de una excepcin a los
principios que rigen la sociedad conyugal;
13. Como se dijo precedentemente, la administracin de la
sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe
de la misma. Esta administracin se denomina ordinaria y se pro-
duce por el solo ministerio de la ley a partir de la celebracin del
matrimonio. En caso de que el marido est impedido de adminis-
trar, sobreviene la administracin extraordinaria que la ley con-
fa a la mujer o a un tercero. Conviene precisar que las facultades
que corresponden al marido son distintas de aquellas que corres-
ponden a la mujer o a un tercero, todo lo cual se examinar al
tratar de este tema;
14. Los esposos, antes de contraer matrimonio, pueden regu-
lar algunos aspectos del funcionamiento de la sociedad conyugal
en las capitulaciones matrimoniales. As, por va de ejemplo, pue-
de la mujer renunciar total o parcialmente a los gananciales de la
sociedad conyugal; o destinarse valores de cualquiera de los cn-
yuges para adquirir otros bienes que no ingresarn a la sociedad
conyugal; o convenirse que la mujer dispondr de una determina-
da suma de dinero o de una pensin peridica, en cuyo caso se
mirar como separada de bienes para este solo efecto. La ley se
encarga, en cada caso, de sealar aquello que es posible estipular
en sustitucin de las reglas que regulan la sociedad conyugal;
15. La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momen-
to de la disolucin de la sociedad conyugal. Estos privilegios son
una forma de compensarla frente a la administracin que realiza
el marido de la sociedad conyugal. De aqu que la mujer pueda
renunciar a los gananciales y con ello liberarse de las deudas de la
sociedad conyugal conservando sus bienes reservados (y por cierto

recuperando los propios que el marido est o pueda estar obliga-
do a restituir en especie); puede invocar el beneficio de inventa-
rio de que tratan los artculos 1767 y 1777, denominado beneficio
de emolumentos; hacer las deducciones de que trata el artcu-
lo 1770 con preferencia, etc. Todos estos privilegios, reiteremos,
procuran dar a la mujer un trato especial que la proteja de la mala
administracin del marido;
16. La sociedad conyugal tiene un fin especfico: instituir un
rgimen patrimonial en el matrimonio. A su vez este rgimen tie-
ne un objetivo concreto que consiste en permitir que los cnyuges
aprovechen del trabajo comn, sea ste remunerado o se limite a
las tareas domsticas del hogar. De esta manera, el vnculo matri-
monial se extiende no slo a los deberes personales de los cnyu-
ges, sino que cubre todo el destino econmico del marido y de la
mujer. Puede, aun, concebirse lo primero sin lo segundo, esto es,
un rgimen patrimonial de comunidad sin compartir los benefi-
cios patrimoniales que de ello se siguen. Lo que decimos est
reconocido en el artculo 1719 inciso primero del Cdigo Civil,
conforme al cual La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr
renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad. Esta norma indica, clara-
mente, que puede haber sociedad conyugal sin participacin de la
mujer en los gananciales, cuestin que, inclusive, puede tener
origen antes del matrimonio (capitulaciones). Lo que sealamos
es interesante, porque se visualiza una clara predisposicin del
Cdigo en hacer prevalecer el rgimen patrimonial por sobre sus
fines inmediatos;
17. El principio rector para establecer el carcter de los bie-
nes que componen el activo real o absoluto, atiende a la adquisi-
cin de los mismos a ttulo oneroso. De suerte que todos los
bienes que durante el matrimonio se adquieren a ttulo oneroso
por cualquiera de los cnyuges pasan a integrar el activo real o
absoluto (no sujeto a recompensa alguna al momento de liquidar-
se la sociedad conyugal). Este principio tiene dos tipos de excep-
ciones. Las primeras son temporales y las segundas definitivas. Las
primeras se refieren a bienes adquiridos a ttulo oneroso durante
la sociedad conyugal por la mujer con el fruto de su trabajo perso-
nal separado del marido (artculo 150). Las segundas se refieren a
la subrogacin de que tratan los artculos 1727 y 1733, y a los
casos especificados en el artculo 1736 cuando la adquisicin va

precedida por un pago. Los casos indicados como excepciones
deben ser interpretados restrictivamente y, por lo mismo, no pue-
den hacerse extensivos a otras situaciones diferentes de las que se
sealan en trminos formales y explcitos en la ley;
18. Tratndose de la adquisicin de bienes a ttulo gratuito,
nuestro Cdigo establece una diferencia importante, atendindo-
se a la calidad de inmueble o mueble del bien adquirido y al
origen de la adquisicin. En relacin a lo primero hay que estable-
cer como principio que los inmuebles donados no ingresan a la
sociedad conyugal. A la inversa, los bienes muebles as adquiridos
ingresan a la sociedad conyugal (al haber relativo o aparente) con
derecho a recompensa al disolverse la sociedad. Esta distincin
est clarsima en la ley, y se deduce de lo preceptuado en el
nmero 4 del artculo 1725 y del artculo 1726. Puede suceder, sin
embargo, que los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito por
la mujer lo sean bajo la condicin de que el marido no tenga la
administracin de los mismos. En este caso dichos bienes no in-
gresan a la sociedad conyugal y se rigen por lo previsto en el
artculo 166 del Cdigo Civil. El artculo 1724 contiene otra hip-
tesis. Ella consiste en que la donacin, herencia o legado se haga a
cualquiera de los cnyuges con la condicin de que los frutos de
las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la socie-
dad conyugal, en cuyo caso vale la condicin, salvo que se trate de
bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa (en este
supuesto la condicin sera nula en razn de lo previsto en el
artculo 1192 del Cdigo Civil). Creemos nosotros que en este
caso dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, permane-
ciendo en el patrimonio del cnyuge donatario, heredero o lega-
tario, razn por la cual esta norma artculo 1724 constituye una
excepcin tratndose de bienes muebles, sujetos a una regla gene-
ral inversa. En sntesis, los bienes muebles ingresan a la sociedad
conyugal cuando son adquiridos por cualquiera de los cnyuges a
ttulo gratuito (con derecho a recompensa al momento de la diso-
lucin de la sociedad), salvo cuando se trata de bienes muebles
adquiridos por la mujer en el caso del patrimonio reservado (ar-
tculo 150), definindose su situacin al momento de la disolu-
cin de la sociedad conyugal; de los bienes muebles que adquiere
la mujer en razn de una donacin, herencia o legado hecho con
la condicin de que no tenga la administracin el marido; y de
bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges duran-
te el matrimonio que provengan de una donacin, herencia o

legado hecho con la condicin de que sus frutos pertenezcan a la
sociedad conyugal;
19. Al momento de disolverse la sociedad conyugal ella devie-
ne en una comunidad que tiene particularidades especiales en
cuanto a su extensin (artculo 1737) y a los derechos de los
comuneros (beneficios en favor de la mujer). Por consiguiente
hay reglas de aplicacin excepcional que prevalecen por sobre las
reglas generales. En lo dems se trata de un cuasicontrato de
comunidad que debe ser objeto de particin (liquidacin tratn-
dose de la sociedad conyugal) en conformidad a lo previsto en el
artculo 1776 del Cdigo Civil;
20. Extinguida la sociedad conyugal se presume que todo bien
adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges antes
de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. La ley
agrega que el cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la socie-
dad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal (artculo 1739 inciso final).
Esta norma tiene una enorme importancia prctica, ya que de su
tenor se infiere que, no obstante haberse disuelto la sociedad
conyugal, las adquisiciones efectuadas por cualquiera de los cn-
yuges a ttulo oneroso se han hecho con bienes sociales, corres-
pondiendo el peso de la prueba al que alega lo contrario. Conviene
sealar que esta disposicin est destinada a evitar que aquel de
los cnyuges que detenta materialmente los bienes de la sociedad
conyugal, despus que ella se ha disuelto, pueda aprovecharse en
beneficio propio del rendimiento de los mismos;
21. La sociedad conyugal, a partir de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley N 18.802, no altera la capacidad civil de la
mujer casada bajo este rgimen. Sobre este particular es bueno
recordar que la incapacidad relativa de que adoleca la mujer
casada era consecuencia del hecho de que la ley entregaba al
marido la administracin de la sociedad conyugal. De acuerdo a
las modificaciones contenidas en la Ley N 5.521 y, posteriormen-
te, en la Ley N 10.271, esta inhabilidad no tena razn de ser. Las
disposiciones de la Ley N 18.802, de 1989, no hicieron ms que
concordar estas normas excepcionales, que dieron injerencia di-
recta a la mujer en la administracin de la sociedad conyugal, con
su capacidad civil. Nada justificaba mantener esta incapacidad que,
adems, pugnaba con principios constitucionales introducidos en
la Carta de 1980;
22. Las causales de disolucin de la sociedad conyugal son de

derecho estricto. Por lo tanto, no existen otras causas de disolu-
cin que las enunciadas en la ley (artculo 1764 del Cdigo Civil);
23. Slo los bienes propios del marido quedan sujetos a la
responsabilidad que deriva de la administracin de la sociedad
conyugal. Los bienes de la mujer quedan igualmente comprometi-
dos cuando el contrato celebrado por el marido (del cual deriva la
respectiva obligacin) haya cedido en utilidad personal de la mu-
jer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio (ar-
tculo 1750). Esta disposicin revela la verdadera filosofa de este
instituto. Durante la sociedad conyugal, respecto de terceros, los
bienes propios del marido y de la sociedad se confunden. Por lo
mismo, los acreedores de la sociedad no tienen accin sobre los
bienes propios de la mujer, pero pueden perseguir los bienes
propios del marido como si ellos fueren bienes sociales, todo ello
sin perjuicio de los abonos y compensaciones que la sociedad, en
definitiva, deba al marido o el marido a la sociedad. Puede agre-
garse que con esta regla se amparan los bienes propios de la
mujer (inmuebles adquiridos antes del matrimonio o durante el
matrimonio a ttulo gratuito, bienes muebles excluidos de la co-
munidad, o adquiridos en razn de una donacin, herencia o
legado hecho con la condicin de que no sean administrados por
el marido o de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal), a fin de que ellos
no queden expuestos a ser perseguidos por los acreedores del
marido o de la sociedad conyugal. La excepcin enunciada tiene
plena justificacin, atendido el hecho de que la obligacin que
hace posible su persecucin proviene de un contrato que, como
dice la ley, ha cedido en utilidad personal de la mujer, no en
utilidad de la sociedad conyugal ni de la familia comn (aplica-
cin del principio del enriquecimiento injusto);
24. Durante la sociedad conyugal slo la mujer puede deman-
dar la disolucin de la misma por mala administracin del mari-
do. En caso de administracin extraordinaria, la mujer pasa a
administrar la sociedad con las facultades de que trata el Prrafo IV
del Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil (artculos 1758 y
siguientes). En este caso, la mujer administra, pero no en su cali-
dad de cnyuge, sino de curadora del marido o curadora de bie-
nes, respondiendo como tal. En consecuencia, su mala
administracin puede significar que sea removida del cargo, pero
ello no implica la disolucin de la sociedad conyugal. Con todo, si
la mujer es incapaz o se excusa, debe darse otro curador para la

administracin de la sociedad, y en el evento de que la mujer no
quisiere asumir dicha administracin, puede pedir la separacin
de bienes en conformidad a los artculos 152 y siguientes del Cdi-
go Civil. En suma, el derecho a reclamar la disolucin de la socie-
dad conyugal por mala administracin slo compete a la mujer, ya
que la mala administracin extraordinaria de sta, atendido su
carcter de curadora del marido, conduce nica y exclusivamente
a su remocin del cargo;
25. Slo corresponde a la mujer renunciar a los gananciales,
sea antes del matrimonio o despus de la disolucin de la socie-
dad conyugal. El marido no tiene ni podra tener este derecho,
toda vez que es l el responsable de la administracin de la socie-
dad conyugal y sus bienes propios se confunden con los bienes
sociales como si formaran, respecto de terceros, un solo patrimo-
nio. En el fondo, el derecho de la mujer para renunciar a los
gananciales es un recurso destinado a impedir que ella pueda
sufrir las consecuencias de una administracin errada del marido.
La ley ha previsto que este derecho renunciar a los gananciales
no puede ejercerlo ni la mujer menor de edad ni sus herederos
menores sin autorizacin judicial. De la misma manera, la mujer
que renuncia a los gananciales conserva sus derechos y obliga-
ciones a las recompensas e indemnizaciones establecidas en la
ley (artculo 1784). No deja de llamar la atencin el hecho de que
la mujer pueda renunciar a los gananciales antes del matrimonio,
en las capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de lo cual el
rgimen subsiste y tiene plena aplicacin. En verdad, nada extra-
o tiene esta situacin si se considera que la sociedad conyugal es
un instituto destinado a organizar el funcionamiento patrimonial
de la familia, cuestin que se analizar detalladamente ms ade-
lante cuando se aborden las obligaciones que pesan sobre su pa-
trimonio;
26. El rgimen de sociedad conyugal puede ser sustituido du-
rante su vigencia por el rgimen de separacin total de bienes o
de participacin en los gananciales (artculo 1723). Disuelta la
sociedad conyugal, no puede ella renovarse por ningn medio
(artculo 165 del Cdigo Civil). De todo lo cual resulta que si los
cnyuges sustituyen el rgimen de sociedad de bienes por el de
separacin total o de participacin en los gananciales (artcu-
lo 1723), quedarn definitiva y perpetuamente inhabilitados para
restaurar la sociedad conyugal;
27. Corresponde, primordialmente, a la sociedad conyugal el

mantenimiento de la familia comn, el pago de las deudas de
cada uno de los cnyuges (artculo 1740) y las cargas y reparacio-
nes usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Estas
obligaciones justifican el hecho de que puede la mujer renunciar
a los gananciales y subsistir, sin embargo, la sociedad conyugal;
28. La administracin que ejerce el marido, y la mujer cuando
le corresponde la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, est limitada en la ley. El primero por la necesidad de
contar con la autorizacin de la mujer para la ejecucin de ciertos
actos, la segunda por la necesidad de contar con autorizacin
judicial para ejecutar aquellos actos que slo podan realizarse
vlidamente con su autorizacin durante la administracin ordi-
naria. En esta parte la ley es coherente, ya que impedido el mari-
do de manifestar su voluntad, ella es suplida por la autorizacin
del juez competente, quedando la situacin de ste perfectamente
equiparada a la de la mujer, y resguardando de este modo los
derechos del marido impedido y sujeto a curadura;
29. El marido responde en la administracin de la sociedad
conyugal de culpa grave. La mujer, cuando le corresponde la ad-
ministracin extraordinaria, responde como curadora de culpa
leve, de acuerdo a las normas generales sobre la materia; y
30. Las obligaciones contradas por la mujer durante la socie-
dad de bienes con mandato general o especial del marido son
deudas del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal.
En consecuencia, los terceros no pueden perseguir los bienes de
la mujer, atendido el hecho de que ella tiene carcter de manda-
tario. Pero si la mujer contrata a su propio nombre, se aplicar el
artculo 2151 y habr accin contra los bienes propios de la mu-
jer. Si el marido y la mujer contratan de consuno o la mujer se
constituye en codeudora solidaria o subsidiaria de su marido, no
obliga sus bienes propios, salvo cuando el contrato cede en utili-
dad personal de la mujer (artculo 1751). En esta parte el Cdigo
Civil est en perfecta armona con las disposiciones del mandato,
no as con las disposiciones que rigen la solidaridad y la fianza. En
efecto, es excepcionalsima la regla que exime a la mujer de res-
ponsabilidad cuando ella contrata con el marido, o cuando asume
la obligacin solidaria o subsidiariamente, puesto que se trata de
una persona plenamente capaz, slo limitada respecto de la admi-
nistracin de una categora determinada de bienes.
Hasta aqu las principales caractersticas de la sociedad conyu-

gal. De ella puede extraerse una visin global de este instituto,
que, si bien est impregnado de excepciones y sutilezas, ellas se
justifican, desde nuestro punto de vista, en funcin de la defensa
de los derechos de ambos cnyuges durante el matrimonio.
B. DEFINICION
Somos partidarios de definir las instituciones jurdicas, ya que este

esfuerzo sirve para conceptualizar ms rigurosamente a cada una
de ellas. Las definiciones, por lo general, encierran dificultades
graves, como sucede en este caso, atendida la vastedad del tema.
Con todo, intentaremos sintetizar lo expresado en una definicin
que encierre sus aspectos ms relevantes.
Entre las escasas definiciones que hallamos de la sociedad con-
yugal, figura la que propone don Arturo Alessandri Rodrguez,
quien dice:
La sociedad conyugal puede definirse como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio .6
Por nuestra parte, diramos que la sociedad conyugal ofrece
dos rasgos particulares: es el rgimen patrimonial de bienes en el
matrimonio, establecido en la ley a falta de pacto en contrario de
los esposos; y tiene por finalidad especfica, pero no excluyente, la
participacin de los cnyuges en los gananciales que se obtengan.
Partiendo de estas dos premisas, podramos definir la sociedad
conyugal diciendo que es el rgimen patrimonial de bienes estableci-
do en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se
pacta otro rgimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar
una comunidad de gananciales entre los cnyuges. Esta definicin
coloca a la sociedad conyugal en el lugar que le corresponde, no
como sociedad ni comunidad de bienes, sino como el sistema
legal destinado a regular las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges.
La expresin sociedad empleada en nuestra ley se ha presta-
do para equvocos e imprecisiones. Mejor habra sido denominar-
la rgimen de comunidad de gananciales, a fin de no inducir a
6 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 118.

confusiones. Con todo, la sociedad conyugal arrastra una largusi-

ma tradicin, razn por la cual puede sostenerse que su denomi-
nacin no encierra, en este momento, dificultad ninguna.
C. ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Hemos dicho que el haber de la sociedad conyugal puede ser real

o absoluto y aparente o relativo, segn que el bien respectivo se
incorpore sin consecuencias jurdicas ulteriores o se genere una
recompensa en favor de uno de los cnyuges.
1. HABER ABSOLUTO O REAL
El haber absoluto o real est compuesto por los siguientes bienes:
a) SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS

Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO
(ARTCULO 1725 N 1)
La ley incluye entre estos bienes todos los pagos que se hagan a
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio por el desem-
peo de empleos, profesiones, oficios o actividad econmica de
todo orden. Surgen a ese respecto varias cuestiones interesantes,
que examinaremos a continuacin.
i) Desde luego, la ley dice que se trata de salarios o emolu-
mentos. Lo primero significa retribucin por el desempeo de un
trabajo que se presta con vnculo de dependencia, puesto que slo
recibe un salario aquel que en virtud del contrato de trabajo ejer-
ce un empleo, profesin u oficio. La expresin emolumento es
ms amplia y comprende cualquier otra prestacin que se percibe
con ocasin de un trabajo. El sentido natural y obvio de esta
expresin, consignado en el Diccionario de la Lengua Espaola,
es el siguiente: Remuneracin adicional que corresponde a un cargo o
empleo. En consecuencia, bajo esta expresin queda representado
todo beneficio econmico que tiene como presupuesto la presta-
cin de un servicio laboral. A la inversa, queda excluida toda
prestacin que consiste en una mera liberalidad (donacin);
ii) En lo concerniente a la poca en que deben haberse presta-

do los servicios, la ley expresa que los salarios o emolumentos
deben devengarse durante el matrimonio. Ello significa, a juicio
nuestro, que el Cdigo exige que el derecho a obtener el pago de
la prestacin econmica se constituya jurdicamente estando la
sociedad conyugal vigente. En otras palabras, puede ocurrir que
los servicios se hayan prestado antes del matrimonio, pero el dere-
cho a la remuneracin se constituya durante el matrimonio; o que
deban prestarse despus del matrimonio, pero el derecho a la
prestacin econmica se conforme jurdicamente durante la vi-
gencia de la sociedad. La exigibilidad es cosa diversa. Puede el
derecho existir, pero no ser exigible, porque est sujeto a plazo.
La ley slo requiere existencia, no exigibilidad. No es sta la opi-
nin mayoritaria sobre la materia. Alessandri, Rossel y Frigerio
piensan lo contrario, aduciendo que el trabajo debe haberse pres-
tado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando se
pague despus de su disolucin. La cuestin es importante. Noso-
tros creemos que en esta materia prevalece una cuestin jurdica
por sobre una cuestin fctica. La ley atiende a la existencia del
derecho a la prestacin remuneratoria, puesto que desde ese
momento el derecho se actualiza y tiene existencia cierta. La ex-
presin empleada en la ley (devengados) tiene un alcance jurdi-
co preciso y a ste hay que atenerse. Se dir seguramente que
resulta injusto que si el trabajo se ha prestado durante la sociedad
conyugal y se devenga la compensacin econmica despus de
la sociedad, dichos pagos no ingresen a la sociedad conyugal. Esto
es efectivo, pero lo propio ocurre en los supuestos inversos, esto
es, cuando la prestacin remuneratoria se devenga durante el ma-
trimonio y el trabajo debe realizarse despus de extinguida la
sociedad conyugal, o el trabajo se realiz antes del matrimonio y
la remuneracin se devenga durante la sociedad. Lo que interesa
jurdicamente es fijar un instante preciso que determine el dere-
cho de la sociedad conyugal. La ley lo hace al sealar que es el
nacimiento del derecho a la prestacin, el que marca el momento
que debe considerarse para definir el destino del bien. La inter-
pretacin contraria, acogida por la jurisprudencia, ha llevado a los
autores al extremo, tratndose de trabajos comenzados antes de la
sociedad conyugal y concluidos durante ella, o comenzados du-
rante la sociedad y concluidos despus de extinguida, de distin-
guir si el trabajo es susceptible de divisin o no lo es. En el primer
caso se sostiene que la prestacin econmica debe ser fracciona-
da, asignndose una parte al cnyuge y otra a la sociedad conyu-
gal. En el segundo caso, se atiende a la poca de conclusin de los

servicios. Se ha llegado al punto de considerar divisibles los servi-
cios prestados por un abogado en diversos juicios y asuntos judi-
ciales que, dice Alessandri, durante algunos aos y a cuenta de
los cuales recibi honorarios en diversas partidas. Una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago7 dispuso avaluar separada-
mente, con los antecedentes suministrados en el proceso, aquellos
servicios que se prestaron antes del matrimonio y los que se pres-
taron durante la sociedad conyugal, distribuyendo los honorarios
entre ambos perodos.8 Estimamos que esta solucin es excesiva y
se aparta de la letra y espritu de la ley. La ley atiende a un
instante jurdico preciso que se confunde con la exigibilidad del
respectivo derecho a obtener el pago de los servicios prestados.
Esta es nuestra posicin. Errada nos parece, a este respecto, la
opinin de don Manuel Somarriva Undurraga, quien seala: El
nico requisito que pone la ley con respecto del trabajo es que sea
devengado durante el matrimonio. Lo que en otros trminos
significa que el trabajo o actividad que da origen a los emolumen-
tos se haya ejecutado durante el matrimonio.9 No nos parece
posible confundir dos conceptos diametralmente distintos. Una
cosa es ejecutar un trabajo cuestin de hecho, extrajurdica y
otra son los salarios y emolumentos devengados durante el matri-
monio cuestin jurdica que dice relacin con la existencia de un
derecho. Nuestra ley no ha regulado esta partida del activo de la
sociedad conyugal en funcin de la ejecucin de un trabajo, sino
de la existencia del derecho a percibir por l una contrapresta-
cin econmica. Ms claro an, lo que interesa desde una pers-
pectiva jurdica es fijar el momento en el cual surge el derecho a
cobrar una prestacin econmica por un trabajo o servicio corre-
lativo. La ley atiende a este factor, porque antes de que ello ocurra
no existe un derecho que sea susceptible de evaluarse patrimo-
nialmente. Por consiguiente, no siempre el derecho ser coetneo
a la realizacin de la actividad remunerada y, en tal caso, se ha
optado por fijar el instante en que nace el derecho como aquel
que determina su destino final.
7 Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. 2 Parte. Secc. 2. Pg. 17.
8 ARTURO ALESSANDRI. Obra citada. Pg. 138.
9 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pg. 204.

iii) Especial importancia tiene esta cuestin tratndose de los

llamados desahucios de que gozan empleados y funcionarios
pblicos. Nosotros estimamos que slo deben colacionarse en el
haber absoluto de la sociedad conyugal, si dicho beneficio se ha
devengado, esto es, hecho exigible, durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Si ste se devenga despus de la disolucin
de la sociedad conyugal, ser de dominio exclusivo del cnyuge
que lo obtiene;
iv) En lo concerniente a las llamadas donaciones remunerato-
rias, definidas en el artculo 1433 como aquellas que expresa-
mente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre
que stos sean de los que suelen pagarse, el artculo 1738 estable-
ce la siguiente solucin: si la donacin remuneratoria es de bienes
races hecha a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que
no daban accin contra la persona servida, no aumentar el haber
social; pero si los servicios prestados daban accin contra dicha
persona, aumentarn el haber social, hasta la concurrencia de lo
que hubiere habido accin a pedir por ellos, y no ms. Agrega la
ley que tratndose de donaciones remuneratorias de cosas mue-
bles aumentar el haber de la sociedad conyugal, debindose re-
compensa al cnyuge donatario, si los servicios no daban accin
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad. A este respecto caben dos observaciones. Nuestro Cdi-
go es en extremo coherente en esta materia, ya que la donacin
remuneratoria pierde su carcter de mera liberalidad en la medi-
da que los servicios prestados dan accin para exigir su pago. De
modo que en lo que excede el valor de los servicios es donacin
y en lo dems es pago de una obligacin. Por lo mismo, si se
trata de inmuebles, es legtimo que ingrese a la sociedad conyugal
slo hasta la concurrencia de lo que hubiere habido accin para
reclamar el pago, quedando en lo dems en beneficio del cnyu-
ge donatario (recurdese que los inmuebles adquiridos por los
cnyuges a ttulo gratuito durante la sociedad conyugal no ingre-
san a ella). Tratndose de donaciones remuneratorias de bienes
muebles, ellas aumentan el haber social, pero dan derecho a re-
compensa hasta concurrencia de la parte que no da accin para
exigir el pago del servicio prestado (recurdese que los bienes
muebles que se adquieren a ttulo gratuito durante la sociedad
conyugal ingresan al haber relativo de la misma). La segunda
observacin dice relacin con aquella parte del artculo 1738 que
alude a la exigencia de que el servicio que fue causa de la dona-
cin remuneratoria haya debido prestarse durante la vigencia de
la sociedad conyugal y no antes. Si la ley necesit decirlo expresa-

mente es porque en esta materia no rige la regla del N 1 del
artculo 1725, siendo indiferente cundo el pago de este servicio
se ha hecho exigible. En otras palabras, si lo que fija el derecho de
la sociedad conyugal a las prestaciones econmicas fuera la poca
en que se presta el servicio respectivo, las dos alusiones del artcu-
lo 1738 a dicha poca seran redundantes e innecesarias. Ntese,
por otra parte, que la donacin remuneratoria es en parte dona-
cin y en parte pago de una obligacin civil perfecta; y
v) Por ltimo, recordemos que no se aplica el artculo 1725
N 1 a los salarios y emolumentos que obtiene la mujer en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria separada del
marido (artculo 150 del Cdigo Civil). La situacin de estos bie-
nes quedar sujeta a la decisin que adopte la mujer a la poca de
disolucin de la sociedad conyugal, como se explicar ms ade-
lante.
b) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO

DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CUALQUIERA
DE LOS CNYUGES
Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los bie-

nes, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que
cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso durante la
sociedad conyugal, siendo indiferentes el origen de los medios
con que se paguen.
El nmero 5 del artculo 1725 es amplsimo, limitndose a
sealar que ingresan a la sociedad conyugal todos los bienes que
cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttu-
lo oneroso. La adquisicin no consiste en el dominio del bien
respectivo, sino en el ttulo o causa que hace posible el dominio.
Por qu? Simplemente porque por medio del ttulo se adquieren
derechos personales (de dominio de la sociedad conyugal), los
cuales, al cumplirse (tradicin), devienen en el derecho real de
propiedad.
El artculo 1736 ha establecido siete casos en los cuales el in-
mueble adquirido durante la sociedad conyugal no ingresa a ella,
atendido el hecho de que la causa o ttulo de adquisicin es ante-
rior a la sociedad:
i) Bienes que cualquiera de los cnyuges posea antes de la
sociedad conyugal, aun cuando la prescripcin o transaccin con

que se haya hecho verdaderamente dueo se complete o verifique
durante la sociedad conyugal.
ii) Bienes que se posean por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante la sociedad conyugal por ratificacin o por
otro remedio legal;
iii) Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin;
iv) Bienes litigiosos, cuando durante la sociedad conyugal se
adquiere la posesin pacfica;
v) El derecho de usufructo que se consolida con la nuda pro-
piedad del mismo cnyuge;
vi) Lo pagado a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes del matrimonio, e intereses devenga-
dos por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus;
vii) Bienes adquiridos durante la sociedad conyugal en virtud
de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instru-
mento pblico, o de un instrumento privado cuya fecha sea opo-
nible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del
cnyuge, dice la ley, ste deber la recompensa respectiva.
Finalmente, esta disposicin agrega que si los bienes antes
enumerados fueren muebles, ellos ingresan a la sociedad conyu-
gal, la cual deber al cnyuge adquirente la correspondiente re-
compensa. Se consolida as la filosofa del Cdigo en lo
concerniente al destino de los bienes muebles (ellos ingresan siem-
pre a la sociedad conyugal as se adquieran a ttulo oneroso o
gratuito, dando lugar, en este ltimo caso, a una recompensa).
Precisamente, atendido lo anterior, resulta desconcertante lo
establecido en el N 6 del artculo 1736. En efecto, los capitales
de crditos constituidos antes del matrimonio son bienes mue-
bles que estn en el patrimonio del contrayente al casarse, razn
por la cual estos capitales deberan ingresar al haber relativo de la
sociedad conyugal. Lo propio ocurre con los intereses devenga-
dos por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados
despus. La exclusin de estos bienes de la sociedad conyugal
rompera la armona del sistema y los principios que rigen en esta
materia. De aqu que para entender correctamente esta regla es
necesario armonizarla con el inciso final del artculo 1736 que, a
la inversa, dispone que tratndose de bienes muebles ellos se in-

corporan a la sociedad conyugal, con derecho a recompensa. La
recta interpretacin de esta norma, por consiguiente, lleva a con-
siderar que si lo que se paga a cualquiera de los cnyuges durante
la sociedad conyugal por capitales de crditos constituidos antes
del matrimonio es uno o ms bienes inmuebles, ellos pertenecen
exclusivamente al cnyuge acreedor (dacin en pago de bienes
inmuebles, por ejemplo), pero si lo que se paga es dinero o bienes
muebles, ellos ingresan a la sociedad conyugal con cargo a recom-
pensa. Lo propio suceder si el pago tiene como causa la extin-
cin de intereses devengados antes del matrimonio. La confusin,
entonces, podra surgir si no se considera que la ley alude a la
naturaleza del bien (mueble o inmueble) que se recibe en pago
de los capitales o intereses all indicados.
La aparente confusin que se percibe es consecuencia de que
la Ley N 18.802, junto con agregar el N 7 del artculo 1736, agre-
g, adems, los dos ltimos incisos comentados, los cuales dispo-
nen precisamente lo contrario de lo que precepta el inciso
primero de la misma norma. As lo advierte claramente Csar
Frigerio Castaldi10 al comentar la aparente inconsistencia que tra-
jo consigo la referida reforma. Sin embargo, el sentido de la nor-
ma no ofrece dudas, acogindose la interpretacin propuesta.
Excepciones al N 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil
No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o

inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante su vigencia, en los
siguientes casos:
i) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro in-
mueble propio de alguno de los cnyuges, cumplindose los re-
quisitos establecidos en la ley, que se analizarn ms adelante
(artculo 1727 N 1);
ii) Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donacin por causa de matrimonio (artculo 1727 N 2);
10 Regmenes Matrimoniales. Editorial Jurdica Cono Sur. 1995. Pgs. 28, 29

y 30).
iii) Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de

uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvin, edificacin, plantacin o cualquier otra causa (artcu-
lo 1727 N 3). A este respecto hay que tener presente que puede
operar una determinada forma de accesin que implique un pago
por parte del adquirente, o bien la formacin de una comunidad
entre los propietarios confundidos. En tal situacin el pago efec-
tuado por la sociedad conyugal le dar derecho de recompensa
(no la propiedad), y en cuanto a la comunidad que se forme, ella
tendr como titular al tercero y al cnyuge afectado.
Reglas especiales sobre formacin de comunidades
Existen dos reglas especiales que disponen, excepcionalmente, la

formacin de una comunidad entre un cnyuge y la sociedad
conyugal.
Caso del artculo 1728. Se refiere a la adquisicin por parte
del marido o de la mujer, durante el matrimonio, a ttulo oneroso
(que lo haga comunicable), de un terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cnyuges. En tal caso, si el terreno y la
antigua finca han formado una heredad o edificio del que el
terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao,
se forma una comunidad entre la sociedad y el cnyuge propieta-
rio de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los res-
pectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Caso del artculo 1729. Si uno de los cnyuges posea una cosa
proindiviso con otras personas, y durante el matrimonio se hace
dueo por cualquier ttulo oneroso, se formar una comunidad
entre el cnyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto.
Los dos casos mencionados son excepcionales, ya que, como
es sabido, el autor del Cdigo era renuente a la formacin de
comunidades. Sin embargo, ambas disposiciones persiguen una
finalidad econmica, ya que el primer caso tiene por objeto con-
servar la unidad de un inmueble atendiendo a su valor y producti-
vidad. El segundo se funda en la extincin de una comunidad
entre el cnyuge y terceros, mantenindola slo respecto del ma-
rido y de su mujer.
c) FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS

DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN
DE LOS BIENES SOCIALES, DE LOS BIENES PROPIOS
DE LOS CNYUGES, DEVENGADOS DURANTE
LA SOCIEDAD CONYUGAL
El artculo 1725 N 2 se refiere a estos lucros que, por el hecho de

provenir de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno
de los cnyuges, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyu-
gal. Para que estos bienes se incorporen a la sociedad conyugal
deben, necesariamente, provenir, ya sea de los bienes sociales o
de los bienes propios de los cnyuges, por lo tanto se trata de
frutos naturales y civiles. Asimismo, deben ellos haberse devenga-
do o percibido durante el matrimonio o, ms bien, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En conformidad a lo previsto en
el artculo 1737 deben considerarse como tales aquellos frutos que
no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado su adquisicin o goce. Estos frutos se repu-
tan adquiridos durante la sociedad conyugal, no obstante el he-
cho de que se perciban una vez extinguida. La ley agrega que los
frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hayan debido
percibirse por la sociedad y que despus de ella se hubieren resti-
tuido a uno de los cnyuges o a sus herederos, se mirarn como
pertenecientes a la sociedad. En suma, el artculo 1737 del Cdigo
Civil dispone que siempre que los frutos correspondan a la socie-
dad conyugal deben colacionarse a ella, aun cuando sean percibi-
dos por cualquiera de los cnyuges despus de su extincin.
A qu ttulo se hace duea la sociedad conyugal de los frutos?
Los artculos 810 y 2466 del Cdigo Civil son inductivos a error
al denominar este derecho usufructo legal, puesto que con ello
parece asimilarse al usufructo definido en el artculo 764. En ver-
dad, se trata de un derecho legal de goce, instituido en favor de la
sociedad conyugal. Existen muchas diferencias entre el usufructo,
en cuanto derecho real, y el derecho de goce que corresponde a
la sociedad conyugal respecto de los bienes propios de cada cn-
yuge. En relacin a los bienes sociales no hay derecho legal de
goce, sino simplemente el derecho de todo propietario a hacerse
dueo de los frutos que la cosa produce (accesin discreta). Este
derecho subsiste en caso de que la mujer renuncie a los ganancia-
les antes del matrimonio. As se desprende claramente de lo pre-
ceptuado en el artculo 1725 N 2, que no hace distingo alguno
sobre el particular. En suma, la sociedad se hace duea de los

frutos de cualquier naturaleza que produzcan los bienes propios
de los cnyuges a los bienes sociales. De los primeros en virtud del
derecho legal de goce instituido en el artculo 1725 N 2, de los
segundos en virtud de la extensin del derecho de dominio.
Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y
arbolados deben considerarse frutos y si ellos, por lo mismo,
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Desde luego
digamos que existe una marcada diferencia entre producto
(aquello que se produce con desmedro de la cosa fructuaria, por
perodos de tiempo irregular, y sin que ello corresponda al desti-
no funcional de la cosa madre), y fruto (que se produce sin
desmedro de la cosa fructuaria, por perodos regulares de tiempo
y conforme su destino natural). Don Arturo Alessandri, sobre este
punto, expresa que Aunque no sean frutos, en la acepcin restringida
de la palabra, pues no se producen peridicamente y disminuyen la sustan-
cia de la cosa de que se extraen, quedan, sin embargo, comprendidos en el
N 2 del artculo 1725. Este precepto es muy amplio; se refiere a los lucros
de cualquier naturaleza que provengan de los bienes propios de los cnyu-
ges.11 Concordamos con el profesor Alessandri en esta materia, ya
que si bien no se trata de frutos en estricto sentido jurdico,
constituyen lucros que aun cuando deterioran la cosa madre,
ello est expresamente legitimado en el artculo 1771, como lo
recuerda el autor citado.
d) YACIMIENTOS MINEROS
El artculo 1730 dispone que las minas denunciadas por uno de

los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social. La consti-
tucin de la propiedad minera en Chile se hace mediante una
gestin judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad eco-
nmica de cualquiera de los cnyuges que tiene como resultado la
adquisicin de un derecho real. En consecuencia, se trata de un
bien adquirido durante la sociedad conyugal con el trabajo de
uno de los cnyuges. Ms an, puede el yacimiento minero descu-
brirse fortuitamente o ser consecuencia de una actividad constan-

te y proyectada. En ambos casos, deber constituirse la propiedad

minera, mediando la tramitacin de un procedimiento judicial al
cual acceder uno de los cnyuges como titular de este derecho.
Nuestra ley, al decir minas denunciadas ha querido, como es
obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se constitu-
ye propiedad minera.
Si al momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges
es titular de una propiedad minera, ella no ingresa a la sociedad
conyugal (atendido su carcter de inmueble), lo propio sucede si
se adquiere a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges du-
rante la sociedad conyugal. Slo pertenecer a la sociedad si la
propiedad se constituye durante su vigencia o se adquiere a ttulo
oneroso en el mismo perodo.
e) SITUACIN RELATIVA AL DESCUBRIMIENTO

DE UN TESORO
La ley regula la propiedad del tesoro a propsito de la ocupacin,

calificando su descubrimiento como una especie de invencin o
hallazgo (artculo 625 del Cdigo Civil). En relacin a la sociedad
conyugal, pueden presentarse las siguientes situaciones:
i) Que el tesoro se descubra fortuitamente o previos trabajos
de bsqueda por cualquiera de los cnyuges en un terreno de la
sociedad conyugal. En este caso el tesoro es de dominio de la
sociedad conyugal, ingresando al haber real o absoluto. Conviene
precisar, a este respecto, que optamos por esta solucin, no obs-
tante el hecho de que si el descubrimiento es fortuito correspon-
de al que lo encuentra un 50%. Sin embargo, tratndose de un
bien raz de la sociedad conyugal, no puede decirse, ni respecto
de la mujer ni muchsimo menos del marido, que el terreno sea
de un tercero. En consecuencia, lo que corresponde es atribuir
ntegramente el tesoro al dominio pleno de la sociedad conyugal,
sin derecho a recompensa en favor de ninguno de los cnyuges;
ii) Que el tesoro se descubra por un tercero fortuitamente en
un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un terce-
ro autorizado para buscar el tesoro en dicha finca. En este caso la
sociedad conyugal es duea absoluta de la mitad del tesoro, co-
rrespondiendo la otra mitad al descubridor;
iii) Que el tesoro se encuentre en terreno de la sociedad
conyugal y se descubra por un tercero que lo busc sin autoriza-

cin de ninguno de los cnyuges. En este caso el tesoro es nte-
gramente de dominio de la sociedad conyugal e ingresar al haber
absoluto;
iv) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno por uno de los
cnyuges en forma fortuita. En este caso la parte del tesoro que
corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal,
pero el descubridor tendr derecho a recompensa (haber relativo
o aparente);
v) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno, pero gracias a
trabajos previos de cualquiera de los cnyuges autorizados por el
dueo. En este caso la parte del tesoro que corresponde al descu-
bridor (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal,
porque es fruto del trabajo del descubridor;
vi) Que el tesoro se descubra por un tercero en el terreno de
uno de los cnyuges, en forma fortuita. En este caso la parte que
corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al ha-
ber aparente o relativo de la sociedad conyugal (con cargo a re-
compensa);
vii) Que el tesoro se descubra en el terreno de uno de los
cnyuges, por uno de los cnyuges, gracias a trabajos destinados a
ubicarlo. En este caso la parte que corresponde al dueo del suelo
(50%) ingresar al haber relativo o aparente, y la parte que co-
rresponde al descubridor ingresar al haber absoluto; y
viii) Finalmente, que el tesoro se descubra por uno de los
cnyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados por
el dueo del suelo. En este caso el descubridor no tiene derecho
alguno al tesoro.
Las hiptesis antes mencionadas, que podran an extenderse
a otras situaciones (tales como las que resultan de que el tesoro se
encuentre en el terreno de una comunidad en que tenga parte la
sociedad conyugal o uno de los cnyuges), estn solucionadas en
el artculo 626, en relacin a los artculos 1721 N1 y 1731 del
Cdigo Civil. De esta ltima disposicin se sigue que el tesoro
siempre, sea total o parcialmente, ingresa a la sociedad conyugal
cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal o
por uno de los cnyuges, ya que se trata de un bien mueble
(definido en el artculo 625), que sigue la misma suerte de los
dems bienes de este tipo. El nico caso en que el tesoro no
ingresa a la sociedad conyugal, no obstante haber sido descubier-
to por uno de los cnyuges, se produce cuando es hallado por
uno de ellos mediante trabajos no autorizados por el dueo del

terreno. Pero siempre que la sociedad conyugal o uno de los
cnyuges tiene derecho sobre l, ingresar sea al haber absoluto o
relativo de la sociedad conyugal.
Estos cinco rubros componen el haber real de la sociedad de
bienes, vale decir, aquellos bienes que ingresan a ella sin conse-
cuencias jurdicas posteriores. Examinaremos, a continuacin, el
haber aparente de la sociedad conyugal.
2. HABER RELATIVO O APARENTE
El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes que

ingresan a la sociedad conyugal, pero respecto de los cuales sta
adeuda a quien los aporta una recompensa que se har efectiva al
momento de su disolucin.
Forman el haber aparente los siguientes:
a) COSAS MUEBLES ADQUIRIDAS A TTULO GRATUITO
Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden

provenir de diversos actos:
i) Cosas muebles que los cnyuges posean al momento de
contraer matrimonio (incluido el dinero). Sin embargo, deben
exceptuarse aquellos bienes muebles que los esposos excluyeron
expresamente en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1725
Nos 3 y 4);
ii) Cosas muebles adquiridas a ttulo gratuito durante la socie-
dad conyugal por cualquiera de los cnyuges, sea como conse-
cuencia de una donacin, herencia o legado. Sin embargo, deben
exceptuarse los bienes donados, heredados o legados cuando la
donacin, herencia o legado se hace con la condicin de que el
marido no tenga la administracin de ellos (artculo 166), o cuan-
do la condicin consiste en que los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal (ar-
tculo 1724). En ambos casos, las especies comprendidas en este
acto de liberalidad se incorporarn al patrimonio del cnyuge
donatario, legatario o heredado.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil la situacin de los bienes
muebles donados, heredados o legados no estaba clara. La doctri-

na, interpretando el artculo 1725 N 4, en relacin a los artcu-
los 1726 y 1732, haba concluido que prevaleca el primero, y que
dichos bienes ingresaban al haber relativo de la sociedad conyu-
gal. Pero, indudablemente, haba una cierta contradiccin entre
estas disposiciones, ya que mientras el artculo 1725 N 4 deca
que ingresaban a la sociedad conyugal los bienes que durante ella
adquira cualquiera de los cnyuges, los artculos 1726 y 1732 apa-
recan diciendo precisamente lo contrario. Esta situacin fue defi-
nitivamente aclarada por la Ley N 18.802, que modific las dos
ltimas disposiciones, quedando perfectamente claro que todo
bien mueble que se adquiera a ttulo gratuito durante el matrimo-
nio ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, cuestin que
se reiter en trminos explcitos en los incisos finales de los artcu-
los 1726 y 1732. De esta manera se sancion legalmente la solu-
cin que haba acogido la jurisprudencia en su tarea interpretativa,
quedando despejada una cuestin indudablemente crucial para la
composicin del activo de la sociedad conyugal.
b) TESORO
La parte del tesoro que corresponde a uno de los cnyuges en los

casos antes sealados, ingresar al haber relativo de la sociedad.
En el evento de que se halle en terrenos de la sociedad previas
tareas de bsqueda o en terreno ajeno en el mismo caso, la parte
del tesoro que corresponde al que lo encuentra ingresar al haber
absoluto de la sociedad, atendido que es fruto del trabajo de uno
o ambos cnyuges.
Un problema interesante consiste en dilucidar si pueden los
esposos, en las capitulaciones matrimoniales, pactar que el tesoro
que corresponde a la sociedad conyugal (sea porque ste fue ha-
llado fortuitamente por uno de los cnyuges en terreno ajeno, o
en terreno propio de uno de los cnyuges de la misma manera, o
mediante trabajos previos de bsqueda) beneficiar exclusivamen-
te al descubridor o al dueo del terreno. Estimamos que ello no
es posible, atendido el hecho de que todas las normas relativas a la
formacin y composicin del activo de la sociedad conyugal son
de orden pblico y, por lo tanto, no pueden las partes modifi-
carlas sino en cuanto dicha modificacin est autorizada expresa-
mente en la ley. As ocurre, por ejemplo, tratndose de la exclusin
de la comunidad de bienes muebles, cuando ello se especifica

debidamente en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1725
N 4 inciso segundo).
c) DONACIONES REMUNERATORIAS
Si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan

accin para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes inmue-
bles o muebles. En el primer caso la donacin no ingresa a la
sociedad conyugal, sino al patrimonio del cnyuge donatario; en
el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyu-
gal.
Si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para
cobrarlos, debe, previamente, establecerse hasta qu parte el valor
de la cosa cubre la accin para reclamar el pago. Hecho lo ante-
rior debe distinguirse si se trata de inmuebles o muebles. En el
primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el
cnyuge donatario, a prorrata de lo que corresponde a cada uno
(el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el
cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al ha-
ber relativo de la sociedad conyugal, correspondiendo al cnyuge
donatario recompensa por aquella parte que excede la accin
para cobrar el servicio.
La solucin que proponemos requiere de una justificacin. El
problema relativo a la donacin remuneratoria de bienes inmue-
bles plantea la concurrencia de dos principios: que la parte propia-
mente donada (liberalidad) pertenece al cnyuge en favor del cual
se hace la liberalidad; y que los bienes inmuebles que se adquieren
gratuitamente por cualquiera de los cnyuges durante la sociedad
conyugal ingresan al patrimonio propio del adquirente. De ambos
principios se sigue, entonces, que si la donacin remuneratoria por
servicios que dan accin para exigir el pago comprende bienes
inmuebles, concurren en su dominio la sociedad conyugal y el
cnyuge donatario. Para resolver esta situacin correctamente es
necesario, entonces, admitir que el inmueble pertenecer a la
sociedad conyugal en la parte que cubre los servicios prestados y al
cnyuge donatario, en la parte que constituye una mera liberali-
dad. Por lo mismo, en el inmueble se formar una comunidad en
iguales trminos que tratndose de la situacin contemplada en los
artculos 1728 y 1729 del Cdigo Civil.
d) RECOMPENSAS
El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas recom-

pensas. Ellas tienen por objeto restituir al cnyuge cuyos bienes
ingresan a la sociedad conyugal, el valor de dichos bienes o dine-
ro, cuando stos no se integran al haber real o absoluto de la
sociedad conyugal. As, por ejemplo, el dinero que cada cnyuge
tiene al momento de celebrarse el matrimonio, los bienes mue-
bles propios que aporta a l (sea porque estaban en su patrimonio
al contraer matrimonio, sea porque los adquiri a ttulo lucrativo
durante la sociedad conyugal, etc.), el mayor precio que se paga
por un bien raz subrogado que permanece en el patrimonio pro-
pio del cnyuge, etc., dan lugar a este tipo de beneficio.
Sus caractersticas fundamentales pueden sintetizarse en la si-
guiente forma:
i) Las recompensas deben pagarse en dinero. As lo dispone el
artculo 1734 inciso primero primera parte;
ii) La recompensa debe representar, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompen-
sa (artculo 1734 inciso primero segunda parte);
iii) La mujer retira antes que el marido sus recompensas (ar-
tculo 1773);
iv) Las recompensas que consisten en dinero afectan en pri-
mer lugar al numerario de la sociedad conyugal, si ste no es
suficiente a los bienes muebles, y slo subsidiariamente, a los bie-
nes inmuebles. No siendo suficientes los bienes de la sociedad
conyugal, esta obligacin afectar los bienes propios del marido,
elegidos de comn acuerdo entre los cnyuges, o por el juez a
falta de acuerdo (artculo 1773); y
v) Las recompensas se pagan con antelacin a la entrega de los
gananciales que corresponden a cada cnyuge (artculo 1774).
Conviene, sobre este particular, recordar que la Ley N 18.802
modific el artculo 1734, haciendo posible que el derecho a re-
compensa dejara de ser meramente literal. Antes de esta reforma,
atendido el hecho de que nuestra ley civil se funda en el nomina-
lismo (cuestin que ha debido corregirse gradualmente para evi-
tar iniquidades), las recompensas se pagaban peso a peso, razn
por la cual, habida consideracin del proceso inflacionario que ha
afectado a este pas por dcadas, en verdad ellas no existan. Basta
imaginarse cmo se poda recompensar el dinero de uno de los
cnyuges al cabo de 30, 40 50 aos de matrimonio. De all que
el artculo 1734 optara por una solucin equitativa. Ella consiste

en establecer el principio de que toda recompensa se pagar en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
Agrega este artculo que el partidor aplicar esta norma de acuerdo
a la equidad natural. En otras palabras, en esta materia el partidor
ser un arbitrador que, para evitar distorsiones en favor de la
mujer o del marido, debe obrar de acuerdo a lo que le dicte su
sentido de justicia aplicado al caso concreto. De esta manera, se
han conseguido dos objetivos esenciales. Por una parte, que las
recompensas efectivamente reparen el perjuicio que se causa a
uno de los cnyuges; y que ello no sirva para desequilibrar la
relacin jurdica entre marido y mujer al disolverse la sociedad
conyugal.
Digamos que, atendido lo previsto en el artculo 1734, debien-
do las recompensas pagarse en dinero, salvo acuerdo de los cnyu-
ges, si la sociedad conyugal no tiene numerario debern enajenarse
los bienes muebles o inmuebles sociales para pagar y, en subsidio,
los bienes propios, muebles o inmuebles, del marido. El partidor
no tiene facultades para asignar a uno de los cnyuges bienes en
pago de recompensas, salvo acuerdo entre los interesados.
3. PRESUNCIONES DE DOMINIO
Finalmente, para clausurar lo referente al haber o activo de la

sociedad conyugal, nos referiremos a las presunciones de dominio
contenidas en la ley.
El legislador establece tres presunciones, simplemente legales,
en relacin al activo de la sociedad conyugal:
a) La consagrada en el artculo 1739 inciso primero. Confor-

me a ella, toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca
o se pruebe lo contrario. De modo que todos los bienes y dere-
chos que detentan los cnyuges durante la sociedad o al momento
de su disolucin se presumen sociales, recayendo el peso de la
prueba en aquel que pretende propiedad. De esta manera se ase-
gura que ninguno de los cnyuges sustraiga bienes del activo de la
sociedad conyugal en provecho propio. Esta presuncin debe vin-

cularse con la sancin que establece el artculo 1768 del Cdigo
Civil, que precepta que aquel de los cnyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado
a restituirla doblada. Cabe precisar que esta sancin deber apli-
carla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal), por tratarse
de una pena civil;
b) La consagrada en el artculo 1737, que dispone: Se repu-

tan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella
debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haber-
se tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente
su adquisicin o goce. Esta presuncin se hace extensiva a los
frutos: Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran
debido percibirse por la sociedad, y que despus de ella se hubieren restitui-
do a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como pertenecientes a la
sociedad. Como puede observarse, aqu se trata de bienes que no
estaban en poder de ninguno de los cnyuges, por haberse dilata-
do indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su
adquisicin o haberse restituido a uno de los cnyuges despus de
extinguida la sociedad de bienes. En este caso corresponde tam-
bin al partidor determinar qu bienes estn en esta situacin.
Pero si en esta materia se comprometen derechos o pretensiones
de un tercero, ser la justicia ordinaria la encargada de avocarse y
resolver este conflicto;
c) La contemplada en el artculo 1739 inciso final. Ella, como

es lgico, reviste una enorme importancia prctica. Se presume que
todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido
con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal. Esta presuncin, por lo tanto,
abarca un espacio de tiempo limitado: desde la disolucin de la
sociedad conyugal y hasta su liquidacin. En otras palabras, mien-
tras los cnyuges estaban en comunidad, lo adquirido por cual-
quiera de ellos a ttulo oneroso se presume haberlo adquirido con
recursos de la comunidad, salvo que se pruebe en contrario. Esta
norma alcanza a la mujer y al marido, lo cual nos parece lgico,
porque en el perodo de comunidad puede no existir un adminis-
trador proindiviso de ella, sino que cada comunero obrar como si

detentara un poder tcito y recproco de los dems comuneros,
de acuerdo a lo que prescribe el artculo 2305 en relacin al ar-
tculo 2081, el primero ubicado al reglamentarse la comunidad y
el segundo al reglamentarse la sociedad. La presuncin, ms pre-
cisamente, consiste en que los bienes adquiridos en el perodo
indicado lo han sido con medios provenientes de la comunidad.
Esta regla puso fin a numerosos abusos que se cometan por aquel
de los cnyuges que empleaba en provecho propio los recursos
que se obtenan de la copropiedad.
Estas tres presunciones, simplemente legales, por lo tanto, apun-
tan a establecer el dominio de especies de la sociedad conyugal y
son de tenencia actual (bienes que cualquiera de los cnyuges
detenta al momento de la disolucin), de adquisicin posterior
por ignorancia o injusto embarazo (bienes que se adquieren des-
pus de disuelta la sociedad, pero que debieron adquirirse antes)
y de adquisicin durante la comunidad (bienes que se adquie-
ren despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
cin).
Mediante estas presunciones se facilita considerablemente la
tarea del liquidador de la sociedad conyugal y se resguardan los
derechos de ambos cnyuges o de sus herederos.
a) EFECTO DE LAS PRESUNCIONES DE DOMINIO
Precisaremos, para terminar, los efectos que generan estas presun-

ciones.
i) La presuncin consagrada en el artculo 1737 genera el efecto
de incorporar a la comunidad (puesto que la sociedad conyugal se
halla disuelta) aquellos bienes que adquiridos por uno de los cn-
yuges, corresponden a aqulla en atencin a que el ttulo de ad-
quisicin se remonta a la poca de existencia de sociedad conyugal
o no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. En
tal situacin se encontrarn, por va de ejemplo, los dividendos de
acciones devengados durante la sociedad conyugal y no cobrados,
los que no han pasado al patrimonio del cnyuge por medidas
precautorias dejadas sin efecto, o por embargos posteriormente
alzados, etc. Reiteremos que ello deber ser resuelto provisional-
mente por el liquidador de la sociedad conyugal, salvo que se
comprometan derechos de terceros. Podra pensarse que siendo
el liquidador un partidor, le estara vedada esta materia, atendi-

do lo previsto en los artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil. Sin
embargo, admitiendo que la cuestin es discutible, creemos que
no corresponde aplicar estas disposiciones, porque el liquidador
est sujeto a las normas que regulan a la sociedad conyugal y,
particularmente, a las presunciones analizadas. Por lo mismo, l
resolver, en su caso, qu bienes forman parte de la comunidad
atendidas las presunciones indicadas. Aquel de los cnyuges o sus
herederos que impugne esta decisin (de incorporar los bienes al
acervo partible) deber recurrir a la justicia ordinaria, alegando
dominio propio. De lo dicho se sigue entonces que es el liquida-
dor el que resolver inicial y provisionalmente.
ii) Idntico efecto atribuimos a la presuncin configurada en
el artculo 1739 inciso final. Por lo mismo, el liquidador colaciona-
r los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges durante el
perodo de comunidad, sin perjuicio de que aquel que sostenga
dominio propio o adquisicin con medios provenientes de su sola
actividad, podr acudir a la justicia ordinaria o, conforme las re-
glas generales, dar al liquidador la calidad de rbitro para que
ste proceda a resolver sobre el particular, con el consentimiento
de la otra parte.
iii) Finalmente, la presuncin del artculo 1739 inciso primero
tiene efectos especiales:
1) Si uno de los cnyuges afirma ser suya o debrsele una
determinada cosa, la confesin del otro cnyuge o de sus herede-
ros no es prueba suficiente, aunque se haga bajo juramento (inci-
so segundo del artculo 1739). Esta regla es consecuencia de que
puede en esta materia estar comprometido el inters de un terce-
ro, atendidas las responsabilidades que pesan sobre los cnyuges
luego de disuelta la sociedad conyugal. Lo que se procura, enton-
ces, es resguardar los derechos de los terceros que hayan contrata-
do con el marido o con la mujer durante la sociedad conyugal;
2) Pero la confesin prestada por uno de los cnyuges, en el
sentido de que un bien determinado es de dominio del otro, se
mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte
del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes
propios, en lo que hubiere lugar. Recordemos que el artculo 1137
del Cdigo Civil dispone que no valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la
ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresa-
mente este carcter. En consecuencia, la situacin que se describe
en el inciso tercero del artculo 1739 es una donacin revocable
de aquellas a las cuales la ley le da expresamente este carcter. A

juicio nuestro, la confesin que la ley exige puede ser judicial o
extrajudicial y, en este ltimo caso, estar sujeta a ser acreditada
por los medios que la ley franquea;
3) Si se trata de bienes muebles, la ley establece que el tercero
que contrata, a ttulo oneroso, con cualquiera de los cnyuges
queda a salvo de toda reclamacin que cualquiera de los cnyuges
pudiere intentar fundada en que el bien es social o del otro cn-
yuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo (artculo 1739
inciso cuarto). La buena fe se presume, conforme las reglas gene-
rales, salvo, dice la ley, cuando el bien objeto del contrato figure inscrito
a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como en los
casos de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves,
etc. Como puede observarse, esta regla tiene por objeto amparar
al tercero que ha contratado con uno de los cnyuges, y se ha
seguido la entrega o tradicin de la cosa. Slo se hace excepcin
en aquellos casos en que el dominio debe estar registrado, y de
este antecedente se sigue una presuncin de dominio del cnyuge
y no del tercero. Con todo, ntese que se trata de presunciones
simplemente legales, de modo que ella quedar, en definitiva,
sujeta a la decisin del juez competente.
Hasta aqu las reglas establecidas en la ley respecto del haber
de la sociedad conyugal.
D. HABER PROPIO DE CADA CONYUGE
Como se seal, en el rgimen de bienes que estudiamos coexis-

ten los bienes sociales (que se confunden durante el matrimonio
con los bienes propios del marido) con los bienes propios de la
mujer y del marido.
Los bienes propios de cada cnyuge son los siguientes:
1. BIENES RAICES DE DOMINIO DE LOS CONYUGES

AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO
Como ha quedado dicho con antelacin, al momento de contraer

matrimonio la sociedad conyugal se hace duea de los bienes
muebles de cada cnyuge, cualquiera que sea su naturaleza, pero
quedan excluidos los inmuebles. Si bien no existe norma expresa

que as lo reconozca, no es menos cierto que ello se desprende
claramente de lo previsto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1725,
que limitan a los bienes muebles aquellos que los cnyuges apor-
tan al matrimonio, quedando excluidos, en consecuencia, los
inmuebles.
Sobre esta materia se presenta hoy da una cuestin intere-
sante. El artculo 1725, originalmente estableca en el N 6, que
la sociedad conyugal se compona: De los bienes races que la mujer
aporta al matrimonio apreciados para que la sociedad le restituya su
valor en dinero. Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales,
designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de
venta de bienes races (este inciso se modific por disposicin de
la Ley N 10.271, ya que con antelacin este aporte poda hacer-
se en cualquier otro instrumento pblico otorgado al tiempo del
aporte). Finalmente, el inciso tercero expresaba: Si se estipula
que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a
eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las
obligaciones alternativas. La Ley N 18.802 derog ntegramente
este nmero sexto. Podran hoy da los cnyuges convenir un
aporte de esta naturaleza, atendido el hecho de que ello no es
contrario a la ley ni a las buenas costumbres? (limitantes impues-
tas en el artculo 1717 respecto del contenido de las capitulacio-
nes matrimoniales). Nosotros estimamos que este aporte no puede
realizarse vlidamente. Es cierto que no existe prohibicin ex-
presa y que el aporte no es contrario a las buenas costumbres.
Sin embargo, por la va meramente interpretativa puede deducir-
se que si esta situacin fue excluida de la ley, ello obedece a que
se estim que la misma perjudicaba a la mujer, razn por la cual
se opt por la derogacin del N 6 del artculo 1725. No piensa
lo mismo Fernando Rozas Vial, que colabor estrechamente en
la elaboracin de la Ley N 18.802. Este expresa sobre el proble-
ma planteado lo siguiente, refirindose a la derogacin de esta
disposicin:
La verdad es que esa disposicin tena como nica justificacin la de

otorgar al marido mayores facultades para enajenar inmuebles de la mu-
jer. Al aportarlos a la sociedad conyugal y obligarse sta a restituir su
valor, el marido poda enajenarlos con la sola autorizacin de la mujer,
sin requerir de la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. La
verdad es que la facultad que confera el N 6 del artculo 1725 no tena
ninguna aplicacin prctica debido a la inflacin. Si al casarse la mujer
aportaba un inmueble apreciado para que, al disolverse la sociedad conyu-

gal, sta le devolviera el valor de apreciacin, haca muy mal negocio.
Como la Ley N 18.802 suprimi la autorizacin judicial que exiga
el artculo 1754 para la enajenacin de los inmuebles propios de la mujer,
el aporte a que se refera el N 6 del artculo 1725 perdi todo su sentido y
por eso se elimin.
Con todo, pensamos que por tratarse de un problema patrimonial, de
inters privado, y siguiendo el principio de la autonoma de la voluntad,
la mujer podra, en capitulaciones matrimoniales, hacer el aporte aludido,
con el alcance que se estipulare.12
Aparte de la razn antes expuesta, nuestra discrepancia se
funda en un hecho adicional. Como es sabido, existe nulidad
textual tratndose de la compraventa entre cnyuges no divorcia-
dos perpetuamente (artculo 1796). La subsistencia del N 6 del
artculo 1725 haca posible que la mujer transfiriera en el hecho
bienes inmuebles al marido, si bien ello tena un antecedente
anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), el cual slo
pasaba a tener fuerza vinculante con ocasin del matrimonio. To-
dava ms, antes de la reforma de la Ley N 10.271 ello poda
hacerse durante el matrimonio mediante un instrumento pblico
otorgado al tiempo del aporte. Por lo tanto, la subsistencia de esta
facultad permite una transferencia de dominio entre el marido y
mujer durante el matrimonio (recurdese que los bienes sociales
son del marido durante la subsistencia de la sociedad conyugal),
en perjuicio de la mujer. Se dir, seguramente, que la transferen-
cia del dominio no opera entre marido y mujer, porque, a partir
de la reforma de la Ley N 10.271, estas estipulaciones deben estar
contenidas en capitulaciones matrimoniales. Esto es cierto, pero
tambin es cierto que las capitulaciones slo producen efectos a
partir de la celebracin del matrimonio. Una ltima observacin
sobre este punto. Tan evidente es que esta facultad importaba una
transferencia de dominio entre marido y mujer, que la misma
disposicin ordenaba proceder en lo dems como en el contrato de
venta de bienes races. Por lo dicho, creemos que no pueden apor-
tarse bienes races de la mujer en las capitulaciones matrimoniales
y que esta estipulacin adolecera de nulidad. En la actualidad el
marido puede vender los bienes races de la mujer siempre que
12 FERNANDO ROZAS VIAL . Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802.
Editorial Jurdica de Chile. 1990. Pg. 44.

ella consienta en ello. Esta es la nica forma de que los recursos

provenientes de esta enajenacin puedan ser empleados por el
marido (siempre que la mujer, como es natural, lo acepte), elimi-
nndose el aporte anticipado de que trataba el artculo 1725
N 6. Queda, entonces, meridianamente claro que la reforma de
la Ley N 18.802 se fund en la proteccin de los intereses de la
mujer, la cual no puede aportar, pero s consentir en enajenar sus
bienes races propios para allegar estos recursos a la sociedad
conyugal, caso en el cual ser acreedora de la correspondiente
recompensa.
2. BIENES RAICES ADQUIRIDOS POR CUALQUIERA

DE LOS CONYUGES A TITULO GRATUITO
DURANTE EL MATRIMONIO
Los bienes races adquiridos por los cnyuges durante la sociedad

conyugal a ttulo de donacin, herencia o legado, ingresan al
patrimonio del cnyuge en favor del cual se hace la indicada
liberalidad. As lo consagran los artculos 1726 y 1732, ambos re-
formados por la Ley N 18.802.
Nuestra ley ha precisado que tratndose de una donacin,
herencia o legado que se hace a los dos cnyuges simultneamen-
te, los respectivos derechos ingresarn al dominio de cada uno de
ellos y no aumentar el haber social. En otras palabras, en este
caso se formar una comunidad entre ambos cnyuges a prorrata
de lo que les corresponda en razn del ttulo respectivo (artcu-
lo 1726 inciso primero). Tampoco se alterar esta regla si la dona-
cin, herencia o legado se ha hecho a uno de los cnyuges en
consideracin al otro cnyuge (artculo 1732 inciso primero).
Insistamos en que la filosofa de la ley en esta materia puede
expresarse diciendo que los bienes inmuebles que se adquieren a
ttulo gratuito durante el matrimonio incrementan el patrimonio
del cnyuge beneficiado con la liberalidad; y que si ella se refiere
a bienes muebles, stos ingresan al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal.
Interesa precisar qu sucede tratndose de donaciones o asig-
naciones de bienes races con cargas, de aquellas de que trata el
artculo 1405 del Cdigo Civil. El gravamen respectivo, como se
explicar ms adelante, deber ser enfrentado por la sociedad
conyugal, en conformidad al artculo 1740 N 1 y no derivar de
ello recompensa en favor del otro cnyuge, atendido el hecho de

que los frutos de estos bienes aprovechan a la sociedad conyugal.
3. AUMENTOS Y ACCESIONES DE LOS BIENES PROPIOS

DE CADA CONYUGE
De conformidad al artculo 1727 N 3 del Cdigo Civil, Todos los

aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de
los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa, no entran a com-
poner el haber social, quedando radicados, por lo mismo, en el
patrimonio del cnyuge propietario. Si bien es cierto que la ley
alude a casos de accesin, esta norma, atendida la amplitud en
que se halla redactada, debe hacerse extensiva a las mejoras que
se introduzcan en dichos bienes, en cuanto ellas no pueden sepa-
rarse de la especie sin detrimento de la misma. De estos acreci-
mientos pueden seguirse obligaciones para la sociedad conyugal
(tal suceder, por ejemplo, en los casos de los artculos 658 y 688),
dando lugar a la aplicacin del artculo 1746. En efecto, en los
casos de adjuncin (unin de dos cosas muebles pertenecientes a
distintos dueos), no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la
parte accesoria su valor. Otro tanto ocurre cuando se trata de la
accesin a que da lugar la edificacin (accesin de mueble a in-
mueble). Para la adquisicin del dominio, en los casos referidos,
debe pagarse una indemnizacin, la cual la soportar la sociedad
conyugal. Es aqu, precisamente, cuando cobra importancia la re-
gla del artculo 1746, que impone la obligacin al cnyuge favore-
cido con la accesin de pagar la correspondiente recompensa
llamada a mantener el equilibrio patrimonial entre ambos cnyu-
ges. No desconocemos el hecho de que la ley se refiere a recom-
pensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges. Las indemnizaciones indi-
cadas no son, estrictamente, expensas, pero el principio com-
prometido es el mismo. Surge, sin embargo, una cuestin
importante. El artculo 1727 N 3 reserva al cnyuge el dominio
exclusivo de todo aumento material que experimenten sus bienes
con ocasin de aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra
causa. Pero la recompensa que corresponde a la sociedad conyu-
gal se calcula por el mayor valor que ha experimentado la cosa y

siempre que este mayor valor subsista al tiempo de disolucin de
la sociedad conyugal, salvo que este mayor valor exceda el de las
expensas, pues en tal caso, dice la ley, slo se deber el importe de
stas. Por lo tanto, slo se deber el valor de las expensas (en este
caso la indemnizacin), aun cuando el mayor valor experimenta-
do por la cosa exceda su monto y subsista al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal.
4. BIENES MUEBLES EXCLUIDOS

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha sealado, la ley permite que, en capitulaciones matri-

moniales los esposos eximan de la comunidad cualquiera parte de
sus especies muebles. Por lo mismo, este pacto deber cumplir las
exigencias formales de aquel acto y especificarse dichos muebles
en trminos explcitos. Estos bienes que quedan excluidos de la
sociedad conyugal son administrados por el marido, conforme las
reglas generales, quien estar obligado a restituirlos en especie al
disolverse la sociedad conyugal (artculo 1755).
Ntese que esta estipulacin puede acceder en beneficio del
marido o de la mujer, ya que la ley no distingue la situacin de
uno o de otro.
5. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS

CON LA CONDICION DE QUE LOS FRUTOS
NO PERTENEZCAN A LA SOCIEDAD CONYUGAL
El artculo 1724, modificado por la Ley N 18.802, establece lo

siguiente:
Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare
una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
ttulo de legtima rigorosa.
La interpretacin y efectos de estos actos de mera liberalidad
es dismil, como se observar a continuacin.
A juicio nuestro, esta condicin, aun cuando referida a los

frutos, excluye el dominio de la cosa fructuaria. La cuestin no
se presenta tratndose de inmuebles, puesto que ellos no ingre-
san a la sociedad si se adquieren a ttulo lucrativo. Pero no suce-
de lo mismo si el bien es mueble. La condicin expresada excluye
la propiedad del bien por parte de la sociedad conyugal, y ello
en razn de lo previsto en el artculo 166 del Cdigo Civil, el
cual consagra que en caso de que la mujer reciba una donacin,
herencia o legado con la condicin de que sobre dichos bienes
no tenga la administracin el marido, el cnyuge donatario, he-
redero o legatario se considerar separado de bienes a su respec-
to, aplicndose los artculos 159, 160, 161, 162 y 163 del mismo
Cdigo.
Los efectos de la condicin regulada en los artculos 166 y
1724 son equivalentes, ya que la privacin de la facultad de admi-
nistrar lleva consigo, necesariamente, la inhabilidad para percibir
los frutos, cuestin que, adems, queda perfectamente esclarecida
en el N 3 del artculo 166. En consecuencia, si el marido no tiene
la administracin de los bienes muebles donados, heredados o
legados a su mujer y, en razn de ello, no tiene la sociedad conyu-
gal la propiedad de los mismos, tampoco tendr sta el dominio
de dichos bienes cuando la condicin consiste en que aquella no
goce de los frutos.
En otras palabras, la condicin impuesta por el donante o
testador, en el sentido de que el marido no tenga la administra-
cin de las especies donadas, heredadas o legadas, genera idnti-
cos efectos respecto de la mujer que si la condicin consiste en
que la sociedad conyugal no goce de los frutos de dichos bienes.
Ahora, el artculo 166 slo alcanza a la mujer, no al marido.
De modo que, si se hace este tipo de donacin, herencia o legado
al marido bajo la condicin de que no tenga la administracin de
estos bienes, deber nombrrsele un curador para su administra-
cin.
Diverso es el caso tratndose del artculo 1724, pues, en tal
evento, hecha la donacin, herencia o legado a la mujer, sta se
considerar separada de bienes a su respecto, y hecha al marido,
dichos bienes siendo muebles sern de dominio exclusivo de ste.
Otra solucin sera injusta y quebrantara el trato igualitario que
la ley debe dispensar al marido y la mujer. Agreguemos, an, que
existiendo la misma razn debe existir la misma disposicin. Si la
mujer obtiene una separacin parcial de bienes, tratndose de
especies muebles donadas, heredadas o legadas bajo condicin de
que ellos no sean administrados por el marido, el marido conser-

var para s los bienes muebles donados, heredados y legados bajo
condicin de que los frutos que ellos producen no pertenezcan a
la sociedad conyugal.
Por ltimo, una razn de orden prctico aconseja adoptar esta
solucin. Qu sentido tendra incorporar bienes a la sociedad
conyugal si los frutos de stos no pueden colacionarse a su activo
y, al disolverse, deben ser recompensados al cnyuge donatario,
heredero y legatario en el mismo valor de adquisicin?
Sintetizando, entonces, podramos contemplar los siguientes
casos:
i) Si se donan, legan o asignan a la mujer bienes muebles o
inmuebles con la condicin de que no tenga la administracin de
ellos el marido, la mujer se considerar separada de bienes a su
respecto, quedando dichos bienes en su patrimonio propio (ar-
tculo 166);
ii) Si se donan, legan o asignan al marido bienes muebles o
inmuebles con la condicin de que no tenga la administracin,
deber designrsele un curador de bienes, debiendo ste entregar
a la sociedad conyugal los frutos de los mismos. Los bienes inmue-
bles sern de dominio exclusivo del marido, y los muebles, de la
sociedad conyugal;
iii) Si se donan, legan o asignan bienes inmuebles a la mujer o
al marido con la condicin de que sus frutos no ingresen a la
sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio pro-
pio de cada cnyuge y los frutos pertenecern, tambin, a cada
uno de los cnyuges;
iv) Si se donan, legan o asignan bienes muebles a la mujer o el
marido con la condicin de que sus frutos no pertenezcan a la
sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio de
cada cnyuge y lo propio suceder con los frutos.
Nuestra posicin no es compartida por la doctrina. Fernando
Rozas Vial dice al respecto, luego de transcribir el nuevo texto del
artculo 1724:
Segn dicho artculo, los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no entran ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad
conyugal, sino que entran al haber propio del cnyuge. En cambio, si las
cosas donadas, heredadas o legadas son muebles, dichas cosas entran al
haber aparente de la sociedad conyugal. Si son inmuebles, entran al haber
propio del cnyuge donatario, heredero o legatario. La administracin de
estos bienes y frutos no se altera a menos que haya disposicin en contrario.
Por consiguiente, si la condicin se ha impuesto a una donacin, herencia

o legado en favor de la mujer, el marido administra estos bienes cuidan-
do de no enajenarlos si se trata de muebles para que los frutos pertenez-
can a la mujer. A la disolucin de la sociedad conyugal, el marido deber
entregar a la mujer los inmuebles y los frutos. Tratndose de muebles, se
deber a la mujer la correspondiente recompensa por ellos, adems de los
frutos.
Si el donante o testador que ha impuesto la condicin referida, ade-
ms ha establecido la condicin de que el marido no administre las cosas
donadas, heredadas o legadas, nos hallaremos frente a una separacin
parcial de bienes de las que contempla el artculo 166, con la caracterstica
de que una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer no deber aportar a
los gananciales ni los frutos ni lo que haya adquirido con dichos frutos. 13
La inconsistencia de esta posicin queda de manifiesto, a nues-
tro juicio, cuando el autor citado extrae una suerte de prohibicin
de enajenar (cuidando de no enajenarlos), en relacin a los
bienes muebles donados, heredados o legados con la condicin
de que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Si, como
se afirma, el dominio de estos bienes muebles se incorpora al
haber aparente de la sociedad conyugal, atendido que sus frutos
no aprovechan a la sociedad conyugal, podran ser vendidos por
el marido, sin requerir ni siquiera autorizacin de la mujer. Para
soslayar este efecto, se propone una prohibicin de enajenar que
no existe en disposicin alguna de la ley.
La solucin planteada por Rozas Vial es confusa y sobrepasa,
creemos nosotros, los textos legales. La intencin de la ley, cuan-
do la condicin consiste en que no tenga el marido la administra-
cin de los bienes donados, legados o heredados, es clara: para
hacer prevalecer el acto de mera liberalidad se genera una separa-
cin parcial de bienes (artculo 166). La condicin de que los
frutos de los bienes donados, legados o heredados no pertenezcan
a la sociedad conyugal, es ms severa que la anterior, porque
revela la intencin del donante o testador de que el marido o la
mujer, en su caso, no aproveche de los frutos. Por ende, no puede
darse a ambas situaciones soluciones distintas, mucho menos ate-
nuando los efectos de la condicin ms drstica (artculo 1724) y
agravando la condicin ms leve (artculo 166). Si se piensa en la
propiedad de los bienes, la solucin tampoco puede ser diversa.
13 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pgs. 46 y 47.

