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  • Arbitraje en China

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    Un breve resumen del arbitraje en China

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    Rewsra Peruana ne Anwitaye N23 (2006), pp. 195-208 APUNTES SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN LA REPUBLICA POPULAR DE CHINA. Dyatd Jinénez Ficurres SUMARIO: I, Introduecién. It. Experiencia en ta CCi con casos involucrando celementos chittos», Ul. Consideraciones para casos en que la sede es en China. A. Campo de aplicacién de la ley china de arbitrae, B. Validez del acuerdo arbitral, C, Derecho de fondo y constitucién det tribunal arbitral. D, Procedimiento. E. Arbitraje institucional y Arbitraje CCI. F. Nulidad y ejecucin de laudos. IV. Consideraciones para casos en que la sede es fuera de China. A. Decisiones relacionadas con los acuerdos arbitrates. B. Ejecu- cién de laudos extranjeros. V. Conclusién, I. INTRODUCCION A primera vista un tema lejano de la realidad latinoamericana, los asuntos sobre el arbitraje en la Reptiblica Popular de China (en adelante, «China») seran sin duda cada vez mas relevantes para em- presarios en América Latina, sobre todo aquéllos en paises del APEC”) 0 del Cono Sur. (©) Directora para América Latina de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cémara de Comercio Internacional - CCL Las opiniones expresadas son de la autora y en nada representan ni comprometen a ta institucién. ® Como se le conoce a la Cooperacién Econémica de Asia-Pacifico, por sus siglas en inglés (Asia-Pacific Economic Cooperation). 195 Dyatd Jimenez Fiaueres En este breve repaso se dard informacién estadistica acerca de los casos de arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Camara de Comercio Internacional (en adelante, «CCI>) con «ele- mentos chinos» desde el afio 2000. Seguidamente se abordara los temas que en la practica pueden presentar problemas para empresas latinoamericanas que deseen acudir al arbitraje cuando negocian con empresas chinas, dividido en dos partes: consideraciones para los casos en que la sede es en China y consideraciones para los casos en que la sede es fuera de China. Se finalizaré con una breve conclusién. Il. EXPERIENCIA EN LA CCI CON CASOS INVOLUCRANDO «ELEMENTOS CHINOS.»°) Las estadisticas en la CCI en términos de paises se miden con wes factores: nacionalidad de las partes, nacionalidad de los arbitros ysede de arbitraje. En el aiio 2000, en la CCI, se registraron 26 partes de nacionalidad china (incluyendo 12 partes de Hong Kong) como participantes en arbitrajes CCI. En los aiios siguientes este ntimero bajé levemente, para remontar en 2004 con 32 y el 2008 con 34 (in- cluyendo ocho partes de Hong Kong en cada uno de esos afios). En el caso de nacionalidad de los arbitros, en el afio 2000 slo hubo dos arbitros chinos (uno de Hong Kong) actuando bajo el Re- glamento de Arbitraje. Los dos siguientes afios no contaron con arbi- tros chinos, y en el 2003 y 2004 hubo en total siete (ninguno de Hong Kong). Elaumento en el 2005 es notorio, con un total de 10 arbitros chinos (siete coarbitros chinos y tres arbitros tnicos de Hong Kong). China fue fijada como sede de arbitraje, ya sea por acuerdo de partes o por decisién de la CCL, siete veces el aio pasado (dos veces en Hong Kong). Este ntimero se mantuvo estable desde el 2000, va- riando entre cinco, seis y ocho veces. Aunque la mayoria de las veces la sede se ubicé en China, es de notar que cuando le correspondis a la CCI fijar la sede, ésta lo hizo en Hong Kong. Las razones se dedu- ciran de lo que se comentaré més adelante. © No se incluyen estadisticas de Taiwan. 