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A RELAO ENTRE DIREITO E MORAL EM HABERMAS:

A ANLISE PRELIMINAR A FAKTIZITT UND GELTUNG

[THE RELATIONSHIP BETWEEN LAW AND MORALITY


IN HABERMAS: THE PRELIMINARY ANALYSIS TO
FAKTIZITT UND GELTUNG]

Alberto Paulo Neto


Doutor em Filosofia pela Universidade de So Paulo

DOI: http://dx.doi.org/10.21680/1983-2109.2016v23n42ID10265

Natal, v. 23, n. 42
Set.-Dez. 2016, p. 209-246
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A relao entre direito e moral em Habermas

Resumo: A relao entre o direito e a moral, na modernidade, foi conce-


bida sob a perspectiva de subordinao do direito ao contedo moral (jus-
naturalismo) e a afirmao que essas duas esferas normativas so factual-
mente distintas e independentes (positivismo). Essas perspectivas jurdi-
cas no possibilitam a compreenso do direito moderno como inserido
em uma dplice orientao de imposio de normas e de busca de legiti-
mao pela via discursiva. Nas Tanner Lectures de Habermas apresen-
tado o primeiro experimento da Teoria Crtica em considerar o sistema
jurdico como acessvel ao contedo normativo da racionalidade comuni-
cativa. Habermas realiza a discusso mediante o estudo da racionalizao
social operada pelo direito. A sociologia de Max Weber fornece o aporte
para configurar a estrutura formal do direito e a sua impositividade. A es-
trutura formal do direito estaria em conflito com a orientao de bem-
estar social que adentrou ao sistema jurdico pela orientao poltica. Esse
processo denominado de juridificao e reflete a ampliao da regula-
o jurdica sobre a vida social. Habermas observa que o resgate da rela-
o entre o direito e a moral poder conter a instrumentalizao poltica
do direito e arranj-lo em caractersticas normativas que expressem a se-
melhana com o procedimento moral de deduo de normas.

Palavras-chave: Estado de Direito; Direito; Moral; Juridificao; tica


do discurso.

Abstract: The relationship between Law and morality, in Modernity,


was conceived under the subordination perspective of the right to moral
content (natural law) and the assertion that these two normative spheres
are factually distinct and independent (positivism). These legal perspecti-
ves do not allow understanding of modern law as inserted into a dual ori-
entation enforcement standards and search for legitimacy by the discursi-
ve route. In Habermas Tanner Lectures is presented the first experiment
of Critical Theory to consider the legal system as accessible to the norma-
tive content of communicative rationality. Habermas realizes the discus-
sion by studying the social rationalization operated by Law. Max Webers
Sociology provides the input to set the formal structure of the law and its
imposition. The formal structure of the law would be in conflict with the
guidance of social welfare that entered the legal system for political gui-

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dance. This process is called juridification and reflects the expansion of le-
gal regulation of social life. Habermas notes that the recovery of the rela-
tionship between law and morality may contain the political instrumen-
talization of law and fix it in normative characteristics that express the
moral resemblance to the procedure of deduction rules.

Keywords: Rule of Law; Right; Moral; Juridification; Discourse Ethics.

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A relao entre direito e moral em Habermas

O diagnstico da primeira gerao da Teoria Crtica sobre a


esfera jurdica foi calcado pela concepo negativa deste sistema
social como reprodutor da lgica de dominao. A teoria social
estava fadada resignao em relao a aporia da crise da razo.
A racionalidade instrumental (estratgica) se tornou a nica fonte
da lgica sistmica e bloqueou qualquer possibilidade de emanci-
pao e de interao social no regulada pela lgica sistmica
(economia e burocracia).
A perspectiva de Teoria Crtica, estabelecida por Max Horkhei-
mer no artigo intitulado Teoria Tradicional e Teoria Crtica, de
1937, designou a postura metodolgica de realizar o diagnstico
do tempo presente e apontar os possveis prognsticos para o pro-
cesso de superao de obstculos e a causa da emancipao social
(Cf. Nobre, 2004). A teoria social de Habermas, a partir dos estu-
dos prvios da dcada de 80, realizou uma guinada jurdica na
Teoria Crtica e comeou a perceber o direito moderno como tendo
a competncia de realizar a integrao social que havia se perdido
com o processo de racionalizao do mundo da vida1.
A obra Faktizitt und Geltung figura como a Hauptwerk da filo-
sofia poltica e jurdica de Habermas. Ela coaduna o processo de
reflexo filosfica e sociolgica sobre o sistema jurdico, a poltica
democrtica e o Estado de direito, desenvolvida em obras ante-
riores2. Na dcada de 60, a obra Mudana Estrutural na Esfera p-

1
A legal turn na teoria social de Habermas representou a dplice compreenso
do sistema jurdico como tendo uma lgica de ao estratgica, ainda perma-
necendo o diagnstico pessimista da primeira gerao da Teoria Crtica, no
que se refere a dominao legal, e como uma possibilidade de integrao soci-
al pelo reconhecimento da validade das normas jurdicas. Este prognstico
demonstra a capacidade de emancipao social pelo sistema de direitos. O di-
reito est simultaneamente coordenando as aes sociais, e, aberto ao fluxo
normativo da racionalidade comunicativa (Cf. Paulo Neto, 2009, p. 214;
Velasco, 1994, p. 179-185).
2
Alessandro Pinzani tambm ressalta a importncia da reflexo jurdica na
obra da dcada de 90 como uma guinada na Teoria Crtica: Antes de Fakti-
zitt und Geltung, Habermas nunca tinha tratado com a questo da filosofia

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blica apresenta o processo de evoluo da esfera pblica como pos-


suindo uma fora emancipatria das formas de dominao social e
o direito como forma de institucionalizao da opinio pblica. A
Teoria e Prtica (1963) renem as reflexes de Habermas sobre o
direito natural clssico e moderno e a influncia desta distino
Revoluo Americana e Francesa. Nas obras Problemas de legiti-
mao no capitalismo tardio (1973) e Para a reconstruo do mate-
rialismo histrico (1976), a anlise jurdica est circunscrita ao pro-
cesso de legitimao e pela perspectiva da evoluo social. Nesta
etapa, o direito moderno caracterizado como eticamente neutro e
fundamentado em sua estrutura racional-institucional (Cf. Pinzani,
1997, p. 9-14). Na obra Teoria do Agir Comunicativo (1981) o pro-
cesso de evoluo social do direito marcado pela dupla funo de
imposio das normas sociais e de anseio de legitimao (vali-
dade) de sua estrutura processual (Cf. Deflem, 1996, p. 11; Pinza-
ni, 1997, p. 15-18). Nas consideraes finais desta obra enfatiza-
do o processo de juridificao de temas que eram pertencentes ao
mundo da vida. Esses temas esto sendo transpostos pela lgica
jurdica de resoluo de conflitos mediante a formalizao insti-
tucional (colonizao do mundo da vida)3.

jurdica e poltica em detalhe. Nenhumas das suas numerosas publicaes


foram dedicadas especificamente teoria jurdica ou poltica, para alm de
algumas pequenas obras, que foram muitas vezes s preparadas como docu-
mentos para palestras ou publicaes extensas, ou por algumas passagens em
suas grandes obras (Pinzani, 1997, p. 5).
3
Como explica Velasco (2004, p. 69-70), um problema que o autor tinha
estudado cuidadosamente no final dos anos setenta e incio dos anos oitenta
foi o fenmeno de juridificao, entendido como uma manifestao sintom-
tica do processo mais amplo de colonizao do mundo da vida pelas exi-
gncias funcionais do sistema. Por investigar isso, no pode deixar de relatar
que, aps a tentativa de implementar a racionalidade nas relaes humanas e
reduzir a complexidade social, a extenso tal imparvel da dominao racio-
nal-legal que envolve efeitos puramente reificantes e desumanizantes. Por
outro lado, as suas posies sobre as questes como o significado de deso-
bedincia civil, hobbesianismo alemo, a relao entre direito e moral, a sobe-
rania popular ou o direito de cidadania, vinham acontecendo desde os anos

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Em Teoria do Agir Comunicativo, Habermas certamente tinha conside-


rado o surgimento do direito moderno, com seu universalismo e orien-
tao aos direitos individuais, como uma etapa evolutiva significativa na
aprendizagem prtico-moral. Mas esta qualidade positiva foi observada
em grande parte como algo que nos manteve no modo de reconhecer o
grau em que o direito tem no Estado de bem-estar, de fato, tornando-se
um veculo para a expanso do poder administrativo (um problema que
Habermas tratou sob o tema de juridificao [Verrechtlichung]). Assim,
embora, o direito moderno seja entendido nesse livro to profundamente
ambivalente, seu lado negativo o que recebe o tratamento mais di-
ferenciado. Esta unilateralidade corrigida em Facticidade e Validade
(White, 1995, p.11)