Ello porque en el da de hoy la recompensa conforma una repara-

cin efectiva destinada a evitar un empobrecimiento del cnyuge
que ha perdido el dominio en favor de la sociedad conyugal. En
consecuencia, aceptar una solucin distinta importa, en medida
importante, alterar el orden natural de las cosas y generar una
solucin discriminatoria en relacin a dos condiciones semejan-
tes. Una vez ms advertimos un apego exagerado hacia la letra de
la ley, en desmedro de su intencin y espritu. El intrprete no
puede desentenderse del elemento finalista (teleolgico) en el
proceso de aplicacin de la norma.
6. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS A LA MUJER

CON LA CONDICION PRECISA DE QUE NO TENGA LA
ADMINISTRACION EL MARIDO
La situacin de estos bienes est contemplada, como se ha dicho,

en el artculo 166 del Cdigo Civil. Conviene s tener en conside-
racin que el beneficio contemplado en el artculo 166 no se hace
extensivo al marido (como sucede a propsito de aquellos regla-
mentados en el artculo 1724). La donacin, herencia o legado
instituido en favor de la mujer en este caso acarrea la separacin
parcial de bienes, con los efectos establecidos en los tres numera-
les de la citada disposicin. Sin adelantar materia, cabe detenerse
en el N 3, que dispone que Pertenecern a la mujer los frutos de las
cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la
sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas
del artculo 150. Esta norma no tendr aplicacin si la condicin,
adems de impedir que el marido tenga la administracin de estos
bienes, agrega que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyu-
gal. En verdad no se divisa el propsito del legislador, ya que si la
mujer es duea de estos bienes, los administra como separada de
bienes, y goza de los frutos, la aplicacin del artculo 150 carece
hoy da de justificacin. Con todo, esta regla podra fundarse en
el hecho de que si la misma donacin, herencia o legado se hace
en favor del marido, los frutos de dichos bienes administrados
por un curador especial pertenecern a la sociedad conyugal. De
suerte que la disposicin contenida en el N 3 del artculo 166
tiene por objeto equiparar la situacin de ambos cnyuges en
circunstancias anlogas. Salta a la vista, a propsito de esta mate-
ria, una excesiva reglamentacin legal, defecto que se acenta
como consecuencia de que el tratamiento que se da a la mujer y al

marido es diferente.
7. BIENES DEBIDAMENTE SUBROGADOS
La subrogacin es un efecto jurdico en virtud del cual un deter-

minado bien o una persona asume la misma situacin jurdica de
otro bien o de otra persona, sustituyndolo. De lo dicho se sigue
que la subrogacin puede ser personal (cuando el sustituido es
una persona) o real (cuando el sustituido es una cosa).
El caso que analizaremos a continuacin consiste en una subro-
gacin real.
Nuestra ley contempla, en relacin a la sociedad conyugal, la
subrogacin de un inmueble por otro (de inmueble a inmueble) y
de valores propios de un cnyuge por un inmueble (de valores a
inmueble). En estos casos, no obstante adquirirse un bien raz a
ttulo oneroso, ste no ingresa en la sociedad conyugal, en aten-
cin a que su adquisicin se hace con el producto de otro inmue-
ble propio del cnyuge o de valores destinados para este preciso
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio (artculo 1727 Nos 1 y 2).
a) SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE
Esta subrogacin, a su vez, puede revestir dos formas distintas:

subrogacin por permutacin y subrogacin por venta y compra
sucesiva.
a.1) Subrogacin por permutacin
El artculo 1897 define la permutacin o cambio como un contra-

to en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro. En consecuencia, en este caso el bien raz propio de
uno de los cnyuges es cambiado por otro bien raz, que pasa a
ocupar la misma situacin jurdica del anterior, esto es, se mantie-
ne en el patrimonio propio del cnyuge permutante.
Para que esta subrogacin tenga efecto es necesario que con-

curran los siguientes requisitos:
a.1.1) Que un bien raz propio de uno de los cnyuges se
cambie por otro bien raz de un tercero (no puede operar respec-
to de un bien raz del otro cnyuge, en razn de lo previsto en el
artculo 1796 en relacin al artculo 1900);
a.1.2) Que en la escritura de permuta se exprese la voluntad o
nimo de subrogar; y
a.1.3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se reciba
exista proporcionalidad. Esto significa que entre ambos bienes no
puede existir una diferencia, a favor o en contra del cnyuge,
superior a la mitad del precio de la finca que se recibe. Explique-
mos este requisito. Si la finca que se recibe tiene un precio de
$10.000.000, para que haya subrogacin el bien del cnyuge per-
mutante no puede tener un precio superior a $15.000.000 ni infe-
rior a $5.000.000. Si tal ocurre, no hay subrogacin y el bien
ingresar al haber real o absoluto de la sociedad conyugal, que-
dando sta adeudando al cnyuge el valor de su inmueble. Sin
embargo, conforme lo previsto en el artculo 1733 inciso sexto, el
cnyuge conservar su derecho para comprar otra finca y subro-
garse en ella. Si opera la permuta porque el bien que se recibe no
es superior ni inferior a ms de la mitad del bien que se recibe, la
sociedad conyugal deber pagar el saldo o se har duea del exce-
dente, en ambos casos con derecho de recompensa en favor de la
sociedad o del cnyuge (artculo 1733 inciso quinto).
a.1.4) Finalmente, si la subrogacin por permutacin opera
respecto de un bien de la mujer, el contrato deber adems ser
autorizado por sta (artculo 1733 inciso final).
a.2) Subrogacin por venta y compra sucesiva
En este caso la subrogacin opera porque con el precio obtenido

en la venta de un inmueble propio de uno de los cnyuges, se
adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situacin
jurdica que el anterior.
En esta hiptesis los requisitos son idnticos a los sealados
para subrogacin por permutacin. Es til destacar que no es
necesario que con el mismo dinero que se percibe por la venta se
haga la compra, siendo posible, inclusive, a juicio nuestro, que el
inmueble que se subroga sea adquirido con antelacin a la venta

del inmueble del cnyuge.
Con todo, agreguemos que en este caso deber manifestarse el
nimo o intencin de subrogar tanto en la escritura de venta
como en la escritura de compra, as lo precepta el artculo 1733
inciso primero.
b) SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES
Este tipo de subrogacin se caracteriza porque el cnyuge ha des-

tinado determinados valores en las capitulaciones a la adquisicin
de un inmueble, o en una donacin por causa de matrimonio y, a
juicio nuestro, en cualquier otra liberada (legado condicional o
donacin revocable o irrevocable).
En este caso los requisitos son prcticamente los mismos, con
las particularidades propias de esta operacin:
b.1) Deber el cnyuge subrogante haber destinado en las
capitulaciones los valores respectivos, o bien haber recibido una
donacin, herencia o legado con esta precisa condicin;
b.2) Deber expresarse el nimo de subrogar en la escritura
de compra del inmueble, asimismo el origen de los fondos inverti-
dos (inciso segundo del artculo 1733);
b.3) Debe existir proporcionalidad entre los valores destina-
dos a la subrogacin y el bien que se adquiere, en los mismos
trminos antes analizados. Por consiguiente, no habr subroga-
cin si los valores son superiores o inferiores a ms de la mitad del
bien que se adquiere (inciso sexto del artculo 1733);
b.4) Si los valores son de dominio de la mujer, sta deber
autorizar la subrogacin (inciso final del artculo 1733).
Pueden plantearse sobre la subrogacin dos problemas intere-
santes.
Es posible que la compra del bien sea anterior a la venta del
inmueble del cnyuge o de los valores destinados a este efecto?
Nosotros estimamos que tiene pleno valor la llamada subrogacin
por anticipacin, cuando se trata de una subrogacin por venta de
un inmueble propio del cnyuge y compra sucesiva. Sin embargo,
ello no es posible cuando se trata de la subrogacin de inmueble a
valores.
Cuando la ley se refiere a la subrogacin de un inmueble
como consecuencia de la venta de otro inmueble, en parte alguna
exige que los fondos que se obtienen en la venta sean los fondos
que se destinan a la compra. Basta con expresarse el nimo de
subrogar. Ningn obstculo existe, por va de ejemplo, en que la
sociedad conyugal o un tercero le anticipe al cnyuge subrogante
el precio de compra del nuevo inmueble, con cargo a restituirlo
cuando se venda su propio bien. No sucede lo mismo tratndose
de valores, porque en este evento la ley exige que en la escritura
de compra aparezca la inversin de dichos valores y para que
tal ocurra es necesario, previamente, que ellos sean enajenados.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha negado valor a la subro-
gacin por anticipacin.14
Finalmente, conviene preguntarse si es posible que la subroga-
cin opere respecto de bienes de naturaleza mueble. La doctrina
niega esta posibilidad, atendida la circunstancia de que la ley slo
reglamenta la subrogacin de los inmuebles y esta institucin es
excepcional. Con todo, la cuestin es dudosa, si se considera que
el artculo 1727 dispone que, no obstante lo dispuesto en el artcu-
lo 1725 no entrarn a componer el haber social: 2. Las cosas compra-
das con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimo-
nio. Como se observa, la ley no ha restringido esta institucin
exclusivamente a los inmuebles. Ms an, si se reglamenta la subro-
gacin de los inmuebles, ello corresponde al espritu del Cdigo,
que, como es sabido, valoriza singularmente este tipo de bienes.
Don Arturo Alessandri, sin embargo, niega rotundamente esta
posibilidad.15
No es esta nuestra opinin. El Cdigo Civil no autoriza subro-
gacin alguna. El se limita a fijar los efectos que se siguen de la
concurrencia de los requisitos que se imponen al respecto. El
artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
dispuesto en el artculo 1725, no entrarn a componer el haber
social. De ello se sigue que los mismos permanecen en el patri-
monio propio de cada cnyuge. En el N 1 se refiere expresa y
formalmente a los bienes races (el inmueble que fuere debida-
mente subrogado a otro inmueble). El N 2 se refiere a las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges. Se
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVII. Segunda Parte. Secc.1.
Pg. 478.
15 ARTURO A LESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pg. 234.
advierte en este punto una clara distincin, ya que la expresin

que se emplea (cosas) comprende, como es obvio, tanto los
muebles como los inmuebles. No parece posible circunscribir el
N 2 exclusivamente a los bienes inmuebles cuando la ley no hace
distingo alguno. Por otra parte, los valores que se destinan en las
capitulaciones matrimoniales para este efecto son, indudablemen-
te, de dominio del cnyuge en favor de quien se hizo la reserva.
Se trata, por lo tanto, de una exclusin de bienes muebles de la
sociedad conyugal (convenio autorizado en el artculo 1725 N 4).
Por ello resulta coherente que vendidos estos bienes y adquiridos
otros bienes semejantes, estos ltimos sigan siendo de dominio
exclusivo de quien fue favorecido con esta estipulacin. A mayor
abundamiento, la ley no necesit reglamentar este tipo de subro-
gacin, como sucede con los bienes races, ya que estos ltimos,
mientras estn en el dominio del cnyuge, son administrados por
el marido (as sean propios de ste o de la mujer), de modo que
ser l quien deba hacer la subrogacin. Pero tratndose de bie-
nes muebles que han sido excluidos de la comunin, su adminis-
tracin corresponde al cnyuge propietario, sin que sea necesaria,
cuando ellos son de dominio de la mujer, intervencin alguna del
marido. Por ltimo, una interpretacin restringida carece de razo-
nabilidad, puesto que con ella se burla la intencin de los esposos
al celebrar las capitulaciones matrimoniales y se limitan arbitraria-
mente sus efectos, contra texto expreso de la ley, ya que esta
estipulacin no es contraria a las buenas costumbres ni a las leyes,
ni va en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
imponen a cada cnyuge (artculo 1717). Nos inclinamos, atendi-
das estas razones, por aceptar plenamente la subrogacin de bie-
nes muebles a valores, dando plena aplicacin al artculo 1727
N 2.
E. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El estudio del pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir,

como se ha hecho ya tradicional, entre la llamada obligacin a la
deuda y contribucin a la deuda. Esta diferenciacin tiene por
objeto establecer qu bienes responden ante terceros del pago de
las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre
quin pesar, en definitiva, la obligacin. Lo primero interesa
mientras subsiste la sociedad conyugal, lo segundo slo al momen-
to de disolverse y liquidarse. En otras palabras, los bienes afectos

al cumplimiento de las obligaciones durante la existencia de la
sociedad de bienes, pueden no ser los mismos que aquellos sobre
los cuales la obligacin gravitar definitivamente.
Interesa, por lo tanto, establecer con la mayor precisin posi-
ble, frente a cada obligacin, cul es el patrimonio (derecho de
prenda general) sobre el que puede hacerse efectiva. Pero este
patrimonio no ser siempre el que soportar, finalmente, el detri-
mento econmico que conlleva el cumplimiento de la obligacin.
1. OBLIGACION A LA DEUDA
Para configurar, en una primera aproximacin, qu patrimonio

debe soportar el cumplimiento de una obligacin que se hace
exigible durante la vigencia de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del mari-
do y el de la mujer.
a) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEL MARIDO
Cabe recordar que, en conformidad al artculo 1750 del Cdigo

Civil, respecto de terceros, los bienes propios del marido se con-
funden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo
patrimonio. Por consiguiente, este patrimonio bimembre repre-
senta la regla general en materia de responsabilidad durante la
sociedad conyugal.
Sobre l puede perseguirse el pago de las siguientes obligacio-
nes:
i) Las obligaciones contradas por el marido durante la socie-
dad conyugal, o por la mujer con autorizacin del marido o de la
justicia en subsidio (artculo 1740 N 2);
ii) Las obligaciones que el marido contrae antes del matrimo-
nio (artculo 1740 N 3). Recurdese que al contratar con un ter-
cero se comprometi el derecho de prenda general del marido, el
cual, ahora, se ver incrementado con los bienes sociales al con-
fundirse ambos patrimonios;
iii) Las obligaciones contradas por la mujer actuando como
mandataria del marido (artculo 1751). Esta norma tiene algunas
particularidades especiales. Desde luego, la mujer en cuanto man-

dataria del marido no compromete sus bienes propios. La ley no
necesitaba decirlo, ya que el mandatario no responde con sus
bienes personales de las obligaciones que contrae a nombre y en
representacin del mandante, salvo cuando contrata a nombre
propio de acuerdo al artculo 2151 del Cdigo Civil, disposicin
tambin innecesariamente aludida en el artculo 1751. Lo que s
es original es la regla conforme a la cual si el marido contrata de
consuno con la mujer, o se constituye solidaria o subsidiariamen-
te responsable con el marido, no afectar sus bienes propios,
salvo que el contrato celebrado con el tercero ceda en utilidad
personal de la mujer (aplicacin del principio del enriquecimien-
to sin causa);
iv) Las obligaciones contradas conjuntamente por el marido y
la mujer o en que esta ltima se obligue solidaria o subsidiaria-
mente con el marido (situacin ya mencionada en lo preceden-
te); y
v) Las obligaciones provenientes de las compras que la mujer
haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al con-
sumo ordinario de la familia, salvo que stas accedan en beneficio
particular de ella, comprendido en este beneficio el de la familia
comn en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de sta, situacin en la cual la mujer responder con
sus bienes propios hasta concurrencia de dicho beneficio. As lo
dispone el artculo 137 inciso 2, inspirado en el principio de enri-
quecimiento sin causa, y en la obligacin expresada en el artcu-
lo 134 del Cdigo Civil, que obliga a ambos cnyuges a proveer a
las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades y
al rgimen de bienes que medie entre ellos.
Estas obligaciones dan accin para perseguir los bienes del
marido (propios) y los bienes de la sociedad conyugal, todos los
cuales, insistamos, conforman un solo patrimonio durante la vi-
gencia de la sociedad conyugal.
b) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE

LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL , SOBRE LOS BIENES PROPIOS
DEL MARIDO Y SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Estas obligaciones tienen, por as decirlo, un horizonte ms am-

plio para hacer efectiva la responsabilidad.
Ellas son:
i) Las obligaciones contradas por el marido durante la socie-
dad conyugal cuando ellas ceden en utilidad personal de la mujer
(artculo 1750 inciso segundo). Estas obligaciones, si bien han sido
contradas por el marido como administrador de la sociedad con-
yugal, tienen por objeto el beneficio exclusivo de la mujer, razn
por la cual ellas pueden ser perseguidas sobre los bienes propios
de la mujer. En verdad, en este caso, existe una extensin de
responsabilidad que alcanza los bienes propios de la mujer en
razn del beneficio que ella reporta del contrato respectivo;
ii) Las obligaciones contradas por la mujer antes del matri-
monio. El tercero que contrat con la mujer antes de su matrimo-
nio afect el derecho de prenda general de sta conforme las
reglas establecidas en el artculo 2465 del Cdigo Civil. Por consi-
guiente, quedan comprometidos todos los bienes embargables que
sta posea en ese momento. Paralelamente, el artculo 1740 N 3
dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deu-
das personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
De lo cual se sigue que el acreedor ver incrementado su derecho
de prenda general, ya que a los bienes que la mujer tena al
contraer matrimonio habr que agregar los bienes sociales y los
bienes propios del marido, en razn de la confusin que experi-
mentan ambos a partir de la sociedad conyugal. Este efecto nos
parece excesivo, ya que si bien sera injusto perjudicar al tercero,
igualmente injusto nos resulta favorecerlo de manera tan evidente
y ostensible;
iii) Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, habiendo el marido accedido a ellas como fia-
dor o de otro modo (artculo 161 inciso segundo). Ntese que
esta regla es inversa cuando se trata de la mujer (artculo 1751
inciso tercero), quedando en evidencia una proteccin especial
en favor de sta;
iv) Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, cuando el contrato ha reportado beneficios al
marido, comprendindose en ellos los de la familia comn, en la
parte en que de derecho haya l debido proveer las necesidades
de sta. En este caso la responsabilidad del marido queda limita-
da al valor del provecho obtenido (artculo 161 inciso tercero);
v) Las obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos co-
metidos por la mujer (artculo 1748). Conviene precisar que si el
delito o cuasidelito se consum antes del matrimonio, la deuda

ser personal de la mujer y se responder de ella tanto con los
bienes de la sociedad conyugal, del marido, como de la propia
mujer. Lo mismo ocurre en este caso, porque el artculo 1740
N 3 le impone responsabilidad a la sociedad, y siendo la mujer
casada capaz de delito o cuasidelito (artculo 2319), compromete
tambin en el hecho todo su patrimonio;
vi) Obligaciones legales, tales como impuestos, alimentos, con-
tribucin de herencia, alimentos forzosos que no sean carga de
familia, etc. Se suele citar a este respecto las obligaciones que
derivan de un cuasicontrato en que la mujer juega un rol pasivo
(obligaciones que se imponen en la comunidad a los indivisarios),
pero todas ellas son de carcter legal, de manera que la cita es
redundante; y
vii) Finalmente, en el caso del inciso segundo del artculo 137,
segn se dijo, respondern los bienes de la sociedad conyugal, del
marido y de la mujer si las compras al fiado realizadas por esta
ltima de objetos muebles destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia, acceden en su beneficio particular, com-
prendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte
en que de derecho ella haya debido proveer a sus necesidades. En
otras palabras, la mujer afectar sus bienes propios, porque tiene,
tambin, obligacin de contribuir a la subsistencia de la familia.
c) OBLIGACIONES QUE SLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE BIENES PROPIOS DE LA MUJER
A nuestro juicio, slo existe un caso en el cual la obligacin puede

hacerse efectiva en los bienes propios de la mujer. Este caso se
encuentra establecido en el inciso sexto del artculo 1759, y proce-
de cuando la mujer tiene la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal y, en este ejercicio, se constituye en aval, codeu-
dora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caucin respecto de
terceros, sin autorizacin de la justicia. En tal evento, dice la ley,
slo compromete sus bienes propios y aquellos que administra
como separada de bienes en conformidad a los artculos 150, 166
y 167 del Cdigo Civil. Es bueno recordar que esta situacin ex-
cepcional fue introducida por la Ley N 18.802, que modific el
artculo 1759 antes citado. Se cita, adems, el caso en que la mujer
acta a nombre propio en ejecucin de un mandato conferido
por el marido (artculo 2151). El tercero que contrat con la mu-

jer slo tendr accin contra los bienes de sta. Mas esta excep-
cin corresponde a los principios generales de derecho.
d) OBLIGACIONES QUE SLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Existe, an, un caso en que la obligacin slo puede perseguirse

sobre los bienes propios del marido y no de la sociedad conyugal.
No escapar el hecho de que, en esta parte, la ley se aparta del
principio general, conforme al cual los bienes propios del marido
se confunden con los bienes sociales durante la sociedad conyu-
gal. El caso que se seala est contemplado en el artculo 1749
inciso quinto, y es, precisamente, equivalente al contemplado en
el inciso sexto del artculo 1759 respecto de la mujer. Si el marido,
sin autorizacin de la mujer, se constituye aval, codeudor solida-
rio, fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de obligacio-
nes contradas por terceros, slo obliga sus bienes propios. Esta
disposicin fue tambin introducida por la Ley N 18.802, y se
pretendi con ella evitar que el administrador de la sociedad con-
yugal pudiera comprometer los bienes sociales sirviendo intereses
de terceros en desmedro de las expectativas de la mujer.
Como puede observarse, en el da de hoy es perfectamente
posible distinguir el patrimonio social, el patrimonio propio de la
mujer y el patrimonio propio del marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
2. CONTRIBUCION A LA DEUDA
Como se seal precedentemente, se trata de una materia que

slo concierne a los cnyuges o a sus herederos y no afecta a los
terceros que han contratado con la mujer o con el marido o con
ambos. Del mismo modo, este problema surge del hecho de que
la sociedad conyugal, en algunos casos, provisionalmente asume la
obligacin, pero el cumplimiento de la misma genera una recom-
pensa o derecho de reembolso que se har valer una vez disuelta
la sociedad conyugal y al liquidarse.
Por lo sealado, es correcto hablar de un pasivo definitivo y
un pasivo provisorio, correspondiendo este ltimo a las obligacio-
nes personales de los cnyuges canceladas por la sociedad conyu-

gal de acuerdo a lo previsto en el artculo 1740 Nos 3 y 4 del
Cdigo Civil.
a) PASIVO DEFINITIVO
Componen este pasivo las siguientes obligaciones canceladas por

la sociedad conyugal:
i) Todas las pensiones e intereses que corran sea contra la
sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se deven-
guen durante la sociedad (artculo 1740 N 1). La norma limita
estas obligaciones a las pensiones e intereses que se devenguen
durante la sociedad, de lo cual se sigue que se trata de obligacio-
nes que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio.
Como bien se ha hecho notar, no estn comprendidos en esta
disposicin las amortizaciones o pagos de capital. Slo pueden
incluirse los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la
sociedad conyugal, el marido o la mujer. La expresin pensio-
nes tiene tambin amplitud y comprende toda clase de prestacio-
nes peridicas, como, por ejemplo, las provenientes de una renta
vitalicia constituida por cualquiera de los cnyuges antes del ma-
trimonio;
ii) Las obligaciones y deudas contradas durante el matrimo-
nio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la
justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o sta.
Conviene precisar dos cosas. Las obligaciones referidas en el nu-
meral anterior han podido contraerse antes o durante el matrimo-
nio, pero devengarse estando vigente la sociedad conyugal. En
este numeral (artculo 1740 N 2) se trata de obligaciones consti-
tuidas durante la sociedad conyugal. De aqu que la naturaleza de
la obligacin debe ser social no personal (actos que acceden en
beneficio exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr). Ad-
virtase, por otra parte, que la Ley N 18.802 no modific este
nmero 2 del artculo 1740, con lo cual qued la antigua referen-
cia a las obligaciones contradas por la mujer con autorizacin del
marido, en circunstancias de que ella era consecuencia de la po-
testad marital, hoy da derogada;
iii) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipote-
ca o prenda constituida por el marido. La ley habla de lasto de
estas cauciones, lo cual equivale a pago o cancelacin de las mis-
mas (artculo 1740 N 2 inciso segundo). Indudablemente, se tra-

ta de cualquier caucin que ha constituido el administrador de la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no per-
sonal de los cnyuges ni de terceros. As aparece claramente de
correlacionar los artculos 1749 inciso quinto, 1759 inciso sexto, y
el artculo 1750 inciso segundo. Si la obligacin que paga la socie-
dad conyugal deriva de una caucin otorgada en favor de un
tercero con autorizacin de la mujer, o por la mujer administra-
dora extraordinaria con autorizacin judicial, la obligacin pesar
sobre la sociedad conyugal, en definitiva, pero ella se subrogar
en los derechos del acreedor, en conformidad al artculo 1610. Lo
propio suceder si la fianza, prenda o hipoteca se ha constituido
sobre bienes sociales para asegurar una obligacin propia de los
cnyuges. En este evento, adems de la subrogacin, lo no recupe-
rado por la sociedad conyugal generar una recompensa en favor
de la misma;
iv) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cn-
yuge (artculo 1740 N 4). Nuestra ley alude a las cargas y repa-
raciones usufructuarias. Las primeras consisten en el pago de
impuestos, pensiones, cnones o cualquier otro tipo de prestacio-
nes peridicas que pesen sobre dichos bienes. Las segundas estn
definidas en el artculo 795, conforme al cual tienen este carcter
las expensas de conservacin y cultivo de los bienes fructuarios.
Por consiguiente, quedan excluidas aquellas mejoras destinadas a
transformar los bienes, alterando su estructura o modelo. Esta
obligacin es una consecuencia lgica de que la sociedad conyu-
gal tenga el derecho de hacerse duea, sin recompensa posterior,
de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cual-
quier naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios
del marido o de la mujer, y que se devenguen durante el matrimo-
nio (artculo 1725 N 2). Por lo mismo, debe asumir ella los costos
en que se incurra para los efectos de mantener estos bienes en
situacin de generar dichos beneficios;
v) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cn-
yuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los des-
cendientes comunes; y de toda otra carga familiar (artculo 1740
N 5). Esta obligacin, podramos decir, es la principal de la socie-
dad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. Desde
luego, la mantencin de los cnyuges no puede ser sino carga de
la sociedad si se considera que al celebrarse el matrimonio cada
uno de ellos transfiere a la sociedad todos sus bienes muebles y,
paralelamente, la ley confiera a esta ltima el goce de los bienes

races propios del marido y de la mujer. Agrguese el hecho de
que todos los salarios y emolumentos que se devenguen durante
la sociedad conyugal en favor del marido o de la mujer, tambin
ingresan al haber absoluto de la sociedad. Como lgica contrapar-
tida, corresponder a la sociedad conyugal la mantencin de los
cnyuges. Esta obligacin se hace extensiva a la mantencin, edu-
cacin y establecimiento de los descendientes comunes y a toda
otra carga de familia. Esta norma est en armona con las obliga-
ciones de los cnyuges para con sus hijos (artculos 222 y 228 del
Cdigo Civil). Las referidas obligaciones se extienden a todo gasto
que provenga de la mantencin de los hijos de familia, de educa-
cin y establecimiento (posicionamiento de una determinada si-
tuacin econmica que permita al hijo subsistir por s mismo).
Alessandri afirma que los gastos de establecimiento son los
necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande
su matrimonio o profesin religiosa, su ingreso al servicio pblico
o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc. 16
Las expensas de educacin pueden ser ordinarias y extraordi-
narias. El artculo 1744 regula expresamente esta materia, impo-
niendo, como regla general, ambas expensas a la sociedad conyugal.
Con todo, el artculo 228 inciso tercero y el artculo 1744 inci-
so final regulan la situacin que se genera en caso de que el hijo
tuviere bienes propios. El primero de estos artculos establece que
en tal caso Los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservn-
dose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Por su parte, el
artculo 1744, inciso final, ordena que las expensas extraordina-
rias de educacin de un descendiente comn se imputen a los
bienes propios de ste en cuanto cupieren, y en cuanto le hubie-
ren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo
autntico que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisie-
ron hacerlas de lo suyo. Como puede observarse, entonces, la ley
permite que los cnyuges acepten que las expensas de educacin
(ordinarias y extraordinarias) se imputen, en definitiva, a los bie-
nes propios de uno o de otro, sealando, de paso, que tratndose
de expensas extraordinarias pueden imputarse a los bienes pro-

pios del descendiente comn, a menos que cualquiera de los cn-

yuges quiera hacerlas suyas. Resulta interesante constatar que, en
esta materia, existe una cierta libertad para regular esta situacin
habiendo acuerdo entre marido y mujer.
Cuando la ley alude a toda otra carga de familia en el artcu-
lo 1740 N 5, debe entenderse incluida en ella lo que se deba a los
nietos, bisnietos y dems descendientes, cuando la obligacin de
alimentarlos y educarlos pasa a los ascendientes (artculo 231). De
la misma manera, se incluirn los alimentos que uno de los cnyu-
ges est por ley obligado a dar a sus ascendientes o descendientes
ilegtimos o naturales, etc. En relacin a este punto, don Manuel
Somarriva Undurraga formula una crtica muy atendible a la ley:
La ley habla de ascendientes y descendientes sin distinguir si son legtimos
o ilegtimos. Y ello merece una crtica: bien puede acontecer que la sociedad
conyugal est cargando con los alimentos que el marido deba a un hijo
ilegtimo habido durante el matrimonio. Quizs habra sido ms conve-
niente conservar el criterio seguido por los Proyectos de Cdigo, en los
cuales la disposicin slo considera como carga de familia los alimentos
debidos por la ley a los descendientes legtimos.17 Esta crtica resulta
ms atendible en el da de hoy, si se observa que las ltimas modi-
ficaciones introducidas al Cdigo Civil hacen un claro distingo
entre aquellas obligaciones que afectan el patrimonio de la socie-
dad conyugal y aquellas otras que afectan los bienes propios de
cada cnyuge. Por otra parte, no parece justo y equitativo que con
los frutos de los bienes propios de la mujer (o del marido en la
situacin inversa) pueda financiarse una pensin de alimentos
para un descendiente extramatrimonial de cualquiera de los cn-
yuges, extremndose esta situacin cuando l ha sido concebido
durante el matrimonio.
Cabe recordar que la obligacin de mantencin, educacin y
establecimiento se hace extensiva a los hijos adoptados, ya que
stos son considerados descendientes comunes (artculo 13 de la
Ley N 18.703 y artculo 19 de la Ley N 7.613).
La ley regula expresamente como carga de familia los alimen-
tos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyu-
ges. Pero, en este caso, puede el juez moderar este gasto si le
17 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA . Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pg. 254.

pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge

(artculo 1740 N 5 inciso segundo). Esta disposicin plantea un
problema previo. Quin est habilitado para ocurrir al juez de-
mandando la referida moderacin? No cabe duda alguna de que
ello corresponde al cnyuge que est siendo afectado por esta
situacin, pudiendo, por lo mismo, ser la mujer o el marido, en su
caso;
vi) Finalmente, digamos que el inciso final del artculo 1740 se
refiere a una situacin especial. Puede ocurrir, segn se dijo, que
la mujer en las capitulaciones matrimoniales se reserve el derecho
de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad
de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. En tal caso este
pago ser de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recom-
pensa alguna, a menos que esta obligacin, en las capitulaciones,
se le haya impuesto expresamente al marido. En este ltimo even-
to si se paga con recursos de la sociedad conyugal, el marido
deber la respectiva recompensa por todo lo pagado.
b) PASIVO PROVISIONAL
Como se seal en lo precedente, hay obligaciones que si bien

son asumidas por la sociedad conyugal, ello ocurre provisional-
mente, generndose, por lo mismo, un crdito o derecho a re-
compensa en favor de la misma, que se har efectivo al momento
de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.
Las obligaciones que, pagadas por la sociedad conyugal, inte-
gran el pasivo provisional son las siguientes:
i) Deudas personales de cada uno de los cnyuges (artcu-
lo 1740 N 3). Se trata aqu de las deudas contradas por cualquie-
ra de los cnyuges antes de la sociedad conyugal y que deba sta
cancelar, y aquellas que se han contrado en utilidad personal de
la mujer (caso en el cual incluso hay accin para perseguir sus
bienes propios conforme el artculo 1750 inciso segundo) o del
marido. Entendemos que tienen el carcter de deudas persona-
les todas aquellas contradas antes del matrimonio, pero pudien-
do acreditarse que ellas fueron constituidas en favor del otro
cnyuge o de ambos, caso en el cual la obligacin no generar
recompensa alguna. A la inversa, si la deuda se contrajo durante la
sociedad conyugal, se presumir social, salvo que se acredite que
el contrato ha cedido en beneficio exclusivo de la mujer o del
marido. De esta manera, se mantiene el equilibrio fundamental

entre ambos cnyuges. Por va de ejemplo, digamos que tendrn
carcter personal las obligaciones contradas para establecer a un
hijo de un matrimonio anterior o natural o simplemente ilegtimo
de cualesquiera de los cnyuges;
ii) Toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente comn (artculo 1747). Esta regla impli-
ca la existencia de una donacin inmoderada, que se hace para
favorecer a una persona que no es descendiente de ninguno de
los cnyuges. Por lo mismo, debe calificarse en relacin al artcu-
lo 1742, conforme al cual, el marido o la mujer deber a la sociedad
recompensa por el valor de toda donacin que se hiciere de cualquiera parte
del haber social; a menos que sea de poca monta, atendida la fuerza del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficen-
cia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber. Es curioso com-
probar que en la primera parte del artculo 1742, que dispone
que se debe recompensa por el valor de toda donacin que se
hiciere de cualquier parte del haber social, queda comprendida la
situacin descrita en el artculo 1747, referida a donaciones cuan-
tiosas de bienes sociales en favor de un tercero. Es lamentable esta
innecesaria reiteracin;
iii) La ley seala que se presumirn erogados por la sociedad
conyugal en general, los precios, saldos, costas judiciales y expen-
sas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los
cnyuges (artculo 1745). Quedan excluidas las cargas y repara-
ciones usufructuarias de los bienes de cada cnyuge, que, como
qued dicho, constituyen un pasivo definitivo de la sociedad con-
yugal (artculo 1740 N 4). De esta norma puede extraerse una
regla, conforme la cual las inversiones que se hacen en los bienes
propios de cada cnyuge constituyen un pasivo provisional para la
sociedad conyugal. Ello porque estas inversiones enriquecen al
cnyuge favorecido, aun cuando sobre dichos bienes tenga la so-
ciedad conyugal un derecho de goce legal. El mismo artculo agrega
que se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le debern abonar. Especificndose el alcance de
la presuncin, el artculo 1745 inciso final dispone que: Por consi-
guiente: el cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompen-
sa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
Esta regla podra resultar cuestionable. En efecto, si se considera
que la herencia pueda estar compuesta por bienes muebles, se

llegar a la conclusin de que ella ingresar ntegramente al ha-
ber relativo o aparente de la sociedad conyugal, razn por la cual
no tiene sentido imponer al cnyuge heredero las cargas y costos
de adquisicin de la herencia. Diverso es el caso de que la heren-
cia comprenda inmuebles, puesto que stos no ingresarn al ha-
ber social, sino al patrimonio propio del cnyuge asignatario. En
todo caso, la transferencia del dominio en favor de la sociedad
conyugal de los bienes muebles heredados se compensar con la
respectiva recompensa;
iv) Las expensas hechas en los bienes propios de cualquiera de
los cnyuges dan lugar a recompensa en favor de la sociedad
conyugal siempre que concurran dos requisitos: que ellas hayan
aumentado el valor de los bienes, y que este aumento subsista a la
fecha de la disolucin de la sociedad. El artculo 1746 parece cla-
ro cuando ordena restituir el valor de las expensas, concurriendo
los requisitos indicados. Pero la disposicin se enturbia al agregar
a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deber slo el importe de stas. En verdad
esta norma carecera aparentemente de sentido. A primera vista
lo que el artculo 1746 ordena es el reembolso, mediante la res-
pectiva recompensa, de las expensas efectuadas, no el mayor valor
que haya experimentado la cosa. La ltima parte insiste en ello,
en el evento de que el aumento de valor exceda a las expensas. De
aqu que esta norma deba entenderse, armonizando ambas partes,
en el sentido de que se debe el aumento de valor que la cosa haya
experimentado como consecuencia de las expensas si ste es infe-
rior al monto de aqullas; en caso inverso, esto es, si el aumento
de valor es superior al monto de las expensas, slo se debe el
importe de stas. En todo caso, siempre deber subsistir el aumen-
to de valor al momento de disolucin de la sociedad conyugal.
Insistamos que, en este caso, es indiferente que la sociedad conyu-
gal tenga derecho a hacerse duea de los frutos que la cosa pro-
duzca, ya que en todo caso se produce un enriquecimiento del
dueo derivado de las expensas financiadas por la sociedad con-
yugal. Por cierto, estas inversiones no son cargas o reparaciones
usufructuarias, porque ellas tienen por objeto permitir el rendi-
miento de la cosa en favor de la sociedad;
v) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos
que sta hiciere en multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado cualquiera de los cnyuges por algn delito o cuaside-
lito (artculo 1748). El fundamento de esta norma reside en el
hecho de que de los delitos y cuasidelitos se responde personal-

mente y, por lo tanto, todo pago que haga la sociedad conyugal a
este ttulo genera derecho de reembolso en su favor. En esta nor-
ma se suele confundir la primera parte. En ella se establece que
cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave. Este es
un principio general de derecho, ms ampliamente manifestado
en el artculo 2329 del Cdigo Civil. Qu alcance particular pue-
de, entonces, atribursele? Creemos que lo nico original es que
la indemnizacin se debe a la sociedad conyugal y no al cnyuge
inocente, razn por la cual ella incrementar su patrimonio para
hacer frente a sus pasivos al momento de la liquidacin. Antes de
la reforma de la Ley N 18.802, se pensaba, por algunos intrpre-
tes, que la sociedad conyugal se poda exonerar de responsabili-
dad por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer, si el
marido, con la autoridad que le daba la ley, no haba podido
impedir el hecho, conforme lo previsto en el artculo 2320 del
Cdigo Civil. No era sta la opinin de Somarriva, quien se expla-
ya sobre las razones que haba para rechazar esta tesis.18 Hoy da
esta discusin carece de todo sentido, habida consideracin de
que se ha derogado la potestad marital y el marido carece de
poder personal sobre la mujer.
vi) Los alcances que se produzcan con ocasin de una subro-
gacin que se haga en alguno de los bienes del marido o de la
mujer, dan lugar tambin a recompensa, lo cual ocurrir siempre
que la sociedad deba pagar la diferencia que se produce entre el
precio de venta del bien propio del cnyuge y el bien adquirido
(siempre que este alcance sea inferior a la mitad del valor del bien
adquirido, puesto que de lo contrario no hay subrogacin).
Hasta aqu las partidas que componen el pasivo transitorio o
aparente de la sociedad conyugal.
Para completar esta materia deben sistematizarse las recom-
pensas a que da lugar este pasivo y las dems obligaciones paga-
das por cada cnyuge con bienes propios.
18 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA Obra citada. Pgs. 256 y 257.

c) RECOMPENSAS
Las recompensas tienen por objeto restablecer el equilibrio entre

el patrimonio de la sociedad conyugal, el patrimonio de la mujer y
el patrimonio del marido. Se trata, por lo mismo, de crditos que
se reconocen en favor y en contra de cada uno de dichos patrimo-
nios. Estas recompensas tienen origen en pagos hechos por la
sociedad, o por alguno de los cnyuges, de obligaciones que en
definitiva debe soportar total o parcialmente otro patrimonio, y
en la reparacin de perjuicios que cualquiera de los cnyuges
puede haber causado a la sociedad (artculo 1748 primera parte).
Las principales caractersticas de estas recompensas son las
siguientes:
i) Las recompensas pueden deberse por la sociedad conyugal
en favor de los cnyuges; deberse por los cnyuges en favor de la
sociedad conyugal; o por un cnyuge en favor del otro cnyuge;
ii) Las recompensas son renunciables, ya que se trata de un
derecho cuya renuncia no est prohibida en la ley y consagrado
en favor exclusivo del renunciante, pero ella slo puede formular-
se despus de disuelta la sociedad conyugal, porque con antela-
cin no existe un derecho sino una mera expectativa;
iii) Las recompensas son establecidas y valorizadas por el liqui-
dador de la sociedad conyugal, el cual, en esta materia (tasacin
en dinero) acta como arbitrador;
iv) Para los efectos de la tasacin, el partidor debe, en lo
posible, procurar que la suma pagada tenga el mismo valor adqui-
sitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artcu-
lo 1734);
v) La mujer goza de preferencia para el pago de las recompen-
sas; y
vi) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
afecta su derecho a recompensa ni extingue sus obligaciones a
este respecto (artculo 1784).
Analizaremos, a continuacin, separadamente estas caracters-
ticas.
c.1) Diversos tipos de recompensas
c.1.1) Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges
La sociedad conyugal deber recompensa a los cnyuges en rela-

cin a los bienes muebles que cada uno aporta a la comunidad;
por la adquisicin de los bienes muebles que cualquiera de los
cnyuges obtuvo a ttulo gratuito durante el matrimonio; por la
adquisicin de los bienes especificados en el artculo 1736 cuando
ellos tienen naturaleza mueble; por los alcances que se hayan
producido en los bienes subrogados cuando el precio del bien
adquirido ha sido inferior al bien enajenado propio del cnyuge,
etc. En general, habr derecho a recompensa cuando el cnyuge
paga con recursos propios obligaciones de la sociedad conyugal, o
cuando sta obtiene un provecho de los bienes propios de cual-
quiera de ellos que no constituyan frutos, rditos, pensiones, inte-
reses o lucros de cualquier naturaleza.
El artculo 1741 establece que vendida alguna cosa del mari-
do o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al
cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido
en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro nego-
cio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior.
Corresponder al liquidador de la sociedad conyugal estable-
cer si cabe recompensa atendidos los hechos que se justifiquen
ante l y, en tal caso, su posterior valorizacin. En esta materia,
creemos nosotros, el rbitro tiene facultades amplias, de acuerdo
a los trminos consignados en la ley.
c.1.2) Recompensas que los cnyuges

deben a la sociedad
Cada cnyuge deber recompensa a la sociedad por el pago que

sta haya hecho de las deudas personales de cada uno de ellos
(1740 N 3); por las donaciones que hiciere el marido o la mujer
de bienes pertenecientes al haber social (1742); por los precios,
saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para
la adquisicin de bienes, derechos o crditos que pertenezcan a
cualquiera de los cnyuges (1745); por las expensas de toda clase

que se hayan hecho en bienes de cualquiera de los cnyuges
reunindose los requisitos legales (1746); por los perjuicios causa-
dos por dolo o culpa grave a la sociedad por cualquiera de los
cnyuges (1748); por los alcances pagados por la sociedad con
ocasin de la subrogacin de un bien propio de uno de los cnyu-
ges (1733); por las donaciones remuneratorias de cosas muebles
(1738), etc.
c.1.3) Recompensas que un cnyuge debe al otro
Es posible que uno de los cnyuges deba una recompensa al otro

cnyuge. Tal ocurrir, por ejemplo, cuando paga con recursos
propios una obligacin personal del otro cnyuge, cuando por
culpa grave o dolo cause dao a los bienes propios del otro cnyu-
ge, cuando en general obtenga un beneficio que se radique en sus
bienes personales a costa de un perjuicio correlativo en los bienes
del otro.
c.2) Renunciabilidad
Dejamos consignado que las recompensas son renunciables, pero

que para que tal ocurra deber estar disuelta la sociedad conyu-
gal. Lo primero se justifica porque no existe disposicin alguna
que prohba la renuncia y se trata de un derecho que mira al
inters individual del renunciante (artculo 12 del Cdigo Civil).
Lo segundo parece ms discutible. A juicio nuestro, las recompen-
sas deben ser establecidas por el rbitro en el juicio de liquida-
cin, y mientras la sociedad conyugal est vigente es perfectamente
posible que opere la compensacin legal entre cnyuges, la cual
extingue las deudas por el solo ministerio de la ley y, aun, sin
conocimiento de las partes (artculo 1656). Ahora bien, las recom-
pensas sern lquidas y actualmente exigibles una vez que ellas
sean fijadas por el liquidador. En consecuencia, slo en ese mo-
mento se tiene el derecho, no antes. La renuncia del derecho
supone que ste exista y ello slo se conocer en el juicio de
liquidacin. Se puede pensar que cualquiera de los cnyuges pue-
de, anticipadamente, renunciar a alegar una recompensa. Pero
este acto, por alterar las reglas de la sociedad conyugal durante su
vigencia, carece de todo valor jurdico.
c.3) Establecimiento y valorizacin
No existen normas rgidas sobre esta materia. Por lo mismo, ser

el partidor (liquidador) quien deber establecer, en cada caso, si
existe el derecho de recompensa, si ste no se ha extinguido por
compensacin u otra causa y, en su caso, avaluar la recompensa. A
este respecto la ley, luego de la reforma introducida por la Ley
N 18.802, ha conferido al liquidador la calidad de arbitrador, ya
que lo faculta para obrar de acuerdo a la equidad natural (ar-
tculo 1734). La regla, sin embargo, es ms amplia. El liquidador
debe procurar, en lo posible, que la recompensa tenga el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida por el cnyuge al originar-
se la recompensa. Se trata, insistamos, de una norma amplsima,
destinada a que este derecho no se diluya por el transcurso del
tiempo, pero tampoco pueda significar un gravamen despropor-
cionado para el cnyuge que lo sufrir. Hay que pensar en este
punto que los matrimonios pueden extenderse por varias decenas
de aos, de modo que no es difcil que esta facultad de rbitro
derive en una distorsin de proporciones. Es esto, precisamente,
lo que se pretende evitar.
c.4) Regla programtica
Atendido lo sealado en el punto anterior, hay que convenir en

que la regla establecida en el artculo 1734 es meramente progra-
mtica, y est sujeta a una serie de factores que no pueden des-
atenderse. As, por ejemplo, es posible que un bien mueble
aportado al matrimonio se valorice en el curso de l o, bien, a la
inversa, que ste se deprecie considerablemente. El liquidador,
como es lgico, deber atender a todos estos factores en trminos
de no lesionar indebidamente a ninguno de los cnyuges.
c.5) Preferencia
Como lo demostraremos al analizar las reglas que gobiernan la

disolucin de la sociedad conyugal, slo la mujer goza de prefe-
rencia para el pago de las recompensas (artculo 1773). Ello, como
se anot anteriormente, es una contrapartida a la facultad del
marido como administrador de la sociedad conyugal. Por consi-
guiente, si los bienes de la sociedad no alcanzan para pagar las

recompensas, stas afectarn a los bienes propios del marido, mas
nunca a los bienes propios de la mujer.
c.6) Renuncia a los gananciales
Finalmente, la renuncia a los gananciales por parte de la mujer,

no afecta sus derechos ni sus obligaciones en materia de recom-
pensa. As lo consigna el artculo 1784. La solucin legal es lgica
y justa. Puede la mujer hacer dejacin de los gananciales (para
conservar los bienes reservados, por ejemplo), pero ello no la
exonera de hacer las recompensas en favor de la sociedad conyu-
gal o del otro cnyuge si, como ha quedado explicado, ella se ha
lucrado con las prestaciones que han dado origen a la referida
compensacin. La naturaleza de este derecho es claramente de-
mostrativa que tiene como fundamento el equilibrio de los patri-
monios, evitando el enriquecimiento de un cnyuge a costa de los
bienes del otro. As las cosas, nada tiene de particular que subsis-
tan estas obligaciones y derechos aun cuando la mujer ejerza la
facultad de renunciar a sus gananciales. Ms an, recurdese que
dicha renuncia puede formularse antes del matrimonio en las
capitulaciones, reforzndose la idea de que las recompensas son
independientes de los gananciales.
3. PRINCIPIOS GENERALES
No es fcil deducir algunos principios generales, atendida la exa-

gerada reglamentacin legal sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal. Con todo, intentaremos destacar algunos de ellos:
1. Constituye un principio general que gobierna el pasivo de
la sociedad conyugal el que sta asume, respecto de terceros, to-
das las deudas, sean causadas en la administracin de la comuni-
dad o que correspondan a obligaciones personales de los cnyuges;
2. Los acreedores de los cnyuges no ven afectado su derecho
de prenda general, tratndose de obligaciones contradas antes
del matrimonio, pero lo incrementan al poder hacer efectiva la
deuda en los bienes sociales y en los bienes del marido;
3. La sociedad conyugal, no obstante no ser persona jurdica,
acta como tal al interior del matrimonio, no as respecto de
terceros. Ella detenta un determinado patrimonio afecto al cum-

plimiento de obligaciones que le son propias o debiendo respon-
der por obligaciones ajenas (de los cnyuges), sin perjuicio de
obtener las compensaciones respectivas;
4. El pasivo de la sociedad conyugal slo se determina al mo-
mento de su disolucin y liquidacin. Con antelacin ninguno de
los cnyuges puede ser forzado a ejecutar una prestacin en favor
de la misma, derivada de su funcionamiento;
5. El sistema de recompensas es el medio a travs del cual los
patrimonios comprometidos pueden equilibrarse, de modo de evi-
tar enriquecimientos indebidos;
6. Las reglas establecidas sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal no son de derecho estricto, estn fundadas en la equidad
natural y deben ellas ser complementadas por el rbitro que la
liquide;
7. El pasivo definitivo de la sociedad conyugal est representa-
do por aquellas obligaciones que no generan consecuencias poste-
riores en el patrimonio propio de cada cnyuge; el pasivo transitorio
est representado por aquellas obligaciones que s generan conse-
cuencias posteriores en el patrimonio propio de cada cnyuge;
8. Las obligaciones de la sociedad conyugal coexisten con obli-
gaciones de cada cnyuge, pudiendo aqulla pagar las obligacio-
nes personales de los cnyuges y stos las de la sociedad conyugal,
situaciones todas reguladas en la ley;
9. Las obligaciones de la sociedad conyugal comprometen los
bienes propios del marido, pero no los bienes propios de la mu-
jer; y
10. Las reglas que gobiernan el pasivo de la sociedad conyugal
slo se aplican durante su vigencia y no alcanzan ni los actos
anteriores o posteriores al matrimonio o vigencia de la sociedad
conyugal.
No nos parece posible extraer otros principios generales, rei-
teramos, atendida la complejidad y exagerada reglamentacin de
esta materia en nuestro Cdigo Civil.
F. ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
La administracin de la sociedad conyugal puede ser ordinaria y

extraordinaria. La primera le corresponde al marido, en cuanto
jefe de la sociedad conyugal (terminologa empleada en el ar-

tculo 1749). La segunda corresponde a la mujer o a un tercero.
1. ADMINISTRACION ORDINARIA
Para ejercer la administracin de la sociedad conyugal el marido

debe ser capaz. Por consiguiente, si ste fuere pber, pero menor
de 18 aos, deber designarse un curador para administrar la
sociedad (artculo 139). Lo propio suceder cuando adolezca de
cualquier otra incapacidad.
La funcin administrativa comprende dos actividades diversas:
por una parte, el manejo de los negocios sociales; por la otra, la
administracin de los bienes propios de la mujer, salvo aquellos
que ella administra por s sola en virtud de una separacin parcial
de bienes.
La administracin ordinaria se mantiene durante toda la exis-
tencia de la sociedad conyugal, pero puede ella cesar en algunos
casos, tales como quiebra del marido (correspondiendo la admi-
nistracin al sndico), cada en interdiccin o ausencia prolonga-
da (caso en el cual entra a administrar extraordinariamente la
mujer o un curador).
En general la administracin ordinaria tiene algunas caracte-
rsticas especiales, a saber:
i) Ms que administrador de la sociedad conyugal, el marido,
como dice Somarriva al analizar el artculo 1749, es dueo de los
bienes sociales: Al analizar la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal decamos que el marido ms que administrador de la
sociedad conyugal es dueo de los bienes sociales. As lo ha decla-
rado la jurisprudencia19 y esta aseveracin sigue siendo valedera
aun despus de la reforma de la Ley N 10.271, como se prueba a
continuacin.20 Por su parte, Alessandri dice, a este respecto: El
marido no es un simple administrador de los bienes sociales, es su
dueo. As lo demuestran los artculos 1750 y 1752, los anteceden-
19 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXXVI, secc. 1, pg. 254 y
Tomo LIII, secc.2. Pg. 97.

20 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pg. 266.
tes que les sirvieron de fuente y la circunstancia de que la ley no

haya especificado sus facultades, limitndose a decir que los admi-
nistra libremente. Tal especificacin era innecesaria precisamen-
te porque siendo el marido dueo de los bienes sociales, por ese
solo hecho quedaba habilitado para hacer todo cuanto autoriza el
dominio (se cita en esta parte a Planiol y Ripert). Durante la
sociedad, la mujer no tiene ningn derecho sobre estos bienes
(art. 1752), sino la expectativa de adquirir la mitad de los que
existan a su disolucin: slo entonces se forma una comunidad
entre ambos cnyuges y la mujer se convierte en copropietaria
del marido. Por eso, un antiguo aforismo dice que el marido vive
como seor y dueo de la comunidad, pero muere como so-
cio. 21 Es posible mantener, en el da de hoy, dicha caractersti-
ca? Creemos que luego de las reformas introducidas por las leyes
N 10.271, N 18.802 y N 19.335, seguir sosteniendo que el mari-
do es seor y dueo de los bienes sociales no pasa de ser una
reminiscencia histrica. No puede ya estimarse que es verdadero
aquello de que durante la sociedad el marido administra los bie-
nes libremente, puesto que son tantas las restricciones que se
han ido configurando, que dicha declaracin no pasa de ser eso:
una mera declaracin. Es cierto que el marido en cuanto adminis-
trador no est regido por las normas generales que regulan esta
materia, pero nadie puede desconocer que la mujer, gradualmen-
te, se ha ido transformando en una coadministradora de los
bienes sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este
momento, en la mayor parte de los actos relevantes de adminis-
tracin. Por lo tanto, la caracterstica que destacan los autores
citados, no puede mantenerse al tenor de las restricciones que
establece el artculo 1749, sucesivamente reformado por las leyes
N 10.271 y 18.802;
ii) Le corresponde al marido de pleno derecho, por el solo
hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulacin de
ninguna especie. No pueden los cnyuges alterar esta regla, toda
vez que se trata de una norma de orden pblico. Por lo mismo,
no podran los esposos en las capitulaciones encomendar la admi-
nistracin a la mujer o a un tercero. Sobre esta materia hay con-
senso entre los autores;
21 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pgs. 369 y 370.

iii) Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los

propios de la mujer el marido jurdicamente capaz;
iv) La administracin se prolonga por todo el tiempo de vi-
gencia de la sociedad conyugal, salvo que el marido caiga en inter-
diccin, o se ausente, o sea declarado en quiebra;
v) El marido no est obligado a rendir cuenta de su adminis-
tracin, ni respecto de los bienes sociales ni respecto de los bienes
propios de la mujer;
vi) El marido responde de los delitos y cuasidelitos que come-
ta en esta administracin. En otras palabras, responde de culpa
grave y dolo (artculos 1748 y 1771);
vii) La mala administracin del marido puede llevar a la diso-
lucin de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete
la separacin de bienes.
a) FACULTADES DEL MARIDO
El marido administra libremente los bienes sociales, sujeto, empe-

ro, a las restricciones impuestas en la ley y, eventualmente, en las
capitulaciones matrimoniales. No existe inconveniente en impo-
ner restricciones a la administracin del marido en dichas conven-
ciones, pero siempre que ellas no impliquen una privacin de sus
facultades que desvirte el sentido de la ley. Tal sucedera, por va
de ejemplo, si se pactare que la mujer coadministrar con el mari-
do. Tal estipulacin sera absolutamente nula por contravenir la
ley (artculo 1717).
El marido es respecto de terceros dueo, de los bienes socia-
les, as lo sealan los artculos 1750 y 1752. El primero alude que
ellos forman un solo patrimonio con sus bienes propios. El segun-
do priva a la mujer durante la sociedad de todo derecho, salvo los
casos sealados en el artculo 138.
Empero, estas disposiciones tienen por objeto regular la res-
ponsabilidad del marido y el patrimonio sobre el cual los acreedo-
res de la sociedad conyugal pueden hacer efectivos sus derechos.
Atendido lo dicho, nada de extrao tiene que el marido adminis-
tre por s solo, aun cuando, luego de las reformas contenidas en
las leyes Nos 10.271 y 18.802, como se dijo, no falten razones para
sostener que se ha introducido una verdadera coadministracin,
como veremos ms adelante.
La mujer no tiene derecho a oponerse, como ocurre en el

contrato de sociedad o cuasicontrato de comunidad, a los actos de
administracin del marido y no tiene otra participacin que aque-
lla que la ley consagra en forma expresa.
Lo anterior, como se ver, no significa dejar a la mujer sin
proteccin ni garantas. Ella goza de los siguientes beneficios:
i) Puede pedir la separacin judicial de bienes por causales
muy amplias consagradas en el artculo 155 del Cdigo Civil, caso
en el cual se disolver la sociedad conyugal;
ii) Puede renunciar a los gananciales y con ello liberarse de
toda responsabilidad en el pago de las deudas sociales (artcu-
los 1777 y 1783);
iii) Goza del beneficio de emolumentos, en virtud del cual
ella responde slo hasta la concurrencia de los gananciales que
recibe. Este derecho es equivalente a un beneficio de inventario
sin inventario. Recurdese que los herederos gozan de este bene-
ficio siempre que se practique inventario solemne antes de tomar
posesin de la herencia (artculo 1777);
iv) Goza tambin del beneficio de inventario, conforme lo
dispone el artculo 1767, sin necesidad de inventario;
v) Puede ella retirar en la liquidacin de la sociedad conyugal,
antes que el marido, todos sus bienes propios, los saldos, precios y
recompensas que le correspondan (artculo 1773);
vi) Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes
para pagar a la mujer las prestaciones antes indicadas, puede ha-
cer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos
de comn acuerdo, o por el juez (liquidador) en subsidio (artcu-
lo 1773 inciso segundo);
vii) Se presumen sociales todos los bienes que existan en po-
der de ambos cnyuges al momento de la disolucin de la socie-
dad conyugal (artculo 1739);
viii) Se presume igualmente que todo bien adquirido a ttulo
oneroso por cualquiera de los cnyuges, despus de disuelta la
sociedad y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes
sociales.
Las dos ltimas presunciones favorecen indudablemente a la
mujer, atendido el hecho de que como administrador de la socie-
dad conyugal, ser el marido quien detente materialmente los
bienes sociales;
ix) La mujer goza de un privilegio de cuarta clase para hacer
efectiva la responsabilidad del marido por sus bienes propios o
por los gananciales que le correspondan (artculo 2481 N 3 mo-

dificado por la Ley N 19.335).
Conviene recordar que este artculo fue modificado por la Ley
N 19.335, agregndose expresamente que el privilegio le corres-
ponde tanto a la mujer por los bienes de su propiedad que adminis-
tra el marido, como a cualquiera de los cnyuges por sus gananciales.
Asimismo, se reform el artculo 2483 inciso primero, circunscri-
biendo el privilegio del artculo anterior, en caso de haber socie-
dad conyugal. Finalmente, se modific el artculo 2485,
establecindose que la confesin de cualquiera de los cnyuges no
hace prueba por s sola contra los acreedores. La redaccin del
artculo 2481 no es feliz y se presta a algunas dudas, pero interpre-
tado en relacin a las otras dos disposiciones modificadas resulta
claro. Al igual que otras reformas, la que comentamos tiene por
objeto igualar los derechos del marido y de la mujer respecto de los
acreedores, cuando se reclaman bienes a ttulo de gananciales;
x) Finalmente, la mujer puede sustraer de la sociedad conyu-
gal los recursos que obtiene y los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido (artculo 150).
Estos derechos son, por as decirlo, la contrapartida que esta-
blece la ley frente a la administracin del marido.
b) RESTRICCIONES IMPUESTAS EN LA LEY

A LAS FACULTADES DEL MARIDO
Se observa en esta materia una clara tendencia a restringir las

facultades del marido, consagrndose una serie de limitantes, que
pasamos a analizar y que estn contenidas en el artculo 1749:
i) El marido no puede gravar ni enajenar, ni prometer gravar
o enajenar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorizacin de sta. Conviene, a este respecto,
hacer presente que la restriccin dice relacin no slo con los
actos mediante los cuales se grava o enajena, sino tambin con
aquellos en que se promete gravar o enajenar. Se resolvi as
una vieja disputa que permita, antes de la Ley N 18.802, que el
marido, recurriendo al contrato de promesa, burlara la autoriza-
cin de la mujer. Asimismo, estos actos no estn referidos exclusi-
vamente a los bienes races, habindose hecho extensivos a la
universalidad jurdica representada por la herencia de que es
titular la mujer;
ii) El marido no puede tampoco, sin la autorizacin de la

mujer, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales,
as se trate de bienes muebles o races, salvo el caso contemplado
en el artculo 1735, que permite la donacin de bienes sociales de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social;
iii) El marido no puede, sin la autorizacin de su mujer, dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urba-
nos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho aos,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado. Ntese que, en este
caso, el acto puede consistir en arrendar o ceder la tenencia de los
inmuebles a cualquier ttulo, y que los plazos establecidos com-
prenden las prrrogas expresas o tcitas que puedan estipularse
en el contrato;
iv) Sin autorizacin de la mujer, todo aval, codeuda solidaria,
fianza o cualquier otra caucin respecto de obligaciones contra-
das por terceros, no obliga a los bienes sociales; y
v) Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer
deben ser autorizadas por ella (artculo 1733 inciso final).
c) FORMA Y REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN

(ARTCULO 1749 INCISO 7)
Para que la autorizacin de la mujer legitime cualquiera de los

actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos:
i) Debe ser especfica, esto es, debe referirse precisamente al
acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genrica
ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto
que se ejecutar;
ii) Debe la autorizacin otorgarse por escrito y por escritura
pblica si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse mediante
esta solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo acto. Conviene precisar que la inter-
vencin expresa y directa en el acto, a juicio nuestro, implica
que la mujer expresa su autorizacin o ella se deriva de una mani-
festacin inequvoca. As, por ejemplo, si ella y el marido compa-
recen como vendedores, no existe la menor duda que se autoriza
el acto, aun cuando ello no se seala en trminos explcitos. No
suceder lo mismo si la mujer comparece en el acto sin formular
declaracin o expresin de voluntad ninguna. Discrepamos en
esta materia, con quienes creen que por el hecho de que la ley
diga que la intervencin de la mujer puede hacerse interviniendo

de cualquier modo, basta con su presencia para entender que
existe una autorizacin tcita.22-23 Estimamos que estos autores
estn equivocados, ya que nos resulta evidente que si la ley exige
intervencin expresa y directa no puede referirse al instrumento
en que consta el contrato, sino a una manifestacin de voluntad,
cualquiera que sea la forma en que se interviene en el acto;
iii) Finalmente, la autorizacin puede prestarse por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica,
segn el caso (artculo 1749 inciso quinto, ltima parte).
Durante algn tiempo se discuti si era suficiente una autori-
zacin general o deba ella ser especial para cada acto en particu-
lar. En verdad este debate carece hoy da de todo sentido, ya que
la Ley N 18.802 modific el artculo 1749, pasando el inciso cuar-
to a ser sptimo, y establecindose que la autorizacin de la mujer
deba ser especfica. Por consiguiente, se zanj definitivamente
esta discusin, descartndose la validez de la autorizacin de ca-
rcter general. De esta manera se preserv el espritu que haba
orientado a la Ley N 10.271, el cual, por desgracia, no qued
plasmado en el texto del artculo 1749. De aqu que Somarriva,
aludiendo a este punto, seale: Punto dudoso es el saber si la
autorizacin debe ser especial para determinados actos, o si sera
suficiente una autorizacin general dada por la mujer al marido.
Es posible que el espritu de la ley fue no permitir la autorizacin
general, pues con ella se podra desvirtuar la finalidad de la refor-
ma, cual es defender los intereses de la mujer. A pesar de esto, y
reconociendo que la cuestin es discutible, optamos por validez
de la autorizacin general.24 Este problema puede subsistir, an
hoy, atendida la necesidad de estudiar ttulos que podran estar
comprometidos con un eventual vicio de nulidad.
d) FORMAS EN QUE DEBE SUPLIRSE LA AUTORIZACIN
Nuestra ley, en el artculo 1749 inciso octavo, dispone la forma en

que debe suplirse esta autorizacin, siempre que ella provenga de:
22 ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA. Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurdica
de Chile. Edicin actualizada. Ao 1994. Pg. 139.