196 APUNTES SOBRE ARBITRAIE COMERCIAL INTERNACIONAL EN LA REPUBLICA POPULAR OF CHINA Por iitimo, es de notar que los casos que involucran a partes chinas por lo general surgen de contratos entre éstas y partes euro- peas, asidticas o estadounidenses. En lo que respecta nuestra re- gion, la mayoria de las contrapartes estan domiciliadas en el Caribe (las antillas inglesas u holandesas). Desde el aiio 2000 solo cuatro casos chino-latinoamericanos se reportaron: dos con demandantes argentinas, uno con demandante chilena y otro con una demanda- da venezolana. UI. CONSIDERACIONES PARA CASOS EN QUE LASEDE ES EN CHINA. Noson raras las veces que empresas extranjeras que deseen hacer negocios en China suscriban contratos con empresas chinas 0 em- Presas incorporadas en China aun con capital extranjero, En esos casos, pareciera que la practica comin en China es optar por el arbi- traje como mecanismo de solucién de las controversias. Es importan- te conocer el marco juridico chino que opera si se elige una ciudad china como sede del arbitraje.® A. Campo de aplicacién de la ley china de arbitraje La Ley de Arbitraje de la Republica Popular de China (en adelante, «la Ley de Arbitraje» o «la Ley»), entré en vigor el 1 de septiembre de 1995 y se aplica en la Reptiblica Popular de China.) Ademéas de la Ley de Arbitraje, hay ciertas disposiciones en otras le- yes, como el Cédigo de Procedimientos Civiles y la Ley de Contratos, que son relevantes para la regulacién del arbitraje en China. Asimis. @ Segiin el articulo 128 de la Ley de Contratos de China, las partes de un contrato con «elementos foréneos» tienen Ia posibilidad dle elegir arbitraje en China o fuera de China, Ver: Most, Michael J., «Arbitration in Greater China, Recent and Lingering Issues», ent The Journal of World Investment, Vol. 4, N® 2, abril 2008, p. 192. Como se verd mas adciante, los «elementos fordneos» son limitados, (9 Promulgada el 31 de octubre de 1994, Para el texto en inglés, ver: erecietac.orgcn/ english/laas/laws_5.ltm. © Hong Kong cuenta con su propio régimen para regular el arbiteaje. 197 Dyatd Jintéruez Frcuieres mo, el mas alto tribunal chino, la Corte Suprema Popular (CSP), ha emitido interpretaciones u opiniones sobre diversos aspectos de la implementacién de la Ley en China. En octubre de 2003, la CSP emitié «Ciertas Disposiciones en relacién con el Manejo por parte de los Tribunales Populares de Ca- sos que involucran Arbitrajes Extranjeros y Arbitrajes Relacionados con Extranjeros» (en adelante, «Disposiciones de la CSP»). El pro- pésito de las Disposiciones de la CSP es servir de guia para los tribu- nales en el manejo de casos futuros. En las siguientes lineas se anali- zar las disposiciones relevantes para el arbitraje internacional en China a la luz, en gran medida, de las Disposiciones de la CSP. La Ley establece el régimen para el arbitraje en China y contie- ne disposiciones especiales para el arbitraje internacional, o «relacio- nado con extranjeros», en su capitulo séptimo. Curiosamente, la Ley no contiene una definicién de lo que constituye un arbitraje interna- cional; pero segtin la opinién oficial de la Corte Popular Suprema, el arbitraje internacional o relacionado con extranjeros es aquél que contiene un «elemento fordéneo». La misma Opinion establece tres hipotesis: (i) una o todas las partes son personas fisicas extranjeras 0 apdtridas, organizaciones econémicas o empresas extranjeras®’, (ii) el objeto de la relacién entre las partes esta ubicado fuera del territo- rio chino, o (iii) los hechos Jegales que involucran a las partes ocu- rren fuera del territorio chino. Lo que no queda claro aun es si las empresas extranjeras incor poradas en China son consideradas como extranjeras 0 nacionales. © ‘Traducci6n de la autora. Para el texto en inglés, ver: AA.WV., Arbitration in China: A Practical Guide, Sweet & Maxwell Asia, 2004, apéndice 52. Segvin un autor, las interpretaciones judiciales son obligatorias. Ver: Hu, Li, «Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Court Intervention in the People’s Republic of China», en: Arbitration International, Vol. 20, N? 2, 2004 (en adelante «Li Hu»), p. 167. © Opinién 92. ©) Las empresas incorporadas en Taiwan o Hong Kong son consideradas extranjeras para estos efectos, segtin la Opinién det mas alto tribunal de Shanghai de 2001. Ver: Moser, Michael J., 06. cit, p. 190, 198 APUNTES SOBRE AROIRAKE COMERCIAL INTERNACIONAL EN LA REPUBLICA POPULAR DE CHINA Segtin ciertos expertos®, pareciera que deben ser consideradas como nacionales. For otro lado, la Ley de Arbitraje no establece