Aps a publicao da Teoria do Agir Comunicativo, Habermas


empreendeu o esforo de conduzir o contedo normativo do agir
comunicativo para a esfera jurdica. Por isso, ele pretendeu elabo-
rar uma teoria normativa da sociedade que contivesse o sistema
jurdico como elemento central (medium) na conduo dos argu-
mentos normativos para as esferas sistmicas e o abrandamento da
lgica sistmica sobre as esferas simblicas da sociedade (Cf. Ha-
bermas, 1992, p. 9-11).
Em 1986, Habermas ministrou duas aulas, denominadas Tanner
Lectures on Human Values, na Harvard University, e que foram ane-
xadas como estudos prvios Faktizitt und Geltung. Elas apresen-
tam as primeiras anlises sobre a possibilidade de legitimao e de
reconstruo do sistema jurdico pela via procedimental discursiva.
Elas contm as discusses embrionrias sobre a relao de com-
plementaridade entre o direito e a moral na sociedade complexa e

oitenta a um ritmo tal que permitia pensar que ele estava operando uma gui-
nada jurdica na teoria habermasiana da sociedade. A sua vez, causou, em
ltima instncia pela descoberta da lei como um fator decisivo de moderni-
zao. Esta alterao poder tambm obedecer a outras razes mais funda-
mentais, embora ligado ao que acabamos de mencionar. Assim, com alguma
frequncia, Habermas, de uma forma mais ou menos, explicita, no que diz res-
peito s necessidades de integrao social, que o sistema jurdico pode com-
pensar os espaos vagos deixados pelas religies em diversas sociedades com-
plexas de hoje.

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os paradigmas jurdicos no Estado de direito. Esses temas foram


explicitados com a publicao de Faktizitt und Geltung4. Pode-se
dizer que as Tanner Lectures estabeleceram os grmenes para o de-
senvolvimento da teoria discursiva do direito a partir dos pres-
supostos normativos da tica do discurso, idealizada em Cons-
cincia moral e Agir comunicativo (1983).
Esse primeiro experimento de aplicao da tica do discurso ao
direito demonstrou que o sistema jurdico necessita dos pressu-
postos normativos da moral para fundamentar as decises judiciais
e o processo de legislao. A racionalidade jurdica no consegue
obter a legitimidade sem o aporte da moral racional. Cabe ressaltar
a mudana de justificao da legitimidade do direito na obra
posterior s Tanner Lectures: o Princpio do discurso ser carac-
terizado como neutro em relao ao direito e a moral e, por
consequncia, a justificao do sistema jurdico prescinde do con-
tedo explcito da moral (Cf. Habermas, 1992, p. 10). No entanto,
as duas esferas normativas utilizam o meio discursivo para a jus-

4
Charles Larmore explica que o centro da Haupwerk de Habermas sobre a
categoria social do direito e a poltica democrtica a pretenso de demons-
trar a contribuio da teoria do discurso para a resoluo das questes pol-
ticas da contemporaneidade. Habermas desenvolve as discusses na dcada de
90 a partir do debate anglo-americano sobre as concepes liberal e comuni-
tarista de poltica e democracia. De acordo com Habermas, so as sociedades
modernas de alta complexidade, por no mais ter entendimento poltico cons-
titudo: funcionalmente diferenciadas, sendo sociedades 'descentralizadas', em
que os diferentes setores sociais (ou subsistemas) especializaram-se como
negcios, poltica, religio em diferentes tarefas de acordo com seus prprios
critrios, o Estado no deve ser mais do que uma expresso e garantidor dos
fins e ideais da sociedade para servir a todos. (65, 365 f.). Eu diria, as socie-
dades modernas so to complexas que tais concepes holsticas encontram
cada vez menos ressonncia, e no que elas j se tornaram insuficientes, mas
porque provavelmente elas nunca foram razoveis. De qualquer forma, eu sigo
completamente Habermas contra as reivindicaes da teoria do sistema de N.
Luhmann, a sociedade no deve ser constituda apenas politicamente e para as
decises coletivamente obrigatrias do sistema jurdico, ela pode ser baseada
em uma filosofia normativa, uma base moral de compreenso (Larmore,
1993, p. 321-322).

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tificao de suas normas sociais.


Nas Tanner Lectures, como explica Hiebaum (2016), Habermas
concentra a discusso sobre quatro posturas tericas em relao ao
direito que sero explicitadas em Faktizitt und Geltung:

(1) contra o formalismo da racionalidade do direito substancialmente


identificado com a forma semntica de regras legais; (2) contra as con-
cepes jusnaturalistas, segundo as quais a responsabilidade do direito
positivo, em ltima anlise, depende de sua substncia moral; (3) contra
o Positivismo, que nada conhece da conexo, no meramente, emprico-
contingente entre o direito e a moral; e (4) contra um anexo do posi-
tivismo, o realismo sociolgico, que descreve a legitimidade das impli-
caes, aos destinatrios do direito e aos profissionais do direito, como
necessariamente ilusrias (Hiebaum, 2016, p. 169).

Nesse sentido, a primeira aula das Tanners Lectures ir se con-


centrar em criticar o modelo do formalismo jurdico, defendido por
Max Weber. O diagnstico weberiano de materializao do direi-
to por causa da influncia de diretrizes poltico-morais no mbito
jurdico e causando a juridificao das esferas sociais informais.
Ademais, Habermas pretende responder a seguinte indagao:
Como possvel a legitimidade a partir da legalidade?. Em sua
review Faktizitt und Geltung, Seyla Benhabib (1997) ressalta que
Habermas realizou a inverso da questo de Max Weber, este argu-
mentava que a ordem legal garantiria a legitimidade poltica. Ha-
bermas questiona pela legitimidade da legalidade que seja somente
oriunda da estrutura jurdica.

Habermas discorda da filosofia moral, bem como da teoria da sociedade


dos predecessores liberais. Em vez de comear com um sistema de
direitos que supostamente precede associao humana, ele comea a
partir da perspectiva de associados (consociates) de uma forma de vida
que est incorporada nas estruturas do agir comunicativo, que , de for-
mas lingustica mediadas pela interao, com base na capacidade do
ouvinte e do falante para aceitar ou rejeitar a validade das alegaes de
atos de fala mtuo (Benhabib, 1997, p. 725-6).

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A modernidade respondeu com as teorias do jusnaturalismo e


contratualismo ao postular os direitos pr-positivos comunidade
poltica. Habermas responde questo da legitimidade no ordena-
mento jurdico mediante a pressuposio de procedimentos discur-
sivos para a fundamentao do direito. A tica do discurso fornece
o substrato moral ps-metafsico para a construo da validade
jurdica.
Nesse sentido, a anlise do diagnstico weberiano sobre a
questo da materializao do direito e a juridificao na socie-
dade complexa ser o leitmotiv para a demonstrao que a forma
jurdica no pode prescindir do contedo moral (I). O formalismo
jurdico de Max Weber ser alvo de crticas no que se refere
compreenso metafsica do contedo moral racional e a descon-
siderao da estrutura procedimental que os filsofos polticos da
modernidade legaram com a ideia regulativa e procedimental de
contrato social e de universalizao dos juzos morais (II). A neces-
sidade da relao de complementaridade entre o direito e a moral
ser demonstrada pela proposta procedimental de justificao nor-
mativa da ordem legal e que o critrio de imparcialidade dos juzos
morais se assemelham a forma das decises jurdicas (III).

1. Materializao e juridificao no Estado de Direito


Na dcada de 80, Habermas investigou a relao entre o direito
e a moral sob a influncia do diagnstico weberiano de materia-
lizao do direito. O processo de materializao significa que o
sistema jurdico tem sido direcionado pelo aparelho estatal para
compensar as injustias sociais. Esse processo demonstra a orien-
tao teleolgica do direito formal segundo a poltica. A atitude
teleolgica de orientao do direito pela via social enfraquece a
ligao entre o conceito formal de justia e a sua aplicao. De
acordo com Habermas (1992, p. 553), o legislador democrtico
estaria preocupado com o problema de exequibilidade do direito
entre a coercitividade da norma e uso do direito com o telos pol-
tico-social.

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A teoria social de Max Weber identificou a materializao do


direito como uma maneira de moralizao do ordenamento jur-
dico. O termo moralizao denota a influncia da concepo de
justia social sobre a forma do sistema jurdico ou o conflito entre
as concepes de justia formal e justia material (social). A justia
social tem o objetivo de corrigir as assimetrias de poder entre as
partes contratantes na relao de trabalho ou econmica. Por isso,
ela impe um postulado moralmente substantivo para garantia da
equidade social e que transcende ao formalismo racional do direito
privado.
Para Weber, o objetivo poltico de realizao da justia social
estaria enfraquecendo a estrutura formal do direito. As ideias
morais estariam imbudas de orientaes valorativas subjetivas que
so incompatveis com a estrutura racional do direito. Os valores
morais no conseguiram passar pelo processo formal de raciona-
lizao e de explicitao de sua obrigatoriedade.
O formalismo jurdico se originou na Alemanha do sculo XIX
com o processo de codificao do ordenamento jurdico. Os pan-
dectistas alemes, grupo de juristas representados por Puchta, Ihe-
ring e Savigny, empreenderam a tarefa de realizar o estudo do
direito romano e aplic-lo ao contexto germnico do sculo XIX.
Eles estabeleceram os critrios racionais para a estruturao siste-
mtica do corpus iuris civilis das proposies jurdicas. O modelo
pandectistas estabelece que as regras jurdicas devam possuir a
caracterstica de proposio pblica, abstrata e geral. As regras
jurdicas estabeleceriam o modelo processual de aplicao da jus-
tia.
Em Economia e Sociedade (2002), Max Weber identifica as or-
dens estatais como sendo desdobramentos da dominao legal.
Esta adquire legitimidade pela estrutura racional do ordenamento
jurdico. O conceito positivista de direito apresenta o sistema
jurdico como sendo institudo pelo legislador democrtico e que
segue as regras processuais para a sua institucionalizao. Na mo-
dernidade, o contedo das normas jurdicas est dissociado da

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racionalidade prtica (moral) e almeja a legitimidade pelo cum-


primento de regras processuais. O ordenamento jurdico moderno
possui uma racionalidade prpria que se diferencia do contedo
moral de legitimao. A racionalidade jurdica, segundo Weber, se
assemelharia racionalidade tcnico-cientfica. A expresso des-
critiva das regras jurdicas, a forma de lei geral, abstrata e pblica,
teria o mesmo teor das leis cientficas. A institucionalizao do di-
reito ocorreria pela aplicao e vigncia (eficcia) da lei.
A dominao legal apresentada como sendo uma forma pro-
vvel de obedincia e requer um quadro administrativo. A auto-
ridade exerce o poder sobre os indivduos. A legitimidade da domi-
nao legal se torna uma probabilidade de adeso ao cumprimento
do mandamento. O modelo racional dominao tem o fundamento
de legitimidade pela crena na racionalidade das ordens consti-
tudas e no direito de mando daqueles que exercem a autoridade
legal. Esta se configura por meio de ordens impessoais.
O modelo moderno de dominao legal exerce a forma da
administrao burocrtica. Ela se institui contratualmente pelo
modo racional e sendo respeitada pelos membros da associao
social. O sistema jurdico composto por regras pblicas, abstratas
e gerais que so aplicadas ao caso concreto. A obedincia dos
cidados de ordem impessoal. Eles so obrigados pela compe-
tncia limitada, racional e objetiva que possui o soberano. A admi-
nistrao burocrtica caracterizada pelo exerccio contnuo da
disciplina, rigor, confiabilidade, calculabilidade, intensidade e
extenso na atividade de coordenao da ao social. Segundo
Weber, o desenvolvimento das formas modernas de associao
coincide com o desenvolvimento da administrao burocrtica.
Esta por sua racionalidade reflete o modelo tcnico-formal da cin-
cia. A dominao legal se realiza pela impessoalidade formalista e
a garantia da igualdade jurdica entre os cidados.
O processo de desformalizao (materializao) do direito
resultado da crise do paradigma liberal do direito ao final do
sculo XIX. A materializao do direito teve como propulsor as lu-

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tas da classe operria e dos movimentos sociais pelo reconhe-


cimento dos direitos coletivos e sociais. A desformalizao do
direito conduziu ao surgimento do processo de juridificao no
mundo da vida (formas ticas e esferas de ao pr-constitudas
informalmente). A regulao teleolgica do direito representou o
direcionamento das questes legislativas para o cumprimento das
determinaes sociais. O paradigma jurdico do Estado social esta-
beleceu o direito como instrumento que serve aos objetivos do
legislador. Essa instrumentalizao poltica, na anlise sociolgica
de Weber, compromete a estrutura formal do direito. Pois a teoria
liberal compreende que a manuteno da forma do direito possi-
bilita a previsibilidade das decises judiciais e o cumprimento das
regras jurdicas. Ela garante intacta a semntica do direito pelo
conhecimento tcnico e especializado. A interveno estatal no
direito faz com que se perca a caracterstica de previsibilidade jur-
dica (segurana jurdica).
Na Teoria do Agir Comunicativo, Habermas identificou as ten-
dncias de juridificao no mundo da vida com o auxlio da teoria
social de M. Weber. Segundo Habermas, a economia e o aparelho
estatal estariam interferindo na reproduo simblica do mundo
da vida. A colonizao do mundo da vida significa o desman-
telamento das formas de vida tradicionais e a diferenciao social
no mundo da vida (cultura, sociedade e personalidade). Essa
diferenciao social oriunda da interferncia dos subsistemas
economia e estado na reproduo simblica. A reproduo cul-
tural, a integrao social e a socializao passaram a ser regidas
pelo impacto do crescimento econmico e da juridificao. Esse
diagnstico demonstra a disjuno entre mundo da vida e a
dinmica dos subsistemas autnomos. Baxter (2014) explica que
Habermas, na Teoria do Agir Comunicativo, realizou a reformu-
lao do diagnstico weberiano de colonizao do mundo da
vida pelos sistemas sociais como uma forma de resgatar a capa-
cidade normativa da racionalidade comunicativa.

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Habermas usou esse esquema cultura-sociedade-personalidade para de-


senvolver a ideia de sociedade simblica (em oposio material) de
reproduo e organizou a sua brilhante reformulao da teoria de
racionalizao ocidental de Max Weber. A partir dela, Habermas desen-
volveu a sua noo de colonizao do mundo da vida. Por esta ex-
presso Habermas significou uma racionalizao cada vez mais unila-
teral, atravs do qual as funes de reproduo cultural, integrao so-
cial e desenvolvimento da personalidade tornaram-se prejudicadas pela
intruso de formas econmicas e burocrticas de racionalidade em esfe-
ras da vida para a qual eles foram disfuncionais. O objetivo de Habermas
foi reformular a teoria social crtica, de modo a capturar a ambivalncia
de Weber sobre a racionalizao, respondendo por suas realizaes, mas
tambm pelo seu potencial racional inesgotvel, diagnosticando o ca-
minho, em parte, disfuncional e a crise de engendramento que tinha
seguido em complexas sociedades modernas (Baxter, 2014, p. 226).

O mundo da vida realiza a integrao social pela aprendizagem


e o reconhecimento de valores, normas e processos de entendi-
mento. O processo de modernizao das relaes sociais faz com
que elas sejam apreendidas e racionalizadas pela integrao sist-
mica e perca o aguilho social-comunicativo. O agir comunicativo
era a fonte primeva das formas de interao no mundo da vida. O
desenvolvimento do Direito da famlia e das normas jurdicas refe-
rentes escola demonstra o processo de racionalizao das rela-
es sociais que anteriormente eram regidas pela orientao sim-
blica da comunicao5. A interveno jurdica retira a orientao
simblica do mundo da vida e transfere ao poder burocrtico e mo-
netrio. A legitimidade dos atos burocrticos advinda pelo cum-
primento de regras processuais (criao da lei, atos administrativos

5
A juridificao do mundo da vida representa a racionalizao das formas sim-
blicas de interao social. Por isso, a ateno de Habermas sobre a interven-
o do direito sobre as relaes sociais nas escolas e famlias para que estas
no percam o elo comunicativo de transmisso de valores, rituais e smbolos.
Habermas emprega os exemplos de crescente juridificao das escolas e das
relaes familiares para ilustrar as tenses que resultam quando uma moldura
estranha colocada sobre as relaes que s podem ser reproduzidas comuni-
cativamente (Sitton, 2003, p. 83).

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e sentenas judiciais). No entanto, como ser demonstrado, o


aparato estatal necessita de legitimao mediante o uso da justi-
ficao material porque est inserido nas ordens legtimas do pr-
prio mundo da vida, normas de aes informais e no panorama do
agir comunicativo.
O direito moderno se estabeleceu pela combinao entre o prin-
cpio da positivao e a fundamentao de suas regras. O mundo
da vida e o sistema social se adaptam estrutura formal do direito.
O direito age como meio de controle, prescindindo da funda-
mentao moral, e vinculando os agentes sociais ao corpus iuris
por meio de procedimentos formalmente corretos.
A juridificao na modernidade se iniciou como a garantia de
liberdade e de independncia pelo direito privado e, posterior-
mente, ela ficou demonstrada pela ampliao da liberdade indi-
vidual em sua vinculao com a economia e a poltica. O desen-
volvimento das competncias do Estado de direito realizou a
conexo das instituies do mundo da vida (famlia, escola) segun-
do a formalidade jurdica. As relaes jurdicas integram as esferas
de ao pela lgica dos sistemas sociais. O modelo jurdico anterior
(pr-moderno) se fundava no exerccio do poder e da violncia
entre o dominador e dominado que era oriundo das tradies e
costumes.
A juridificao (Verrechtlichung) representa a tendncia multi-
plicao do direito escrito nas sociedades modernas. Ela tem como
consequncia a extenso da lgica do sistema jurdico aos novos
fatos sociais que eram regulados informalmente e a condensao do
direito pela especializao de matrias jurdicas que se solidifi-
caram em matrias particulares.
Esse processo de extenso do sistema jurdico pode ser observa-
do, historicamente, pela formao dos estados nacionais, no sculo
XVI, e a evoluo em Estado democrtico de direito e social, no
sculo XX. De acordo com Habermas, o desenvolvimento do direito
no perodo absolutista teve como objetivo a institucionalizao da
forma de ao da poltica e da economia como subsistemas. A

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Alberto Paulo Neto

burocratizao formalizava a ao pblica e privada e o mundo da


vida no estava formalizado. O Estado legal obtinha a legitimidade
pela proteo do mundo da vida. Os espaos no-juridificados
eram protegidos judicialmente pela positivao dos direitos priva-
dos. As revolues democrticas do sculo XVIII exigiram a norma-
tizao jurdico-constitucional do poder pblico como forma de
exerccio impessoal do sistema poltico. A legalidade transfor-
mada em um imprio da lei que exerce a soberania segundo o
modelo impessoal e formal de administrao pblica. Esta no
interfere na vida privada e garante os direitos subjetivos por meio
de normas constitucionais.
O poder de Estado foi constitucionalizado e democratizado
mediante a outorga de direitos polticos e a vinculao entre a
legislao pblica e a vontade parlamentar. A legitimidade da juri-
dificao ocorreria mediante o exerccio peridico de sufrgio e a
garantia da liberdade civil.
Os movimentos sociais do sculo XIX demandaram a ampliao
da proteo da liberdade individual e coletiva em sua vinculao
com a economia e poltica. A poltica estatal-social utilizou o direi-
to como meio para regular as situaes de calamidades nas ativi-
dades operrias. Essa diretriz poltica exerce a funo de compen-
sao social das desigualdades de poder entre o setor patronal e
operrio.
Esse aspecto de institucionalizao do direito se apresentou de
forma paradoxal na sociedade moderna porque simultaneamente
ela garante e suprime a liberdade. Segundo Habermas, o aspecto
jurdico realizou a diviso dos direitos fundamentais entre direitos
de liberdade individual e direitos de participao (liberdade pol-
tica). O paradoxo se expressa pela delimitao do direito privado
entre a negatividade dos domnios do arbtrio e a positividade da
participao em instituies e prestaes, isto , a instituciona-
lizao da proteo e privao da liberdade pela democratizao.
O modo de burocratizao estatal organizou o exerccio da liber-
dade civil (sufrgio, elites polticas, partidos polticos, parlamen-

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A relao entre direito e moral em Habermas

tares) como prejudicial espontnea participao poltica (forma-


o discursiva da vontade).
A juridificao se refere ao crescimento quantitativo e intensi-
ficado de prescries jurdicas para a relao dos problemas so-
ciais. A categoria social do direito por meio de sua racionalidade
sistmica adquiriu centralidade na resoluo de conflitos nas soci-
edades capitalistas avanadas. Este fenmeno social demonstra o
decrscimo do uso de formas tradicionalmente detentoras da racio-
nalidade comunicativa para a mediao de conflitos. Alm disso,
esse processo irrompe com a separao entre as funes do direito
pblico e privado, origina a flexibilidade entre a hierarquia da
Norma fundamental (Constituio) e as leis complementares e sub-
mete o direito s intervenes polticas e sociais.
O paradigma social do direito afirma que os princpios jurdicos
(direitos fundamentais) e as garantias constitucionais possuem o
intuito de equilibrar as relaes sociais pelo auxlio da forma
jurdica. A ordem da sociedade est disposio da formao
democrtica da vontade do povo em geral. O Estado democrtico
vale como centro de uma sociedade que se transforma e se autode-
termina (Habermas, 1997, p. 208).
Nesta compreenso, o sistema jurdico se modifica em agente
transformador de polticas pblicas em decises vinculantes. Ele
possui uma estrutura que se ajusta ao tipo de ao regulativa
empreendida pela administrao pblica. O conceito de lei
despojado de toda e qualquer pretenso de racionalidade tcnico-
cientfica, alicerada no positivismo jurdico, para o direciona-
mento de cumprimento das metas sociais. O legislador democr-
tico interfere no direito com o objetivo de garantir que a estrutura
do Estado de direito seja coerente consigo e com as suas pres-
cries jurdico-sociais. Essa forma de ativismo legislativo faz com
que no se perceba a coero sistmica do Estado e da economia e
nem as formas de deciso especfica da juridificao no Estado so-
cial. As compensaes do Estado de bem-estar social (welfare
state) resultam em paternalismo, custdia supervisionada, e um

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Alberto Paulo Neto

privatismo civil, em que os cidados so transformados em


consumidores particulares e clientes de programas sociais (Sitton,
2003, p. 83). A compensao social, ao tentar corrigir o formalis-
mo jurdico, comete equvocos que prejudicam a emancipao
social dos indivduos e amplia o contexto de dominao sistmica
pela categoria social do direito e o processo de burocratizao.
O professor Aylton Barbieri Duro (2002) explica que a teoria
da sociedade de Habermas na dcada de 80 estava centrada no
conflito poltico entre liberais e a socialdemocracia alem. Os dois
modelos polticos apresentam perspectivas de regulao social,
pelo sistema jurdico, que diferem no objetivo de integrao sis-
tmica. Os liberais enfatizam o direito como sistema garantidor
dos direitos privados e os sociais-democratas direcionam o sistema
jurdico para a correo das desigualdades sociais. Os dois modelos
de direito possuem insuficincias na coordenao dos sistemas
sociais, pois o modelo liberal no considera as diferenas sociais
como passveis de regulao jurdica e o modelo social, ele ao ten-
tar corrigir as diferenas materiais, transforma os cidados em cli-
entes e refns da burocracia.

A primeira verso da teoria da ao comunicativa, exposta no livro com


o mesmo ttulo em 1981, est marcada pela discusso alem tradicional
entre liberalismo e socialdemocracia e revela o pessimismo de Habermas
a respeito de uma modernidade que, nas palavras de Honneth, parece
irreconcilivel consigo mesma. Em uma sociedade moderna dividida em
sistemas sociais com o predomnio do mercado e da poltica, os liberais
destacam o papel do sistema mercado com respeito a regulao social,
entretanto, os sociais-democratas buscam compensar este privilgio da
economia com as intervenes do sistema poltico. O estado liberal pro-
pe o automatismo do mercado como fator de regulao social e resulta
insensvel as desigualdades materiais entre os indivduos, assim como a
monopolizao e a permanente crise da economia de mercado; entretan-
to, por outro lado, o estado de bem-estar social pretende fomentar a
igualdade material atravs do controle de mercado, embora, ao custo da
burocratizao e a clientelizao dos cidados oriundos da interveno
no mundo da vida mediante o sistema poltico. O estado liberal e o
estado de bem-estar combatem entre si os seus resduos indesejveis em

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A relao entre direito e moral em Habermas

um crculo que parece conduzir a modernidade a um caminho (callejn)


sem sada. A partir de tal descrio da sociedade moderna o sistema
jurdico tambm contribui colonizao do mundo da vida na medida
em que as relaes sociais cotidianas e familiares esto cada dia mais
impregnadas pela juridificao (Duro, 2002, p. 77-78).

Neste primeiro momento, o embate entre os dois modelos de


direito, liberal e social, permanecem sem uma possibilidade de re-
soluo e de escolha que no tenha perdas e ganhos. O modelo
liberal erige o sistema jurdico como protetor das liberdades indi-
viduais e o modelo social almejam a justia distributiva e o equi-
lbrio de poder entre os atores sociais. No entanto, ambos os mode-
los possuem deficincias que impedem realizao do projeto de
emancipao social que esteja integrado ao contexto jurdico. A
proposta de terceira via ser apresentada pelo modelo procedi-
mentalista de direito que tentar equacionar a fora de integrao
social do mundo da vida, fundado nos pressupostos do agir comu-
nicativo, e o direito como meio de imposio das normas e de co-
ordenao dos agentes sociais.

2. Crticas ao formalismo jurdico de Max Weber


Habermas realiza a crtica ao modelo de liberal de direito que
fora objeto de anlise por Max Weber. De acordo com Antonio C.
Maia (2008), a crtica ao conceito weberiano de direito est na
diferena de compreenso do termo legitimidade e sua neutra-
lidade com os pressupostos morais. Weber entende a legitimidade
sob um aspecto formal e que seria garantida pelo cumprimento de
regras processuais do direito moderno.

A organizao clara e controlvel da ordem legal, a forma abstrata e


geral das leis, o fato de que os atos jurisdicionais e da administrao
pblica se exercem conforme a lei. Com efeito, Weber adota a perspec-
tiva do formalismo jurdico, no qual se assegura um princpio de legi-
timao de normas, na medida em que estas no contemplam excees,
nem se referem mais tutela de privilgios, alm de terem o seu dom-
nio de validade estabelecido sem limitaes (Maia, 2008, p. 85).

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Alberto Paulo Neto

A segurana jurdica que a legislao fundada em leis abstratas,


gerais e pblicas pretende garantir aos destinatrios do direito no
pode ser concebida pela perspectiva de maximizao dos direitos
individuais, como empreenderam os juristas alemes. As normas
jurdicas precisam ser avaliadas pelo crivo dos princpios morais de
universalizao dos interesses. O conflito entre a moralidade e a
positividade do direito pode ser comprometido quando interpre-
tado o sistema jurdico como possuindo a finalidade de cumprir as
diretrizes polticas do governo vigente e no configurar a discusso
jurdica como uma forma de proteo dos direitos individuais.
Inicialmente, as obras da dcada de 80 de Habermas concordam
com o diagnstico weberiano de racionalizao funcional do mun-
do da vida no desenvolvimento da modernidade, no entanto, ele
discorda que o direito seja um sistema social que no possa se
infludo pela normatividade dos princpios morais. O direito retira
sua fora vinculante imperativa e compromissria no s pelo
estado, mas tambm da aliana estabelecida com uma argumen-
tao de natureza moral (Maia, 2008, p. 86). Nesse sentido, ser
possvel entender que o direito e a moral podem ter uma relao
dual de complementaridade mediante a aceitao procedimental
dos pressupostos morais e da estrutura impositiva do sistema
jurdico.
A qualidade formal das leis buscou preencher as exigncias
funcionais do sistema jurdico como sendo a configurao de uma
esfera autnoma em relao aos outros sistemas sociais (poltica e
economia) e fundada nos interesses privados dos indivduos. Nesta
perspectiva, o direito teria a funo de garantir o cumprimento das
regras econmicas (direito comercial) e o acesso formalmente
igual s oportunidades e negcios no mercado (market). Esse
formalismo jurdico conduziu a permisso de injustias sociais que
estavam em conformidade com as regras contratuais. Em outras
palavras, a generalidade semntica da lei e a defesa da igualdade
formal foram insuficientes para a garantia de status de iguais entre
os cidados da sociedade capitalista avanada. As normas jurdicas

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A relao entre direito e moral em Habermas

precisam buscar a sua justificao nos contedos morais para a


garantia do direito igualdade em sentido pleno.
O empreendimento de construir com cientificidade e sistema-
ticidade o corpus iuris civilis no garantia a eficcia legitimadora
legalidade. Pois a uniformidade e a autoridade do direito, funda-
mentada na racionalidade cientfica, no possuem a capacidade de
motivar para o cumprimento das normas jurdicas se no estiverem
correlacionadas ao fundamento prtico da moral. De acordo com
Habermas, Max Weber no realizou a distino entre os valores
tico-teleolgicos das formas culturais de vida e tradies e os
valores deontolgicos das normas morais, estes podem aquiescer
obrigatoriedade universal que almejam as normas jurdicas. O
princpio de universalizao da moral possui a caracterstica da
imparcialidade e a considerao daqueles que sero afetados pela
deciso do agente moral.
Segundo Habermas (1992, p. 549-550), Max Weber interpretou
o direito racional (jusnaturalismo racional) em contraposio com
o direito positivo (positivismo jurdico). As teorias jusnaturalistas
justificaram a legitimidade do sistema jurdico pelo apelo ao con-
tedo moral racional das leis. O positivismo jurdico assenta a
legitimidade das proposies jurdicas pela estrutura interna do
direito, a conformidade com as regras processuais, e pela eficcia
das normas.
O conflito jurdico entre normas pode ser solucionado por meio
de decises judiciais que faam o exame discursivo da moralidade
das normas jurdicas e que empregam os princpios do direito que
expressam a racionalidade prtica. Em outras palavras, a racio-
nalidade tcnico-cientfica incapaz de resolver conflitos jurdicos
que possuam coliso entre normas e lacunas jurdicas.
Os filsofos polticos da modernidade fundamentaram a legiti-
midade do direito e do estado na ideia hipottica de contrato so-
cial. Esta representa o procedimento de legitimao das decises
do soberano. Ela no est isenta da configurao moral do pro-
cesso poltico e jurdico. Habermas demonstra que o modelo proce-

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Alberto Paulo Neto

dimental dos jusnaturalistas modernos possvel de ser aplicado


em uma sociedade complexa que tenha o sistema jurdico como
coordenador da ao social. Todavia, a fundamentao moral pres-
cinde do carter metafsico que estava aprisionada as filosofias
polticas modernas (Cf. Habermas, 1992, p. 228).
As crticas ao formalismo defendido por Weber se estruturam
em quatro nveis: a indiferenciao entre os aspectos estruturais e
os contedos do direito (i), a confuso entre a racionalidade pr-
tica (fundamento normativo) e os contedos axiolgicos do direito
(ii); equiparao equivocada entre as qualidades procedimentais
de fundamentao ps-tradicional e as orientaes valorativas
materiais (eticidade) (iii) e a incompreenso de que o contrato
originrio e o princpio de universal de moral (imperativo cate-
grico de Kant) podem ser uma forma procedimental de funda-
mentao das normas jurdicas (iv).
(i) A aceitao da estrutura jurdica como possuindo uma dupla
competncia de ao, estratgica e reflexiva, permitiu que esse pri-
meiro experimento jurdico da tica do discurso demonstrasse que
o direito moderno pode representar a lgica racional funcionalista
de imposio de normas e tambm que esse sistema social est
aberto ao carter normativo dos princpios morais. Por isso, a
estrutura jurdica se alicera formalmente pelas regras processuais
e o processo de deduo e de fundamentao da aplicao de
normas jurdicas est alicerado no procedimento discursivo da
moral.
(ii) A racionalidade prtica, denominada racionalidade comuni-
cativa, se postula como fundamento normativo para o procedi-
mento de legislao jurdica e moral. Ela no possui referncia ao
contedo das normas jurdicas ou a forma de expresso das leis.
Em outros termos, o sistema jurdico se expressa de maneira for-
mal e racional, de acordo com o princpio da legalidade, e o pro-
cesso legislativo se fundamenta pelo uso da racionalidade comu-
nicativa para a deduo de normas jurdicas. O procedimento
orientado pelo agir comunicativo, no entanto, o direito positivo

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A relao entre direito e moral em Habermas

no se torna a expresso do contedo moral discursivo. Por um


lado, o destinatrio do direito que no tenha participado do pro-
cesso legislativo poder observar a lei como a expresso da prtica
discursiva e no como uma forma de normatizao da moral. Por
outro lado, ser possvel observar, a partir da perspectiva do sujeito
(autor) de direito, que as leis possuem referncia ao contedo
moral para aquele analisa o direito como contendo os princpios
morais universais.
(iii) Habermas considerou que Weber no distinguiu adequa-
damente os princpios universais e procedimentais da moral e as
formas de vida boa (tica) compartilhadas pela comunidade moral.
Possivelmente, a sociologia weberiana esteve comprometida com a
perspectiva positivista de garantir a diferenciao normativa entre
direito e moral e tenha ficado envolta a demarcao estrutural do
sistema jurdico. A tica do discurso compreende que os pressu-
postos morais no se identificam com as normas suprapositivas
que estavam aliceradas as teorias jusnaturalistas clssica e racio-
nal. Esse elemento metafsico racional deposto em funo da
compreenso ps-convencional dos procedimentos de obteno
dos pressupostos morais.
(iv) A filosofia poltica moderna elaborou a ideia regulativa do
contrato social como uma maneira de justificao da aceitao da
ordem poltica. Essa ideia regulativa, despida do contedo meta-
fsico, poder funcionar como orientao procedimental ao legis-
lador poltico e ao legislador moral. Ela no impe contedos pr-
vios que deveriam ser conferidos pela forma jurdica. Ela somente
estabelece o critrio de adjudicao e de legislao que poder
servir ao mbito jurdico e moral. Como ser apresentada, na tica
do discurso, a forma do imperativo categrico de Kant ser
transposta em caracteres discursivos e ser o referencial para o
procedimento legislativo. Neste caso, esse modelo procedimental
agiria em conformidade com o duplo aspecto de legitimao do
sistema jurdico. Ele age de forma normativa ao fundamentar as
leis jurdicas que possam ter um assentimento universal e age cor-

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Alberto Paulo Neto

retivamente em relao s normas que estejam em conflito com os


princpios do direito.

3. Modelo procedimental de teoria normativa do


direito: entrelaamento entre Direito e Moral
A anlise sociolgica de Weber diagnostica que a legitimidade
da dominao legal representada pela crena na racionalidade do
direito e prescinde do apoio das certezas coletivas (religio, meta-
fsica). O critrio weberiano de dissociao das caractersticas for-
mais e materiais do direito no possibilita o estabelecimento do
ordenamento jurdico legtimo. O modelo de direito formal estru-
turou a semntica de leis gerais e abstratas como dissociado da
justificativa dos princpios jurdicos com contedo moral. O di-
agnstico sociolgico de materializao do direito, descrita por
Weber, tentou eliminar a base moral de sustentao desses argu-
mentos. Contudo, a anlise sociolgica no conseguiu comprovar
que o direito materializado no teria as qualidades formais que
possam deduzir, por meio de analogia, os argumentos legitimado-
res.
A juridificao e a desformalizao do modelo liberal de direito
conduziu o conflito entre a perspectiva tradicional do direito civil,
fundado no ato de subsuno do caso norma jurdica, e a pers-
pectiva dos direitos sociais da famlia e do trabalho, esta exige uma
interpretao principiolgica da aplicao da lei. Esse conflito pode
ser percebido entre a obrigao de garantir os direitos individuais
e privados e a realizao do interesse coletivo.
A legitimidade da legalidade no pode ser feita pela via da ra-
cionalidade autnoma inserida na forma jurdica e isenta da moral.
A legitimidade resultado da relao interna entre direito e moral.
As qualidades formais do direito se expressam pela dimenso dos
processos institucionalizados juridicamente e que regulam os dis-
cursos jurdicos. Os discursos jurdicos so permeveis argu-
mentao moral. Os discursos jurdicos no se realizam somente
pela conformidade s regras processuais e autopoiticas, eles

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A relao entre direito e moral em Habermas

necessitam da fundamentao moral para garantirem a legitimi-


dade das normas jurdicas.
O processo de constitucionalizao do sistema jurdico, a partir
das revolues americana e francesa, conduziu organizao do
direito moderno na forma de regras e princpios. Os princpios
jurdicos possuem a dupla caracterstica de serem normas morais e
jurdicas. Os princpios morais do jusnaturalismo racional se tor-
naram integrantes do direito positivo nos Estados constitucionais.
Habermas (1992, p. 542) entende que a legalidade deve extrair
a legitimidade pela racionalidade procedimental com teor moral. A
legitimidade no resulta das qualidades formais do direito porque
elas necessitam da fundamentao moral das proposies jurdicas.
A racionalidade procedimental das instituies jurdicas possibilita
o entrelaamento entre a argumentao jurdica e a moral. Nesse
sentido, o paradoxo da legitimidade pela legalidade compre-
endido pela a observao de que a legislao jurdica representa o
contedo normativo da moralidade. Ele significa o entrelaamento
entre os processos jurdicos e a argumentao moral (sentido pro-
cedimental/ps-metafsico).
A legitimidade pode ser obtida pela legalidade na medida em
que os processos de produo de normas jurdicas so admitidos
como racionais e se eles estiverem em conformidade com os proce-
dimentos da racionalidade prtico-moral.
A ascenso do legislador democrtico sobre as outras funes
polticas demonstra que o direito materializado e reflexivo faz
estremecer a clssica separao dos poderes polticos e o vnculo
entre o direito e a administrao da justia (jurisdio) em relao
ao controle legislativo. No entanto, essa forma de supremacia le-
gislativa se torna insuficiente para a fundamentao da legiti-
midade do sistema de direitos e precisa buscar a fora de legiti-
mao na racionalidade procedimental. Em outras palavras, o
conflito entre os paradigmas liberal e social do Estado de direito
denota que o processo de legitimidade no se funda na forma-
lidade da lei e nem no direcionamento teleolgico do direito.

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Alberto Paulo Neto

necessria uma racionalidade procedimental que seja intrnseca ao


processo legislativo e de institucionalizao do direito.
Para Habermas, o modelo weberiano de fundamentao da legi-
timidade na dominao legal no se constitui em causa suficiente
para a averiguao da legitimao jurdica. A forma semntica da
lei no garante a justia. [...] Habermas insiste que a raciona-
lidade do direito em Weber em suas trs dimenses, racionalidade
conforme as regras (Regelrationalitt), racionalidade instrumental
(fins) e racionalidade cientfica (jurdica) [Zweckrationalitt und
(rechts-) wissenschaftliche Rationalitt], no pode explicar a fora
legitimadora da lei positiva [...] (Hiebaum, 2016, p. 170-171).
Uma vez que a racionalidade autnoma e isenta da moral no
constitui em uma justificao razovel para o cumprimento de
normas jurdicas. A forma positivada da dominao jurdica adqui-
re a legitimidade pelo contedo moral implcito nas qualidades
formais do direito. Em outras palavras, os sujeitos de direito cum-
prem as determinaes jurdicas porque elas representam a quali-
dade semntica do uso de argumentos morais. O formalismo do
direito no pode se limitar ao modo processual de determinadas
caractersticas semnticas. Ele est alicerado nos processos que
resgatam a perspectiva argumentativa.
A fonte de legitimidade no se encontra somente nos processos
argumentativos e legislao poltica ou de administrao da justia
(jurisdio). O sistema jurdico se postula como regulador das rela-
es sociais. O direito como mediador social de conflitos se estabe-
lece pelo procedimento de fundamentao imparcial das normas e
na aplicao de regulaes obrigatrias. Nesse sentido, o sistema
jurdico institui a relao construtiva entre o direito vigente, os
processos de legislao e a aplicao de direito.
A imparcialidade na formao da vontade legislativa e na
aplicao da justia o ncleo da razo jurdica e da razo prtica
(moral). O modelo procedimentalista pode colaborar na realizao
imparcial da fundamentao e avaliao dos princpios jurdicos.
O modelo da tica do discurso se constitui pela prtica da argu-

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A relao entre direito e moral em Habermas

mentao moral como processo adequado para a formao racio-


nal da vontade. O procedimento de argumentao possibilita a
idealizao e a pressuposio dos possveis afetados, estes podem
ser pensados a partir do ponto de vista moral (moral point of view)
ou jurdico. Ele [Habermas] ainda acredita na possibilidade de
reivindicao da responsabilidade do direito moralizado e ao mes-
mo tempo estabelecido democraticamente (Hiebaum, 2016, p.
172).
O direito procedimentalista se fundamenta pela perspectiva mo-
ral dos princpios. A legalidade tem a capacidade produzir a legi-
timidade quando a ordem jurdica, os processos de positivao do
direito e de deciso esto permeveis aos discursos morais. Os
procedimentos de fundamentao moral e os processos jurdicos se
assemelham pelo intuito de garantir a validade legislao das
normas sociais. Os processos jurdicos e morais necessitam dos
pressupostos comunicacionais para a prtica de argumentao e de
coero. As normas morais no possuem a capacidade de coao
externa e no possvel observar, da perspectiva do participante,
se o processo de legislao moral foi decidido em conformidade
com os princpios morais.
Por um lado, os processos jurdicos se aproximam da raciona-
lidade procedimental completa porque faz uso de critrios institu-
cionais independentes. Estes permitem ao no-participante obser-
var a deciso em conformidade com a regra. Por outro lado, os
procedimentos discursivos da moral no preenchem esta condio
e possuem uma racionalidade procedimental incompleta.
A racionalidade procedimental incompleta, representada pelos
princpios morais, necessita de regulao de seus temas pela via
jurdica. Os princpios morais possuem trs deficincias de coor-
denao da ao social. Por exemplo, a agente moral possui uma
indeterminao cognitiva sobre a ao correta a ser praticada ou o
reconhecimento da lei moral. Embora, o agente moral possa reco-
nhecer a validade dos princpios morais, ele poder sofrer uma
fraqueza motivacional para a realizao dos mandamentos morais.

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Alberto Paulo Neto

Ele possui tambm uma incerteza estrutural para coordenao das


aes que possam ser admitidas como corretas ou como colocar em
prtica a obrigao moral.
As normas jurdicas assumem a competncia de tornar coer-
citiva a regulao social. Os princpios morais s podem exigir
obrigatoriedade se associados ao direito. O direito positivo efetua a
compensao das fraquezas da moral autnoma pela fora vincu-
lante do sistema jurdico. Habermas retoma a distino apresen-
tada por Kant, na Introduo Doutrina do direito, entre a ao
moral e a jurdica. Esta avalia o aspecto exterior do agir e no leva
em considerao a motivao e os sentimentos do agente. O direito
alivia os indivduos do fardo moral para a soluo dos conflitos. O
cumprimento da legislao jurdica ocorre pelo reconhecimento do
contedo moral inerente ao direito e sendo admitido como ao
moral.
Habermas (1992, p. 552) recepciona a distino entre princ-
pios, diretrizes poltica e regras apresentada por Ronald Dworkin
(2002, p. 35-50), em Levando os direitos a srio, ao compreender
que o direito sob o mbito poltico institui as diretrizes polticas
relacionadas ao bem-estar coletivo e a moral serve de funda-
mentao aos discursos jurdicos. A moral contm o teor normativo
dos princpios do direito porque eles so standards que exigem a
ao em conformidade com a justia e no o mero cumprimento as
determinaes da regra jurdica. Por um lado, as normas jurdicas
possuem o aspecto instrumental quando elas servem de meios para
os fins polticos e para a implementao dos objetivos polticos. Por
outro lado, as normas morais so somente fins em si mesmos e no
podem ser instrumentalizadas pela finalidade poltica. O direito
situa-se entre a poltica e a moral: Dworkin demonstra que o dis-
curso jurdico trabalha, no somente com argumentos polticos que
visam o estabelecimento de objetivos, mas tambm com argumen-
tos de fundamentao moral (Habermas, 1997, p. 218).
A relao de complementaridade entre o direito e a moral
possvel de ser analisada quando compreendida que o sistema jur-

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A relao entre direito e moral em Habermas

dico age de forma externa pela imposio das determinaes do


contedo moral. Os princpios morais cumprem a funo interna
de legitimao das normas jurdicas e servem de fundamentao
ao processo legislativo.
As instituies polticas estabelecem a distribuio dos pesos de
argumentao e institucionalizam o processo de fundamentao
aberto argumentao moral. A moral no exerce a superioridade
sobre direito porque ela se estabelece de forma puramente proce-
dimental. De acordo com Hiebaum (2016, p. 172), a racionali-
dade do direito e a regra da forma jurdica deve surgir pelo direito
inerentemente moral. O direito realiza a compensao do dficit
coercitivo da moral racional.
O direito e a moral realizam o controle mtuo de suas normas.
A moral limita pelo processo de institucionalizao do direito: a)
metodicamente pela ligao ao direito vigente; b) objetivamente
pelos temas/encargos de provas; c) socialmente pelos pressupostos
de participao, imunidades e distribuio de papis; d) temporal-
mente em relao aos prazos de deciso. O carter ilimitado da
moral se encontra no processo de fundamentao das normas
jurdicas, este no determinado pelo direito vigente. Essa concep-
o leva em considerao os diferentes contextos do ordenamento
jurdico e de seus atores, tais como os discursos dos magistrados,
advogados e as diferentes reas temticas que abrangem as ques-
tes morais e tcnicas.
O modelo da teoria da justia e da moral se constitui pelo
procedimento imparcial de estabelecimento e proporcionalidade
dos princpios do direito (Cf. Habermas, 1992, p. 562). A morali-
dade possui os pressupostos que podem ser discursivamente acei-
tos e prescindidos da concepo metafsica tradicional. Assim, co-
mo realizou Hiebaum (2016, p.173), pode-se questionar o mo-
mento de aplicao do contedo moral discursivo. Esta etapa no
est totalmente esclarecida nas Tanner Lectures. Habermas reco-
mendaria o recurso tica discursiva e o uso do princpio do dis-
curso e o princpio da universalizao (princpio da moral) esfera

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jurdica. Neste momento, no est explicitada a neutralidade da


aplicao do Princpio do discurso ao procedimento de autole-
gislao moral, como Princpio da moral (Cf. Dutra, 2012). O Prin-
cpio do discurso aplicado s relaes jurdicas denominado Prin-
cpio da democracia. Este em relao com a forma jurdica ir insti-
tucionalizar o direito (Cf. Habermas, 1992, p. 135-165).
O modelo da tica do discurso, na dcada de 80, estabelece o
Princpio de Universalizao (U) como critrio para a resoluo de
conflitos entre o autointeresse e o interesse geral no procedimento
de legislao moral. Ele determina a considerao das pessoas que
sero afetadas pelas normas. O Princpio do Discurso (D) funciona
como mecanismo de validao do procedimento moral, pois a pr-
tica discursiva de argumentao se apresenta como a forma de ob-
teno da validade e a aceitao das normas que possuem a fora
do melhor argumento.

De acordo com o Princpio D, as conjunes das duas propriedades fa-


zem a minha prtica deliberativa, ou de qualquer outra pessoa, um
elemento necessrio para o produto intersubjetivo que constitui a valida-
de da norma N. A primeira propriedade que se N, na prxis, usufrui do
estatuto de uma norma vlida ou invlida uma distino que faz a dife-
rena para os meus interesses de tal forma que essa diferena suficien-
temente importante para se preocupar com isso. A segunda propriedade
que eu participe da prtica discursiva, ou seja, a prtica argumentativa
no-coercitiva de examinar, testar e construir os motivos que justificam a
favor ou contra as declaraes que julgam alguma norma de ao como
vlida. A julgar N como vlido , naturalmente, para realizar uma pres-
crio (Kettner, 2002, p. 203-204).

O Princpio do Discurso atua como princpio moral para a ob-


teno de norma vlida e o Princpio de Universalizao direciona
a prtica discursiva segundo os critrios que faam prevalecer o
interesse geral e possa ter o assentimento dos afetados na prtica
legislativa.
A teoria procedimentalista do direito se constitui como uma
reconstruo crtica das prticas de deciso e de avaliao dos pro-

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A relao entre direito e moral em Habermas

cessos jurdicos segundo a abertura argumentao moral. O


direito possui momentos procedimentais que diferem das rgidas
regras processuais da tcnica jurdica. Por exemplo, a prtica argu-
mentativa da deciso judicial se estabelece pela fundamentao de
juzos e o conflito com as exigncias funcionais.
A fora legitimadora da racionalidade dos processos jurdicos
est no processo de legislao democrtica e, posteriormente, ela
se manifesta nas normas procedimentais de deciso judicial. O
processo legislativo detm o ncleo racional prtico (moral) da
forma jurdica. A funo legislativa possui problemas internos que
vo desde o conflito de interesses entre os parlamentares e a exclu-
so da reconstruo crtica das controvrsias parlamentares segun-
do o modelo da negociao equitativa de compromissos ou da for-
mao discursiva da vontade. A orientao poltica em conformi-
dade com os princpios do agir comunicativo poder coordenar a
resoluo dos conflitos da prxis legislativa para que no esteja
circunscrita as negociaes e barganhas polticas.
Por isso, a necessidade de argumentao moral e de condies
comunicativas que possibilitem a formao discursiva da vontade e
da opinio poltica. A formao da vontade intraparlamentar um
segmento estreito da vida pblica. A qualidade racional da legis-
lao poltica no depende apenas do modo como maiorias eleitas
e minorias protegidas trabalham no interior dos parlamentos
(Habermas, 1997, p. 220). Ela necessita de participao na vida
pblica e de influncia na formao da vontade dos parlamentares.
O carter discursivo da formao da vontade na esfera pblica
poder se constituir de forma institucionalizada pela influncia das
decises parlamentares, ela somente ser o fundamento para as
decises dos atores polticos.
O ideal de agir comunicativo de Habermas expressa a aposta de
contrabalancear a fora sistmica do direito com a capacidade lin-
gustica de entendimento das normas sociais. Atrs da formaliza-
o sutil das regras de deliberao e de mudanas de argumentos
esto escondidas as experincias vivas de interao entre sujeitos

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livres (Fssel, 2015, p. 6-7). Por isso, a aposta na racionalidade


comunicativa se estabelece como orientao normativa para o
equilbrio das relaes sociais entre os indivduos que almejam o
entendimento sobre normas sociais e o resgate da capacidade
crtica dos sujeitos livres que ampliaram a potencialidade do pen-
sar e agir para alm da razo funcionalista.

A filosofia de Habermas assume o projeto aliviar o estrangulamento que


a razo instrumental (ou funcionalista) define onde quer que triunfe.
Por sua leitura das promessas no cumpridas da modernidade, o filsofo
mostrou todas as faixas de sociedades contemporneas para alm da
jaula de ferro evocada por Max Weber sobre o capitalismo burocrtico
moderno (Fssel, 2015, p. 9).

Por um lado, os sistemas sociais realizam o processo de instru-


mentalizao do mundo da vida, e, por outro lado, essa experi-
ncia de racionalizao sistmica conduz ao reconhecimento da
necessidade de reavivamento do contedo democrtico discursivo
nas estruturas rgidas do Estado de direito. A teoria crtica da so-
ciedade tem essa obrigao de apresentar caminhos para a sada
da dominao sistmica e o uso completo da racionalidade prtica
dos sujeitos da modernidade.

Consideraes finais
Max Weber possua uma orientao formalista do direito. A an-
lise sociolgica de Weber se desenvolveu pelo processo descritivo
da passagem da dominao tradicional, que possua a legitimidade
na santidade das tradies e costumes e era exercida a autoridade
pelos representantes da tradio (patriarca, monarca), domina-
o burocrtico-legal, esta adquire legitimidade pelo cumprimento
de regras racionais e formais estabelecidas em estatuto e exercidas
pelo agente impessoal (burocrata). A dominao legal ocorre pela
racionalizao e autonomizao do direito. No processo de moder-
nizao social, a racionalidade jurdica garantiria a independncia
sistmica em relao ao contedo moral.

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A relao entre direito e moral em Habermas

A sociologia de Weber serviu para a reconstruo interna do


direito. O direito foi descrito como racional (formal) e verificado
que ele no pode ser neutro em relao moral. O direito se rela-
ciona internamente com a poltica e com a moral. A racionalidade
jurdica no uma questo excludente da normatividade moral. As
mudanas polticas no direito pelo Estado social no destroem as
qualidades formais. As qualidades formais, em sentido amplo, a
relao entre o direito positivo e a justia, permanecem abertas ao
procedimento discursivo de fundamentao das normas jurdicas.
A categoria social do direito tem que possuir uma racionalidade
procedimental para estabelecer uma relao equitativa e formal. A
tenso entre as exigncias normativas e funcionais na sociedade
complexa podem ser dirimidas pelo o uso da justificao moral
(princpios) ao ordenamento jurdico e a aplicao das determi-
naes morais pelo funcionamento do direito.
Na modernidade, o processo de racionalizao social engendrou
a diviso social entre mundo da vida e sistemas sociais. O mundo
da vida representa as formas simblicas de interao social que so
mediadas pelo agir comunicativo. Os sistemas sociais possuem
uma lgica de ao que se caracteriza pela racionalidade estra-
tgica. A diferenciao entre o direito e a moral decorrente dessa
ciso da realidade social. O sistema jurdico passou por um proces-
so de especificao de suas regras e de distino em relao ao
contedo moral. A moral racional manteve a sua capacidade de
gerar normas que possam ser admitidas como vlidas, no entanto,
ela perdeu a competncia de orientar a ao social. A sociologia de
Max Weber corrobora para a compreenso dessa ciso entre direito
e moral e afirma a relevncia da manuteno da estrutura formal
do direito e isenta da influncia moral.
No mbito poltico, pode-se observar o conflito entre dois para-
digmas do direito, liberal e social, que pretendem corrigir as dis-
crepncias da dissociao das esferas normativas. Os liberais de-
fendem a forma dos direitos privados como garantia da liberdade
individual e a perspectiva social corrobora pela interveno estatal

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como mecanismo de correo das desigualdades sociais.


O diagnstico weberiano originou o debate sobre o processo de
juridificao (Verrechtlichung) das relaes sociais. Essa ampliao
do campo de atuao do direito demonstra que a sociedade com-
plexa estaria sendo regida pela lgica instrumental e perdendo en-
lace comunicativo entre sujeitos livres.
A tica do discurso se apresenta como uma forma de resoluo
dos conflitos ocasionados pela materializao do direito e a
juridificao. Ela pretende salvaguardar a competncia comunica-
tiva dos sujeitos modernos. O modelo procedimentalista do direito
se apresentou como uma terceira via ao modelo jusnaturalista de
subordinao do direito moral e ao modelo positivista que afirma
que o direito e a moral se constituem em esferas normativas dis-
tintas. O direito moderno em associao com o procedimento da
moral ps-convencional poder ter contato com fora normativa
do agir comunicativo e mobilizar os cidados para a integrao
social.
O sistema jurdico tem a capacidade de preencher as lacunas e
insuficincias das ordens sociais. No mbito da moral, o direito
poder corrigir os dficits que impedem a imposio dos manda-
mentos morais e se constituir externamente como o reflexo dos
pressupostos morais.
Essa dupla perspectiva de acepo do direito moderno o
centro da obra Faktizitt und Geltung porque Habermas realiza a
equalizao da compreenso deste sistema social como possuindo
uma lgica estratgica no ato de imposio de suas ordens e se
legitima pelos pressupostos comunicativos. Nas Tanner Lectures, o
princpio moral exerce a fundamentao normativa do direito. Em
Faktizitt und Geltung pressuposto direito como inicialmente
neutro em relao moral e os seus pressupostos sendo deduzidos
a partir do Princpio do discurso.
As Tanner Lectures de Habermas apresentam o experimento de
resgatar a relevncia da moral ao processo de fundamentao
jurdica. Esse objetivo no realizado pela via jusnaturalista de

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A relao entre direito e moral em Habermas

proposio de normais morais que teriam influxo no contedo do


direito. O modelo discursivo se fundamenta pela apresentao do
procedimento adequado para a validao das normas jurdicas e a
manuteno do sistema dos direitos com o mundo da vida. Aqui, a
relao no seria pelo vis da racionalidade em conformidade a
fins (razo estratgica), ela se erige pela arena discursiva e pelo
vis da busca do entendimento pelo foro do melhor do melhor
argumento.
Em suma, o caminho trilhado pelas Tanner Lectures permitiu
que diversas intuies da dcada de 80 fossem aprofundadas na
dcada de 90 em Faktizitt und Geltung, tais como:

a) A retomada da compreenso do sistema jurdico como me-


diador social (Cf. Habermas, 1992, p. 45-60);

b) A reconstruo do diagnstico sociolgico de Max Weber so-


bre o direito para a realizao da crtica ao modelo ctico e li-
mitao de racionalidade jurdica (Cf. Habermas, 1992, p. 90-
108);

c) O reconhecimento de que o direito possui a capacidade de


aliviar o fardo moral e as exigncias para o cumprimento dos
mandamentos morais (Cf. Habermas, 1992, p. 135-150);

d) A admisso de que o direito e a moral possuem uma relao


interna de fundamentao normativa, embora seja postulado
que o Princpio do discurso neutro em relao ao direito e a
moral (Cf. Habermas, 1992, p. 151-165);

e) A adoo do modelo procedimental discursivo para a legiti-


mao do direito (Cf. Habermas, 1992, p. 135-160/516-540);

f) A introduo do conceito kantiano de legalidade para orientar


o entendimento da dupla capacidade de ao, estratgica e co-

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municativa, do sistema de direitos (Cf. Habermas, 1992, p. 144-


145).

g) O diagnstico de dois paradigmas de direito, liberal e


socialdemocrata, que esto em permanente conflito ao suprimir
cada um ao seu modo a liberdade e a igualdade dos cidados
(Cf. Habermas, 1992, p. 468-492);

h) A descrio do fenmeno da juridificao e a necessidade de


sua conteno pela perspectiva procedimental do direito (Cf.
Habermas, 1992, p. 516).

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Artigo recebido em 27/09/2016, aprovado em 14/10/2016

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