23 En el mismo sentido, Csar Frigerio Castaldi. Obra citada. Pg. 60.
24 MANUEL SOMARRIVA. Obra citada. Pg. 272.
i) Negativa injustificada de la mujer (la ley habla de negarse

sin justo motivo);
ii) Incapacidad de la mujer (menor edad, demencia, etc.), si
de la falta de autorizacin (demora) se sigue perjuicio;
iii) Ausencia real o aparente u otro motivo, y de ello se sigue
perjuicio.
En todos estos casos la autorizacin se suple por el juez con
conocimiento de causa y citacin de la mujer. De esta regla se
sigue que la decisin del juez deber ser fundada, ponderndose
las razones que se aducen para la celebracin del acto y las que la
mujer alega para oponerse. Como es obvio, la citacin de la mujer
procede en caso de negativa injustificada y ausencia real o aparen-
te. En este ltimo caso, a juicio nuestro, la mujer deber ser citada
ya sea por exhorto o por medio de avisos, si no se conoce su
paradero en el territorio nacional.
El juez no puede suplir, en caso alguno, la negativa de la
mujer si ella se opusiere a la donacin de bienes sociales, todo lo
cual resulta lgico si se considera que de este tipo de actos gratui-
tos no puede resulta beneficio para la mujer (artculo 1749 inciso
final).
e) SANCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY

POR FALTA DE AUTORIZACIN
Las sanciones son diversas, atendiendo al acto de que se trata:

i) Si la mujer no autoriza al marido para gravar o enajenar o
prometer gravar o enajenar voluntariamente bienes races, o sus
derechos hereditarios (de la mujer), este acto adolecer de nuli-
dad relativa, en conformidad al artculo 1749;
ii) Si la mujer no autoriza una donacin de bienes sociales,
sean ellos muebles o inmuebles, el acto adolecer tambin de
nulidad relativa;
iii) Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de
bienes races urbanos por ms de cinco aos o rurales por ms de
ocho aos, el acto ser inoponible a la sociedad conyugal en la
parte que excede estos trminos, debiendo incluirse las prrrogas,
sean ellas expresas o tcitas, en dichos plazos, de acuerdo a los
artculos 1756 y 1757;
iv) Si el marido otorga un aval, o se constituye en codeudor
solidario, en fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer,

comprometer slo sus bienes propios y no los bienes sociales, de
lo cual se sigue que este acto es inoponible a la sociedad conyugal
y a la mujer.
Se ha discutido qu valor tiene una caucin (hipoteca) con
clusula de garanta general, cuestin de uso frecuente en nues-
tras prcticas comerciales. A juicio nuestro, esta garanta tiene
pleno valor si ella es autorizada por la mujer en la forma estableci-
da en la ley. No existe restriccin alguna en nuestro Cdigo en
cuanto a la cuanta de la obligacin caucionada. Las restricciones
derivan, como queda dicho, de la autorizacin o concurrencia de
la mujer al acto. En suma, para que una caucin otorgada por el
marido en favor de un tercero afecte a los bienes sociales, debe
estar autorizada por la mujer. En caso contrario, slo alcanza a los
bienes propios del marido. Aun con la autorizacin de la mujer, la
caucin no alcanza nunca a los bienes propios de ella. Concorda-
mos con Fernando Rozas Vial en que la situacin descrita en el
artculo 1749 incisos quinto y sexto del artculo 1749 se refiere a
los actos mediante los cuales, directamente y en forma gratuita, el
marido se constituye en avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por
un tercero. Por consiguiente, esta regla no afecta aquellas situacio-
nes en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido
resulta de otro acto jurdico. Tal ocurrira, por va de ejemplo, si
el marido compromete su responsabilidad solidaria en una socie-
dad colectiva, o bien en el endoso de una letra de cambio o un
pagar a la orden. En estos casos, la responsabilidad solidaria del
marido deriva de un acto jurdico que no requiere de la autori-
zacin de la mujer para ejecutarlo. Nuestro Cdigo, en el inciso
quinto del artculo 1749, dice si el marido se constituye dando
a entender claramente que el acto se ejecuta en favor de un terce-
ro directamente. Para interpretar acertadamente estas disposicio-
nes debemos recordar qu se quiso y qu se discuti al hacer la
modificacin del artculo que estamos analizando, pues las actas
bien poco dicen, al igual que el Informe de la Comisin Conjunta
de la Excelentsima Junta de Gobierno. Lo que se quiso fue que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso lo que se protege es
el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las
mujeres son ms conservadoras. Se quiso proteger de esos servi-
cios a que nos hemos referido. Esto es, cuando el marido se
constituye avalista, fiador o codeudor solidario, directamente, para

ayudar a algn pariente o amigo sin medir el alcance de su acto
generoso para el amigo o el pariente, pero no para su familia, se
quiso que interviniera su mujer, porque las mujeres, en general,
son ms cuidadosas al respecto. Si la deuda solidaria en favor del
tercero resulta indirectamente de un acto que no ha tenido por
finalidad otorgar la caucin, creemos que no queda incluida en la
limitacin en anlisis.25
La intencin del legislador, creemos nosotros, coincide con la
letra de la ley. Nuestro Cdigo se limita a sancionar con la inopo-
nibilidad aquellos actos en que el marido decide, por s y ante s,
constituirse en garante de una obligacin contrada por un terce-
ro, lo cual da clara evidencia de que en ello no quedan compren-
didas aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o
subsidiaria del marido emana de un acto jurdico que ste ha
podido legtimamente ejecutar por s solo sin la autorizacin de
su mujer.
Si bien es cierto que una hipoteca con clusula de garanta
general es inobjetablemente vlida si ella se ha constituido sobre
bienes races sociales con autorizacin de la mujer, no ocurre lo
mismo si el marido se constituye fiador o codeudor solidario de
obligaciones futuras e indeterminadas. La indeterminacin de la
obligacin caucionada obsta, en este caso, a darle validez. Una
razn aclara toda duda al respecto. En la hipoteca el dueo de la
cosa (cuando es diverso del deudor personal) no asume obliga-
cin personal, de modo que siempre el riesgo estar limitado al
valor de la finca hipotecada. La mujer, al autorizar una hipoteca
con clusula de garanta general, conoce desde un comienzo las
limitaciones que tiene esta garanta. No sucede lo mismo en caso
de que se trate de una fianza o codeuda solidaria, porque en
ambos casos, si ella es general o indeterminada, afectar el dere-
cho de prenda general del marido y con ello comprometer todos
los bienes de la sociedad conyugal, burlndose el espritu de la
ley. A contrario sensu, fuerza reconocer que estas cauciones seran
vlidas si ellas estn limitadas a una suma determinada, pues en tal
caso no existira el riesgo antes sealado.
En sntesis, vale la hipoteca con clusula de garanta general si
ella es autorizada por la mujer, vale la fianza y codeuda solidaria

de obligaciones futuras si se limita a una suma determinada, en

los dems casos ella es nula. Lo que se dice de la hipoteca debe
extenderse a la prenda sin desplazamiento, que admite clusula
de garanta general.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas Vial en su
anlisis de las reformas introducidas por la Ley N 18.802.26
f) CASOS EN QUE PUEDE LA MUJER INTERVENIR DIRECTAMENTE

EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES
Se citan varios casos en que cabe la intervencin de la mujer en la

administracin de la sociedad conyugal, los cuales han ido am-
plindose a propsito de la dictacin de la Ley N 18.802. Ellos
son los siguientes:
i) La mujer administra, como se ver ms adelante, su patri-
monio reservado, no obstante el hecho de que todos ellos son de
naturaleza social, puesto que han sido adquiridos a ttulo oneroso
durante la sociedad conyugal con el fruto del trabajo de uno de
los cnyuges. Recordemos que este instituto se introdujo en Chile
por Ley N 5.521;
ii) La mujer puede disponer por causa de muerte de una
especie cualquiera de la sociedad conyugal (legado). En este su-
puesto puede suceder una de dos cosas: que la especie legada se
adjudique a los herederos del cnyuge testador, caso en el cual la
especie se debe al legatario; o que la especie no se adjudique a los
herederos del testador, en cuyo evento stos slo debern el pre-
cio de la especie legada. Esta disposicin es bien excepcional,
atendido lo previsto en el artculo 1107, que declara nulo el lega-
do de cosa ajena;
iii) La mujer, conforme las reglas generales, puede adminis-
trar los bienes sociales con mandato general o especial del marido
e, incluso, en el desempeo de este encargo obrar a su propio
nombre. En el primer supuesto obligar a los bienes sociales como
si el acto hubiere sido ejecutado por el marido y no obligar sus
bienes propios. En el segundo caso, se aplica el artculo 2151 y la
mujer no obliga los bienes sociales frente a terceros. Si el marido y

la mujer celebran un contrato de consuno (conjuntamente) o la

mujer accede a la obligacin como codeudora solidaria o subsidia-
ria del marido, no compromete sus bienes propios, salvo que el o
los contratos cedan en utilidad personal de la mujer, situacin
contemplada en el inciso segundo del artculo 1750. Lo previsto
en el artculo 1751 incisos primero y segundo, es la mera aplica-
cin de las reglas generales, segn explicamos en las pginas pre-
cedentes, pero lo previsto en el inciso tercero es excepcional, al
liberar a la mujer de responsabilidad no obstante acceder al acto
como codeudora. De lo dicho se sigue que la mujer no puede ser
codeudora solidaria o subsidiaria del marido, salvo cuando el be-
neficio del acto lo reporte ella personalmente o cuando ella admi-
nistra su patrimonio reservado (artculo 150) o est parcialmente
separada de bienes (artculos 166 y 167). En otras palabras, si la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal celebra un
contrato de consuno con su marido, o se obliga solidaria o subsi-
diariamente con l, la ley entiende que ello slo se extiende o
compromete los bienes sociales, pero no alcanza a sus bienes pro-
pios. Pero si ella accede a la obligacin en su calidad de separada
parcialmente de bienes del marido, compromete los bienes que
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 del Cdi-
go Civil. El artculo 137 inciso primero seala: Los actos y contra-
tos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y
167. Se presenta, an, un ltimo problema. Es necesario que la
mujer casada exprese al contratar con el marido, o al constituirse
en avalista, codeudora o fiadora del marido, que acta en el patri-
monio que administra separada parcialmente de bienes? Atendi-
do lo previsto en los artculos 1751 inciso final y 137 inciso primero
del Cdigo Civil, no es necesaria esta declaracin, ya que su sola
expresin de voluntad surte el efecto previsto en la ley. As apare-
ce con claridad de lo que dispone el mencionado artculo 137:
Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la
obligan en los bienes que Como puede observarse, prevalece,
entonces, lo prescrito en el artculo 1751 inciso tercero, porque
los bienes propios de la mujer, no obstante los casos de separa-
cin parcial de bienes, siguen siendo administrados por el mari-
do. De suerte que dichos bienes (cuando existen ciertamente) no
quedan afectados, aun cuando la mujer se obligue con el marido
o solidaria o subsidiariamente con l. El nico caso en que los
bienes propios de la mujer que administra el marido quedan com-
prometidos, es aquel que se describe en el inciso segundo del
artculo 1750, esto es, cuando el contrato ha cedido en utilidad

personal de la mujer;
iv) Excepcionalmente la mujer obliga a la sociedad conyugal
cuando compra al fiado objetos muebles naturalmente destinados
al consumo de la familia. En este caso obliga al marido tanto en
los bienes sociales y en los bienes propios de ste, incluso en los
bienes propios de ella hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el
de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta. Este es un caso muy
particular, ya que el legislador hizo primar la satisfaccin de las
necesidades de la familia por sobre la administracin de la socie-
dad conyugal confiada al marido (artculo 137 del Cdigo Civil); y
v) Finalmente, la mujer administra ordinariamente la sociedad
conyugal cuando surge un impedimento que impide administrar
al marido, pero ste es de no larga o indefinida duracin. En este
evento la mujer, con autorizacin judicial, otorgada con conoci-
miento de causa, obliga los bienes del marido y los bienes sociales
de la misma manera que si fuere el marido, y sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reporte del acto
(artculo 138). Digamos que en este caso se reglamenta una emer-
gencia temporal, que tiene como antecedente un impedimento
transitorio del marido (como un viaje, una enfermedad u otro
semejante).
g) ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN DE ESTA NORMATIVA
i) Se ha discutido si puede la mujer revocar, antes de que el acto

proyectado se celebre, la autorizacin concedida en conformidad
al artculo 1749. Frigerio estima que puede hacerlo, y cita en apo-
yo de su posicin el artculo 141, actualmente derogado, que per-
mita al marido revocar a su arbitrio la autorizacin dada a su
mujer para celebrar actos y contratos durante el matrimonio.27 No
es sta nuestra opinin. La autorizacin, una vez otorgada no
puede ser revocada, ya que ella genera un derecho en favor del
marido que no queda a disposicin de la mujer. Por otra parte,
27 C SAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pg. 61.

admitir esta posibilidad implica poner en grave incertidumbre las

relaciones jurdicas y afectar derechos de terceros, ya que hay
casos en que la autorizacin debe prestarse por medio de instru-
mento privado, resultando imposible para quien contrata con el
marido enterarse de que lo manifestado en dicho instrumento ha
sido revocado mediante otro instrumento privado. Creemos, por
lo mismo, que una vez concedida la autorizacin no puede revo-
carse, sin perjuicio de otros derechos de la mujer;
ii) Desde qu instante puede la mujer perseguir la responsa-
bilidad del marido por culpa grave o dolo? Los autores estn
contestes de que ello slo puede hacerse a partir de la disolucin
de la sociedad conyugal, puesto que en ese momento la mujer
adquiere derechos en la comunidad que sigue a la sociedad con-
yugal. As lo reconoce Alessandri.28 Se ha fallado, incluso, que un
acto doloso del marido como administrador de la sociedad conyu-
gal constituye un delito civil que se consuma no con la ejecucin
o perpetracin del hecho (artculo 2332), sino al momento de
disolverse la sociedad conyugal;29
iii) La nulidad relativa de que adolecen los actos celebrados
sin la autorizacin de la mujer, en los casos analizados y regulados
en el artculo 1749, debe ser impetrada en el cuadrienio respecti-
vo, el que cuenta desde la disolucin de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
Agrega el artculo 1757 en un ltimo inciso que en ningn caso
se podr pedir la declaracin de nulidad pasado diez aos desde
la celebracin del acto o contrato. Puede, despus de 10 aos, y
una vez disuelta la sociedad conyugal, demandarse al marido por
dolo o culpa grave en la celebracin de dicho acto o contrato?
Nosotros creemos que ello es evidente, porque la ley extingue la
accin de nulidad en beneficio del tercero que contrat con el
marido, pero no exonera a ste de la responsabilidad que se des-
cribe en el artculo 1748;
iv) Otra cuestin interesante es saber si puede la mujer, du-
rante la sociedad conyugal, renunciar a la nulidad relativa de que
trata el artculo 1749 en relacin al artculo 1757. Nosotros estima-
mos que dicha renuncia carece de todo valor. Ello en razn de

29 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXIV. Segunda Parte, secc.1,
pg. 265.
que mientras est vigente la sociedad conyugal la accin no se

radica en su patrimonio. La accin rescisoria slo surge con oca-
sin de la disolucin de la sociedad conyugal. Nadie puede renun-
ciar a una accin fundada en una mera expectativa, puesto que tal
es la situacin de la mujer respecto de los gananciales durante el
matrimonio;
v) En relacin al artculo 1735 conviene precisar que para la
validez de las donaciones de bienes sociales que se hacen por
quien administra la sociedad conyugal, cuando ellas son de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, no se requiere de
insinuacin en los trminos establecidos en el artculo 1401 del
Cdigo Civil. Pensamos as porque esta disposicin es especial y
autoriza expresamente al administrador de la sociedad conyugal
para estos efectos, quedando excluido el mandato contenido en el
citado artculo 1401. De la misma manera, cualquiera de los cn-
yuges puede hacer una donacin revocable de especies inmue-
bles de la sociedad conyugal (artculo 1136), pero no se podr
hacer entrega de ella (situacin prevista en el artculo 1140), por-
que este acto queda comprendido entre aquellos que requieren
de autorizacin de la mujer o de la voluntad del marido (artcu-
lo 1749 inciso cuarto), ya que importa ceder la tenencia de bienes
races, lo cual implica, adems, constituir un usufructo sobre los
mismos (artculo 1140);
vi) Particularmente interesante resulta establecer si puede la
mujer demandar la nulidad absoluta de un acto ejecutado por el
marido como administrador de la sociedad conyugal. Si el acto
adolece de rescisin, es indudable que ello no es posible, toda vez
que la accin de nulidad surge desde el momento en que se
disuelve la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o de sus herederos, como establece expresamente el
artculo 1757 inciso tercero. Si transcurren ms de diez aos, como
ya se dijo, el acto no podr ser atacado, quedando a la mujer o a
sus herederos slo la accin de perjuicios en contra del marido.
Pero no sucede lo mismo si el acto adolece de nulidad absoluta.
En este caso, el artculo 1683 concede la accin de nulidad a todo
aquel que tenga inters en ello. El problema consiste, por lo tan-
to, en establecer si la mujer, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, tiene inters en la nulidad de un acto ejecutado por el
marido o, en razn de lo previsto en los artculos 1750 y 1752,
carece de dicho inters y, por consiguiente, de accin de nulidad.
A juicio nuestro, es incuestionable que la mujer, durante la socie-
dad, carece de derechos respecto de los bienes sociales, pero no
carece de inters, que es una cuestin distinta. El inters de la

mujer surge de que disuelta la sociedad conyugal ella tendr dere-
chos sobre una parte de los gananciales y, por lo mismo, sobre el
bien afectado por el contrato nulo. El inters jurdico de la mujer
es coetneo a la celebracin del acto, puesto que para ello basta
con que ste haya sido ejecutado durante la sociedad conyugal,
debiendo, adems, tener consecuencias pecuniarias para el mari-
do (efectos patrimoniales que juzgar soberanamente la mujer en
cuanto titular de la accin de nulidad). No creemos que esta
facultad de la mujer hoy plenamente capaz pueda ser interpre-
tada en el sentido de darle una indebida injerencia en la adminis-
tracin de la sociedad conyugal, puesto que ello es habitual y
deriva de los actos que no pueden ejecutarse vlidamente sin su
autorizacin. En el mismo sentido se pronuncia don Manuel So-
marriva, el cual cita sobre este particular dos fallos judiciales30 en
que se reconoce a la mujer el derecho de demandar durante la
sociedad conyugal la nulidad absoluta, atendido el derecho perso-
nal que le asiste sobre todo el patrimonio de la sociedad conyu-
gal.31 Por ltimo, digamos que la nulidad absoluta es de orden
pblico, en la mayor parte de los casos, y que nadie puede negar
el inters real de la mujer si se considera que es en virtud de este
inters que la ley es la llamada a autorizar la ejecucin de ciertos
actos. Si as no fuere, su intervencin en ellos carecera de todo
fundamento y lgica.
En suma, si el marido celebra un acto o contrato que adolece
de nulidad absoluta, puede la mujer demandar la nulidad absolu-
ta del mismo, invocando el inters que exige el artculo 1683 y del
cual se deriva la accin respectiva. Del mismo modo, puede de-
mandar la separacin judicial de bienes si estima que el marido
mal administra los bienes sociales y concurre alguna de las causa-
les de que trata el artculo 155 del Cdigo Civil. Si el acto adolece
de nulidad relativa, la cuestin es ms difusa, ya que la mujer no
puede reclamar la nulidad, de lo cual se sigue que slo podr
demandar, si corresponde, la separacin judicial de bienes duran-
te la vigencia de la sociedad conyugal, o bien, al extinguirse, exigir
la responsabilidad del marido, siempre que el acto le haya causa-
30 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LIII. Secc.1. Pg. 169 y Tomo LIV.
Secc.1. Pg. 92.

31 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pg. 279.
do perjuicio y pueda imputarse al administrador de la sociedad

conyugal culpa grave o dolo (artculo 1748).
2. ADMINISTRACION DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL DE

LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Y LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Durante la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, co-

rresponde al marido tanto la administracin de sus bienes propios
como de los bienes propios de la mujer. Lo que interesa en rela-
cin a ellos es que todos los frutos, rditos, lucros, productos o
beneficios que estos bienes generen ingresen a la sociedad conyu-
gal a condicin de que ellos se devenguen, esto es, se hagan
jurdicamente exigibles, durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal. De aqu que corresponda al marido la administracin de los
bienes propios de la mujer.
El marido administra sus bienes propios con las mismas facul-
tades de que gozaba antes del matrimonio, pudiendo, por lo mis-
mo, enajenarlos, gravarlos, arrendarlos por cualquier plazo, ceder
su tenencia, prometer celebrar contratos a su respecto, etc.
a) B IENES PROPIOS DE LA MUJER
Tropezamos aqu con una cuestin crucial. La mujer casada bajo

el rgimen de sociedad conyugal, plenamente capaz a partir de la
dictacin de la Ley N 18.802, por el hecho del matrimonio pier-
de la facultad de administrar sus bienes propios, sean ellos inmue-
bles o muebles (cuando estos ltimos, excepcionalmente, no se
incorporan al patrimonio de la sociedad). Por qu y a qu ttulo
la mujer pierde esta facultad? La respuesta es bien compleja, pues-
to que, insistimos, se trata de una persona plenamente capaz.
La nica razn que hoy da justifica esta circunstancia reside
en que el marido, por el hecho del matrimonio bajo el rgimen de
sociedad conyugal, adquiere un derecho legal de goce respecto de
todos los bienes propios de la mujer. De lo cual se sigue que el
matrimonio causa efectos importantes en los bienes de la mujer.
Desde luego, en virtud de l se transfieren de pleno derecho los
bienes muebles a la sociedad conyugal, y como los bienes sociales
se confunden con los bienes propios del marido, en el hecho la
transferencia ocurre entre el patrimonio de la mujer al patrimonio
del marido. Paralelamente, los bienes propios de la mujer, sean

inmuebles o muebles, pasan a ser administrados por el marido, el
cual se hace dueo, como administrador de la sociedad conyugal,
de todos los frutos, lucros, rditos, etc., que estos producen.
Desde esta perspectiva, el matrimonio, atendido su rgimen
legal de bienes, opera como causa de transferencia de bienes (mue-
bles), adquisicin de derecho de goce sobre bienes ajenos (bienes
propios de la mujer), generacin de crditos que se harn exigi-
bles al disolverse la sociedad conyugal (recompensas), e imposi-
cin de un sistema pleno que regula las relaciones econmicas
durante el matrimonio.
Difcilmente puede hallarse una institucin en la cual conflu-
yan efectos de tanta trascendencia.
A juicio nuestro, son estas razones las que han motivado una
serie de reformas destinadas, casi invariablemente, a mejorar la
situacin de la mujer, transformndola, como queda demostrado
en las pginas precedentes, en una verdadera coadministradora
con el marido de los bienes sociales. Agrguese a todo ello la
importancia prctica del patrimonio reservado, que rompe toda
la rigidez original del sistema, y se tendr un cuadro preciso de la
situacin. Es bien discutible si se justifica, en este momento, la
prdida por parte de la mujer de sus derechos de administracin
sobre los bienes propios, sin perjuicio de establecerse su obliga-
cin de contribuir en la medida de la fuerza de su patrimonio a la
sustentacin de la familia comn.
Se ha sostenido que el artculo 1754 inciso final, en cuanto
impide que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el mari-
do, sera inconstitucional. As piensa Claudia Schmidt Hott, quien
seala: Estas normas que niegan a la mujer administrar sus pro-
pios bienes son abiertamente inconstitucionales. En efecto, el ar-
tculo 19 N 2 de la Carta Fundamental seala: La Constitucin
asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias. En consecuencia, estas
normas, entre otras, establecen diferencias arbitrarias y podran
ser declaradas inconstitucionales por la Excelentsima Corte Su-
prema conociendo del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad.32 Agrega esta autora que ello se refuerza atendiendo
32 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pg. 20.

a los tratados internacionales celebrados por Chile que se citan en

el texto. No participamos de esta opinin en absoluto. Las limita-
ciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la
mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente acep-
tadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar
por el rgimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, general-
mente, que en la legislacin chilena el rgimen patrimonial es
seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea ex-
presa (separacin total de bienes y participacin en los ganancia-
les) o tcitamente (sociedad conyugal). La sola circunstancia de
contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adop-
tar un determinado rgimen patrimonial, importa convenir socie-
dad conyugal (rgimen de derecho). Es por ello que el rgimen
de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual signifi-
ca reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han
sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cnyuges.
Por otra parte, si as no fuere, el derecho legal de goce que la ley
otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia
comn, no permite considerar que las limitaciones que sufre la
mujer en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitra-
rias, caprichosas o indebidas. Por ltimo, digamos que los tratados
internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
nio, puedan fijar el rgimen patrimonial a que se sometern, ni
que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a
los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos. No nos parece
correcto, por estas razones, afirmar que el artculo 1754 inciso
final sea contrario a las garantas constitucionales citadas.
a.1) Facultades del marido en la administracin

de los bienes propios de la mujer
Decamos que el artculo 1749 dispone que corresponde al mari-

do la administracin de los bienes propios de la mujer. Dichos
bienes pueden ser muebles cuando ellos no ingresan al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal, e inmuebles, que la
mujer posee antes del matrimonio o adquiere durante la comuni-
dad a ttulo gratuito (herencias, legados, donaciones).
El marido, en cuanto administrador de estos bienes, no tiene
obligacin, para entrar a su goce, de inventario o caucin de
conservacin y restitucin, ni tampoco est obligado a rendir cuenta
de su gestin. Ello porque todos los frutos que se obtienen ingre-

san al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, el
marido responder de todos los daos que sufran estos bienes y
que provengan de culpa grave o dolo. No existe otra responsabili-
dad, atendido que los daos que sufren dichas especies por causas
distintas no comprometen la responsabilidad del marido (artcu-
lo 1771).
Para sistematizar las facultades del marido es necesario distin-
guir aquellos actos que el marido ejecuta por s mismo sin necesi-
dad de autorizacin alguna, y aquellos otros en que requiere
voluntad de la mujer.
a.2) Actos que ejecuta el marido por s solo
Los actos que el marido puede ejecutar por s solo son los siguien-
tes:
i) Todos los actos denominados de mera administracin, esto
es, aquellos destinados a la conservacin, explotacin y aprovecha-
miento de estos bienes. Pero no puede realizar actos de disposi-
cin. En consecuencia, podr, por va ejemplarizadora, interrumpir
prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores y ma-
yores, darlos en arrendamiento, en mediera si se trata de bienes
races agrcolas, etc.;
ii) Puede tambin el marido recibir los pagos que se hacen a
la mujer de todos los crditos adeudados a ella antes del matrimo-
nio. El artculo 1579, ubicado al tratarse del pago, faculta expresa-
mente a los maridos para recibir legtimamente lo que se deba a
las mujeres, cuando tengan la administracin de los bienes de
stas. Estos capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarn
al haber relativo de la sociedad conyugal, puesto que se trata de
un aporte. Pero si ellos se adeudan en razn del uso de los bienes
propios de la mujer, ingresarn al haber absoluto o real;
iii) Puede el marido dar en arriendo los bienes races de la
mujer, sin autorizacin de sta, pero si el contrato se extiende por
ms de cinco aos tratndose de inmuebles urbanos, o de ocho
aos tratndose de inmuebles rurales, el contrato, en el exceso,
ser inoponible a la mujer. En estos plazos deben considerarse las
prrrogas expresas o tcitas que se hayan pactado (artculo 1757).
Conviene recordar que esta regla alcanza a cualquier otra forma
mediante la cual se ceda la tenencia de los bienes inmuebles,
razn por la que a la anotada restriccin estar sujeto un contrato

de medianera, antes mencionado (artculo 1756). Para dar en
arrendamiento o ceder la tenencia por un plazo superior al esta-
blecido en la ley, ser necesaria la voluntad de la mujer o de la
justicia en subsidio.
No compartimos la opinin de algunos autores en cuanto a
que el marido pueda, por s solo, adquirir bienes inmuebles para
los efectos de que sean subrogados por bienes propios de la mu-
jer. De acuerdo a lo previsto en los artculos 1733 y 1754, el mari-
do no est facultado ni para vender los bienes propios de la mujer,
ni para subrogarlos por otros bienes sin autorizacin (consenti-
miento) de la mujer. Lo que s es posible es que el marido asuma
las obligaciones que establece la ley para que la mujer adquiera
por accesin algn bien, pero en este evento la adquisicin se
hace por accesin y la obligacin que se contrae es meramente
compensatoria (artculo 1727 N 3). A juicio nuestro, sera posible
tambin que el marido adquiera bienes muebles para la mujer en
el caso consignado en el N 2 del referido artculo 1727, ya que si
ella destin valores propios en las capitulaciones matrimoniales a
la compra de bienes muebles, habr subrogacin, ya que la ley no
limita esta situacin a la reglamentada en el artculo 1733, segn
se explic precedentemente. Pero, para vender los valores destina-
dos en las capitulaciones matrimoniales, ser necesario el consen-
timiento de la mujer (artculo 1755).
a.3) Actos que el marido no puede ejecutar por s solo
Se trata de los siguientes actos y contratos:

i) No puede el marido gravar ni enajenar los bienes propios
de la mujer, sean stos muebles o inmuebles. As lo disponen los
artculos 1754 y 1755. Para ejecutar vlidamente este acto el mari-
do debe proceder con voluntad de la mujer (ntese que no se
alude a la autorizacin de la mujer) si el acto se refiere a bienes
races, y con consentimiento de la mujer si el acto se refiere a
bienes muebles;
ii) El marido no puede dar en arrendamiento los bienes races
propios de la mujer, ni ceder la tenencia de los mismos por ms
de cinco aos si son urbanos y por ms de ocho aos si son
rurales, sin autorizacin de la mujer, incluidas las prrrogas que
se hubieren pactado (artculo 1756). Esta limitacin es perfecta-
mente congruente con la establecida en el artculo 1749, en rela-

cin a los bienes races sociales. Por consiguiente, el marido no
tiene limitacin alguna en lo que dice relacin con el arrenda-
miento o cesin de la tenencia de los bienes muebles, ya que las
disposiciones citadas son de interpretacin restrictiva. Sin embar-
go, el marido no podr ceder la tenencia gratuita de bienes mue-
bles cuando de ello se siga la constitucin de un gravamen (una
prenda, por ejemplo), porque entonces el acto queda cubierto
por el artculo 1749 incisos cuarto y quinto y el artculo 1755. En
el fondo cualquier acto de esta naturaleza, atendido el lapso de
vigencia del contrato, compromete severamente los derechos de
la mujer en sus bienes propios;
iii) El marido no puede provocar la particin en aquellas co-
munidades en que tenga derechos comprometidos la mujer, sin
autorizacin de ella si sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarla, o de la justicia en subsidio (artcu-
lo 1322 inciso segundo). Interesa en esta parte dejar sentado, des-
de ya, que no podr el marido provocar la particin contra la
voluntad de su mujer, cualquiera que sea la razn que ella aduzca,
puesto que la intervencin de la justicia slo cabe en caso de que
la mujer sea incapaz o est imposibilitada de manifestar su volun-
tad;
iv) Lo propio ocurre tratndose de nombramiento de parti-
dor. El marido slo puede concurrir a ello con consentimiento de
la mujer, pudiendo ser suplido en caso de incapacidad o imposibi-
lidad de manifestar la voluntad (artculo 1326). Naturalmente, nada
impide que el partidor, en este caso, sea designado por el juez en
desacuerdo de los intereses, como cuando se pide la particin por
otro coasignatario. En ambos casos arrastrar a la mujer al proce-
so divisorio;
v) Finalmente, como ya se seal, no puede subrogarse un
bien raz propio de la mujer por otro, o un inmueble a valores sin
la autorizacin de la mujer (artculo 1733). Pero no es menester
esta autorizacin cuando el marido adquiere bienes muebles para
la mujer con valores reservados en las capitulaciones matrimonia-
les (artculo 1727 N 2). En este caso slo es necesario el consenti-
miento de la mujer para enajenar los valores. Pensamos que es
sta la solucin, esencialmente, porque los valores reservados son
bienes muebles excluidos de la comunidad (por consiguiente, de
dominio exclusivo de la mujer) y sujetos a lo previsto en el artcu-
lo 1755. No existe, tampoco, disposicin alguna en la ley que dis-
ponga que esta subrogacin debe realizarse con autorizacin de la
mujer. Conviene s recordar que la mayora de la doctrina rechaza

la posibilidad de que pueda operar este tipo de subrogacin, la
cual nosotros aceptamos por las razones oportunamente consigna-
das
a.4) Requisitos para realizar los actos que no puede ejecutar

el marido por s solo
Los actos antes indicados pueden ejecutarse, siempre que se cum-

plan las exigencias legales:
a.4.1) Gravar o enajenar bienes races y muebles
Tratndose de bienes inmuebles, el artculo 1754 dispone que para

realizar esta enajenacin debe concurrir la voluntad de la mu-
jer. Ella debe reunir los mismos requisitos que cuando se grava o
enajena un bien raz social, esto es, la voluntad debe ser especfi-
ca (referirse a un bien determinado y un contrato tambin per-
fectamente individualizado) y otorgada por escritura pblica, o
bien interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Reiteremos que ello significa que la mujer debe
manifestar su voluntad y que, por lo mismo, su sola comparecen-
cia sin expresin cierta de su voluntad no satisface este requisito.
Agrega la ley que puede tambin la mujer prestar su consenti-
miento por medio de mandato especial que conste en escritura
pblica. No advertimos diferencias mayores entre el inciso spti-
mo del artculo 1749 y el inciso segundo del artculo 1754, salvo
en cuanto el primero se refiere a una autorizacin y el segundo
a la expresin de la voluntad de la mujer, cuestin que ms
adelante, como se explicar, tiene una enorme importancia.
El consentimiento de la mujer puede ser suplido por el juez,
pero slo cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo. En
caso contrario el acto no puede ejecutarse sin voluntad o consenti-
miento de la mujer duea del bien raz.
Respecto de los bienes muebles, el artculo 1755 exige el con-
sentimiento de la mujer, el cual puede ser suplido por el juez
slo en caso de que la mujer se encuentre imposibilitada de pres-
tarlo. Atendido el hecho de que los contratos relativos a bienes
muebles son, por lo general, consensuales, la ley no ha aludido a
escritura pblica o privada. De aqu que en la ausencia de un

instrumento el problema slo tendr una dimensin meramente
probatoria.
a.4.2) Arrendamientos y cesin de la tenencia por largo plazo
El marido no puede arrendar o ceder la tenencia de los bienes

races propios de la mujer por ms de 5 y 8 aos, segn se trate de
urbanos o rurales, sin su autorizacin (artculo 1756). Esta autori-
zacin se rige por las reglas contenidas en los incisos sptimo y
octavo del artculo 1749 ya comentados, lo cual implica reconocer
que estamos en presencia de un acto solemne, puesto que deber
constar por escritura pblica, o interviniendo la mujer expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de un
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica.
En este caso es posible suplir la autorizacin de la mujer por la
autorizacin del juez, con conocimiento de causa y citacin de la
mujer, si ella se opone sin justo motivo. Lo propio puede ocurrir
si la mujer sufre un impedimento, tal como incapacidad o ausen-
cia real o aparente, si de la demora se sigue perjuicio;
a.4.3) Particin provocada por el marido en una sucesin o

comunidad en que tiene inters la mujer
En este caso el marido requiere de la autorizacin de la mujer, la

cual, a nuestro juicio, debe constar por escrito, toda vez que pro-
ceder a la particin (trminos empleados en la ley) significa ocu-
rrir al tribunal competente solicitando la designacin de un
partidor (artculo 1322). En consecuencia, deber acreditarse al
juez la circunstancia de que la mujer autoriza a su cnyuge para
ejecutar esta actuacin. Reiteremos que si otro coasignatario soli-
cita la particin no es necesario, por cierto, expresin ninguna de
la mujer;
a.4.4) Nombramiento de partidor
Derivacin de lo anterior es la regla del artculo 1326. Si el juez es

quien designa al partidor, la mujer deber someterse a su jurisdic-
cin sin que le quepa intervencin alguna. Pero si los comuneros

son los que designan al partidor, el marido no puede comparecer
al acto sin el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsi-
dio en caso que la mujer sea incapaz o est impedida de hacerlo.
Insistamos que este requisito no es necesario si la designacin del
partidor la hace el juez competente. En el evento de que el parti-
dor sea designado por el marido sin el consentimiento de la mu-
jer, este nombramiento adolecer de nulidad y todo lo obrado
por el partidor seguir la misma suerte;
a.4.5) Subrogacin de bienes de la mujer
Finalmente, la ley exige que, tratndose de la subrogacin de

bienes de la mujer (sea ella de inmueble a inmueble o de inmue-
ble a valores), ella debe ser autorizada por la mujer (artculo 1733
inciso final). Cmo y dnde debe constar esta autorizacin? La
ley nada ha prescrito sobre este particular. Por consiguiente, la
autorizacin de la mujer puede constar en los mismos instrumen-
tos mediante los cuales se hace la subrogacin o en instrumento
separado y anterior a ella. Creemos, en todo caso, que siempre
esta autorizacin debe otorgarse por escritura pblica, habida con-
sideracin de que el acto no se perfecciona sino por este medio.
Recordemos, en todo caso, que para permutar o vender un in-
mueble propio de la mujer se requiere voluntad de la mujer
manifestada en la forma reglamentada en el artculo 1754. La au-
torizacin, entonces, deber constar en la escritura de compra (o
en la escritura de permuta) o, creemos nosotros, en instrumento
separado de la misma data o de data anterior. Conviene sealar, a
propsito de esta materia, que la autorizacin de la mujer no es
requisito del contrato de compraventa a travs del cual la mujer
adquiere un nuevo inmueble. Este contrato surtir siempre pleno
valor si rene los requisitos generales del acto jurdico. La autori-
zacin de la mujer slo interesa para los efectos de establecer el
destino del bien como social o propio de la mujer.
Quienes estiman posible, en razn de lo previsto en el artcu-
lo 1727 N 2 del Cdigo Civil, que la subrogacin alcance a los
bienes muebles, toda vez que la ley no exige que sea un inmueble
el subrogado, debern aceptar que este tipo de subrogacin, no
reglamentado en la ley, no requiere de autorizacin de la mujer,
cuando los valores destinados a este efecto son de dominio de la
mujer. Por nuestra parte, nos inclinamos por esta tesis, atendido
el hecho de que el artculo 1727 N 2 dispone que no entran a
componer el haber social las cosas (expresin genrica que cu-
bre tanto los muebles como inmuebles) compradas con valores
propios de uno de los cnyuges (marido o mujer), destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio. El hecho de que no exista en relacin a la
subrogacin de bienes muebles una norma reglamentaria, como
la contenida en el artculo 1733, no puede significar que este tipo
de operacin, expresamente descrito en la norma transcrita, no
pueda realizarse. Tampoco se advierte ventaja alguna en impedir
esta clase de actos, restringiendo indebidamente las posibilidades
de los cnyuges en el manejo de sus patrimonios. Con todo, hay
que recordar que el marido no puede enajenar los valores (mue-
bles) propios de la mujer sin su consentimiento (artculo 1755).
a.5) Sancin por la falta de requisitos dispuestos en la ley
La sancin que la ley establece es diversa, atendiendo a la natura-

leza del acto.
i) Si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin
la voluntad de sta (artculo 1754), se ha sostenido que la nuli-
dad sera relativa, atendiendo a lo previsto en la primera parte del
artculo 1757 que precepta que los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755
adolecern de nulidad relativa. As opinan los autores uniforme-
mente. A juicio nuestro, esta posicin es equivocada. En efecto, si
falta voluntad de la mujer, o no hay acto jurdico (inexistencia)
o el contrato es inoponible a la mujer. La concurrencia de la
voluntad o consentimiento de la mujer, nica duea del in-
mueble, no es un requisito sino un elemento esencial del acto
jurdico, puesto que el marido no es ni mandatario ni propietario
del respectivo inmueble. Por lo mismo, si no concurre al acto la
mujer, el contrato carece de consentimiento y ser, por consi-
guiente, jurdicamente inexistente. Podra pensarse que la san-
cin es la inoponibilidad, ya que el marido enajena o grava una
cosa ajena. Nosotros nos inclinamos por la inexistencia, ya que el
marido aparece manifestando una voluntad jurdicamente insufi-
ciente para formar consentimiento (la voluntad de la mujer unida
a la voluntad del marido es lo que integra, en este caso, el elemen-
to capaz de formar el consentimiento). Ntese que la ley no habla

en el artculo 1754 de autorizacin (formalidad habilitante), sino
de voluntad en los incisos primero y segundo, y de consenti-
miento en el inciso tercero. La voluntad y el consentimiento no
son requisitos establecidos en atencin a la calidad o estado de las
partes, sino en atencin a la existencia misma del acto o contrato.
De lo dicho se sigue que cuando el artculo 1757 alude a los re-
quisitos prescritos en los artculos 1754 y 1755, se refiere a que la
voluntad se haya expresado por medio de escritura pblica (la
cual podra ser nula), o mediante la intervencin expresa o direc-
ta de cualquier modo de la mujer en el acto contrato, o por
mandato especial conferido por la mujer para expresar su volun-
tad, el cual tambin debe constar por escritura pblica. Nos pare-
ce inaceptable otra interpretacin, atendido el hecho de que el
marido no es dueo del bien que grava o enajena sin consenti-
miento de su mujer, tampoco ostenta la representacin de la mu-
jer, y sus facultades tienen como nico fundamento un derecho
legal de goce que est concebido en funcin de los intereses de la
sociedad conyugal.
Resulta indudable que los redactores de la Ley N 18.802, que
modific el artculo 1754 (no as el artculo 1755), estimaron que
la sancin para el caso de que el marido gravara o enajenara sin
consentimiento de la mujer sus bienes races propios, sera la nuli-
dad relativa. Pero, como tantas veces lo hemos manifestado, la ley
tiene una voluntad propia que se independiza de sus autores. La
recta interpretacin del artculo comentado obliga a considerarlo
en funcin de los elementos esenciales del acto jurdico y, enfren-
tados a este hecho, deber llegarse a la conclusin de que si el
marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin su volun-
tad, estar ausente el consentimiento para gravar o enajenar y el
acto, por lo mismo, ser jurdicamente inexistente. Rozas Vial, al
analizar este punto, en su opsculo sobre la reforma de la Ley
N 18.802, se limita a sostener Si el marido celebra cualquiera de los
actos para los que la ley exige autorizacin de la mujer o del juez sin
obtenerla, el acto es nulo relativamente.33 No advierte este autor el
hecho de que la ley, en este caso, no exige autorizacin de la
mujer (formalidad habilitante), sino voluntad o consentimien-
to de la mujer, cosa diametralmente distinta.
33 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pg. 57.

Un ltimo comentario sobre este punto. La disposicin del

artculo 1754 tiene una finalidad precisa y lgica. Se trata de am-
parar a la mujer y protegerla de los excesos en que pueda incurrir
el marido en la administracin de estos bienes. Este propsito
queda mejor servido en la medida en que el acto de enajenacin
o gravamen sea jurdicamente inexistente. Este enfoque responde
a una concepcin finalista de la interpretacin, a la cual, por
cierto, nosotros adherimos.
Respecto de los bienes muebles propios de la mujer (aquellos
que ella se reserva en las capitulaciones matrimoniales), que el
marido est o puede estar obligado a restituir en especie, se aplica
el artculo 1755 y la sancin es la misma. Sin consentimiento de
la mujer, o del juez cuando la mujer est imposibilitada de mani-
festar su voluntad, el acto ser jurdicamente inexistente, porque
no puede perfeccionarse (nacer a la vida del derecho) sino con el
concurso real de voluntades de la mujer y del marido, por una
parte, y del tercer adquirente del dominio o derecho, por la otra.
Lo que ms nos interesa destacar es el hecho de que en ambos
casos (situacin de los bienes muebles e inmuebles) la voluntad
capaz de generar el consentimiento la integran tanto el marido
como la mujer. Por lo tanto, no hay voluntad si no concurren
ambos en el acto y, en tal supuesto, no puede formarse el consen-
timiento para enajenar o gravar. Salta a la vista, entonces, que no
se trata de la ausencia de un requisito, sino del elemento esen-
cial del acto o contrato, sin cuya presencia ste no se integra al
ordenamiento jurdico, carece de existencia y, por lo mismo, de
todo valor vinculante.
ii) Si el marido arrienda o cede la tenencia de los bienes races
urbanos o rurales propios de la mujer, por ms de 5 y 8 aos,
respectivamente, la ley es clara en cuanto a que es inoponible a la
mujer el mayor plazo (que exceda los 5 u 8 aos), debiendo, para
computarse, considerarse las prrrogas que se hayan estipulado.
La cuestin parece justa y equitativa, puesto que las facultades del
marido para arrendar o ceder la tenencia existen, pero estn limi-
tadas en el tiempo. Agreguemos, an, que si la cesin de la tenen-
cia del bien tiene por objeto constituir un gravamen (como podra
suceder tratndose de la constitucin de una prenda), la sancin
se transfiere al artculo 1755;
iii) Si el marido provoca la particin sin que concurra la auto-
rizacin de la mujer o del juez en subsidio, generar una actua-
cin judicial nula y el nombramiento de partidor que en virtud de
esta gestin haga el juez o los interesados a instancia del juez,

adolecer de nulidad procesal;
iv) Si el marido concurre a la designacin de partidor sin el
consentimiento de la mujer, dicha designacin adolecer de nuli-
dad relativa. Si ella se hace en audiencia judicial de consuno por los
interesados, dicha designacin ser perfectamente vlida, siempre
que la actuacin haya sido promovida por un consignatario capaz.
Esto ltimo no es pacfico. Podra pensarse que en este evento no
hay autorizacin judicial que supla el consentimiento de la mujer.
Sin embargo, si en estricto derecho pudiere as estimarse, no es
menos cierto que en este evento estamos en presencia de una
actuacin judicial que se realiza en el mbito de la jurisdiccin
competente, razn por la cual el requisito o formalidad habilitante
queda subsumida en el acto procesal. Otra cuestin que podra
suscitarse sera que el marido sin autorizacin de la mujer provoca-
ra la particin, instando a la designacin del partidor y, finalmente,
ste sea designado en desacuerdo de las partes por el juez. Es
vlida esta designacin? Nosotros creemos que no es vlida. Ello
porque la particin fue promovida por quien carece de facultades
al efecto y todo lo obrado posteriormente queda afectado de nuli-
dad. Tampoco parece ser sta una cuestin pacfica;
v) Si el marido intenta hacer una subrogacin de bienes inmue-
bles de la mujer sin la autorizacin de sta, la sancin consistir
en que el bien ingresar al haber de la sociedad conyugal y no al
patrimonio propio de la mujer. Para hacer esta subrogacin ha
debido el marido, con antelacin, haber vendido los valores desti-
nados al efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una do-
nacin por causa de matrimonio, o un bien raz propio de la
mujer. En ambos casos el contrato de venta ha tenido que cele-
brarse con consentimiento de la mujer, segn ha quedado lata-
mente explicado en los prrafos precedentes.
Creemos que en esta parte existe una clara insuficiencia de la
ley. En efecto, en la hiptesis de que el marido, con el consenti-
miento de la mujer, venda un bien raz o valores destinados al
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio, con el fin de adquirir otro inmueble y hacer
operar la subrogacin, y la mujer no autorice esta subrogacin, el
bien ingresara al haber de la sociedad conyugal, generndose la
respectiva recompensa. Es obvio que, en esta situacin, la mujer
experimentara un perjuicio, salvo que se piense que la recom-
pensa respectiva le repara el empobrecimiento. De aqu nuestra
opinin en el sentido de que este requisito (autorizacin de la
mujer), instituido en el artculo 1733 inciso final, est establecido

en el solo inters de la mujer, razn por la cual exclusivamente
ella puede reclamarlo y, si tal no ocurre, la subrogacin producir
todos sus efectos. En otros trminos, si el bien adquirido (tratn-
dose de inmuebles) lo ha sido contra la voluntad de la mujer, slo
ella puede hacer que la subrogacin no opere. De lo contrario se
dara el contrasentido de que un requisito establecido en favor de
la mujer podra interpretarse en contra de sus intereses, causn-
dole un dao patrimonial, que es, precisamente, lo que se ha
querido evitar.
3. ACTOS CELEBRADOS POR LA MUJER DURANTE

LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE SUS BIENES
PROPIOS ADMINISTRADOS POR EL MARIDO
Conviene precisar qu suerte siguen los actos ejecutados por la

mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, respecto de los
bienes propios que administra el marido.
Hay consenso en la doctrina que en este caso los actos ejecuta-
dos por la mujer sobre los bienes propios, sin intervencin de su
marido, adolecen de nulidad absoluta, atendido el hecho de que
se tratara de actos prohibidos en la ley.
El artculo 1754 inciso final, en su actual redaccin dice:
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que admi-
nistre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. Este
artculo fue modificado como aparece transcrito por la Ley
N 19.335.
Las excepciones a que alude la ley son, en cierta medida,
desconcertantes. Puede la mujer tener inters en un acto relativo
a sus bienes propios y el marido negarse injustificadamente a eje-
cutarlo (la venta de un bien raz propio para subrogarlo por otro
bien, por ejemplo). En este evento el artculo 138 bis dispone que:
Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por
s misma. En el inciso siguiente agrega que: En tal caso, la mujer
slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios
reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no
obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido

hubieran reportado del acto. Finalmente, se agrega un ltimo
inciso que seala: Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provo-
car la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga
parte en la herencia.
A su vez, el artculo 138 (antiguo 145) se refiere a los casos en
que la mujer toma la administracin ordinaria de la sociedad con-
yugal por impedimento del marido, que no fuere de larga o inde-
finida duracin, caso en el cual la mujer puede actuar vlidamente
respecto de los bienes sociales del marido y suyos propios con
autorizacin judicial, otorgada con conocimiento de causa y siem-
pre que de la demora se siga perjuicio.
De lo dicho se desprende, entonces, que si bien el marido es
el administrador de los bienes propios de la mujer, no est ella
impedida de velar por su destino, pudiendo proponer y, aun,
imponer al marido la ejecucin de ciertos actos, cuando as lo
dispone la justicia en los supuestos referidos.
No deja de llamar la atencin que los autores concuerden en
que si la mujer, actuando por s sola, enajena, grava, da en arren-
damiento o cede la tenencia de sus bienes propios, incurre en
nulidad absoluta. As lo pensaba, incluso, el autor de la reforma
de la Ley N 18.802, don Hugo Rosende Subiabre (Conferencia
dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).
Sin embargo, proponen como sancin la nulidad relativa cuando
el marido ejecuta estos actos sin el consentimiento o voluntad de
la mujer. Una interpretacin armnica, en una materia que est
tan estrechamente relacionada, nos lleva a la inequvoca conclu-
sin antes anotada. Si la mujer no consiente en la enajenacin o
gravamen de sus bienes propios, el acto es jurdicamente inexis-
tente por falta de consentimiento.
En verdad el nuevo artculo 138 bis ha hecho variar sustancial-
mente el espritu del Cdigo Civil en lo relativo a la administra-
cin de los bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. Ella, a partir de la Ley N 19.335, no slo ha
aumentado su injerencia en la administracin de los bienes socia-
les, como queda demostrado en lo precedente, sino que ha pasa-
do a jugar un papel importante en la administracin de sus propios
bienes. Puede el marido, en ciertos casos, suplir la voluntad de la
mujer (pero no cuando ella se opone a la celebracin del acto),
por decreto judicial. De la misma manera, en el da de hoy puede
la mujer suplir la intervencin del marido y proceder por s mis-
ma con autorizacin del juez de la manera indicada en el artculo
que comentamos. Por consiguiente, la mujer coadministra sus bie-

nes propios y los bienes sociales, ya que interviene en los actos
ms importantes relativos al destino de todos ellos.
Para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda
la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe
precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el
da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A juicio nues-
tro, antes de la reforma de la Ley N 19.335 dicha disposicin era
indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma
haca posible que la mujer ejecutara actos jurdicos sobre los bie-
nes de su propiedad que administra el marido, pero esto suceda
en los casos sealados en el artculo 145 (hoy 138), vale decir,
cuando la mujer tomaba la administracin ordinaria de la socie-
dad conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga
o indefinida duracin), o cuando tomaba la administracin ex-
traordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida dura-
cin). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurdico
establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente,
puesto que era la mujer quien asuma la direccin de la sociedad
conyugal. Por lo mismo, las hiptesis del artculo 145 no consti-
tuan un requisito para la ejecucin del acto, sino una alteracin
de la situacin regulada en la ley. La norma, entonces, era prohi-
bitiva, ya que la mujer no poda ejecutar ninguno de los actos
referidos en el inciso final del artculo 1754, bajo ningn supues-
to. La situacin, en el da de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artculo 138 bis. En efecto, dicho artculo hace
posible que la mujer, sin ejercer la administracin ordinaria ni
extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre
contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustifi-
cada del marido y previa autorizacin del juez. De este modo,
una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.
No opina lo mismo Claudia Schmidt Hott, quien declara ha-
ber sido partidaria de la nulidad relativa en un primer estudio,
para despus inclinarse por la nulidad absoluta, luego de una
reflexin ms profunda sobre el tema, aludiendo a un trabajo
que no ha sido an publicado.34 El planteamiento de esta autora

es semejante al nuestro, en orden a definir, previamente, si se

trata de una norma imperativa o prohibitiva para extraer de ello
la sancin civil que corresponde.
No nos parece posible, por las razones consignadas, atribuir al
actual artculo 1754 inciso final el carcter de norma prohibitiva,
como ocurra en el pasado.
4. ACEPTACION Y REPUDIACION DE ASIGNACIONES

Y DONACIONES
Hemos querido tratar este punto en un prrafo separado, atendi-

do el hecho de que ha sido objeto de un interesante debate.
Puede la mujer en este momento aceptar o repudiar una asigna-
cin o una donacin por s sola sin la autorizacin de su marido,
estando casada en rgimen de sociedad conyugal? Csar Frigerio
Castaldi estima que la mujer, si bien es hoy da plenamente capaz,
no tiene la libre administracin de sus bienes, siendo a su respec-
to plenamente aplicable el artculo 1225 en relacin a las asigna-
ciones, sean herencias o legados, y el artculo 1411, en relacin a
las donaciones entre vivos. No compartimos este planteamiento
por las siguientes razones:
1. La mujer, a partir de las reformas introducidas por la Ley
N 18.802, es plenamente capaz y puede actuar en la vida jurdica
por s misma sin el ministerio ni autorizacin de otra persona
(artculos 1446 y 1445 inciso segundo);
2. La mujer, atendido el hecho de estar casada bajo el rgi-
men de sociedad conyugal, sufre algunas prohibiciones (no inca-
pacidades) y restricciones en relacin a ciertos bienes que estn
comprometidos en el rgimen patrimonial del matrimonio;
3. El artculo 1225 establece que puede aceptar o repudiar
libremente todo asignatario, exceptundose las personas que no
tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no po-
drn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales;
4. Como la mujer no tiene representante legal, si se estimare
que ella no tiene la libre administracin de sus bienes (en los
trminos establecidos en este artculo), se llegara a la conclusin
de que, casada bajo rgimen de sociedad conyugal, ella no puede
recibir herencias, donaciones ni legados, conclusin que se des-
carta de plano por lo descabellada que resulta;
5. La recta interpretacin del artculo 1335 obliga a conside-

rar que se refiere a aquellas personas que por no tener la libre
administracin de sus bienes se les ha dado un representante
legal, situacin ajena a la mujer que no tiene representante legal,
que no est incapacitada para administrar sus bienes y que, por el
hecho de estar casada en rgimen de sociedad conyugal, parte de
su patrimonio es administrado por el marido;
6. La mujer tiene la libre administracin de sus bienes, con
algunas excepciones establecidas no en funcin de su incapaci-
dad, sino de la situacin matrimonial en que vive y del rgimen de
bienes por el cual opt al momento de contraer matrimonio (art-
culos 135 y 1718). Precisamente por ello es que no tiene represen-
tante legal, sino administrador de los bienes sociales y propios,
los cuales no excluyen otros bienes respecto de los que tiene ple-
na administracin;
7. No hay ms incapacidades que aquellas establecidas en la
ley, as lo establece el artculo 1446. Si se extendiere la aplicacin
del artculo 1225 a la mujer casada, se estaran extendiendo las
incapacidades a casos no contemplados en la ley;
8. Las incapacidades, segn hemos sostenido en otras publica-
ciones35 son, hoy da, consecuencia de inhabilidades fsicas, inte-
lectuales o funcionales. Las mal llamadas incapacidades particulares
en el ltimo inciso del artculo 1447 corresponden a prohibicio-
nes legales que nada tienen en comn con el concepto, sentido y
alcance de las incapacidades;
9. Es perfectamente posible que una persona plenamente ca-
paz no tenga la libre administracin de todos sus bienes. As ocu-
rre, por va de ejemplo, con el asignatario testamentario a quien
se priva de la administracin de su asignacin, siendo reemplaza-
do por un curador especial. El nico llamado a aceptar esta asig-
nacin es l, aun cuando est privado de su administracin;
10. Lo que, finalmente, nos parece definitivo, es el hecho de
que la Ley N 18.802 modific los artculos 1225 y 1236, eliminn-
dose el inciso final del primero y final del segundo, que aludan
precisamente a la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal. Estas modificaciones son claramente demos-
trativas de que el legislador de 1989 entendi que por el hecho de
que el marido administrara los bienes sociales y propios de la
35 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Editorial Jurdica de Chile.

1995.
mujer, ella no perda su plena capacidad civil para aceptar, por s

sola, toda asignacin por causa de muerte o donacin que se le
hiciere, o repudiarla libremente y sin restriccin alguna. As, por
lo dems, lo seala Fernando Rozas Vial, en su anlisis de las
reformas que introdujo la Ley N 18.802: La derogacin de los inci-
sos finales de los artculos 1225 y 1236 se fundamenta en la plena capaci-
dad de la mujer casada en sociedad conyugal, y es a ella a quien le
corresponde aceptar o repudiar las asignaciones que se le hagan. Ms
adelante, insiste, diciendo: Como ya dijimos, las derogaciones de
los incisos finales de los artculos 1225 y 1236 slo tuvieron por
objeto el aclarar que la mujer, sea cual sea el rgimen en que est
casada, acepta o repudia libremente y por s misma las asignacio-
nes que se le dejen;36 y
11. Por ltimo, como el propio Frigerio admite, la interpreta-
cin que l propone contradice el espritu e intencin de la Ley
N 18.802, la cual tuvo por objeto eliminar la incapacidad relativa
de la mujer y reconocerle su plena capacidad. Este propsito tro-
pezaba con la estructura de la sociedad conyugal, la cual fue man-
tenida, no sin ciertos forzamientos, como parece justo reconocer.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer puede libremente
aceptar herencias, legados, donaciones, o repudiarlas sin la autori-
zacin ni ministerio de otra persona, en razn de su plena capaci-
dad civil.
5. DERECHOS DE LA MUJER EN UNA SOCIEDAD COLECTIVA

CIVIL O COMERCIAL
Prrafo aparte merece, tambin, lo dispuesto en el inciso segundo

del artculo 1749 que establece: Como administrador de la socie-
dad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 150.
Sobre esta norma se presenta una delicada cuestin, que con-
siste en determinar qu destino siguen estos derechos. Deben
ellos computarse en el activo aparente o relativo de la sociedad
conyugal o permanecen en el patrimonio de la mujer si ella se

dedica al comercio, la industria, o a una profesin por medio de

la respectiva sociedad colectiva? Las opiniones estn divididas, aten-
dido el hecho de que la ley se limita a asignar al marido la facul-
tad de administrar estos derechos, pero sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 150.
A nuestro entender, esta cuestin debe analizarse desde dos
perspectivas: la primera se presentar en el caso de que la mujer
no ejerza una actividad econmica propia a travs de la respectiva
sociedad; la segunda, si ella a travs de dicha sociedad ejerce una
actividad econmica separada del marido. Indudablemente, en el
primer caso, los derechos de la mujer en la sociedad ingresan al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, y el marido
ejercer estos derechos en su calidad de administrador de la socie-
dad conyugal. En el segundo caso, creemos nosotros, los derechos
sociales no ingresan a la sociedad conyugal, se mantienen en el
patrimonio propio de la mujer, y ser ella quien los administre, en
razn de lo previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil.
Para adoptar esta solucin hemos tenido en consideracin las
siguientes razones:
1. La mujer puede ejercer una profesin, industria, comercio,
oficio o empleo separada del marido, sin que ste, a partir de la
modificacin introducida al artculo 150, pueda impedrselo. Si
dicha actividad econmica se realiza mediante su participacin en
una sociedad colectiva, esta circunstancia hace que estos derechos
se mantengan en el patrimonio propio de la mujer, porque es la
fuente en la cual descansa esta gestin, autorizada expresamente
en la ley;
2. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, podra
el marido libremente y sin restriccin alguna enajenarlos, con lo
cual estara impidiendo u obstruyendo el ejercicio de la actividad
econmica, no obstante lo previsto en la ley;
3. La expresin utilizada en el artculo 1749, sin perjuicio
equivale a excluyendo, separando, lo cual da la idea de que
prevalece lo que dice el artculo 150;
4. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, es in-
cuestionable que ellos no redituaran beneficio alguno en favor
de la sociedad conyugal, ya que los mismos seran libremente
administrados por la mujer en ejercicio de su patrimonio reserva-
do. Al disolverse la sociedad conyugal estos derechos deberan
restituirse en especie a la mujer o recompensarla por el valor de
los mismos. Qu sentido tiene, entonces, que ellos ingresen a la
sociedad conyugal? Ms justo resulta considerar que los beneficios

que la mujer obtiene en el ejercicio de estos derechos incremen-
tan su patrimonio reservado y, al disolverse la sociedad conyugal,
pueden stos pasar a integrarse a los gananciales, conforme las
reglas contenidas en esta disposicin;
5. No se nos escapan las dificultades que surgen del hecho de
que esta participacin de la mujer en una sociedad colectiva pue-
da ser enajenada por el marido. Desde luego, la modificacin de
la sociedad depender de la voluntad de los dems socios, quienes
podrn oponerse al ingreso de otro socio, lo cual podra llevar a la
postre a la disolucin de la sociedad en perjuicio de la mujer,
coartndosele sus derechos a ejercer libremente una actividad eco-
nmica.
Estas y otras razones nos llevan a sostener que el inciso segun-
do del artculo 1749 debe interpretarse en el sentido de que los
derechos all mencionados ingresarn al haber aparente de la
sociedad conyugal, salvo en cuanto ellos sean el medio a travs del
cual la mujer ejerce una profesin, industria, comercio, oficio o
empleo, pues en tal caso ellos se mantienen en el patrimonio
propio de la mujer y estarn sujetos a la normativa excepcional
contenida en el artculo 150 del Cdigo Civil.
No est de ms recordar que la Ley N 18.802 suprimi la
facultad del marido para oponerse a que la mujer ejerciera una
determinada actividad remunerada. De ello se sigue que se ha
querido amparar a sta y asegurarle que no ser objeto de oposi-
cin u obstruccin alguna cuando contrae matrimonio bajo el
rgimen de sociedad conyugal.
6. MODIFICACION CONVENCIONAL DE LAS NORMAS

LEGALES SOBRE FUNCIONAMIENTO
Las facultades de los cnyuges para modificar las normas estable-

cidas en la ley sobre funcionamiento de la sociedad conyugal se
han ido restringiendo con las modificaciones introducidas en nues-
tro Cdigo Civil.
As, por va de ejemplo, la mujer poda autorizar en las capitula-
ciones matrimoniales al marido para enajenar sus bienes races pro-
pios. Hoy esta posibilidad no existe, como consecuencia de haberse
modificado el artculo 1754, que lo permita expresamente.
Don Arturo Alessandri, a este respecto, dice que las faculta-

des del marido como administrador de los bienes de la mujer,
pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales o duran-
te el matrimonio.37 En el da de hoy nosotros estimamos que no
pueden ampliarse las facultades del marido, pero s es posible que
ellas se restrinjan. Basta, para demostrarlo, sealar que no existe
inconveniente alguno en que se pacte en las capitulaciones que la
mujer administre por s sola todos o parte de sus bienes propios.38
La ley autoriza tambin que se pacte que la mujer dispondr libre-
mente de una determinada suma de dinero, o de una determina-
da pensin peridica, aplicndose en ambos casos el artculo 167.
Tambin puede convenirse que la mujer tenga la administracin,
pero no el goce de determinados bienes propios, etc. Pero todo
ello debe ser estipulado en capitulaciones matrimoniales.
Durante el matrimonio pueden alterarse las facultades del ma-
rido por obra de un tercero que hace a la mujer una donacin, o
le deja una herencia o legado, con la condicin precisa de que el
marido no tenga la administracin, caso en el cual la mujer se
considerar separada de bienes respecto de los bienes donados,
heredados o legados (artculo 166). Lo propio ocurre, a juicio
nuestro, si a la mujer se le hace una donacin o se le deja una
herencia legada con la condicin de que los frutos no ingresen a
la sociedad conyugal (materia ya explicada precedentemente en
relacin al artculo 1724).
Pueden tambin alterarse las facultades del marido si ste con-
fiere poder a la mujer para administrar sus bienes propios, sea
con limitaciones o sin ellas. En el mismo sentido se pronuncia el
profesor Alessandri.39
En cuanto a la posibilidad de ampliar las facultades del mari-
do para eximirlo de las exigencias consagradas en los artculos 1754
y 1755, estimamos que luego de las reformas introducidas, ello no
resulta posible, ya que estas normas estn consagradas en funcin
de la proteccin de los intereses de la mujer y no pueden ser
renunciadas, razn por la cual son de orden pblico.
No est de ms insistir en que todos los actos en que la ley
exige la voluntad o el consentimiento de la mujer implican
que el consentimiento para la celebracin del acto respectivo est

38 Artculo
1720 en relacin al artculo 167.
conformado por la unin de ambas voluntades (de la mujer y del

marido). Por lo mismo, es indiferente si en el acto comparece
cualquiera de ellos vendiendo o enajenando, y el otro manifestan-
do su voluntad especfica y directa. Lo que importa es que conste
la expresin de voluntad de ambos, cual es la exigencia legal.
Creemos nosotros que no es lo mismo que la ley exija una autori-
zacin, como sucede en el artculo 1756, o que la ley exija volun-
tad o consentimiento, como ocurre en los artculos 1754 y 1755.
Esta diferencia terminolgica tiene una clara razn de ser y no es
un mero prurito formal de la norma.
7. ADMINISTRACION ORDINARIA EJERCIDA

POR LA MUJER
Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordi-

naria de la sociedad conyugal. Tal ocurre en caso de que el marido
se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. El artculo 138
contempla dos hiptesis distintas: que el marido est impedido de
administrar la sociedad conyugal como consecuencia de estar de-
clarado en interdiccin, prolongadamente ausente o desaparecido,
caso en el cual, como se analizar ms adelante, sobreviene la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal; y que el
marido sufra un impedimento transitorio o temporal (si el impedi-
mento no fuere de larga o indefinida duracin). En este segundo
supuesto no se altera la administracin ordinaria, pero puede la
mujer actuar respecto de los bienes sociales, del marido y los
suyos propios. La ley exige, en este evento, que los actos de la mujer
sean autorizados por el juez, con conocimiento de causa y siempre
que la demora cause perjuicios a la sociedad o a alguno de los
cnyuges. Por consiguiente, para que pueda la mujer actuar vlida-
mente deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el marido est impedido temporal o transitoriamente
de administrar. Esto puede ocurrir por cualquier hecho, sea impu-
table o inimputable al marido;
2. Que la mujer acte con autorizacin judicial con conoci-
miento de causa;
3. Que de la demora en adoptar una determinacin se sigan
perjuicios, ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios
del marido o propios de la mujer; y
4. Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes

sealadas, producen los efectos descritos en el inciso tercero del
artculo 138:
1. Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que
se habran producido si el acto hubiere sido ejecutado por el
marido;
2. Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos
efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido;
3. Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero
slo hasta concurrencia del beneficio particular que reportara del
acto.
Estimamos que, ausente el marido transitoriamente, no hay
inconveniente alguno en que la mujer realice, sin autorizacin
ninguna, los actos de mera administracin, puesto que ella puede,
al igual que un tercero, transformarse en agente oficioso del mari-
do para suplir los inconvenientes y perjuicios que se siguen de su
ausencia, siendo en este caso aplicables las normas contenidas en
los artculos 2286 y siguientes del Cdigo Civil.
De lo dicho se sigue, entonces, que es posible que la mujer
ejerza en esta excepcional situacin la administracin ordinaria
de la sociedad conyugal, afecta a las responsabilidades descritas en
el inciso tercero del artculo 138 y, eventualmente, a lo previsto en
el artculo 2286. Refuerza esta interpretacin lo previsto en el ac-
tual artculo 1754 inciso final, conforme al cual la mujer no puede
gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis. La ley le reconoce, por consi-
guiente, la facultad de administrar sus bienes propios en caso de
impedimento temporal del marido cuando de la demora se si-
guen perjuicios para sus bienes.
El artculo 145 (actual 138) fue modificado por la Ley N 18.802
sobre la base de que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal es plenamente capaz, razn por la cual no existe incon-
veniente ninguno en que ella pueda, autorizada por el juez, ejer-
cer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
Puede la autorizacin judicial ser genrica? Estimamos que el
juez no puede autorizar a la mujer para administrar la sociedad
conyugal ordinariamente, sin indicacin especfica del acto o ac-
tos que proyecta ejecutar. Esta exigencia aparece clara de la letra
del artculo 138 y de la filosofa que anima este instituto. En ver-
dad la mujer no ser jams administradora ordinaria de la socie-
dad conyugal, sino que podr ejecutar actos de administracin

ordinaria con la autorizacin respectiva. Pero, insistamos, que no
es necesaria autorizacin ninguna si la mujer realiza actos de mera
administracin, porque en ese caso puede ella ser considerada
agente oficioso del marido ausente, siguindose los efectos pro-
pios de este cuasicontrato.
Estas son las reglas que regulan la administracin ordinaria de
la sociedad conyugal. Como puede observarse, la Ley N 18.802,
que suprimi la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, debi esforzarse por hacer compa-
tibles las normas sobre administracin de la comunidad conyugal
con las que rigen la situacin de la mujer ahora plenamente ca-
paz. Es natural que hayan subsistido algunas inconsistencias, que
debern ser superadas por la va jurisprudencial.
G. ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobre-

viene en los siguientes casos:
1. Cuando el marido es declarado en interdiccin por cual-
quier causa;
2. Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefi-
nida duracin, como su desaparicin o ausencia;
3. Cuando el marido es menor de edad; y
4. Cuando el marido es declarado en quiebra.
En los cuatro casos indicados, es necesario dar al marido un
curador que administre sus bienes, salvo en el ltimo caso en que
la administracin la toma el sndico de quiebras.
1. CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria tiene las siguientes caractersti-

cas:
i) Es ejercida por un curador que puede ser la mujer o un
tercero, quien se hace cargo de la administracin de los bienes
del marido, de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la
mujer, salvo cuando la administracin la toma el sndico de quie-

bras;
ii) El curador o sndico, en su caso, deber rendir cuenta de
su cometido. El marido como administrador de la sociedad no
est obligado a rendir cuenta;
iii) El curador o el sndico responden de culpa leve, en tanto
el marido en la administracin de la sociedad conyugal slo res-
ponde de culpa grave o dolo; y
iv) La administracin de la sociedad conyugal corresponde al
curador de pleno derecho.
2. PERSONAS QUE EJERCEN LA ADMINISTRACION