disposiciones para el arbitraje ad hoe, y la opinion de expertos de que en China el arbitraje ad hocno es posible se ha visto confirmada por la Corte Sux prema Popular. En efecto, el articulo 16 de la Ley establece como uno de los requisitos de validez de la cldusula la mencién de la insti. tucién de arbitraje. Por ultimo, vale la pena afiadir que Ia Ley también se aplica a disputas extra contractuales,(!) Validez del acuerdo arbitral Antes de anotat los requisitos de validez de la clausula arbitral, es importante destacar que en China los tribunales ordinarios guar dan jurisdiccién para determinar la validez del acuerdo arbitral an- tes, 0 incluso durante, el proceso arbitral. En otras palabras, ysegin el articulo 20 de la Ley de Arbitraje, las partes tienen la opcién de acudir a los rbitros 0 al tribunal ordinario para solicitar la determi- naci6n en cuanto a la validez de la cldusula (no asf la eficacia, que queda en manos de los arbitros). Si una de las partes escoge la via arbitral y Ia otra, la ordinaria, la decision Por esta ultima via prevale- cera y su determinaci6n es obligatoria para los arbitros. Incluso arbitrajes con sede fuera de China pueden verse afectados, ya que si una de las partes ha solicitado la invalidez de la cldusula arbitral al © Ver: AAW, Arbitration in China, ob. cit, p. 775, (0) Peeples Insurance Company of China, Guangzhou Branch v Guangdong Guanghe Power Co, td. (2008) Minj Si Zhong ZiNo. 29, citado por AA.VV,, ob. ct, p. 776 (0 Articulo 1 de la Ley. Ver también; Min, Chen, «The Arbitration Act of the People’s Republic of Ching — A Great Leap Forwards, en: Journal of International Arbitration, Vol. 12, N° 4. 1995, p. 30. 2) Segiin Ia Opinién del més alto wibunal de Shanghai de 2001, en casos de arbitraje Con elementos fordneos, siun tribunal estima que el acuerdo arbitral es defectuose, f2 decision final se elevard a la Corte Popular Suprema, con efecto suspensivo, Ver Moser, Michael J, ob, ci, p. 189, 199 vad Jimenez Ficurnes Juez chino y éste la ha declaradot, es dificil que el laudo que se dicte en ese arbitraje pueda ser ejecutado en China. Segtin las Disposiciones de la CSP, las cldusulas de arbitraje que dan auna de las partes la eleccién de acudir al arbitraje 0 a los tribu- nales ordinarios podrian ser declaradas invalidas por los tribunales.( C. Derecho de fondo y constitucién del tribunal arbitral En China se reconoce la libertad que tienen las partes para pac- tar el derecho aplicable al fondo, salvo en dos casos, en los cuales se debe aplicar el derecho chino: i) casos de «joint venture» entre par- tes chinas y extranjeras; y ii) casos relacionados con la explotacién de recursos naturales «offshore». En cualquier caso, la aplicacién de un derecho extranjero no debe violar e! orden piiblico chino. Ademis, cuando las partes no han escogido un derecho de fon- do determinado, y fuera de los casos arriba mencionados, la costum- bre pareciera ser la de aplicar el conflicto de normas del derecho internacional privado o por lo menos encontrar puntos de conexién con el contrato para determinar el derecho de fondo.(7) Vale la pena resaltar el articulo 7 de la Ley de Arbitraje, que reza: 3) Ver: Seccién IIE mas abajo. (19) Articulo 20(4) de las Disposiciones de la CSP. Ver: AA.WV., 0b. cit, p. 774. (1) Seguin las Regias del Ministerio de Justicia para la Implementaci6n del Reglamento Administrative sobre Oficinas de Estudios Juridicos Extranjeros, dictadas el 1 de septiembre de 2002, los abogados extranjeros no pucden wemitir opiniones o comentarias sobre la aplicactin del derecho chino o sobre hechos relacionades con el derecho chino», cuando actdan como agentes en procedimientos arbitrales. Ver: Moser, Michael J., 0b. cit, p. 196. (15) Articulo 180 de los Principios Generales del Derecho Civil. El articulo 144 de los Principios Generales del Derecho Civil establece que la propiedad de inmuebles estd sujeta al derecho del lugar donde se sitite el bien. ( Articulo 126 de la Ley de Contratos y articulo 145 de los Principios Generales del Derecho Ch 200 APUNTES SOBRE AROMTRANE COMERCIAL INTERNACIONAL EN tA REPUBLICA Poputar € CHINA «El