En la misma fecha la Corte Suprema emiti dos sentencias sobre el mismo tema. Pese a
que en ambos se declararon inadmisibles sendos recursos extraordinarios tendientes a la
declaracin de la inconstitucionalidad del prrafo 8 del inciso 2 del artculo 189 bis del
Cdigo Penal, los votos de la Ministro Carmen Argibay, en el fallo Maciel, y la disidencia de
Eugenio Zaffaroni, en Taboada Ortiz, sacaron a la luz un intercambio de criterios
doctrinarios en relacin al derecho penal de autor y la razonabilidad de las figuras penales
agravantes.
La norma cuestionada, que en su parte pertinente indica que se agrava la pena prevista
para el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior
y portare un arma de fuego de cualquier calibre, fue centro de debate en torno a si el mismo
transgreda el principio constitucional de culpabilidad, o si por el contrario, la conducta
agravante demostraba un mayor desprecio frente a la posibilidad de un nuevo reproche
jurdico penal.
En Maciel, un Tribunal Oral de la Capital Federal haba condenado al acusado por los
delitos de robo con arma de fuego y portacin de arma de fuego de uso civil sin la debida
autorizacin, a la pena nica de 9 aos de prisin, y la unific con una pena nica anterior
comprensiva de diversas condenas por robo, robo con arma reiterada y resistencia a la
autoridad, e impuso una pena nica de catorce aos y seis meses de prisin.
Ahora bien, dicho principio no puede llevarse al extremo de una inviable simplificacin que
despoje a la conducta de una serie de circunstancias que estn estrechamente ligadas a
ella y pueden eventualmente fundar un mayor grado de injusto o de culpabilidad, segn el
caso, seal Argibay a continuacin.
En el pronunciamiento se cit a manera de ejemplo el caso de los agravantes de la figura de
homicidio, segn la jueza, si se siguiera el criterio de que el agravante del 189, inc. 2) prr. 8
del C.P. violenta el principio de culpabilidad, todas las figuras anteriormente mencionadas
deberan recalar en homicidio simple, pues no sera vlido dotar de significado jurdico-
penal a circunstancias que no constituyan estrictamente el comportamiento en s. Sin
embargo, est fuera de discusin que tales extremos han sido razonablemente previstos
por el legislador como aspectos del hecho criminal que tornan ms grave la conducta de
matar a otro.
A tal efecto, sealo la jueza que la discusin sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de
una norma legal era una cuestin poltica no justiciable, pues no corresponda al mbito de
los estrados judiciales, sino que era competencia del Poder Legislativo. En tal sentido, en el
caso el rol del Poder Judicial queda limitado a la evaluacin de la razonabilidad de la regla
jurdica individual en su aplicacin al caso concreto (artculos 28 y 116 de la Constitucin
Nacional).
Este nexo puede darse porque la condena anterior: a) estuvo vinculada con un caso en
que el encartado dirigi su comportamiento para agredir a otros precisamente mediante el
uso de armas; o, b) se refiri a una situacin en la que el autor se decidi directamente por la
afectacin de bienes jurdicos que forman parte del ncleo de proteccin esencial de una
persona: la vida y la integridad fsica, valores que el ordenamiento penal intenta resguardar
a travs de la punicin de comportamientos que atentan contra la seguridad comn como
ocurre en el caso de la portacin de armas sin autorizacin concluy el voto.
La figura agravante desde la perspectiva del derecho penal de acto, segn Zaffaroni
El otro punto de vista fue el esgrimido por el Ministro Ral Zaffaroni en el caso Taboada
Ortiz, en el caso un Juzgado Contravencional conden a cuatro aos de prisin por ser
autor penalmente responsable del delito de portacin de arma de fuego de uso civil sin la
debida autorizacin legal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra las
personas. El fallo atraves las instancias ordinarias y la del TSJ de la Ciudad hasta llegar al
estudio del Mximo Tribunal.
Zaffaroni comenz su voto afirmando que el motivo por el cual se aplica una pena ms
gravosa se relaciona con una situacin personal del imputado (la existencia de
antecedentes condenatorios, o de causas en trmite) que excede la culpabilidad por el acto
por el que est siendo juzgado y se manifiesta como la aplicacin de una forma particular de
reincidencia.
El juez reforz su tesitura indicando que queda claro que la pena aplicada no guarda
relacin con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha adems, su calidad de
reiterante, premisa que denota la aplicacin de pautas vinculadas al derecho penal de autor
y de peligrosidad.
El Ministro tambin cit precedentes jurisprudenciales dictados por el Alto Cuerpo, como el
que consider que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecucin en
funcin de la declaracin de reincidencia del art. 50 deben ser consideradas
inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni
con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia
toman en consideracin caractersticas propias de la persona que exceden el hecho y se
enmarcan dentro del derecho penal de autor.
A su turno, cit el fallo Gramajo, en orden a que Que resulta por dems claro que la
Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de
autonoma moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una
pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como
consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el
fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada
a cabo".
Adems, remiti al mismo antecedente para exaltar el principio de proporcionalidad que rige
en materia penal, toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe
guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la
gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales" remarc el
Ministro.
El juez entendi que la aplicacin en el caso de una pena superior a la del delito a causa de
los antecedentes del imputado, contravena el principio de culpabilidad y va ms all del
reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestacin de derecho penal de
autor, inaceptable en un estado de derecho.
En virtud de lo anterior, el voto en disidencia consider que del mismo modo que el artculo
50 del cdigo Penal resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera
general, el artculo 189 bis, inciso 2 prrafo 8 es sin duda alguna inconstitucional, en tanto
agrava la pena impuesta en orden a situaciones especficas que no se vinculan a la
conducta que se le est reprochando al agente y resulta violatorio del principio de
culpabilidad; y de la garanta del ne bis in idem en tanto incrementa el reproche por
situaciones personales del imputado, por lo que Zaffaroni hizo lugar a la queja incoada y
propuso dejar sin efecto la sentencia impugnada.
En conclusin, ninguno de los dos fallos resolvi la situacin de los peticionantes, ya que
ambos recursos interpuestos fueron rechazados. Lo que s dejaron ambos
pronunciamientos, fue la posibilidad de poner en discusin un instituto que tiene tanto
defensores como detractores. Subyacentemente, se realiz un cambio de posturas sobre el
fin de la pena y del rol del derecho penal en tal sentido.