EXTRAORDINARIA
Esta administracin puede ser ejercida por la mujer, un tercero o

el sndico de quiebras.
a) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR LA MUJER
Corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la

sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido. Tal ocu-
rre cuando la mujer es llamada, en los siguientes casos, a la curate-
la del marido:
i) Demencia del marido. En este caso el artculo 462 del Cdigo
Civil llama a la guarda en primer lugar a la mujer;
ii) Sordomudez del marido. El artculo 470 hace aplicable expre-
samente los artculos 462 y 463, de modo que la mujer es llamada
preferentemente a la guarda;
iii) Larga ausencia del marido. El artculo 475 hace aplicable a
esta guarda el artculo 462, ya citado, que llama a esta curatela
preferentemente a la mujer. Por su parte, el artculo 1758 dispone
que la mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por
larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad con-
yugal. Estos requisitos deben entenderse complementados con
los consignados en el artculo 473;
iv) Minora de edad del marido. El artculo 139 (148) establece
que el marido menor de edad necesita de curador para la admi-
nistracin de la sociedad conyugal. El artculo 367 no llama al

cnyuge a la curatela del marido menor de edad, razn por la
cual puede ser la mujer designada curadora, pero se tratar de
una curadura dativa, no legtima.
En el evento descrito, puede el juez designar a la mujer o a
un tercero. Si la interdiccin del marido fuere decretada por disi-
pacin, la mujer no puede ser curadora del marido (ni ste de
aqulla en conformidad al artculo 450.
En opinin mayoritaria de la doctrina, luego de que la Ley
N 5.521 derog el artculo 499 del Cdigo, el cual delimitaba la
curadura de la mujer slo al caso del marido demente y sordomu-
do, ha desaparecido todo impedimento para que la mujer sea
llamada a la curatela dativa del marido menor de edad. No es sta
nuestra opinin. Desde luego, digamos que el artculo 137 del
Cdigo, derogado por la Ley N 18.802, dispona que la mujer no
poda ejercer los cargos de tutora o curadora sin autorizacin del
marido. De modo que la derogacin de esta norma no alter el
impedimento de la mujer para ser curadora del marido menor de
edad. De all que la derogacin del artculo 499 por la Ley N 5.521
no tuviera, sobre esta materia, mayor importancia, a lo menos,
hasta el ao 1989. El artculo 367 no llama a la mujer a la tutela o
curatela legtima del marido, en general, y las normas especiales
sobre la curadura del menor (Ttulo D del Libro I) no contienen
norma alguna que altere esta regla, todo lo cual resulta indicativo
de la intencin del legislador sobre la cuestin. Finalmente, cree-
mos nosotros, que existe una incompatibilidad natural que emana
del artculo 438, conforme al cual el curador del menor en cuan-
to a la crianza y educacin del menor puede ejercer las faculta-
des que en el ttulo precedente se confieren al tutor respecto del
impber. Por consiguiente, se aplican, en este caso, los artcu-
los 430, 433 y 434, todos los cuales resultan incompatibles con el
estado de matrimonio que liga al marido y a la mujer. Una inter-
pretacin coherente de la ley induce a pensar que la mujer no
puede ser curadora del marido menor de edad, atendidas estas
razones, y al hecho de que siempre el guardador ejerce un grado
importante de autoridad sobre el pupilo, lo cual en este evento
resulta aberrante y contrario a la naturaleza del vnculo matrimo-
nial.
En los casos indicados en los numerales i), ii) y iii) puede la
mujer, cuando no acepta ejercer el cargo de curadora o cuando
no acepta someterse a la administracin de un tercero (designado
curador), pedir la separacin de bienes. Este derecho se lo conce-

de el artculo 1762, que es del tenor siguiente: La mujer que no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de
bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo
3 del Libro I. Los autores estn contestes en que la mujer carece
de este derecho cuando la causa de la curadura es la minoridad
del marido. Se argumenta, a este respecto, que no existe un texto
que autorice la separacin de bienes en forma expresa, como
sucede cuando se trata de interdiccin por demencia (463), sor-
domudez (470), o ausencia del marido (477 en relacin a los
artculos 1758 y 1762). Como la ley nada dice cuando se trata de
un marido menor de edad, armonizando el artculo 1762 con el
1758, se llega a la conclusin de que slo cabe el derecho a recla-
mar la separacin de bienes cuando la curadura proviene de la
demencia, la sordomudez o la ausencia del marido. Esta posicin
es sustentada por Csar Frigerio Castaldi,40 por Sergio Rossel Saave-
dra,41 por Arturo Alessandri42 y Manuel Somarriva Undurraga.43
Compartimos el planteamiento anterior, especialmente por una
razn. La situacin del marido menor de edad, es necesariamente
temporal y ella puede prolongarse como mximo por cuatro aos
(entre los 14 y 18 aos de edad). No existe, entonces, perjuicio
alguno para la mujer, habida consideracin de que quien quiera
sea el que administre la sociedad conyugal deber rendir cuenta
de su gestin y responder de culpa leve. A mayor abundamiento,
es efectivo que el artculo 1758 no trata de la situacin del marido
menor de edad, y que el artculo 1762 parece remitirse a aqul al
conferir derecho a la mujer para pedir la separacin de bienes.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer casada con un
menor de edad deber someterse a la administracin de un terce-
ro en lo que dice relacin con los bienes sociales y los suyos
propios, salvo que a la mujer se le defiera la curatela dativa del
marido y sta la acepte, pues en este caso tendr la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal en carcter de tal, cuestin
que, como qued dicho, nosotros rechazamos, en oposicin a la
doctrina mayoritaria.
40 C SAR
FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pg. 71.
41 S ERGIO
ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Pg. 155.
43 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Obra citada. Pg. 297.
a.1) Facultades de la mujer en la administracin extraordinaria

de la sociedad conyugal
Sobre este punto debemos distinguir si se trata de los bienes socia-

les, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes del marido.
a.1.1) Bienes sociales
Sobre los bienes de la sociedad conyugal, la regla es simple y

lgica. La mujer ejerce esta administracin con las mismas faculta-
des que el marido, pero requiere de autorizacin judicial en todos
los casos en que el marido requera de la autorizacin de la mujer
para la celebracin del acto. En consecuencia, ella no podr gra-
var ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes races de
la sociedad conyugal; ni arrendar ni ceder la tenencia de los bie-
nes races por ms de 8 aos si son rurales y 5 aos si son urbanos,
sin autorizacin judicial; ni disponer a ttulo gratuito de los bienes
sociales, con excepcin de lo establecido en el artculo 1735. De la
misma manera, si se constituye aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquiera otra caucin respecto de terceros, obligar slo
sus bienes propios y los que administra, en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167, pero sin autorizacin judicial no obligar
los bienes sociales. En suma, la mujer acta con las mismas atribu-
ciones que el marido, pero sustituyndose la autorizacin de la
mujer, cuando ella se requera, por la autorizacin judicial. Si el
acto se ejecuta sin esta autorizacin, adolecer de nulidad relativa,
correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios,
y computndose el cuadrienio a partir del da en que cese el
hecho que motiv la curadura, con la limitante de que transcurri-
dos diez aos no podr pedirse la declaracin de nulidad (se
sanea indefectiblemente el acto). Todo ello est regulado en los
artculos 1759 y 1761, este ltimo respecto del arrendamiento o
cesin de la tenencia por plazos superiores a los permitidos (8
aos tratndose de fincas rurales y 5, de fincas urbanas), caso en
el cual la sancin es inoponibilidad del exceso.
a.1.2) Bienes propios de la mujer
Aun cuando la ley no lo establece en forma expresa, es indudable

que la mujer que ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal no tiene limitacin ninguna para la administra-

cin de sus bienes propios. Puede, por lo mismo, disponer de
ellos sin restriccin alguna.
a.1.3) Bienes propios del marido
Respecto de los bienes propios del marido, se aplican las normas

de la curadura, conforme lo ordena el artculo 1759. Por consi-
guiente, deber la mujer responder de culpa leve, rendir cuenta
de sus actos y solicitar autorizacin judicial para la realizacin de
los actos que se sealan en el Ttulo XXI del Libro I del Cdigo
Civil (no puede repudiar herencias, ni legados, ni donaciones,
sino con arreglo al artculo 1236; ni donar bienes races ni aun
con autorizacin judicial; ni dar en arrendamiento los bienes ra-
ces urbanos por ms de cinco aos ni los rurales por ms de ocho
aos; ni enajenar los bienes races; ni gravarlos con hipoteca, cen-
so o servidumbre; ni enajenar ni empear bienes muebles precio-
sos o que tengan valor de afeccin, sin previo decreto judicial,
etc.).
a.2) Efectos de los actos ejecutados por la mujer
El artculo 1760 establece un efecto especial en relacin a los ac-

tos antes indicados: Todos los actos y contratos de la mujer admi-
nistradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente,
se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere
o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer.
Esta disposicin admite que el marido pueda acreditar que el
acto ejecutado por la mujer ha cedido en su propio e individual
beneficio, caso en el cual la mujer deber integrar estos beneficios
a la sociedad conyugal. Ntese que este derecho slo alcanza a
aquellos actos que ejecuta la mujer por s sola sin que requieran
de autorizacin judicial. En este ltimo caso, el marido, sus here-
deros o cesionarios no pueden reclamar los beneficios aludidos
para la sociedad conyugal.
La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, en su
calidad de curadora del marido, responder de todo perjuicio que
se cause en los bienes sociales, en los bienes del marido y en los

frutos que deriven de sus bienes propios, cuando ellos provienen
de actos ejecutados con culpa leve, grave o dolo. La accin indem-
nizatoria corresponder al marido, sus herederos o cesionarios.
b) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR UN TERCERO
Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en

dos casos: cuando la mujer no es llamada a la curadura del mari-
do (caso en que se encuentra necesariamente la mujer si el mari-
do es declarado en interdiccin por disipacin artculo 450, o si
por minoridad del marido, es llamada al cargo otra persona
artculo 367 que tiene preferencia); y cuando llamada la mujer
a la guarda, sta se excusa de hacerlo. Recordemos que, en ambos
casos, salvo cuando se trata de minoridad del marido, puede la
mujer solicitar la separacin de bienes (1762). Pero para pedir la
separacin de bienes deber ser mayor de edad. De lo contrario,
ambos requieren de guardador.
b.1) Facultades del administrador
Las facultades del tercero curador del marido son las que corres-
ponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del
Ttulo XIX del Libro 1 del Cdigo Civil. Estar sujeto, por lo
tanto, a todas las restricciones all indicadas, deber llevar cuenta
fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos
administrativos da a da (artculo 415), y responder de culpa
leve.
c) ADMINISTRACIN EJERCIDA POR EL SNDICO DE QUIEBRAS
En la Ley N 18.175 se establece un caso especial en el cual la

administracin de la sociedad conyugal pasa a manos del sndico
de la quiebra del marido.
Como se ha sealado repetidamente, los bienes sociales se
confunden con los bienes del marido respecto de terceros duran-
te la sociedad conyugal. Por consiguiente, declarado en quiebra el
marido, los bienes que componen la sociedad conyugal pasan a

ser administrados por este funcionario, lo mismo ocurre con los
bienes propios del marido. No as con los bienes propios de la
mujer, los cuales siguen bajo la administracin del marido, pero
sujetos, empero, a la intervencin del sndico.
Establece la ley que el sndico cuidar que los frutos que pro-
duzcan estos bienes (propios de la mujer y de los hijos y respecto
de los cuales el marido y padre tiene, respectivamente, el usufruc-
to legal) ingresen a la masa, deducidas las cargas legales y conven-
cionales que los graven. Agrega el artculo 64 de la Ley de Quiebras
que el tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determi-
nar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideracin de su rango
social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin.
Como puede observarse, el marido fallido conserva un verda-
dero derecho de alimentos congruos sobre los frutos que produz-
can los bienes propios de la mujer sobre los cuales l tiene un
derecho de goce legal. Estos alimentos se fijan por el tribunal,
con audiencia del fallido y del sndico en representacin de la
masa.
Puede, en este caso, la mujer pedir la separacin de bienes?
No puede la mujer pedir la separacin de bienes fundada en
el hecho de que el sndico haya asumido la administracin de la
sociedad conyugal, ya que el artculo 1762 se refiere a la negativa
de la mujer de tomar la administracin de la sociedad conyugal o
someterse a la direccin de un curador. Atendido el hecho de que
el sndico no es curador, no existe disposicin alguna que le per-
mita demandar la separacin de bienes. Sin embargo, declarado
el marido en quiebra, parece evidente que se puede generar una
causal de separacin de bienes de aquellas contempladas en el
artculo 155 del Cdigo Civil. Si la mujer, invocando una de di-
chas causales de separacin judicial de bienes, iniciara un juicio,
el artculo 64 de la Ley de Quiebras en el inciso final dispone que
el sndico podr figurar como parte coadyuvante en los juicios de
separacin de bienes y de divorcio en que el fallido sea demanda-
do o demandante.
3. TERMINO DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria termina cuando cesa la causa

que la produjo, esto es, cuando el marido interdicto es rehabilita-
do, o pone fin a su ausencia, o llega a la mayor edad, o muere en

cualquiera de estos casos, o se concede la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido, o cuando constituye procurador ge-
neral habilitado para representarlo (artculo 491).
Para que el marido recobre la administracin de la sociedad
conyugal se requiere de decreto judicial previo (artculo 1763).
No basta, por lo mismo, con que cese la causa que motiv la
guarda, es necesario un pronunciamiento judicial expreso. Sur-
gen a propsito de este punto dos cuestiones interesantes. Qu
ocurre si cesa la causa que motiv la curadura la ausencia por
ejemplo y no se pide al tribunal competente que autorice la
reasuncin del marido? Estimamos que el curador no deja su
cargo mientras no media decreto judicial, ya que de otra manera
los bienes bajo su administracin quedaran desprovistos de pro-
teccin. Por otra parte, la rehabilitacin del interdicto requiere de
decreto judicial (artculos 455, 468, 472, 491), razn por la cual
no vemos inconveniente en que en este mismo decreto incluya la
exigencia impuesta en el artculo 1763.
Se afirma, correctamente a juicio nuestro, que no se requiere
de decreto judicial cuando la razn de la curadura es la minori-
dad del marido. Esta conclusin se extrae de lo que sobre la
materia prevea el artculo 298 del Cdigo Civil, hoy da deroga-
do, conforme al cual la habilitacin de edad se produca por el
solo ministerio de la ley. Asimismo, el artculo 1763 alude a la
reasuncin del marido cuando cesa la administracin extraordina-
ria de que hablan los artculos precedentes, y ya se dijo que en
ellos no se trata de la administracin extraordinaria que tiene
como antecedente la menor edad del marido. Esta causal est
consagrada en el artculo 139 del Cdigo Civil.
Concluida la administracin extraordinaria, debe la mujer o el
tercero, en su caso, rendir cuenta de su administracin. La cir-
cunstancia de que administre con las mismas facultades que el
marido no la releva de esta obligacin, ya que, para estos efectos,
es tenida como curadora de bienes y responde como tal. No pue-
de, tampoco, exonerarse al curador de la obligacin de rendir
cuenta (artculo 415).
Finalmente, los crditos del marido en contra de la mujer o
del tercero administrador gozan del privilegio consagrado en el
artculo 2481 N 5 en los trminos establecidos en el artculo 2483.
Hasta aqu la administracin extraordinaria de la sociedad con-
yugal.
H. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal termina por diversas causas, algunas de las

cuales se encuentran enumeradas en el artculo 1764 del Cdigo
Civil. Dichas causales pueden clasificarse en dos grandes grupos:
aquellas que suponen la extincin del matrimonio, y aquellas que
operan no obstante mantenerse vigente el vnculo conyugal.
1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Como resulta obvio, si el vnculo matrimonial se extingue, con l

desaparece la sociedad conyugal, habida consideracin de que
ella es el rgimen legal de bienes en el matrimonio. Tal ocurre:
a) CUANDO OCURRE LA MUERTE NATURAL DE CUALQUIERA DE LOS

CNYUGES (ARTCULO 1764 N 2).
La muerte natural de uno cualquiera de los cnyuges pone fin al

matrimonio y con l a la sociedad conyugal, formndose, como se
ver ms adelante, una comunidad de bienes entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del premuerto. Recordemos que la
muerte natural est contemplada en el artculo 78 del Cdigo
Civil, y definida en el artculo 149 del Cdigo Sanitario.
b) CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR

SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA ( ARTCULO 1764 N 4).
El matrimonio, como acto jurdico, es susceptible de ser declara-

do nulo si no concurren los requisitos dispuestos en la Ley de
Matrimonio Civil. A ello se aboca el Prrafo 6 de la referida ley. El
matrimonio nulo, por regla general, no da lugar a la existencia de
la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente,
haciendo desaparecer los efectos del acto nulo. Con todo, excep-
cionalmente, el matrimonio nulo admite la existencia de la socie-
dad conyugal cuando l tiene el carcter de putativo. El artculo 122
del Cdigo Civil prescribe que el matrimonio nulo, celebrado ante
oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos que el vlido
respecto del cnyuge que, con buena fe, y con justa causa de
error, lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Por consiguiente,
es perfectamente posible, y as suceder en muchos casos, que el
matrimonio, no obstante ser declarado nulo, genere sociedad con-
yugal hasta el momento en que ambos contrayentes pierden la
buena fe, lo cual ocurrir, inevitablemente, al momento en que se
contesta la demanda de nulidad (principio que extraemos del
artculo 907 del Cdigo Civil). Por lo mismo, en ese instante se
disolver la sociedad conyugal, porque la ley extingue sus efectos
civiles entonces y no antes.
Conviene recordar que la putatividad del matrimonio debe ser
declarada por el juez, ya que se trata de una situacin de excep-
cin que slo opera cuando concurre por parte de uno o ambos
cnyuges justa causa de error y buena fe, cuestiones de hecho que
debern apreciar los jueces del fondo.
2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Sin embargo, es perfectamente posible que se disuelva la sociedad

conyugal sin que se ponga trmino al matrimonio. En otras pala-
bras, subsistiendo el vnculo matrimonial, se disuelve la sociedad
conyugal, dando lugar a otro rgimen de bienes. Tal suceder
cuando la sociedad conyugal es sustituida por la separacin total
de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales.
a) D ECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA

(ARTCULO 1764 N 2)
La declaracin de muerte presunta no trae consigo, necesaria-

mente, la terminacin del matrimonio. Tal ocurre slo en dos
hiptesis, contempladas en el artculo 38 de la Ley de Matrimonio
Civil: cuando cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias del
desaparecido, se probare que han transcurrido setenta aos desde
su nacimiento (en este caso la edad del desaparecido hace veros-
mil que haya muerto naturalmente); y cuando han transcurrido
quince aos desde que se tuvieron las ltimas noticias, cualquiera
que sea la edad que entonces tenga el desaparecido. La disposi-

cin invocada agrega una ltima hiptesis: en caso de la prdida
de una nave o aeronave que no aparezca en seis meses a contar de
la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81
N 8), el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos desde el
da presuntivo de la muerte del cnyuge. Por lo tanto, puede
declararse la muerte presunta de una persona y no extinguirse el
matrimonio. Es por ello que el artculo 84 del Cdigo Civil esta-
blece que en virtud del decreto de posesin provisoria, quedar
disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido
En aquellos casos en que no procede el decreto de posesin provi-
soria de los bienes del desaparecido, sino el decreto de posesin
definitiva (artculo 81 Nos 7, 8 y 9 y artculo 82), con mayor razn
debe entenderse disuelta la sociedad conyugal. La ley no lo dice
por ser claramente innecesario. Cabe agregar que en los casos en
que el matrimonio se disuelve por muerte presunta, ello siempre
ocurre previa concesin de la posesin definitiva de los bienes.
Concurren en este caso dos causales de disolucin de la sociedad
conyugal: el decreto judicial que concede la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido y la terminacin del matrimonio. Se
presenta en este punto un problema interesante. Si el desapareci-
do reaparece antes de que se dicte el decreto de posesin definiti-
va y despus de dictado el decreto de posesin provisoria, qu
ocurre con la sociedad conyugal? Se reanuda la sociedad conyu-
gal o ella queda irreversiblemente disuelta? El texto actualizado
de Sergio Rossel Saavedra, sobre este particular, sostiene que: Si
decretada la posesin provisoria, y antes de que se decrete la
posesin definitiva, el desaparecido reaparece, terminarn los efec-
tos de este decreto y deber reanudarse la sociedad conyugal. Aun
cuando el legislador no resuelve expresamente el caso, ello se
deduce de la circunstancia de constituir este decreto un estado
provisorio o transitorio del patrimonio del desaparecido. Slo a
virtud de la dictacin del decreto de posesin definitiva se produ-
cen efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en
el estado en que se encuentren (artculo 94 N 4). Ello est indi-
cando entonces que los efectos del decreto de posesin provisoria
no tienen ese carcter.44
44 S ERGIO ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Actualizada. Pg. 159.

No compartimos esta opinin, en consideracin a varias razo-

nes:
1. La estabilidad de la sociedad conyugal no mira exclusiva-
mente al inters de los cnyuges, sino que tambin al inters de
los terceros que pueden tener derechos comprometidos respecto
del patrimonio social. De aqu que al declararse disuelta la socie-
dad conyugal y restaurarse posteriormente pueden afectarse dere-
chos de terceros que han contratado en uno u otro estado de la
sociedad conyugal (vigente o disuelta);
2. Es por eso que el artculo 165 establece, perentoriamente,
que producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por reso-
lucin judicial. De esta norma se sigue, entonces, que el legisla-
dor no ha considerado la posibilidad de que la sociedad conyugal
pueda reanudarse en caso alguno, una vez que ella se ha disuelto;
3. Si bien es cierto que el decreto de posesin provisoria de
los bienes del desaparecido no produce efectos definitivos, s que
los produce en ciertos casos. Tal ocurre, por va de ejemplo, res-
pecto de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido
(artculo 89), de las acciones y defensas que se hacen valer en
juicio durante la desaparicin (artculo 87), de la apertura y publi-
cacin del testamento del desaparecido (artculo 84), y de la diso-
lucin de la sociedad conyugal (artculo 84);
4. Es efectivo que no existe disposicin alguna que establezca
la irrevocabilidad del decreto de posesin provisoria en cuanto
disuelve la sociedad conyugal, pero tampoco existe disposicin
que ordene su reanudacin. En tal caso, debe entenderse que
prima el sentido y alcance del artculo 84, que, derechamente,
declara disuelta la sociedad conyugal; y
5. Por ltimo, debe considerarse la posibilidad de que, disuel-
ta la sociedad conyugal, se produzca la liquidacin de la misma y
que los bienes sean distribuidos entre los herederos del desapare-
cido, generndose una administracin mltiple que dificultara la
reconstitucin de la sociedad conyugal, pudiendo afectar dere-
chos de terceros que han contratado sin sujecin alguna a las
normas de la sociedad conyugal. No parece ser ste el criterio de
la ley, que al hacer irrevocable el decreto de posesin provisoria,
en cuanto se refiere a la disolucin de la sociedad conyugal, ha
previsto, sin duda, estas dificultades.
Por estas razones creemos que librado el decreto de posesin
provisoria de los bienes del cnyuge desaparecido, se disuelve
irrevocablemente la sociedad conyugal habida con l.
b) SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO

(ARTCULO 1764 N 3)
El artculo 170 del Cdigo Civil dispone que los efectos civiles del
divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En
virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus bienes y se
dispone de los gananciales como en el caso de la disolucin por
causa de muerte. Este artculo, unido al N 3 del 1764, dejan
perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que declara el
divorcio perpetuo trae consigo la disolucin de la sociedad conyu-
gal. Cabe sealar que la disolucin se produce al momento en
que la sentencia respectiva queda ejecutoriada, que se aplica a
esta causal lo previsto en el artculo 165 en cuanto a la irrevocabi-
lidad de la disolucin (artculo 178) y que, en el da de hoy, esta
sentencia no acarrea la prdida en caso alguno de los gananciales
de la sociedad conyugal (como suceda en el pasado en caso de
adulterio de la mujer).
Cabe observar que, en este supuesto, como el vnculo matri-
monial subsiste, ya que no se trata de un divorcio vincular, el
rgimen de bienes se sustituye por el de separacin total de bie-
nes. En los casos antes mencionados, a la disolucin de la socie-
dad conyugal segua una comunidad (cuasicontrato). En ste los
bienes que componen la sociedad conyugal quedan sujetos a las
reglas de la comunidad, pero entre los cnyuges el rgimen de
bienes se sustituye por el de separacin de bienes.
Csar Frigerio sostiene, a propsito del artculo 178 incorpora-
do por la Ley N 18.802, que ste habra derogado tcitamente el
artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que el
divorcio y sus efectos cesarn cuando los cnyuges consintieren en
volver a reunirse. Se excepta de lo dispuesto en el inciso anterior
el caso del divorcio sentenciado por las causales Nos 4 y 13 del
artculo 21. En otros trminos, estima este autor que la agrega-
cin del artculo 178 (que dice que al divorcio se aplicar lo
dispuesto en el artculo 165, el cual, por su parte, precepta que
producida la separacin de bienes, sta es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin
judicial) ha creado una contradiccin insalvable con el mencio-
nado artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, puesto que la
reconciliacin de los cnyuges hara cesar los efectos del divorcio,
cuestin que no podra ocurrir, habida consideracin de lo orde-
nado en el artculo 178. No est en lo correcto este autor, ya que
los efectos del divorcio son tanto personales como patrimoniales.

Los deberes personales, suspendidos por el divorcio, se renuevan
cuando hay reconciliacin. El artculo 178 se refiere slo a la si-
tuacin patrimonial derivada de la disolucin de la sociedad con-
yugal, la cual, no obstante la reconciliacin y con ello la extincin
de los efectos del divorcio, no puede renovarse por impedirlo
expresamente el artculo 178 en relacin al artculo 165. Por con-
siguiente, el artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil no est
derogado ni podra estarlo, atendido su carcter general, referido
a todos los efectos del divorcio.
En este caso la disolucin de la sociedad conyugal se produce
por el solo ministerio de la ley e irrevocablemente. Alessandri dice
al respecto: La disolucin de la sociedad se produce de pleno
derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como
de terceros aunque stos no conozcan la sentencia que decret
el divorcio, en el momento mismo en que ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial
(artculo 4 N 4, de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de
que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyu-
ges no procedan a su liquidacin y continen en la indivisin
(artculo 1764 N 3). Si esa sentencia no se subinscribe en la for-
ma sealada, es inoponible entre los cnyuges y respecto de terce-
ros (artculo 8 de esa ley).45
c) SENTENCIA DE SEPARACIN DE BIENES
La sociedad conyugal se disuelve, no obstante subsistir el matrimo-

nio, si se dicta sentencia judicial que declara la separacin total de
bienes. El artculo 155 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
N 19.335, establece las siguientes causales:
i) Insolvencia del marido. Esto significa que el marido tiene un
patrimonio negativo, en el cual el pasivo supera al activo;
ii) Administracin fraudulenta del marido. Se trata de sancionar
al marido que ha incurrido en actos dolosos de administracin.
Junto con dar derecho a reclamar la disolucin de la sociedad y la
separacin de bienes, el cnyuge inocente puede demandar in-

demnizacin de perjuicios por implicar la comisin de un delito

civil. Como ya se seal, en este caso, el plazo para hacerlo se
computa a partir de la separacin de bienes, no de la ejecucin
del hecho doloso que causa dao;
iii) Incumplimiento culpable de las obligaciones impuestas en los ar-
tculos 131 y 134 (fidelidad, socorro, ayuda y asistencia econmica);
iv) Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepcin
de las establecidas en los nmeros 5 y 10 del artculo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil. Esta disposicin ha extendido enormemente las
causales de separacin de bienes, sin que sea necesario demandar
el divorcio. De lo cual se sigue que dichos motivos de divorcio son,
paralelamente, causales de separacin judicial de bienes;
v) Ausencia del marido sin justa causa por ms de un ao del hogar
conyugal o separacin de hecho por igual perodo. En este caso la causal
de divorcio exige que la ausencia se prolongue por ms de tres
aos, pero, para pedir la separacin judicial de bienes, basta un
ao completo;
vi) Separacin de hecho de los cnyuges, sin mediar ausencia, por un
lapso superior a un ao. Esta causal fue incorporada por la Ley
N 19.335, la cual la introdujo sustituyendo el inciso tercero del
artculo 155. Ella consiste en la simple separacin de hecho de los
cnyuges sin que ninguno de ellos se haya ausentado. La interpre-
tacin de esta regla es difcil. En efecto, el artculo 21 N 8 de la
Ley de Matrimonio Civil, dispone que es causa de divorcio tempo-
ral la ausencia, sin justa causa, por ms de tres aos. De qu
ausencia se trata? Como es obvio, de la ausencia del hogar conyu-
gal. Por consiguiente, resulta redundante la causal indicada, ya
que, medie o no medie ausencia, existir separacin de hecho
por la sola circunstancia de ausentarse el cnyuge del hogar con-
yugal o de hacer abandono del mismo (situacin contemplada en
el N 7 del artculo 21 y al cual no se hace referencia alguna en el
artculo 155 del Cdigo Civil). La llamada separacin de hecho
se configura porque el marido o la mujer hace abandono del
hogar, sea ausentndose de la ciudad en que ste se encuentra o
permaneciendo en ella. Si ambas situaciones se implican la au-
sencia importa siempre separacin, es bien difcil descubrir la
necesidad de crear una causal de separacin de bienes distinta de
la indicada en el artculo 21 N 8. Por lo mismo, la modificacin
del inciso tercero del artculo 155 del Cdigo Civil nos resulta
innecesaria.
vii) Apremios por pensiones alimenticias. Esta causal no se encuen-

tra incluida en el artculo 155 del Cdigo Civil, sino en el artcu-
lo 19 de la Ley N 14.908, el cual expresa: Cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso primero del
artculo 15. (Este inciso fue sustituido por el artculo 33 de la Ley
N 19.335.)
Se trata de una sancin especial para el alimentante rebelde y
contumaz, que se resiste a pagar las pensiones alimenticias a que
ha sido condenado y se libran en su contra dos o ms apremios.
Pueden ellos ser sucesivos o alternados. La ley no hace esta distin-
cin. De la misma manera, pueden los alimentos estar estableci-
dos en favor del cnyuge o de los hijos comunes.
La ley exige que la disolucin de la sociedad conyugal se pro-
duzca por sentencia judicial fundada en este preciso motivo, el
cual, en consecuencia, no opera de pleno derecho. Esto plantea
una cuestin de la mayor importancia. Puede el cnyuge apre-
miado por dos veces por no pago de pensiones alimenticias excu-
sarse alegando imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin?
A primera vista ello no es posible, ya que la ley establece una
causal objetiva, que consiste en que el marido haya sido apre-
miado en la forma consignada en el artculo 15 de la Ley N 14.908,
prescindindose de las circunstancias que hayan producido estos
apremios. Con todo la cuestin merece ser estudiada, atendido el
hecho de que la ley ha consignado una causal no un efecto. A
juicio nuestro, la interpretacin propuesta, esto es, que el deman-
dante de separacin judicial de bienes se limitar a probar los dos
apremios en la forma dispuesta en el artculo 15 de la Ley
N 14.908, es inconsistente y excede en mucho la verdadera inten-
cin de la ley. Creemos, por lo mismo, que el alimentante que se
halle en esta situacin puede probar al juez que conoce de la
demanda de separacin de bienes que los apremios se han produ-
cido sin culpa ni son imputables a l. Para arribar a esta conclu-
sin atendemos a las siguientes razones:
1. La demanda de separacin judicial de bienes se tramita en
conformidad a las reglas del juicio sumario (artculo 680 N 5). La
circunstancia de haber sido apremiado el demandado en dos opor-
tunidades, en la forma dispuesta en el artculo 15 de la Ley
N 14.908, es una causal que lleva implcita un principio de culpa
civil, esto es, negligencia, descuido, falta de rigor en el cumpli-
miento de las obligaciones alimenticias impuestas por resolucin

ejecutoriada o que causa ejecutoria;
2. La causal sealada es consecuencia de que el marido admi-
nistra la sociedad conyugal, debiendo atender las necesidades del
otro cnyuge y de la familia comn. Si se acredita que el jefe de
la sociedad conyugal, por un hecho fortuito o inimputable, no ha
podido cancelar las pensiones alimenticias y ha sido apremiado en
dos oportunidades, puede ste exonerarse de responsabilidad y
hacer subsistir la sociedad conyugal;
3. El peso de la prueba recae en el marido, ya que del solo
hecho de haber sido apremiado sucesiva o alternadamente en dos
oportunidades, se sigue una presuncin de responsabilidad que
deber destruirse acreditando que los apremios se han cursado
sin que medie culpa ni falta de diligencia;
4. El artculo 15 de la Ley N 14.908 establece que cursado el
apremio si el alimentante justificare ante el tribunal que carece
de los medios necesarios para el pago de una obligacin alimen-
ticia, podr suspenderse el apremio personal. Resulta evidente
que si el mismo juez que decreta la medida compulsiva puede
dejarla sin efecto frente a la imposibilidad del afectado, nada
impide que el juez que conoce del juicio de separacin de bie-
nes pueda rechazar la demanda, si el alimentante justifica que
no ha habido de su parte intencin o culpa que cause el incum-
plimiento;
5. La causal que se analiza no consiste, como a primera vista
pueda parecer, en un mero hecho objetivo. Ello porque el mismo
artculo 15 de la Ley N 14.908 permite suspender los apremios
cuando el alimentante carece de los medios para el pago de las
pensiones adeudas, y el artculo 16 confiere al tribunal facultades
especiales para apreciar la prueba cuando se trata, precisamente,
de la suspensin del apremio. En efecto, el artculo indicado dis-
pone: Las facultades econmicas del alimentante, como tambin
los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio,
sern apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribu-
nal. Resulta una incoherencia admitir que el apremio pueda sus-
penderse ante la imposibilidad de pagar por parte del alimentante
y, paralelamente, sostener que la causal de separacin de bienes
cuyas consecuencias pueden ser muchsimo ms graves se funda
en un hecho objetivo, formal, sin contenido subjetivo alguno;
6. El artculo 19 de la Ley N 14.908 establece una sancin,
cuya gravedad nadie puede discutir. Si a lo imposible nadie est
obligado, establecido que el alimentante no poda pagar las pen-
siones adeudadas por un hecho que le era inimputable, no puede

el juez que conoce del juicio de separacin de bienes aplicarle
esta sancin;
7. El marido administra los bienes de la sociedad conyugal y
responde de culpa grave y dolo. Si se acredita que, empleado el
mximo de la diligencia que le es posible, no ha podido pagar la
obligacin adeudada; o que por hecho de un tercero no tuvo
oportuno conocimiento; o que qued imposibilitado por un im-
previsto que no poda resistir; o estuvo impedido de atajar el apre-
mio, el tribunal que conoce del juicio de separacin de bienes
deber rechazar la demanda;
8. Si el legislador hubiere querido transformar el doble apre-
mio de una causal a un efecto, habra dispuesto que, en tal caso,
por ejemplo, la separacin de bienes se producira a solo requeri-
miento de la mujer. La disposicin que se analiza, por cierto, dista
mucho de aquello;
9. El juez no es un mero receptor o buzn de un certificado
en que conste el doble apremio. El est llamado a hacer justicia,
interpretando la ley, sobre la base de su verdadero sentido e inten-
cin. No resulta admisible asignarle un rol pasivo cuando se trata
de aplicar una sancin severa que alterar las relaciones patrimo-
niales de los cnyuges; y
10. Finalmente, el juez para pronunciar su fallo debe inter-
pretar la ley y sealar las disposiciones legales o principios de
equidad en que se funda su decisin. Sobre esta base, habida
consideracin de que la ley nada dice sobre si los apremios deben
provenir de un incumplimiento culpable o doloso o meramente
fortuito, el juez debe llenar este vaco y, en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, resolver como corresponde.
Estas razones nos mueven a afirmar que la causal de separa-
cin de bienes, consignada en el artculo 19 de la Ley N 14.908
debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separacin de
bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimen-
ticios cuando ha habido culpa o dolo de parte del alimentante.
viii) Finalmente, el artculo 1762 permite a la mujer que no
quiere asumir la administracin ordinaria de la sociedad conyugal
ni someterse a la direccin de un curador, demandar la separa-
cin de bienes, disposicin antes comentada. Recordemos que no
cabe esta causal si la administracin extraordinaria se produce por
minoridad del marido, caso en el cual la mujer deber aceptar la
administracin del tercero si no quiere asumir la curadura cuan-
do es llamada a ella, cuestin que nosotros negamos. Pero esta

causal de administracin extraordinaria es temporal y durar, a lo
ms, mientras el marido cumple 18 aos (en el peor de los casos
se extender, como mximo, a cuatro aos).
d) PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES

O DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
Los cnyuges, durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen

de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o parti-
cipacin en los gananciales, segn dispone el inciso primero del
artculo 1723, modificado por la Ley N 19.335, y el artculo 1 de
la indicada ley. Los requisitos establecidos para este efecto son
tres:
i) Los cnyuges deben ser mayores de edad;
ii) Celebrar este pacto por medio de escritura pblica;
iii) Subinscribirlo al margen de la respectiva inscripcin de
matrimonio dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escri-
tura. Sin este requisito, dice la ley, el pacto no surtir efectos
entre las partes ni respecto de terceros. Se trata, entonces, de una
solemnidad, no de un requisito de publicidad.
En virtud de este pacto, los cnyuges sustituyen la sociedad
conyugal, ya sea por el rgimen de separacin total de bienes, ya
sea por el rgimen de participacin en los gananciales. En ambos
casos, los bienes que pertenecan a la sociedad conyugal pasan a
integrar una comunidad, la cual, incluso, la ley permite liquidar
en el mismo acto en que se estipula el nuevo rgimen patrimo-
nial. El inciso final del artculo 1723 agrega que los pactos a que
se refiere este artculo y el inciso segundo del artculo 1715 no
son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. De ello se
sigue que todos los pactos que se celebren al amparo del artcu-
lo 1723 son puros y simples.
3. EFECTOS DE LA DISOLUCION
Los efectos de la disolucin de la sociedad conyugal son fun-

damentalmente cuatro:
i) Los bienes que formaban la sociedad conyugal quedan inte-

grados a una comunidad, la cual deber liquidarse conforme las
reglas generales que rigen a esta ltima;
ii) Cesa la administracin ordinaria o extraordinaria, segn
proceda;
iii) Nace la facultad de la mujer para renunciar o aceptar los
gananciales, fijando el alcance de sus derechos; y
iv) Nace la accin de particin en favor de cada uno de los
cnyuges o de sus herederos.
Analizaremos brevemente cada uno de estos efectos:
Como hemos anticipado, todos los bienes de la sociedad con-
yugal (bienes sociales) se integran a una comunidad, la cual se
rige por los principios generales establecidos en la ley para este
cuasicontrato. Cada cnyuge ser propietario del 50% de los dere-
chos de esta comunidad, salvo que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales haya renunciado parcialmente a los gananciales,
caso en el cual se estar a lo estipulado.
Extinguida la sociedad conyugal, cesa automticamente el r-
gimen de administracin de bienes consagrado en la ley para ella.
Los bienes, por lo tanto, pasarn a ser administrados por ambos
cnyuges de consuno o por el administrador proindiviso que se
designe de acuerdo a las normas generales que informan esta
materia. En las pginas anteriores recordbamos que, en este even-
to, tiene aplicacin el artculo 2305, el cual se remite a lo previsto
en el artculo 2081 ubicado a propsito de la reglamentacin del
contrato de sociedad.
Al disolverse la sociedad conyugal y no antes, nace el derecho
de la mujer de renunciar a los gananciales de la sociedad conyu-
gal y, con ello, liberarse de toda responsabilidad respecto de las
deudas contradas por el marido en su administracin. El artcu-
lo 1781 confiere este derecho a la mujer y a sus herederos mayo-
res. Agrega este artculo que no se permite esta renuncia a la
mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin
judicial. Pero el derecho de la mujer slo puede ejercerse mien-
tras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social
a ttulo de gananciales, segn dispone el artculo 1782.
Finalmente, con la disolucin de la sociedad conyugal nace,
tambin, en favor de ambos cnyuges, la accin de particin a que
se refiere el artculo 1317 del Cdigo Civil y que deriva de la
existencia de una comunidad indivisa. Recordemos que se trata
de uno de los pocos derechos absolutos que quedan en nuestra
legislacin, razn por la cual el marido o la mujer podr reclamar

la liquidacin de la sociedad conyugal en cualquier tiempo, sin
que pueda el otro cnyuge o sus herederos deducir oposicin a
esta pretensin. Recordemos tambin que, mientras exista la co-
munidad, se presumir que todos los bienes que cualquiera de los
cnyuges adquiera antes de la liquidacin lo han sido con bienes
sociales, debiendo el cnyuge adquirente recompensa a la socie-
dad, a menos de probar que fueron adquiridos con medios pro-
pios (artculo 1739 inciso final). La particin, conforme las reglas
generales, puede ser realizada por los indivisarios de comn acuer-
do o por un partidor.
4. RENUNCIA A LOS GANANCIALES
El artculo 1719 dispone que la mujer puede renunciar a su dere-

cho a los gananciales que resulten de la administracin del mari-
do, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
Por lo tanto, la ley no permite la renuncia durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Antes del matrimonio debe hacerse en las
capitulaciones matrimoniales. Respecto de esta renuncia pueden
precisarse algunas cosas interesantes:
i) Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcial-
mente. La ley no lo dice, pero quien puede lo ms puede lo
menos. Por lo cual no se divisa obstculo alguno para que el acto
abdicativo no cubra todos los gananciales sino slo una parte de
los mismos;
ii) Si la mujer es menor de edad, para renunciar total o par-
cialmente a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales
requerir autorizacin judicial (artculo 1721) y aprobacin de las
personas llamadas a consentir en el matrimonio;
iii) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal,
razn por la cual los bienes propios de la mujer sern administra-
dos por el marido, quien tendr, adems, el goce legal de los
mismos y responder de culpa grave y dolo;
iv) Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales
despus de su disolucin, los derechos de la sociedad y del mari-
do se confunden e identifican, aun respecto de ella, segn reza el
artculo 1783; y
v) Finalmente, digamos que la renuncia que se hace antes del

matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solem-
ne que requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al
margen de la partida de matrimonio al momento de su celebra-
cin o dentro de los treinta das siguientes. La renuncia que se
hace despus de disuelta la sociedad es consensual y no requiere
de formalidad alguna.
a) RENUNCIA A LOS GANANCIALES DESPUS DE DISUELTA

LA SOCIEDAD CONYUGAL
Esta renuncia exige la concurrencia de varios requisitos, impues-

tos en el prrafo 6 del Ttulo XXII del Libro IV. Ellos son los
siguientes:
i) Este derecho slo corresponde a la mujer o sus herederos,
jams al marido o sus herederos (artculo 1781);
ii) La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se
admita condicin, plazo ni modo. As se desprende de lo previsto
en los artculos 1227 y 1228, que, aun cuando se refieren a las
asignaciones por causa de muerte, obedecen a los mismos princi-
pios;
iii) La renuncia debe ser expresa, puesto que nunca ella se
presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que con-
curra la voluntad del renunciante, la cual, en caso de discusin,
deber acreditarse conforme las reglas generales de derecho;
iv) Debe hacerse a tiempo. La ley no establece un plazo, pero
fija una regla clara: Podr la mujer renunciar mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de
gananciales (artculo 1782 inciso primero). Por consiguiente, la
apropiacin o aceptacin de un efecto de aquellos que componen
la comunidad, extingue de inmediato el derecho a renunciar los
gananciales;
v) La mujer o sus herederos deben ser capaces. De lo contra-
rio deben actuar con autorizacin judicial. Para los efectos de la
renuncia, por lo tanto, deber concurrir tanto la voluntad del
representante legal como el decreto del juez competente. No lo
dice as la ley, pero se deriva de las normas generales que gobier-
nan los actos de los incapaces (artculo 1781); y
vi) Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no
pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra
parte. No sucede lo mismo con sus herederos, cada uno de los

cuales puede renunciar la parte o cuota que le corresponde (ar-
tculo 1785).
b) EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
Los efectos de la renuncia a los gananciales son los siguientes:

i) La mujer o sus herederos, en su caso, pierden todo derecho
a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad con-
yugal;
ii) Los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (artculo 1783);
iii) Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, por
consiguiente el marido se reputa como nico dueo de los bienes
sociales desde la disolucin y le pertenecern, de la misma mane-
ra, todos los frutos producidos por los bienes sociales durante el
tiempo de la indivisin. Si el marido hubiere enajenado, gravado,
arrendado por largo plazo o constituido garantas y cauciones sin
el consentimiento de su mujer, todos estos actos se sanean sin
necesidad de intervencin de la mujer;
iv) La mujer no responde de las deudas sociales, todas las
cuales sern exclusivamente deudas del marido. As se desprende
de lo previsto en el artculo 1778. En el evento de que la mujer
hubiere pagado alguna deuda con recursos propios, el marido
deber restituirle lo invertido en ello;
v) La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas perso-
nales, sea que ellas se hayan contrado antes del matrimonio o
durante l. Si el marido las ha pagado, tiene derecho a que la
mujer lo recompense;
vi) La mujer, a pesar de la renuncia, conserva sus derechos a
las recompensas que le corresponden, sus obligaciones respecto
de las mismas y a las indemnizaciones conforme las reglas antes
analizadas. Para estos efectos se aplicarn los mismos principios
que rigen el funcionamiento de la sociedad conyugal, como si ella
existiera (artculo 1784);
vii) Por efecto de la renuncia de la mujer a los gananciales
permanecen en su dominio pleno los bienes que conforman su
patrimonio reservado (artculo 150) y los frutos a que se refiere el
artculo 166 N 3.
Estos son los efectos ms importantes de la renuncia a los

gananciales por parte de la mujer o de sus herederos una vez
disuelta la sociedad conyugal.
c) CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA RENUNCIA

A LOS GANANCIALES
Algunas caractersticas especiales merecen destacarse de esta re-

nuncia, atendida su singularidad:
i) Se trata de un derecho irrenunciable. As se concluye como
consecuencia de que, en el fondo, esta facultad tiene por objeto
amparar a la mujer de una mala o torcida administracin del
marido. De lo dicho se sigue que esta facultad es de orden pbli-
co y que si ella se renunciara en las capitulaciones, dicha estipula-
cin carecera de toda significacin o fuerza vinculante;
ii) Si bien la mujer no puede renunciar parcialmente a los
gananciales, este derecho es divisible respecto de los herederos de
la mujer, pudiendo uno o ms de ellos renunciar y otros u otros
aceptar los gananciales. Esta situacin est prevista en el artcu-
lo 1785, el cual expresa que si slo una parte de los herederos de
la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la
porcin del marido. De lo cual se sigue que se trata de un dere-
cho indivisible respecto de la mujer misma y divisible respecto de
sus herederos;
iii) La renuncia es irrevocable y, por lo mismo, no puede
dejarse sin efecto ni siquiera con aprobacin y voluntad del mari-
do. No lo dice as la ley, pero expresa que hecha una vez la
renuncia no podr rescindirse (artculo 1782 inciso segundo).
Recordemos que en ella estn comprometidos, en cierta medida,
los derechos de los terceros que hayan contratado con la mujer o
con el marido;
iv) La renuncia es rescindible por dos causales especialmente
contempladas en la ley: dolo o error justificable sobre el verdade-
ro estado de los negocios sociales (artculo 1782 inciso segundo).
Este artculo plantea una cuestin importante. Qu ocurre si la
renuncia se ha obtenido por medio de la fuerza, o si ha sido
hecha por una persona incapaz, o sin las solemnidades cuando
ella se formula antes del matrimonio? A nuestro parecer, en to-
dos estos casos la renuncia adolecer de nulidad. La ley se ha
limitado a reconocer dos causales de nulidad especiales: el dolo

tratndose de un acto jurdico unilateral, ya que no se aplica el
artculo 1458, y el error, cuando ste recae acerca del verdadero
estado de los negocios sociales. En este ltimo caso, por va de
ejemplo, igualmente nula ser la renuncia si quien la formula
sufre un error esencial, obstculo u obstativo, lo que suceder si
el cnyuge cree estar renunciando a una recompensa, pero en
verdad renuncia a los gananciales. En suma, el artculo 1782 inci-
so segundo se refiere a dos causales especiales de nulidad, que-
dando en su pleno vigor las disposiciones generales que informan
esta materia. En el mismo sentido se pronuncian Alessandri, Rossel
y Frigerio;
iv) La accin rescisoria que proviene de las nulidades regla-
mentadas en el artculo 1782 inciso segundo prescribe, conforme
la regla general, en cuatro aos, los que se cuentan desde la diso-
lucin de la sociedad. Esta ltima regla es manifiestamente erra-
da, ya que supone que la renuncia se ha formulado al momento
en que se disuelve la sociedad conyugal, lo cual no es efectivo.
Resulta imposible aceptar que pueda estar corriendo la prescrip-
cin de una accin que no ha nacido y, lo que es an peor, que
pueda extinguirse la accin antes de nacer, lo que ocurrir si la
renuncia se hace despus de cuatro aos de disuelta la sociedad
conyugal. De lo expuesto se deduce que el artculo 1782 inciso
tercero se refiere, nica y exclusivamente, a la prescripcin de la
accin rescisoria cuando la renuncia a los gananciales se formula
al momento de producirse la disolucin de la sociedad, no cuan-
do ella se hace con posterioridad. Afirmar lo contrario conlleva
sostener un inaceptable contrasentido que hara ilusorio el dere-
cho de quien sufre un vicio de la voluntad. Es precisamente el
intrprete el llamado a resolver estas contradicciones que se han
deslizado en la ley. Tampoco podra pensarse que el legislador ha
querido consolidar la situacin de esta comunidad en un determi-
nado plazo, puesto que en tal supuesto lo habra as manifestado
sin recurrir a un contrasentido tan evidente. Por lo expuesto sos-
tenemos que el plazo para demandar la rescisin se rige por las
normas generales sobre la materia;
v) Finalmente, digamos que el derecho de la mujer o de sus
herederos a renunciar a los gananciales es un derecho absoluto
que puede ejercerse sin que sea necesaria motivacin legitimante
alguna. Puede, por lo mismo, renunciarse aun en perjuicio de los
intereses del renunciante.
5. ACEPTACION DE LOS GANANCIALES
La aceptacin por parte de la mujer de los gananciales es la regla

general. As se desprende de lo preceptuado en el artculo 1767.
Esta aceptacin implica que la mujer pasa a ser titular del 50% de
los mismos, pero con ciertas particularidades que analizaremos
enseguida.
a) REQUISITOS DE LA ACEPTACIN
No existen requisitos especiales para los efectos de la aceptacin.

Desde luego, se requiere de una manifestacin expresa, tcita o
presunta de voluntad de la mujer o de sus herederos. Ser expresa
cuando la voluntad se da a conocer formal y explcitamente, ya
sea por medio de un instrumento privado o pblico o por cual-
quier otro medio inequvoco. Ser tcita la aceptacin si la mujer
realiza cualquier acto voluntario que implique dicha aceptacin,
como si solicitara la liquidacin de la comunidad. Ser presunta si
la mujer entra en la posesin de un bien cualquiera de aquellos
que integran el haber de la sociedad conyugal (un bien social),
efecto descrito en el artculo 1782 inciso segundo.
Tampoco es necesario autorizacin judicial para que la mujer
o sus herederos acepten los gananciales. La ley considera que
estos derechos corresponden a ella sin necesidad de una manifes-
tacin especial de voluntad. Unido a lo anterior, es necesario con-
siderar que de esta aceptacin no se siguen perjuicios para la
mujer.
Finalmente, la aceptacin debe ser pura y simple, segn ha
quedado dicho precedentemente.
b) EFECTOS DE LA ACEPTACIN
La aceptacin tiene efectos importantes, considerados en funcin

de los intereses de la mujer y, eventualmente, de sus herederos:
i) La mujer que no haya renunciado a los gananciales se en-
tiende que los acepta con beneficio de inventario, as lo dispone
el artculo 1767. Por consiguiente, la mujer slo responde hasta
concurrencia del valor de lo que le corresponda a ttulo de ganan-
ciales. En esta materia es aplicable lo que la ley dispone a propsi-
to del beneficio de inventario en la sucesin por causa de muerte

(artculos 1247 y siguientes del Cdigo Civil). El artculo 1777 re-
glamenta este beneficio, expresando que la mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales. Este beneficio recibe el nombre de be-
neficio de emolumentos;
ii) La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la
contribucin que se le exige, sobre la mitad de sus gananciales.
A este respecto la ley dispone que ello debe hacerse mediante
inventario y tasacin o por otros documentos autnticos. Esto
ltimo no significa, a juicio nuestro, que deba la prueba consistir
en instrumentos pblicos, lo que interesa es que se trate de docu-
mentos autentificados, reconocidos o mandados a reconocer en
conformidad a lo previsto en el artculo 346 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
iii) La aceptacin opera con efecto retroactivo, razn por la
cual se entiende que la mujer o sus herederos han sido titulares
de los derechos sobre los gananciales desde el momento mismo
de la disolucin de la sociedad conyugal;
iv) La aceptacin de la mujer es irrevocable, pero rescindible
si ha habido error, fuerza o dolo, conforme las reglas generales;
v) Finalmente, la mujer puede oponer el beneficio de emolu-
mentos tanto a los acreedores de la sociedad conyugal como al
marido si ste pretende exigirle ms de lo que le corresponde a
ttulo de restitucin por pagos efectuados. Se ha dicho, con razn,
que el referido beneficio opera tanto respecto de la obligacin a
la deuda, como respecto de la contribucin a la deuda.
Como bien anota Frigerio, hay que tener presente que sin
perjuicio del beneficio de emolumentos, la mujer responde con
todos sus bienes, sean estos gananciales o propios. En buenas
cuentas, el lmite de responsabilidad no se circunscribe a los bie-
nes gananciales, sino a todos los bienes propios de la mujer. Este
beneficio corresponde tambin a los herederos de la mujer, toda
vez que el artculo 1780 dispone que los herederos de cada cn-
yuge gozan de los mismos derechos y estn sujetos a las mismas
acciones que el cnyuge que representan. En definitiva el lmite
es en cuanto al valor de la mitad de gananciales, aplicando este
valor a los gananciales propiamente tales o a los bienes propios.46
46 C SAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pgs. 81 y 82.

En otras palabras, la mujer se exonerar de responsabilidad, ante

los acreedores o ante el marido, probando que lo que se le exige
sobrepasa el valor de lo que ha recibido a ttulo de gananciales.
Desde el momento en que se disuelve la sociedad conyugal y
la mujer acepta los gananciales, estos bienes se confunden con los
bienes propios, formando un solo patrimonio, que estar afecto a
las obligaciones que pesan sobre la mujer. El beneficio de emolu-
mentos la pone a resguardo de una contribucin superior al valor
de sus gananciales.
1. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha sealado precedentemente, a la disolucin de la so-

ciedad conyugal sigue la liquidacin de la misma. Los bienes de la
sociedad quedan integrados, de pleno derecho, en una comuni-
dad, de la cual participan los cnyuges en un 50% cada uno, salvo
que en las capitulaciones hayan estipulado distribuirse los ganan-
ciales en otro porcentaje. De aqu que el artculo 1776 del Cdigo
Civil diga que la divisin de los bienes sociales se sujetar a las
reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios, esto es,
el Ttulo X del Libro III del Cdigo Civil.
Cabe preguntarse, desde luego, si pueden los cnyuges o sus
herederos acordar, una vez disuelta la sociedad conyugal, una
distribucin diversa de los gananciales. En otros trminos, si es
posible convenir distribuirse los gananciales en un porcentaje di-
verso del establecido en la ley (artculo 1774). A juicio nuestro,
ello puede convenirse, pero con una salvedad importante. Los
cnyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre
responsabilidad consignadas en la ley. El artculo 1777 del Cdigo
Civil establece que la mujer no es responsable de las deudas de la
sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Por consiguiente, el llamado beneficio de emolumentos tiene
un lmite preestablecido en la ley (la mitad de los gananciales). Si
el marido y la mujer convienen, despus de disuelta la sociedad
conyugal, que la distribucin de los gananciales ser diversa de la
ordenada en el artculo 1774, la mujer quedar siempre afecta,
respecto de terceros, a la responsabilidad mnima consagrada en
la ley. El marido o sus herederos, como es obvio, no gozan de
beneficio de emolumentos, razn por la cual esta limitante no
tiene sentido (artculo 1778).
Qu ocurre con la responsabilidad de la mujer que, antes del

matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, ha renunciado
parcialmente a los gananciales? A primera vista su responsabilidad
quedara limitada al porcentaje que le corresponde en los ganan-
ciales. El artculo 1767 dispone que la mujer que no haya renun-
ciado los gananciales antes del matrimonio o despus de disolverse
la sociedad, se entender que los acepta con beneficio de inventa-
rio. Por consiguiente, ella estar favorecida por el beneficio de
inventario, que se regir, no por lo dispuesto en el artculo 1777
del Cdigo Civil, sino por los artculos 1247 y siguientes del mismo
cuerpo legal. Advertimos una clara diferencia entre el beneficio
de emolumentos y el beneficio de inventario (particularmente
en relacin a lo preceptuado en el artculo 1250 inciso final), cues-
tin que nos lleva a concluir que si la mujer no renuncia a los
gananciales ni total ni parcialmente, podr invocar en su favor el
beneficio de emolumentos, y si renuncia parcialmente a ellos,
sea antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad
conyugal, podr invocar el beneficio de inventario.
Los autores no se plantean este problema, ya que no conside-
ran la posibilidad de que la mujer renuncie parcialmente a los
gananciales, cuestin que a nosotros nos parece evidente, puesto
que no existe norma alguna que lo prohba. Sin embargo, Ales-
sandri reconoce la diferencia que existe entre el beneficio de
inventario y el de emolumentos.47
En sntesis, puede la mujer renunciar parcialmente a los ga-
nanciales en las capitulaciones matrimoniales, o disuelta que sea
la sociedad conyugal (en este ltimo caso obrando de consuno
con el marido o con los herederos de ste). En ambos casos la
mujer carece del beneficio de emolumentos, pero conserva el
beneficio de inventario de que trata el artculo 1767 del Cdigo
Civil. Con todo, si la renuncia parcial la formula despus de di-
suelta la sociedad conyugal, no puede oponer a terceros este be-
neficio para limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los
gananciales.
A juicio nuestro, no existiendo prescripcin entre los comune-
ros, materia que abordamos en nuestro libro De las posesiones inti-
les en la legislacin chilena,48 la comunidad se mantendr entre los
47 ARTUROALESSANDRI RODRGUEZ. Obra citada. Pgs. 594 y siguientes.

48PABLO RODRGUEZ GREZ. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin.
Ao 1995.
cnyuges o sus herederos mientras no se lleve a efecto la liquida-

cin.
La particin de esta comunidad toma el nombre de liquida-
cin, atendido el hecho de que se aplican normas excepcionales
que estn dadas exclusivamente para la comunidad en que conti-
na la sociedad conyugal.
Slo es posible prescindir de la liquidacin cuando siendo el
cnyuge sobreviviente heredero nico y universal del premuerto,
todos los bienes se renen en su patrimonio sin necesidad de
operacin alguna. As se ha fallado.49
La liquidacin de la sociedad es un proceso complejo destina-
do a fijar los derechos de cada uno de los cnyuges o de sus
herederos, asignndole (adjudicacin) los bienes que les corres-
ponden en razn de las recompensas y gananciales a que tienen
derecho. Tratndose de una particin de bienes, ella es de arbitra-
je forzoso, debiendo recaer el cargo en un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin (artculo 1323). El artculo 227
del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que deben resol-
verse por rbitros los asuntos siguientes: 1. La liquidacin de una
sociedad conyugal, o de una sociedad colectiva o encomandita
civil, y la de las comunidades.
Este proceso tiene varias fases, que se ejecutan una en pos de
otra. Ellas son las siguientes:
1. Inventario y tasacin;
2. Formacin del acervo bruto;
3. Formacin del acervo lquido;
4. Distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad
entre los cnyuges; y
5. Adjudicacin de bienes.
1. INVENTARIO Y TASACION
El artculo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se proceder

inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
Por consiguiente, se aplican en este caso los artculos 1253 y 1255
49 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. Secc.1, Pg. 436.

del Cdigo Civil, los que se remiten al artculo 382 y siguientes del
mismo cuerpo legal y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se
prescriba para los inventarios solemnes.
En verdad, si bien es cierto que la ley dice que el inventario y
tasacin debe hacerse inmediatamente, la ley no ha fijado un
plazo para estos efectos, ni sanciones especiales al respecto.
a) CLASES DE INVENTARIOS
Los inventarios pueden ser de dos clases: solemnes y no solemnes.

El inventario solemne es aquel que se realiza previo decreto judi-
cial, por funcionario competente y con los dems requisitos lega-
les (definicin contenida en el artculo 858 del Cdigo de
Procedimiento Civil). El inventario no solemne o simple es aquel
que se hace sin ninguna formalidad por los interesados.
El artculo 1766 inciso segundo exige inventario y tasacin so-
lemnes si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes. Si se omite esta formalidad, la ley impone una sancin
especial: hace responsable de los perjuicios a aquel a quien fuera
imputable esta omisin, debiendo procederse lo ms pronto posi-
ble a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida.
La tasacin solemne, por su parte, est definida en el artcu-
lo 895 del Cdigo de Procedimiento Civil, conforme al cual las
tasaciones que ocurran en los negocios no contenciosos y las que
se decreten en los contenciosos, se harn por el tribunal que
corresponda, oyendo a peritos nombrados en la forma establecida
por el artculo 414. La ley procesal establece el procedimiento
mediante el cual puede impugnarse la tasacin hecha por el peri-
to, la designacin de nuevos peritos y la decisin final del tribu-
nal.
Tanto el inventario solemne como la tasacin deben ser proto-
colizados al concluirse esta gestin.
Sin embargo, el artculo 657 autoriza a los comuneros para
prescindir de la tasacin solemne, incluso habiendo entre los par-
tcipes incapaces, siempre que el valor de los bienes se fije por
acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la aprecia-
cin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de
fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de posto-
res extraos. Conviene precisar que en esta materia el Cdigo de

Procedimiento Civil se refiere al juicio particional (de all que
aluda a los autos), que es, precisamente, en donde el inventario
y tasacin jugarn un rol preponderante.
b) SANCIONES
En esta materia nuestra ley consigna dos tipos de sanciones.

La primera, ya sealada, afectar a quien incurre en la omi-
sin de inventario solemne cuando en la comunidad existen per-
sonas incapaces (inciso segundo del artculo 1766). No lo
extendemos a la tasacin solemne, porque, como qued dicho,
ella puede ser sustituida por los comuneros, incluso habiendo
entre los copartcipes incapaces (artculo 657 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil).
La segunda dice relacin con el ocultamiento o distraccin
dolosa de una especie de la sociedad conyugal. El artculo 1768
dispone que aquel de los cnyuges o de sus herederos que dolo-
samente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituir-
la doblada. Esta medida deber ser aplicada por el partidor, el
cual imputar al infractor las consecuencias econmicas indica-
das. De lo cual se sigue que la especie ocultada o sustrada ser de
dominio del cnyuge inocente y que el culpable debe integrar a la
comunidad el valor de la misma doblado.
En el primer caso citado artculo 1766 inciso segundo la
sancin da lugar a una accin ordinaria de indemnizacin de
perjuicios, la que, por lo tanto, prescribir en el trmino de cinco
aos.
En el segundo caso citado artculo 1768 se trata de un delito
civil y la accin prescribir en cuatro aos contados desde la per-
petracin del acto (artculo 2332).
Finalmente, es bueno precisar que la ley se refiere a ocultar
y distraer. Lo primero implica esconder la cosa o sustraerla del
conocimiento ajeno. Lo segundo consiste en apropirsela y dispo-
ner de ella. En ambos casos, la sancin es la misma.
c) EFECTOS DEL INVENTARIO Y TASACIN SOLEMNES
Ciertamente lo ms importante es fijar los efectos que producen

el inventario y tasacin solemnes y el inventario y tasacin simples
o no solemnes.
El artculo 1766, en su inciso primero, dispone que El inven-
tario y tasacin que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
En consecuencia, el inventario y tasacin no solemnes son
inoponibles a todos quienes no los hayan aprobado y firmado,
pudiendo, cualquiera de ellos, impugnar su valor probatorio por
el solo hecho de no haberse guardado en su faccin las exigencias
legales.
Por va de ejemplo, si los cnyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artculo 1723, liquidan la sociedad conyugal en
el mismo acto en que la disuelven (al reemplazar el rgimen de
sociedad por el de separacin de bienes), y no practican inventa-
rio y tasacin solemnes, esta liquidacin ser inoponible a los
acreedores, pudiendo cualquiera de ellos perseguir los bienes ad-
judicados a los cnyuges indistintamente. A la inversa, si han prac-
ticado inventario y tasacin solemnes, la participacin ser oponible
a todos los acreedores, aun cuando no hayan concurrido a la
faccin del inventario ni lo hayan aprobado ni firmado.
Fcil resulta advertir la importancia de proceder en la forma
establecida en la ley en resguardo de los intereses de los comune-
ros.
2. FORMACION DEL ACERVO BRUTO
El acervo bruto de la sociedad conyugal estar representado por

todos los bienes sociales (sean muebles, inmuebles, corporales o
incorporales, embargables o inembargables, etc.); todos los bienes
propios de los cnyuges de los cuales usufructuaba la sociedad
conyugal; los bienes reservados de la mujer casada; los frutos de
los bienes que la mujer administraba separada del marido, en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167; todos los bienes adqui-
ridos a ttulo oneroso despus de disuelta la sociedad conyugal
(artculo 1736 inciso final); todo aquello que los cnyuges deban
a la sociedad a ttulo de recompensa o indemnizacin (artcu-
lo 1769); los bienes adquiridos despus de disuelta la sociedad en

los casos enumerados en el artculo 1737, cuando no se ha tenido
noticias de ellos o se ha embarazado injustamente su adquisicin
o goce (artculo 1737); las indemnizaciones que adeuden terceros
o el seguro por la destruccin de los bienes sociales o de cualquie-
ra de los cnyuges.
Cabe sealar que, en este caso, juega la presuncin contenida
en el artculo 1739, y todos los bienes que al momento de la diso-
lucin de la sociedad existieren en poder de cualquiera de los
cnyuges se entienden pertenecer a la sociedad, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario.
El acervo bruto se detalla en el inventario, el cual debe conte-
ner una relacin circunstanciada de todos los bienes antes indica-
dos.
3. FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO
La ley no ha descrito las operaciones que deben practicarse para

los efectos de transformar el acervo bruto en acervo lquido. Sin
embargo, es posible determinarlas a la luz de las disposiciones en
juego y los fines que se procura alcanzar.
Para establecer el acervo lquido se deducen del acervo bruto
las siguientes partidas:
i) Los bienes propios de los cnyuges, sean ellos muebles o
inmuebles, todos los cuales se entregarn a sus dueos en confor-
midad a lo previsto en el artculo 1770, cada cnyuge, por s o
por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies
o cuerpos ciertos que le pertenezcan. Dichos bienes no son de
dominio de la comunidad que sigue a la sociedad conyugal. Se
trata, por lo mismo, de bienes ajenos que estn en poder del
marido como administrador, atendido el derecho de goce legal
que le asigna la ley. Los deterioros que hayan experimentado
estos bienes no afectan la responsabilidad del marido, salvo que
provengan de dolo o culpa grave, caso en el cual debern resarcir-
se a su dueo con la respectiva indemnizacin de perjuicios. Los
aumentos que provengan de causas naturales e independientes de
la industria humana aprovechan al propietario sin que por ello
adeude nada a la sociedad (artculo 1771);
ii) Deducciones que corresponden a los cnyuges. El artcu-
lo 1770 agrega que cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a
sacar (vale decir deducir del acervo bruto) los precios, saldos y
recompensas que constituyen el resto de su haber. Todos estos
rubros estn representados por las recompensas, cuyas caracte-
rsticas analizamos detalladamente en lo precedente. Concuerda
la doctrina en que el liquidador debe computar las deducciones
que se deben al cnyuge y las que ste debe, formando una verda-
dera cuenta corriente que se compensar hasta el monto menor.
De este modo, puede resultar que el cnyuge quede adeudando a
ttulo de recompensas a la sociedad conyugal o, a la inversa, que la
comunidad quede adeudando al cnyuge. Sobre este punto don
Arturo Alessandri afirma que Puede ocurrir, y ser lo frecuente, que
los cnyuges sean a la vez deudores y acreedores de la sociedad por recom-
pensas, en cuyo caso habr que liquidarlas restando la cantidad menor de
la mayor para determinar el saldo que resulte a favor o en contra de cada
cnyuge. Los crditos y deudas de los cnyuges en contra y a favor de la
sociedad no son independientes entre s, constituyen el activo y el pasivo
de una cuenta nica (cita a Planiol). De ah que su balance no importa
una compensacin de deudas independientes que se extinguen por el hecho
de su coexistencia, sino la liquidacin de una verdadera cuenta corriente
en que las recompensas adeudadas al cnyuge figurarn a su haber y las
adeudadas a la sociedad, al debe.50 El mismo autor, ms adelante,
reconoce que este procedimiento es meramente facultativo: Este
balance de cuentas no es obligatorio; no hay ninguna ley que as lo dispon-
ga. Las partes pueden prescindir de l y nada obsta a que se liquiden
separadamente las recompensas de que son deudores y las de que son
acreedores.51
Como qued dicho en lo precedente, si los cnyuges resultan
ser deudores de la sociedad, esta suma se incorporar imaginaria-
mente al haber bruto de la sociedad conyugal (artculo 1769).
ii.1) Retiro y pago preferente de la mujer. Si la mujer y el marido
tienen derecho a recompensas, el artculo 1773 da a la mujer un
derecho preferente. El artculo 1773 establece que la mujer har
antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos preceden-
tes. Esta preferencia est concebida, como ya se manifest, como
un resguardo especial en favor de la mujer, atendido el hecho de
que ella no ha sido la administradora de la sociedad conyugal.
Adems, la mujer tiene derecho a cobrar las recompensas sobre
50 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pgs. 562 y 563.

51 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pg. 563.
los bienes propios del marido en caso que los bienes de la socie-
dad no sean suficientes, debiendo, en este evento, elegirlos de
comn acuerdo y, en desacuerdo de las partes, elegir el juez
(artculo 1773 inciso segundo). Finalmente, la mujer goza para
estos efectos de un privilegio de cuarta clase, lo cual le permite
pagarse antes que los acreedores del marido (artculo 2481 N 3).
Como puede observarse, la mujer goza, entonces, de tres ven-
tajas: se paga antes las recompensas, se paga sobre los bienes socia-
les y siendo insuficientes sobre los bienes propios del marido, y
goza de un privilegio de cuarta clase (general).
La Ley N 19.335 modific el N 3 del artculo 2481, poniendo
fin a una discusin relativa a su alcance. En el da de hoy dicha
disposicin dice que: La cuarta clase de crditos comprende: 3
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los
que tuvieren los cnyuges por gananciales. De esta manera que-
d establecido, con precisin, que el privilegio alcanza a los bie-
nes propios del marido y los bienes sociales que a ste corresponden
a ttulo de gananciales.
Nuestra ley, a propsito de las recompensas, establece un prin-
cipio general, aplicable tanto a las recompensas que correspon-
den al marido como a la mujer. Ellas se ejecutarn sobre el dinero
y muebles de la sociedad y, subsidiariamente, sobre los inmuebles
de la misma (artculo 1773 inciso primero). Por lo tanto, hay un
orden o prioridad que deber respetar el liquidador: primero, se
ejecutan las recompensas en el dinero de la sociedad conyugal;
segundo, sobre los bienes muebles sociales; tercero, sobre los bie-
nes inmuebles sociales; cuarto, si los bienes sociales no son sufi-
cientes, se pagar la mujer sobre los bienes propios del marido
elegidos de consuno o por el juez a falta de acuerdo (en este
evento pueden ser muebles o inmuebles).
ii.2. Ttulo a que se reciben las recompensas. Para precisar a qu

ttulo reciben los comuneros las recompensas que les correspon-
den, es necesario hacer una distincin: si las recompensas se pa-
gan con bienes sociales (de la comunidad), o si las recompensas
se pagan con bienes propios del marido (en este caso slo a la
mujer).
Las recompensas pagadas con bienes sociales (comunes) dan lugar
a una verdadera adjudicacin, ya que el pago se ejecuta con bie-
nes que pertenecen en condominio a ambos cnyuges. No se trata
entonces de una dacin en pago (no puede darse en pago lo
propio), sino una adjudicacin. De lo dicho se sigue que esta

adjudicacin tiene efecto declarativo y constituye un ttulo de do-
minio de esa categora. En el mismo sentido se pronuncian don
Arturo Alessandri, Csar Frigerio, Manuel Somarriva y la jurispru-
dencia.52 La solucin propuesta nos parece correcta, habida consi-
deracin que si la sociedad conyugal no es una persona jurdica
diversa de los cnyuges, los bienes son de dominio de los comune-
ros, de modo que ellos reciben bienes sobre los cuales tienen
derechos constituidos.
Las recompensas pagadas con bienes propios del marido (cuando los
bienes sociales son insuficientes) dan lugar a una dacin en pago,
la cual constituye un ttulo traslaticio de dominio. No se trata aqu
de una compraventa entre cnyuges, sino de una dacin en
pago expresamente autorizada en la ley (artculo 1773 inciso se-
gundo). Indudablemente, no puede en esta hiptesis hablarse de
adjudicacin, porque ello implica reconocer derechos preexis-
tentes sobre la especie adjudicada y, en este supuesto, el cnyuge
que la recibe no tiene derecho ninguno sobre ella.
iii) Deduccin del pasivo social. Acto seguido, corresponde
deducir del acervo bruto las deudas contradas por la sociedad
conyugal que no estn pagadas. No se trata de pagarlas, sino de
restarlas al activo, a fin de determinar el monto de los gananciales
o la insolvencia de la sociedad. En este caso es plenamente aplica-
ble la obligacin que los artculos 1336 y 1286 imponen al parti-
dor de formar una hijuela pagadora de deudas, bajo la sancin de
hacerlo personalmente responsable ante los acreedores. Estas dis-
posiciones son aplicables en razn de lo previsto en el artcu-
lo 1776, que establece que la divisin de los bienes sociales se
sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes heredita-
rios. El partidor debe velar porque se d estricto cumplimiento a
las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal en favor de
terceros. En todo caso, si las deudas quedan pendientes y se
distribuyen entre los cnyuges como lo analizaremos ms adelan-
te, los acreedores no pueden resultar perjudicados ni afectados
por estos actos, pudiendo perseguir los bienes sociales y los bienes
propios de cada cnyuge cuando ello sea procedente.
52 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXIX. Secc. 1. Pg. 563.