arbitraje deberé realizarse con base en los hechos las leyes relations bara lograr un acuerdo justo y raconable para las partes inuolucradar (Traduccién libre), éCabrd lugar para que se interprete que las partes dan, por ley, | autoridad a los érbitros a juzgar ex aequo et bone? No parecicra ha- ber polémica alrededor de esta disposicién“'®, pero sf resulta intere- Sante, Podria reflejar la idiosincrasia china y la manera en la cual se aborda el conflicto en esa cultura, ya que en los arbitrajes chinos se Permite que los drbitros intenten una conciliacién entre las partes.) En relacién con la constitucién del tribunal arbitral, la Ley pa- reciera establecer causales taxativas para las recusaciones en contra de los arbitros,@ Ademas, segtin su articulo 35, las recusaciones se deben plantear, a mas tardar, antes de la titima audiencia. D. Procedimiento Existen varias disposiciones de la Ley de Arbitraje relativas al procedimiento que debieran ser tomadas en cuenta por quienes ten- Ban que someter su arbitraje en China. Por ejemplo, el articulo 27 permite ala demandante modificar las demandas yno pareciera esta- blecer limites para ello.) Otra disposicién, el articulo 28, establece que las medidas para embargar propiedades solo pueden ser solicita- —_—___ "9 Algunos opinan que esta disposicién significa que cuando las partes lo hayan acordado, o cuando las normas juridicas aplicables al caso no existan, los arbitros pueden actuar como amigables componedores. Ver: Hous, Tang y SHevecHanc, Mand, autores del capitulo sobre arbitraje en China, en el libre editado por Jan 1998, (0 Attioulo 81 de la Ley de Arbitraje, Este pareciera ser et caso, segiin una experiencia Prictica del abogado brasilefio Luiz Fernando Henry Sant” Arcus (presentacién en €1TT Seminario Internacional sobre Arbitraje, Buenos Aires, mars: 2006). ( Articulo 34 de la Ley de Arbitraje (2) El Reglamento de Arbitraje de la CIETAC dice que los drbitros pueden rechazar las modificaciones. 201 Dvata Jimenez Fiovenes das por la instituci6n arbitral al juez comin, quien es el tinico que puede dictarlas. Pero quizé la disposicién que mas impresionaré a abogados de otras culturas juridicas es la que permite al tribunal ar- bitral obtener pruebas de motu propio. Por tiltimo, vale la pena mencionar que segtin el Reglamento de Arbitraje de la CIETAC®®, si las partes no establecen de mutuo. acuerdo el idioma, éste sera el chino. En principio, pareciera que las disposiciones atinentes al pro- cedimiento no son normas imperativas y que, de escoger un regla- mento con disposiciones contradictorias o incompatible con ellas, quedarian sin efecto. E. — Arbitraje Institucional y Arbitraje CCI Como vimos anteriormente, la Ley de Ar arbitraje institucional. En China las comisiones arbitrales —que es como la Ley lama a las instituciones- mas importantes son la CIETAG y CMAC®» (para asuntos maritimos); pero hay mas de 170 comisiones autorizadas.@5 Aunque no hay una disposicién que probiba que una institu- cién basada fuera de China administre arbitrajes con sede en China, puede haber riesgos de que una cldusula de arbitraje que remita el caso a una tal institucién sea declarada nula. Veamos por qué. (2) Bsto fue confirmado por una Opinién del mas alto tribunal de Shanghai en 2001. Ver: Moser, Michael J., ob. ct, p. 188. También se reproduce en el articulo 17 del Reglamento de Arbitraje de la CIETAC. (5) Articulos 43 de la Ley y 37 del Reglamento de Arbitraje de la CIETAC. @9 Por su nombre en inglés: Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission. En la préctica, la CIETAC es fa tnica institucién china que administra atbitrajes internacionales. 5) Por su nombre en inglés: Chinese Maritime Arbitration Commission. 9) Ver: Moste, Michael J., p. 184, 202 'APUNTES SOBRE ARBITRAIE COMERCIAL INTERNACIONAL EN LA REPUBLICA POPULAR DE CHINA. Como se mencioné al principio, el articulo 16 de Ia Ley dispo- ne que la cléusula de arbitraje debe contener, inter alia, mencién de la comisién designada por las partes. Por su lado, el articulo 66 sefia- la que las comisiones arbitrales

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