4. DISTRIBUCION DE LOS GANANCIALES

Y DE LAS DEUDAS SOCIALES EN SU CASO
Efectuadas todas las operaciones anteriores, puede darse uno de

dos resultados: existe un supervit (una vez hechas las deduccio-
nes antes mencionadas), o existe un faltante para cubrir las deu-
das sociales.
En el primer caso habr gananciales, definidos como el resi-
duo que queda despus que los cnyuges han sacado sus bienes propios y
los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han
pagado el pasivo comn o separado los bienes necesarios al efecto.53
En el segundo caso no habr gananciales y la mujer quedar
liberada de toda responsabilidad en conformidad al artculo 1777
(beneficio de emolumentos).
a) DISTRIBUCIN DE LOS GANANCIALES
La regla general consiste en distribuir los gananciales por iguales

partes entre los cnyuges o sus herederos (artculo 1774). Sin em-
bargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos:
i) Si los esposos hubieren pactado otra forma de distribucin
en las capitulaciones matrimoniales, caso en el cual se estar a lo
convenido;
ii) Si la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, renuncia a
los gananciales o a una parte de los mismos;
iii) Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos
ha habido ocultamiento o distraccin de una o ms especies de la
sociedad conyugal (artculo 1768);
iv) Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la
porcin de los gananciales que corresponden a ella, caso en el
cual esta porcin acrece al marido (artculo 1785); y
v) Si la mujer y el marido han convenido de consuno una
distribucin distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal.
Los supuestos anteriores han sido examinados en las pginas
anteriores.
53 ARTURO ALESSANDR i R. Obra citada. Pg. 567.

Se ha sostenido que el artculo 1774 no es de orden pblico,

por lo cual es posible que los esposos en las capitulaciones con-
vengan que los gananciales se distribuirn conforme al trabajo de
cada uno, o a los aportes que hagan al matrimonio, o a otro factor
cualquiera.
La divisin del activo se hace en conformidad a las reglas
sobre particin de los bienes hereditarios (artculo 1776), aplicn-
dose, por lo tanto, las reglas generales sobre la materia, lo cual
culminar con las adjudicaciones que procedan.
b) DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS SOCIALES
Puede suceder que las deudas sociales no se paguen efectivamen-

te en el proceso particional y queden ellas pendientes.
Se vuelve, para el examen de este punto, al concepto de obli-
gacin a la deuda y de contribucin a la deuda.
En relacin a la obligacin a la deuda debe tenerse en consi-
deracin que el marido est obligado frente a los acreedores y que
la mujer goza del beneficio de emolumentos (artculos 1778 y 1777,
respectivamente). Por lo dicho, todas las deudas sociales (y lo son
aquellas establecidas en el artculo 1740) pesan sobre la sociedad
conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definiti-
va. Insistamos que respecto de terceros, todas estas deudas son del
marido y que la mujer no puede ser perseguida sino hasta concu-
rrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo, los acreedores
podrn perseguir a la mujer en los siguientes casos:
i) Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer;
ii) Cuando se trata de una obligacin indivisible; y
iii) Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipote-
ca o prenda y en la liquidacin de la sociedad conyugal se ha
adjudicado la especie raz o mueble a la mujer.
En el primer caso no hay accin contra el marido, como cuan-
do la mujer administrando extraordinariamente la sociedad con-
yugal otorga una caucin en favor de un tercero sin autorizacin
judicial, o en el caso del artculo 138 bis.
En el segundo caso el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligacin, sin que sta pueda reclamar
su divisin (artculos 1524 y siguientes).
Finalmente, en el tercer caso existe texto expreso en la ley
(artculo 1779).
Podramos agregar una ltima excepcin. Si el tercer acreedor

acepta la divisin de las deudas que han hecho los cnyuges y, en
razn de ello, persigue los bienes de la mujer, ella no podr ex-
cepcionarse, ya que el convenio alcanza al tercero que lo acepta y
lo invoca.
En cuanto a la contribucin a la deuda, ello generar un cr-
dito en favor de aquel de los cnyuges que paga totalmente una
deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente.
Tal ocurrir si la mujer paga una deuda en razn de una
hipoteca o prenda constituida en bienes que le han sido adjudica-
dos, o una obligacin indivisible. En tales hiptesis podrn perse-
guirse todos los bienes embargables del otro cnyuge, cualquiera
que sea su origen, para recuperar el exceso pagado.
No existe, entonces, inconveniente en que los cnyuges se
distribuyan entre ellos las deudas sociales, tomndolas con cargo a
sus derechos o a los bienes que se les adjudiquen. Pero este acuer-
do es inoponible a los acreedores, quienes no pueden desmejorar
su situacin ni perjudicarse en relacin a su derecho de prenda
general.
c) BENEFICIO DE EMOLUMENTOS
El beneficio de emolumentos consiste en el derecho que corres-

ponde a la mujer o a sus herederos para limitar su contribucin al
pago de las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia
del valor de los bienes que ha recibido a ttulo de gananciales. El
artculo 1777 habla de hasta concurrencia de su mitad de ganan-
ciales. Si los gananciales que corresponden a la mujer son infe-
riores al 50% de todos ellos, la mujer no puede exonerarse de
responsabilidad por un porcentaje inferior, sin perjuicio del bene-
ficio de inventario. La responsabilidad se mide conforme al valor
de los bienes, no a los bienes mismos.
Este beneficio tiene las siguientes caractersticas principales:
i) Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, ya que
ello importara, como dice Alessandri, facultar al marido para obli-
gar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad;54

ii) Es una especie de beneficio de inventario con reglas par-

ticulares, pero tienen en comn la circunstancia de ser limitativo
de responsabilidad;
iii) El nico requisito que la ley exige para gozar de l es
probar el exceso de la contribucin que se demanda, sea por
medio de inventario, tasacin u otros documentos autnticos;
iv) Puede oponerse al marido y a los acreedores de la sociedad
conyugal, pero no puede oponerlo a los acreedores personales,
sea por obligaciones contradas antes del matrimonio, durante el
matrimonio o despus de disuelto; ni a los acreedores cuando la
mujer ha tomado sobre s una obligacin de la sociedad como
condicin de adjudicacin de un bien; ni a los acreedores hipote-
carios y prendarios cuando es poseedora de bienes gravados; ni a
los acreedores de obligaciones indivisibles; y
v) Alcanza slo hasta el 50% de los gananciales, y no vara si a
la mujer le corresponde un porcentaje menor de los gananciales.
En otras palabras, quien invoca el beneficio de emolumentos, sea
la mujer o sus herederos, no puede limitar su responsabilidad por
debajo del 50% de los gananciales, as le corresponda un porcen-
taje inferior de los mismos, sin perjuicio de lo instituido en el
artculo 1767.
5. ADJUDICACION DE BIENES
Finalmente, digamos que todo el proceso particional gira en tor-

no a la adjudicacin de los bienes comunes. Mediante esta institu-
cin se singularizan los derechos de cada cnyuge, pasando el
derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudi-
cados. Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagra-
do en el artculo 1344, entendindose que el cnyuge adjudicatario
ha sido dueo exclusivo del bien desde su adquisicin por la
sociedad.
Hasta aqu el anlisis de las reglas sobre la sociedad conyugal.
J. JUICIO CRITICO SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La normativa estudiada es, incuestionablemente, compleja, excesi-

vamente frondosa y reglamentaria. Su comprensin es difcil de
asimilar, incluso para los expertos. Esta situacin debe considerar-

se con la agravante de que dichas reglas estn destinadas a ser
cumplidas en forma espontnea por los cnyuges, durante un
largo perodo de tiempo, que no pocas veces comprende toda una
vida.
La mayor parte de estas disposiciones o no se aplican o se
aplican en forma diferida. Dirase que se trata de un compendio
de normas destinado a resolver problemas post sociedad conyu-
gal. Los conflictos que genera su infraccin, generalmente, no
llegan a los tribunales de justicia y son resueltos en la instancia
arbitral que corresponde al liquidador.
Ms claramente, se trata de un rgimen que no responde en
absoluto a las necesidades jurdicas contemporneas, cuyos princi-
pios sirven de base a la regulacin de las relaciones econmicas en
el matrimonio, pero muy distante de la velocidad, simplicidad y
requerimientos actuales.
Creo sinceramente imposible que esta normativa pueda apli-
carse en toda su extensin y complejidad en el da de hoy. De lo
dicho se desprende que la subsistencia de sociedad conyugal exige
de una indispensable simplificacin que elimine el frrago de dis-
posiciones que en la vida prctica ni se conocen, ni se respetan, ni
se aplican.
Atendido lo dicho, soy partidario, como sin duda lo sern
quienes sigan de cerca las explicaciones que preceden, de una
modificacin profunda a este rgimen patrimonial, sobre la base
de mantener los principios generales en que descansa, pero des-
pojndolo de todo lo adiposo que se esconde en su regulacin. Es
bueno el sistema, si se considera que con l se asegura mejor el
sostn econmico de la familia y la debida participacin de los
cnyuges en los beneficios que se forjan al amparo de la vida
conyugal.
Por ltimo, no deja de resultar paradojal que, siendo el rgi-
men legal en Chile, las normas tributarias sean un claro incentivo
para adoptar otros regmenes patrimoniales. De all la certidum-
bre que me asiste en el sentido de unir la simplificacin de esta
normativa a estmulos paralelos para su adopcin. Como explica-
remos ms adelante, la legislacin nacional sobre esta materia no
parece ser la ms adecuada a la idiosincrasia de nuestro pueblo.
IV. REGIMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Llamamos regmenes anexos a la sociedad conyugal a lo que se

conoce como separacin parcial de bienes. Se trata de tres tipos
de situaciones diversas que giran en funcin de la sociedad conyu-
gal o, en otras palabras, que suponen su existencia.
A. El patrimonio reservado de la mujer casada, mediante el
cual se corrigi el exceso que, bajo la sola vigencia del Cdigo
Civil, se produca cuando la mujer trabajaba separada del marido;
B. El patrimonio que se forma cuando la mujer ha sido objeto
de una donacin, herencia o legado con la condicin precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el
marido, o cuando la condicin consiste en que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal. La
primera de estas hiptesis se encuentra regulada en el artculo 166
y la segunda en el artculo 1724. Precedentemente, hemos dado
las razones que permiten concluir en el ltimo caso que los bienes
donados, heredados o legados siguen la misma suerte que aque-
llos comprendidos en el artculo 166; y
C. Finalmente, el patrimonio que se forma cuando en las ca-
pitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, situacin
contemplada en el artculo 167.
Estos tres patrimonios estn consagrados en beneficio de la
mujer, permiten morigerar los rigores de la sociedad conyugal, y
funcionan sin perjuicio de la administracin por parte del marido
de la sociedad conyugal. Se trata, como lo ha sostenido la doctri-
na, de separaciones parciales de bienes que tienen origen en la ley
(artculos 150 y 166) o en la convencin de las partes (artcu-

lo 167).
Por lo tanto, estamos en presencia de regmenes anexos a la
sociedad conyugal, concebidos, insistamos, en funcin de atenuar
el rigorismo de la sociedad conyugal, que, como se recordar,
transformaba a la mujer en relativamente incapaz, impidindole
actuar vlidamente en la vida jurdica sin la autorizacin de su
cnyuge y representante legal. A partir de la Ley N 18.802, de
1989, esta incapacidad desapareci, sin perjuicio de lo cual estos
regmenes anexos siguen teniendo una enorme importancia prc-
tica, como se observar ms adelante.
Lo que interesa destacar es que la mujer, en el mbito de estos
patrimonios separados, acta con plena libertad e independiente-
mente de su marido, sin perjuicio de la razonable relacin que se
producir al disolverse la sociedad conyugal entre sta y aqullos,
cuestiones todas que se examinarn ms adelante.
A. PATRIMONIO RESERVADO
DE LA MUJER CASADA
Bajo la sola vigencia de nuestro Cdigo Civil no exista norma

alguna que reglamentara lo que la mujer obtena en el fruto de su
trabajo personal. Esta situacin se prestaba para abusos graves en
perjuicio de ella, ya que era el marido el nico habilitado para
percibir lo que se le debiera a la mujer y el llamado a administrar
estos bienes. De aqu nacieron las primeras iniciativas para refor-
mar el sistema, las que se concretaron, con carcter general (en-
tre 1907 y 1924 hubo algunas iniciativas parciales destinadas a
corregir estos excesos), el 12 de marzo de 1925, cuando la Junta
de Gobierno (constituida con ocasin del movimiento militar del
23 de enero de 1925) dict el Decreto Ley N 328, que fue el
primero en ampliar la capacidad jurdica de la mujer. Atendidos
los defectos de aquella legislacin de excepcin, la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile elabor un
proyecto, inspirado en la ley francesa de 13 de julio de 1907, el
cual fue, finalmente, promulgado como ley de la Repblica, el da
14 de diciembre de 1934, con el N 5.521, dando lugar al patri-
monio reservado de la mujer casada, e incorporado en el artcu-
lo 150 al Cdigo Civil.
REGIMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 193
1. DEFINICION
El patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer

obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los
bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen perte-
necerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjui-
cio de incorporarse al activo de sta si la mujer no renuncia a los
gananciales.
Alessandri lo define diciendo que son bienes reservados los
que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que
con ellos adquiera .55
Hemos puesto acento en el hecho de que durante la sociedad
conyugal se presume que estos bienes pertenecen a la mujer, ya
que las responsabilidades que surgen de su administracin no
alcanzan a los bienes de la sociedad conyugal ni a los bienes pro-
pios del cnyuge que administra el marido y sobre los cuales ejer-
ce un derecho de goce legal.
2. REQUISITOS
Para que exista patrimonio reservado es menester que concurran

los siguientes requisitos:
1. Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de socie-
dad conyugal (no debemos olvidar que es un rgimen anexo a la
sociedad conyugal destinado a atenuar sus rigideces);
2. Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin o indus-
tria separada del marido. Esto implica que la mujer no trabaje con
el marido ni bajo la dependencia del marido;
3. Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin eco-
nmica derivada directamente de la actividad que desarrolla; y
4. Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de
El primer requisito, de ms est decirlo, representa la razn
de ser de los bienes reservados, ya que se procur dar a la mujer
capacidad legal para administrar los bienes que ella obtena con el

producto de su trabajo. Lo que se persigue es amparar a la mujer

que, junto a su actividad domstica, despliega un esfuerzo laboral
en el cual obtiene beneficios patrimoniales. En estos casos todo lo
que se obtiene de l y los bienes que se adquieren son administra-
dos, sin restriccin ninguna, por la mujer, sin que pueda interve-
nir en ello el marido.
El segundo requisito dice relacin con la naturaleza de la
actividad econmica de la mujer. Se trata de empleos, oficios,
profesiones o industrias que se desarrollan con independencia
del marido. Quedan, por tanto, excluidas, por ejemplo, las cosas
que se adquieren por ocupacin (caza o pesca que se practica
por deporte), o el tesoro u otras especies inanimadas que se ad-
quieren por invencin o hallazgo, o los bienes adquiridos en el
ejercicio de la patria potestad por parte de la mujer o remunera-
ciones por los cargos de guardador o albacea, ya que se trata de
cargas impuestas en la ley. Lo importante es que la mujer realice
esta funcin separada del marido, esto implica que ella no est
sometida a la dependencia del marido, ni despliega un esfuerzo
unido al que realiza ste. No se cumplir este requisito en caso
que la mujer trabaje para el marido o en una actividad comn de
ambos.
El tercer requisito consiste en que la mujer obtenga una retri-
bucin econmica que provenga directamente del ejercicio de la
actividad referida. Esta retribucin puede ser un salario, un hono-
rario, una participacin en las utilidades, un dividendo, etc. Lo
que interesa es que ella est causalmente ligada al trabajo que se
desarrolla. Comprende tambin el patrimonio reservado los frutos
que se obtienen de los bienes reservados y lo que se adquiera con
estos frutos. De all que se trate de un patrimonio separado. As
las cosas, es posible que la mujer haya desarrollado una sola fun-
cin productiva y de ella se deriven sucesivas adquisiciones que se
hacen con los frutos de los bienes adquiridos con la remunera-
cin originalmente ganada.
Finalmente, el cuarto requisito, consistente en que el trabajo
se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal, nos parece
importante, ya que disuelta la sociedad conyugal, aun cuando sub-
sista el matrimonio, no tiene sentido hablar de patrimonio reser-
vado, puesto que cada cnyuge trabajar en provecho propio.
3. CARACTERES DEL PATRIMONIO RESERVADO
Las principales caractersticas del patrimonio reservado pueden

resumirse como sigue:
1. Es un instituto de orden pblico, que genera derechos
irrenunciables. Por consiguiente, los esposos no pueden estipular
en las capitulaciones el que la mujer no tendr patrimonio reser-
vado, ni tampoco pueden convenirlo durante la sociedad conyu-
gal (artculo 150 inciso segundo);
2. Slo corresponde a la mujer. El marido no tiene patrimo-
nio reservado y sus bienes propios, como qued dicho preceden-
temente, se confunden durante la sociedad con los bienes sociales;
3. Opera de pleno derecho, sin que sea necesario reconoci-
miento, acuerdo, estipulacin o resolucin judicial alguna;
4. El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una
actividad lucrativa, cuestin que acenta el carcter de orden
pblico de este instituto. Cabe recordar que originalmente el
marido poda oponerse a que la mujer desarrollara una actividad
lucrativa, caso en el cual deba ocurrir al juez, que en juicio suma-
rio resolva sobre la prohibicin. La Ley N 18.802 elimin esta
facultad del marido que, dicho sea de paso, parece no haberse
calificado jams en nuestros tribunales;
5. Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio,
que tiene un activo y un pasivo, un titular, un administrador y un
destino perfectamente reglamentado en la ley. No se trata, como
lo reconoce Alessandri, uno de los autores de la Ley N 5.521, de
un patrimonio de afectacin, pero s de un patrimonio especial;
6. Los bienes que componen el patrimonio reservado son de
naturaleza social (puesto que se trata de remuneraciones o sala-
rios devengados en favor de uno de los cnyuges durante el matri-
monio y de bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el mismo),
pero se presumen pertenecerle exclusivamente a la mujer durante
la sociedad conyugal, dando lugar a una separacin parcial de
bienes durante su vigencia;
7. El marido carece de toda injerencia en la administracin
del patrimonio reservado, quedando ella radicada exclusiva y
excluyentemente en la mujer casada;
8. El patrimonio reservado no compromete los bienes propios
de la mujer que el marido administra en razn de lo previsto en
los artculos 1754 y 1755, de suerte que ella no afecta dichos bie-
nes en su actividad econmica;
9. El dominio de los bienes que componen el patrimonio re-

servado se radica temporalmente en la mujer, pudiendo cambiar
de destino al disolverse la sociedad conyugal, atendiendo al hecho
de que la mujer acepte o rechace los gananciales de la sociedad
conyugal;
10. La responsabilidad de la mujer en la administracin de
este patrimonio se extiende a los bienes que conforman su activo,
a los bienes que administra separadamente en virtud de lo prescri-
to en los artculos 166 y 167, y a los bienes del marido en el caso
especial dispuesto en el artculo 161 (cuando el acto o contrato de
la mujer accede en favor del marido); y
11. La mujer slo requiere de autorizacin judicial para gra-
var o enajenarr bienes races cuando es menor de edad, quedan-
do asimilado a lo previsto en el artculo 255 sobre peculio
profesional.
4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
El activo del patrimonio reservado est representado por los si-

guientes bienes:
1. Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica
proveniente de su profesin, oficio, empleo o industria separado
del marido. Quedan comprendidos en ello los sueldos, salarios,
indemnizaciones, participaciones, beneficios comerciales, desahu-
cios, compensaciones, donaciones remuneratorias en la parte en
que dan derecho a cobrar por los servicios prestados, etc.;
2. Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de
su trabajo, as se trate de bienes muebles, inmuebles, corporales o
incorporales;
3. Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor
que se produzcan en estos bienes;
4. Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que
generen los bienes reservados;
5. Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y
as sucesiva e indefinidamente.
Como puede observarse, se trata de un patrimonio integrado
por bienes perfectamente singularizados respecto de los cuales
slo la mujer tiene ttulo para apropirselos.
5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
El principio fundamental, que fue en medida importante alterado

por la Ley N 18.802, que modific el inciso quinto del artcu-
lo 150, puede expresarse diciendo que la mujer responde de las
obligaciones contradas en el patrimonio reservado con tres tipos
diversos de bienes:
1. Los bienes que componen el patrimonio reservado (sin dis-
tincin alguna);
2. Los bienes que la mujer administra parcialmente separada
de bienes, en virtud de lo previsto en los artculos 166, 1724 y 167;
y
3. Los bienes del marido si en el contrato celebrado por la
mujer ste se ha constituido fiador de la mujer; o ha accedido a l
de otro modo, o a prorrata del beneficio que hubiere reportado
de las obligaciones contradas por la mujer, comprendido en este
beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de sta (artculo 161).
Estos son los bienes que responden de las obligaciones contra-
das por la mujer en la administracin del patrimonio reservado.
Las obligaciones que pesan sobre el patrimonio reservado co-
rresponden a aquellas que contrae la mujer en calidad de nica
administradora de estos bienes (inciso quinto del artculo 150).
Es conveniente precisar si pueden perseguirse en este patri-
monio las obligaciones personales de la mujer, como aquellas con-
tradas antes del matrimonio, o las que provienen de un delito o
cuasidelito, o las contradas respecto de sus bienes personales con
autorizacin judicial por negativa del marido (artculo 138 bis),
etc. La cuestin no es clara. Desde luego, hay que recordar que la
Ley N 18.802 modific el artculo 150, suprimiendo el inciso sp-
timo, que deca: Pero las obligaciones personales de la mujer
podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en
dicha administracin. De esta reforma podra desprenderse que,
en este momento, es la sociedad conyugal, en virtud de lo previsto
en el artculo 1740 N 3, la nica llamada a hacerse cargo del
cumplimiento de estas obligaciones.
Sin embargo, no es sa nuestra opinin. Para ello hemos teni-
do en cuenta las siguientes razones:
i) La reforma del artculo 150, en cuanto se elimin el inciso
sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimien-
to de las obligaciones personales de la mujer. Fernando Rozas Vial

recuerda que Salva la supresin del inciso 7 del antiguo artcu-
lo 150, que qued obsoleto dado lo dispuesto en el artculo 137, el
resto del artculo 150 se mantuvo igual al antiguo;56
ii) El inciso primero del artculo 137 dispone que los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. De
lo cual se sigue que el espritu de la ley es que la mujer responda
de las obligaciones personales con todos los bienes que compo-
nen estos tres patrimonios;
iii) Sera intolerablemente injusto, por va de ejemplo, que la
sociedad conyugal tuviera que responder exclusivamente de los
delitos o cuasidelitos que ella cometiera y que la accin de perjui-
cios no pudiera dirigirse en contra de sus bienes reservados;
iv) Antes de la modificacin del artculo 150 por la Ley
N 18.802 haba texto expreso sobre el particular. Su eliminacin,
como queda demostrado, no tuvo por objeto beneficiar a la mujer
sustrayndola del deber de pagar estas obligaciones.
Por consiguiente, los bienes reservados (unidos a los bienes a
que se refieren los artculos 166 y 167) responden no slo de las
obligaciones que la mujer contrae en la administracin de estos
patrimonios, sino tambin de sus deudas personales, pudiendo los
acreedores dirigirse contra la sociedad conyugal o contra los bie-
nes reservados y, en el primer caso, generndose la respectiva
recompensa.
6. ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO
La administracin del patrimonio reservado corresponde exclusi-

va y excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injeren-
cia alguna en ello. El inciso segundo del artculo 150 dispone que
la mujer se considerar separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio, profesin o industria y de los que en ellos
obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
La nica restriccin que reconoce la ley es la proveniente de
la mayor edad de la mujer. Para todos los efectos legales, este
56 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pg. 68.

patrimonio corresponde al peculio profesional del hijo de fami-

lia, razn por la cual el artculo 150 inciso segundo, al igual que
el artculo 246, exige autorizacin judicial para gravar o enajenar
bienes races. Por lo tanto, el artculo 150, en esta parte, constitu-
ye una excepcin al artculo 163, ya que la mujer no necesita de
curador para la administracin de estos bienes.
Decamos que el marido carece de toda facultad en relacin a
este patrimonio, al extremo de que si la mujer est haciendo una
mala administracin, no le asiste derecho alguno (a la inversa de
lo que ocurre al marido, que puede verse expuesto a una accin
de separacin de bienes cuando incurre en errnea administra-
cin de la sociedad conyugal).
La doctrina cita los siguientes casos en que el marido asume la
administracin del patrimonio reservado:
i) Cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto;
ii) Cuando se ha discernido al marido la guarda de la mujer
declarada en interdiccin por demencia, sordomudez o por ha-
llarse ausente ignorndose su paradero y no habiendo dejado man-
datario general constituido (artculo 473). Cabe recordar que en
el da de hoy, por efecto de la reforma del artculo 450, el marido
no puede ser designado curador de la mujer declarada en inter-
diccin por disipacin.
Los dos casos indicados corresponden a los principios genera-
les y no dicen relacin directamente con este instituto.
7. PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO
La ley ha reglamentado expresamente este aspecto procesal, aten-

dida la importancia prctica que ello reviste para los efectos de su
buen funcionamiento.
Sobre esta materia existe un principio general: incumbe a la
mujer acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros
con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que com-
ponen el patrimonio reservado. Por consiguiente, a falta de prue-
ba se presume que dichos bienes son sociales (adquiridos en razn
de una actividad remunerada o a ttulo oneroso durante el matri-
monio). El artculo 150 inciso tercero agrega que la mujer puede
servirse de todos los medios probatorios establecidos en la ley.
Esta regla, por cierto, alcanza a la mujer, al marido y a los
terceros, todos los cuales pueden interesarse en acreditar que la

mujer ha obrado en el mbito de su patrimonio reservado.
La prueba puede versar sobre dos cuestiones diversas: faculta-
des de la mujer; y dominio de los bienes sobre que recae el acto.
a) PRUEBA SOBRE LAS FACULTADES DE LA MUJER
Si se quiere acreditar que la mujer tiene facultades para ejecutar

el acto, deber probarse que ejerce una profesin, empleo, oficio
o industria separado del marido, o que ha ejercido dichas activida-
des. Como se seal, no existe limitacin alguna en cuanto a los
medios probatorios de que se pueden valer la mujer, los terceros
o el marido, incluyndose los testigos, cualquiera que sea la cuan-
ta del negocio que se quiera ejecutar. Especial importancia ten-
drn las patentes profesionales, los instrumentos pblicos, los
contratos de sociedad, los contratos de trabajo, los ttulos profesio-
nales, etc.
a.1) Presuncin de derecho
El artculo 150 inciso cuarto contiene una presuncin de derecho

sobre las facultades de la mujer y el hecho de que ella haya obra-
do en el mbito de su patrimonio reservado.
Esta presuncin, a juicio nuestro, slo dice relacin con las
facultades de la mujer (originalmente, antes de la dictacin de la
Ley N 18.802, sobre la capacidad legal de la mujer casada), no
con la calidad del bien, materia que, como se explicar, queda
sujeta a las reglas generales.
Dicha presuncin es de derecho, vale decir, no admite prueba
en contrario, cuestin que se desprende claramente del tenor de
la ley. Por consiguiente, concurriendo los presupuestos legales, ni
la mujer, ni sus herederos o cesionarios, ni el marido, ni los terce-
ros podrn probar que la mujer no ha obrado en el mbito de su
patrimonio reservado.
a.2) Requisitos de la presuncin
Los requisitos para que pueda operar esta presuncin son los
siguientes:
1. Que el acto ejecutado no recaiga en los bienes propios de

la mujer que administra el marido en conformidad a los artcu-
los 1754 y 1755;
2. Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o
privados, que ejerce o que ha ejercido una profesin, empleo,
oficio o industria separado del marido; y
3. Que el acto se otorgue por escrito y que en l se haga
referencia al instrumento o instrumentos antes mencionados.
El inciso cuarto del artculo 150 dispone que esta presuncin
no alcanzar jams a los bienes propios de la mujer que adminis-
tra el marido, ya que sobre ellos ste tiene un derecho de goce
legal, y el artculo 1754 inciso final dispone que la mujer no podr
enajenar, ni gravar, ni dar en arrendamiento, ni ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artculos 138 y 138 bis. De esta disposicin, refor-
mada por la Ley N 19.335, se sigue que los actos ejecutados por la
mujer en contravencin a esta norma no son absolutamente nu-
los, sino relativamente nulos, ya que una disposicin antes prohi-
bitiva se ha transformado en una disposicin imperativa. De lo
sealado se sigue, entonces, que la presuncin es inidnea para
establecer las facultades de la mujer si el acto se refiere a los
bienes mencionados en los artculos 1754 y 1755 (nos remitimos
en esta materia a lo sealado a propsito de la interpretacin del
inciso final del artculo 1754, relativo a la injerencia de la mujer
en la administracin de sus bienes propios durante la sociedad
conyugal).
El segundo requisito impone a la mujer el deber de acreditar
por medio de un instrumento pblico o privado que ejerce o ha
ejercido una actividad remunerada separada del marido. A este
respecto se presenta un problema interesante. Qu sucede si la
mujer incurre en falsedad sea material o ideolgica? A juicio nues-
tro, ello carece de significacin, ya que no podra la mujer preva-
lerse de su propio dolo en perjuicio de terceros. Distinto es el caso
si esta presuncin se opone al marido, ya que en este evento la
mujer deber indemnizar a la sociedad conyugal, pero, en caso
alguno, perjudicar a los terceros que han contratado con ella al
amparo de esta presuncin.
El tercer requisito es meramente formal. El acto que celebra la
mujer deber otorgarse por escrito y en l hacerse referencia a los
sealados instrumentos pblicos o privados. Interesa precisar qu
significado y alcance tiene la expresin referencia. Segn el pro-
fesor Alessandri, esto no implica la obligacin de transcribirlos,

no es rigor copiarlos ntegramente, aunque conviene hacerlo para evitar
extravos o dudas ulteriores; basta referirse a ellos y expresar en la escritura
que la mujer acredit ese hecho en tales o cuales instrumentos.57 Convie-
ne preguntarse qu sucede si los instrumentos posteriormente
desaparecen y se impugna su autenticidad. No obstante lo com-
plejo que resulta este problema, creemos que no se altera la pre-
suncin, salvo que pueda acreditarse que se trata de un fraude en
perjuicio de terceros (el fraude todo lo corrompe). Un caso ilus-
trar lo que decimos. Si una mujer casada adquiere un inmueble y
ste se financia con bienes sociales a sabiendas del vendedor, pue-
de un tercero, acreedor de la sociedad conyugal, impugnar el acto
por carecer la mujer de facultades atendido el hecho de que se ha
forjado al amparo de un hecho doloso que compromete a la mu-
jer, al marido y al vendedor, y ejecutado en perjuicio de los acree-
dores sociales. Pero si el vendedor del bien no ha intervenido en
el fraude, puede asilarse en la presuncin para sostener la plena
validez de este acto.
En suma, creemos que esta presuncin est establecida en
beneficio de la mujer y de los terceros que contratan con ella y
que no puede destruirse en razn de la falsedad de los instrumen-
tos pblicos o privados a que se haga referencia en el contrato,
salvo cuando se prueba un fraude en el cual haya intervenido
quien se vale de la presuncin. En los dems casos no cabe esta
impugnacin.
Podra el tercero que contrata con la mujer, sobre la base de
esta presuncin, impugnarla en razn de que el instrumento en
que se funda es falso?
Nosotros rechazamos de plano esta posibilidad, ya que los efec-
tos de esta presuncin han sido previamente admitidos por las
partes y ambas han recurrido a este mecanismo para dejar a salvo
toda reclamacin que se intenta en relacin a las facultades de la
mujer en la administracin de su patrimonio reservado. En otros
trminos, al incluirse en el contrato o hacerse referencia al instru-
mento en el cual consta que la mujer ejerce o ha ejercido una
actividad separada del marido, ha habido acuerdo entre los con-
tratantes sobre que el acto se celebra en el mbito del patrimonio
reservado, de suerte que la referencia al instrumento pblico o

privado no es ms que una manifestacin marginal y no sustancial

de que ambos contratantes aceptan que la mujer acta en la admi-
nistracin de su patrimonio reservado.
Si se admitiera que el tercero con el cual contrata la mujer
puede impugnar la autenticidad del instrumento, se estara admi-
tiendo, paralelamente, que ste acuerda contratar dentro de los
lmites del patrimonio reservado, para luego impugnar su propia
determinacin.
a.3) Alcances de la presuncin
La ley ha sido explcita para fijar los alcances de esta presuncin.

El inciso 4 del artculo 150 expresa: Los terceros que contraten
con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudie-
ren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios fun-
dada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
trminos del presente artculo. La presuncin, por lo tanto,
determina que la mujer tena facultades suficientes para la cele-
bracin del acto, pero no sobre que el bien sea reservado y que le
pertenece. La historia fidedigna del establecimiento de la ley de-
muestra que la referida presuncin est establecida slo en fun-
cin de la capacidad de la mujer, hoy en funcin de sus facultades
para ejecutar el acto, atendido el hecho de que la mujer actual-
mente es plenamente capaz, pero los bienes de la sociedad conyu-
gal son administrados por el marido.
Pero, insistamos, nunca la presuncin se extender a los bie-
nes propios de la mujer que administra el marido, pues en tal caso
la presuncin es inoperante por expresa disposicin de la ley (in-
ciso 4 del artculo 150).
b) PRUEBA SOBRE ORIGEN Y DOMINIO

DE LOS BIENES RESERVADOS
La prueba sobre el origen y el dominio de los bienes reservados,

como lo seala la ley, incumbe a la mujer, sus herederos o cesio-
narios, si sta invoca el dominio respecto de su marido o de terce-
ros. Como es obvio, ello es consecuencia de los principios generales
consagrados en los artculos 1698 y siguientes del Cdigo Civil,
toda vez que la naturaleza de estos bienes se aparta de la regla
contenida en el artculo 1739, que consagra una presuncin sim-

plemente legal en favor de la sociedad conyugal, respecto de to-
dos los bienes que durante la sociedad o al tiempo de su disolucin
existieren en poder de cualquiera de los cnyuges.
Para estos efectos son idneos todos los medios probatorios,
incluyendo la prueba de testigos sin que tengan aplicacin los
artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil, con excepcin de la confe-
sin, que se rige por la regla contenida en los incisos segundo y
tercero del artculo 1739. Estas ltimas normas tienen por objeto
amparar a los terceros de posibles fraudes que se puedan consu-
mar entre el marido y la mujer en perjuicio de ellos.
Por consiguiente, debern probar siempre la mujer, sus here-
deros y cesionarios, o el tercero que sostenga en su favor la condi-
cin de pertenecer el bien al patrimonio reservado de la mujer
casada.
8. DESTINO FINAL DE LOS BIENES RESERVADOS
El dominio de la mujer sobre los bienes que componen su patri-

monio reservado es temporal y precario, ya que ello depender,
en definitiva, de si la mujer acepta o renuncia los gananciales de
a) ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes

reservados debern colacionarse al inventario de la sociedad con-
yugal (artculo 1765), como si siempre hubieren pertenecido a
ella. Por lo tanto, estos bienes se incorporan al haber absoluto de
la sociedad conyugal e incrementarn los gananciales (artculo 150
inciso sptimo).
Los acreedores de la mujer podrn perseguir las obligaciones
contradas por ella en todos los bienes de sta, sean bienes pro-
pios que durante la sociedad administraba el marido, o ganancia-
les, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la
liquidacin, o los sealados en los artculos 166 y 167. Todos los
actos ejecutados por la mujer se consideran vlidos de modo de
no afectar el inters de los terceros.
En otras palabras, por el hecho de aceptarse los gananciales,

los bienes reservados recobran su verdadero origen (como bienes
sociales) y, al igual que todos los bienes adquiridos a ttulo onero-
so durante la sociedad conyugal, se integran al haber absoluto de
la sociedad, la cual se har cargo, tambin, del pasivo que les
afecte.
a.1) Responsabilidad de la mujer por las deudas contradas

en la administracin del patrimonio reservado
Como principio general, la mujer responder de todas las deudas

contradas en la administracin de sus bienes reservados. Ello en
razn de que sus acreedores no pueden ver disminuido el dere-
cho de prenda general que exista al contratar. Ms an, este
derecho de prenda general se incrementar como consecuencia
de que a los bienes reservados debern agregarse los bienes pro-
pios y los gananciales que les correspondan en la liquidacin de la
sociedad conyugal, y los bienes indicados en los artculos 166 y
167 (los cuales estn afectos expresamente a estas obligaciones).
Qu ocurre si la mujer acepta los gananciales de una socie-
dad conyugal deficitaria, yendo sus bienes reservados a confundir-
se con los bienes sociales y quedando stos afectos al cumplimiento
de las obligaciones que pesan sobre la sociedad conyugal?
En verdad este problema no est planteado en la doctrina,
muy probablemente porque resulta inexplicable que una mujer
proceda de esta manera en contra de sus intereses, puesto que, en
tal caso, experimentar un perjuicio manifiesto al perder sus bie-
nes reservados en funcin de obtener gananciales que no existen.
Con todo, podra suceder que la mujer estuviera interesada en
favorecer al marido, o a los acreedores de ste o, finalmente,
cometa un error de clculo que no quiera posteriormente enmen-
dar demandando la nulidad de la aceptacin.
La ley se ha puesto en el caso de que las obligaciones contra-
das por la mujer deban ser pagadas por la sociedad conyugal, caso
en el cual el marido responder slo hasta concurrencia del valor
de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad
(inciso final del artculo 150). Pero nada se dijo sobre lo que
ocurrira en el evento de que estos bienes sean ntegramente ab-
sorbidos por las deudas sociales.
Sobre esta materia saltan a la vista dos cosas distintas. La situa-
cin personal de la mujer y la situacin de los terceros que contra-
taron con ella. En relacin a la primera, ciertamente ella experi-

mentar un perjuicio econmico que no tiene otro antecedente
que su propia decisin (perder sus bienes reservados y no obten-
dr gananciales, porque stos quedarn consumidos por las deu-
das sociales). En relacin a los terceros, la cuestin es
diametralmente distinta. Creemos nosotros que ellos pueden invo-
car en su favor la accin pauliana o revocatoria, ya que se trata de
un acto gratuito, que se realiza en perjuicio de los acreedores (del
patrimonio reservado), con conocimiento del mal estado de los
negocios de la sociedad conyugal (en ese momento comunidad
de bienes), y que provoca la insolvencia de su deudor. El artcu-
lo 2468 N 2 del Cdigo Civil contempla esta situacin, aludiendo
en los actos y contratos no comprendidos en el nmero prece-
dente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratui-
to, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores. Recordemos que el fraude paulia-
no, tratndose de actos de carcter gratuito, se satisface con el
simple conocimiento del mal estado de los negocios.
En sntesis, si la mujer que acepta los gananciales de una socie-
dad conyugal deficitaria, en trminos de afectar a los acreedores
por obligaciones contradas en la administracin de un patrimo-
nio reservado, puede demandar la nulidad de la aceptacin, invo-
cando cualquier vicio del consentimiento en conformidad a las
reglas generales de derecho (as se explica al tratar de este tema
en las pginas precedentes). En el supuesto de que no lo haga, los
acreedores de la mujer por actos y contratos celebrados en el
ejercicio de su patrimonio reservado pueden impugnar la acepta-
cin de los gananciales mediante accin pauliana de acuerdo a lo
previsto en el artculo 2468 N 2 del Cdigo Civil, cuando de la
aceptacin se siga perjuicio para sus derechos.
Slo de esta manera se resuelve el problema que surge del
hecho de que la mujer al contratar compromete ntegramente su
patrimonio reservado y el que le corresponde de acuerdo a los
artculos 166 y 167 del Cdigo Civil, pudiendo los acreedores invo-
car en su favor el derecho de prenda general que les otorga el
artculo 2465 del mismo Cdigo.
a.2) Responsabilidad del marido
El marido, conforme el inciso final del artculo 150, responde de

las obligaciones contradas por la mujer en la administracin del
patrimonio reservado, pero slo hasta concurrencia del valor de la

mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad. Agrega
la ley que para gozar de este beneficio (beneficio de emolumen-
tos) deber probar el exceso de la contribucin que se le exige
con arreglo al artculo 1777, esto es, mediante inventario y tasa-
cin o por otros documentos autnticos. Como puede apreciarse,
la frmula legal es perfectamente equivalente a la que se establece
para favorecer a la mujer que acepta los gananciales con beneficio
de inventario (artculo 1767). Reiteremos que el beneficio de
emolumentos de que trata el artculo 1777 es de carcter legal y
que slo corresponde a la mujer cuando ella es titular de la mitad
de los gananciales. En los dems casos, la mujer tiene beneficio
de inventario. Lo que decimos queda probado por el hecho que
el artculo 150 inciso octavo no confiere este beneficio de emolu-
mentos al marido, sino probar con arreglo al artculo 1777 el
exceso de la contribucin que se le exige. Recordemos lo que
hemos sealado en pginas precedentes en orden a que el llama-
do beneficio de emolumentos, consagrado en el artculo 1777,
es de carcter legal y opera, nica y exclusivamente, cuando la
mujer es titular de la mitad de los gananciales. Si tal no ocurre,
sea porque ella ha renunciado parcialmente a los gananciales an-
tes del matrimonio (en capitulaciones matrimoniales) o despus
de la disolucin de la sociedad conyugal (cuestin no regulada
expresamente en la ley), la mujer gozar del beneficio de inven-
tario instituido en el artculo 1767 (beneficio que nos remite a lo
previsto en los artculos 1247 y siguientes del Cdigo Civil). De lo
dicho se sigue que la naturaleza jurdica del derecho que el artcu-
lo 150 inciso octavo da al marido para limitar su responsabilidad
respecto de las deudas contradas por la mujer en la administra-
cin de su patrimonio reservado, hasta concurrencia del valor de
la mitad de los bienes reservados que existan al disolverse la socie-
dad, es un beneficio de emolumentos especialsimo, que nace
por la sola circunstancia de que los bienes reservados de la mujer
pasen a integrar los gananciales y que hace responsable al marido
hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes, aun
cuando ste lleve ms de la mitad de los gananciales por haberse
pactado en las capitulaciones matrimoniales o despus de disuelta
la sociedad conyugal. Estamos conscientes de que lo afirmado no
es pacfico, puesto que se podra pensar que el marido responder
por sobre la mitad del valor de estos bienes, en el evento de que le
corresponda ms de la mitad de los gananciales. Pero esta solu-
cin no tiene asidero en la ley, tanto ms cuanto que se trata de
un beneficio legal, por lo mismo, de derecho estricto, que no

puede invocarse sino en los casos y sobre la base de los presupues-
tos establecidos en la ley.
De lo sealado se sigue que el clculo se retrotrae al momento
de la disolucin de la sociedad conyugal, debiendo el marido
responder de las deudas contradas por la mujer con todos sus
bienes, sean ellos propios, gananciales o los que le correspondan
del patrimonio reservado, pero limitada su responsabilidad al va-
lor de lo que haya recibido por concepto de bienes reservados.
En esta materia existe un vaco en la ley. En efecto, puede
ocurrir que el marido tenga ms del 50% de los gananciales, por
las razones y en los supuestos antes sealados. Qu sucede en
estos casos? Responde el marido siempre, como dice el inciso
final del artculo 150, hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes? Nos parece obvio que si el marido lleva ms del 50%
de los gananciales y, por lo mismo, aprovechar ms del 50% de
los bienes reservados, deber responder hasta el valor de la parte
que corresponde de dichos bienes. La ley debe interpretarse ar-
monizando sus diversas partes y sistemticamente (artculo 22 del
Cdigo Civil). El contenido del inciso final del artculo 150 regla-
menta la situacin ms frecuente, pero ello no implica descono-
cer las situaciones excepcionales. El sentido ltimo del beneficio
de inventario revela que se trata de aplicar la utilidad obtenida a
la responsabilidad correlativa.
A lo anterior habra que agregar que el marido responder,
adems, si la obligacin contrada por la mujer proviene de un
contrato celebrado por ella en utilidad del marido o de la familia
comn (artculo 161); de la misma manera que la mujer respon-
der con sus bienes reservados si un contrato celebrado por el
marido accede en beneficio de la mujer o de la familia comn
(inciso sexto del artculo 150).
Interesa definir de qu valor se trata, ya que puede ste ser el
valor de los bienes al momento de disolverse la sociedad o el que
estos bienes tienen al momento de hacerse valer la responsabili-
dad (atendido el hecho de que puede mediar un tiempo entre
ambas cosas y las especies aumentar o disminuir su valor). Alessan-
dri, sobre este particular, seala que el valor a que se refiere el
inciso final del artculo 150 ser el que definitivamente resulte,
agregando que por consiguiente, las alteraciones de valor que
experimenten con posterioridad a la disolucin de la sociedad y
durante la indivisin, influir en la responsabilidad del marido:
sta ser mayor si esos bienes aumentan de valor, y menor en caso
contrario.58 No participamos de esta opinin. La limitacin de

responsabilidad no dice relacin con los bienes, sino con el valor
de los bienes y ste queda establecido al momento en que se
disuelve la sociedad conyugal, segn prescribe el inciso final del
artculo 150: valor de la mitad de esos bienes que existan al disol-
verse la sociedad. La ley nos parece coherente. Los bienes de este
patrimonio que correspondan a cada cnyuge se confundirn con
los bienes propios de ellos y la limitacin de responsabilidad es
personal y no real. Por lo mismo, el valor queda establecido al
momento de disolverse la sociedad conyugal. Prueba de lo que se
seala es el hecho de que los acreedores puedan perseguir este
valor en cualquier bien de los cnyuges sin atender a su origen y
que disuelta la sociedad conyugal sobreviene una comunidad de
bienes en que cada cnyuge o sus herederos o cesionarios tienen
derechos cuotativos.
El marido puede alegar el beneficio de inventario de que goza,
conforme el inciso final del artculo 150, por va de la accin
(para que la mujer le reintegre lo pagado por l en exceso), o por
va de excepcin (caso en el cual opondr el beneficio a los acree-
dores de la mujer por obligaciones contradas por ella en la admi-
nistracin de su patrimonio reservado).
Para gozar de este beneficio el marido debe acreditar la mayor
contribucin que se exige y, en esta parte, segn se dijo, se aplica
el artculo 1777 relativo al beneficio de emolumento que goza la
mujer respecto de los gananciales de la sociedad conyugal.
El profesor Alessandri seala cinco casos en que el marido
puede ser demandado por el total de las deudas asumidas por la
mujer en la administracin de su patrimonio reservado. Ellas son
las siguientes:
1. Si no prueba la mayor contribucin que se le exige en
conformidad al artculo 1777;
2. Si se renuncia al beneficio de inventario expresamente, una
vez disuelta la sociedad conyugal;
3. Si la obligacin contrada por la mujer est caucionada con
prenda o hipoteca y el bien sobre que recae la caucin se ha
adjudicado en la liquidacin al marido;
4. Si los cnyuges en la liquidacin de la sociedad conyugal
acuerdan que el marido tome a su cargo la totalidad de las deudas

contradas por la mujer en la administracin de sus bienes reserva-

dos o una parte superior a lo que le corresponda, y el acreedor lo
acepta; y
5. Si el marido ha accedido a estas obligaciones como codeu-
dor solidario, subsidiario o conjunto, siempre que en el ltimo
caso la deuda sea indivisible o el acreedor pruebe que la totalidad
de la obligacin contrada por la mujer cedi en utilidad del
marido o de la familia comn.
En estos cinco casos se generar el derecho del marido para
demandar a la mujer el reintegro de la parte pagada en exceso
conforme las reglas generales.
b) RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER
Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los ganan-

ciales, conservar la totalidad de sus bienes reservados y no tendr
el marido derecho alguno sobre ellos.
El derecho de la mujer es irrenunciable, pudiendo ejercerlo a
pesar de cualquier estipulacin en contrario; temporal, ya que
subsiste mientras no haya aceptado los gananciales sea expresa,
tcita o presuntamente; y opera por el solo ministerio de la ley en
relacin a los bienes reservados (por la sola renuncia los bienes
reservados se incorporan definitivamente a su patrimonio, desapa-
reciendo su precariedad).
b.1) Deudas generadas en la administracin
La ley libera expresamente en este caso al marido de toda respon-

sabilidad en las deudas contradas por la mujer en la administra-
cin de sus bienes reservados (artculo 150 inciso sptimo).
Los acreedores de la mujer, por lo tanto, pueden perseguir
todos los bienes de este patrimonio, ms los que les corresponden
en conformidad a los artculos 166 y 167, y los bienes propios de
la mujer que administraba el marido y que debern restituirse al
disolverse la sociedad conyugal.
Pero el marido responder excepcionalmente en el caso con-
templado en el artculo 161, esto es, cuando el contrato celebrado
por la mujer haya cedido en beneficio del marido o de la familia
comn (la ley dice a prorrata de este beneficio).
b.2) Derechos de la mujer sobre recompensas e indemnizaciones
La mujer por el hecho de renunciar a los gananciales y conservar

para s los bienes reservados no pierde su derecho a que le pa-
guen las recompensas e indemnizaciones que le corresponden y
que se hayan generado durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal. As lo establece expresamente el artculo 1784. Lo que se se-
ala resulta equitativo, puesto que, de lo contrario, el marido
gozara de un enriquecimiento sin causa legtima.
b.3) Renuncia parcial a los gananciales
Hemos manifestado que la mujer no puede renunciar parcialmen-

te a los gananciales. Pero algunos de sus herederos pueden renun-
ciar y otros no. Esta situacin est contemplada en el artculo 1785.
En este caso, no existiendo una regla especial, debern aplicarse
las reglas generales: una parte de los bienes reservados se incorpo-
rar a la sociedad conyugal y otra parte quedar para los herede-
ros que hayan renunciado los gananciales. Lo propio deber
hacerse respecto del pasivo, con los distingos y especificidades que
hemos analizado en las pginas que preceden.
Ser el liquidador de la sociedad conyugal, en este supuesto,
el encargado de precisar la situacin que cabe a cada heredero en
relacin a los bienes y las deudas que pesan sobre la mujer.
b.4) Delitos y cuasidelitos contra el marido, cometidos por la mujer

en la administracin de su patrimonio reservado
Otro tema indito, no analizado por la doctrina, es la posibilidad

de que la mujer, en la administracin de su patrimonio reservado,
cometa delitos o cuasidelitos en perjuicio del marido. En otros
trminos, podra la mujer, por ejemplo, ejecutar un acto simulado
para hacer salir aparentemente bienes de su patrimonio reserva-
do, sustrayndolo de la sociedad conyugal o ejecutar actos mani-
fiestamente errados (culpa grave) que disminuyan su patrimonio
reservado. Tiene el marido accin contra la mujer? La respuesta,
como es obvio, slo puede darse si la mujer, disuelta la sociedad
conyugal, acepta los gananciales, puesto que con antelacin el
marido es un tercero ajeno a este patrimonio, y la expectativa de
que los bienes que lo componen pasen a formar parte de la comu-
nidad en que se contina la sociedad conyugal depender exclusi-

va y potestativamente de la mujer. Sobre la base de la disolucin
de la sociedad conyugal y de la aceptacin de los gananciales por
la mujer, nos parece evidente que el marido puede perseguir su
responsabilidad por todos los actos dolosos y culpables (ejecuta-
dos con culpa grave) en que sta haya incurrido. Dos cosas resul-
tan preponderantes. La primera consiste en que los delitos y
cuasidelitos civiles que se cometen dan origen a responsabilidad
extracontractual (artculo 2329 del Cdigo Civil), y no existe ra-
zn alguna para exonerar a la mujer de ella cuando ha obrado
dolosamente o con culpa grave. Lo segundo consiste en hacerla
responsable slo de culpa grave, y ello en razn de lo previsto en
el artculo 1771 del Cdigo Civil. Si el marido responde durante la
sociedad conyugal slo de dolo y culpa grave, no podra exigirse a
la mujer otro grado de culpa en la administracin de su patrimo-
nio reservado, especialmente habida consideracin de que los bie-
nes que lo integran son de naturaleza social, pero estn radicados
temporal y precariamente en el dominio exclusivo de la mujer.
Finalmente, surge una ltima cosa a propsito de esta materia.
Desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin que seala el
artculo 2332 del Cdigo Civil? Para resolver este problema debe-
mos, una vez ms, hacer un distingo. Si la responsabilidad se persi-
gue de un tercero que ha contratado dolosamente con la mujer
(en cuyo caso respondern solidariamente conforme el artcu-
lo 2317), el plazo ser de cuatro aos y se contar desde la perpe-
tracin del acto. Ello porque el tercero no tiene relacin alguna
con la sociedad conyugal ni menos con los intereses del marido.
Pero si la responsabilidad se hace valer contra la mujer por he-
chos dolosos cometidos en la administracin de su patrimonio, el
plazo de cuatro aos instituido en el artculo 2332 se contar des-
de que se aceptan los gananciales. Lo que sealamos se funda en
que el acto doloso, para estos efectos, debe integrarse a la acepta-
cin de los gananciales, puesto que mediante este ltimo acto se
consuma el dao y no antes. Desde otra perspectiva, el marido
slo adquiere el derecho en que se funda la responsabilidad al
confundirse los bienes reservados con los bienes de la sociedad
conyugal. As, por lo dems, razona la Corte Suprema en senten-
cia pronunciada a propsito del plazo consagrado en el artcu-
lo 2332, antes citado.
Si la responsabilidad de la mujer surge de un acto ejecutado
con culpa grave, el plazo de prescripcin ser de cuatro aos, que
se contar desde la ejecucin del acto, ya que en este evento no
puede argumentarse una integracin del acto culpable con la acep-

tacin de los gananciales. Otra solucin resultara manifiestamen-
te inicua.
Hasta aqu el patrimonio reservado de la mujer casada, institu-
cin que, como manifestamos al comenzar este captulo, reviste
una enorme importancia prctica, derivada de la masiva incorpo-
racin de la mujer a la vida productiva y a las rigideces que origi-
nalmente presentaba la reglamentacin de la sociedad conyugal,
paulatinamente flexibilizada por diversas modificaciones que co-
mienzan con la Ley N 5.521 y siguen, con la misma orientacin,
en las leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.335.
Desde una perspectiva ms acadmica que de poltica legislati-
va, hemos formulado duras crticas a este instituto. En nuestra
memoria de prueba59 manifestbamos la inconsecuencia de que,
no obstante tratarse de bienes de naturaleza social, ellos fueran
administrados por la mujer sin restriccin alguna, en oposicin a
los bienes sociales administrados por el marido sujeto a numero-
sas limitaciones. Asimismo, una torcida administracin de este pa-
trimonio por parte de la mujer no tiene sancin alguna en la ley,
lo que no ocurre con una torcida o mala administracin del mari-
do, sancionada con la separacin judicial de bienes y, eventual-
mente, con indemnizaciones en favor de la mujer. Finalmente, la
opcin que se consagra al disolverse la sociedad conyugal es mera-
mente especulativa, ya que la mujer renunciar o aceptar los
gananciales previo clculo de aquellos que aumenten sus benefi-
cios. Esta ltima posibilidad opera en favor de la mujer (lo cual
podra justificarse), pero tambin opera en favor de sus herederos
o cesionarios en desmedro de las expectativas del marido.
Estos y otros reparos nos merece el patrimonio reservado de la
mujer casada como una manifestacin extrema de proteccin,
preferencia y discriminacin en favor de la mujer.
No obstante lo sealado, la experiencia revela que es errada la
poltica de igualar, casi mecnicamente, los derechos de la mujer
y del marido. La mujer requiere y merece a juicio nuestro un
amparo especial del legislador. Dgase lo que se quiera, pero lo
cierto es que ella, en la mayor parte de los casos, se constituye en
el sostn fundamental de la familia, afrontando, no pocas veces,
59 Estudio Crtico de la Porcin Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer
Casada. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1962.

las responsabilidades familiares y econmicas de los hijos comu-

nes. Si sta es nuestra realidad social, no puede desentenderse de
la misma el legislador. De aqu que nos resulte inaceptable la
posicin sustentada por un sector de la doctrina que proclama la
necesidad de igualar los derechos del hombre y de la mujer,
fundando esta absurda pretensin en la necesidad de reivindicar
la situacin de menoscabo que, tradicionalmente, se ha asignado
a la mujer. Nada nos parece ms errado en materia de regmenes
patrimoniales. A la inversa, nosotros proclamamos la necesidad de
amparar y proteger a la mujer, atendido el hecho de que sobre
ella recae la carga ms pesada en la constitucin y funcionamien-
to de la familia. Desde esta perspectiva, entonces, no puede desco-
nocerse que el patrimonio reservado de la mujer casada llena una
necesidad insoslayable en la sociedad chilena y que ste importa
una proteccin necesaria, no slo para la mujer, sino para la fami-
lia toda.
B. DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS

A LA MUJER CON LA CONDICION DE QUE SU
ADMINISTRACION NO LA TENGA EL MARIDO
El segundo rgimen anexo a la sociedad conyugal est regulado

en el artculo 166 del Cdigo Civil y comprende las donaciones,
herencias y legados que se hacen a la mujer durante la sociedad
conyugal con la condicin precisa de que las cosas donadas, here-
dadas o legadas no sean administradas por el marido. Se trata de
actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan
efecto deben provocar una separacin parcial de bienes. Atendido
el hecho de que esta separacin la dispone la ley, se ha considera-
do legal, sin embargo, en este caso, concurre la voluntad del
donatario, heredero o legatario que acepta la liberalidad con las
consecuencias jurdicas indicadas en el artculo 166.
A juicio nuestro, y por las razones que dejamos consignadas
precedentemente, la situacin descrita en esta disposicin debe
asimilarse a la establecida en el artculo 1724 que dispone, por su
parte, que si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una dona-
cin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que
los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenez-
can a la sociedad conyugal, valdr la disposicin, a menos que se
trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.
Nuestro planteamiento, en sntesis, se basa en el hecho de que la

administracin del marido, cuando se trata de bienes propios de
su cnyuge, tiene por objeto hacer uso del derecho legal de goce
que a ste corresponde, ya que la mujer, a partir de la dictacin
de la Ley N 18.802, es plenamente capaz y, por lo mismo, la
administracin de sus bienes por el marido slo puede justificarse
en razn del derecho legal de uso que le corresponde como admi-
nistrador de la sociedad conyugal. Si el marido no tiene derecho a
apropiarse de los frutos, tampoco tiene la administracin, y fun-
ciona el sistema consagrado en el artculo 166. Ntese que el ar-
tculo 1724, coherentemente, dispone que esta condicin no vale
cuando se trata de donaciones o asignaciones hechas a ttulo de
legtima, pues en tal caso el artculo 1192 dispone que esta asigna-
cin forzosa no puede ser objeto de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno.
1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO
Las caractersticas de este rgimen anexo son las siguientes:

1. Atendida su naturaleza, supone que entre los cnyuges existe
sociedad conyugal de bienes. Por lo tanto, slo surte efectos sobre
la base de este presupuesto;
2. Se funda en la existencia de una liberalidad condicional
hecha a uno de los cnyuges, la cual, para tener efectos, genera
consecuencias jurdicas especialmente reguladas;
3. La situacin de estos bienes queda, no obstante existir so-
ciedad conyugal, sometida al rgimen de separacin de bienes;
4. Las consecuencias jurdicas definitivas son diversas, segn
la condicin prive al marido de la administracin de los bienes
donados, heredados o legados; o la condicin consista en que los
frutos no aprovechen a la sociedad conyugal; y
5. Este rgimen anexo no compromete el patrimonio del ma-
rido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por
ste y que genera la accin de los acreedores haya cedido en
utilidad de la mujer o de la familia comn.
2. EFECTOS
Los efectos que se producen en este rgimen anexo son los si-
guientes:
1. Todos los bienes comprendidos en esta liberalidad condi-
cional son administrados por la mujer como separada de bienes,
sin que tenga el marido injerencia alguna en ello. El artculo 166
N 1 se remite, para estos efectos, a los artculos 159, 160, 161, 162
y 163. Por consiguiente:
i) La mujer administra estos bienes con las mismas facultades
que la mujer divorciada perpetuamente, en conformidad al artcu-
lo 173, vale decir, con absoluta independencia del marido;
ii) La mujer debe contribuir con sus bienes propios a proveer
las necesidades de la familia comn a proporcin de sus faculta-
des (artculos 134 y 160 del Cdigo Civil);
iii) Los acreedores de la mujer por actos provenientes de la
administracin de estos bienes no tienen accin contra el marido,
salvo cuando ste ha accedido a la obligacin como fiador o de
otro modo, y a prorrata del beneficio que le hubiere reportado la
obligacin contrada por la mujer, comprendindose en este be-
neficio el de la familia comn (artculo 161 del Cdigo Civil);
iv) Si la mujer confiere poder al marido para la administra-
cin de estos bienes, ste responde como simple mandatario (ar-
tculo 162 del Cdigo Civil); y
v) Si la mujer fuere incapaz, se le dar curador, pero ste no
puede ser el marido, atendida la naturaleza y contenido de la
condicin.
2. Una vez disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la
mujer, que provengan de la administracin de estos bienes, po-
drn perseguir su responsabilidad en todos sus bienes (propios
que administraba el marido, adjudicados a ttulo de gananciales,
etc.);
3. Las obligaciones contradas por la mujer durante la socie-
dad conyugal pueden perseguirse, adems, en los bienes reserva-
dos y los bienes que ella administra en conformidad al artculo 167.
Esto no lo dice la ley expresamente, pero se infiere claramente de
los siguientes antecedentes:
i) La mujer se considera separada de bienes para esta adminis-
tracin, lo propio ocurre para los efectos de su patrimonio reser-
vado (artculo 150) y de los bienes que la mujer se reserv en las
capitulaciones matrimoniales para administrarlos separadamente

(artculo 167);
ii) Todos los bienes comprendidos en los casos antes seala-
dos constituyen un patrimonio nico ante los terceros que contra-
tan con la mujer, sin que pueda ella esquivar su responsabilidad
aduciendo que se trata de bienes de diverso origen;
iii) El artculo 150 da una clara seal en el sentido de que
todos estos bienes conforman una sola masa. El inciso quinto
dispone que las obligaciones contradas por la mujer en la admi-
nistracin de su patrimonio reservado obligarn los bienes com-
prendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167;
iv) El artculo 137, por su parte, agrega que los actos y contra-
tos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y
167. Esta norma tiene la suficiente amplitud para desentraar el
sentido y espritu del legislador; y
v) No se divisa razn alguna para excluir estos bienes de las
obligaciones que la mujer contrae en relacin a los bienes que
ella administra separadamente, si se considera lo que constituye el
principio de prenda general.
4. Los acreedores del marido no tienen accin para perseguir
estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el
marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn
(artculo 166 N 2). Esta norma constituye un principio general
fundado en el enriquecimiento sin causa y la proteccin de los
que contratan durante la sociedad conyugal con el marido y con
la mujer;
5. Los frutos de estos bienes siguen un destino distinto, segn
la condicin consista en que el marido no tenga la administracin
de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que
estas cosas producen (distincin que nace de la proposicin de
asimilar al artculo 166 la situacin descrita en el artculo 1724):
i) Si la condicin consiste en que el marido no tenga la admi-
nistracin de estos bienes, los frutos y las cosas que con ellos se
adquieran se sujetan a lo previsto en el artculo 150, vale decir, si
la mujer acepta los gananciales, debern incorporarse a los bienes
de la sociedad conyugal, y si la mujer rechaza los gananciales,
quedarn definitivamente radicados en su patrimonio;
ii) Si la condicin consiste en que a la sociedad conyugal no le
pertenezcan estos frutos, ellos sern siempre de la mujer sin que
se colacionen al haber de la sociedad conyugal cuando la mujer

acepta los gananciales.
6. Finalmente, si la mujer tiene la administracin extraordina-
ria de la sociedad conyugal y se constituye en avalista, codeudora
solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caucin respecto de
terceros, obligar los bienes que ella administra conforme a esta
disposicin y los bienes que administra de acuerdo a los artcu-
los 150 y 167. Todo lo cual confirma lo antes sealado, en orden
que todos estos bienes integran una sola masa que est afecta a las
responsabilidades de la mujer en la administracin de estos bie-
nes.
3. JUSTIFICACION DE ESTE REGIMEN ANEXO
La justificacin ltima de este rgimen anexo a la sociedad conyu-

gal, a juicio nuestro, es la necesidad de hacer posible que la mujer
que acepta una donacin, herencia o legado con la condicin de
que el marido no tenga la administracin o el usufructo de los
bienes que la conforman, pueda adquirirla. De lo contrario, ella
quedara impedida de hacerlo y experimentara un injusto perjui-
cio patrimonial.
Para dejar clara esta situacin conviene reiterar que si es el
marido el que recibe esta donacin, herencia o legado, la situa-
cin sera la siguiente:
i) Si la liberalidad se hace con la condicin de que l no tenga
la administracin de estos bienes, deber designrsele un curador
de bienes que se haga cargo de ellos, debiendo los frutos abonarse
a la sociedad conyugal;
ii) Si la liberalidad se hace con la condicin de que la socie-
dad conyugal no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas
o legadas, el marido conservar para s todos aquellos frutos y los
bienes que con los mismos se adquieran, haciendo excepcin al
artculo 1725 N 2 del Cdigo Civil. Pero esta ltima solucin no
es tan clara. Si la condicin consiste en que la sociedad conyugal
no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas,
podra pensarse que existe un contrasentido, ya que el marido es
dueo de estos bienes durante la sociedad conyugal, todos los
cuales se confunden con sus dems bienes, incluidos los sociales.
Por consiguiente, esta condicin podra ser nula, ya que estara
exigiendo que no sean del donatario, heredero o legatario aque-

llas liberalidades que se le hacen, precisamente, para que adquie-
ra el dominio de las mismas. En tal caso podra invocarse el
artculo 1480 inciso segundo del Cdigo Civil.
En otras palabras, no parece posible establecer una condicin
que, respecto del marido, resulta contradictoria, ya que, por una
parte, se transfiere el dominio y, por la otra, se niega este dominio
al impedir que los bienes comprometidos se confundan con los
dems bienes que componen su patrimonio. Resulta comprensi-
ble la condicin que impide al marido donatario administrar por
s mismo, pero no sucede lo mismo con la condicin que consiste
en que el propietario no tenga el dominio de los frutos (los cuales
tampoco se asignan a un tercero). Como puede apreciarse, este
tipo de condicin puede estar afectado de nulidad por la contra-
diccin que encierra.
Este es, a nuestro entender, el estatuto especial o rgimen
anexo al matrimonio reglamentado en el artculo 166.
C. BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA

DEL MARIDO POR CONVENCION MATRIMONIAL
El ltimo rgimen anexo a la sociedad conyugal est consagrado

en el artculo 167 del Cdigo Civil. Conforme esta disposicin: Si
en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la
mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se
aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo prece-
dente. Al mismo rgimen debe entenderse sometida la situacin
de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipu-
la que ella dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica.
El artculo 1720 inciso segundo asimila este acuerdo al rgi-
men establecido en el artculo 167.
Conviene tener presente que esta suma de dinero o la pensin
que peridicamente se paga a la mujer ser una obligacin de la
sociedad conyugal, ya que ella se ha hecho duea de los bienes
muebles de dominio de la mujer o del marido al momento de
contraer matrimonio, salvo que la suma de dinero pertenezca an-
tes de casarse a la mujer, en cuyo caso se aplica el artculo 1725
N 4 inciso segundo. Por consiguiente, entendemos que la suma
de dinero a que alude el inciso segundo del artculo 1720 y la
pensin peridica son de cargo de la sociedad conyugal, no de la

mujer.
1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO
Se trata de una separacin parcial de bienes que tiene su antece-

dente en la voluntad de los esposos manifestada en las capitulacio-
nes matrimoniales.
1. Los bienes comprendidos en este rgimen son propios de
la mujer al momento de contraerse matrimonio, pudiendo ellos
ser inmuebles (en cuyo caso no sern administrados por el marido
ni sus frutos aprovecharn a la sociedad conyugal) o muebles (en
cuyo caso no ingresarn al haber relativo o aparente de la socie-
dad conyugal);
2. Los bienes sustrados de la sociedad conyugal son adminis-
trados por la mujer con las mismas facultades y caractersticas que
los bienes regidos por el artculo 166;
3. Dichos bienes estarn afectos a las obligaciones que con-
traiga la mujer en la administracin de sus bienes reservados (ar-
tculo 150), a las obligaciones que provengan de los bienes aludidos
en los artculos 166 y 1724 y, por cierto, a las obligaciones que se
generen en la administracin de los bienes que se han sustrado
de la sociedad conyugal;
4. Los frutos de estos bienes seguirn la misma regla mencio-
nada en el N 3 del artculo 166, pudiendo stos y las cosas que
con ellos se adquieran integrarse, en definitiva, a la sociedad con-
yugal, o radicarse en el patrimonio de la mujer, segn sta acepte
o repudie los gananciales;
5. Esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces de la socie-
dad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir adminis-
trando con plenas facultades parte de sus bienes propios, no
obstante la sociedad conyugal.
2. EFECTOS
Los efectos de esta administracin estn regulados por las mismas

normas aludidas en el artculo 166, a las cuales, en consecuencia,
nos remitimos.
3. JUSTIFICACION
Como ya se seal, la justificacin de este rgimen anexo a la

sociedad conyugal es permitir que la mujer siga administrando
parte de sus bienes propios, evitando, de esta forma, que todos los
bienes muebles de la mujer ingresen a la sociedad conyugal y que
todos los inmuebles sean administrados y gozados por el marido.
La ley alude a una parte de sus bienes. Es lcito convenir que la
mujer administrar todos sus bienes? Nosotros creemos que ello
no es posible. Pero nada impide que este acuerdo recaiga en
bienes perfectamente individualizados. En otras palabras, estima-
mos que el espritu de la ley conduce a pensar que los bienes que
se sustraen de la sociedad conyugal sean especificados, aun cuan-
do de dicha especificacin resulte que la mujer, en la prctica,
siga administrando todos los bienes que posea antes del matrimo-
nio.
Lo propio puede decirse de la situacin reglada en el inciso
segundo del artculo 1720, con la salvedad de que, en este supues-
to, no se trata de bienes propios de la mujer, sino de una suma
que peridicamente sufragar la sociedad conyugal en provecho
exclusivo de la mujer. De este modo, ella podr administrar libre-
mente dicha pensin peridica, pero si con ella adquiere bienes y
estos generan frutos, los mismos estarn sujetos a lo previsto en el
artculo 166 N 3.
No se nos escapa el hecho de que con este recurso es posible
conseguir una sensible atenuacin de lo que hemos llamado rigi-
deces de la sociedad conyugal, cuestin hoy da no tan importante
como ocurra antes de la dictacin de la Ley N 18.802, de 1989.
V. SEPARACION TOTAL DE BIENES
El rgimen de separacin total de bienes es uno solo, aun cuando

ste provenga de diversas circunstancias.
A. CARACTERISTICAS
La separacin total de bienes tiene caractersticas propias:

1. La mujer y el marido siguen administrando libremente y
sin restriccin alguna los bienes de cada cual (artculos 159 y 173);
2. La mujer no puede en las capitulaciones matrimoniales re-
nunciar a la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes, segn dispone el artculo 153. Se trata, por lo
mismo, de una materia de orden pblico;
3. Cada cnyuge se beneficia o perjudica con sus propios ac-
tos, los cuales no afectan el patrimonio del otro cnyuge;
4. En el rgimen de separacin de bienes cada uno de ellos
debe contribuir a la sustentacin de la familia comn a propor-
cin de sus facultades (artculos 160 y 134);
5. En caso de que las partes no estn de acuerdo en la medida
de la contribucin, ella deber ser establecida por el juez;
6. Los acreedores del marido no tienen accin para perseguir
los bienes de la mujer, salvo en cuanto el marido haya accedido a
la obligacin caucionndola, o se haya beneficiado con la obliga-
cin contrada por la mujer, caso en el cual ser responsable a
prorrata del beneficio que hubiere reportado, comprendindose
en ste el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de ella (artculo 161);
7. Por su parte, los acreedores de la mujer no tienen accin

sobre los bienes del marido, salvo en cuanto el contrato celebrado
por la mujer haya cedido en utilidad del marido o de la familia
comn en la parte en que de derecho hubiere correspondido al
marido. Esta regla no la da expresamente la ley, pero se deduce
de las siguientes otras normas:
i) Del artculo 161, inciso final, antes mencionado, en que se
aplica la misma regla al marido cuando el acto o contrato lo
celebra la mujer;
ii) Del artculo 1750 inciso segundo, conforme al cual los acree-
dores de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes
propios de la mujer, salvo cuando el contrato celebrado por el
marido haya cedido en utilidad personal de la mujer;
iii) De lo previsto en el artculo 150 inciso sexto, que seala
que los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bie-
nes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos
que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad
de la mujer o de la familia comn;
iv) El artculo 138 inciso tercero, que dispone que asumiendo
la mujer la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, como
consecuencia de un impedimento que no fuere de larga e indefi-
nida duracin, la mujer slo obliga al marido en sus bienes y en
los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del benefi-
cio particular que reportare del acto;
v) El artculo 137 se refiere a que los actos que la mujer ejecu-
ta durante la sociedad conyugal slo obligan los bienes que ella
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Con
todo, agrega el inciso segundo, las compras que haga al fiado de
objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la fami-
lia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este bene-
ficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya debido
proveer las necesidades de sta; y
vi) El principio de que nadie puede enriquecerse sin una causa
justa, lleva a la misma conclusin, en el sentido de que en el estado
de separacin de bienes, cada cnyuge slo se obliga personalmente
por los actos que ejecuta, pero si el acto ha cedido en beneficio del
otro cnyuge o de la familia comn, lo afectar a prorrata de este
beneficio y, en el segundo caso, slo en la parte en que de derecho
ha debido contribuir a proveer las necesidades de la familia comn;
SEPARACION TOTAL DE BIENES 225
7. La separacin de bienes puede pactarse vlidamente antes

del matrimonio o al contraerse matrimonio, puede decretarse ju-
dicialmente poniendo fin a la sociedad conyugal, puede producir-
se como consecuencia de divorcio perpetuo y puede convenirse
durante el matrimonio de consuno por los cnyuges. Si los cnyu-
ges se han casado en pas extranjero, se mirarn en Chile como
separados de bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial
que exista bajo la legislacin del pas en que contrajeron matri-
monio, salvo que al inscribirse en Chile su matrimonio pacten
sociedad conyugal o participacin en los gananciales (artcu-
lo 135);
8. La separacin de bienes, una vez convenida por los cnyu-
ges, slo puede ser sustituida por el rgimen de participacin en
los gananciales, pero nunca por el de sociedad conyugal, cualquie-
ra que sea la causal que la haya originado;
9. La separacin de bienes excluye los llamados regmenes
anexos a la sociedad conyugal;
10. Si la mujer casada separada de bienes confiere poder al
marido para que administre sus bienes o si ste confiere poder
con el mismo fin a la mujer, ambos son considerados como sim-
ples mandatarios, quedando obligados en carcter de tales;
Estas son las caractersticas propias de este rgimen alternativo
a la sociedad conyugal.
B. FUENTES DE LA SEPARACION TOTAL DE BIENES
Decamos que el rgimen de separacin de bienes puede provenir

de diversas circunstancias.
La separacin de bienes tiene origen en la convencin o acuer-
do de los esposos o cnyuges, en una sentencia judicial, o en una
disposicin de la ley.
1. SEPARACION DE BIENES POR ACUERDO

ENTRE LAS PARTES
A su vez esta separacin puede convenirse antes del matrimonio,

al momento de celebrarse el matrimonio, o durante el matrimo-
nio.
a) La separacin de bienes pactada antes del matrimonio debe

constar en las capitulaciones matrimoniales. Por consiguiente, este
pacto tendr valor en la medida en que se cumplan las exigencias
y solemnidades establecidas para este instituto, razn por la cual
nos remitimos a ello;
b) La separacin de bienes que se conviene en el acto de
matrimonio corresponde tambin a capitulaciones matrimoniales
y se rige por lo previsto en los artculos 1715 y 1716, ya estudiados;
c) La separacin de bienes puede pactarse por los cnyuges
mayores de edad durante el matrimonio en ejercicio del derecho
que les confiere el artculo 1723.
c.1) Requisitos
Para que este pacto tenga valor deben concurrir los siguientes
requisitos:
1. Los cnyuges deben ser mayores de edad (mayores de 18
aos);
2. Debe celebrarse por escritura pblica;
3. La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin de matrimonio;
4. La subinscripcin debe practicarse en el plazo fatal de 30
das siguientes a la fecha de la escritura;
5. El pacto respectivo no es susceptible de condicin, plazo o
modo alguno.
La ausencia del primer requisito traer consigo la nulidad re-
lativa del pacto, en consideracin a que l est establecido en
atencin a la calidad o estado de las partes. La ausencia de los
dems requisitos traer aparejada la nulidad absoluta (por cuanto
ellos miran a la naturaleza del acto jurdico) o su inexistencia.
c.2) Efectos
Este pacto produce los siguientes efectos:

1. Pone fin o disuelve la sociedad conyugal, pasando los bie-
nes a integrar una comunidad que se liquidar con arreglo a las
normas ya estudiadas;
2. En la misma escritura en que se pacta separacin de bienes,
pueden los cnyuges liquidar la sociedad conyugal (recurdese
que el inventario y tasacin no solemnes son inoponibles a los

acreedores, herederos o cesionarios que no los hubieren debida-
mente aprobado y firmado en conformidad al artculo 1766), o
celebrar otros pactos lcitos. Si optan por el rgimen de participa-
cin en los gananciales en sustitucin de la sociedad conyugal,
pueden proceder a determinar el crdito de participacin (cues-
tin que se explicar ms adelante en relacin a este rgimen de
bienes). Ninguna de estas convenciones producir efecto entre las
partes ni respecto de terceros sino desde la subinscripcin a que
se refiere el inciso segundo del artculo 1723;
3. Producida la separacin de bienes, ella es irrevocable y no
pueden los cnyuges establecer el rgimen de sociedad conyugal
(artculos 165 y 1723 inciso segundo);
4. El pacto que celebren los cnyuges no perjudicar, en caso
alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respec-
to del marido o de la mujer (artculo 1723 inciso segundo). Esta
disposicin implica dejar a firme todos los actos vlidamente eje-
cutados por la mujer o por el marido mediante los cuales se hayan
constituido derechos en favor de otras personas;
5. Si los cnyuges no han liquidado la sociedad conyugal, cada
uno de ellos es titular de la respectiva accin de particin estable-
cida en el artculo 1317 del Cdigo Civil.
2. SEPARACION DE BIENES POR

SENTENCIA JUDICIAL
La separacin de bienes puede producirse por declaracin de

sentencia judicial ejecutoriada pronunciada en juicio seguido por
la mujer en contra del marido.
a) CAUSALES
Esta materia fue tratada a propsito de la disolucin de la socie-

dad conyugal. A manera de resumen digamos que las causales son
las siguientes:
1. Insolvencia del marido o riesgo inminente de ello;
2. Administracin fraudulenta del marido de la sociedad;
3. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones
impuestas en los artculos 131 y 134;
4. Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con ex-

cepcin de los Nos 5 y 10 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio
Civil;
5. Ausencia del marido sin justa causa por ms de un ao del
hogar conyugal o separacin de hecho por el mismo perodo;
6. Apremio por pensiones alimenticias, en conformidad a los
artculos 15 y 19 de la Ley N 14.908;
7. Si la mujer no quiere tomar sobre s la administracin ex-
traordinaria de la sociedad conyugal (artculo 1762).
Conviene en esta parte precisar dos cosas importantes.
No constituye, a juicio nuestro, una causal de separacin judi-
cial de bienes lo prescrito en el inciso final del artculo 155. El
mal estado de los negocios del marido corresponde a insolven-
cia del marido. En efecto, la ley dispone que si el mal estado de
los negocios del marido (insolvencia creemos nosotros) provie-
ne de especulaciones aventuradas o de una administracin err-
nea o descuidada, el marido puede atajar la accin de separacin
prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer. De lo dicho se sigue, entonces, que si la
insolvencia del marido tiene como antecedente su administracin
dolosa o fraudulenta, no podr ste atajar la separacin de bienes
por ningn medio, pero si ella proviene de especulaciones aventu-
radas o errnea o descuidada administracin, puede hacerlo en
los trminos sealados. Ms claramente, la causal de separacin es
la insolvencia en que ha cado el marido. Este es el mal estado
de sus negocios, y ello puede haber sido provocado fraudulenta o
culpablemente. La ley regula ambas razones extremando el rigor
en el primer caso y atenundolo en el segundo. La Ley N 19.335
modific el artculo 155 del Cdigo Civil, amplindose la causal
de insolvencia, al mero riesgo de que ella pueda sobrevenir.
El inciso cuarto de la disposicin indicada qued redactado en la
siguiente forma: Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por
consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin
errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr (el marido)
oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren sufi-
cientemente los intereses de la mujer. Atendido el alcance de esta
modificacin, parece claro que la causal de separacin de bienes
es el mal estado de los negocios del marido y ello ocurre, con-
cordando este inciso con el primero, cuando el marido ha cado
en insolvencia o existe un riesgo inminente de que tal ocurra.
El inciso cuarto, antes transcrito, no establece una causal de sepa-
racin de bienes, sino el derecho del marido para excepcionarse

de la demanda ofreciendo cauciones que aseguren los intereses
de la mujer demandante, slo cuando la insolvencia o el riesgo de
que sobrevenga es consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una errnea o descuidada administracin.
La excepcin antes referida deber acogerse o rechazarse por
el juez, habida consideracin de la naturaleza, cuanta y modalida-
des de la caucin ofrecida y de los intereses que se trata de ampa-
rar. Por lo mismo, ello deber ser materia de la sentencia definitiva
que se dicte en el respectivo juicio sumario.
La otra cuestin que conviene dejar sentada es que no consti-
tuye causal de separacin de bienes la consagrada en el inciso
segundo del artculo 135, ya que quienes contraen matrimonio en
pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes. A
estas personas se les permite pactar sociedad conyugal (norma
excepcionalsima atendido el hecho de que este rgimen no se
pacta sino que corresponde de derecho) o participacin en los
gananciales, siempre que inscriban en nuestro pas su matrimonio
y as lo convengan en el mismo acto, dejndose de ello constancia
en la respectiva inscripcin.
La separacin judicial de bienes se producir al quedar ejecu-
toriada la sentencia que la declara, pudiendo, a partir de ese mo-
mento, cualquiera de los cnyuges, exigir la liquidacin de la
sociedad conyugal. Recordemos, adems, que la facultad de pedir
la separacin judicial de bienes es de orden pblico, no pudien-
do la mujer renunciar a ella en capitulaciones matrimoniales ni
durante el matrimonio. As lo establece formalmente el artcu-
lo 153 del Cdigo Civil. De la misma manera, este cuerpo legal
dispone en el artculo 154, que si la mujer casada es menor de
edad, para pedir separacin de bienes, deber ser autorizada Por
un curador especial. Esta exigencia tiene por objeto brindar a la
mujer menor de edad los resguardos necesarios atendida su con-
dicin.
b) PROCEDIMIENTO Y DERECHOS CAUTELARES
El procedimiento a que debe someterse el juicio de separacin de

bienes est establecido en el artculo 680 N 5 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, vale decir, el procedimiento sumario.
La ley ha regulado de modo especial el derecho cautelar que
asiste a la mujer. El artculo 156 del Cdigo Civil constituye una

excepcin al artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan pre-
suncin grave del derecho que se reclama, ya que en este caso
puede el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mien-
tras dure el juicio. El inciso segundo del artculo 156 autoriza al
juez para tomar iguales providencias en caso de ausencia del mari-
do del hogar conyugal, aun cuando no se haya cumplido el trmi-
no de un ao de la ausencia del marido. Esta regla es
excepcionalsima, ya que se tratara de medidas prejudiciales pre-
cautorias que no estaran sujetas a la obligacin de deducir de-
manda en el plazo perentorio consagrado en el artculo 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil. En este supuesto el juez debe
proceder con conocimiento de causa (previa informacin de los
hechos en que se funda la solicitud), pudiendo exigir caucin de
resultas a la mujer si lo estimare necesario. En otros trminos, si el
marido abandona el hogar conyugal, en cualquier tiempo, la mu-
jer puede impetrar estas cautelares para evitar que sean burlados
sus intereses. Nos parece obvio que el tribunal deber ordenar
deducir demanda tan pronto la causal est configurada, o sea, al
cumplirse a lo menos un ao completo de ausencia del marido
del hogar comn.
En sntesis, la ley civil introduce importantes modificaciones al
Cdigo de Procedimiento Civil en materia de derecho cautelar,
tratndose de juicios sobre separacin de bienes. En ellos puede
el juez decretar cualquier medida precautoria sin necesidad de
que se le acompaen antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama (exigencia conte-
nida en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil). Basta,
por lo mismo, deducir demanda para obtener las cautelares que
se estimen convenientes. De la misma manera, puede el juez de-
cretar una medida precautoria innominada (atpica) sin necesi-
dad de caucionar por parte del solicitante los eventuales perjuicios
que puedan causarse (requisito consignado en la ltima parte del
artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil). Finalmente, tra-
tndose de la causal contemplada en el artculo 21 N 8 de la Ley
de Matrimonio Civil (transformada en causal de separacin de
bienes en conformidad al artculo 155 inciso tercero), puede la
mujer, en cualquier tiempo, impetrar medidas prejudiciales pre-
cautorias, pudiendo el juez otorgarlas, incluso sin necesidad de
afianzar las resultas, y extendindose el plazo para deducir la de-
manda hasta el momento en que se configure la causal, que con-

siste en la ausencia de un ao o la separacin de hecho de los
cnyuges por igual perodo de tiempo (artculos 279 y 280 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Puede observarse que la causal
de separacin de bienes es diversa de la contemplada en el N 8
del artculo 21, ya que esta ltima se refiere a la ausencia sin justa
causa por tres aos, en tanto la causal de separacin de bienes
consiste en la ausencia o separacin de hecho de los cnyuges por
un ao.
c) MEDIOS PROBATORIOS
En el juicio correspondiente, la mujer puede valerse de todos los

medios de prueba, con excepcin de la confesin del marido si la
causal es el mal estado de sus negocios (insolvencia o riesgo de
insolvencia a nuestro juicio). As lo establece el artculo 157. Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y
evitar que puedan el marido y la mujer coludirse en desmedro de
los intereses de aqullos.
d) EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA

LA SEPARACIN DE BIENES
La ley describe escuetamente los efectos de la sentencia que decla-

ra la separacin de bienes. El artculo 158 (modificado por la Ley
N 19.335) establece que Una vez decretada la separacin, se procede-
r a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas Ms
preciso habra sido decir que se proceder a la liquidacin de la
sociedad conyugal, ya que bien puede suceder que no existan
gananciales o no existan recompensas.
3. SEPARACION DE BIENES POR DISPOSICION LEGAL
Finalmente, existe un solo caso de separacin total de bienes im-

puesta por disposicin legal.
Ella opera como consecuencia de haberse decretado el divor-
cio perpetuo por sentencia judicial ejecutoriada. As lo prescriben
los artculos 170 y 1764 N 3 del Cdigo Civil. En este caso el

tribunal no se pronuncia sobre el rgimen de bienes, ni se ha
litigado sobre l. Pero terminada la vida en comn de los cnyu-
ges, aun cuando subsista el vnculo matrimonial, la ley pone fin a
la sociedad de bienes, quedando los cnyuges sujetos al rgimen
de separacin total.
Si posteriormente, pudiendo hacerlo, ellos se reconcilian, no
se reanuda la sociedad conyugal, por imperativo de lo previsto en
los artculos 178 y 165.
Hasta aqu el rgimen de separacin total de bienes en su
triple dimensin: convencional, judicial y legal.
Interesa sealar que lo que caracteriza este rgimen es que se
pacta antes o al celebrarse el matrimonio, o bien sustituye a la
sociedad conyugal o a la participacin en los gananciales, ya que
pueden los cnyuges reemplazar la separacin de bienes por el
rgimen de participacin y an sustituir la sociedad conyugal por
el rgimen de participacin en los gananciales. Lo que no puede
hacerse, entonces, es sustituir la separacin total por la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales por la sociedad
conyugal, a todo lo cual nos abocaremos enseguida.
VI. REGIMEN DE PARTICIPACION
EN LOS GANANCIALES
El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido

por Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial del 23 de sep-
tiembre de 1994. El artculo 37 de esta ley dispuso un plazo de
vacancia legal de tres meses, de suerte que este rgimen entr a
regir el 24 de diciembre de 1994.
El rgimen de participacin en los gananciales, como lo de-
nomina la ley, fue una larga aspiracin de ciertos sectores de la
doctrina nacional que consideraban insuficientes las normas de la
sociedad conyugal. Este rgimen, sin duda, tiene sus primeros
antecedentes en la ley francesa de 1907, que introdujo el patrimo-
nio reservado de la mujer casada. Hay, entre ambos institutos, un
parentesco evidente, ya que el rgimen de participacin en los
gananciales se funda en los mismos principios (plena indepen-
dencia de administracin de la mujer durante el matrimonio y
participacin en los gananciales al extinguirse el matrimonio o
ponrsele trmino al sistema, sumando estos bienes al patrimonio
social si se aceptan los gananciales).
En el derecho comparado este rgimen reviste dos formas
diversas: de comunidad diferida (en el cual surge la comunidad
cuando opera la terminacin del sistema) y participacin con
compensacin de beneficios. Entre los pases que optaron por
cualquiera de estas formas se cita a Suecia (1920), Noruega (1927),
Dinamarca (1925), Finlandia (1929), Francia (1965 con reformas
posteriores) y Alemania (1958). Entre los pases americanos los
primeros fueron Costa Rica (1888), Colombia (1932) y Uruguay
(1938).
Como puede apreciarse, nuestra legislacin no ha incorpora-
do nada original al bagaje legislativo, aun cuando la ley que anali-
zamos tenga algunas particularidades especiales que detallaremos

ms adelante.
En el fondo, la introduccin de este rgimen de bienes satisfa-
ce una exigencia cada da ms sentida: conciliar la plena capaci-
dad e independencia de los cnyuges en el manejo de sus
respectivos patrimonios, con la comunidad de intereses que nace
del matrimonio. No parece justo que uno o ambos cnyuges, por
el hecho del matrimonio, vean afectada su libertad econmica y
deban sufrir toda suerte de restricciones en la administracin de
sus bienes, incluso perder la facultad de administrar los bienes
propios, como sucede con la mujer durante la sociedad conyugal.
Pero tampoco parece justo que uno de ellos incremente su patri-
monio sin participar de ello al otro cnyuge, atendido el hecho de
que siempre el xito econmico individual es consecuencia de un
esfuerzo, en alguna medida, compartido. Estos imperativos han
gravitado en todos los legisladores del mundo, empeados en en-
contrar la frmula que mejor pueda integrar estas dos ideas, evi-
tando injusticias manifiestas e incentivando el esfuerzo comn.
Buena demostracin de lo que sealamos es la fundamenta-
cin que sustenta el patrimonio reservado de la mujer casada.
Esta institucin tuvo por objeto no slo mejorar la situacin de la
mujer frente a lo que hemos llamado excesos de la sociedad con-
yugal, sino tambin armonizar los intereses de ambos cnyuges,
puesto que los bienes reservados se integran a la sociedad conyu-
gal retroactivamente, atendido su carcter social, si la mujer entra
a participar en los gananciales obtenidos por el marido. Como se
anot precedentemente, el principio es el mismo.
En sntesis, el rgimen de participacin en los gananciales
constituye un intento ms por articular los intereses del marido y
de la mujer en la vida econmica del matrimonio, de manera de
procurar que lo obtenido por ellos durante la unin conyugal
aproveche equitativamente a ambos, partiendo del principio de
que la convivencia es fuente importante del xito econmico que
obtenga cualquiera de ellos.
Tampoco pueden desconocerse algunos fenmenos nuevos que
no existan al redactarse nuestro Cdigo Civil. As, por ejemplo, la
mujer ha dejado de estar marginada del proceso productor, ha-
bindose incorporado a l masivamente. Este paulatino proceso ha
implicado una importante alteracin de los roles que en el matri-
monio caben a cada uno de los cnyuges. Hay, desde este punto
de vista, un intercambio de roles, puesto que el marido ha deja-
do de ser el proveedor y la mujer la encargada de las tareas
REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES 235
domsticas del hogar, compartindose, en medida nada despre-

ciable, estas funciones (cuestin que, adems, constituye una aspi-
racin de los movimientos feministas contemporneos). Lo que se
ha dado en llamar la liberacin femenina dej hace mucho
tiempo de ser una consigna para transformarse en una realidad.
La mujer, en el da de hoy, comparte tareas profesionales, labora-
les, productivas, incluso polticas, a la par con el hombre. Todo
ello ha tenido una inmensa influencia en los hbitos y costumbres
y, por cierto, en el matrimonio. En otras palabras, la realidad social
sobre la cual subyace la normativa legal sobre regmenes matrimo-
niales ha quedado obsoleta y, por lo mismo, cada da se evidencia
con ms fuerza la necesidad de actualizar la legislacin en funcin
de las nuevas conductas imperantes. Esta y no otra es la razn
ltima de la dictacin de la Ley N 18.802, que puso fin a la
incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de socie-
dad conyugal (cuestin que dentro de poco nos parecer una
aberracin jurdica, pero que respondi en su poca a una exigen-
cia social). Lo propio puede decirse de la Ley N 19.335, que
introduce el rgimen de participacin en los gananciales, con la
intencin de armonizar el derecho de cada cnyuge para ejercer
las actividades econmicas que estime convenientes sin restriccio-
nes impuestas en funcin de los intereses del otro cnyuge, y hacer
posible que cada uno de ellos participe de los beneficios que
consigue tanto el marido como la mujer durante la convivencia
matrimonial. El logro de estos propsitos no nos resulta claro ni
cercano, pero no puede desconocerse el propsito que prim en
los legisladores al estudiar y aprobar esta ley. Como se indicar
oportunamente, no creemos que este rgimen nuevo pueda masi-
ficarse, habida consideracin de la complejidad de su normativa y
derivaciones prcticas. La direccin en que se han realizado estas
reformas nos parece errada, ya que, en lugar de simplificar esta
materia, para que ella penetre todos los sectores sociales, se ha
optado por un rgimen complejo, confuso, de difcil compren-
sin, y que supone una serie de exigencias formales (inventarios,
evaluaciones, etc.) que hacen ilusorio su buen funcionamiento. En
todo caso, el tiempo ser el encargado de emitir un veredicto final.
A. CONCEPTO Y DEFINICION
No es fcil conceptualizar y definir este rgimen. Desde luego,

digamos que salta a la vista la compensacin paritaria de los ga-
nanciales obtenidos por cualquiera de los cnyuges durante la

vigencia del sistema. Esto implica, por consiguiente, que se trata
de gananciales diferidos, que slo se liquidan a la terminacin del
matrimonio o del rgimen patrimonial. De la misma manera, los
gananciales son onerosos, ya que, como lo indicaremos ms
adelante, el concepto de ganancial no se identifica con todo
aumento patrimonial, sino slo con el aumento patrimonial con-
seguido a ttulo oneroso, quedando excluido el incremento que
derive de liberalidades hechas en favor de los cnyuges durante el
matrimonio. Agreguemos, an, que la adopcin de este sistema da
lugar a un crdito lquido en favor de aquel de los cnyuges que
obtuvo menores utilidades, lo cual excluye toda suerte de comuni-
dad de bienes entre ambos.
A partir de estas observaciones, podramos definir el rgimen
de participacin en los gananciales diciendo que es aquel en el
cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus
bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresa-
mente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compen-
sarse las utilidades que cada uno obtuvo a ttulo oneroso,
configurndose un crdito en numerario en favor de aquel que
obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por
mitades en el excedente lquido.
De esta definicin podemos destacar, como elementos esen-
ciales, los siguientes:
1. Los cnyuges conservan la facultad de administrar libre-
mente sus bienes, sujetos, empero, a ciertas restricciones que se
establecen expresamente en la ley, sea mediante sancin de nuli-
dad o de inoponibilidad;
2. Al momento de extinguirse este rgimen (lo cual puede
ocurrir al disolverse el matrimonio o mantenindose el vnculo),
se debern determinar las utilidades netas que obtuvo cada cnyu-
ge a ttulo oneroso durante su vigencia y compensarse los ganan-
ciales obtenidos por uno y otro;
3. De la compensacin anotada se seguir el nacimiento de
un crdito en numerario en favor de aquel de los cnyuges que
obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.
De la manera indicada se consigue equiparar a ambos cnyu-
ges en el goce de los beneficios econmicos que la pareja ha
logrado en la vida matrimonial.
Este sistema, en la forma en que se encuentra reglamentado
en la Ley N 19.335, excluye la comunidad de bienes diferida al
momento de ponrsele trmino al rgimen, y opera por medio de

lo que Claudia Schmidt Hott llama un ajuste de cuentas, proceso
puramente contable .60
En el Mensaje del Ejecutivo con que se acompa el proyecto
que dio vida a la Ley N 19.335, se expresa, conceptualizando este
rgimen:
Bsicamente, el rgimen de participacin en los gananciales se carac-
teriza por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la
mujer, los que son administrados en forma autnoma por cada cnyuge.
Al terminarse el rgimen de bienes, se compensan los gananciales genera-
dos durante la vigencia del rgimen, de modo que el cnyuge que haya
obtenido menos gananciales (caso que podra darse en nuestra sociedad
respecto de la mujer que se dedica exclusivamente al hogar) tiene derecho a
participar en los gananciales producidos por el otro cnyuge. El principio
es que: el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se
distribuya por partes iguales entre marido y mujer.
Admitiendo que existen dos patrimonios independientes que
se administran por sus respectivos titulares, forzoso resulta con-
cluir que el rgimen de participacin en los gananciales implica
una suerte de unidad de destino entre ambos, puesto que el
incremento que stos experimenten aprovechar indistintamente
a cada uno de ellos. El derecho de uno de los titulares sobre el
exceso de utilidades del patrimonio del otro cnyuge, tiene como
causa inmediata el derecho correlativo de ste para aprovechar en
idnticos trminos de las utilidades que el ltimo puede obtener.
En otras palabras, al pactarse este rgimen se liga el destino del
patrimonio de cada uno de los cnyuges, en trminos de consen-
tir en que el incremento oneroso de ambos se distribuir, por
iguales partes, entre marido y mujer.
La ley, con un claro propsito didctico, estableci en el ar-
tculo 2 que en el rgimen de participacin en los gananciales los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno
de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finali-
zar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los ganancia-
les obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente. Esta descripcin, en la primera parte, est reafir-
mada por el artculo 5, que estatuye que a la disolucin del rgimen
60 C LAUDIA SCHMIDT HOTT. Nuevo Rgimen Matrimonial. Editorial Jurdica
Conosur. 1995. Pg. 10.

de participacin en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges perma-

necern separados, conservando stos o sus causahabientes plenas faculta-
des de administracin y disposicin de sus bienes. De lo dicho se
desprende que los efectos de este rgimen se determinarn por
medio de las operaciones contables descritas en la ley, pero sin
que ninguno de los cnyuges o sus herederos o cesionarios ad-
quieran derechos sobre los bienes que componen el patrimonio
del otro cnyuge (no hay comunidad diferida).
Esta es la filosofa que subyace en este instituto. Conviene
sealar que la razn ms poderosa para establecer este rgimen
patrimonial es el hecho de que en nuestra sociedad, como lo
recuerda el Mensaje transcrito, la mujer no tiene las mismas ex-
pectativas laborales que el hombre, razn por la cual el aporte
ms significativo de ella es hacerse cargo de las pesadas tareas
domsticas del hogar, de todo lo cual se sigue que sera injusto
privarla de los beneficios que se lograron con un esfuerzo com-
partido. Nadie podra negar que la mujer, no obstante integrarse
gradualmente y de manera creciente al proceso productor, sigue
siendo el soporte fundamental del hogar y de la crianza y educa-
cin de los hijos. La ley no puede desentenderse de la realidad
social o fundarse en disquisiciones tericas, como ya sealamos.
Desde este punto de vista, el rgimen de sociedad conyugal, a
pesar de todas sus debilidades y falencias, sigue respondiendo a lo
que sucede en muchos hogares chilenos.
B. CARACTERES
Los principales caracteres del rgimen de participacin en los

gananciales, pueden resumirse en la siguiente forma:
1. Es un sistema de distribucin paritaria de las utilidades one-
rosas obtenidas durante su vigencia y que genera en favor del
cnyuge que logr menores utilidades un crdito compensatorio,
destinado a equilibrar el beneficio que, en definitiva, corresponda
a cada cnyuge;
2. Para la determinacin final del crdito resultante se practi-
ca un ajuste de cuentas netas, entre el patrimonio original y el
patrimonio final de cada cnyuge;
3. El crdito final es lquido, numerario y se paga luego de
cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del
cnyuge deudor, con preferencia;
4. En el rgimen de participacin no existe jams comunidad

de bienes, ste slo genera derechos personales en favor del cn-
yuge que obtuvo menores utilidades;
5. Cada cnyuge conserva sus facultades de administracin,
pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes en la forma que
estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones especialmen-
te establecidas en la ley;
6. Las restricciones indicadas pueden estar sancionadas con la
nulidad del acto respectivo (un solo caso), o con la inoponibilidad
de otros (destinada a evitar la disminucin contable del patrimo-
nio afectado);
7. Los terceros que contratan con los cnyuges no sufren per-
juicio alguno, ni ven afectado su derecho de prenda general du-
rante la vigencia del rgimen o despus de su terminacin;
8. La gnesis de este rgimen patrimonial siempre tiene una
raz convencional;
9. Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesi-
dades de la familia comn, atendido a sus facultades econmicas
(artculo 134 del Cdigo Civil);
10. Para los efectos de la sucesin por causa de muerte, tanto
el crdito como la obligacin a que da lugar este rgimen patri-
monial, en caso de fallecimiento de cualquiera de los cnyuges,
ingresa o grava el patrimonio respectivo al momento mismo de
abrirse la sucesin. Por lo tanto, debe incorporarse al acervo bru-
to o deducirse de ste como deuda hereditaria para los efectos de
formar el acervo lquido;
11. Este rgimen termina por disolucin del matrimonio, por
sentencia judicial que declara la separacin de bienes, por senten-
cia de divorcio perpetuo, o por sustitucin convencional acordada
por los cnyuges, o por muerte presunta (decreto de posesin
provisoria).
Estas son las caractersticas ms relevantes de este instituto,
todas las cuales sern desarrolladas en las pginas siguientes.
C. NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS

DE LOS CONYUGES
Interesa fijar con precisin cul es la naturaleza jurdica de los

derechos de los cnyuges en el rgimen de participacin en los
gananciales.
Para estos efectos, deben distinguirse dos momentos diversos:

durante la vigencia del rgimen; y luego que ste se extingue.
1. NATURALEZA JURIDICA UNA VEZ EXTINGUIDA

LA PARTICIPACION
Ninguna duda puede asistir que, en este caso, uno de los cnyu-
ges es acreedor (derecho personal) del otro cnyuge, por una
suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine
entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cnyuge. La
ley describe este crdito que, como se dijo, se paga luego de
cubierto el pasivo del cnyuge deudor y est amparado por un
privilegio de cuarta clase conforme lo establecido en el artcu-
lo 2481 N 3 del Cdigo Civil.
El artculo 21 inciso primero de la Ley N 19.335, dice que se
trata de un crdito puro y simple, pero el inciso siguiente del
mismo artculo desmiente lo anterior, ya que puede el deudor
obtener un plazo de hasta un ao completo, cuando su pago
inmediato causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente. En este evento, el crdi-
to se calcular en unidades tributarias mensuales, sin intereses, y
se asegurar por el propio deudor o un tercero, debiendo el cn-
yuge acreedor quedar de todos modos indemne. No se trata,
entonces, de un crdito puro y simple, sino susceptible de que-
dar sujeto a un plazo, reajustes y caucionado a satisfaccin del
tribunal competente.
2. NATURALEZA JURIDICA DURANTE LA VIGENCIA
Ms interesante resulta fijar la naturaleza jurdica de estos dere-

chos durante la poca de vigencia de la participacin en los ga-
nanciales.
Como se seal en las pginas precedentes, lo que singulariza
este rgimen patrimonial es el hecho de que ambos cnyuges,
convencionalmente, ligan el destino de sus respectivos patrimo-
nios, en trminos de compartir paritariamente las utilidades o
gananciales onerosos que se produzcan en la administracin reali-
zada por cada uno de ellos. El derecho a obtener el pago del
exceso proporcional de las mayores utilidades netas conseguidas

por uno de los cnyuges durante la vigencia del sistema (situacin
con la cual culmina el rgimen), es, entonces, un derecho bajo
condicin suspensiva.
La condicin consiste en que al final de la participacin, el
cnyuge acreedor haya obtenido utilidades o gananciales netos
inferiores al logrado por su contraparte (el otro cnyuge). En tal
supuesto, el que mayores utilidades consigui en la administra-
cin de su patrimonio deber pagarle al otro cnyuge una por-
cin de stas, hasta enterar el 50% de la diferencia de gananciales
generados entre uno y otro.
Por consiguiente, en este caso surge un derecho de carcter
convencional (puesto que, como se explicar, para que exista par-
ticipacin en los gananciales debe existir, paralelamente, acuerdo
expreso entre ambos cnyuges al respecto), de naturaleza condi-
cional, debiendo el hecho futuro e incierto en que consiste operar
al momento en que se pone trmino a la vigencia del rgimen.
Creemos nosotros que la presencia de un derecho condicional
no puede ser discutida, si se atiende al hecho de que ambos cn-
yuges, durante la poca en que impera este sistema, tienen dere-
chos recprocos sobre sus respectivos patrimonios. En virtud de
ello pueden impetrar la nulidad de ciertos actos ejecutados por el
otro cnyuge e, incluso, la separacin judicial de bienes, y deman-
dar por responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos
civiles). Estas facultades suponen, por cierto, la existencia de dere-
chos comprometidos y no meras expectativas, todos los cuales,
atendidas las razones expuestas, no pueden ser sino de carcter
condicional.
De lo expuesto se desprende, entonces, que no puede fijarse
la naturaleza jurdica de los derechos de los cnyuges durante o
despus de la participacin en los gananciales, ya que en un caso
la misma ley describe el crdito de que goza uno de los cnyu-
ges, y en el otro se desprende claramente que se trata de un
derecho constituido bajo condicin suspensiva.
D. REGIMEN PACTADO
Una de las caractersticas esenciales de la participacin en los

gananciales es que se trata de un rgimen alternativo y pactado.
De lo expuesto se sigue que ste slo opera cuando ha habido
acuerdo entre los cnyuges en orden a adoptarlo. En nuestra

legislacin, por lo tanto, slo el rgimen de sociedad conyugal
tiene carcter legal y se entiende contrado en el silencio de los
cnyuges cuando celebran matrimonio (artculos 135 y 1718 del
Cdigo Civil).
La participacin en los gananciales puede pactarse en las
siguientes circunstancias:
1. En las capitulaciones matrimoniales, sujeto a todos los re-
quisitos de forma y de fondo previstos para estos actos en los
artculos 1715 y siguientes del Cdigo Civil (artculo 1 de la Ley
N 19.335). Este pacto no puede ser objeto de condicin, plazo o
modo alguno, segn prescribe el artculo 1723 inciso final (refor-
mado por la Ley N 19.335);
2. Al momento de celebrarse el matrimonio, segn lo dispone
el artculo 1715 inciso segundo, debiendo, en este evento, constar
dicho pacto en la inscripcin de matrimonio y sin este requisito
carecer de todo valor;
3. Durante el matrimonio, sustituyendo el rgimen de socie-
dad conyugal o de separacin de bienes por el de participacin en
los gananciales, dando cumplimiento a las exigencias indicadas en
el artculo 1723 (reformado por la Ley N 19.335). Ntese que, en
este caso, la facultad que se confiere a los cnyuges es amplsima,
ya que puede sustituirse la sociedad conyugal o la separacin de
bienes por este nuevo rgimen patrimonial;
4. Las personas casadas en pas extranjero que inscriban su
matrimonio en Chile, en conformidad a lo que prev el artcu-
lo 135, pueden pactar en el mismo acto el rgimen de participa-
cin en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en
dicha inscripcin.
Conviene analizar la facultad establecida en el artculo 1723
antes mencionado. A su respecto se presentan varios problemas.
En primer trmino, es posible que los cnyuges hayan hecho
uso de la facultad conferida en el artculo citado con antelacin y
hayan sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de sepa-
racin total de bienes. Pueden posteriormente ejercer esta facul-
tad para pactar participacin en los gananciales? Parece evidente
que ello puede ocurrir sin obstculo alguno, no obstante el hecho
de que se afecta gravemente la inmutabilidad del rgimen patri-
monial, lo cual est consagrado en beneficio de los terceros que
hayan contratado con el marido o con la mujer.
En segundo trmino, en la escritura mediante la cual se pacta

separacin total de bienes o participacin en los gananciales, pue-
den los cnyuges liquidar la sociedad conyugal (cuando corres-
ponde), o proceder a determinar el crdito de participacin
(cuando sustituyen este rgimen por el de separacin total), o
celebrar otros pactos lcitos, pero para que ello surta efecto es
necesario que se practique la subinscripcin de que trata el inciso
segundo del artculo 1723, Pueden los cnyuges, en este caso,
alterar la participacin paritaria dispuesta en la ley? Es indudable
que ello no es posible, atendido el inciso final del artculo 1723.
En consecuencia, los pactos que se celebren entre los cnyuges
que sustituyen la sociedad conyugal o la separacin de bienes por
la participacin en los gananciales deben ser puros y simples y no
afectar las bases del sistema.
Por ltimo, pueden los cnyuges pactar que algunos bienes
que conforme la ley deben ser incluidos entre los gananciales
(tales como los indicados en el artculo 8 de la Ley N 19.335) no
lo sean? Nosotros estimamos que este pacto es perfectamente leg-
timo si est referido a bienes especficos. Lo propio suceder con
el pacto inverso, si se acuerda que ciertos bienes adquiridos a
ttulo lucrativo no sean descontados del patrimonio original de
cualquiera de los cnyuges. Estos pactos sern analizados, en ge-
neral, ms adelante, para precisar la disponibilidad de las partes
en esta materia.
De lo dicho en este prrafo se infiere, entonces, que la partici-
pacin en los gananciales tiene un origen convencional, derivn-
dose de ello que las partes disponen de libertad para celebrar
pactos anexos que, no obstante ser puros y simples, conceden un
cierto margen para alterar las disposiciones legales, en cuanto
ellas no sean consideradas de orden pblico.
E. ADMINISTRACION DE LOS PATRIMONIOS
Dijimos que entre las caractersticas esenciales de este rgimen

patrimonial, deba destacarse que los cnyuges conservan sus ple-
nas facultades de administracin. El artculo 2 de la Ley N 19.335
alude a ello diciendo que cada uno de los cnyuges administra,
goza y dispone libremente de lo suyo. Por lo tanto, esta norma es
de orden pblico, puesto que es un elemento esencial del siste-
ma y no podran las partes alterarlo convencionalmente.
Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen

en funcin de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad del acto o
la inoponibilidad del mismo.
1. NULIDAD
El artculo 3 de la Ley N 19.335 establece que ninguno de los

cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Agrega dicha
disposicin que esta autorizacin debe sujetarse a lo establecido
en los artculos 142, inciso segundo, y 144 del Cdigo Civil. Por su
parte estas normas exigen que la voluntad se exprese intervinien-
do directa y expresamente en el acto, o constar por escrito o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad (una fianza
hipotecaria, por va de ejemplo). El ltimo de los artculos citados
permite que la autorizacin del otro cnyuge sea suplida por el
juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
inters de la familia (comn), debiendo procederse con conoci-
miento de causa y con citacin del cnyuge dice la ley en caso
de negativa del cnyuge llamado a autorizar la caucin (este
artculo fue agregado por la Ley N 19.335 y se halla incorporado
al Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil).
La constitucin de una caucin personal en contravencin a
esta disposicin adolece de nulidad relativa. El cuadrienio respec-
tivo se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad tuvo
conocimiento de la caucin. Pero en ningn caso puede alegar-
se la nulidad despus de transcurridos diez aos desde la celebra-
cin del acto o contrato, norma innecesaria si se tiene en
consideracin lo que seala el artculo 1692.
Se trata, por consiguiente, de un caso de rescisin que se
someter al estatuto de la nulidad relativa conforme las reglas
generales, en cuanto no exista una norma especial que conforme
una excepcin.
2. INOPONIBILIDAD
El artculo 15 de la Ley 19.335 establece tres tipos de actos que

son inoponibles al cnyuge que no los hubiera autorizado. Ellos
son los siguientes:
a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cum-

plimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales,
en consideracin a la persona del donatario;
b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin
en perjuicio del otro cnyuge; y
c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos. Esta limitacin no rige respecto de las rentas vitalicias conve-
nidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N 3.500, de
1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capi-
talizacin individual y los depsitos en cuenta de ahorro volunta-
rio.
La Ley 19.335 trata de esta materia a propsito del clculo del
patrimonio final de cada cnyuge, disponiendo que los actos an-
tes indicados dan lugar a una acumulacin imaginaria del monto
de las disminuciones que en el activo han provocado las operacio-
nes descritas. La razn de estas acumulaciones no es otra que la
inoponibilidad del acto respectivo cuando ste no ha sido autori-
zado por la mujer o por el marido en su caso.
Como puede observarse, las restricciones que pesan sobre cada
uno de los cnyuges surgen en funcin de la sancin legal la
nulidad o la inoponibilidad regulada en la ley en normas distin-
tas, pero con ntima relacin.
Resulta curioso observar que la limitacin impuesta a los cn-
yuges en el artculo 3 se refiere slo a las cauciones personales y
no a las cauciones reales, que son, sin duda, las ms importantes.
Si se piensa que la caucin real afecta a uno o ms bienes del
patrimonio, razn por la cual no queda comprometido el derecho
de prenda general, y que el mismo efecto prctico, en definitiva,
se generar si la caucin personal se limita a una suma determina-
da, como sucede en la inmensa mayora de los casos, no se advier-
ten diferencias importantes entre ambas situaciones. Tampoco
puede dejar de recordarse que, tradicionalmente, el Cdigo Civil
ha considerado ms relevantes las cauciones reales hipotecarias
que las cauciones personales, a lo menos hasta la dictacin de la
Ley N 18.802, en 1989.
Por otra parte, hacer inoponibles los actos fraudulentos re-
sulta innecesario, ya que ellos pueden atacarse conforme las reglas
generales de derecho, impetrando la nulidad (si el acto fuere
simulado) o la inoponibilidad por accin pauliana (si el acto fue-
re ejecutado en perjuicio del cnyuge acreedor), segn se des-

prende del artculo 24.
Indudablemente, el artculo 24 inciso segundo de esta ley con-
sagra una accin pauliana en favor del cnyuge que ha sido objeto
de un acto fraudulento de parte del otro cnyuge. As se despren-
de de la letra de esta disposicin: A falta o insuficiencia de todos
los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en frau-
de de sus derechos. Creemos nosotros que, para la interposicin
de esta accin, debe, previamente, reclamarse la colacin imagi-
naria de dichos bienes al patrimonio final, ya que ella es conse-
cuencia del incremento provocado por esta agregacin ordenada
en el artculo 15 N 2 de la Ley N 19.335. Quedan comprendidos
en esta accin los actos de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge? La ley no da una solucin expresa a esta interrogante,
pero nosotros estimamos que dichos actos quedan comprendidos
en el mbito de la accin pauliana, puesto que el propsito de la
ley es hacer efectivo el derecho consagrado en el artculo 15 Nos 1
y 2, y los actos fraudulentos y de dilapidacin tienen el mismo
alcance. Por otra parte, dichos actos podrn serlo a ttulo gratuito,
caso en el cual quedan comprendidos en el N 1 del artculo 15, u
onerosos, supuesto ste en que es perfectamente operante el frau-
de pauliano que, como es sabido, slo exige conocimiento de
parte de ambos partcipes del mal estado de los negocios de quien
adeuda el crdito de participacin. Otra interpretacin dejara al
cnyuge acreedor en la indefensin frente al deudor de mala fe
que ejecuta actos de dilapidacin en perjuicio de sus derechos.
La inoponibilidad mencionada en el artculo 15 N 1 (de do-
naciones irrevocables excesivas) puede devenir en una accin de
inoficiosa donacin (en todo semejante a la establecida en el ar-
tculo 1187 del Cdigo Civil). Esta accin se encuentra consagra-
da en el artculo 24 de la Ley N 19.335, que dispone que el cnyuge
acreedor por concepto de crdito de participacin debe perse-
guir primero el dinero del deudor, si ste fuere insuficiente, los
bienes muebles y, en subsidio, los inmuebles, agregndose en el
inciso segundo: A falta o insuficiencia de todos los bienes seala-
dos, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos,
sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si
persigue los bienes donados entre vivos, deber proceder contra
los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donacio-
nes, esto es, principiando por las ms recientes. La redaccin de
este artculo, a juicio nuestro, es defectuosa, ya que debi orde-
narse la restitucin de lo excesivamente donado, puesto que este

derecho es lo que permite atacar las donaciones irrevocables. En
todo caso, la intencin de la ley es clara, en el entendido de que la
donacin realizada sin la autorizacin del cnyuge acreedor es
inoponible a l, a sus herederos y cesionarios.
Las acumulaciones imaginarias ordenadas en el artculo 15 de
la Ley N 19.335 no tienen explicacin ni justificacin alguna,
sino en cuanto los actos all enumerados son inoponibles al otro
cnyuge. Como es obvio, estos actos darn lugar, en desacuerdo
de las partes, a un juicio que deber tramitarse conforme lo dispo-
ne el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo a
las reglas del juicio ordinario. En esta materia la ley debi exten-
der lo previsto en el artculo 26, aplicando el procedimiento su-
mario a todo este tipo de reclamaciones y, aun, sometiendo todas
estas materias a conocimiento arbitral.
Claudia Schmidt Hott, refirindose al N 2 del artculo 15, sos-
tiene que la situacin que regula constituye una hiptesis absur-
da, pues difcilmente el cnyuge autorizar un acto fraudulento o
de dilapidacin que lo perjudique, contradiccin que no se apre-
cia en el artculo 1573 del Cdigo Civil francs 61 Lo planteado
por esta autora lleva a una cuestin ms difcil de resolver. Qu
ocurre si la mujer o el marido autoriza un acto fraudulento o de
dilapidacin, por error, o inducido maliciosamente por el otro
cnyuge, o por una inadvertencia justificada? Acatando lo dispues-
to en el inciso final del artculo 15, podra pensarse que el afecta-
do pierde toda posibilidad de impugnar el acto o contrato. No es
sta, sin embargo, nuestra opinin. La autorizacin a que se alude
en la disposicin citada hace oponible el acto al otro cnyuge,
pero no lo sanea si l est afectado de un vicio de nulidad, o se ha
causado dao dolosa o culpablemente. Por lo mismo, si el acto es
fraudulento o inmotivado (dilapidacin), puede ser atacado con-
forme las reglas generales de derecho. De aqu la importancia que
nosotros asignamos a la naturaleza jurdica de esta sancin.

F. DETERMINACION Y CALCULO
DE LOS GANANCIALES
Desde luego, recordemos que el concepto ganancial est referi-

do a ciertos presupuestos fundamentales:
i) Se trata de utilidades econmicas obtenidas a ttulo onero-
so. En otras palabras, slo se considerar el aumento patrimonial
obtenido por cada cnyuge que tenga como antecedente una cau-
sa o ttulo no lucrativo;
ii) Se fijan al momento de terminar la vigencia del rgimen, no
su disolucin, como dice la ley;62
iii) La ley define los gananciales en el artculo 6 inciso prime-
ro, diciendo que se entiende por gananciales la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge;
iv) La determinacin de los gananciales corresponde hacerla a
los cnyuges de consuno, o a un tercero designado por ellos, o
por el juez en subsidio (artculo 17 incisos tercero y cuarto);
v) La compensacin de gananciales da lugar al crdito de
participacin, mediante el cual cada cnyuge obtiene en definiti-
va la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de
ambos cnyuges, logrndose de esta manera el fin perseguido por
la ley.
Como puede apreciarse, existe una clara distancia entre los
gananciales estudiados a propsito de la sociedad conyugal y los
gananciales en el rgimen de participacin. En este segundo caso
se trata de un concepto contable, que se calcula sobre la base de
operaciones perfectamente definidas en la ley, que excluye la co-
munidad de bienes y que genera un crdito, correlativamente una
obligacin personal, en contra de aquel de los cnyuges que con-
sigui mayores utilidades en la administracin de su patrimonio.
1. PATRIMONIO ORIGINARIO DE LOS CONYUGES
La ley denomina patrimonio originario de cada cnyuge el exis-

tente al momento de optar por el rgimen que establece esta ley
62 C LAUDIA SCHMIDT. Obra citada. Pg. 28.

(artculo 6 inciso segundo). El artculo siguiente (7) precisa que

el patrimonio originario resultar de deducir del valor total de
los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el
valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma
fecha. De esta regla se sigue, entonces, que el patrimonio origi-
nal es neto y corresponde al valor real de todos los bienes del
cnyuge, descontadas sus obligaciones. La determinacin de este
patrimonio resultar, por consiguiente, de una operacin conta-
ble en que se evalan los bienes y las deudas, deduciendo una
diferencia. Para determinar el patrimonio originario deber prac-
ticarse un inventario fsico, una tasacin de los bienes, un inventa-
rio de deudas y una tasacin de las deudas.
a) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIN

POR HABERSE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO
El artculo 7 inciso final dispone que se agregarn al patrimonio

originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la
vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gra-
vadas. De este artculo se desprende que el patrimonio origina-
rio puede verse incrementado, durante la vigencia de este
rgimen, por todas las donaciones, herencias o legados con que
sea favorecido uno de los cnyuges, quedando, por lo mismo,
dichas liberalidades excluidas de la participacin de gananciales.
Lo propio ocurre con las donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas no dan accin contra la persona servida, regla que se deduce
de lo previsto en el artculo 9 que, a la inversa, ordena no incor-
porar al patrimonio originario las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado accin contra la persona servida.
Estas normas son las que nos permiten calificar a los gananciales
como onerosos, ya que toda liberalidad en favor de los cnyu-
ges durante el rgimen, al incorporarse al patrimonio originario,
queda automticamente excluida de la participacin de ganancia-
les. Como es obvio, las cargas que graven las adquisiciones gratui-
tas y que se sirvan durante la participacin en los gananciales, no
integran el patrimonio originario, sino el patrimonio final del
cnyuge favorecido con la liberalidad.
b) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIN,

NO OBSTANTE HABERSE ADQUIRIDO A TTULO ONEROSO
DURANTE SU VIGENCIA
El artculo 8 de la Ley 19.335 excluye ciertos bienes de la partici-

pacin, disponiendo que ellos se incorporen al patrimonio origi-
nario, no obstante haberse adquirido a ttulo oneroso durante la
vigencia del rgimen. Esta disposicin es casi idntica al artcu-
lo 1736 del Cdigo Civil, que excluye los bienes all enumerados
de la sociedad conyugal en el mismo caso (cuando han sido ad-
quiridos a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal). Estos
bienes son los siguientes:
1. Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgi-
men de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los
haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del rgimen de bienes. Se trata de bienes que se adquie-
ren durante la participacin, pero cuyo antecedente necesario es
anterior a la misma;
2. Los bienes que se posean antes del rgimen de participa-
cin por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado
durante su vigencia por la ratificacin o por otro medio legal. En
verdad no se advierte la necesidad de esta regla, atendido el he-
cho de que la ratificacin es meramente declarativa y el sanea-
miento de un vicio de nulidad no implica adquisicin;
3. Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nuli-
dad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin. En cuanto a la nulidad, no existe duda alguna atendido
el hecho de que ella opera con efecto retroactivo (artculos 1687 y
1689), en relacin a los dems casos la regla se justifica para
disipar cualquier duda que pudiera surgir;
4. Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido
cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen. Tam-
poco se justifica esta regla, ya que se trata de un acto de naturale-
za eminentemente declarativa;
5. Los derechos de usufructo que se hayan consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. Este nmero
comprende tanto la extincin del usufructo a ttulo gratuito como
a ttulo oneroso (adquisicin del usufructo por parte del nudo
propietario);
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales
de crdito constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mis-
mo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados des-

pus;
7. La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio
del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de
promesa.
Como puede apreciarse, existe en esta materia una grave in-
consistencia. En efecto, en los casos sealados en los numerales 1,
2 y 5 puede el cnyuge asumir una obligacin que justifique la
adquisicin o el saneamiento del bien, y dicha obligacin generar
un desembolso que disminuir sus gananciales en perjuicio del
otro cnyuge. Por ejemplo, puede el marido o la mujer pagar una
suma determinada como contraprestacin al celebrarse una tran-
saccin, y este egreso, a pesar de disminuir sus gananciales, no
generar compensacin alguna en favor del otro cnyuge. Mucho
ms perfecta es la regla del artculo 1736 del Cdigo Civil, cuando
dispone, para estos casos, que si la adquisicin se hiciere con bienes de
la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva.
c) BIENES QUE SE INCLUYEN

EN LA PARTICIPACIN
La ley previ ciertos bienes que se incluyen en la participacin

(correlativamente no debiendo incluirse en el patrimonio origina-
rio). Ellos son:
1. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios.
De consiguiente, los bienes de cada cnyuge reditan en prove-
cho de ambos cnyuges en la medida en que se incrementan con
ellos los gananciales;
2. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges. Aun cuan-
do la ley no lo dice, se trata de la denuncia de la propiedad
minera durante el rgimen. Esta regla es tambin equivalente a la
contenida en el artculo 1730, conforme la cual las minas denun-
ciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social;
3. Las donaciones remuneratorias por servicios que den ac-
cin para su cobro. En el fondo se trata de remuneraciones encu-
biertas o daciones en pago por servicios que usualmente se
remuneran.
d) COMUNIDAD ENTRE CNYUGES
La Ley N 19.335 da reglas especiales en relacin a la comunidad

que pueda formarse entre ambos cnyuges. El artculo 10, a juicio
nuestro, hace prevalecer la comunidad por sobre la participacin,
lo cual es lgico, dado que en este caso ambos cnyuges partici-
pan directamente en la propiedad y frutos del bien comn.
d.1) Comunidad a ttulo oneroso. En este evento el bien sobre
que recae la comunidad queda excluido de la participacin, de-
biendo incorporarse al patrimonio originario. No as los frutos
que generen estos bienes. La disposicin sealada hace aplicables
en la especie las reglas generales, vale decir, los artculos 2304 y
siguientes del Cdigo Civil;
d.2) Comunidad a ttulo gratuito. En este caso los derechos se
agregan a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo
nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cnyu-
ge no se incluirn en el patrimonio originario e incrementarn
los gananciales de cada uno de ellos. Podra tambin pensarse que
el artculo 10 antes mencionado, no aporta novedad alguna al
funcionamiento del sistema. En tal caso debera entenderse que la
adquisicin en comunidad de un bien por el marido y la mujer,
incrementa el patrimonio final de cada uno de ellos en la propor-
cin que corresponde (puesto que el bien ha sido adquirido a
ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen de participacin).
A la inversa, si el ttulo es lucrativo (donacin, herencia o legado
que se hace a ambos cnyuges) los derechos de cada cnyuge
incrementan su patrimonio originario. Si esta fuere la interpreta-
cin correcta, no se advierte con qu fin se incorpor el artculo
10, ya que la conclusin anotada resulta de la aplicacin de los
principios generales. La existencia de esta norma, aun cuando
justo es reconocer que la cuestin es discutible, induce a pensar
que el legislador, forzado a escoger entre las normas del sistema
de participacin y las normas que regulan la comunidad, opt por
estas ltimas, haciendo prevalecer las reglas sobre copropiedad.
e) VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO
La determinacin del activo originario implica la tasacin de los

bienes que lo componen. Estos bienes se valoran en conformidad
al artculo 13 inciso primero, segn su estado al momento de la

entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin.
Esta regla es importantsima, ya que todo aumento de valor (plus-
vala) o depreciacin afectar al dueo exclusivamente. La ley
agrega que, por consiguiente, su precio al momento de incorpo-
racin en el patrimonio originario ser prudencialmente actualiza-
do a la fecha de la terminacin del rgimen. Se dispone, adems,
que la valorizacin podr ser hecha por los cnyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Esta norma plantea una cuestin importante. Qu debe en-
tenderse por prudencialmente actualizada? Nosotros creemos
que dicha frmula implica facultar al tercero que se designa, o al
juez, para obrar como arbitrador, puesto que a ste le corres-
ponde resolver segn lo que le dicten su equidad natural y su
prudencia. Una frmula semejante incorpor la Ley N 18.802 en
el artculo 1734, aun cuando ste alude a la equidad natural,
expresin aplicada a las facultades del partidor para actualizar el
valor de las recompensas en la sociedad conyugal. Conviene
insistir en un hecho. La ley dispone que los bienes que compo-
nen el activo originario se valoran, segn el estado de los mis-
mos, al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o
de su adquisicin y, posteriormente, para establecer el patrimo-
nio final, debe considerarse su precio al momento de incorpora-
cin en el patrimonio originario, debidamente actualizado a la
terminacin del rgimen. De este modo, cada bien ser represen-
tativo de un valor, independientemente de las fluctuaciones que
ellos experimenten en consideracin a factores externos. As, por
ejemplo, un bien raz que se valoriza por hallarse ubicado en un
sector que con el correr del tiempo es objeto de un proyecto
inmobiliario importante, al actualizarse su precio prudencialmen-
te, mantendr el mayor valor conseguido en manos del cnyuge
propietario sin que el otro participe de este significativo aumento
patrimonial. Lo que se afirma se desprende del hecho que los
cnyuges, un tercero, o el juez en subsidio, deben actualizar el
precio del bien, lo cual excluye, por cierto, todos los aumentos
provenientes de cualquier otra causa. En otras palabras, la actua-
lizacin operar por efecto de algn factor objetivo IPC, UF,
UTM, etc. y no por causas propias e ntrinsecas del bien.
f) VALORIZACIN DEL PASIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
El mismo artculo 13 se refiere escuetamente a la valorizacin del

pasivo del patrimonio originario, diciendo que las reglas anterio-
res rigen tambin para la valorizacin del pasivo. De ello se sigue,
entonces, que toda deuda debe valorizarse al momento de entrar
en vigencia el rgimen, y actualizarse a la fecha de terminacin
del mismo prudencialmente y por las mismas personas antes
mencionadas (los cnyuges de consuno, un tercero que ellos de-
signen, o el juez en subsidio).
g) CARENCIA DE VALOR DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
La ley dispone, en el artculo 7 inciso primero, que si el valor de

las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio origi-
nario se estimar carente de valor. Esta regla es bien discutible,
ya que si una persona tiene patrimonio negativo y con el correr
del tiempo consigue superar esta situacin, no resulta justo pres-
cindir de lo que se ha obtenido como utilidad estando casado bajo
el rgimen de participacin. Con todo, estimamos que la solucin
dada en la ley simplifica considerablemente las cosas, al abando-
nar frmulas ms complejas para corregir una probable inconsis-
tencia.
h) PRUEBA DE LOS BIENES QUE COMPONEN

EL PATRIMONIO ORIGINARIO
La ley dispone que los cnyuges o los esposos al pactar el rgimen

de participacin, debern efectuar un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario (artculo 11). Esta
norma no impide, ciertamente, que se practique un inventario
solemne si ambos contrayentes estn de acuerdo en ello.
A falta de inventario simple, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, factu-
ras o ttulos de crdito (inciso segundo del artculo 11). Parece
evidente que esta norma limita la prueba slo a los instrumentos,
aun cuando la relacin que se hace no sea taxativa.
El inciso final del mismo artculo 11 agrega, por lo tanto, que
con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,
atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de

procurarse un instrumento.
Todas estas reglas no son ms que aplicacin de lo previsto en
los artculos 1708, 1709 y 1711 del Cdigo Civil, con una impor-
tante salvedad: en este caso slo es admisible la prueba instrumen-
tal, ninguna otra.
En suma, los cnyuges para probar su patrimonio originario
debern acudir al inventario simple o solemne que se haya levan-
tado al convenirse el rgimen; a falta de ste, probarn mediante
instrumentos pblicos o privados, y slo sern admisibles los de-
ms medios probatorios cuando acrediten que no estuvieron en
situacin de procurarse un instrumento.
Recurdese que el artculo 1708 slo veda la prueba testimo-
nial cuando el acto o contrato debe constar por escrito, no los
dems medios probatorios (presunciones, confesin, inspeccin
personal del tribunal). No se advierte por qu razn la Ley
N 19.335 no sigui la misma direccin, en lugar de limitar, en
forma todava ms severa, los medios de prueba de que dispone el
cnyuge para acreditar su patrimonio originario.
La interpretacin aqu planteada resulta forzosa si se conside-
ran las siguientes razones:
1. La ley previ la existencia de un inventario simple, pero sin
condicionar la validez del pacto a la existencia de este instrumen-
to;
2. El inciso segundo del artculo 11 es una norma slo aplica-
ble en subsidio del inventario simple ordenado en el inciso ante-
rior;
3. Esta ltima regla expresa que en tal situacin el patrimonio
originario puede probarse mediante otros instrumentos, sin dar
cabida a ningn otro medio probatorio;
4. El inciso tercero de la misma norma agrega que con todo,
sern admitidos otros medios de prueba De ello se infiere que
todos los dems medios probatorios quedan excluidos, salvo cuan-
do se acredita que el cnyuge no estuvo en situacin de procurar-
se un instrumento (lo cual equivale a que estaba impedido de
hacerlo, situacin contemplada en el artculo 1711 inciso terce-
ro); y
5. Si el legislador hubiere querido someter esta materia a las
reglas generales, no habra incluido los incisos segundo y tercero,
bastndole remitirse a las disposiciones del Cdigo Civil antes co-
mentadas.
De lo expresado se desprende que en materia probatoria esta

ley contiene una situacin bien excepcional, que delimita radical-
mente los medios de prueba que pueden hacerse valer conforme
los principios generales que informan el onus probandi. 63
Es efectivo que la ley no se refiere expresamente a la prueba
del pasivo originario. Pero en verdad no necesitaba hacerlo. El
artculo 11 al mencionar el inventario simple incluye, a juicio nues-
tro, las deudas originarias. El inciso segundo de la misma disposi-
cin alude, en general, a la prueba del patrimonio originario, lo
cual implica activo y pasivo. Por lo dicho, el artculo 11 debe en-
tenderse referido tanto al activo (bienes), como al pasivo (deu-
das). La conclusin que se extrae en el sentido de que las mismas
reglas se aplican para probar el activo y el pasivo del patrimonio
originario es, por lo mismo, correcta.
Hasta aqu la normativa que regula el patrimonio originario
en el rgimen de participacin en los gananciales. Este constituye,
por as decirlo, el primer tramo en el funcionamiento de este
sistema, que, como puede observarse, se funda en una sucesin de
operaciones de carcter contable.
2. PATRIMONIO FINAL
La Ley N 19.335 se limita, en el artculo 6 inciso segundo, a

definir escuetamente el patrimonio final como el que exista al
trmino de dicho rgimen. En consecuencia, deber considerar-
se como tal la totalidad de los bienes que en ese instante aparecen
a nombre o estn siendo posedos por cada uno de los cnyuges.
El artculo 14 de la misma ley complementa este concepto, agre-
gando que el patrimonio final resultar de deducir del valor total
de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de termi-
nar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha.
De la simple transcripcin de estas disposiciones se evidencia
una aparente inconsistencia entre el artculo 6 inciso segundo y
el artculo 14, que aluden a una misma cosa, pero dndole conno-
taciones distintas. Lo que sucede es que el artculo 6 inciso se-
gundo se refiere al patrimonio final bruto (compuesto por la
63 En el mismo sentido Claudia Schmidt Hott. Obra citada. Pg. 34.

totalidad de los bienes que detenta el cnyuge al ponerse fin al

rgimen), y el artculo 14, al patrimonio final lquido (activo
menos pasivo). Decimos que la inconsistencia es aparente porque
en la primera de las disposiciones citadas se caracteriza el patri-
monio final como el que exista al trmino de dicho rgimen, lo
cual parece indicar que se pone acento en el instante en que debe
ste considerarse. La operacin siguiente consiste en determinar
el patrimonio neto, que resultar de descontar al valor de los
bienes el valor de las obligaciones que existan en el mismo instan-
te. Con todo, habra sido ms didctico haber distinguido entre
patrimonio final bruto y patrimonio final lquido.
a) PATRIMONIO FINAL LQUIDO
Detallando las cosas, el patrimonio final lquido resultar de

cuatro operaciones diversas, una de deduccin y tres de agrega-
cin imaginaria.
a.1) Deducciones
Como qued sealado, el artculo 14 ordena deducir el valor

total de las obligaciones que existan a la fecha de ponerse trmi-
no a la vigencia del rgimen. De acuerdo al inciso final del artcu-
lo 13, dicha valoracin deber hacerse por los cnyuges de consuno
o por un tercero que ellos designen. En subsidio deber hacerlo
el juez. Lamentablemente nada dijo la ley sobre el procedimien-
to, lo cual obligara a recurrir al juicio ordinario instituido como
regla general en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil,
si existe controversia entre los interesados. Sin embargo, podra
tambin estimarse que se trata de una materia regida por los
artculos 895 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, que
regulan las tasaciones en los actos contenciosos y no contencio-
sos.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo previsto en el artcu-
lo 16, que, como se analizar ms adelante, obliga a cada uno de
los cnyuges a proporcionar al otro un inventario valorado de
los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. En
tal caso, como es natural, el otro cnyuge puede objetar este in-
ventario alegando que no es fidedigno. Esta expresin envuelve,
a juicio nuestro, tanto la impugnacin de la existencia de la deuda
como su valorizacin. En este evento, agrega la norma, se podrn

usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin
o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge. De este
artculo se deduce que el legislador no sigue, en esta materia, el
mismo criterio que tratndose del patrimonio originario.64 En otros
trminos, se restringen los medios de prueba en un caso y se
amplan en el otro, dejando entrever el nimo de dificultar la
prueba cuando se trata de los bienes originarios y facilitarla en la
determinacin del patrimonio final lquido. A juicio nuestro, esta
filosofa es errada y no se justifica, puesto que revela una cierta
desconfianza en la conducta de los cnyuges.
a.2) Agregaciones imaginarias
Estas agregaciones tienen un carcter meramente contable y slo

alcanzan un efecto prctico en la determinacin de la diferencia
patrimonial que se establece (crdito de participacin), o cuando
los bienes del cnyuge deudor son insuficientes para pagar este
crdito (artculo 24 inciso segundo).
Las mencionadas agregaciones son consecuencia de la inopo-
nibilidad de los actos indicados en el artculo 15 (analizado en la
letra E.2 de este captulo). Insistamos que la adicin imaginaria se
produce porque las obligaciones indicadas no tienen efecto res-
pecto del cnyuge afectado por ellas.
Como los tres numerales del artculo 15 regulan enajenacio-
nes irregulares (donaciones irrevocables excesivas, actos fraudu-
lentos o dilapidatorios, y pago del precio de rentas vitalicias u
otros gastos que persigan asegurar una renta futura a uno de los
cnyuges), las agregaciones referidas, dice la ley, sern efec-
tuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de
su enajenacin (artculo 15 inciso tercero).
Conviene recordar que la circunstancia de que el artculo 15
N 2 haga inoponibles al cnyuge los actos fraudulentos ejecuta-
dos por el otro cnyuge durante la vigencia del rgimen, no extin-
gue las acciones de nulidad que, de acuerdo a las reglas generales,
pueden ejercerse para dejar sin efecto el mismo acto. Esto tiene
importancia en el evento de que el cnyuge haya autorizado el
acto por error, dolo o inadvertencia, situacin prevista en el inciso
64 Artculo 11 incisos segundo y tercero.

final del artculo 15, caso en el cual no se purga el vicio, pero s la

inoponibilidad.
a.3) Agregacin por va de sancin
La ley establece una agregacin excepcional, tambin meramente

contable, por va de sancin.
El artculo 18 de la Ley N 19.335 consagra una sancin civil,
tambin perfectamente semejante a la contemplada en el artcu-
lo 1768 del Cdigo Civil. Si algunos de los cnyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obliga-
ciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de
aqullos o de stas.
Se trata de una sancin por la ejecucin de un acto doloso que
consiste en ocultar o distraer bienes o simular obligaciones. Esta
norma contempla, en materia civil, un caso tpico de dolo espec-
fico, ya que el acto sancionado debe ser motivado por el nimo
de disminuir los gananciales, como reza la ley. Si el acto se
ejecuta en perjuicio de los acreedores del cnyuge o para eludir
impuestos, por va de ejemplo, no puede aplicarse esta sancin.
La ley nada dice a qu valor debe considerarse el bien o la
obligacin en su caso. Pero parece obvio que ste ser el valor que
ellos tenan al momento de consumarse el delito civil, aun cuando
tratndose de un acto simulado absolutamente puede considerar-
se el valor actual, atendido el hecho de que el bien deber volver
al patrimonio del cnyuge infractor y la obligacin desaparecer.
En sntesis, esta sancin presenta las siguientes caractersticas:
1. Es un delito civil (artculos 2314 y siguientes del Cdigo
Civil), pudiendo el cnyuge afectado impetrar la sancin del ar-
tculo 18 de la Ley N 19.335, o bien perseguir la indemnizacin
correspondiente de acuerdo al Ttulo XXXV del Libro IV del
Cdigo Civil. En el primer caso la reparacin ser el doble del
valor de las cosas ocultadas o distradas. En el segundo caso, debe-
rn repararse todos los daos causados con la ejecucin del he-
cho. Esta diferenciacin cobra importancia, si se tiene en cuenta
que el delito civil no requiere, como explicaremos enseguida, de
dolo especfico, razn por la cual el cnyuge afectado podr per-
seguir la responsabilidad del infractor en cualquier caso, sea que
el acto se haya ejecutado para disminuir los gananciales o con
otros fines fraudulentos;
2. Esta sancin especial requiere de dolo especfico, esto es, el

acto debe haberse ejecutado con el propsito de disminuir los
gananciales, cuestin que deber acreditarse al tribunal respectivo
por todos los medios de prueba que franquea la ley. Si la finalidad
dolosa ha sido otra distinta (como causar perjuicios a un tercero),
slo cabe perseguir la responsabilidad extracontractual del cnyu-
ge de acuerdo a las reglas generales ya indicadas;
3. El valor del bien o la obligacin a que se refiere el artcu-
lo 18 es el precio que l mismo tena al momento de ejecutarse el
acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso
en el cual podr considerarse el valor del bien al momento de
reintegrarse al patrimonio. Esta ltima solucin surge del hecho
de que si la cosa enajenada fraudulentamente ha aumentado su
valor, este mayor valor no puede favorecer al cnyuge doloso, si se
tiene presente que ello es fruto de un actuar fraudulento, ni per-
judicar al cnyuge inocente; y
4. La sancin civil deber ser aplicada por sentencia judicial
ejecutoriada. No habiendo la ley establecido un procedimiento
especial, forzoso es concluir que deber aplicarse el procedimien-
to ordinario (artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
a.4) Agregacin de atribuciones de derechos

sobre bienes familiares
Finalmente, la Ley N 19.335 contempla, en el artculo 23, una

ltima agregacin tambin contable (por lo mismo, imaginaria).
Ella consiste en el valor prudencialmente determinado por el juez
de las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectua-
das a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del
Cdigo Civil. Se trata de los derechos de uso, usufructo o habita-
cin constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares
de que tratan los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil.
Ntese que en este caso la apreciacin del valor a que debe
hacerse la agregacin slo puede realizarla el juez, quien, adems,
deber proceder prudencialmente, expresin que, a juicio nues-
tro, ampla sus facultades para resolver de acuerdo a la equidad
natural.
b) V ALORACIN DEL PATRIMONIO FINAL LQUIDO
Existen diversas reglas sobre esta materia.

i) Como qued ya indicado, la valorizacin la harn los cn-

yuges de consuno o un tercero designado por ellos; en subsidio
por el juez (artculo 17 incisos tercero y cuarto);
ii) La valorizacin se har, como regla general, atendiendo al
estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminacin
del rgimen (artculo 17 inciso primero). Pero tratndose de las
agregaciones imaginarias a que se refiere el artculo 15, se har al
valor que los bienes hubieren tenido al momento de terminacin
del rgimen, salvo, a juicio nuestro, que se trate de un acto simula-
do, caso en el cual podr reclamarse el valor que la cosa tiene al
momento en que el bien se reintegre al patrimonio del cnyuge
que ejecut el acto fraudulento. Finalmente, la valorizacin de las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artculo 147) se
realizar prudencialmente por el juez (artculo 23).
c) PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL LQUIDO
La ley consagra un procedimiento especial para el establecimien-

to del patrimonio final lquido. De acuerdo a lo previsto en el
artculo 16, dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo
por una sola vez y hasta por igual trmino.
Qu ocurre si uno o ambos cnyuges no cumplen esta obliga-
cin?
La ley, desgraciadamente, nada dispuso al respecto, genern-
dose un vaco de graves efectos prcticos. En este caso, conforme
las reglas generales, el cnyuge cumplidor podr probar, por to-
dos los medios legales, los bienes que componen el activo del otro
cnyuge y sus obligaciones. Esta debera ser la solucin. Sin em-
bargo, creemos nosotros que la ley previ esta situacin de otra
manera, dando una solucin alternativa. El mismo artculo 16 en
su inciso final dispuso que cualquiera de los cnyuges podr solicitar
la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
En tal caso son aplicables los artculos 858 y siguientes del mismo
Cdigo. Ahora bien, de acuerdo al artculo 859, cualquier perso-
na, a falta del tenedor de los bienes, puede hacer la manifesta-
cin, suplindose, de esta manera, la ausencia del cnyuge rebelde.
En suma, puede el cnyuge que cumple su obligacin iniciar
juicio declarativo en contra del otro cnyuge, e invocar todos los

medios de prueba que le franquea la ley. Puede, tambin, solicitar
faccin de inventario solemne y, en ausencia del otro cnyuge,
manifestar los bienes respectivos, invirtindose, en este caso, el
peso de la prueba y debiendo el rebelde objetar el inventario y
probar en su contra.
d) PRESUNCIN SOBRE LOS BIENES QUE COMPONEN

EL PATRIMONIO FINAL
El artculo 12 de la Ley N 19.335 incurre, a juicio nuestro, en una

confusin lamentable. En efecto, ste expresa que al trmino del
rgimen de participacin en los gananciales, se presumen comu-
nes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso
personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse
en antecedentes escritos. Esta norma da la impresin de que, a
medio camino, el rgimen de participacin con compensacin de
beneficios se hubiera transformado en un rgimen de comunidad
diferida. Lo que decimos pudiera resultar desconcertante, ya que
es obvio que no es ste el espritu e intencin de la ley. En conse-
cuencia, la recta interpretacin de esta regla deber apartarse de
su sentido literal, y entender que lo que se quiso decir es otra
cosa: todos los bienes muebles adquiridos durante el rgimen de
participacin son del cnyuge adquirente y no integran su patri-
monio originario, sino su patrimonio final. Ellos, por lo mismo,
dan lugar a gananciales que aprovecharn proporcionalmente a
cada cnyuge, segn corresponda. Esta y no otra puede ser la
intencin y el sentido de la norma, salvo que se estime que la
presuncin altera todo el sistema, lo cual resulta ininteligible.
Es bueno transcribir lo que un autor escribe sobre el sentido y
alcance de este rgimen:
En la inauguracin del Seminario sobre la Ley N 19.335, realizado
el 13 de octubre de 1994, la Ministra de Justicia, seora Mara Soledad
Alvear, entre otras cosas, manifest que este rgimen se caracteriza por la
existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los
que son administrados en forma autnoma por cada cnyuge. Y agrega
que la nica limitacin que se contempla en cuanto a la administracin
individual de su patrimonio por cada cnyuge la constituye el resguardo
al patrimonio familiar y las cauciones a terceros. Al trmino del rgimen de
bienes, ambos cnyuges participan de manera igualitaria en los ganancia-
les que uno y otro hayan obtenido.65 Es una lstima que la Ministra
no haya advertido que los casos contemplados en el artculo 15 de
la ley corresponden a actos inoponibles que, atendido el efecto
que generan (aumentar imaginariamente el patrimonio final de
cada cnyuge), constituyen, ciertamente, restricciones a la libre
administracin de los bienes de cada cnyuge.
El mismo autor, ms adelante, seala que:
Por su parte, el Profesor de Derecho Civil seor Carlos Pea G., en
esa misma oportunidad, seala que el rgimen de participacin en los
gananciales conoce dos alternativas (debi decir dos opciones) en el derecho
comparado: la primera establece que al finalizar el rgimen de bienes se
forme entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, una comunidad de bienes. La segunda, establecida por modo
supletorio en los cdigos alemn y francs, dispone que al finalizar este
rgimen nace un crdito de participacin, permaneciendo los patrimonios
de los cnyuges separados. No cabe duda, por consiguiente, que el rgimen
establecido por la ley adopta esta ltima modalidad y al no formarse una
comunidad a su trmino, es claramente un rgimen de separacin de
bienes.66
Recapitulando, entonces, diremos que de la presuncin esta-
blecida en el artculo 12 de la Ley N 19.335 no se deduce comu-
nidad de bienes muebles, sino incorporacin de todos los bienes
muebles adquiridos durante el rgimen, al patrimonio final de
cada uno de los cnyuges. Sern ellos, por lo tanto, los llamados a
acreditar que se han adquirido a ttulo lucrativo, que son de aque-
llos sealados en el artculo 8, o de derechos sobre bienes adqui-
ridos por ambos cnyuges en comunidad (artculo 10).
G. DETERMINACION DE LOS GANANCIALES
Qued dicho que los gananciales estn definidos en la ley como

la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge (artculo 6).
Pueden, por consiguiente, producirse las siguientes situacio-
nes:
65-66 C SAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pg. 113.

i) Que el patrimonio final de ambos cnyuges sea inferior a su

patrimonio originario;
ii) Que el patrimonio final de uno de los cnyuges sea supe-
rior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea
inferior al patrimonio originario;
iii) Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimo-
nio originario.
En el primer caso no existen gananciales y, por ende, cada
cnyuge soportar las deudas que haya contrado en la adminis-
tracin de sus bienes. No lo dice la ley, pero se desprende del
inciso primero del artculo 19, que establece que si el patrimonio
final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar
las prdidas. Resulta de toda lgica deducir que si esta es la regla
tratndose de uno de los cnyuges, la misma existe cuando la
situacin descrita afecta a ambos cnyuges.
El segundo caso est expresamente reglado en el inciso segun-
do del artculo 19, que dice: Si slo uno de los cnyuges ha
obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor.
En este supuesto nacer el crdito de participacin a que nos
referiremos ms adelante.
En el tercer caso, esto es, cuando ambos cnyuges han obteni-
do gananciales (porque sus patrimonios finales son superiores a
sus patrimonios originarios), la ley establece que los gananciales
se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho
a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del
excedente.
Aqu culmina este sistema, con la precisa determinacin del
beneficio que, en dos casos, corresponde a uno de los cnyuges.
Ejemplarizaremos las situaciones descritas:
i) Caso en el cual ninguno de los cnyuges ha obtenido gananciales:
El cnyuge A tiene un patrimonio originario evaluado en
$1.000.000 y un patrimonio final de $800.000.
El cnyuge B tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un
patrimonio final de $1.500.000.
Como no existen gananciales, ninguno de los cnyuges se adeu-
da nada y cada cual deber enfrentar separadamente las obligacio-
nes que contrajo durante la vigencia del sistema.
ii) Caso en el cual uno de los cnyuges obtuvo gananciales y el otro no los
obtuvo:
El cnyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un

patrimonio final de $800.000.
El cnyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y
un patrimonio final de $7.000.000.
Los gananciales obtenidos por el cnyuge B ascienden a
$2.000.000. Por consiguiente, deber compartir esta suma, transfi-
riendo la mitad de la misma ($1.000.000) al cnyuge A.
iii) Caso en el cual ambos cnyuges han obtenido gananciales:

El cnyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un
patrimonio final de $2.500.000.
El cnyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y
un patrimonio final de $7.000.000.
Sumados los gananciales obtenidos, ellos ascienden a
$3.500.000. La ley ordena compensar los gananciales de uno y de
otro, esto es, la suma de $1.500.000 (obtenidos por el cnyuge A)
con la suma de $2.000.000 (obtenidos por el cnyuge B). Por
consiguiente el cnyuge B deber pagar al cnyuge A la suma de
$250.000. Esta cantidad resulta de sumar los gananciales de uno y
de otro (1.500.000 + 2.000.000 = 3.500.000). A cada cnyuge le
corresponder la suma de $1.750.000. El cnyuge que ha obteni-
do $2.000.000 deber participar al otro de la suma de $250.000
para que ambos queden equilibrados con gananciales hasta por
$1.750.000. De este modo, ha operado un sistema en que los ga-
nanciales obtenidos por ambos son distribuidos paritariamente
(50% para cada uno).
H. CREDITO DE PARTICIPACION
El crdito de participacin, como lo llama la ley, se origina al

terminar este rgimen de bienes, aun cuando se determine o li-
quide posteriormente (artculo 20 de la Ley N 19.335).
1. CARACTERISTICAS
Este crdito tiene caractersticas especiales, que pueden sintetizar-

se en la siguiente forma:
1. Se paga con posterioridad a las obligaciones contradas por

los cnyuges durante su administracin separada. Ms precisamen-
te, los crditos contrados por los cnyuges durante este rgimen
de bienes prefieren al crdito de participacin. De aqu la impor-
tancia de establecer con precisin en qu momento este derecho
se genera (artculo 25);
2. Antes de la terminacin del rgimen, los derechos que ge-
nera son incomerciables (en realidad el crdito es, hasta ese mo-
mento, una mera expectativa). El artculo 20 inciso segundo seala
que se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese
eventual crdito antes del trmino del rgimen de participacin.
Por consiguiente, tratndose de un bien incomerciable, cualquier
acto a su respecto adolecer de objeto ilcito (artculo 1564 N 1
del Cdigo Civil);
3. El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenuncia-
ble antes de que termine el rgimen (artculo 20 inciso segundo).
Esta norma era necesaria atendido el hecho de que es renuncia-
ble un derecho bajo condicin suspensiva (en verdad se renuncia
la mera expectativa de llegar a adquirirlo);
4. El crdito de participacin es puro y simple. As lo dispone
el artculo 21 inciso primero. Por lo tanto, no puede pactarse a su
respecto modalidad alguna;
5. Es pagadero en dinero (artculo 21 inciso primero), salvo
acuerdo en contrario, segn dispone el artculo 22 de la misma
ley, que autoriza a los cnyuges o a sus herederos para convenir
daciones en pago para solucionar esta obligacin;
6. Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se
causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes,
y ello se probare debidamente. En este caso el juez puede conce-
der plazo de hasta un ao para el pago del crdito. La ley dispone
que el crdito deber expresarse en unidades tributarias mensua-
les (para evitar su desvalorizacin) y slo podr concederse el
plazo si se asegura el pago por el propio deudor o un tercero, a
satisfaccin del juez, de modo que el cnyuge acreedor quedar
de todos modos indemne (artculo 21 inciso segundo). Debe re-
cordarse que se trata de una regla excepcional, ya que el juez no
est facultado, por regla general, para establecer plazos (artcu-
lo 1492 inciso segundo del Cdigo Civil), sino slo para interpre-
tar aquellos concebidos en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicacin discurren las partes, como reza la ley;
7. El crdito de participacin es de ejecucin regulada. En
efecto, la ley dispone que el cnyuge acreedor deber perseguir el
pago primeramente en el dinero del deudor, si ste fuere insufi-

ciente deben perseguirse los bienes muebles, y slo en subsidio los
bienes inmuebles (artculo 24). En verdad no se percibe clara-
mente el objeto de esta regla, ya que si se trata de un crdito que
afecta el derecho de prenda general del deudor, carece de senti-
do regular tan minuciosamente la forma en que ste pueda hacer-
se valer. Al parecer se trata de apoyar al cnyuge deudor siguiendo
el mismo espritu del Cdigo Civil, en el sentido de proteger la
posesin de los inmuebles;
8. Este crdito permite extender el derecho de prenda general
a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en
fraude de los derechos del otro cnyuge. El artculo 24 inciso
segundo establece una accin subsidiaria en favor del cnyuge
acreedor en los siguientes trminos: A falta o insuficiencia de
todos los bienes sealados (dinero, muebles e inmuebles), podr
perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Desde
luego, digamos que esta accin subsidiaria deriva de la inoponibili-
dad de que trata el artculo 15 Nos 1 y 2, que, segn se dijo, permite
incorporar contablemente (agregar imaginariamente, segn la ley)
las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en conside-
racin a la persona del donatario, y cualquier especie de actos
fraudulentos en perjuicio del otro cnyuge. Por lo mismo, para
que esta accin pueda invocarse es necesario, previamente, que se
acuerde entre los cnyuges o se decrete judicialmente la agrega-
cin imaginaria de que trata el artculo 15, todo lo cual resulta de
una interpretacin sistemtica de esta ley. De lo dicho se sigue que
esta accin tiene dos presupuestos fundamentales: es subsidiaria
(slo nace en caso de que los bienes del deudor sean insuficientes)
y, con antelacin, debe hallarse acordada u ordenada la agrega-
cin imaginaria o contable de la respectiva donacin o del acto
realizado en fraude del cnyuge acreedor. Finalmente, digamos
que esta accin de inoficiosa donacin (semejante a la establecida
en el artculo 1187 y que proviene del segundo acervo imaginario
en la sucesin por causa de muerte) opera contra los donatarios
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, dice
la ley, principiando por las ms recientes. Si las donaciones se han
realizado en el mismo da, debern concurrir a prorrata del crdi-
to que se cobra. Finalmente, esta accin de inoficiosa donacin
prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la fecha del
acto (artculo 24 inciso segundo, ltima parte), lo cual, unido al
hecho de que debe la donacin o el acto fraudulento estar incor-

porado imaginariamente al patrimonio final del cnyuge, la hace
ilusoria y carente de consecuencias prcticas;
9. El crdito de participacin en los gananciales ser sin per-
juicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges, dice el
inciso final del artculo 19. Esta regla reafirma nuestra opinin en
el sentido de que si el acto fraudulento no es inoponible, el cn-
yuge vctima de un delito civil puede perseguir la responsabilidad
del autor en conformidad a las reglas generales de responsabili-
dad extracontractual;
10. El crdito de participacin extinguido en virtud de una
dacin en pago renace, dice la ley, si la cosa dada en pago es
evicta, salvo que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo 22 inciso segun-
do). Esta norma merece algunos comentarios. Al parecer ella est
fundada en el hecho de que el crdito de participacin tiene
caractersticas especiales y de que, en caso de eviccin, ellas per-
durarn, puesto que de la eviccin de la cosa dada en pago se
sigue la subsistencia de la obligacin como regla general, atendi-
do el hecho de que la dacin en pago, en esta materia, queda
sujeta a las normas de los artculos 1837 y siguientes del Cdigo
Civil. En cuanto a la circunstancia de que esta regla no tiene
efecto si el cnyuge acreedor tom sobre s el riesgo de la eviccin
especificndolo, ello no es ms que la reiteracin de lo previsto en
el artculo 1852 inciso tercero del Cdigo Civil;
11. Este crdito prescribe, conforme las reglas generales, en
el plazo de cinco aos. La prescripcin correr desde el momento
en que el crdito est determinado. Ello porque el plazo de pres-
cripcin para pedir la liquidacin es de cinco aos (artculo 26) y
de la liquidacin surgir el crdito exigible, lo cual permite que el
plazo para reclamar este crdito, en definitiva, pueda extenderse
por ms de diez aos (cinco para pedir la liquidacin de los ga-
nanciales y cinco para reclamar el pago del crdito lquido y ac-
tualmente exigible). Esta interpretacin pudiera parecer discutible;
sin embargo, no es as. El plazo de prescripcin para solicitar la
liquidacin de los gananciales est expresamente establecido en la
ley. Mientras est pendiente esta liquidacin, el crdito de partici-
pacin no es actualmente exigible y la prescripcin slo corre
desde ese instante (artculo 2514 inciso segundo del Cdigo Ci-
vil). Mientras est pendiente la liquidacin, puede ella reclamarse
y slo establecido el crdito de participacin comenzar a correr
el plazo de prescripcin que lo afecta;
12. El crdito de participacin goza de un privilegio de cuarta

clase consagrado en el artculo 2481 N 3, el cual fue reformado
para estos efectos por la Ley N 19.335. Con todo, debe recordar-
se que los crditos contra cualquiera de los cnyuges, cuya causa
sea anterior al trmino de este rgimen, preferirn al crdito de
participacin. Esta regla se justifica ante la necesidad de amparar
los derechos de los terceros que han contratado con el marido o
la mujer, habida consideracin de que ellos administran libre-
mente sus respectivos patrimonios (derecho de prenda general);
13. Para los efectos de este privilegio debe considerarse que
la confesin del marido o de la mujer no hace prueba por s sola
contra los acreedores (artculo 2485). Esta norma tiene un objeto
bien preciso, cual es evitar que puedan los cnyuges coludirse en
perjuicio de los acreedores;
14. El crdito de participacin es un derecho personal que,
conforme las reglas generales, una vez extinguido el rgimen, es
susceptible de cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. La
nica limitacin est consagrada en el inciso segundo del artcu-
lo 20, extendindose al perodo anterior a la terminacin. No obs-
tante, si este crdito fuere cedido, afectarn al cesionario todas las
limitaciones consagradas en la ley (para ejecutar al deudor, para
prorrogar el plazo, etc.);
15. A juicio nuestro, si el rgimen termina por muerte natural
o presunta de cualquiera de los cnyuges, este crdito debe ser
incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que
nace coetneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus
herederos. A la inversa, si el cnyuge tiene la calidad de deudor,
aun cuando su muerte coincide con el nacimiento del derecho
correlativo, deber considerarse para todos los efectos como una
deuda hereditaria que se deducir del acervo bruto en conformi-
dad al artculo 959 N 2 del Cdigo Civil. No piensa as Claudia
Schmidt Hott, para quien ni el crdito debe colacionarse al acervo
bruto ni la deuda deducirse como baja general de la herencia. La
confusin, creo yo, surge de la circunstancia de que tanto el dere-
cho como la obligacin, nacen coetneamente al momento de
producirse la muerte de uno de los cnyuges (en razn de que se
extingue este rgimen). Pero ello no implica desconocer que se
trata de un bien que pertenece al causante y de una obligacin
que por disposicin de la ley pesaba sobre su patrimonio, trasmi-
tindose a los herederos. Si as no fuera, no podra explicarse
cmo ni por qu los herederos del de cujus debern responder de
esta obligacin a prorrata de su participacin en la herencia, ni

suceder al causante en estos derechos.67
Estas son las principales caractersticas de este crdito con el
cual se hace posible la compensacin de los gananciales y el equi-
librio de intereses entre los cnyuges.
I. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA ACCION

DE LIQUIDACION
La accin para reclamar judicialmente la liquidacin de los ga-

nanciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en el
plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen,
no se suspende entre los cnyuges, pero s se suspende en favor
de los herederos menores de edad. As lo dispone el artculo 26
de la Ley N 19.335. Es lamentable que esta nueva normativa no
contenga ms que esta regla de procedimiento, razn por la cual
las dems controversias que surjan entre los cnyuges debern
someterse al procedimiento ordinario.
La liquidacin y determinacin del crdito de participacin
pueden establecerse de comn acuerdo entre los cnyuges. En
este evento la ley no exige formalidad alguna, quedando sujeta
esta convencin a los requisitos generales de todo acto jurdico.
En caso contrario, la liquidacin deber hacerse judicialmente,
siendo esta materia de competencia de justicia ordinaria y no de
arbitraje forzoso.
Tampoco existe inconveniente alguno en que las partes deci-
dan someter esta cuestin al conocimiento de un rbitro de dere-
cho, mixto o arbitrador, sustrayndola del conocimiento de la
judicatura ordinaria (artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales).
Por tratarse de una prescripcin entre cnyuges, que hace
excepcin de lo previsto en el inciso final del artculo 2509, la ley
necesit decir expresamente que esta prescripcin no se suspen-
da entre los cnyuges.
67 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pgs. 45 y 46.

J. PACTOS LICITOS Y PACTOS PROHIBIDOS

EN EL REGIMEN DE PARTICIPACION
Conviene precisar qu pactos pueden los cnyuges celebrar lcita-

mente en el marco de la participacin en los gananciales.
1. Pueden los cnyuges convenir en que un determinado bien
que por disposicin de la ley debe incorporarse al activo del patri-
monio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. As,
por ejemplo, cualquiera de los bienes excluidos de la participa-
cin en conformidad al artculo 8 de la Ley N 19.335 puede
agregarse al activo del respectivo patrimonio. Lo propio puede
ocurrir si se conviene integrar al patrimonio final del cnyuge
como ganancial un bien que ha sido adquirido a ttulo lucrati-
vo. No vemos inconveniente en reconocer la legitimidad de este
pacto si se tiene en consideracin que ello no est prohibido en la
ley, no afecta derechos de terceros ni altera el rgimen de domi-
nio durante la vigencia de la participacin en los gananciales;
2. De hecho la ley permite a los esposos o cnyuges, en su
caso, establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos
mediante la faccin de un inventario realizado de consuno. En
efecto, el artculo 11 de la Ley N 19.335 establece, en su inciso
primero, que al pactarse este rgimen se deber efectuar (expre-
sin bien poco afortunada) un inventario simple de los bienes
que componen el patrimonio originario. En el inciso segundo se
seala que a falta de inventario, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, factu-
ras o ttulos de crdito. Por consiguiente, si ambos esposos o
cnyuges establecen el patrimonio originario, excluyendo o incor-
porando bienes que en derecho no corresponde, prevalecer su
estipulacin por sobre las disposiciones analizadas. Esto revela que
el Legislador no ha sido tan severo en esta materia y que existe un
campo relativamente amplio dentro de cuyos lmites pueden fijar-
se efectos convencionales propios;
3. Puede pactarse, asimismo, que alguno de los actos a que se
refiere el artculo 15, casos de inoponibilidad, no tengan este ca-
rcter. Desde luego, a primera vista, esta estipulacin est permiti-
da expresamente en el inciso final del artculo 15. Pero lo que no
puede hacerse es renunciar anticipadamente antes de la celebra-
cin del acto a la nulidad de que puede adolecer este tipo de
enajenaciones. As, como qued dicho en lo precedente, puede
un acto fraudulento, ser autorizado por uno de los cnyuges, trans-
formndolo en oponible al otro cnyuge, pero sin perjuicio de la

eventual nulidad que lo afecte o de otros efectos jurdicos (res-
ponsabilidad extracontractual);
4. Pueden los esposos o cnyuges pactar que la valoracin del
patrimonio originario y del patrimonio final sea hecha por una
determinada persona, o siguiendo un determinado procedimien-
to, lo cual se deduce de lo previsto en los artculos 13 y 17 de la
ley;
5. Pueden los esposos o los cnyuges convenir que al trmino
del rgimen de participacin se levantar inventario solemne o
inventario simple por un tercero designado anticipadamente, o al
momento de ponerse fin a la participacin, alterando as lo previs-
to en el artculo 16; y
6. Pueden los esposos o cnyuges someter a arbitraje toda
cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a su
terminacin, sin limitacin alguna, pudiendo este pacto, lcita-
mente, celebrarse antes de su terminacin o despus de ella. No
vemos inconveniente en esta estipulacin, atendida la naturaleza
de las eventuales controversias.
En general, sern lcitos los pactos que no afecten disposicio-
nes de carcter esencial para el funcionamiento de este rgimen
patrimonial, ya que en lo dems deben considerarse las normas
afectadas como de orden pblico, no quedando ellas sujetas a
la disponibilidad de las partes.
A partir del principio enunciado, sern nulos y de ningn
valor los siguientes pactos:
1. Aquellos en que los esposos o los cnyuges convengan en
que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms
all del matrimonio. La ilicitud de este pacto deriva de que tratn-
dose de un rgimen patrimonial, ste slo puede tener fuerza
vinculante a condicin de que los afectados estn ligados por el
vnculo matrimonial. Por otra parte, la misma consecuencia se
establece en el artculo 1721 inciso final del Cdigo Civil;
2. No puede, tampoco, alterarse el porcentaje de participacin
(la mitad del excedente). El artculo 19 es de orden pblico. No
sucede lo mismo en la sociedad conyugal, en la cual pueden los
esposos convenir en que la mujer renuncia a parte de los gananciales
en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1719 del Cdigo Civil);
3. Tampoco puede convenirse que los cnyuges quedan auto-
rizados para otorgar cauciones personales en favor de terceros, sin
que sea necesario el consentimiento del otro cnyuge, ya que,
atendido el hecho de que esta autorizacin est sometida a los

artculos 142 inciso segundo y 144 del Cdigo Civil, debe ser con-
siderado de orden pblico el artculo 3 de la ley;
4. No puede convenirse que el patrimonio originario sea di-
verso del definido en los artculos 7, 8, 9, y 10 de la Ley N 19.335.
As, por ejemplo, es ilcito estipular que los frutos de los bienes
que componen el patrimonio originario se incorporen a ste y no
al activo final;
5. No puede estipularse vlidamente, en forma anticipada, que
los actos a que se refiere el artculo 15 sern considerados oponi-
bles y/o no estarn afectos a nulidad. Ello implicara, adems, en
el caso del N 2, una condonacin anticipada del dolo futuro (ar-
tculo 1465 del Cdigo Civil);
6. No puede convenirse que se deja a una de las partes la
facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio
originario, o el patrimonio final, o la valoracin de los mismos, o
la determinacin de los gananciales, o la determinacin del crdi-
to de participacin;
7. No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la
faccin de inventario solemne al terminar el rgimen de participa-
cin, ni a la presuncin consagrada en el artculo 12 de la ley;
8. No puede estipularse vlidamente y en forma anticipada
que se renuncia a la sancin consagrada en el artculo 18 de la ley,
porque ello implicara la condonacin del dolo futuro;
9. No puede celebrarse acto o contrato alguno, durante la
vigencia del rgimen, sobre el crdito de participacin (artcu-
lo 20 inciso segundo de la ley);
10. No puede, tampoco, estipularse modalidad ninguna res-
pecto de este crdito antes de su determinacin, ni renunciarse al
derecho de reclamar un plazo para su cancelacin (artculo 21
inciso segundo de la ley);
11. No puede convenirse, tampoco, que no se valorizarn las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artculo 23);
12. No puede renunciarse anticipadamente la accin de inofi-
ciosa donacin consagrada en el artculo 24 inciso segundo); y
13. No pueden los esposos ni los cnyuges alterar los plazos
de prescripcin establecidos en la ley.
En general, podemos sealar, como principio, que no es lcita

ninguna estipulacin que, de alguna manera, altere los elementos
esenciales del rgimen de participacin. A la inversa, es perfecta-
mente lcito cualquier convenio que no afecte los rasgos esencia-
les del sistema consagrado en la ley. Siendo infinito el nmero de

convenios que es dable imaginar, hemos preferido colocar casos
en que su licitud o ilicitud nos parece manifiesta y clara.
K. CAUSALES DE TERMINACION DEL REGIMEN

DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
El rgimen de participacin termina, no se disuelve como desafor-

tunadamente dice la ley en el artculo 5, por las causales seala-
das en el artculo 27 de la misma.
Estas causales pueden dividirse en dos grupos: aquellas que
suponen la extincin del matrimonio, y aquellas que no implican
dicha extincin, sustituyndose en este evento el rgimen de bie-
nes por la separacin total.
1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
1. Muerte de cualquiera de los cnyuges. Esta causal ya la comen-

tamos a propsito de la sociedad conyugal;
2. Muerte presunta de cualquiera de los cnyuges. En este
caso, por disposicin expresa de la ley, el rgimen termina con el
decreto de posesin provisoria (artculo 84). Con mayor razn
debe entenderse que termina con el decreto de posesin definiti-
va en los casos especialmente establecidos en la ley. Pero el matri-
monio se disolver slo en los casos de que trata el artculo 38 de
la Ley de Matrimonio Civil;
3. Declaracin de nulidad de matrimonio. Debe recordarse
que slo existir participacin en los gananciales en el evento de
que el matrimonio sea declarado putativo en conformidad al ar-
tculo 122 del Cdigo Civil. En caso contrario, no puede sostener-
se la existencia de este rgimen, atendido el hecho de que la
nulidad opera con efecto retroactivo (artculos 1687 y 1689). Sin
embargo, en este supuesto debe destacarse que el rgimen de
participacin deber entenderse terminado al momento en que
en ambos cnyuges falte la buena fe (ltima parte del artcu-
lo 122).
2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Puede este rgimen terminar, no obstante subsistir el vnculo ma-

trimonial. Tal ocurre en los siguientes casos:
1. Por sentencia de divorcio perpetuo, cualquiera que sea la
causa que lo provoque. La terminacin del rgimen opera de
pleno derecho, por el solo efecto de que la sentencia de divorcio
quede ejecutoriada;
2. Por sentencia que declara la separacin de bienes. En esta
materia nos remitimos a lo que sealado sobre la misma causal al
tratar de la disolucin de la sociedad conyugal. Conviene recordar
que en aqulla este era un derecho de la mujer exclusivamente, en
tanto en la participacin en los gananciales es un derecho de
ambos cnyuges. As se desprende, sin la menor duda, de lo pre-
visto en el artculo 158, modificado por la Ley N 19.335, el cual
establece que lo que en los artculos anteriores de este prrafo se
dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los
cnyuges en el rgimen de participacin en los gananciales. Agre-
ga el inciso segundo de esta misma disposicin que una vez de-
cretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales
y al pago de recompensas (situaciones relacionadas con la socie-
dad conyugal) o al clculo del crdito de participacin en los
gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino.
Creemos que fue sta una buena oportunidad para corregir el
contrasentido que se genera en el rgimen de sociedad conyugal,
cuando la mujer mal administra, dilapida o descuida la adminis-
tracin de sus bienes reservados, sin que pueda el marido (a pesar
de la verdadera naturaleza social de aquellos bienes) adoptar me-
dida alguna para evitarlo;
3. Por el pacto de separacin de bienes. Como ya se seal,
este pacto est regulado en el artculo 1723, es de carcter solemne
y fue analizado a propsito de la disolucin de la sociedad conyu-
gal. Por ende nos remitimos a lo expuesto en aquella oportunidad.
Estas son las causales de terminacin del rgimen de participa-
cin, las que, salvo detalles, son las mismas que conforme el ar-
tculo 1764 provocan la disolucin de la sociedad conyugal.
Pueden los cnyuges, terminado este rgimen, repactarlo y
restablecer su vigencia?
La respuesta es negativa, ya que el artculo 165 dispone que
producida la separacin de bienes sta es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin

judicial. Si se considera que la terminacin de este rgimen, en los
casos en que subsiste el matrimonio, da lugar a la separacin total
de bienes, se llegar a la conclusin de que el artculo citado
resuelve expresamente nuestra pregunta. Lo que s puede ocurrir
es que la separacin total de bienes o la sociedad conyugal sean
sustituidas por el rgimen de participacin en los gananciales,
como est autorizado en trminos explcitos en el inciso primero
del artculo 1723.
Pueden los cnyuges que han disuelto la sociedad conyugal
convencionalmente, de acuerdo al artculo 1723, volver a utilizar
esta facultad para pactar el rgimen de participacin? Esta cues-
tin es ms discutible. Sin embargo, nosotros consideramos que
ello es posible, aun cuando se afectan la inmutabilidad y perma-
nencia del rgimen patrimonial en el matrimonio.
Finalmente, cabe preguntarse, pueden los cnyuges separa-
dos judicialmente de bienes adoptar el rgimen de participacin?
Siendo todava ms discutible, nos inclinamos por una respuesta
afirmativa, atendido el hecho de que el inciso primero del artcu-
lo 1723 no hace distingo ninguno sobre la causal que provoc la
separacin total de bienes. Lo que no puede ocurrir, en todo
caso, es que los cnyuges divorciados perpetuamente estipulen
este rgimen, aun cuando tambin pueden hacerlo en caso de
reconciliacin, siempre que ello sea posible y no est prohibido
en la ley, como sucede con las causales consignadas en los nme-
ros 4 y 13 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
L. SITUACION TRIBUTARIA
Atendido el hecho de que uno de los cnyuges, al terminar este

rgimen, adquira un crdito que sera pagado en dinero, el Servi-
cio de Impuestos Internos entendi que se trataba de una renta
que deba ser declarada y afecta a la tributacin ordinaria.
Fue necesario, entonces, modificar el artculo 17 de la Ley de
la Renta, agregndole un nmero 30 en el que se declara expre-
samente que La parte de los gananciales que uno de los cnyu-
ges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus
herederos o cesionarios, como consecuencia de la liquidacin del
rgimen de participacin en los gananciales, no constituye renta
(artculo 1 de la Ley N 19.347).
Del mismo modo, se modific el artculo 53 de la Ley de la

Renta en el sentido de establecer que los cnyuges que estn
casados bajo el rgimen de participacin en los gananciales o de
separacin de bienes, sea sta convencional, legal o judicial, inclu-
yendo la situacin contemplada en el artculo 150 del Cdigo Ci-
vil, declararn sus rentas independientemente (Artculo 1 N 2
de la Ley N 19.347).
Ambas reformas reflejan claramente el sentido de estos reg-
menes, ya que en el de participacin, como se seal, cada uno
administra libremente sus respectivos patrimonios, y en el caso de
los bienes reservados de la mujer casada, ella tambin acta sin
restriccin alguna. Ambas reformas han sido necesarias para evi-
tar problemas tributarios a los cnyuges y desalentarlos a pactar el
nuevo rgimen. No puede olvidarse que el sistema tributario ha
sido un poderoso incentivo para que los cnyuges pongan trmi-
no anticipado a la sociedad conyugal, lo cual, unido a otras situa-
ciones histricamente superadas (como la reforma agraria o las
crisis econmicas de 1973 y 1982), hizo que muchsimos chilenos
optaran por la separacin total de bienes. Pero esta decisin no
obedeci a un rechazo del rgimen instituido en la ley, sino ms
bien a factores externos como el indicado y la creciente incorpo-
racin de la mujer a las tareas productivas.
M. JUICIO CRITICO
Diversos acadmicos han formulado cidas crticas al rgimen de

participacin en los gananciales, algunas de las cuales nosotros com-
partimos. Entre ellos el profesor Csar Parada Guzmn, en un Semi-
nario organizado por el Colegio de Abogados el da 13 de octubre de
1994, seal resumidamente las siguientes observaciones:
1. La diversidad de regmenes patrimoniales y sobre todo la
posibilidad de que ellos puedan ser modificados y alterados por la
sola voluntad de los cnyuges, trae consigo una inestabilidad para
los terceros acreedores;
2. Se ha alterado gravemente el principio fundamental, que
exige que en materia de regmenes patrimoniales exista inmutabi-
lidad de los mismos. Al permitirse que los cnyuges sustituyan la
sociedad conyugal por el rgimen de separacin de bienes y ste
por el de participacin, se ha afectado la certidumbre que requie-
ren las relaciones con los terceros acreedores;
3. Al declarar el artculo 4 rescindibles las cauciones persona-

les que cada cnyuge otorgue respecto de obligaciones de terce-
ros sin autorizacin del otro cnyuge, se ha dispuesto que el
cuadrienio respectivo se cuente desde el da en que el cnyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto, alterndose el principio
establecido en el artculo 1757. Esta disposicin, dice el profesor
Parada, introduce un nuevo factor de incertidumbre jurdica;
4. El establecimiento de un rgimen de compensacin de ga-

nanciales, determinndose al final del mismo un crdito a favor
del cnyuge cuyos gananciales sean menores, en lugar de formar-
se entre ellos una comunidad, adolece de tres graves defectos:
a) Se aparta de nuestras tradiciones, en relacin, por cierto, a
lo que sucede al ponerse trmino a la sociedad conyugal;
b) Al finalizar el rgimen de participacin el cnyuge o sus
herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes obje-
to de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de
crdito, que es notoriamente ms dbil que un derecho real;
c) El rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo
que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y,
slo por consecuencia, una comunidad patrimonial.
5. Al prohibir el artculo 20 de la Ley N19.335 toda conven-

cin o contrato respecto de eventual crdito, as como su renun-
cia, antes del trmino del rgimen de participacin en los
gananciales, se ha incurrido en un doble error:
a) Aun cuando el legislador no lo hubiera dispuesto es indu-
dable que no podra haberse realizado acto o contrato alguno
sobre el eventual crdito, toda vez que ste va a nacer a la vida
jurdica slo cuando se den los presupuestos establecidos por esta
ley, entre otros, que uno de los cnyuges carezca de patrimonio
final o, si lo tiene, sea inferior al del otro cnyuge. Se tratara,
por lo tanto, de un derecho sujeto a condicin suspensiva razn
por la cual no podra ser objeto de actos o contratos de ninguna
especie mientras pende la condicin;
b) Todo pacto relativo a este crdito, posterior a la termina-
cin del rgimen, es lcito conforme a lo que seala el artculo 21.
En consecuencia el cnyuge acreedor podr ceder su crdito y
entonces nos vamos a encontrar con el problema que se pueden
producir conflictos y ahora no slo entre marido y mujer sino que
tambin entre el marido o la mujer y un tercero que haya adquiri-
do el crdito a cualquier ttulo;
6. Se trata de un sistema costoso que requiere de la asesora

de abogados, peritos tasadores y contadores y, por lo mismo, de
inters exclusivo de una elite;
7. Repara tambin el profesor Parada, en la presuncin con-
templada en el artculo 12 de la Ley N19.335, la cual es claramen-
te errada y no contiene las particularidades que el artculo 1739
establece en favor de terceros de buena fe, cuando se le ha hecho
la tradicin de un bien mueble;
8. El rgimen de participacin es convencional, alternativo,
restringido a las ganancias con compensacin de beneficios, lo
que puede resultar una solucin eficaz para aquellos matrimonios
que cuenten con significativos recursos econmicos, pues llevado
a la prctica resulta bastante costoso y est lejos, por lo mismo, de
constituir un esquema aplicable a la mayora;
9. La introduccin de este rgimen es una nueva manifesta-
cin de la legislacin de parche, habiendo llegado la hora de
iniciar un estudio profundo de muchas de las instituciones, tanto
en el derecho de familia como en el derecho sucesorio, estable-
ciendo de esta forma un verdadero estatuto de la familia.68
Es claro que la mayor parte de las crticas que se han plantea-
do, muchas de las cuales ha recogido el profesor Parada, apuntan
en un sentido correcto. El sistema es engorroso, su aplicacin
puede generar una multiplicidad de conflictos con el agravante
de que la mayora de ellos no estn sometidos a un procedimiento
expedito y fcil. Por otra parte, no se halla definido en forma
explcita el procedimiento para resolver situaciones tan evidentes
como la que dice relacin a la ausencia de un inventario y tasa-
cin inicial, o el quebrantamiento de los plazos consignados en la
ley para la presentacin del inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final. Como qued
demostrado en las pginas que preceden, hay disposiciones que
sern letra muerta, atendido que no se regul la forma de hacer
valer en juicio algunos derechos, lo cual, llevado a un procedi-
miento ordinario, desalentar a los interesados.
68 Anlisis de la Ley N19.335. Publicacin del Colegio de Abogados. Semina-
rio sobre el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes familiares,

realizado el da 13 de octubre de 1994.
Con todo, el problema de fondo reside en establecer si una

institucin forjada en otras latitudes, de acuerdo a la idiosincrasia
de un pueblo ajeno absolutamente a nuestras tradiciones, puede
implantarse entre nosotros con efectos provechosos. Es indudable
que algunas leyes inspiradas en naciones extranjeras han consti-
tuido un avance en nuestra vida jurdica. Pero difcilmente esto
suceder en este caso, atendidos la evolucin de las costumbres y
los antiqusimos hbitos, prejuicios y valoraciones que en esta ma-
teria mantenemos los chilenos.
VII. DE LOS BIENES FAMILIARES
La Ley N 19.335 cre la institucin de los llamados bienes fami-

liares. Se trata, sin duda alguna, de un avance importante en
funcin de las necesidades de la familia legalmente constituida.
La experiencia demuestra que son muchos los casos en que
una familia, por conflictos conyugales, se ve forzada a disgregarse
como consecuencia de la prdida del inmueble que les sirve de
centro de sus actividades y de habitacin. Los grandes perjudica-
dos con este tipo de trastornos son los hijos comunes, que, de la
noche a la maana, ven tan severamente afectado su entorno
natural. En las desavenencias conyugales, por desgracia, los cnyu-
ges (generalmente el marido) recurren a todo tipo de hostilida-
des, razn por la cual son frecuentes los actos sorpresivos por
medio de los cuales se priva a la familia del hogar en que habitan.
Los recursos judiciales suelen ser lentos, engorrosos y las solucio-
nes o no llegan o llegan tardamente. De aqu nuestra opinin
francamente favorable a este nuevo instituto, que operar como
un buen antdoto para evitar actos motivados por pasiones des-
controladas y revanchismo conyugales, cuestin no infrecuente en
las rupturas familiares.
Esta institucin alcanza a bienes corporales y a derechos y
acciones. Trataremos primero de los bienes corporales.
A. DEFINICION DE BIENES FAMILIARES CORPORALES
Son bienes familiares el inmueble de propiedad de ambos cnyu-

ges o de uno de ellos, que sirva de residencia principal a la fami-
lia, y los muebles que guarnecen el hogar, y que han sido objeto
de una declaracin judicial en tal sentido (afectacin). Esta defini-
cin se desprende de lo previsto en el artculo 141 del Cdigo
Civil.
De ella se sigue que este instituto supone la concurrencia de
dos elementos diversos: uno material y uno normativo. El primero
dice relacin con la naturaleza de los bienes que pueden ser afec-
tados, y el segundo con la existencia de una sentencia judicial que
reconozca la calidad sealada.
1. ELEMENTO MATERIAL
Los bienes familiares son de naturaleza inmueble (uno) y de natu-

raleza mueble (unidad de cosas que integran el ajuar de una casa
habitacin). Respecto de una misma familia, no puede afectarse
ms que un inmueble (el que le sirva de residencia principal), y
una universalidad de muebles unidos por un destino comn (es-
tar dedicados a las necesidades domsticas del hogar). Lo que
interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una
relacin unitaria, en funcin de la misma destinacin (el inmue-
ble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre la
base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domsticas
del grupo familiar). De esta premisa extraeremos, ms adelante,
una importante conclusin: no tienen este carcter aquellos bie-
nes que, como las colecciones de arte, cientficas u otras semejan-
tes son de mera recreacin o lujo.
2. ELEMENTO NORMATIVO
Para que el bien familiar tenga el carcter de tal, es necesario que

concurra un elemento normativo, que, a su vez, puede operar o
temporal o permanentemente. Ocurrir lo primero (afectacin
temporal) cuando este rango lo atribuya la ley, como consecuen-
cia de la simple presentacin de la demanda. El artculo 141 inci-
so tercero establece que, con todo, la sola presentacin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que
se trate. De suerte que la propia ley, con fines cautelares, ha
establecido la provisionalidad de la calidad de bien familiar, sin
ms requisito que demandarlo judicialmente. Ocurrir lo segundo
DE LOS BIENES FAMILIARES 283
(afectacin permanente) cuando la declaracin respectiva sea he-

cha por el juez en procedimiento sumario, segn dispone el inciso
segundo del artculo 141.
Debemos reconocer que, en esta materia, la incorporacin de
los bienes familiares al Cdigo Civil resulta original. En el fondo,
el legislador de la Ley N 19.335 ha optado por sustituir las conse-
cuencias de una medida precautoria, que sera lo procedente, por
un efecto directo que se sigue de la sola presentacin de la de-
manda. De esta manera, se piensa, queda a resguardo en forma
inmediata el derecho que se ejerce.
El tema plantea dos cuestiones interesantes. Desde cundo el
bien debe ser considerado familiar, respecto del cnyuge y de los
terceros? A nuestro juicio, no obstante la severidad de la termino-
loga empleada por el artculo 141 inciso tercero, este efecto slo
ser oponible a terceros desde que se practique la inscripcin de
que trata la misma norma, puesto que, con antelacin, no puede
alegarse dicha calidad, que alcanzar a todo acto o contrato relati-
vo a este bien pudiendo privarlo de validez. Si ella no consta en
registro pblico que la haga oponible a terceros. Respecto del
cnyuge, la calidad de familiar de los bienes le ser plenamente
oponible a partir de la inscripcin mencionada o de la notifica-
cin de la demanda. Para sostener este punto de vista, tenemos en
consideracin el hecho de que la mencionada calidad, siendo
sobreviniente y derivada de una actuacin judicial, queda com-
prendida en lo previsto en el artculo 38 del Cdigo de Procedi-
miento Civil. Si el artculo 141 inciso tercero constituye una
excepcin, ella debe entenderse en funcin de la inscripcin que
se ordena en el mismo inciso tercero, tanto en relacin al cnyuge
como a los terceros que contraten con l. Por otra parte, la misma
ley ha resuelto el problema que se presenta si el cnyuge deman-
dante obrara fraudulentamente (con el solo nimo de perjudicar
al cnyuge propietario). En tal caso, como sucede con las medidas
prejudiciales precautorias obtenidas dolosamente, se debern in-
demnizar los perjuicios (inciso final del artculo 141).
B. CONCEPTO DE FAMILIA
Como puede apreciarse, este instituto est establecido atendiendo

a la proteccin de la familia, a la cual alude el artculo 141 del
Cdigo Civil.
Sin embargo, este concepto no est definido expresamente en

la ley, lo que ha permitido que se preste a varias interpretaciones
dismiles. Con todo, en este caso especfico, la discusin carece de
base, puesto que esta nueva normativa se refiere a la familia legal-
mente constituida. En efecto, se ha discrepado en relacin a qu
tipo de familia se refiere la Constitucin cuando alude a ella en el
artculo 1 inciso segundo, como el ncleo fundamental de la
sociedad, y respecto de la cual se consigna que es deber del
Estado darle proteccin (inciso quinto del artculo 1). Se trata
de la familia organizada en conformidad a la ley o de cualquier
otro grupo vinculado por la convivencia y/o el parentesco al mar-
gen de la legalidad? En otras palabras, debe la familia para tener
el carcter de tal constituirse a partir del matrimonio o de mera
convivencia de hecho entre la pareja? Si bien es cierto que esta
discusin tiene una enorme importancia, al menos respecto de los
bienes familiares ella carece de significacin, ya que la ley resuelve
expresamente la cuestin. El artculo 141 alude claramente a los
cnyuges, y tienen este carcter nica y exclusivamente el hombre
y la mujer unidos actualmente en matrimonio. La misma disposi-
cin seala, enseguida, que los bienes pueden ser declarados fa-
miliares cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio.
De todo lo cual resulta que los bienes familiares slo existen tra-
tndose de familias constituidas legalmente al amparo del vnculo
matrimonial. A mayor abundamiento, los artculos 141, 143, 144,
145, 146 y 148 se refieren invariablemente a los cnyuges para
la regulacin de esta institucin, y el artculo 147 reglamenta la
constitucin del derecho de usufructo, uso y habitacin durante
el matrimonio o disuelto ste. En suma, se trata, entonces, de
una institucin que surte efectos a condicin de que la familia se
halle legalmente constituida, sobre la base del matrimonio de las
personas que la conforman, quedando al margen toda otra unin
de hecho.
Decamos que el Cdigo Civil no define la familia. Empero, a
juicio nuestro, existen disposiciones que dan a entender clara-
mente quines componen la familia, de modo que es ms o me-
nos lo mismo, ya que no hay duda alguna de que ella est
representada por un grupo de personas unidas por parentesco o
matrimonio. El artculo 815 del Cdigo Civil, ubicado a propsito
de la reglamentacin del uso y habitacin, dispone que en las
necesidades personales del usuario o del habitador se compren-
den las de su familia. Agrega el inciso siguiente: la familia com-
prende al cnyuge y los hijos legtimos y naturales; tanto los que
existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen

despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitu-
cin (se refiere a la constitucin del respectivo derecho real).
Otra disposicin, a juicio nuestro, mucho ms precisa y que regla-
menta la sucesin intestada, el artculo 983, por su parte, dispone
que son llamados a la sucesin intestada los descendientes legti-
mos del difunto; sus ascendientes legtimos; sus colaterales legti-
mos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos
naturales; el cnyuge sobreviviente; el adoptado en su caso; y el
Fisco. Creemos necesario representar el hecho de que la suce-
sin intestada opera a falta de testamento, asumiendo la ley el
deber de identificar quines habran sido presuntivamente favore-
cidos por el difunto, y es aqu, precisamente, en donde surge el
concepto de familia, ya que ella es lo ms prximo y caro para
toda persona. Por eso estimamos que son estas personas las que
componen la familia.
Una interpretacin sistemtica de la ley, de acuerdo a lo pre-
visto en el artculo 22 del Cdigo Civil, nos obliga a conceptualizar
a la familia en funcin de las personas que la integran, como
grupo funcional, y ellas, insistimos, estn enumeradas en las dispo-
siciones citadas y, preferentemente, en el artculo 983 del Cdigo
Civil.
De lo expuesto se desprende que la familia es el grupo de
personas unidas por matrimonio o parentesco y que comprende a
los descendientes legtimos y naturales, los ascendientes legtimos
y naturales, sus colaterales legtimos y los hermanos naturales, el
cnyuge y el adoptado en su caso.
Por consiguiente, el artculo 141 est referido al inmueble que
sirve de residencia principal a un grupo de personas entre las que
se hallarn todas o algunas de las indicadas precedentemente.
La conclusin no puede ser otra si se considera que la ley, en
trminos formales y explcitos, se refiere a la residencia, vale de-
cir, lugar en que moran aquellas personas ligadas a los cnyuges.
No parece posible, por lo mismo, desatender esta disposicin y
ampliar el concepto de familia ilimitadamente y al margen de
normas que, de alguna manera, representan los grandes princi-
pios en que se funda la estructura del Cdigo Civil.
C. CARACTERISTICAS
Las principales caractersticas de esta institucin son las siguien-

tes:
1. Procede cualquiera que sea el rgimen de bienes que existe
en el matrimonio. En consecuencia, pueden los cnyuges estar
casados en sociedad conyugal, participacin en los gananciales o
separacin de bienes. Parece evidente de que en el primer caso
carecen de importancia los bienes familiares respecto del inmue-
ble, ya que ste no puede ser gravado ni enajenado, ni prometerse
ninguno de estos actos sin el consentimiento de la mujer. Pero s
que tiene importancia para los efectos de los bienes muebles que
guarnecen el inmueble, ya que el marido en sociedad conyugal
puede disponer libremente y sin restriccin alguna de dichas es-
pecies. En caso que el inmueble integre el patrimonio reservado
de la mujer casada, tiene tambin esta afectacin enorme impor-
tancia, porque, por su intermedio, puede impedirse el derecho de
la mujer de enajenarlo, lo propio suceder con los bienes muebles
referidos. Lo dicho es igualmente aplicable en caso de que los
bienes mencionados estn incorporados, en conformidad a los
artculos 166 y 167, a una separacin parcial de bienes establecida
en favor de la mujer. En los dems regmenes es bien obvia su
importancia;
2. Los bienes sobre que recae la afectacin (inmueble y mue-
bles que lo guarnecen) pueden pertenecer a cualquiera de los
cnyuges o ser comunes de ambos. La ley no distingue sobre el
dominio de uno o de otro;
3. La afectacin, como qued dicho, puede ser legal, en cuyo
caso ser temporal y se extender durante la secuela del juicio a
partir de la presentacin (no la notificacin) de la demanda; la
afectacin permanente es judicial y emana de una sentencia judi-
cial ejecutoriada;
4. La afectacin impide ejecutar los actos sealados en el ar-
tculo 142, esto es, no podr enajenarse o gravarse voluntariamen-
te, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que
concurra la voluntad de ambos cnyuges. Lo propio, agrega la ley,
regir para la celebracin de contratos que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algn bien familiar;
5. La declaracin de que trata el artculo 141 slo puede ha-
cerse a solicitud de uno de los cnyuges. No se encuentran legiti-
mados activamente sino ellos aun cuando no lo dice expresamente
la ley, se desprende del tenor de la disposicin;
6. La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el

juez o acordarse por los cnyuges;
7. El juez puede suplir la autorizacin del otro cnyuge, cuan-
do ste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o
cuando su negativa no se funde en el inters de la familia;
8. Extinguido el matrimonio sea por muerte de uno de los
cnyuges o por declaracin de nulidad del matrimonio debe
pedirse la desafectacin de los bienes familiares sea por el contra-
yente del matrimonio actualmente nulo dice la ley o por los
causahabientes del fallecido;
9. Puede solicitarse al juez la desafectacin si los bienes no
estn actualmente destinados a los fines previstos en el artcu-
lo 141;
10. Los bienes familiares pueden constituirse, durante el ma-
trimonio o disuelto que ste sea, en usufructo, uso o habitacin
en favor del cnyuge no propietario; pero la constitucin de estos
derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propie-
tario tena a la fecha de su constitucin ni aprovechar a los
acreedores que el cnyuge no propietario tuviera en cualquier
momento; y
11. Adolece de nulidad cualquier estipulacin que contraven-
ga el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, lo cual
implica que se trata de una institucin de orden pblico.
D. FORMA EN QUE SE AFECTAN LOS BIENES

FAMILIARES CORPORALES
La afectacin de bienes familiares corporales opera en la siguien-

te forma:
1. Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por par-
te del cnyuge no propietario, en contra del cnyuge propietario,
individualizndose los bienes corporales (inmueble y muebles que
guarnecen el hogar);
2. La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmen-
te los bienes de que se trata, debiendo el juez en la primera
resolucin que dicte disponer que se anote al margen de la ins-
cripcin de dominio. El Conservador debe practicar la subinscrip-
cin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal (artculo 141 inciso 3);
3. El juicio respectivo se tramitar conforme las reglas del

procedimiento sumario;
4. El solicitante slo est obligado a probar que el inmueble
de que se trata es de dominio del otro cnyuge o comn de ambos
cnyuges, que ste sirve de residencia principal a la familia, y que
los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar;
5. Establecido lo anterior, el juez pronunciar sentencia, sea
acogiendo lo pedido y denegndolo. Conforme las reglas genera-
les, esta sentencia ser apelable y susceptible de recurso de casa-
cin en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema; y
6. Acogida la demanda, aun cuando la ley no lo dice, deber
tomarse nota de ella al margen de la inscripcin de dominio del
inmueble.
Estos son los trmites que se siguen para declarar familiares
los bienes corporales a que se refiere el artculo 141.
E. EFECTOS DE LA AFECTACION DE LOS BIENES

CORPORALES
Declarados familiares los bienes corporales indicados, dichos bie-

nes no se podrn gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, sino con la concurrencia de la voluntad de
ambos cnyuges. La misma exigencia deber concurrir respecto
de los contratos que concedan derechos de uso o goce sobre un
bien familiar. Cualquier acto en contravencin a este mandato
adolecer de rescisin, esto es, nulidad relativa, aplicndose el
estatuto jurdico de este tipo de sancin sin modificacin alguna.
F. AUTORIZACION DEL CONYUGE O DEL JUEZ

EN SUBSIDIO
Para la validez del acto de enajenacin o gravamen o promesa de

lo uno o lo otro, o la constitucin de un derecho de uso o goce
sobre estos bienes, deber concurrir la voluntad del otro cnyuge.
Dicha autorizacin deber expresarse:
1. Interviniendo directa y expresamente en el acto;
2. Constar por escrito o por escritura pblica si el acto que se
ejecuta exigiere esta solemnidad;
3. Prestarse por medio de mandato especial que conste por

escrito o por escritura pblica si el acto o contrato exigiere esta
solemnidad. (Artculo 142 incisos primero y segundo.)
Puede la voluntad del cnyuge no propietario ser suplida por
el juez en los siguientes casos:
i) Imposibilidad del cnyuge no propietario (tal como ausen-
cia prolongada, desaparicin ignorndose su paradero, interdic-
cin sobreviniente, etc.);
ii) Negativa injustificada. Se tiene como tal aquella que no se
funda en el inters de la familia, vale decir, de las personas que la
componen, tales como cnyuge, descendientes, ascendientes, co-
laterales, etc.;
El juez ante quien se solicita la autorizacin referida debe
proceder, dice la ley, con conocimiento de causa y con citacin
del cnyuge no propietario en caso de negativa de ste (artcu-
lo 144).
G. EFECTO DE LA AFECTACION DE BIENES FAMILIARES

RESPECTO DE TERCEROS ACREEDORES
La ley establece dos reglas en relacin a los efectos que la declara-

cin de bienes familiares provoca en los terceros acreedores del
cnyuge propietario o de ambos en su caso.
i) Beneficio de excusin. Si uno de los cnyuges o ambos son
reconvenidos por un tercero que persigue la responsabilidad en
alguno de los bienes declarados familiares, ellos gozarn de bene-
ficio de excusin, en consecuencia, cualquiera de ellos podr
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persi-
ga el crdito en otros bienes del deudor (artculo 148). La misma
disposicin precisa que las disposiciones del Ttulo XXXVI del
Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excu-
sin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. Aten-
dido que el beneficio de excusin debe hacerse valer como una
excepcin dilatoria (artculo 303 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil) y que el cnyuge no propietario puede ejercer este derecho,
forzoso resulta concluir que cualquier demanda en juicio ordina-
rio que de alguna manera pueda tener efecto en un bien declara-
do familiar, debe ser notificada a ambos cnyuges; y
ii) Tratndose de un juicio ejecutivo, la ley dispone expresa-

mente que cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deduci-
da por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien
familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr (que)
se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al
cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos
y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes. Re-
curdese que, en este evento, el beneficio de excusin debe opo-
nerse como excepcin en el juicio ejecutivo (artculo 464 N 5 del
Cdigo de Procedimiento Civil), lo cual permite que el cnyuge
no propietario pueda hacerlo. Pero qu ocurre si el embargo se
produce despus de vencido el plazo para oponer excepciones?
Tal ocurrir si se solicita, por ejemplo, una ampliacin de embar-
go. La ley nada previ en este caso. Nosotros creemos que en este
supuesto puede alegarse con posterioridad el beneficio de excu-
sin, en razn de lo previsto en el artculo 2358 N 5 del Cdigo
Civil, que expresa: Para gozar del beneficio de excusin son ne-
cesarias las condiciones siguientes: 5 Que se oponga el beneficio
luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo
del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera. Si est
permitido al fiador oponer este beneficio con posterioridad a ser
requerido, no se divisa razn alguna para impedrselo al cnyuge
no propietario cuando el embargo no es coetneo al requerimien-
to de ejecucin y embargo.
H. DESAFECTACION DE LOS BIENES FAMILIARES

CORPORALES
La desafectacin de los bienes familiares corporales puede produ-

cirse por dos vas distintas: por acuerdo de los cnyuges y por
sentencia judicial.
1. DESAFECTACION DE COMUN ACUERDO

POR LOS CONYUGES
La desafectacin hecha de comn acuerdo por los cnyuges no

requiere de formalidad ninguna, pero si se refiere a un inmueble,
deber constar por escritura pblica anotada al margen de la
inscripcin respectiva (artculo 145 inciso primero). La desafec-
tacin de bienes muebles plantea un problema de prueba, ya que

si se ha dictado una sentencia judicial, el que contrate con el
cnyuge propietario deber acreditar que el acto se ejecut con la
concurrencia del otro cnyuge o previa desafectacin convencio-
nal. Aqu surge una cuestin difcil de resolver. Cmo puede el
tercero que contrata con uno de los cnyuges enterarse de la
afectacin de los bienes muebles que guarnecen el hogar? Parece
obvio que, en consecuencia, cualquier contratante podra verse
expuesto al adquirir un bien mueble afectado como bien familiar,
sin disponer de los ms mnimos resguardos. Esto explica que la
presuncin de derecho que contiene el artculo 143 inciso segun-
do slo alcance a los adquirentes de bienes races, ya que ellos
tienen noticia de la afectacin del inmueble por medio de la
subinscripcin de que trata el artculo 141 inciso tercero. De aqu
que, a juicio nuestro, el efecto que asigna el artculo 142 slo se
produce a partir de la inscripcin de que trata el artculo 141
inciso tercero o desde la notificacin de la demanda.
2. DESAFECTACION POR SENTENCIA JUDICIAL
La desafectacin por sentencia judicial puede producirse por va-

rias razones:
1. A peticin del cnyuge propietario fundado en que uno o
ms bienes familiares no estn actualmente destinados a los fines
que indica el artculo 141. La ley impone la prueba al que alega
la desafectacin, conforme las reglas generales (artculo 145 inci-
so segundo);
2. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contra-
yente del matrimonio actualmente nulo deber pedir la desafecta-
cin. La ley se refiere al contrayente propietario del bien afectado
y, en caso de que ste sea comn, podr pedirlo cualquiera de
ellos (artculo 145 inciso tercero);
3. Si muere uno de los cnyuges, los causahabientes del cn-
yuge propietario pueden pedir la desafectacin. Aun cuando la
ley no lo dice, creemos que este derecho le corresponde a cual-
quiera de los herederos, atendido el derecho que a stos confiere
el artculo 2305 en relacin al artculo 2081 del Cdigo Civil. Lo
propio puede decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, ya
que en l se radicar el dominio del bien afectado (artculo 145
inciso tercero).
Estas hiptesis estn recogidas en el artculo 145 incisos segun-

do y tercero, que somete esta pretensin a los trmites del juicio
sumario, remitindose a lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 141.
I. NORMAS ESPECIALES SOBRE RESPONSABILIDAD
La ley contiene dos normas especiales sobre responsabilidad.

1. El artculo 141 inciso final expresa que el cnyuge que
hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este ar-
tculo, deber indemnizar los perjuicios causados. Desde luego,
digamos que no existe de por medio declaracin alguna, sino la
presentacin de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes
que se pretende declarar familiares las funciones que se sealan
en el inciso primero de la misma disposicin. Si esta demanda se
funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cnyuge deber
responder civilmente ante el otro cnyuge y los terceros perjudi-
cados. Esta disposicin es consecuencia, creemos nosotros, de la
circunstancia de que por la sola presentacin de la demanda sur-
ge un derecho cautelar y los bienes demandados quedan provisio-
nalmente afectados como bienes familiares; y
2. El artculo 143 inciso segundo dispone que los adquiren-
tes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn
de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaracin de nulidad origine. Sealemos, desde ya, que se trata
de una presuncin de derecho, por la forma imperativa en que
ella est expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subins-
cripcin que se practica al iniciarse el juicio sumario respectivo.
En consecuencia, si el acto de enajenacin, gravamen o promesa
de una u otra cosa se ejecuta antes de que esta subinscripcin se
practique, la presuncin no surtir efecto y el tercero no ser
alcanzado por la nulidad, puesto que le ser inoponible la declara-
cin provisional de afectacin que conlleva la sola presentacin
de la demanda. La presuncin indicada, por consiguiente, altera
la regla general contenida en el artculo 707 y configura una de
las excepciones que all se anuncian, y tiene una enorme impor-
tancia para los efectos de las prestaciones mutuas de que trata el
prrafo cuarto del Ttulo XII del Libro I del Cdigo Civil.
Tratndose de bienes muebles, la mala fe del adquirente debe-
r acreditarse conforme las reglas generales, sin perjuicio de pre-
sumirse a partir de la subinscripcin de que trata el artculo 141

inciso tercero.
J. AFECTACION DE DERECHOS O ACCIONES

DE LOS CONYUGES
Los bienes familiares que son afectados pueden ser corporales e

incorporales, segn dispone el artculo 146.
La afectacin de estos derechos y acciones queda limitada,
nicamente, a los que los cnyuges tengan en bienes inmuebles,
quedando excluidos los muebles. La ley expresa, a este respecto,
que lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o accio-
nes que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia. Se ha preten-
dido con ello evitar que los bienes races de que son dueas socie-
dades pertenecientes o en que tienen inters los cnyuges, queden
al margen de esta normativa, situacin explicable si se tiene en
consideracin que muchos inmuebles familiares aparecen, por las
ms diversas razones, en el patrimonio de una sociedad en que
tienen derechos uno o ambos cnyuges.
La ley omiti toda referencia a la situacin de los bienes races
que pertenecen a uno de los cnyuges en comunidad con terce-
ros. En qu situacin quedan stos derechos? Estimo que ellos
no pueden afectarse, puesto que la ley los ha dejado marginados
de toda regulacin. Por otra parte, hay que recordar que en este
caso, al operar la particin y con ello el efecto declarativo de las
adjudicaciones (artculo 1344), podra burlarse la afectacin, salvo
sacrificando estos principios, lo que ha debido parecer exagerado
al legislador. Como quiera que se intente forzar el sentido de la
ley, los derechos en comunidades con terceros no pueden quedar
sujetos a la declaracin de bienes familiares, ya que el artculo 141
se refiere al inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos, y el artculo 146 a los derechos y acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmue-
ble que sea residencia principal de la familia.
Esta normativa no distingue de qu sociedad debe tratarse,
razn por la cual quedan comprendidas todas ellas, cualquiera
que sea su naturaleza.
Lo que s interesa despejar es que la declaracin de afectacin
slo alcanzar a estas acciones y derechos y no al bien en su
integridad, de modo que ella en nada alterar los derechos de los

dems socios o accionistas, los cuales no vern lesionado su patri-
monio por efecto de esta afectacin, como ms de alguien lo ha
insinuado en el estudio crtico de estas disposiciones. El efecto
fundamental de esta afectacin es impedir que el cnyuge propie-
tario de estos derechos pueda enajenarlos o gravarlos o prometer
lo uno o lo otro, sin la concurrencia del otro cnyuge. De esta
manera se cumplen los objetivos que se propone esta nueva nor-
mativa.
1. AFECTACION POR VOLUNTAD UNILATERAL
La afectacin de los derechos y acciones referidos se realiza por

voluntad unilateral del cnyuge no titular de los mismos. El artcu-
lo 146 inciso tercero expresa que la afectacin de derechos se
har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica. Es curiosa la disposicin que comentamos, por-
que rompe la orientacin general de la ley, al prescindir, en esta
hiptesis, de la intervencin de los tribunales de justicia y entre-
gar a la voluntad soberana de uno de los cnyuges la determina-
cin. Con todo, no puede olvidarse que rige en esta materia lo
previsto en el artculo 141 inciso final, que le impone responsabili-
dad al cnyuge que hace esta declaracin fraudulentamente. La
afectacin analizada es solemne, puesto que ella debe ser hecha,
para que surta efectos, en escritura pblica. Adems, la ley estable-
ce requisitos de publicidad, lo que lleva a pensar que esta declara-
cin ser inoponible al otro cnyuge y a terceros en caso de que
estas formalidades no se cumplan.
Las formalidades de publicidad exigidas en la ley consisten,
tratndose de una sociedad de personas, en tomarse nota (anotar-
se dice la ley) al margen de la inscripcin social respectiva, si la
hubiera. Si la sociedad es annima, ella debe inscribirse en el
registro de accionistas. Reiterando que se trata de formalidades
de publicidad, se presenta el problema de establecer qu ocurre si
la sociedad no requiere inscripcin (sociedades colectivas civiles).
En este evento, creemos nosotros, el acto de afectacin, para ha-
cerlo oponible al otro cnyuge, puede serle notificado. Respecto
de los dems deber acreditarse, en cada caso, que ste estaba en
conocimiento de la afectacin. En consecuencia, ningn proble-
ma surge si se trata de sociedades comerciales, colectivas de res-
ponsabilidad limitada o annimas; en los dems casos debern

aplicarse los principios generales.
2. EFECTOS DE LA AFECTACION
Los efectos que se siguen de la afectacin estn referidos en el

inciso segundo del artculo 146, que dice producida la afectacin
de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de
ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accio-
nista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien
familiar.
De la disposicin transcrita se sigue que los efectos de esta
afectacin son de dos clases:
1. Efecto general. El cnyuge propietario no puede disponer
de las acciones o derechos sin que concurra la voluntad del otro
cnyuge (artculo 142). Por lo tanto, no podr enajenar las accio-
nes, gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o
autorizacin del otro cnyuge;
2. Efecto especial. El cnyuge propietario de los derechos o
acciones afectados, requerir la voluntad del otro cnyuge para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Este efecto
generar una situacin bien precaria para el cnyuge que ha for-
mulado la declaracin de afectacin. As, por va de ejemplo, si
con la concurrencia de los rganos administrativos de una socie-
dad annima se enajena la casa habitacin que sirve de residencia
principal a la familia y en dichos rganos no interviene el cnyuge
alcanzado por la afectacin, o interviene dejando constancia de su
oposicin a la celebracin del acto, nada podr hacerse para evi-
tar la transferencia del bien. Lo propio ocurrir en una sociedad
de personas si en el pacto social se confieren facultades a un
administrador distinto del cnyuge afectado para celebrar actos
de esta naturaleza. Pero esta hiptesis no implica una crtica al
sistema, ya que la intencin de la ley ms bien parece encaminada
a regular lo que ocurre en aquellas sociedades familiares en
que uno o ambos cnyuges detentan gran parte o la totalidad del
inters social. Tampoco puede desdearse la posibilidad de que el
cnyuge titular de los derechos incurra en un acto doloso, enca-
minado a burlar la afectacin, incurriendo en responsabilidad ex-
tracontractual.
3. DESAFECTACION DE ACCIONES Y DERECHOS
Aun cuando la ley nada dice a este respecto, es indudable que

para los efectos de la desafectacin se aplican las mismas reglas
antes analizadas respecto de la desafectacin de bienes familiares
corporales. En consecuencia, deber ocurrirse ante el tribunal
competente, en juicio sumario, e invocarse algunas de las causales
antes analizadas.
4. DEMAS REGLAS APLICABLES
En todo lo dems debern aplicarse las mismas reglas antes estu-

diadas, en lo concerniente a la autorizacin del cnyuge o del
juez en subsidio, en lo que dice relacin con los efectos respecto
de terceros, a la desafectacin de comn acuerdo, a las normas
especiales de responsabilidad.
Conviene precisar que la afectacin de derechos y acciones en
sociedades slo puede operar cuando dichas sociedades sean pro-
pietarias del inmueble calificado de bien familiar. Por lo tanto, si
se trata de sociedades propietarias de bienes muebles, esta disposi-
cin no permite su afectacin.
K. CONSTITUCION DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O

HABITACION SOBRE LOS BIENES FAMILIARES
El artculo 147 establece que durante el matrimonio o disuelto

ste, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyu-
ge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre
los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la
fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especial-
mente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos
casos, fijar otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equi-
tativo.
De esta norma se desprende que los bienes familiares, antes
de su desafectacin, pueden ser constituidos en usufructo, uso o
habitacin en favor del cnyuge no propietario, lo cual ya estaba
contemplado en el artculo 11 de la Ley N 14.908 sobre Abando-
no de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias en trminos ms

completos. Se trata, en este caso, de resolver prestaciones alimen-
ticias, ya que no se divisa a qu otra causa podra responder este
acto. Poco afortunada resulta la redaccin del precepto cuando
dice que en la constitucin de estos derechos el juez tomar espe-
cialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya,
puesto que malamente puede considerarse este inters si quienes
lo motivan no existen. Lo propio ocurre cuando se dice que debe-
r atenderse a las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, que-
riendo referirse a las fuerzas de sus respectivos patrimonios, en
circunstancias que por tratarse de pensiones alimenticias rigen los
artculos 329, 134 y 160 del Cdigo Civil. Tampoco resulta clara la
amplsima atribucin que se confiere al juez para que fije otras
obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo.
El artculo que comentamos contiene un inciso segundo que
dispone que la declaracin judicial a que se refiere el inciso
anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
Finalmente, el inciso tercero agrega que la constitucin de
los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar
a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no
propietario tuviere en cualquier momento. Esta norma plantea
un problema de inters. Conservan los cnyuges el derecho que
les confiere el artculo 148 para oponer a los acreedores el benefi-
cio de excusin? La ley nada dice al respecto. Nosotros creemos,
atendido el hecho de que el artculo 147 reglamenta la constitu-
cin de estos derechos reales sobre los bienes familiares, que
ellos no pierden este carcter y, por ende, se mantienen todas las
restricciones que de su afectacin se siguen, protegindose, de
este modo, los derechos que el legislador quiso amparar.
Por otra parte, los derechos referidos son inembargables, ya
que as lo dispone el artculo 1618 N 9 del Cdigo Civil respecto
del uso y habitacin. Lo propio puede decirse del usufructo, aten-
dido lo previsto en el artculo 445 N 3 del Cdigo de Procedi-
miento Civil y la misma disposicin que analizamos. Empero, en
ninguno de estos casos puede oponerse este derecho a los acree-
dores que antes de la constitucin de los mismos tena el cnyuge
propietario.
De lo expuesto se sigue que esta atribucin de derechos, como
la llama la Ley N 19.335 en su artculo 23 tiene caractersticas
especiales:
1. Se constituyen por sentencia judicial, al igual que en el caso

del artculo 11 de la Ley N 14.908;
2. La resolucin judicial determina el plazo dentro del cual se
extinguir, lo cual no obsta a que, por tratarse de un derecho de
usufructo, uso o habitacin, ste se extinga antes por la muerte
del usufructuario, usuario o habitador;
3. Para los efectos de la constitucin de estos derechos el juez
debe obrar prudencialmente, tomando en cuenta especialmente el
inters de los hijos y las fuerzas de los patrimonios de los cnyuges;
4. El tribunal puede, tambin, fijar otras obligaciones y moda-
lidades si le parecieren equitativas;
5. Los bienes sobre que se constituyen estos derechos no pier-
den su calidad de bienes familiares;
6. Estos derechos son inoponibles a los acreedores que el cn-
yuge propietario tena al momento de su constitucin y no aprove-
chan de manera alguna a los acreedores del usufructuario, usuario
o habitador;
7. La declaracin judicial es ttulo suficiente para todos los
efectos legales;
8. Estos derechos tienen un carcter alimenticio, sea respecto
del cnyuge titular o de los hijos comunes;
9. Pueden constituirse durante el matrimonio o con ocasin
de su disolucin;
10. Se rigen por las reglas generales, pero preferentemente
por lo previsto en la Ley N 14.908, atendida su naturaleza alimen-
ticia; y
11. Finalmente, digamos que estos derechos se extinguen por
la llegada del plazo establecido en la sentencia y por las causales
consignadas en los artculos 806, 807 y 809 del Cdigo Civil.
Rstanos una ltima cosa. Atendido el hecho de que el usu-
fructo, uso y habitacin tienen esencialmente carcter alimenti-
cio, cabe preguntarse si puede solicitarse su extincin anticipada
en razn de haber variado las circunstancias que los legitimaron,
en conformidad al artculo 332 del Cdigo Civil. Nosotros estima-
mos que ello es perfectamente posible. Los alimentos fijados por
sentencia judicial son revisables cuando cambian las circunstan-
cias (cosa juzgada provisional). No se divisa razn alguna para
afirmar que en este caso, idntico al regulado en el artculo 11 de
la Ley N 14.908, no puede impetrarse del juez la extincin si las
circunstancias han variado hacindolo innecesario para los fines
que motivaron su constitucin.
L. PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS BIENES FAMILIARES
Hemos dejado para el final el problema sobre la constitucionali-

dad de las disposiciones que rigen los llamados bienes familiares.
Esta cuestin ha sido planteada en forma superficial sin entrar a
un anlisis ms riguroso del tema, que, atendida su naturaleza,
reviste enorme importancia prctica.
El problema que se seala surge de lo preceptuado en el ar-
tculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en
cuanto se protege el derecho de dominio en trminos muy am-
plios y extendindose este amparo a los atributos o facultades
esenciales del dominio.
Es cierto que la propia Constitucin, en el mismo numeral,
seala que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Pero es igualmen-
te cierto que ste es un mandato al legislador, el cual, al aprobar
las leyes, instituir todas las limitaciones y obligaciones que deri-
ven de la funcin social del dominio. El problema surge, enton-
ces, cuando se afectan los atributos o facultades esenciales del
dominio (vale decir, el derecho de usar, gozar y disponer de la
propiedad) de acuerdo al estatuto jurdico que exista al tiempo
de ser ste adquirido. La interpretacin planteada es la nica que
hace posible armonizar los incisos segundo y tercero del N 19 del
artculo 24 de la Constitucin, puesto que de lo contrario se estar
facultando al legislador para vulnerar los atributos y facultades
esenciales del dominio, a pretexto de que ellos contravienen la
funcin social de la propiedad, quedando flagrantemente incum-
plido el mandato de que nadie puede, en caso alguno, ser priva-
do de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio. Otra interpreta-
cin posible de esta norma constitucional lleva a distinguir entre
aquellos atributos que son de la esencia del domino y aquellos
otros meramente circunstanciales o secundarios. Si esta distincin
fuere posible, se llegara a la conclusin de que el legislador pue-
de imponer al titular del dominio todas las limitaciones que deri-
ven de la funcin social de la propiedad, siempre que stas no
afecten aquellos atributos y facultades que le son esenciales, vale
decir, que no conformen lo que lo define y caracteriza.
Como quiera que se considere, las facultades y atributos esen-
ciales del dominio, aquello que lo define, caracteriza e identifica,

es la conjuncin de los derechos de usar, de gozar y de disponer
de la cosa sobre que recae o sobre la cual se ejerce. No se es
propietario pleno sin que concurran estas facultades. De all que
quien detenta el dominio est a salvo de todo acto que implique
restringir estas prerrogativas, si ellas se radicaron en el patrimonio
del titular al momento de adquirirlo. De la misma manera, pue-
den surgir restricciones con posterioridad a la adquisicin del
derecho, pero siempre que ellas sean consentidas o aceptadas por
el titular. Tal sucede, por va de ejemplo, con la multitud de
restricciones que sufre el dominio de los cnyuges por el matri-
monio, o al pactarse el rgimen de participacin en los ganancia-
les, etc. Especifiquemos que, al contraer matrimonio, por ejemplo,
existe un estatuto legal que se presume conocido de todos, el cual
establece restricciones al dominio, todas las cuales, por el solo
hecho de consentirse en el matrimonio, pasan a ser aceptadas y
queridas por el titular del derecho. Lo propio ocurre, con mayor
sutileza, probablemente, con una enorme cantidad de actos, como
la celebracin de un contrato o la asuncin de una obligacin,
etc.
Tratndose de los bienes familiares, en relacin a las personas
que han contrado matrimonio con antelacin a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.335 (23 de septiembre de 1994), las seve-
ras restricciones establecidas en el prrafo 2 del Ttulo VI del
Libro Primero del Cdigo Civil, son sobrevinientes, no consenti-
das ni real ni presuntivamente y, por cierto, desconocidas y ajenas
al estatuto jurdico que exista al momento de contraer matrimo-
nio. Por ende, ellas privan a los cnyuges de atributos y facultades
esenciales del dominio, cayendo de lleno en la infraccin del ar-
tculo 19 N 24 de la Constitucin.
No ocurre lo mismo, a juicio nuestro, en la situacin especial
establecida en el artculo 147, en cuanto se faculta al juez para
constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes de uno de los cnyuges en favor del otro. Ello porque,
como se explic precedentemente, esta restriccin est estableci-
da en el artculo 11 de la Ley N 14.908 y representa el otorga-
miento de un derecho de alimentos forzosos.
En sntesis, estimamos nosotros que, cualquiera que sea la in-
terpretacin que se haga del artculo 19 N 24 incisos segundo y
tercero de la Carta Constitucional, sea reconociendo facultades al
legislador para limitar los atributos y facultades del dominio, sea
entendiendo que ellas no pueden afectar al dominio incorporado
al patrimonio de su titular, siempre y en todo caso, las restriccio-

nes que se consignan a propsito de los bienes familiares exce-
den las prerrogativas del legislador en relacin a los matrimonios
celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la Ley
N 19.335. No ocurre lo mismo, respecto de los matrimonios pos-
teriores a la fecha de entrada en vigencia de aquella ley, porque
todos ellos, por el solo hecho de celebrarse, llevan implcita la
aceptacin del estatuto jurdico por el cual se rigen. En conse-
cuencia, pueden impugnarse estas normas mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante el hecho de
que nadie puede negar los fines que esta reforma persigue y la
necesidad de apoyar y proteger a la familia como ncleo funda-
mental de la sociedad. La supremaca constitucional, en cuanto
base primaria del Estado de Derecho, debe prevalecer, obligando
al legislador a esforzarse por evitar que aquellas garantas sean
conculcadas.
En todo caso, debe reconocerse que la opinin que se deja
aqu sentada puede ser discutible, muy particularmente por los
fines que se propone la reforma, pero insistamos en que hay prin-
cipios que no pueden preterirse, por nobles que sean las intencio-
nes que inspiran a quienes los quebrantan. Si tal ocurre, al
resentirse la juridicidad, se debilitan todos los derechos como con-
secuencia de la inestabilidad de las instituciones. Slo este conven-
cimiento nos lleva a plantear este tema de suyo complejo.
M. COMPAGINACION LEGAL
No podramos clausurar estas explicaciones sin referirnos a la mo-

dalidad adoptada por la Ley N 19.335 para compaginar el Cdigo
Civil, introduciendo un nuevo prrafo en el Ttulo VI del Libro
Primero. Para estos efectos los artculos 145, 148 y 149 pasaron a
ser los artculos 138, 139 y 140 respectivamente. De esa manera
qued despejado, por as decirlo, el espacio que corresponda a
los artculos 141 a 149 ambos incluidos, aprovechndose de la
derogacin realizada por la Ley N 18.802. En este espacio se in-
corpor el nuevo prrafo.
Desde luego, celebramos este ingenioso procedimiento, pero
no podemos dejar de sealar que ello es la mxima expresin de
lo que se ha llamado poltica de parche en el Cdigo Civil, el
cual va siendo renovado parcialmente, con todas las insuficiencias
y peligros que ello representa. Claro est que, de lo contrario,

habra que abordar, como lo pretenda el profesor Fernando Fue-
yo Laneri, la redaccin de un nuevo Cdigo Civil, tarea de tanta
envergadura que slo podra realizar una persona
VIII. OTRAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR LA LEY N 19.335
Como se ha sealado, la Ley N 19.335, publicada en el Diario

Oficial del da 23 de septiembre de 1994, estableci en Chile el
rgimen de participacin en los gananciales no incorporado al
artculo del Cdigo Civil y los denominados bienes familiares
incorporados a ste en los artculos 141 a 149 ambos inclusive.
Pero esta ley contiene, adems, importantes modificaciones en
relacin a los siguientes temas:
A) El adulterio;
B) Causales de divorcio;
C) Derogacin de normas e interpretacin.
Analizaremos, enseguida, cada uno de estos temas.
A. NUEVO TRATAMIENTO DEL ADULTERIO

EN LA LEGISLACION CIVIL Y PENAL
Comencemos por decir que la Ley N 19.335 puso trmino al

delito de adulterio, al derogarse los artculos 375 a 381 del Cdigo
Penal, que conformaban el Prrafo IX del Ttulo VII del Libro II
del Cdigo Penal, Del adulterio. Esta normativa haba cado en
desuso, al extremo de que al momento de derogarse no haba en
el pas en tramitacin proceso alguno incoado por este delito.
Adems, ella discriminaba entre el marido y la mujer, ya que mien-
tras el primero slo cometa delito cuando tuviere manceba den-
tro de la casa conyugal, o fuera de ella con escndalo, segn
dispona el artculo 381 del Cdigo Penal, la mujer casada come-
ta delito de adulterio cuando yace con varn que no sea su
marido, artculo 375, hoy derogado. Esta diferenciacin, que mo-

tiv tantas crticas apasionadas, tena justificacin en una circuns-
tancia objetiva que nadie puede dejar de reconocer. El adulterio
del marido no llevaba al seno del hogar conyugal a un hijo de otra
mujer, mientras que el adulterio de la mujer s llevaba al seno del
hogar a un hijo de otro hombre. Esta, y no otra, era la razn que
movi al legislador para dar un tratamiento diverso al adulterio de
uno y de otro. Pero la hipersensibilidad femenina adujo siempre
que este tratamiento era una clara manifestacin del espritu dis-
criminatorio que predominaba y an predomina en la regula-
cin de las actividades de la mujer y del hombre, incluso en el
matrimonio. Por otra parte, nadie puede negar, tampoco, que
nuestra cultura hispana ha calificado de diversa manera los actos
licenciosos del hombre y de la mujer, cuestin que en el da de
hoy resulta insostenible, pero evidente en el mbito de los valores
y la vida social a lo largo de nuestra historia.
Tampoco es posible ignorar que la presuncin pater is est, con-
sagrada en el artculo 180 del Cdigo Civil, favorece a todos los
hijos que nacen despus de expirados los 180 das subsiguientes al
matrimonio, de suerte que el adulterio no slo lleva al seno de la
familia a un hijo que no ha sido engendrado por el marido, sino
que, adems, ste tendr la condicin de hijo legtimo, debiendo
impugnarse la paternidad y correspondiendo la prueba al marido.
Nada de esto ocurre en caso de adulterio del marido, como es
natural.
Debemos recordar que, sobre el adulterio, la mayora de la
doctrina sostena que el concepto civil era diverso del concepto
penal. A este respecto se le daba mayor extensin en el marco
civil, conceptualizndolo, simplemente, como la infraccin al de-
ber de fidelidad en relacin a la cohabitacin y el dbito conyugal.
En materia penal, a la inversa, se trataba de una conducta tpica
que se consumaba por la concurrencia de los elementos que inte-
graban la mencionada figura delictiva. Esta interpretacin, mayo-
ritaria en la doctrina, adoleca, a juicio nuestro, de una grave
inconsistencia. La interpretacin jurdica siempre debe ser siste-
mtica, razn por la cual no parece posible dar al mismo concep-
to dos alcances diferentes, no obstante tratarse de una misma
conducta. La cuestin, ahora, ha quedado superada gracias a la
derogacin de las normas que penalizaban dicho comportamien-
to. Precisamente por esto es que la ley civil debi entrar a definir
el adulterio, lo que se hizo desafortunadamente en el artcu-
lo 132 del Cdigo Civil, el cual seala:
OTRAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LEY 19.335 305
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que

no sea su marido y el varn que yace con mujer que no sea su
cnyuge.
De esta definicin se sigue, entonces, que de acuerdo a la letra
de la ley, el varn soltero que yace con mujer soltera o casada
cometera adulterio. Pero esta insuficiencia era meramente for-
mal. Resulta obvio que el intrprete debera haber concluido, en
el caso del varn, que debe tratarse de aquel unido en matrimo-
nio que tiene acceso carnal a una mujer que no es su cnyuge. No
revesta este error, por lo mismo, mayor importancia, a pesar de lo
cual se modific la ley para los efectos de superar este gazapo
legislativo. Ms an, tratndose de varn soltero carece de toda
relevancia, en el da de hoy, su contacto sexual con mujer casada,
situacin que en el pasado era constitutiva de delito.
La Ley N 19.422, de 13 de noviembre de 1995, modific el
artculo 132, agregndose la expresin casado luego de varn,
quedando, en definitiva, el adulterio del marido referido al va-
rn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. De esta
manera, se resolvi la inconsistencia que dej la definicin civil
del adulterio, incorporada, por primera vez, al Cdigo Civil.
La misma disposicin, en el inciso primero, calific la impor-
tancia del adulterio, diciendo, a ttulo meramente declarativo:
El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fide-
lidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la
ley prev.
De esta norma se sigue que el juez deber considerar, en cada
caso, el adulterio como una infraccin grave al deber de fidelidad,
el cual, por su parte, es esencial en la vida conyugal.
Cul es la sancin que se impone por adulterio en la ley civil?
A nuestro juicio, las sanciones son fundamentalmente tres:
1. El divorcio perpetuo, causal consagrada en el N 1 del ar-
tculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta sancin traer apare-
jada la separacin de bienes si los cnyuges estn casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los ganancia-
les (artculo 170 del Cdigo Civil y 27 N 5 de la Ley N 19.335);
2. Sanciones econmicas. Este tipo de sanciones tiene diversos
mbitos:
i) Los cnyuges divorciados tienen, recprocamente, derecho
de alimentos congruos. Pero si uno de ellos ha dado causa al
divorcio, slo podr exigir al cnyuge inocente alimentos necesa-
rios, conforme lo prescribe el artculo 175 del Cdigo Civil. En

este caso, agrega esta disposicin, el juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observa-
do el alimentario antes y despus del divorcio. Atendido el tenor
del artculo 132 inciso primero, nos parece evidente que si la cau-
sa del divorcio ha sido el adulterio del alimentario, ello deber
influir de manera preponderante en la cuanta de los alimentos;
ii) Si el cnyuge ha dado ocasin al divorcio, perder su dere-
cho a porcin conyugal. Esta causal no se refiere especialmente al
divorcio por adulterio, pero, por lo mismo, alcanza a este motivo
(artculo 1173 del Cdigo Civil). Adems, se hace indigno de suce-
der abintestato al cnyuge inocente de acuerdo a lo previsto en el
artculo 994 del Cdigo Civil, el cual expresa: El cnyuge divor-
ciado no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa;
iii) El cnyuge que ha dado causa al divorcio, adems, se hace
indigno de suceder abintestato al otro cnyuge (inocente). As se
establece en el artculo 994 del Cdigo Civil, el cual expresa que
el cnyuge divorciado no tendr parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divor-
cio por su culpa. Esta causal de indignidad opera por el solo
hecho de haberse decretado el divorcio perpetuo y establecido en
la sentencia que ste fue causado por la conducta de uno de los
cnyuges. En el evento de que ambos hayan dado motivo al divor-
cio, ninguno de ellos podr heredarse intestadamente;
iv) El artculo 462 del Cdigo Civil, no llama al cnyuge divor-
ciado a la guarda legtima del otro cnyuge. Esta norma, si bien
no es una sancin, es un efecto importante del divorcio que pesa
sobre ambos contrayentes;
v) Toda donacin entre cnyuges, aun cuando tome la forma
de donacin irrevocable, vale como donacin revocable (artcu-
lo 1138 inciso segundo). Por consiguiente, todas ellas pueden revo-
carse por causa de ingratitud (artculo 1428). El adulterio debe ser
considerado como un hecho ofensivo del donatario, razn por la
cual justifica la revocacin de las donaciones que se hacen los
cnyuges durante el matrimonio. Esta situacin est expresamente
contemplada en la ley. El artculo 172 del Cdigo Civil, dispone
que El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubie-
re hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio
por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyu-
ge u otro crimen de igual gravedad. Queda de este modo confir-
mado que el adulterio es una ofensa grave al cnyuge inocente.
vi) Finalmente, la ley autoriza a la mujer para demandar la

separacin judicial de bienes si el marido no cumple con la obli-
gacin que le impone el artculo 131 del Cdigo Civil, esto es, la
de guardarse fe. Esta obligacin consiste, precisamente, en res-
petar el deber de fidelidad. Por consiguiente, puede la mujer
invocando el adulterio obtener la separacin judicial de bienes,
acreditando la falta al deber de fidelidad. Podra plantearse a este
respecto una cuestin interesante. El deber de guardarse fe slo
se rompe con el adulterio o envuelve otras conductas despectivas
o desleales? La cuestin no est clara en la ley civil, pero hacer
extensiva esta conducta a otros comportamientos nos resulta exce-
sivo, si se tiene en consideracin de que guardarse fe tiene una
clara connotacin y ella consiste en respetar el deber de fidelidad.
Otra cuestin interesante es establecer si puede el marido solicitar
la separacin de bienes si la mujer incurre en adulterio. Esta posi-
bilidad queda descartada de plano, atendido el hecho de que el
inciso segundo del artculo 155 alude al incumplimiento de las
obligaciones que imponen los artculos 131 y 134 por parte del
marido, no por parte de la mujer. De lo dicho se infiere que el
marido puede demandar el divorcio perpetuo, en caso de adulte-
rio de la mujer, y en mrito a esta sentencia conseguir la separa-
cin de bienes.
La ley establece una regla comn respecto de los alimentos
necesarios y la revocacin de las donaciones. El artculo 177 esta-
blece que el juez podr moderar el rigor de las disposiciones
precedentes (artculos 172 y 175), sea denegando las acciones revo-
catorias concedidas por el artculo 172; sea concediendo alimentos
congruos en el caso del artculo 175, cuando la criminalidad del
cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solici-
t. Un ejemplo aclarar, en relacin al divorcio, lo que sealamos.
Si la mujer o el marido se niega, sin causa legal, a vivir en el hogar
comn, causal de divorcio temporal conforme el artculo 21 N 6
de la Ley de Matrimonio Civil (modificado por la Ley N 19.335), el
cnyuge culpable de adulterio podr invocar esta circunstancia
para atenuar los efectos de los artculos 172 y 175.
3. Sanciones personales. Finalmente, la ley establece sancio-

nes personales para el cnyuge que incurre en adulterio:
i) En relacin a la tuicin y cuidado personal de los hijos, el
artculo 223 confa a la madre y, en subsidio, al padre el cuidado
de los hijos menores cuando existe separacin de hecho, nulidad
de matrimonio o divorcio perpetuo. Puede, sin embargo, ser pri-

vado de ello la madre o el padre cuando por su depravacin sea
de temer que (los hijos) se perviertan. Agrega la ley que la cir-
cunstancia de haber sido el adulterio la causa del divorcio, debe-
r ser considerada por el juez como un antecedente de importancia
al resolver sobre su inhabilidad. Conviene hacer notar que la
situacin es idntica en esta materia, as se trate del marido o de
la mujer, de acuerdo a la modificacin que la Ley N 18.802 intro-
dujo al Cdigo Civil;
ii) Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil establece un impe-
dimento para contraer matrimonio que afecta al que ha cometido
adulterio. El artculo 7 dice: No podr contraer matrimonio el
que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin,
durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as
lo establezca. Esta norma fue modificada por la Ley N 19.335, ya
que con antelacin ella se refera al correo en el delito de adulte-
rio (materia derogada) y no se fijaba plazo alguno, razn por la
que el impedimento era perpetuo.
Estas son las sanciones que establece la ley para el caso de que
uno de los cnyuges d motivo al divorcio por adulterio. Para que
estas sanciones puedan invocarse es necesario que, previamente,
se dicte una sentencia ejecutoriada que condene a uno de ellos
por divorcio. Si el cnyuge demandado reconviene por la misma
causal, el juez puede acoger la demanda y la reconvencin, caso
en el cual, creemos nosotros, las culpas se compensan, no pudien-
do ninguno de ellos reclamar una sancin en contra del otro
cnyuge. Pero, en tal caso, tratndose del cuidado de los hijos
comunes, puede el juez encomendarlo a una tercera persona,
conforme lo previsto en el artculo 225 del Cdigo Civil.
B. MODIFICACION A LAS CAUSALES DE DIVORCIO
La Ley N 19.335 modific tres causales de divorcio y derog

una de ellas. La causal consagrada en el artculo 21 N 4 queda
referida a la tentativa de cualquiera de los cnyuges por corrom-
per al otro cnyuge. Esta causal haca referencia, con antelacin,
a la tentativa del marido para prostituir a la mujer. Se trataba,
como es sabido, de sancionar el proxenetismo, difundido en algu-
nos medios sociales inferiores. La causal actual representa, cree-
mos nosotros, una reaccin desmesurada del movimiento feminista
por igualar la situacin de ambos cnyuges, la cual, en esta mate-

ria, cae evidentemente en lo ridculo.
La ley modific, adems, la causal del nmero 5 del artculo 21,
que estaba referida a la avaricia del marido hasta privar a la mujer de
lo necesario para la vida, atendidas sus facultades. Ahora, ella qued
redactada en la siguiente forma: 5. Avaricia de cualquiera de los
cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida,
atendidas sus facultades. El motivo de esta reforma es el mismo: la
necesidad de igualar la situacin del hombre y de la mujer (en des-
medro de la mujer en la mayor parte de los casos).
Finalmente, se modific tambin la causal del N 6 del artcu-
lo 21, antes referida a la negativa de la mujer, sin causa legal, a
seguir a su marido. Ella qued ahora redactada como sigue 6.
Negarse cualquiera de los cnyuges, sin causa legal, a vivir en el
hogar comn. Como es obvio, esta causal se refiere a la obliga-
cin de cohabitar y su modificacin se justifica plenamente, ya
que la negativa a cumplir este deber matrimonial puede provenir
del hombre o de la mujer. En todo caso hay que recordar que se
trata de una causal que slo autoriza el divorcio temporal (artcu-
lo 22 de la Ley de Matrimonio Civil).
Una de las causales de divorcio que resultaban ms injustas en
el texto de la ley era la contemplada en el artculo 21 N 10, que
autorizaba el divorcio perpetuo en caso de enfermedad grave,
incurable y contagiosa de uno de los cnyuges. Se estimaba que
ella contradeca los deberes esenciales del matrimonio. Por otra
parte, sta haba perdido vigencia, ya que no existan enfermeda-
des que reunieran copulativamente este triple carcter (grave, in-
curable y contagiosa), salvo enfermedades exticas como la lepra.
Quizs si por ello se estim preferible derogar esta causal, a pesar
de la aparicin de otras enfermedades que, al menos por el mo-
mento, renen hoy estos caracteres.
Debemos recordar que la modificacin de las causas de divor-
cio sean ellas de divorcio perpetuo o temporal tiene gran im-
portancia para los motivos que autorizan la separacin judicial de
bienes (aplicables en caso de que exista entre los cnyuges socie-
dad conyugal o participacin en los gananciales). El artculo 155
del Cdigo Civil establece que se decretar la separacin de bie-
nes si se incurre en una causal de divorcio, con excepcin de las
sealadas en los nmeros 5 y 10 del artculo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil. Acotemos que la Ley N 19.335 derog la causal
del nmero 10 (enfermedad grave, incurable y contagiosa), pero
mantuvo la referencia que el artculo 155 hace de ella.
En esta parte tropezamos con algo importantsimo. Las causa-

les de separacin de bienes slo pueden ser invocadas por la mu-
jer si existe entre los cnyuges sociedad conyugal, jams por el
marido (as se deduce de lo preceptuado en el artculo 155 del
Cdigo Civil). Pero estas mismas causales pueden ser invocadas
indistintamente por el marido o por la mujer cuando existe entre
ellos rgimen de participacin en los gananciales, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 158, introducido por la Ley N 19.335. En
otras palabras, la separacin de bienes puede ser demandada por
el marido slo cuando existe rgimen de participacin, no cuan-
do existe sociedad conyugal.
C. DEROGACION DE NORMAS E INTERPRETACION
La Ley N 19.335 contiene dos normas relativas a la derogacin e

interpretacin de los nuevos preceptos. La primera artculo 36
inciso primero expresa que Derganse todos los preceptos lega-
les que sean contrarios o resulten inconciliables con las normas de
la presente ley. En verdad no se adivina por qu razn se intro-
dujo esta regla, ya que la derogacin tcita est expresamente
contemplada en el artculo 52 inciso tercero del Cdigo Civil. Si
una norma legal anterior es contraria o inconciliable a una norma
posterior, ella queda derogada, por expresa disposicin del Cdi-
go Civil Qu se persigui, entonces, con esta norma? La respues-
ta, al menos para nosotros, es arcana.
La segunda artculo 36 inciso segundo dispone que las dis-
posiciones no derogadas debern interpretarse en conformidad
con los principios que rigen el rgimen de participacin en los
gananciales, cuando ste existiere entre los cnyuges. Igualmen-
te desconcertante nos resulta esta regla. Desde ya digamos que
aludir a disposiciones no derogadas parece intil, ya que no
pueden interpretarse las disposiciones derogadas. No se advierte a
qu obedece referirse a normas que no han perdido su vigencia
Se trata de un pleonasmo. En lo dems, aparentemente, se ha
querido dar preponderancia en materia interpretativa a los princi-
pios que inspiran el rgimen de participacin en los gananciales,
cuando stos entran en conflicto con las normas del Cdigo Civil
o de leyes especiales que hayan subsistido luego de la entrada en
vigencia de la Ley N 19.335. No se descubre la importancia de
esta regla, la cual, hipotticamente, supone un conflicto entre las
disposiciones de la Ley N 19.335 y el Cdigo Civil, haciendo pre-

valecer las primeras.
Los dos incisos del artculo 36 nos parecen innecesarios y per-
turbadores en dos materias que estn debidamente reguladas en
la ley comn.
Las dems modificaciones contenidas en esta ley tienen por
objeto complementar el rgimen de participacin en los ganan-
ciales y los llamados bienes familiares. No presentan, por lo
mismo, autonoma, como sucede con los tres rubros examinados.
Digamos, para terminar, que no deja de sorprender en esta ley
el esfuerzo que se ha desplegado para mantener el lenguaje del
Cdigo Civil, que, como tantas veces se ha sostenido, por su conci-
sin, elegancia y correccin, ha provocado la admiracin no slo
de los chilenos, sino de la mayor parte de los pases de habla
castellana. Pero, para ser franco, se trata de un esfuerzo no logra-
do y de dudoso gusto, cuestin que, en todo caso, es de aprecia-
cin subjetiva.
IX. EPILOGO
No podramos concluir este trabajo sin hacer mencin a una po-

nencia presentada en agosto de 1989 a las Primeras Jornadas de
Derecho Civil, realizadas en las Termas de Jahuel, en homenaje a
los Profesores Avelino Len Hurtado, Carlos Ducci Claro y Ma-
nuel Somarriva Undurraga. En aquella presentacin esbozamos lo
que podra ser en el futuro un rgimen de bienes nico que,
reconociendo tanto la plena capacidad como la libre administra-
cin de los bienes de cada cnyuge, estableciera, sin embargo, lo
que llamamos comunidad forzosa entre los cnyuges sobre el
hogar familiar comn. Algunas de estas inquietudes, tales como
la necesidad de preservar el inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, estn recogidas en los bienes familiares,
introducidos por Ley N 19.335, de que tratamos en el Captulo
Sptimo precedente. Agreguemos que ello satisface una necesi-
dad muy cara para inmensos sectores sociales en nuestro pas.
Conveniente nos parece, tambin, sealar que un alto porcen-
taje de las familias no tiene ms medios de fortuna que no sea su
casa y, en algunos casos, otros inmuebles destinados a veraneo y
recreacin. Son proporcionalmente muy pocos los que detentan
grandes fortunas y muchsimos menos los que lo consiguen en
una sola generacin. Atendida esta realidad social y la necesidad
de que nuestra legislacin regule la situacin de las grandes mayo-
ras, creemos nosotros que debe ponerse el acento en la defensa
del hogar familiar y establecer sobre l una comunidad forzosa en
la que concurran ambos cnyuges y que est, en lo posible, regu-
lada en funcin de sus intereses y el de los hijos comunes.
La intrincada reglamentacin antes analizada, tanto en rela-
cin al rgimen de sociedad conyugal, participacin en los ganan-
ciales, patrimonio reservado de la mujer casada, separaciones par-

ciales de bienes, etc., no satisface, a nuestro entender, lo que
demanda del legislador esa enorme cantidad de familias cuya mxi-
ma aspiracin es no ver desintegrado el ncleo en que se desarro-
lla la vida ntima. As como gran parte de las normas que
reglamentan la sociedad conyugal no se aplican en la prctica,
abrigamos el justo temor que lo propio suceder en el rgimen de
participacin en los gananciales, y esto en razn de la complejidad
del mismo, los supuestos fcticos que deben cumplirse y la manera
en que se suple la ausencia de los instrumentos y declaraciones
que la ley exige tanto al comenzar como al concluir su vigencia.
En otras palabras, creemos que la ley debera ser ms prctica
y abordar una cuestin insoslayable que, aun cuando el derecho
no puede tericamente aceptar, corresponde a la verdad: la igno-
rancia de su contenido. Ms claro todava, sin desprendernos de
la imposicin del conocimiento presuntivo de la ley, debemos
generar instituciones que sean de fcil comprensin y aplicacin
por una sociedad en que la mayora tiene una muy escasa con-
ciencia jurdica.
De aqu nuestra preocupacin por tres cuestiones esenciales.
Primero, el establecimiento de un rgimen de bienes que inter-
prete las necesidades jurdicas de la mayora y que est en situa-
cin de ser conocido y aplicado sin necesidad de un esfuerzo
desproporcionado de anlisis y compenetracin legales (ello slo
puede exigirse a abogados y especialistas). Segundo, el reforza-
miento de los derechos ligados a la subsistencia de la familia (de-
recho de alimentos y preservacin del inmueble que le sirve de
residencia principal). Tercero, modificacin de las llamadas asig-
naciones forzosas, mejorando sustancialmente la situacin del cn-
yuge sobreviviente y de los hijos menores o impedidos, a fin de
asegurar su formacin y desarrollo. En la unidad de estos tres
propsitos se encuentra, a juicio nuestro, la llave de una legisla-
cin adecuada a los actuales requerimientos.
Decamos que son muy escasas las personas que a lo largo de
su vida consiguen formar una fortuna importante, sin perjuicio de
lo cual, cuando ello ocurre, generalmente, los cnyuges arbitran
los medios para compartir el xito. El problema surge en el caso
de los matrimonios mal avenidos o que luego de largos aos de
vida comn ponen fin a su convivencia. Los regmenes patrimo-
niales instituidos en la ley, en consecuencia, slo cobran impor-
tancia en estos casos o cuando el matrimonio se disuelve por la
muerte de uno de los cnyuges. La cuestin consiste entonces, en
EPILOGO 315
buscar un mecanismo que ampare preferentemente a la mujer

(que es quien se ha incorporado al proceso productor con retar-
do y en situacin muchas veces desventajosa) del perjuicio que
puede provocarle el rompimiento de su matrimonio cuando, con
el esfuerzo comn y durante la vida conyugal, se ha logrado una
situacin econmica holgada. Para salir al encuentro de este pro-
blema debe ampliarse el contenido que nuestra ley civil da al
derecho de alimentos, de manera que l no slo alcance al otorga-
miento de una pensin muchas veces mezquina y frecuentemente
de cumplimiento incierto e inestable. Con audacia, y aun cuando
ello pueda significar romper ciertos principios elevados a catego-
ra mtica, pueden anticiparse, en estos casos, los derechos suceso-
rios de los cnyuges en caso que se disuelva el matrimonio durante
la vida de ambos. Por qu no?
Todo ello bien podra insertarse en una futura ley de matri-
monio civil.
Creemos nosotros que el derecho slo es eficaz (condicin
necesaria en un Estado de Derecho) en la medida que ste se
cumpla espontneamente. De lo contrario y ante el incumplimiento
generalizado de la norma, no existe la posibilidad alguna de que
los rganos pblicos puedan imponer coercitivamente la conduc-
ta descrita en aqulla o instituir una conducta de reemplazo (cum-
plimiento por equivalencia). Ahora bien, si los regmenes
patrimoniales no obedecen ni interpretan la realidad social y los
valores que en ella gravitan, la ley ser inevitablemente letra muer-
ta o el organismo social hallar la manera de esquivarla y hacer
primar sus intereses y preferencias. Esta es una de nuestras preocu-
paciones y lo que debera hacer reflexionar a los legisladores,
empeados, no pocas veces, en establecer entre nosotros sofistica-
das instituciones arrancadas del derecho comparado, pero que no
tienen asidero alguno en nuestra comunidad. De all que sigamos
sosteniendo que las instituciones ms perfectas son aquellas que
inspiradas en nuestra realidad se apartan de rgidos esquemas
excesivamente tericos o surgidos a la sombra de otros hbitos,
costumbres y valores. Es, en ltimo trmino, la idiosincrasia de
cada pueblo lo que legitima una institucin jurdica mediante el
cumplimiento espontneo de su normativa.
Una reflexin final. La mujer, slo a partir de la segunda
mitad del siglo XX, ha roto su largo sometimiento, al padre pri-
mero y al marido despus. Su incorporacin a la vida productiva,
profesional, artstica, empresarial, cultural, etc., ha obligado a mo-
dificar las reglas que regulaban su rol en la sociedad civil. De ello
dan claro testimonio, particularmente, las leyes Nos 5.521, 10.271,

18.802 y 19.335. Pero constituye un error manifiesto, sobre la base
de esta nueva realidad, desampararla de toda proteccin jurdica
o igualar los derechos de los cnyuges, como si ambos estuvieren
ya en idntica situacin. Esta tendencia, inspirada en un absurdo
reivindicacionismo histrico, redundar en perjuicio de la familia
porque, dgase lo que se quiera, es la mujer el soporte principal y
permanente de la misma. De all nuestra proposicin de mante-
ner un estatuto jurdico protector de la mujer casada, al menos
mientras la posibilidad y expectativas de ambos cnyuges sean
efectivamente equivalentes y no discriminatorias.
Transcribiremos, a continuacin, la ponencia presentada en
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, puesto que mantenemos
la aspiracin de fundar sobre dichas bases una futura reforma de
los regmenes patrimoniales en el matrimonio.69
A. COMENTARIO GENERAL
Las disposiciones legales originalmente contenidas en el Cdigo

de Bello cayeron, gradualmente, en la obsolescencia en todo lo
relativo al derecho de familia y rgimen de bienes en el matrimo-
nio. Prueba de ello es la promulgacin sucesiva de varias leyes que
fueron introduciendo importantes reformas a la legislacin vigen-
te. La Ley N 5.521, de 1934, cre el patrimonio reservado de la
mujer casada, sacando de la administracin del marido todos los
bienes adquiridos por la mujer con el producto de su trabajo
separado. Esta institucin hizo ilusoria la incapacidad de la mujer
casada, concebida como un medio para entregar al marido la
jefatura y administracin de la sociedad conyugal. Con posteriori-
dad, la Ley N 7.612 introdujo otras tantas modificaciones en ma-
teria de separacin de bienes y la Ley N 10.271 increment
considerablemente las atribuciones de la mujer en la administra-
cin de los bienes sociales, al extremo de dejar lo dispuesto en el
artculo 1752 del Cdigo Civil, segn el cual la mujer durante la
sociedad conyugal por s sola no tiene derecho alguno sobre los
69 Esta ponencia aparece publicada en Familia y Personas. Coordinacin de
Enrique Barros Bourie. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1991. Pgs. 53 y siguien-

tes.
EPILOGO 317
bienes sociales, transformado en un mero postulado irreal y ana-

crnico.
Finalmente, la Ley N 18.802 ha puesto fin al espejismo de la
incapacidad relativa de la mujer casada y ha terminado por rehabili-
tarla, ampliando an ms sus facultades en la administracin de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de su patrimonio reservado y la
posibilidad de obtener la separacin judicial de bienes y el rgimen
de separacin total o parcial (legal o convencional) ya conocidos.
Es evidente que las primeras reformas en esta materia tienen
un propsito bien definido, cual es proteger a la mujer, ampliar sus
derechos y crearle un estatuto evidentemente ms favorable de
aquel que corresponde al marido. Hasta el ao 1989 las leyes,
uniformemente, estn inspiradas en el afn proteccionista de la
mujer, generndose un estatuto que a todas luces le da mayores
derechos y expectativas que al hombre. As sucede, por ejemplo,
con sus bienes reservados, que tienen carcter social y que, sin
embargo, se sustraen de la sociedad conyugal, entregando su ad-
ministracin a la mujer, la cual no tiene cortapisa ni lmite alguno
para estos efectos. Paralelamente, respecto del marido, los bienes
sociales siguen sujetos a una administracin, limitada y al derecho
de la mujer de demandar la separacin judicial de bienes, ya sea
por insolvencia, mala administracin, fraude u otras causales que
demuestran la preeminencia de los derechos de la mujer. El movi-
miento feminista est entonces en su apogeo y todas las leyes
apuntan en la misma direccin: proteger a la mujer de los excesos
en que puede incurrir el marido en la administracin de la socie-
dad conyugal, sin ninguna contrapartida en relacin a los bienes
administrados por la mujer. Por nuestra parte, no impugnamos
estas reformas, que tienen, sin duda alguna, un hondo arraigo en
la realidad social de nuestro pas.
A partir de la Ley N 18.802 la tendencia vara. Se trata ahora
de igualar, pero slo relativamente, los derechos y la situacin del
hombre y la mujer. De all que se comience por conciliar la plena
capacidad de la mujer casada ya era hora de hacerlo con la
sociedad conyugal, manteniendo al marido como jefe de la mis-
ma, sujeto, empero, a limitaciones ms drsticas, pero conservan-
do las caractersticas esenciales de la institucin. De esta forma se
ha conseguido dar a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal plena capacidad civil, despejar todas las restricciones que
se mantenan respecto de ella, sin alterar el patrimonio reservado,
ampliando las causales de separacin judicial de bienes y conser-
vando los casos de separacin parcial, legal y convencional.
Cabe preguntarse qu ha ganado la mujer casada en esta ma-

teria. Sustancialmente muy poco, salvo la desaparicin de algunas
limitantes ms aparentes que reales. En el fondo, la reforma, sien-
do importante, es poco significativa desde el punto de vista de la
capacidad, ya que la mujer que tiene bienes reservados o est
separada parcialmente de bienes, sigue administrando stos con
plenos poderes y no interviene en la administracin de los bienes
sociales, salvo en aquellas materias especialmente sealadas en la
ley. Los bienes propios de la mujer bienes races que tena antes
de contraer matrimonio o que adquiere durante el matrimonio a
ttulo de donacin, herencia o legado siguen bajo la administra-
cin del marido, no obstante ser la mujer plenamente capaz, y los
bienes muebles que adquiere a ttulo lucrativo durante el matri-
monio pasan a integrar la sociedad conyugal con cargo a recom-
pensa que en el futuro no ser ilusoria, como suceda en el pasado,
sino que reembolsar adecuadamente el aporte, como se despren-
de de la nueva redaccin del artculo 1734 del Cdigo Civil.
En sntesis, se ha diseado un nuevo sistema, ingenioso, tradi-
cionalista, que no conforma una transformacin sustancial de la
institucin, pero que es indudablemente ms realista y adecuado a
la poca en que vivimos. Hay que reconocerlo: se ha hecho un
gran esfuerzo por eliminar la incapacidad relativa de la mujer
casada sin poner fin a la sociedad conyugal. De este modo, en el
futuro, convivir la sociedad conyugal, cada vez ms prxima a
una sociedad civil, con la plena capacidad de la mujer casada y
con los derechos privilegiados de sta en lo que dice relacin con
los bienes que adquiere durante el matrimonio con su patrimonio
reservado.
Desde el punto de vista sucesorio ha habido tambin innova-
ciones importantes. Desde luego, la Ley N 18.802 mejora ostensi-
blemente los derechos del cnyuge sobreviviente en la sucesin
del cnyuge premuerto. En efecto, la porcin conyugal se calcula-
r en el futuro conforme a la legtima efectiva, lo que permitir al
cnyuge sobreviviente gozar proporcionalmente de la cuarta de
mejoras y de libre disposicin de que no ha dispuesto el causante.
Por otra parte, el cnyuge podr ser asignatario de cuarta de
mejoras, lo que, unido al hecho de que su porcin conyugal es
compatible con cualquier asignacin testamentaria que el cnyu-
ge sobreviviente perciba en la sucesin del cnyuge difunto, le
permitir llevar una parte sustancial del patrimonio del causante.
As, por ejemplo, si el causante asigna al cnyuge la cuarta de
mejoras y de libre disposicin, llevar la mitad de la herencia, sin
EPILOGO 319
perjuicio de obtener una parte de la mitad legitimaria, a ttulo de

porcin conyugal, la cual, como ha quedado dicho, se rebajar en
perjuicio de los herederos legitimarios.
Como puede observarse, la mejora de la situacin del cnyu-
ge sobreviviente es manifiesta e importante, desmedrando de paso
los derechos de los legitimarios, herederos privilegiados en el sis-
tema originalmente ideado por Bello.
Con todo, las normas sobre sociedad conyugal y sobre los de-
rechos del cnyuge en la sucesin del cnyuge premuerto, son
engorrosas, complejas y no tienen una gran aplicacin en un por-
centaje mayoritario de nuestra poblacin. Es un hecho que las
recompensas que ahora cobran importancia no tienen ni ten-
drn significacin, porque la responsabilidad proveniente de apor-
tes de bienes muebles a lo largo del matrimonio se va diluyendo.
Lo propio sucede con crditos o recompensas que pueden tener
su origen en subrogaciones, pago de obligaciones personales, in-
demnizaciones, etc.
La sociedad conyugal comienza a ser un resabio de la legisla-
cin civil tradicional, tanto ms cuanto que ella se presta, con
cierta frecuencia, para eludir la responsabilidad de los cnyuges
frente a los acreedores o defraudarse recprocamente en la admi-
nistracin de los bienes sociales, sean ellos de la sociedad conyu-
gal o del patrimonio reservado o, aun, de los bienes que se
administran separadamente en virtud de los artculos 166 y 167
del Cdigo Civil, cuyos frutos siguen la suerte del derecho de
opcin contemplado en el artculo 150 del mismo Cdigo al disol-
verse la sociedad conyugal.
Es un hecho, a nuestro juicio indiscutible, que esta normativa,
por perfeccionada que se encuentre, no interpreta la realidad
social ni satisface los requerimientos de la sociedad actual, en la
cual el hombre y la mujer trabajan, con cierta frecuencia, en pro-
vecho de la familia y del hogar comn y los bienes que adquieren
no se registran escrupulosamente en el patrimonio de uno u otro
de los cnyuges. Los conflictos, cuando los hay, o no llegan a los
tribunales o se suscitan ms bien entre los herederos de quienes
han estado unidos en matrimonio. El desequilibrio que se observa
entre el estatuto jurdico que rige los bienes de la mujer que
trabaja y los bienes que adquiere el marido con el fruto de su
esfuerzo laboral, no responde a la nueva tendencia igualitaria y
es evidente que aquellas normas proteccionistas en favor de la
mujer no sern fcilmente derogables o modernizadas.
Ante esta realidad nos declaramos partidarios de una profun-
da innovacin en esta materia. De otra manera, la ley es una mera

formalidad que no tiene asidero ni acogida en la realidad, con el
consiguiente desprestigio para la juridicidad. Asimismo, creemos
indispensable ampliar las facultades del juez para resolver situacio-
nes de suyo irregulares, puesto que no es posible prever todos los
conflictos que a diario se presentan en la vida prctica.
Las nuevas disposiciones deben estar fundadas en la defensa
del trabajo de cada cnyuge, en el amparo de los bienes que
conforman el hogar familiar y en la proteccin de la mujer y los
hijos comunes. Incluso ms, creemos que es posible, dentro de
ciertos mrgenes, declarar inembargable el hogar familiar, al me-
nos por un tiempo prudencial, para evitar que la familia pueda
desintegrarse por traspis de fortuna o situaciones fortuitas des-
graciadas. Si bien es cierto que una norma de esta naturaleza
entrabara en cierta medida el comercio jurdico y la libre circula-
cin de los bienes, ella amparara la constitucin y estabilidad de
la familia que es, sin duda alguna, el valor ms respetable en el
orden social.
Por estas razones proponemos, en lneas muy generales, un
nuevo sistema o rgimen de bienes en el matrimonio, de aplica-
cin general, sin excepciones en favor de ninguno de los cnyu-
ges, de manifiesta simplicidad para hacerlo asequible a la mayora
de nuestra poblacin y que ampare preferentemente a la familia y
los descendientes menores de edad. De esta forma el derecho
interpretar una realidad cada da ms evidente y dejar de lado
retorcidas instituciones, que o no se aplican o sirven intereses que
no es conveniente privilegiar.
Nuestra experiencia profesional nos revela que estas normas
sobre sociedad conyugal de bienes terminan siendo aplicadas
por partidores que difcilmente pueden reconstruir con fidelidad
lo que ha sucedido a lo largo de los aos en la vida matrimonial y
en el orden patrimonial. En muy pocos casos, comparativamente,
conocen los tribunales ordinarios de justicia estas cuestiones. Esto
ltimo ocurre generalmente cuando se demanda separacin de
bienes o divorcio perpetuo. Son tambin jueces rbitros (partido-
res) los que conocen todo lo relacionado con la sucesin por
causa de muerte. Las numerosas interpretaciones y teoras que
sobre esta materia se han elaborado, por lo general ceden a una
solucin prctica, que es en definitiva lo que buscan los interesa-
dos en estas materias.
De aqu la conviccin que nos asiste de que debemos introdu-
cir modificaciones importantes ante la urgente necesidad de sim-
EPILOGO 321
plificar, como hemos dicho, estas instituciones y permitir que ellas

se apliquen con eficacia y sin excepcin a la poblacin.
B. VALORES ESENCIALES
Creemos que los valores que esencialmente debe privilegiar el

sistema legal en esta materia son el orden, la estabilidad material y
la seguridad de la familia, esto es, de todos quienes forman el
hogar conyugal. El matrimonio, al fundar la familia, cumple una
funcin esencial en el orden social. La ley no puede desentender-
se de esta finalidad primordial. El actual sistema no est inspirado
en este propsito, al menos como fundamental. De all que no sea
infrecuente observar que al disolverse la sociedad conyugal se re-
sienta la seguridad econmica de la familia. Lo propio sucede en
caso de separacin de hecho, divorcio, nulidad de matrimonio o
abandone del hogar comn por uno de los cnyuges.
En esta perspectiva, proponemos un sistema que garantice la
continuidad del hogar familiar comn y que d las seguridades
necesarias a los descendientes para alcanzar su pleno desarrollo.
C. PRINCIPIOS BASICOS DEL NUEVO SISTEMA
Los principios bsicos en que debera apoyarse el nuevo sistema

son, en sntesis, los siguientes:
1. Reconocer a ambos cnyuges plena capacidad civil durante
el matrimonio, eliminando todas las restricciones impuestas sobre
el particular. Si bien esta idea se concret con la modificacin de
la Ley N. 18.802, creemos que debe extenderse todava muchsi-
mo ms, ya que la sociedad conyugal en la actualidad entrega la
administracin de los bienes propios de la mujer al marido, lo
cual constituye un resabio de la antigua filosofa sobre la materia.
Paralelamente, creemos necesario prohibir todo contrato, salvo el
mandato, entre el marido y la mujer, ya que, dada su intimidad,
no son ellos absolutamente libres para velar por sus intereses. De
la misma manera, nos parece importante despejar toda duda so-
bre la prescripcin entre cnyuges, reafirmando la imposibilidad
de que uno de ellos adquiera por este medio los bienes o los
derechos del otro cnyuge. En general, debe sustraerse a los cn-
yuges de todo comercio jurdico entre ellos.
2. Establecer un rgimen de bienes nico en el matrimonio,

de aplicacin general y sin excepciones de carcter convencional,
el que se originara por el solo hecho del matrimonio y no dara a
los cnyuges opcin ninguna que permita su alteracin durante el
tiempo en que permanezcan casados. No nos parece conveniente
el consagrar regmenes paralelos y muchsimo menos admitir que
ellos puedan sucederse, como se permita en el pasado y sigue
permitindose en la actualidad, aunque con menos facilidad des-
de la modificacin del artculo 165 del Cdigo Civil. No es conve-
niente tampoco contemplar regmenes distintos y, altamente
negativo, que cada uno de ellos (separacin total, separacin par-
cial y sociedad conyugal) sea antittico u opuesto y est basado en
principios y finalidades contrapuestos. Desde una perspectiva pu-
ramente doctrinaria, esta filosofa legislativa no tiene sentido, ya
que no se divisa cmo puede alcanzarse un determinado objetivo
en el matrimonio, en materia tan relevante como la relativa a los
bienes, si se ofrecen a los contrayentes opciones diametralmente
distintas, inspiradas en ideas antagnicas.
3. El patrimonio de cada cnyuge se mantendra inclume
con ocasin del matrimonio y cada uno de ellos seguira adminis-
trando por separado y sin interferencia alguna sus bienes. El man-
dato entre el marido y la mujer debera regularse especialmente,
imponiendo al cnyuge mandatario mayores deberes y responsa-
bilidades y hacindole responder de la culpa levsima. De igual
modo, debera consagrarse un privilegio especial en favor del cn-
yuge acreedor del otro cnyuge por deudas provenientes de la
administracin del mandato. Finalmente, disponerse que este man-
dato slo pueda perfeccionarse mediante la anotacin del mismo
en un registro pblico, para dar la publicidad que compensa y
justifica el privilegio sealado.
4. La ley consagrara una comunidad forzosa entre los cnyuges
sobre el hogar familiar comn. Esta comunidad estara sujeta a las
siguientes disposiciones y reglas generales:
a) El hogar familiar comn comprendera el inmueble adquiri-
do a ttulo oneroso durante el matrimonio, siempre que en l
habite la familia, y todo su menaje, cualesquiera que sean su cali-
dad, valor y poca de adquisicin. Pero no se entender comn si
el inmueble forma parte de una propiedad de mayor valor que,
por su extensin o naturaleza, integre una empresa de explota-
cin industrial, agrcola, comercial o de otra especie. Tampoco se
entendern formar parte del hogar comn las colecciones de
EPILOGO 323
arte, cientficas u otras similares que introduzca cualquiera de los

cnyuges en l. Por el solo hecho de la adquisicin a ttulo onero-
so durante el matrimonio, el inmueble se considerar comn, aun
cuando los aportes que hayan permitido adquirirlo no sean reali-
zados por iguales partes o provengan de uno de los cnyuges
exclusivamente.
b) Se presumir de derecho que es hogar familiar comn el
inmueble adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio, por
cualquiera de los cnyuges o por ambos en comn, por el solo
hecho de que la familia viva en l. Si los cnyuges se mudaren, se
entender que el hogar comn, y por consiguiente la comunidad,
se ha desplazado al otro inmueble. Podr la mujer o el marido
dejar constancia de su protesta si rechaza el desplazamiento, en
cuyo evento el partidor, en su caso, determinar cul de los inmue-
bles est afecto a la comunidad forzosa.
c) Si la familia viviera en ms de un inmueble, la comunidad
forzosa se extender a todos ellos, sean principales o accesorios, y
al menaje y alhajamiento de los mismos, con las excepciones indi-
cadas en la letra a) precedente. As por ejemplo, integrarn la
comunidad forzosa las casas de veraneo, los refugios cordilleranos
y dems inmuebles semejantes o de destino similar.
d) Toda enajenacin de bienes muebles durante el matrimo-
nio que se haga de comn acuerdo entre los cnyuges se conside-
rar una particin parcial, realizada de consuno, y no dar derecho
a ninguno de ellos para deducir reclamacin o cobrar perjuicios,
aun cuando se pruebe que los recursos obtenidos con la enajena-
cin no se distribuyeron entre ellos.
e) En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separacin
de hecho, este o estos inmuebles se mantendrn en la indivisin
hasta que el menor de los hijos, si los hay, cumpla la mayor edad.
En todo caso, podrn estos bienes enajenarse con autorizacin
judicial a requerimiento de cualquiera de los cnyuges y proce-
derse a la particin conforme a las reglas generales. Si los cnyu-
ges no tuvieren hijos, en cualquiera de los eventos sealados se
podr solicitar la particin del inmueble o inmuebles que forma-
ban el hogar comn.
f) En el mismo caso (nulidad de matrimonio, divorcio o sepa-
racin de hecho), el cnyuge a quien se confieran la tuicin y
cuidado personal de los hijos menores, mantendr el goce gratui-
to del inmueble principal y el menaje que integran el hogar co-
mn. Si la tuicin y cuidado personal de los hijos menores se
confieren a ambos cnyuges, respecto de distintos hijos, el juez
resolver segn las circunstancias, pudiendo consentir en la divi-

sin de uno o ms inmuebles y/o asignando el goce gratuito de
cualquiera de ellos a cualquiera de los cnyuges. Para todos los
efectos el cnyuge que detente el goce gratuito ser considerado
usufructuario de los derechos del otro cnyuge mientras perdure
la comunidad. En el evento de que la tuicin y cuidado personal
de los menores se confieran a un ascendiente, podr el juez confe-
rir el goce gratuito del inmueble principal o de un inmueble
accesorio de la comunidad forzosa al tutor, en cuyo caso se enten-
der ser ste usufructuario del inmueble mientras se mantenga la
tuicin.
g) Se entender por inmueble principal aquel en que la mayo-
ra de la familia habitualmente resida. As, por ejemplo, si la fami-
lia posee un inmueble en un balneario y ninguno de los cnyuges
reside habitualmente en l, este inmueble ser considerado acce-
sorio. Los inmuebles accesorios se mantendrn indivisos, pero po-
drn someterse a proceso particional por acuerdo entre los
cnyuges y con autorizacin judicial, en caso de que existan hijos
menores.
h) Si el hogar comn no fuere habitado por ninguno de los
cnyuges, en los casos de que trata la letra e) precedente, la admi-
nistracin del mismo ser realizada de comn acuerdo entre el
marido y la mujer; en caso de desacuerdo se designar un admi-
nistrador pro indiviso. Las rentas de arrendamiento que por l se
perciban u otros ingresos y utilidades, sern divididos por mitades
entre ambos cnyuges mientras se mantenga la indivisin, previa
deduccin de los gastos de mantencin y conservacin.
i) Las adquisiciones de inmuebles que hagan los cnyuges en
estado de separacin de hecho o divorcio, no se entendern cons-
titutivas de comunidad forzosa, aun cuando posteriormente, por
reconciliacin, la familia viviere en dicho inmueble. Tampoco se
entender comn el inmueble que uno de los cnyuges adquiere
durante el matrimonio, pero cuyo ttulo de adquisicin es ante-
rior a l, siempre que el precio o, a lo menos, ms de la mitad del
mismo, haya sido pagado con antelacin al matrimonio. No se
entender tampoco ser comn el inmueble que cualquiera de los
cnyuges adquiera durante el matrimonio con fondos provenien-
tes de una herencia, legado o donacin, salvo que estas liberalida-
des se hagan con ocasin o por causa de matrimonio. Finalmente,
tampoco se entender comn el inmueble que cualquiera de los
cnyuges adquiera durante el matrimonio con recursos provenien-
tes de una enajenacin de bienes propios que el adquirente haba
EPILOGO 325
incorporado a su patrimonio antes de la celebracin del matrimo-

nio. Pero para alegar este derecho ser necesario dejar constancia
en la escritura de adquisicin, del destino y origen preciso de
dichos recursos.
j) Toda cuestin relacionada con esta comunidad, sea ella
relativa a su origen, naturaleza del bien, recursos con que fue
adquirido, oportunidad, derechos exclusivos, etc., ser de arbitra-
je forzoso, sin perjuicio de las facultades de los jueces ordinarios
para regular las prestaciones alimenticias o autorizar las enajena-
ciones en su caso.
k) En las enajenaciones de bienes races que realicen las perso-
nas casadas deber dejarse constancia, ya sea por la comparecen-
cia de ambos cnyuges o por medio de un certificado expedido
por la comisara de carabineros respectiva, que en dicho inmue-
ble no habita la familia del vendedor. Los terceros que adquieran
estos inmuebles quedarn exentos de toda reclamacin por el
solo hecho de que exista esta constancia de la manera que se
indica. Si no se incorporare la referida constancia, la mujer o el
marido, en su caso, podr hacer valer sus derechos sobre la comu-
nidad forzosa, entendindose que la enajenacin es inoponible a
su respecto. En caso de que la familia se mude de domicilio y uno
de los cnyuges formulare la protesta de que trata la letra b)
precedente, sta slo sufrir efectos si fuere inscrita al margen de
la inscripcin de dominio del inmueble. Si as no se hiciere, la
ausencia de la constancia de que se trata en esta letra dejar al
tercero que adquiera el inmueble, exento de toda reclamacin
sobre la calidad del bien y se considerar para todos los efectos
como de dominio exclusivo del enajenante, sin perjuicio de los
derechos del otro cnyuge para reclamar indemnizacin.
l) En todas sus decisiones, los jueces propendern, en cuanto
les sea posible, a mantener indivisa la propiedad que constituye el
hogar comn, mientras los hijos menores no alcancen la mayor
edad.
m) Una vez que los hijos comunes sean mayores de edad, la
comunidad forzosa podr liquidarse a peticin de cualquiera de
los cnyuges, conforme a las reglas generales de derecho.
D. COMPLEMENTACION DEL SISTEMA
El sistema propuesto debera complementarse con tres reformas

que nos parecen indispensables. Desde luego, habida considera-
cin de que sobre la sociedad conyugal pesa la obligacin de

mantener, criar, educar y establecer a los hijos comunes, debera
incorporarse una norma especial que regulara esta materia en
forma clara. Al efecto, se debera establecer que los gastos de
crianza, educacin, establecimiento y mantencin de los hijos co-
munes, sern de cargo del padre, debiendo la madre concurrir en
la proporcin que determinen los cnyuges o el juez en subsidio,
cuando sta tuviere bienes propios y los recursos del padre no
fueren suficientes. Si el hijo tuviere bienes propios, estos gastos,
en caso necesario, podrn financiarse con ellos, conservando nte-
gras sus inversiones en cuanto fuere posible. De igual manera,
para financiar costos extraordinarios de educacin superior, po-
dr el hijo mayor de 18 aos pero menor de 21, autorizar al padre
para realizar inversiones con sus bienes propios con tal finalidad,
sin restriccin de ninguna especie.
En el evento de que se legislara en el futuro, como deber
suceder a mediano o largo plazo, sobre divorcio vincular, dicha
ley deber contener normas especiales sobre la continuidad del
hogar familiar comn, la enajenacin del mismo y la forma en que
deber administrarse ste y financiarse la crianza, educacin y
mantencin de los hijos comunes. Esta materia debera conside-
rarse de la esencia de la nueva legislacin, ya que el divorcio
vincular tiene, a nuestro juicio, una finalidad esencial, cual es la
proteccin de la familia.
Finalmente, atendido el hecho de que se eliminara la socie-
dad conyugal, se debera mejorar an ms la situacin hereditaria
del cnyuge sobreviviente en la sucesin del cnyuge premuerto.
Es un hecho indiscutible que es el hombre quien est en situacin
de preeminencia para trabajar, ganar dinero e incrementar su
fortuna o situacin econmica personal. De aqu desprendemos
que la situacin del marido no debe ser la misma que la situacin
de la mujer en materia sucesoria. La mujer sobreviviente debera
tener mayores derechos hereditarios que el marido, como forma
de compensar sus esfuerzos en la organizacin y funcionamiento
del hogar comn. Incluso ms, nos inclinamos por disminuir el
monto de las asignaciones forzosas, particularmente las legtimas,
aumentar la asignacin de la mujer y ampliar el derecho del cau-
sante para disponer libremente de una porcin ms elevada de
sus bienes por testamento.
Creemos que estas cuatro instituciones estn ntimamente li-
gadas (rgimen de bienes, deberes de los cnyuges, divorcio y
derechos sucesorios). En consecuencia, si se modifica una de ellas,
EPILOGO 327
debern tambin introducirse correctivos en las dems. De lo con-

trario, la legislacin pierde armona y coherencia.
E. OBSERVACIONES FINALES
Nos preocupa particularmente el hecho de que las disposiciones

legales en vigor a lo largo de tanto aos, slo hayan sido objeto de
reformas tmidas, casi siempre fundadas en el propsito de no
alterar la filosofa de las instituciones que Bello incorpor al Cdi-
go Civil. La inmensa mayora de los civilistas experimentamos un
verdadero temor reverencial citando las palabras que el autor
del Cdigo incorpor en el artculo 1456 a propsito del vicio de
fuerza por la obra del ilustre venezolano, lo que nos ha impedido
mirar con ms audacia la necesidad de provocar un ajuste entre
las nuevas costumbres, los hbitos sociales y la norma jurdica. El
matrimonio hoy da es muy distinto de lo que era a la fecha de la
promulgacin del Cdigo Civil y de lo que era al dictarse la Ley
sobre Matrimonio Civil en 1884. Tambin han cambiado profun-
damente la situacin laboral de la mujer y, por lo mismo, los
deberes y obligaciones del hombre. Vivimos en una sociedad re-
novada que no puede encasillarse en normas antiguas, muchas de
las cuales aparecen obsoletas.
Pienso, por lo mismo, que las universidades deben dedicar
parte importante de su tiempo a repensar estas instituciones e ir
creando las nuevas bases jurdicas que harn ms expeditas y flui-
das las relaciones entre los cnyuges, los hijos y los terceros que
contraten o tengan vinculaciones econmicas con aqullos. Hoy
da, como ha quedado dicho, hay un imperativo ineludible: sim-
plificar la legislacin para hacerla fcilmente aplicable a una so-
ciedad de masas y crear instituciones que tengan una aplicacin
generalizada e interpreten las nuevas corrientes sociales.
Con ese propsito presentamos nuestra ponencia como un
mero aporte a la reflexin frente a estos nuevos desafos.

Regimenes Patrimoniales - Pablo Rodriguez Grez

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Regimenes Patrimoniales - Pablo Rodriguez Grez

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INTRODUCCION

Nuestro Cdigo Civil establece varios regmenes patrimoniales en

La sociedad conyugal, por otra parte, ha sido objeto de nume-

No podramos dejar de sealar que sobre regmenes patrimo-

El matrimonio es, sin duda alguna, el contrato ms importante en

Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funcio-

so en una realidad que se ha ido formando por la prctica cons-

De lo manifestado se desprende que hay una distorsin grave

cativos que el feminismo suele endilgar a los que consideran in-

Nuestra ley civil permite concluir convenciones entre los esposos

Las caractersticas fundamentales de estas convenciones patrimo-

dos a un acto que la ley entrega a la voluntad soberana de los

una formalidad de prueba o de publicidad, la convencin produ-

subordinados a la celebracin del matrimonio; solemne desde una

B. CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR

Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales

consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, cues-

con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de

cin de las personas indicadas en el artculo 107 del Cdigo Civil y

Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la

C. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

En esta materia debe distinguirse entre:

Qu sucede si los cnyuges, por ejemplo, pretenden regular

1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS

Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulacin de los

1 Nos remitimos a propsito de esta materia a nuestro libro Inexistencia y

Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Editorial Jurdica de Chile. 1995.

Nuevamente se presenta una cuestin interesante. El Cdigo,

El artculo 1717 establece cuatro prohibiciones genricas, que se

c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y

Podramos sealar que est permitida toda estipulacin no prohi-

b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio

Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carcter

ministracin de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdic-

D. EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales slo surten efectos a partir del

algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitula-

E. CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibili-

slo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en

miento o declaracin judicial o administrativa de ninguna especie.

F. INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Otra caracterstica importante de esta institucin es su intangibili-

esta disposicin? Creemos que ello es consecuencia directa de

la primitiva convencin, la cual no puede subsistir sin la conven-

Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el

G. NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos

Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o

Esta nulidad sobrevendr siempre que se hayan omitido requisitos

personas que intervienen en ellas, caso en el cual se encuentran

Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no ex-

Para clausurar este captulo, conviene intentar una apreciacin

participacin en los gananciales, el cual debe estipularse por los

La sociedad conyugal es el rgimen legal de bienes en el matrimo-

brado el matrimonio bajo otro rgimen alternativo, no es posible

1. La sociedad conyugal, no obstante su denominacin, no es una

conyugal tiene el carcter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

2 Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de

los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y est

un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

5 Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno.