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LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho

G A C E TA
constitucional
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Estudios de los derechos
constitucionales desde las diversas
especialidades del Derecho

PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2010
3,600 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN Autores


TOTAL O PARCIAL Carolina Canales Cama
DERECHOS RESERVADOS Luis Senz Dvalos
D.LEG. N 822 Paula Siverino Bavio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA Carlos Santos Loyola
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER Luis Huerta Guerrero
2010-00902 Karin Castro Cruzatt
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED Raffo Velsquez Melndez
Alonso Pea Cabrera Freyre
ISBN: 978-612-4038-63-1
lvaro Crdova Flores
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL Cecilia Beltrn Varillas
31501221000058 Carlo Magno Salcedo
Luis Aliaga Huaripata
DIAGRAMACIN DE CARTULA Abraham Garca Chvarri
Karinna Aguilar Zegarra Juan Manuel Sosa Sacio
Luis Crdenas Rodrguez
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados
Gnther Gonzales Barrn
Vctorhugo Montoya Chvez
Christian Guzmn Napur
Ricardo Beaumont Callirgos
Gaceta Jurdica S.A. Ada Alegre Chang
Angamos Oeste 526 - Miraflores Felipe Johan Len
Lima 18 - Per Elena Alvites Alvites
Central Telefnica: (01)710-8900 Jorge Toyama Miyagusuku
Fax: 241-2323 Elmer Arce Ortiz
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Csar Gonzlez Hunt
Leoni Ral Amaya Ayala

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Coordinador


San Alberto 201 - Surquillo Juan Manuel Sosa Sacio
Lima 34 - Per
I ntroduccin

Es clara y se ha destacado suficientemente la importancia de los derechos


fundamentales para el Estado Constitucional; es ms, bien visto, esta importan-
cia es lo que le da entidad a este tipo de Estado. En efecto, contemporneamente
se considera a los derechos fundamentales como los bienes ms valiosos den-
tro de las constituciones, los que invaden el ordenamiento jurdico y vinculan
toda la actividad estatal, incidiendo en las distintas ramas del Derecho. De esta
forma, hoy en da es imposible conocer y ejercer adecuadamente la profesin,
o dedicarse seriamente al estudio de cualquier rama del Derecho, sin tener en
cuenta los derechos fundamentales involucrados en estas actividades.

Con ello, es evidente la importancia de un libro que se refiera a estos dere-


chos. De hecho, en nuestro medio ya existen libros que analizan varios de los
derechos reconocidos en la Constitucin. Pero el que ahora presentamos se dis-
tingue por los diversos aportes que ofrece a la comunidad jurdica.

En primer lugar, los derechos que son abordados. Si bien no se estudian la


totalidad de los derechos existentes en la Carta Fundamental, los analizados tie-
nen una innegable importancia e impacto en el quehacer diario. Se ha tratado de
una seleccin deliberada, con la finalidad de que en las limitadas pginas previs-
tas para este libro podamos dar cuenta de los atributos humanos ms utilizados
en las sociedades contemporneas, sin que ello signifique que los consideremos
necesariamente como los ms importantes. Desde luego, la seleccin realizada,
como toda, tiene algo de arbitraria y criticable, sin embargo, creemos que ser
de utilidad y satisfar las expectativas de la comunidad profesional y acadmica.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Otro aporte, el ms importante, viene del lado de los autores que colaboran
en la obra. Hemos logrado involucrar en este proyecto a calificados especialistas
e investigadores en cada uno de los temas abordados, teniendo en cuenta sus
importantes contribuciones en torno a los derechos que se analizan. Nuevamen-
te, con los riesgos de arbitrariedad y las omisiones en las que involuntariamente
podemos haber incurrido, hemos tratado de reunir a autores de indudable com-
petencia para desarrollar cada derecho, por lo que no es coincidencia encontrar
profesionales o acadmicos que son autnticos referentes en las ramas que se
desenvuelven, pero tambin autores jvenes que abordan el derecho desde una
perspectiva actualizada y necesariamente contempornea. Creemos que hemos
cumplido este objetivo satisfactoriamente y agradecemos a cada autor su im-
prescindible participacin en este esfuerzo colectivo.

Asimismo, el libro tiene un enfoque multidisciplinario que lo distingue


de otras publicaciones referidas a derechos fundamentales que presentan un
anlisis sobre todo constitucional. Efectivamente, en distintas oportunida-
des el anlisis de los derechos fundamentales pareci haber sido encomenda-
do a una secta, constitucional, que difcilmente admita el ingreso de autores
de diversas especialidades. Nosotros partimos aqu de la idea contraria: sabe-
mos que una vez consolidada la importancia de los derechos constitucionales
en el Estado Constitucional los mejores especialistas son los ms comprome-
tidos en conocer el contenido, los lmites y la jurisprudencia en torno a estos
derechos. El problema, ms bien, puede venir al intentar analizar derechos
o resolver conflictos entre estos sin atender al ordenamiento legal vigente.
En efecto, y como se recordar, no son pocos los desarreglos vistos en algu-
nas sentencias, en las que, supuestamente en nombre de la tutela iusfunda-
mental, se desconocieron especificidades propias de la disciplina en que se
desenvuelve cada derecho, con efectos contrarios a los deseados. El ordena-
miento jurdico, es verdad, debe ser ledo de conformidad con los derechos
constitucionales, pero ello no implica que una correcta lectura pueda obviar el
desarrollo infraconstitucional de los derechos.

Finalmente, los trabajos aqu reunidos son abordados desde una perspecti-
va dogmtica-jurdica. En tal sentido, a partir de slidas bases tericas, los de-
rechos reconocidos en nuestra Constitucin son analizados teniendo en cuenta
el ordenamiento vigente, as como la jurisprudencia ms relevante emitida por
el Tribunal Constitucional. No se han reunido sin disminuir la importancia de
este tipo de trabajos meras glosas o apuntes exegticos, estudios tericos solo
especulativos o parafraseos de legislacin y jurisprudencia. La capacidad y el
compromiso de cada autor con esta obra colectiva se ven reflejados en sus tra-
bajos, lo que nos permite enterarnos no solo de nuestro acierto al invitarles, sino

6
INTRODUCCIN

de la enorme vocacin y esfuerzo decidido de cada unos de ellos al aceptar par-


ticipar en una obra de estas dimensiones.

Con lo anotado, reconocer fcilmente el lector que los aportes de esta obra
son atribuibles a los autores, quedando a nuestro cargo ms bien ciertas arbi-
trariedades y omisiones propias de la labor de seleccin que nos correspondi.
Confiamos en que lo primero ha llegado a compensar lo segundo.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador

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La dignidad de la
persona humana en el
ordenamiento jurdico
constitucional peruano

Carolina Canales Cama*

Sumario: Introduccin. I. La dignidad humana y el Derecho. II. La dignidad de


la persona humana en el ordenamiento jurdico constitucional peruano.
III. Conclusin.

Introduccin

Plantearse las principales interpretaciones jurdico-filosficas de la imagen


del ser humano, es decir, interrogarnos sobre el contenido mismo de la humani-
dad comnmente compartida, nos exige un anlisis que debe realizarse a travs
las reglas de un lenguaje jurdico universal en el marco cultural de cada orde-
namiento constitucional1.

La naturaleza compleja de esta categora no se deja reducir al dilema de o


esto o lo otro del pensar tradicional en alternativas, sobre todo en un contexto
de un mundo plural y de paralelos desarrollos jurdicos. Por ello, con el profesor
Hberle reconocemos que el punto de partida es establecer que la imagen del
ser humano es un concepto formal, en tanto se refiere solo a las afirmaciones
sobre el ser humano (incluso los Estados totalitarios tienen una imagen del ser
humano)2.

*
Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestra en Derecho con Mencin en
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogada egresada de la mencio-
nada universidad.
1 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, 2000.
2 HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. PUCP Fondo Editorial
- Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 2001, pp. 111-117.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De all que los esfuerzos dogmticos a realizarse en el presente trabajo


se orienten a determinar el contenido material propio que se le otorga a dicha
imagen del ser humano en el marco del Estado constitucional. Esta determina-
cin constitucional se realiza a travs de la nocin heteropoietica de la dignidad
humana.

As, adelantaremos algunas respuestas provisionales en torno a la funcin


constitucional de la dignidad humana y su ubicacin en el sistema de fuentes del
Derecho para luego, sobre la base de este conocimiento terico inicial, vislum-
brar de qu forma en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la dignidad
humana entra en relacin (conflictiva o no) con otros principios.

I. La dignidad humana y el Derecho

En el devenir del pensamiento filosfico la bsqueda por el hombre de sig-


nificados sobre su propia naturaleza y principales atributos permanece como
un requerimiento metafsico. En cada uno de dichos estadio encontramos el si-
guiente comn denominador: el hombre es un ser que est dentro de la historia
y, por lo tanto, ella es el escenario de su realizacin esencial, de despliegue del
primer y ltimo sentido de su propia naturaleza. De all que la paradoja de la
naturaleza humana no responde nicamente a una dimensin netamente exis-
tencial, sino que encuentra su substrato esencial en el esfuerzo del hombre por
aprehenderla, es decir, la voluntad permanente por humanizar su propia vida.

Para dar respuesta a estas interrogantes desde el Derecho, las formulaciones


deben tener como elemento comn determinados referentes de ciertas imgenes
y proyecciones interdisciplinarias abiertas a la reelaboracin (las ciencias de la
cultura). Una concepcin de la persona humana desde el mbito de lo jurdico
atraviesa ineludiblemente por una construccin eminentemente prctica. Ello en
la medida que el hombre esencialmente se sustenta en los valores comunes y
en las instituciones objetivas que se forman en el espacio pblico vivencial e
institucional, sobre los cimientos de la tolerancia mutua, la confianza activa y
la real apreciacin de la dignidad del otro.

Por ello, uno de los primeros problemas que debemos abordar se encuentra
en la necesidad de plantear un anlisis de las principales interpretaciones jurdi-
cas de la imagen del ser humano, superando cualquier concepcin autorrefe-
rente, ya sea en su vertiente de principios suprapositivos del iusnaturalismo ra-
cionalista, o el ideal de pureza metdica positivista. Ello a fin de aproximarnos
al contenido de la humanidad comnmente compartida: la dignidad humana.

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DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

1. Fundamentos de la dignidad humana

1.1. Ontolgico-racional
La dignidad de la persona es, pues, el rango de la persona como tal, que
no se expresa en la superioridad de un hombre sobre otro sino de todo hombre
sobre los seres que carecen de razn. Ser persona es un rango, una categora que
no tienen los seres irracionales3.
Este tipo de fundamentacin, de raigambre kantiana, entiende por huma-
nidad aquellos poderes y capacidades que nos caracterizan como personas ra-
cionales en el mundo animal. Estos poderes incluyen aquellos de la personali-
dad moral que hacen que podamos tener una voluntad buena y un buen carcter
moral. A su vez, el tener una voluntad buena es lo nico que nos puede hacer
dignos de ser miembros del reino de los fines a travs del ejercicio de nues-
tra autonoma, es decir, del cumplimiento de la ley moral que nos imponemos,
como legisladores universales, por nuestra propia voluntad racional4.
Sin embargo, nos permitiremos sostener que el hombre es ratio y emotio;
esto quiere decir que si bien a nivel social se presupone la actuacin de perso-
nas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legtimos intereses con los de
los dems, no podemos negar esa dimensin emocional o irracional5 (distinta
a la prerreflexividad). Siendo que precisamente aprehender la conditio humana
desde el lado emocional o emotivo6 permite conocer las diversas manifestacio-
nes que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una
comunidad ms amplia y diversa culturalmente, en las cuales despliegan mode-
los alternativos de valoraciones (incluso sobre la propia dignidad humana).
Por todo ello, la dignidad humana es el punto de referencia de todas las
facultades que se dirigen al reconocimiento y a la afirmacin de la dimensin
trascendente y moral del ser humano. As, la ltima de las dimensiones de la
dignidad es la capacidad de cada hombre de elegir libremente su tica privada.
Cabe remarcar que pretender asentar una categora jurdica como es la
dignidad humana en el concepto mismo de hombre y sus atributos esenciales
supone distanciarnos del normativismo jurdico. Segn esta postura, la persona
fsica no es hombre. El hombre no es concepto jurdico, sino biopsicolgico. La

3 GONZLES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986, pp. 24-30.
4 GARZN VALDS, Ernesto. Tolerancia, dignidad y democracia. Fondo Editorial Universidad Inca-
Garcilaso de la Vega, 2006, Lima, p. 243.
5 STC Exp. N 0042-2004-AI, de fecha 11 de agosto de 2005, caso Corrida de Toros (fundamentos 2 y 3).
6 RORTY, Richard. Los derechos de los otros. En: SHUTE, Stephen y Susan HURLEY (Compilado-
res). De los derechos humanos: las conferencias Oxford Amnesty de 1993. Trotta, Madrid, 1998.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

persona fsica es la personificacin de las normas reguladoras de la conducta de


una pluralidad de hombres7; de lo que deriva que, en la concepcin kelseniana,
decir que la persona tiene derechos es una tautologa porque es tanto como afirmar
que la unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes tiene derechos
y deberes. En efecto, el autor viens no identifica las nociones de hombre y de
persona sino las de persona y derecho, lo que supone que la persona enten-
dida como la unidad de personificacin de un conjunto de normas no se explica
por la facticidad ni tampoco por una dimensin jurdico-natural del hombre, sino
por el hecho de que una norma le otorgue al ser humano carcter jurdico8.
Frente a dicha construccin de formal distincin entre hombre, ser humano
y persona optamos por sostener que el concepto filosfico y el concepto jurdico
de persona son una forma de aprehender la realidad humana, de captar las pro-
piedades inteligibles del ser humano9. Por ello, el concepto y la imagen del ser
humano que posee una poca determinada es uno de los requisitos lgicos del
Derecho de la poca. De tal manera que el Derecho positivo resulta incompren-
sible si no se tiene en cuenta esa condicin que supone la imagen antropolgica
del hombre. Siendo que de la consagracin de la dignidad humana y de los de-
rechos fundamentales es de la cual ha de deducirse esta imagen del hombre que
subyace a las constituciones y que las identifica plenamente10.
De all el esfuerzo dogmtico por afirmar la juricidad de la dignidad a partir
de una correspondencia intensa con la imagen del ser humano propia del Estado
constitucional, que no supone una construccin en abstracto sino que tiene ele-
mentos personalsimos (ontolgicos) y culturales.

1.2. Sociabilidad, intersubjetividad y cultura


El hombre es un animal social por necesidad11, y esta necesidad tiene el
carcter de trascendente; pues, la dignidad humana y el potencial humano no

7 KELSEN, Hans. El mtodo y los conceptos fundamentales en la Teora Pura del derecho. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 44, citado por, HOYOS CASTAEDA, Ilva Myriam. De
la dignidad y de los derechos humanos. Una introduccin al pensar analgico. Temis - Universidad de
La Sabana, Bogot, 2005, p. 8.
8 dem.
9 Esta visin enmarca una serie de corrientes jurdicas crticas del positivismo, entre ellas podemos referir
el realismo metafsico o clsico. Para este, el concepto jurdico no es una descripcin de formas puras,
sino que la ciencia jurdica tiene como objeto propio e inmediato las relaciones sociales realmente exis-
tentes y est orientada a establecer los lmites entre lo justo y lo injusto.
10 SMEND, Rudolf. Ciudadano y burgus en el derecho poltico alemn. En: Constitucin y Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 251 y ss.
11 Vid. SERRANO GMEZ, Enrique. La insociable sociabilidad: el lugar y la funcin del Derecho y la
poltica en la filosofa prctica de Kant. Anthropos, Barcelona, 2004.

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DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

pueden desarrollarse y expresarse si no es en el contexto del entramado de una


tica pblica. La imagen del ser humano como ser raigalmente libre y creador,
debe contextualizarse en el mundo que constituye el escenario de su actuacin
frente a otros seres como l, con quienes proyectar su vida en el tiempo y su
biografa.

Esta interactuacin humana requiere de contenidos formales y materiales.


Con ello se justifica la aparicin del Derecho lo jurdico y del propio Estado
lo poltico, que forman la esfera pblica12. El primero debe dotar a lo p-
blico de un marco de normatividad, es decir, de formas jurdicas que regulen
adecuadamente las diversas pretensiones que en l buscan hacerse valer13; y el
Estado, en tanto realidad institucional, debe optar por una forma de organizacin
poltica portadora de las condiciones que garantice la subsistencia del hombre
no solo como ente individual, sino fundamentalmente en su sociabilidad y en
los mbitos relacionales-comunicativos ms amplios que conforman la cultura.

As, puede afirmarse que el Derecho y el Estado tienen una ntima vincu-
lacin con la persona humana, permitiendo que la dignidad humana sea real y
efectiva desde la propia dignidad. Como seala Peces-Barba14 desde el punto de
vista objetivo, el imperio de la ley es la dimensin institucional de la dignidad y
primer efecto de la sociabilidad, que realiza de manera permanente los valores
de igualdad, seguridad y solidaridad15.

En nuestra opinin, el respeto de la persona humana es la nica forma de


garantizar que la sociabilidad sea digna y se concretice en el despliegue de siste-
mas jurdicos y polticos que trascienden de la virtual inmunidad de la que gozan
las garantas formales de la legalidad, a favor de sistemas legtimos asentados en
la idea misma de dignidad humana. De ah que la dignidad sea el resultado de
las exigencias que la naturaleza humana descubre en cada momento histrico

12 Espacio comn y abierto a la discusin y deliberacin sobre asuntos de inters compartido. Idea que
encuentra su referente en el concepto de la polis griega, en oposicin a una concepcin metatpica de
lo pblico [ARENDT, Hannah. La condicin humana. Paids, Barcelona, 1996, pp. 199-211].
13 El Derecho entendido como un quehacer coexistencial creado por el ser humano, para asegurar una
pacfica convivencia, con lo que se ratifica su primaria funcin liberadora y de objetivizacin de viven-
cias valorativas que emergen como principios de la comunidad poltica [FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho y persona. Fondo editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2001, p. 83].
14 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 68.
15 Sin que ello suponga desconocer que el Estado tambin (...) puede presentar graves amenazas a la
dignidad humana y a la consideracin y el respeto equitativos si pretende poner en vigencia una visin
particular de lo que es el estilo de vida correcto o instaurar una desigualdad basada en privilegios
[DONELLY, Jack. Derechos humanos universales. Gernika, Mxico D.F., 1994, p. 107].

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como imprescindibles para posibilitar una convivencia verdaderamente humana


y humanizante, en un clima de seguridad jurdica en el cual se desenvuelve la
actividad estatal.

Comprendemos, de esta forma, que la sociedad de la dignidad humana se


corresponde de manera ntima con la propia naturaleza del hombre, es una so-
ciedad de pensamiento y de sentimiento y no solo una mera organizacin polti-
ca avalorativa y neutral. Siendo que este modelo de sociedad solo puede y debe
desplegarse en el marco de una cultura de la dignidad humana que le es propia,
pues, de la dimensin del reconocimiento que demos a la dignidad depender el
trato de cada individuo con consideracin y respeto a su calidad como persona
moral y legal.

Nos veramos imposibilitados de alcanzar en solitario el desarrollo de la


dignidad, por ello se impone esta forma de constitucin de la sociedad, que sea
(...) producto de nuestra vocacin de vivir juntos en dimensiones instituciona-
les y favoreciendo las pretensiones subjetivas que ayuden a que cada persona
pueda decidir libremente, pueda pensar y expresarse libremente, pueda crear y
desarrollar su imaginacin libremente, pueda comunicarse y dialogar libremen-
te, y pueda vivir en sociedad libremente16. De lo que se deriva que resulta con-
trario a la sociedad de la dignidad humana las relaciones estamentales o de ex-
plotacin, reflejo de una mentalidad premoderna en la cual no se han desplegado
las consecuencias de la dignidad y del reconocimiento de los derechos humanos.

Finalmente, es posible sostener que la dignidad humana concretiza tanto


presupuestos ticos como componentes jurdicos que se desenvuelven en un
sentido histrico, intersubjetivo y cultural17, que nos conducen al cambio cua-
litativo del modelo de Estado18, donde se gestan formas nuevas de solidaridad
a partir de que el yo ensimismado del liberalismo se vuelca al encuentro del
otro, a quien tambin percibe como un ser igual en dignidad y trascendencia.
Sin embargo, ello nos exige retornar nuestra mirada a una educacin en los va-
lores comunes y en el respeto a la multiplicidad que representan los otros. Asu-
mir esta autoconciencia, primero, permitir una responsabilidad sobre la propia

16 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 69.


17 Vid. HONNETH, Axel. La lucha por el reconocimiento. Por una gramtica moral de los conflictos
sociales. Crtica Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1997; HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. So-
bre el derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid,
1998.
18 Aludimos al trnsito del Estado de Derecho (en sus distintas manifestaciones como son el Rechtsstaat
alemn, L tat de Droit francs o el Rule of Law anglosajn) al modelo de Estado Constitucional de
Derecho, sobre el cual realizaremos algunas referencias infra.

14
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

persona, y en segundo lugar, se traducir en la necesidad de optar y actuar sobre


la base de un compromiso con respecto a otros seres humanos. Nuestra visin
unilateral pasa a convertirse en un saber universal, puesto que reconocer el suje-
to en uno mismo y en los otros, conlleva una identidad con el propio proceso de
la vida en comunidad.

2. Algunas consecuencias
En la dignidad, y desde la dignidad humana, el Derecho pasa a ser un cons-
tructo de contenido profundamente humano y no un ordenamiento limitativo de
la realizacin de la persona humana o un mero instrumento avalorativo de los
operadores jurdicos. Se da al sistema jurdico un mnimo tico obligatorio, con-
cretizado en normas convencionales y no convencionales, a las cuales se les ha
asignado un rol liberador desde la amplia proteccin que le dispensen a la per-
sona humana y su dignidad intrnseca.

Por ello, se reconoce en la dignidad humana el carcter de soporte estructu-


ral del edificio de proteccin de los derechos fundamentales de casi la totalidad
de textos constitucionales que se dieron en la segunda mitad del siglo XX. Ello
como producto de la conviccin moral a la cual arrib la comunidad internacio-
nal en torno a la dignidad humana en el periodo posterior a la Segunda Guerra
Mundial19 y que devino en imperativo jurdico.

19 Los prembulos de los principales documentos internacionales en materia de derechos humanos hacen
referencia al valor de la dignidad humana.
La Carta de Naciones Unidas (1945) Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar
a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a
la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las
naciones grandes y pequeas (...).
En el mismo sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) (...) Considerando
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto ms amplio de la libertad (...).
En el sistema americano tenemos un prolijo reconocimiento de la dignidad humana. As, la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) consagra en su Prembulo: Todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn por naturaleza de razn y concien-
cia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno
es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dig-
nidad de esa libertad (...).
En igual sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) Nadie debe ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser
tratada con el respecto debido a la dignidad inherente al ser humano (artculo 5.2); (...) El trabajo
forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido (artculo 6.2);

15
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Queda incorporar al debate contemporneo y al catlogo de valores demo-


crticos propios del fenmeno humanista gestado a nivel del orden constitucio-
nal e internacional20. Sin embargo, cabe preguntarse qu determina la revitali-
zacin de un presupuesto prejurdico como la dignidad humana y su ingreso al
proceso jurdico como valor y principio del Derecho constitucional.

Desde esta perspectiva se delimitan los alcances de la dignidad humana


como un principio constitucional dctil, que no comparte la naturaleza clara-
mente determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subje-
tivo, el deber jurdico o el delito, ni tampoco de conceptos polticos como demo-
cracia o Parlamento21.

No obstante, se encuentra en la ratio misma de los ordenamiento constitu-


cionales y de las formas de organizacin del poder poltico que se reivindican
como Estados constitucionales de Derecho imitacin y reglamentacin de las
funciones del poder y la adopcin de formas representativas. De lo cual es po-
sible deducir la dependencia recproca de las actuales construcciones estatales,
como formas de concretizacin de las exigencias de la dignidad humana22.

II. La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdi-


co constitucional peruano

El ordenamiento jurdico peruano responde a un modelo de Estado determi-


nado. Las sociedades que surgen en la segunda mitad del siglo XX, frente al Esta-
do de Derecho, requerirn de un orden poltico jurdico que, a travs del estableci-
miento de reglas claras y garantas de los derechos, conforme un modelo poltico
centrado en la defensa de la persona humana y de sus derechos. En ese contexto se
empieza a desarrollar el denominado Estado Constitucional de Derecho.

En esta nueva forma de organizacin y reparto del poder estatal, lo que se


procura es que el individuo y su dignidad constituyan el centro del ordenamien-
to jurdico y no su objeto. Adems, de ello confluyen una serie de elementos

y, Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (artculo


11.1).
Tambin, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (1988), proclama el princi-
pio de indivisibilidad de los derechos humanos a partir del reconocimiento de la dignidad humana.
20 LANDA, Cesar. Dignidad de la persona humana. En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra,
Lima, 2006, pp. 17-22.
21 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona... Ob. cit., p. 65.
22 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 169-178.

16
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

socioculturales (respeto y garanta de los derechos humanos, y el desplie-


gue de la personalidad de cada uno) y poltico-estructurales (democracia)23,
pero tambin los tradicionales de la Teora del Estado (el pueblo, el poder y el
territorio)24.
El Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las ca-
ractersticas bsicas de Estado constitucional. Ello se concluye de un anlisis
conjunto del artculo 3: La enumeracin de los derechos establecidos en este
captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de natura-
leza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republi-
cana de gobierno y del artculo 43 de la Ley Fundamental: La Repblica del
Per es democrtica, social, independiente y soberana.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de dignidad, libertad, se-
guridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones su-
premas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional reconoce a travs de su jurispru-
dencia este modelo de Estado Constitucional de Derecho, predicando algunos
de sus contenidos bajo el nomen de Estado Social y Democrtico de Derecho25,
que, a partir de lo establecido por el supremo intrprete de la Constitucin, pre-
senta los siguientes fundamentos:
a) Fundamentos ideopolticos
El Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y de-
rechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradicto-
rias, sino dos trminos en implicacin recproca. Lo que supone la existencia de
un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, funda-
menten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones.

23 DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005, p. 64 y ss.;
que presenta una exposicin de los elementos que configuran al Estado Constitucional, a partir de los
contenidos de las nociones de Constitucin, derechos humanos y democracia.
24 JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 135; CARR DE
MALBERG, R. Teora General del Estado. UNAM-FCE, Mxico, 1998, p. 78; KELSEN, Hans. Teora
pura del Derecho. UNAM, Mxico D.F., 1979, p. 291; y, BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 19.
25 Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003, caso
Constitucin Econmica (fundamentos 9 al 13).

17
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

b) Fundamentos teleolgicos
Asume los fundamentos del Estado liberal de Derecho, pero adems le im-
prime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan
y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad recla-
ma condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejem-
plo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.

c) Supuestos fundamentales de nuestro Estado Social y Democrtico de


Derecho
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos eco-
nmicos, sociales, polticos y jurdicos.

- Supuestos econmicos: la economa social de mercado es una condicin


importante del Estado Social y Democrtico de derecho. Por ello debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: bienestar social, mer-
cado libre y un Estado subsidiario y solidario.
- Supuestos sociales: se trata del Estado de la integracin social, dado que se
busca conciliar los intereses de la sociedad nacional, o sea, el proceso cons-
tante, renovado, de conversin de una pluralidad en una unidad, sin perjui-
cio de la capacidad de autodeterminacin de las partes.
- Supuestos polticos: se posibilita la integracin del Estado y la sociedad, as
como la democratizacin del Estado. Desde esta perspectiva, la democra-
cia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es
decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo
para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. De esta manera,
el principio democrtico no solo garantiza una serie de libertades polticas,
sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde
el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno
mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
- Supuestos jurdicos: en el Estado Social y Democrtico de Derecho el fen-
meno jurdico no puede ser concebido como una regulacin de caractersti-
cas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sis-
tema jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin
formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen

18
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

en la vida cotidiana. Dicha concepcin presupone los valores de justicia so-


cial y de dignidad humana, los cuales propenden la realizacin material de
la persona, esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el desplie-
gue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio
de libertad.
A partir del anlisis precedente en el cual hemos expuesto algunos ele-
mentos de la teora del Estado constitucional peruano segn lo establecido por
nuestro Tribunal Constitucional, centraremos nuestro anlisis en su principal
fundamento, es decir, la persona humana en su atributo de dignidad, tal como
lo consagra el artculo 1 de la Constitucin Poltica de 1993: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.

Para su concrecin resulta de vital importancia recurrir al aporte de la histo-


ria constitucional y verificar que esta raigambe profundamente humanista en la
organizacin del Estado no siempre marc nuestro desarrollo constituyente; por
el contrario, se tratara de una conquista de reciente data.

1. Origen y desarrollo de la dignidad humana en la historia consti-


tucional del Per
Se puede distinguir dos fases en el fundamento del ordenamiento jurdico y
del catlogo de derechos constitucionales, a saber: una etapa preconstitucional o
implcita, en la que se reconocen un catlogo de garantas o libertades civiles sin
hacer una alusin expresa a la nocin de dignidad humana; y otra etapa consti-
tucional o expresa, que se inaugura a partir de su incorporacin en la Constitu-
cin Poltica de 1979.

A efectos del anlisis podemos recurrir a las fuentes primarias de la Cons-


titucin de 1979 segundo prrafo del Prembulo y artculo 1, toda vez que es
con esta Ley Fundamental que se incorpora expresamente, por vez primera, a la
dignidad humana en el ordenamiento constitucional. Asimismo, su recepcin en
la Constitucin Poltica de 1993 artculo 1.

1.1. Etapa preconstitucional o implcita


Esta primera etapa se caracteriza por la consagracin de derechos constitu-
cionales, no como consecuencia de una previsin constitucional expresa sobre
su fundamentacin ontolgica y antropolgica en la nocin de dignidad humana,

19
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

que hasta entonces no se haba producido, sino como una manifestacin del
poder implcito del Parlamento para declarar derechos.

Haciendo un recorrido por nuestro iter constitucional, las diversas leyes


fundamentales han empezado por la definicin del Estado y su organizacin.
Debindose destacarse que la nocin de dignidad era inexistente en el sentido
que actualmente tenemos, encontrndose asociada mayormente a los principales
miembros de la jerarqua eclesial, que en su momento eran propuestos por el
Senado, y posteriormente por el Poder Ejecutivo26.

Sin embargo, no sorprende la exclusin del trmino de dignidad humana


en el constitucionalismo decimonnico, ello en atencin a que la impronta sus-
tantiva de esta nocin ser incorporada en el catlogo de valores propios de la
cultura humanista de la poca posblica, pues, luego de que la humanidad pre-
senci la barbarie que termin por trastocar las bases mismas del Estado de De-
recho, surge una nueva forma de ejercicio del poder. Proceso histrico-jurdico
que encuentra su concrecin en el constitucionalismo peruano en las asambleas
constituyentes de 1978 y 1993.

1.2. Etapa constitucional o expresa

1.2.1. La Constitucin Poltica de 1979


a) Segundo prrafo del Prembulo
En efecto, hasta antes de la Constitucin de 1979 ninguna de las consti-
tuciones haba establecido la nocin de dignidad humana; la que termina por
consagrarla como causa eficiente del ordenamiento constitucional, al expresarla
en el segundo prrafo del Prembulo.

Fue Andrs Townsend Escurra (del Partido Aprista) quien prepar uno de
los proyectos de Prembulo. El otro fue preparado por Roberto Ramrez del Vi-
llar (del Partido Popular Cristiano). La comisin principal encomend a Enrique
Chirinos Soto elaborar una versin consolidada de ambos proyectos. Resultando
que El aporte pepecista es fcilmente perceptible: la afirmacin de la persona;
la nocin de bien comn como cimiento del orden social; el postulado segn

26 As tenemos la Constitucin de 1823 (pargrafo final); la Constitucin de 1826 (artculo 47, inciso 6);
la Constitucin de 1828 (artculo 90, inciso 26); la Constitucin de 1834 (artculo 85, inciso 27); la
Constitucin de 1839 (artculo 87, inciso 33); la Constitucin de 1860 (artculo 94, inciso 17); la Cons-
titucin de 1856 (artculo 89, inciso 17); la Constitucin de 1867 (artculo 85, inciso 17); la Constitucin
de 1920 (artculo 121, inciso 18); y, la Constitucin de 1933 (artculo 154, inciso 25). Siendo que en la
Constitucin de 1837 no aparece el trmino.

20
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

el cual la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de


la economa. No es, por cierto, menos abundante la huella aprista: bsqueda
de una sociedad sin explotadores ni explotados; aptitud para recibir la revolu-
cin que transforma al mundo; integracin latinoamericana; rechazo de todo
imperialismo27.

Resulta un hecho de especial significacin, el cual es comentado por el


constituyente Chirinos Soto28, que ante la propuesta del Partido Socialista Re-
volucionario (el general Leonidas Rodrguez Figueroa, Alberto Ruz Eldredge,
Antonio Meza Cuadra) de que el Prembulo fuese declarado como fuente obli-
gatoria de interpretacin constitucional; la comisin principal la rechaz por
obvio, puesto que claro est que hay que leer en el Prembulo la voluntad del
constituyente.

El Prembulo fue debatido por la Asamblea Constituyente en su sesin del


martes 19 de junio de 1979, bajo la presidencia de los seores doctores Luis
Alberto Snchez y Ernesto Alayza Grundy29. El texto aprobado en la referida
sesin, es como sigue:

Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la pro-


teccin de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del
Per nos ha conferido;
Creyentes en la primaca de la persona humana y en que todos los hombres,
iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y supe-
riores al Estado (nfasis nuestro).
De esta forma se consagra, a manera de una declaracin constitutiva de
nuestro ser como Estado, que creemos en la primaca de la persona y que
todos somos iguales en dignidad (solo rescatamos el extremo de lo que a este
trabajo corresponde, pues el Prembulo de la Constitucin de 1979 puede ser
objeto de muchas y ms profundas reflexiones).

Recorriendo nuestra tradicin constitucional, debemos sealar que este


Prembulo representa un recurso novedoso del constituyente de 1978. Y es que,
estas se iniciaban sin introduccin, como la Constitucin de 1933, o una breve
como la Constitucin de 1823, donde se lee: En el nombre de Dios, por cuyo

27 CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. Tercera edicin, AFA Editores
Importadores, Lima, 1984, pp. 20-21.
28 dem.
29 Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Tomo VIII. GRAPASA, Lima, 1980, p.
247.

21
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabidura inspira justicia a los le-
gisladores. Nos, el Congreso constituyente del Per, en ejercicio de los poderes
que han conferido los pueblos a todos y a cada uno de sus representantes, para
afianzar sus libertades, promover su felicidad, y determinar por una ley funda-
mental el Gobierno de la Repblica, arreglndonos a las bases reconocidas jura-
das. Decretamos y sancionamos la siguiente Constitucin.

b) Artculo 1
Es en la Constitucin de 1979, a partir de una discusin que se plante en
la comisin principal y en el plenario de la Asamblea Constituyente, que se de-
cidi adoptar el orden que ahora tiene el texto constitucional; es decir, empezar
por los derechos y deberes fundamentales de la persona, yendo en sentido dis-
tinto al constitucionalismo histrico peruano y comparado30 tal como ha sido
explicitado ut supra.

El artculo 1 de la Constitucin de 1979 estuvo originalmente redactado en


el anteproyecto como sigue La persona humana es valor supremo de la socie-
dad y del Estado. En el marco del debate el constituyente Rger Cceres Ve-
lsquez, recogiendo lo sealado por el filsofo doctor Mario Alzamora Valdez,
plantear la reformulacin conceptual de la persona humana no como un valor
sino como un fin31. Atendiendo a ello, en su sesin del lunes 12 de marzo de
1979 la comisin principal sustituy las palabras referidas, siendo as aprobado
por el plenario el artculo primero.

El texto aprobado en sesin de 9 de abril de 1979, dentro del Ttulo I Dere-


chos y Deberes Fundamentales de la Persona, Captulo I De la Persona, es como
sigue: La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos
tienen la obligacin de respetarla y protegerla.

Probablemente, el gran concepto ausente en esta redaccin final es el de


dignidad humana, no obstante encontrarse mencionada expresamente en el
Prembulo. Fue el constituyente Alberto Ruiz-Eldredge, quien present la
propuesta, a nombre del Partido Socialista Revolucionario32, para que en el

30 Vctor Ral Haya de la Torre, Presidente de la Asamblea Constituyente, en su discurso de la sesin inau-
gural de 28 de julio de 1978, proclam que Nuestra Constitucin debe emanciparse de las limitaciones
y las copias, sin desdear el legado universal de la ciencia poltica. Necesitamos una Constitucin
concisa y pragmtica, que se centre en torno al hombre y los derechos humanos.
31 Diario de los Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-
1979, Tomo IV. Lima: Edicin Oficial, 1980. pp. 400-401.
32 RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979. S/e, Lima, 1980, p. 30.

22
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

artculo 1 estuviese comprendido el principio de respeto a la dignidad de la per-


sona humana y a su activa participacin en la cosa pblica33.

Sin perjuicio de ello, qu duda cabe sobre la relevancia constitucional de


este artculo.

1.2.2. La Constitucin Poltica de 1993


La Constitucin Poltica de 1993, siguiendo la lnea trazada por la Constitu-
cin de 1979, hizo tambin referencia expresa a la dignidad humana, la cual fue
incluida en su texto a travs del artculo 1.

En este sentido, el artculo aprobado seala que:

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su-


premo de la sociedad y del Estado.
Este artculo del Proyecto de Reforma de la Constitucin fue debatido por
el Congreso Constituyente Democrtico en su sesin del viernes 19 de febrero
de 1993, bajo la presidencia de los seores Jaime Yoshiyama y Vctor Joy Way
Rojas. De dicho debate, breve por cierto, pueden destacarse las siguientes inter-
venciones, que fortalecieron una significativa aprobacin por unanimidad:

El seor CHIRINOS SOTO (R).- Seor Presidente: Es bueno explicar al


Pleno la evolucin que ha sufrido el artculo 1 de la Constitucin. Tambin
ser bueno recordar que por primera vez en nuestra historia constitucional,
el texto de la Ley de Leyes empieza no con la estructura del Estado, sino
con los derechos fundamentales de la persona ()
Pero vamos a lo esencial, la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad. Este es un concepto tan amplio que, como bien acaba de decir el
seor Rafael Rey, lo envuelve todo. La dignidad de la persona es todo. Qu
otra cosa puede haber que no est incluida en la dignidad de la persona?
()
La seorita FLORES NANO (PPC).- Seor Presidente: () Se dijo hace
un instante, con razn, que una de las bondades ms importantes de la

33 Para mayor referencia, verificar el Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica presentado por el
Partido Socialista Revolucionario en octubre de 1978, cuyo primer artculo es como sigue: El Per es
una Repblica soberana, cuyo carcter democrtico y social debe fundarse en la libertad y la igualdad;
en la soberana popular, en el respeto de la dignidad de la persona humana y en la activa participacin
del pueblo para el establecimiento de un sociedad sin clases, sin explotadores ni explotados.

23
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Constitucin de 1979 es haber sido, con relacin a las Constituciones prece-


dentes del pas, una Constitucin que iniciaba su texto con la parte dogmti-
ca, con la parte de los valores fundamentales. Es por tanto, una Constitucin
humanista; una Constitucin que, como la Ley Fundamental de Bonn de
1959, parta por reconocer la dignidad de la persona humana; y construa,
porque esta es una Constitucin.
Una Constitucin es un proyecto nacional; por eso es que no debemos limi-
tarla a las contingencias de ese tiempo. Una Constitucin es una forma de
organizar la sociedad y el Estado en funcin de un proyecto. Y el proyecto
que el Per tiene que seguir plasmando y realizando es el proyecto que parte
del hombre, que hace del hombre el centro de la sociedad y del Estado. Esta
es, por eso, una Constitucin humanista y lo ser tambin en su reforma.
()
Por eso, cuando analicemos los derechos sociales y econmicos, cuando
analicemos las relaciones sociales, el Estado, debemos ser muy cuidadosos
de que en ningn caso se contraponga o se cuestione ese principio funda-
mental que estaramos aprobando al votar el artculo 134.
Este primer artculo, en nuestra opinin, desempea la funcin constitucio-
nal de un Prembulo, colocando a la persona humana como mximo valor y por
encima de cualquier otro bien jurdico, mxime cuando el constituyente de la
Carta Magna vigente se sustrajo de redactar dentro del texto constitucional un
prembulo que contuviera una declaracin amplia de los principios que nutran
aquel momento constituyente en la misma forma como lo haba hecho la Cons-
titucin precedente. Por el contrario, se opt por la redaccin de un introito me-
ramente formal y de raigambre conservadora, que no resulta ser expresin de la
Constitucin material.
En ese sentido, los fines que pasara a cumplir el artculo 1, en tanto com-
parte la naturaleza de un Prembulo constitucional, tal como lo concepta el
profesor Hberle, seran, de un lado, la formulacin de posturas valorativas,
ideales y convicciones que sustentan la decisin poltica fundamental del pueblo
de darse una Constitucin; y de otro, establecer los vnculos de identificacin de
los ciudadanos hacia el Estado constitucional democrtico35.

Constituida de este modo, la dignidad humana se erige en el principal ob-


jetivo tangible de la sociedad y del Estado peruano en el marco de la Constitu-

34 Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo I. Publicacin Oficial, Lima, 1998, pp. 49-58.
35 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Ob. cit., pp. 274-280.

24
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

cin vigente; lo que resulta de gravitante importancia, pues, (...) un contrato sin
objetivos es nulo y una Constitucin sin objetivos puestos de manifiesto en el
Prembulo, sera como una coleccin de palabras vacas36.

Asimismo, el artculo 1, como todas las disposiciones de derechos funda-


mentales, tiene un doble carcter: de un lado, la de norma principio, en tanto
mandato de optimizacin y clusula hermenutica que informa la interpretacin
y aplicacin de la totalidad de la Constitucin; y, de otro, norma regla, porque
establece una razn definitiva que impone su cumplimiento.

Es de este doble carcter que se desprende en toda su dimensin la princi-


pal finalidad jurdico-constitucional de la dignidad humana como contenido y
concretizacin de la Constitucin material, consistente en operar como lmite
insuperable clusula ptrea del ordenamiento jurdico nacional y de la propia
reforma constitucional. Esta pasa a formar parte de la esencia misma de la Cons-
titucin, o su contenido fundamental37.

Esta proyeccin de la relevancia constitucional del referido artculo que


ser objeto de mayores desarrollos, y que solo nos permitimos apuntar en este
punto, no termina por soslayar la especial incidencia que tiene para la plena
garanta de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Captu-
lo I, Ttulo I de la Constitucin Poltica de 1993, dada su ubicacin dentro del
texto constitucional.

Profundizando en el anlisis histrico, podemos sealar que este artculo


reproduce la ratio tanto del segundo prrafo del Prembulo, como del artculo
1 de la Constitucin de 1979. No obstante ello, presenta, a nuestro modo de ver,
una novedad relevante con respecto a aquella, consistente en la positivacin de
la dignidad humana en el catlogo de derechos.

2. La triple dimensin de la dignidad humana

2.1. La dignidad humana como valor


A partir de una aproximacin a los ordenamientos constitucionales naciona-
les, constatamos que el reconocimiento del contenido axiolgico de la dignidad
permite organizar el poder poltico. El Estado y el Derecho se conforman desde

36 LANDA, Cesar. La Reforma Constitucional en el Per como un estadio del Estado Constitucional.
En: Constitucin y Fuentes del Derecho... Ob. cit., p. 457.
37 LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucio-
nal como modo de interpretacin poltica). Reus, Madrid, 1985, p. 103 y ss.

25
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

un fundamento antropocentrista frente a los riesgos, de un lado, del relativismo


moral y la neutralidad tica del concepto autorreferente de validez normativa
kelseniano y su ideal de pureza metdica38; y, de otro, los excesos de algunos
iusnaturalismos, que descalificaron la construccin positivista y le atribuyeron la
responsabilidad por el debilitamiento de las referencias morales en el Derecho.

Frente a ello, la dignidad comparte con el resto de valores el ser un modo de


preferencia consciente y generalizable. Junto con valores tales como la libertad,
la igualdad y la solidaridad, constituyen una moralidad que aglutina e integra a
las personas en torno a un proyecto poltico, que es el democrtico y configuran
su concepcin del poder, que se traslada a su Derecho, como valores superiores
en el mbito jurdico39.

Sin embargo, se trata de un valor privilegiado, pues en la dignidad humana


se refuerza el carcter de la Constitucin como documento estatutario de la vida
en comunidad y como expresin del consenso que determina el modo y la forma
como una comunidad poltica reivindica la voluntad de su propia existencia. El
ordenamiento jurdico constitucional la coloca como fundamento de la tica p-
blica de la modernidad, como un prius de los valores polticos y jurdicos y de
los principios y los derechos que derivan de esos valores40. De lo que se des-
prenden algunos elementos que le son propios.

En primer lugar, su carcter pacificador de la convivencia, estableciendo


determinados fines. La dignidad posee una gran fuerza que le permite orientar
la existencia colectiva en un sentido dinmico. Formando, junto con el catlogo
axiolgico consagrado en el espacio pblico constitucional, el contexto histri-
co-espiritual de interpretacin de las normas convencionales y no convenciona-
les de dicho ordenamiento.

Segundo, su carcter de criterio bsico para enjuiciar y someter a crtica


los hechos y comportamientos estatales y particulares, es decir, como punto de
referencia indiscutible para justipreciarlos y merituarlos. El carcter axiolgico
de la dignidad humana reside en que es fuente legitimadora de la totalidad del
ordenamiento estatal (eficacia vertical); trascendiendo su influencia al atravesar
cada una de las realizaciones humanas (eficacia horizontal en las relaciones inter
privatos).

38 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrs el positivismo jurdico. En: Isonoma.
Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), N 27,
Mxico D.F., octubre de 2007, pp. 7-28.
39 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona Ob. cit., p. 12.
40 dem.

26
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

En tercer y ltimo lugar, la dignidad como valor tiene tambin una eficacia
residual, porque se invoca en relacin con algn o algunos derechos fundamen-
tales de alcance o de contenido no claro; adems, sirve para la proteccin de
conductas no tuteladas. Es as que la dignidad se coloca como un referente que
determina las pautas de los procesos de juridizacin de derechos fundamentales,
pero tambin un punto de llegada hacia el cual converger en los estndares de la
proteccin que les corresponde.

Como puede advertirse, la dignidad humana constituye la principal expre-


sin de los fines del poder y del Derecho, lo que no alude a una abstraccin, sino
a una realidad que requiere complementarse alcanzando su plenitud al realizarse
en la praxis organizativa del ordenamiento jurdico constitucional.

2.2. La dignidad humana como principio


Los principios han sido reconocidos como elementos que desempean por
s mismos una funcin normativa dotada de gran generalidad. Por ello, se en-
tiende que conllevan un mayor grado de concrecin y especificacin que los va-
lores (sin llegar a constituirse en norma analtica).

Siguiendo al profesor Alexy, los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades ju-
rdicas y reales existentes. Son mandatos de optimizacin que estn caracteri-
zados por el hecho de que puedan ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas41.

La Constitucin, por su contenido, incorpora una serie de valores morales;


por su forma, sus preceptos se expresan ms a travs de principios que bajo la
apariencia de reglas, de all que sea concebida como una norma fundamental de
un alto contenido material o sustantivo, la cual se expresa a travs de una gran
variedad de derechos fundamentales y otros bienes jurdicos. En ese sentido,
sostiene Garca Figueroa que el constitucionalismo favorece que el no positivis-
mo sea principialista, porque las normas constitucionales referidas a derechos se
expresan fundamentalmente por medio de principios42.

41 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, pp. 81 y ss.
42 GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en
las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1998, pp. 61-69; en donde incluso llega a considerar que es a travs de los bienes constitucionales que
se establece una vinculacin entre la moral y el Derecho.

27
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Con respecto a la dignidad, partamos por reconocer que tiene muchas


funciones y modos de validez simultneos: acta, por un lado, como princi-
pio programtico; y en parte, conjuntamente con normas de derecho positivo,
acta como directamente obligatoria43. En suma, comparte un doble carcter
deontolgico.

i) Metanorma que orienta el conocimiento, la interpretacin y la aplicacin


de las restantes normas jurdicas, porque atraviesan a manera de ratio legis
todo el contenido de las disposiciones que componen el edificio legal del
ordenamiento al que se refiera. As, la dignidad acta como concepto vincu-
lante en todos los niveles de la llamada estructura gradual del orden jur-
dico: desde el Derecho constitucional hasta el Derecho de estatuto. No est
vivo en un solo plano de validez e impregna consigo la realidad social. Es
decir, sobre ella se asienta el deber ser (la normatividad), y al mismo tiempo
el es (la normalidad), a los cuales presta todo su sentido propio.
ii) Acta propiamente como norma que tiene un prima facie debido, expresn-
dose en un deber ser, a que regula determinadas conductas, las cuales deben
estar siempre orientadas al respeto y valoracin del hombre. Es una autnti-
ca norma jurdica.

2.3. Algunos apuntes sobre una propuesta de definicin de la digni-


dad humana como derecho fundamental
La dignidad encierra para el Derecho un contenido primordialmente onto-
lgico que la erige como fuente de todos los derechos, pues la exigibilidad de
estos depende de la propia existencia de la persona humana como una realidad
determinada (ente).

La importancia de la dignidad para los derechos fundamentales resulta de


su fundamentabilidad formal y material, que les ha permitido constituirse en la
expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucio-
nalizar en la sociedad y en el Estado44; erigindose como el pilar dogmtico del
modelo de Estado constitucional y democrtico, y del actual estadio de evolu-
cin del constitucionalismo contemporneo45.

Los derechos fundamentales quedan definidos como mbitos de proteccin


que permiten al individuo la posibilidad de su desarrollo en la sociedad de todas

43 HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional Ob. cit., pp. 111-117.
44 LANDA, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porra, Mxico D.F., 2006, p.113.
45 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 75-92.

28
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

sus potencialidades. Ello significa la relevancia moral de una idea que com-
promete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la
relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del
Ordenamiento46.

De esta forma la dignidad humana se concretiza cuando entra en vincula-


cin con el corpus de derechos fundamentales. Caracterizada por la posicin
preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico y por la individualizacin res-
pecto del rol de fundamento, fin y lmite que le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales, atendiendo tambin a la diver-
sidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.

Precisamente, para la Constitucin Poltica del Per la dignidad del ser hu-
mano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Esta-
do y de los objetivos que cumple, sino que se constituye como el fundamento
esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el
ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al reconocer-
se que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse dicha lnea de razona-
miento con aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enu-
meracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la Consti-
tucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del
hombre (...).

De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitu-


cional peruano, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto so-
porte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como
(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y
promover47.

Sin embargo, consideramos que ello no significa que carezca de la efica-


cia inherente a los derechos fundamentales. En ese sentido, la realizacin de
la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la
mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes
pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles ade-

46 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Univer-


sidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.
47 Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003, Caso Le-
gislacin Antiterrorista (fundamento 218).

29
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cuados de proteccin a su ejercicio; y es que la proteccin de la dignidad es solo


posible a travs de una definicin correcta del contenido de la garanta48. Solo
as la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone
el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho.

La afirmacin del valor normativo de la dignidad humana y su progresivo


reconocimiento como derecho fundamental ha venido siendo perfilado por el su-
premo intrprete de la Constitucin. En tanto comprehensiva enunciativamente
de la autonoma, libertad e igualdad humana (siendo todas ellas en s mismas
necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prc-
tica), es posible afirmar que se configuran los elementos que determinaran el
progresivo reconocimiento de su contenido constitucional autnomo.

Por el momento, nuestro Tribunal solo ha formulado jurisprudencialmente


el postulado normativo: principio-derecho de la dignidad humana49, de forma
similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.

El doble carcter de la dignidad humana produce determinadas consecuen-


cias jurdicas:

Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y


ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a)
criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial
constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supues-
tos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conflictiva; y
c) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y
judiciales; e incluso extendible a los particulares.

Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tute-


la y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el
ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuen-
tren legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para
su proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis
intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas

48 Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 8), en la cual, el TC establece algunos criterios para el reconocimiento de
derechos fundamentales. As referir que, por ejemplo, el derecho al debido proceso en su origen se
encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de libertad personal, se-
guridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente
pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido.
49 Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 0050-2004-AI (acumulados), N 0019-2005-PI/TC,
N 0030-2005-PI, N 1417-2005-AA, N 10107-2005-PHC, N 00926-2007-PA/TC.

30
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos perma-


necer impvidos50.

Al respecto, podemos referir diversos pronunciamientos que han venido


consolidando una aplicacin del contenido normativo de la dignidad humana en
los casos que son materia de conocimiento del Colegiado: STC Exps. N 0050-
2004-AI, 0051-2004-AI 0004-2005-AI 0007-2005-AI 0009-2005-AI (la corre-
lacin entre derechos fundamentales y dignidad humana), N 0019-2005-PI/TC
(la dignidad humana y el abono del tiempo de la prisin preventiva al cmputo
de la pena privativa de libertad), N 0030-2005-PI (la dignidad humana como
lmite a la interpretacin constitucional), N 1417-2005-AA (la participacin de
la dignidad en la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales), N 10107-2005-PHC (la dignidad humana como
fundamento de la presuncin de inocencia), N 00926-2007-PA/TC (se declara
la inconstitucionalidad de la expulsin de un alumno de una escuela de subofi-
ciales de la Polica Nacional por su presunta homosexualidad), entre otros.

No obstante, de estas referencias jurisprudenciales no se desprenden toda-


va todas las consecuencias de la dignidad humana como derecho fundamental
con status activus processualis autnomo51. Sin embargo, qu duda cabe que se
han dado los primeros pasos hacia dicha consagracin.

Esta necesidad es la que constituye la motivacin del presente punto; sin


embargo, en abstracto an no podemos otorgar una definicin de aquello pro-
tegido de manera autnoma y exclusiva por el derecho a la dignidad humana. La
subjetivizacin de la dignidad requiere de un anlisis casustico.

De esta forma es como los futuros desarrollos del Derecho Constitucional y


de la jurisprudencia de las cortes y tribunales constitucionales reforzarn el carc-
ter emancipador de la dignidad en la cultura poltica y jurdica de nuestro tiempo,
garantizando su eficacia como el derecho fundamental a la dignidad humana.

III. Conclusin

La dignidad humana es vinculante en tanto concepto normativo que com-


pone el mbito del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente

50 Tribunal Constitucional del Per. STC Exp. N 2273-2005-PHC, de fecha 13 de octubre de 2006, caso
Karen Mauca (fundamento 10).
51 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP Fondo Editorial - Maes-
tra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional, Lima, 1997, p. 289 y ss.

31
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

determinada de conceptos jurdicos como pueden serlo el derecho subjetivo, el


deber jurdico o el delito; ni tampoco de conceptos polticos como democracia
o Parlamento. Mas ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano
prejurdico o de constructo filosfico.

En la dignidad humana, y desde ella, es posible establecerse un correlato


entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser hu-
mano en los espacios amplios adonde concurre para entrar en relacin con otras
personas entindase el ordenamiento estatal o la propia comunidad internacio-
nal. Para lograr esta vinculacin, la dignidad humana comporta un triple carc-
ter: a) como valor; b) como principio; y c) como derecho fundamental.

Solo de esta forma la dignidad humana muestra todas sus posibilidades


cuando nos otorga los criterios para dar respuestas solventes a los principales
retos del constitucionalismo contemporneo, todo lo cual nos lleva a concluir
que las investigaciones en la materia tendrn como telos construir un puente
dogmtico que al profundizar en el contenido ontolgico del principio jurdico-
fundamental de la dignidad humana encontrar uno sino el ms importante de
los pilares de la constitucin de la comunidad poltica nacional.

32
Las dimensiones del
derecho a la vida

Luis R. Senz Dvalos*

Sumario I. Consideraciones generales. II. La vida del ser humano como principio y
como derecho. Los alcances del personalismo como sentido finalista reco-
nocido por la Constitucin de 1993. III. Contenido del derecho a la vida.

I. Consideraciones generales

La percepcin de lo que representa la vida para el mundo jurdico suele ser


un tema de anlisis recurrente. Nadie est en desacuerdo sobre su importancia
ni sobre la necesidad de preservarla como un indiscutible derecho a la par que
como un principio vinculante para el Estado. En lo que, sin embargo, no todos
se encuentran de acuerdo es en el contenido que dicho atributo esencial pueda
suponer y en los eventuales lmites o restricciones que puedan corresponderle.

De un acuerdo generalizado en torno a su trascendencia se pasa a un debate


sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones de lo
ms variadas, muchas de ellas incluso acentuadamente contradictorias.

El presente estudio trae de regreso el tratamiento de la vida como derecho,


tema que aunque no es la primera vez que abordamos, consideramos pertinente
reiterar en un contexto como el reciente en el que han vuelto a colocarse sobre
la mesa viejas discusiones sobre determinados temas de principio, sobre los que
se hace oportuno esclarecer ideas y, en algunos casos, reiterar conceptos.

* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional.

33
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

II. La vida del ser humano como principio y como derecho. Los
alcances del personalismo como sentido finalista reconocido
por la Constitucin de 1993

La nocin de vida a efectos de la ciencia del Derecho, y en particular de


su disciplina constitucional, est indisolublemente ligada al ser humano1. Sin la
presencia de este ltimo no tendra sentido hablar ni de unos valores que procla-
man la trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos atributos que
ofician como instrumentos de su reconocimiento y regulacin.

La vida de los seres humanos tiene as, para el mundo jurdico, una suerte
de doble funcin: es un principio y a la vez un derecho.

Como principio constitucional es la expresin jurdica de una valoracin


social2 que como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores3 que poseen
tan significativa relevancia se eleva al primero de los planos de la aceptacin
y promocin. Dentro de tal posicin fundamenta y articula el sistema jurdico,
determinando as que cualquiera de sus normas se informen y orienten con suje-
cin al principio vida4.

1 Si el derecho prioriza la vida humana por encima de cualquier otra manifestacin de la vida universal,
ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano, sino al hecho elemental de haber-
se diseado tal instrumento, principalmente o antes que nada para servirle, a la par que para consolidar
sus ms preciados y elementales valores. De all que la vida que no es humana, aunque no deje de ser
importante, nunca ha de gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres hu-
manos, a los que por otra parte, y como veremos en algn momento, se les ha reconocido una cualidad
esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad.
2 El que la vida tenga una valoracin social no excluye, como es obvio, la posibilidad de otro tipo de
valoraciones, como las de tipo econmico, las de orden familiar, las de carcter laboral, etc. Sobre este
extremo, el completo anlisis de MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Rubinzal
y Culzoni, Santa F (Argentina), 1983.
3 Conviene precisar que la doctrina no es muy pacfica cuando se trata de explicar si existe o no diferencia
entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que ambas unidades lingsticas apuntan
hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta controversia puede verse: VILAS NOGUEIRA, Jos.
Los valores superiores del ordenamiento jurdico. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
N 12, CEC, Madrid, 1984, especialmente p. 94 y ss.; PEREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitucin. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 287 y ss. En nuestro
medio: GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios constitucionales. En: Revista Peruana
de Derecho Constitucional. Ao I, N 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 620 y ss. (este ltimo
trabajo, por cierto, sugiere una interesante diferenciacin entre los trminos referidos, apuntando hacia
el carcter instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores).
4 Sobre el significado y funcin de los principios constitucionales la bibliografa es abundante, pero puede
verse preferentemente: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Tercera edicin, Civitas, Madrid, 1985, pp. 97-101, 230-238; GONZLEZ PREZ, Je-
ss. Los principios generales del Derecho y la Constitucin. En: Revista de Administracin Pblica.
N 114, CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho de la Constitucin y
su fuerza normativa. Primera edicin, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y ss. En nuestro medio: ETO
CRUZ, Gerardo. Los principios constitucionales en el Per. Trujillo 1991; SENZ DVALOS, Luis.

34
DERECHO A LA VIDA

Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural pri-


mario por excelencia5 por cuanto de su reconocimiento depende la realizacin
de otros derechos o libertades6. Es, por consiguiente, de la individualizacin de
la vida que nace el derecho a poseerla as como la posibilidad de que otros atri-
butos personales alcancen la opcin de potencializacin.

Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculacin entre la no-
cin de vida y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una
especial relevancia en nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica en
otros sistemas jurdicos en el peruano, incluso desde la vigencia de la preceden-
te Constitucin de 1979 (con mayor razn en la Carta de 1993), ha existido, y
desde luego an existe, una filosofa o tendencia finalista bastante acentuada, y
que no es otra que el personalismo7.

Por esta filosofa o tendencia se entiende que el supuesto ideolgico de


fondo que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el pro-
pio ordenamiento jurdico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: la
persona8.

Los lmites materiales de una Reforma Constitucional. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho.
Ao II, N 05, Lima, 1992, p. 83 y ss.; GARCA TOMA, Vctor. Valores, fines y principios(...). Ob. cit.,
p. 617 y ss; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del derecho constitucio-
nal peruano. Lima, 2000, p. 159 y ss. HAKANSSON NIETO, Carlos. La posicin constitucional de
los principios en la Carta de 1993. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, Volumen I, Piura,
2000, p. 75 y ss.
5 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, p. 109 y ss.
6 El iusfilsofo y distinguido jurista Carlos Fernndez Sessarego ha sealado por ello que El Derecho
a la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para
todos los dems. Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil peruano.
Derecho de las Personas. Cit. Por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 110. Desde la perspectiva
constitucional: MARTNEZ MORN, Narciso. El derecho a la vida en la Constitucin espaola de
1978 y en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia. En: Revista de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Complutense. N 2 (Nueva poca), Madrid, 1979, especialmente
pp. 133-135.
7 Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las personas, el personalismo y la Constitucin de 1979.
En: Derecho. N 36, PUC, Programa Acadmico de Derecho, diciembre de 1982, p. 86 y ss. Hay que ad-
vertir que no debe confundirse personalismo con individualismo, ya que como lo recuerda el mismo
Fernndez Sessarego, (...) la persona en ningn momento deja de pertenecer a una dimensin comu-
nitaria, ya que es un ser estructuralmente social, que existe y se realiza solo en sociedad (pp. 88-89).
Sobre la orientacin personalista de la Constitucin de 1993 se pronuncia: CHIRINOS SOTO, Enrique.
Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Segunda edicin, Lima, 1995, pp. 17-18. Desde una pers-
pectiva distinta: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboracin de Otrola Pearanda,
Alberto). La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Cuarta edicin, Constitucin y Sociedad - Rao
Editora, Lima, 1998, pp. 107-109; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo I, PUCP, Lima, 1999, pp. 110-115.
8 Sobre la persona y sus implicancias generales para el Derecho nos permitimos remitir al excelente traba-
jo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La nocin jurdica de persona. UNMSM, Lima, 1962. Hay
que advertir empero que a nivel de la doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento

35
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el artculo 1 de nuestra


Norma Fundamental reconoce expresa e inobjetablemente que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.

No se trata, por consiguiente y como se acredita, de una idea ms o menos


certera o gratificante, sino de una orientacin que pone de manifiesto la legtima
aunque a veces incomprendida idea de que (...) el Estado es para el hombre
y no el hombre para el Estado9.

En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asuncin de este perso-


nalismo por nuestra carta son muy importantes y no solo se limitan a una simple
o genrica enunciacin de que la institucionalidad constitucional se subordina a
la persona humana, sino que tambin se proyectan o irradian a cada uno de los
campos de la vida social, donde tanto se hace necesario trabajar en aras de su-
perar esos inveterados como nocivos comportamientos usualmente identificados
con la ms frrea de las prepotencias (cuando se trata de las autoridades) o la
ms congelada de las indiferencias (cuando se trata de otros individuos)10.

Pensamos que la Constitucin de 1993, en este extremo, acert indudable-


mente al ratificar la lgica de su predecesora. Por contrapartida, no creemos que
sea conveniente ni mucho menos legtimo apartarse de ella. Tanto ms, cuando,
como veremos enseguida, el correcto entendimiento y proteccin de la vida de-
penden en no poca medida de la orientacin personalista recogida por nuestra
Norma Fundamental.

III. Contenido del derecho a la vida

El derecho a la vida es, sin duda, el ms elemental de los atributos con-


cernientes con el ser humano, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepo-
ne a la realizacin de otros atributos. Su reconocimiento, por otra parte, suele

central sino nicamente referencial, al revs del inters que s ha merecido en el Derecho Privado. En
este sentido, el breve pero sustantivo trabajo de GARCA BELAUNDE, Domingo. La persona en el
Derecho Constitucional latinoamericano. En: Derecho. N 34, PUC, Programa Acadmico de Dere-
cho, Lima, 1980, pp. 115-120.
9 Cfr. MOUNIER, Emmanuel. El Personalismo. Cit. por FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las
personas Ob. cit., pp. 89-90.
10 Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensin del rol que la persona tiene frente al
Estado, la aceptacin inicial y consolidacin posterior de un adecuado como decisivo sentimiento
constitucional. Al respecto, el estupendo trabajo de LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitu-
cional. Reus, Madrid, 1985.

36
DERECHO A LA VIDA

resultar indiscutible dentro de todo sistema jurdico, independientemente de la


orientacin que posea.
Aunque evidentemente nadie cuestionara premisas como las antes seala-
das porque, en efecto, son comunes o universales, sin embargo, y como ya lo
hemos dicho desde un inicio, en lo que no existe una idea muy precisa o unifor-
me, en trminos positivos ni doctrinarios, es en el contenido o los alcances que
se suele asignar a dicho atributo, motivo por el que se impone ensayar una idea
aproximativa del contenido integral que este supone.
A nuestro juicio, aunque no es esta la tendencia mayoritaria o cuando
menos, la tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones, una que po-
demos calificar como existencial o formal y una dimensin material o sustan-
cial. Conviene analizar por separado cada uno de estos extremos.

1. La dimensin existencial o formal


Cuando se habla de la dimensin existencial o formal se quiere, ante todo,
indicar el ngulo fisiolgico funcional que caracteriza a todo ser vivo. Sin em-
bargo, y en la medida que lo que el Derecho pretende es regular la vida de los
individuos, es evidente que con la referida dimensin no se est haciendo otra
cosa que incidir en la presencia del hombre en cuanto tal, es decir, desde la pers-
pectiva de su estatus como ser vivo, dotado de condiciones fisiolgicas ptimas
o mnimamente funcionales.

Como veremos inmediatamente, no es la idea de hombre o de persona lo


nico que puede patentizar la dimensin referida, de all que se imponga distin-
guir determinadas situaciones.

a) El derecho a la vida de la persona y del concebido


La vida resulta, en principio, existencia de la persona. Por extensin, tam-
bin implica la existencia del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en
formacin. Cuando aquella existencia todava no se individualiza o cuando la
misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe, en puridad, formu-
lar enjuiciamientos respecto del citado derecho.

Aunque es bien sabido que para efectos jurdicos, es una idea generalizada
que la nocin de persona solo se refiere a quien ha nacido, mas no as a quien
est por nacer, hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia
en rigor con el nacimiento de la persona aunque ciertamente a partir de all se
d su principal manifestacin sino que se proyecta, a ttulo de derecho, desde
el significativo momento en que acontece la concepcin.

37
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De all que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona hay


que advertir, empero, que por lo dicho tambin lo es la del concebido o nasci-
turus, ya que aquel no es ni representa una simple prolongacin de la existencia
natural del humano, sino su primera o inicial etapa.

Por lo dems, si quisiramos utilizar una terminologa que englobara a una


y otra situacin, diramos que la dimensin existencial de la vida se refiere a la
presencia tangible e individualizada del ser humano y este ltimo, o puede ser
la persona o puede ser el concebido.

b) El derecho a la vida y el tratamiento jurdico diferencial entre la perso-


na y el concebido
Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica tanto a quien
naci como al que est por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello tam-
poco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones sean exactamente
iguales.

En realidad, tanto la primera como la segunda hiptesis se encuentran pri-


mariamente diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la per-
sona es independiente o autnoma de cualquier otra presencia vivencial y, por
ende, es absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es, a la
inversa, orgnicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre11. Por
lo mismo, aquella se nos presenta como decisivamente limitada, cuando menos
hasta la etapa o periodo de la viabilidad, lo que como veremos ms adelante,
solo se da produce dentro de un contexto de gestacin bastante avanzado.

El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser


humano en cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proce-
so existencial natural supone dos situaciones con caractersticas propias, resulta
evidente que ese mismo derecho se ve en la necesidad cuando no en la obliga-
cin de estructurar un tratamiento que aunque desde luego no deviene ni puede
ser discriminatorio, s resulta en cambio y por certeza lgica, diverso, desde
que como repetimos no se trata de hiptesis en estricto iguales.

Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento dife-


rencial sea la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su perso-
nalidad jurdica, siendo adems destinatario tanto de las situaciones favorables
como de aquellas desfavorables que sobre aquel recaigan, el que est por nacer,

11 Salvo que, naturalmente, nos ubiquemos en la hiptesis, por dems excepcional, de la fecundacin in
vitro.

38
DERECHO A LA VIDA

en cambio12, carece en absoluto de personalidad jurdica y, por el contrario, solo


resulta beneficiario cuando determinadas situaciones, en efecto, le favorecen13.

No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental cons-


tatacin se pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no de
una absoluta identidad o de una igualdad jurdica stricto sensu.

c) El derecho a la vida y los componentes de la personalidad moral. La


animacin, la viabilidad, la socializacin y la individualizacin
Aunque nos queda claro que el derecho a la vida del nacido supone el con-
ferirle una indudable personalidad jurdica, a la par que cuestionar la que, por
sus propias caractersticas, pueda corresponderle al concebido, ello no supone
que desde el plano de la moral no existan elementos prejurdicos que permitan
justificar en mayor o menor medida, la necesidad de tutela o proteccin, de cual-
quier manifestacin existencial.

En este contexto, hablar de la personalidad moral del nacido no es aqu


nuestro propsito desde que aquella resulta fcilmente demostrable. El tema de
fondo viene, en todo caso, por lo que representa la personalidad del ser en for-
macin, pues si bien puede ser aceptable que no se le considere stricto sensu,
como persona, ello no significa desconocer ciertos atributos preliminares o con-
dicionantes de su especial estatus.

La doctrina, por lo general, discute respecto de diversas variables14 en torno


de lo que podra considerarse como rasgos humanos del concebido. Se suelen
invocar al respecto conceptos como la animacin, la viabilidad, la socializacin
y la individualizacin.

De todos los mencionados, puede decirse que la animacin representa el


ms tradicional aunque quien sabe si a la par, el menos objetivo de los rasgos.
Se trata, en rigor de una idea de races espirituales o religiosas segn la cual

12 Para un planteamiento general respecto del estatus jurdico del concebido se puede consultar preferen-
temente: DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edicin,
Tecnos, Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciacin entre persona y concebido: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 91-92.
13 El asunto de las situaciones favorables ha sido tambin recogido por nuestra Constitucin. Empero no por
ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones, ya que de hecho estas pueden ser
muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hiptesis en las que no se puede desli-
gar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre estas.
14 Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: problemas constitucionales. Cuadernos y Debates N 25,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 34-52; VILLANUEVA FLORES, Roco. El
aborto: un conflicto de derechos humanos. En: AA.VV. Derechos Humanos de las Mujeres. Aproxima-
ciones conceptuales. Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.

39
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

todo ser vivo es poseedor de una esencia o alma que no puede ser desconocida.
Quien comulga con esta idea la acepta o la rechaza, pero no puede desconocer-
la, por estar inspirada en razones de fe o de conviccin. Son, por consiguiente,
dichas razones las que propugnaran la necesidad de tutela o proteccin del no
nacido.

La viabilidad suele ser un elemento mucho ms objetivo en trminos cient-


ficos, aun cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demues-
tra el hecho de que haya sido utilizado por la jurisprudencia comparada a los
efectos de delimitar la licitud o no del aborto. Con el mismo, se busca determi-
nar el periodo de subsistencia del feto fuera del vientre materno, o como algu-
nos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque no existe exactitud en
los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en que el mismo
opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso aproximado del feto anda
por los 1200 gramos. Consecuentemente, en la idea de delimitar la existencia
autnoma es que reside la necesidad de proteccin.

El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socializacin, criterio


con el que se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepcin humana
que va ostentando el concebido desde su proceso de formacin. Dicha condicin
no solo es medida desde la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su
comportamiento a partir del sentimiento especial que profesa para con el conce-
bido, sino y fundamentalmente, desde la posicin que este ocupa y que le permi-
te ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente humanos, a la par que distin-
tos a los de cualquier otra especie viviente. La socializacin es un ingrediente de
connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vnculos subjetivos como
de ingredientes eminentemente objetivos o reales.
El cuarto y ltimo rasgo es tal vez el ms complejo de todos, pues por indi-
vidualizacin no se entiende un solo y nico criterio, sino diversos, aun cuando
todos ellos vinculados por la idea de la caracterstica propia, es decir, la con-
dicin nica e irrepetible de cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse
hasta de tres variables, el cdigo gentico (que se encuentra asociado a la con-
figuracin cromosomtica tpica y exclusiva de cada ser humano), la capaci-
dad de sentir (que puede ser asumida como la condicin de sensibilidad fsico-
funcional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde muy
temprano momento), y la autoconciencia (que sera un estatus de razonamiento
o autodeterminacin individual). Mientras que el primero de dichos factores se
generara desde el momento mismo de la fecundacin, en el caso de los otros
dos no estara muy claro el momento preciso de su aparicin, optndose en todo
caso por discutir su presencia a partir de ciertos elementos indiciales.

40
DERECHO A LA VIDA

En suma, existen, como es fcil percibir, diversos referentes que nos per-
miten considerar la posicin especial del concebido y la correlativa necesidad
de una adecuada proteccin. Consecuentemente, y al margen de que aquella no
resida en el reconocimiento de una personalidad jurdica, no supone ello que al
Derecho no le corresponda un papel a cumplir, pero la determinacin de este,
deber marchar, como se dijo precedentemente, por un camino no precisamente
igual al de la persona.

d) La vida de la persona y del concebido en la Constitucin peruana de


1993, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Cdigo Civil,
la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud
Admitida la extrapolacin de las dos situaciones existenciales que hemos
precisado conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del
derecho a la vida, ha desarrollado nuestra vigente Constitucin, la Convencin
Americana de Derechos Humanos, de la que somos signatarios como Estado15,
el Cdigo Civil, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin y la Ley General de
Salud.

Nuestra Norma Fundamental ha sealado en el inciso 1 de su artculo 2


que:

Toda persona tiene derecho: A la vida (...). agregando asimismo que El


concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 4 de la Convencin Americana de De-
rechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, sostiene que:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin
(...).
Esta clusula, por otra parte, debe concordarse con el artculo 1 del mismo
instrumento internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: Para
los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.

15 Aspecto que hasta hoy en da sigue siendo de discusin lo constituye el hecho de determinar la posi-
cin jerrquica de los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, pues como es bien
conocido, la vigente Carta de 1993 les neg la jerarqua constitucional de la que, por el contrario, s
gozaban con la Constitucin de 1979 (sobre el particular puede verse: Senz Dvalos, Luis. El dilema
de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la nueva Constitucin. En: Revista Jurdica.
rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad. N 134, Trujillo, enero 1996-julio 1999, p. 737
y ss.). Ello, no obstante, no debe omitirse que conforme lo dispone la misma Carta en su Clusula Final
Y Transitoria Cuarta, toda interpretacin en materia de derechos fundamentales debe tomar como marco
de obligada referencia lo dispuesto en los citados instrumentos internacionales.

41
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Cdigo Civil de 1984, establece en su artculo 1 que:

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.


La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de de-
recho para todo cuanto le favorece (...).
Dentro del mismo mbito interno, El Decreto Legislativo N 346 o Ley de
Poltica Nacional de Poblacin del 6 de julio de 1985 reconoce en el artculo IV,
inciso I, de su Ttulo Preliminar que:

La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: A la


Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin.
Por ltimo, la Ley General de Salud N 26842, del 20 de julio de 1997,
establece en el artculo III de su Ttulo Preliminar que Toda persona tiene de-
recho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca
la ley () as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la
salud.

Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido no cabe duda que
el atributo existencial del concebido aparece como un postulado incuestionable.
Consecuentemente, y en lneas generales, puede afirmarse que en este especfico
aspecto coinciden todos y cada uno de los dispositivos en mencin.

Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos lo cierto es que si se


les analiza con algn detenimiento es posible percibir que entre lo que proclama
el Derecho interno, por va de la Constitucin, el Cdigo Civil, la Ley de Polti-
ca Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud, y lo que proclama el Dere-
cho externo, por va de la Convencin, se pueden extraer algunas conclusiones
no precisamente coincidentes en todos sus alcances.

Por de pronto, la vigente Constitucin de 1993, que en este aspecto ha efec-


tuado ciertas modificaciones con relacin a su predecesora16, ha previsto, reite-
rando un criterio reconocido precedentemente por el Cdigo Civil, que el conce-
bido es sujeto de derecho en todo aquello que pueda resultarle favorable17.

16 En la Carta de 1979 era el segundo prrafo del artculo 2, inciso 1 el que tena una redaccin no muy
tcnica que digamos, al establecer que Al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le
favorece, pues lo que con ella se pretenda era crear una ficcin jurdica, consistente en asumir que el
concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Ob. cit., pp. 47-48.
17 Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera
de la hiptesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: QUISPE CORREA,
Alfredo. Apuntes sobre la Constitucin y el Estado. Grfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.

42
DERECHO A LA VIDA

Conviene recordar que cuando el Cdigo Civil de 1984 utiliz la nocin de


sujeto de derecho lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba de un estatus
jurdico de alcances generales a partir del cual era factible invocar derechos y
exigir obligaciones (centro de imputacin de derechos y obligaciones). Como tal
comprenda no solo a la persona sino al propio concebido, e incluso y de modo
extensivo a las personas jurdicas colectivas (sean o no inscritas).

Por consiguiente, si para la Constitucin, el Cdigo Civil, la Ley de Po-


ltica Nacional de Poblacin y la Ley General de Salud, el que est por nacer
resulta un centro de imputacin de derechos y es, sin duda, uno de tales dere-
chos la vida. Queda claro que para el Derecho interno, por lo menos desde una
perspectiva rigurosamente positiva, nadie puede negar el atributo existencial del
concebido.

Por el contrario, y a diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento


estrictamente interno, el criterio que nos proporciona la Convencin Americana
de Derechos Humanos resulta, en cambio, en alguna medida discutible, pues por
la forma como se encuentran redactadas las normas concernientes con el dere-
cho a la vida, pareciera recogerse la posicin (en algn momento, tambin ma-
nejada por la Constitucin peruana, aunque con distinto lenguaje) de que quien
est por nacer o ha sido concebido resulta, a efectos de lo que se propone, una
suerte de persona imaginaria.

En efecto, cuando la Convencin Americana identifica a la persona como


ser humano, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el
momento de la concepcin, no hace sino trasladar la idea implcita de conce-
bido, que obviamente es un ser humano aunque en proceso de formacin y
unificarla con la idea de persona que anteladamente propone.

Ahora bien, no obstante que la frmula de igualacin enarbolada por la re-


ferida normativa, pareciera inspirarse en un sentido fundamentalmente deonto-
lgico o estimativo, creemos que sus alcances no dejan de ser ms formales que
reales. La verdad es que una norma jurdica, as como no puede decir que el da
comienza con el crepsculo y la noche con la alborada, tampoco puede convertir
al concebido en persona solo porque as se le ocurre a sus artfices. Ambas no-
ciones como ya lo dijimos se refieren a situaciones diferentes a pesar de que
forman parte de la dimensin existencial de la vida.

El concebido es no solo, y como hemos adelantado, un ser humano cuya


vida resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurdicos
carece de personalidad.

43
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Eso no ocurre repetimos con la persona, con el ya nacido, con el ser hu-
mano individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este lti-
mo tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie
discute.

No se necesita ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo
claro est, que se pretenda como ha ocurrido con el instrumento internacional
citado adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos
visto discutible y harto confusa.

Si se trata, por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, cree-


mos que el criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio Derecho inter-
no, pues la categora enunciada sujeto de derecho, como ya se ha visto, tiene
alcances genricos e incluye tanto a la persona como al concebido, idea que
presupone una distincin jurdica entre ambas situaciones, sin descartar y antes
por el contrario, defender, que la vida es un atributo o derecho inescindible de
estas. Por lo tanto contra lo que ha pretendido alguna doctrina no es cierto
cuando se dice que el no considerar como persona al concebido origine el riesgo
absoluto de negarle su atributo existencial.

e) La vida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales


El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los
instrumentos jurdicos mencionados, sino que otros textos internacionales apli-
cables dentro de nuestro sistema se refieren explcitamente a dicho atributo.

El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos


establece:

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su


persona.
El artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, por su parte, seala:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de


su persona.
Y por ltimo, el inciso 1 del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos establece:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar


protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.

44
DERECHO A LA VIDA

Ahora bien, si resulta cierto que por los alcances que respecto del derecho
a la vida tienen estos instrumentos, se deduce una posicin no necesariamente
coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por va de la
Constitucin y el Cdigo Civil, e incluso parte del Derecho internacional por va
de la Convencin Americana de Derechos Humanos; lo importante es subrayar
que de una lectura preliminar de los textos en referencia no aparece una tenta-
tiva explcita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones como
las del concebido y el ya nacido.

La comprobacin de tal criterio, por otra parte, no resulta difcil porque


tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos utilizan, respectivamente, los trminos de
individuo y persona humana, sin efectuar precisiones en torno del momento
en que se inicia propiamente la tutela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro
juicio, no solo eluden la referencia explcita al concebido, sino que en el fondo
denotan que su preocupacin se orienta exclusiva e inobjetablemente respecto
del estatus del nacido18.

Aunque, por cierto, alguna confusin podra originarse con la Declaracin


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella
se refiere al derecho a la vida de todo ser humano y dicha terminologa como
sugerimos anteriormente s podra englobar dentro de sus alcances al concebi-
do, la verdad es que dicha posibilidad queda hoy en da mediatizada cuando ha
sido la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que al cono-
cer de un caso en que se cuestionaba la legislacin de un Estado por la que se
legalizaba el aborto ha opinado que El criterio segn el cual la vida humana
debe ser protegida a partir de la concepcin no est implcito en la Declaracin
Americana, siendo obligatorio, entonces, nicamente para los Estados partes de
la Convencin Americana19.

Naturalmente la posicin asumida por la Comisin podra meritar un enjui-


ciamiento crtico a favor o en contra y, ms an, si lo que est en discusin es el
derecho a la vida. No obstante, a efectos de lo que venimos exponiendo, lo que

18 Cfr. O DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los derechos humanos. Primera edicin,
CAJ-IIDH, Lima, 1988, pp. 47-49. Hay que resaltar que anlogamente a lo que ocurre en Amrica, en
el viejo continente el Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos habla del derecho a
la vida de toda persona, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia por lo
menos expresa al concebido. A propsito: GARCA DE ENTERRA, Eduardo; LINDE, Enrique; OR-
TEGA, Luis Ignacio y SNCHEZ MORN, Miguel. El sistema europeo de proteccin de los derechos
humanos. Segunda edicin; Civitas, Madrid, 1983, pp. 71-73.
19 Cfr. O DONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 49.

45
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento, al igual que en los
anteriores, tampoco se estara fusionando la idea del concebido con la persona.

La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de


dos situaciones particulares o con caractersticas propias a las que, por consi-
guiente, el Derecho les otorga un tratamiento diferenciado.

Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo,
es una controversia que dejamos para ms adelante. Ya hemos visto que inter-
namente el problema est resuelto. La vida preliminarmente significa existencia
como persona o como concebido. Externamente (aunque con alguna vinculacin
sobre nuestro sistema interno) la vida es un derecho inalienable de la persona.
La del concebido, en cambio, resultara discutible en algunos casos, salvo que
se quiera aceptar como vlida la teora que, stricto sensu, postula la Conven-
cin Americana. Sin embargo, habra que recordar que esta, a tenor de las re-
glas del Derecho internacional y nuestra Constitucin en particular, solo sera
marco referencial para aquellos pases que, como el Per, en su oportunidad la
suscribieron.

f) El debate sobre el inicio de la concepcin. La teora de la fecundacin y


la teora de la anidacin. El inicio de la vida y el inicio del derecho a la
vida
Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebi-
do, siendo dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso, aunque parcial-
mente, a nivel supranacional, en lo que an suele darse debate y, digmoslo de
verdad, an existen ciertos mrgenes de incertidumbre es en torno al momento o
instante preciso en que se inicia la denominada concepcin.

Ms que como un tema jurdico, es dentro del plano cientfico donde funda-
mentalmente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diver-
sas las posiciones esbozadas se suele aceptar que han sido son dos de ellas las
ms difundidas: la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin. Ambas
han venido polemizando acerca del momento en el que con toda certeza puede
hablarse del inicio de la concepcin.

Para la denominada teora de la fecundacin el inicio de la concepcin se


produce desde el instante en que el espermatozoide penetra en el vulo. Tras
quedar fusionados ambos elementos y generarse una nueva clula (cigoto) es
que recin puede hablarse de la concepcin de un nuevo ser, dotado de carac-
tersticas nicas e irrepetibles. Se discute en todo caso, y a pesar de tal aseve-
racin, el tiempo que dura la formacin de la citada nueva clula, pues aunque

46
DERECHO A LA VIDA

se acepta como referente de determinacin la fusin antes descrita, esta no sera


inmediata sino que necesitara de varias horas luego de producida una relacin
sexual.

La teora de la anidacin, por su parte, estima que solo puede hablarse de


concepcin en aquel supuesto en el que el vulo fecundado obtenga las condi-
ciones naturales que le permitan con toda certeza, asegurar su desarrollo. Esto
ltimo, por lo dems, solo puede darse en aquellos casos en los que el cigo-
to, una vez evolucionado en blastocisto, queda alojado en la cavidad interna
del tero (endometrio), situacin que recin se produce a los siete das de la
fecundacin, demorando otros siete mas, para quedar totalmente concluido. En
el marco de la teora descrita, la concepcin supone la certeza o garanta de un
embarazo en un curso y tal situacin requiere necesariamente del proceso de
anidacin.

Desde nuestro punto de vista y sin que el Derecho tenga por qu ser el fac-
tor demostrativo de una situacin que a la ciencia primariamente corresponde
definir, creemos, sin embargo, que es perfectamente posible optar por una res-
puesta al tema sobre la base de los propios referentes jurdicos de los que se
dispone y sin desvirtuar en lo absoluto el aporte de cada teora.

Entendemos que lo que el ordenamiento jurdico impone es definir el mo-


mento de la concepcin, no el momento del inicio de la vida. Puede parecer
poco sutil decirlo, pero aunque para algunos resulte controversial se trata de dos
situaciones rigurosamente diferentes, sin que por cierto ello signifique que se
encuentren desvinculadas la una de la otra.

La mayor parte de los instrumentos jurdicos antes analizados permiten


considerar que el punto de debate o incertidumbre gira en torno al momento del
inicio de la concepcin, no especficamente en torno al momento del inicio de la
vida. Aunque el artculo 1 del Cdigo Civil reza que La vida humana comien-
za con la concepcin, tal situacin no parece sino limitarse a una proclama de
buenas intenciones, antes que una verdad rigurosa o incuestionable. Como ya lo
hemos dicho, el Derecho no define situaciones naturales, por ms respetable que
sea la posicin de sus autores. Lo que hace el Derecho es optar por respuestas a
partir de los insumos que le proporcionan otras ciencias y en este caso, poco es
lo que aporta una norma en referencia cuando ni siquiera intenta precisar lo que
debe entenderse por concepcin.

El inicio de la vida humana pueden, en efecto, ser individualizado a partir


de la fecundacin, pero ello no es igual ni puede asimilarse a lo que se entiende
por concepcin, que es la situacin determinante a efectos de individualizar si

47
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nos encontramos o no ante un derecho. Esta ltima, no porque lo imponga la


ley, sino porque as lo acredita la ciencia, solo se produce cuando existe la cer-
teza de un embarazo en curso, no antes del mismo. Y el estado de embarazo no
es algo que se mida conforme aproximaciones o posibilidades, sino de acuerdo
a situaciones fisiolgicas muy concretas, que guste o no solo se patentizan en el
instante en que el vulo fecundado ha encontrado en el endometrio o cavidad
interna del tero las condiciones necesarias como para poder desarrollarse.

El estado de fecundacin ser sin duda alguna importante a efectos de de-


terminar las probabilidades de desarrollo que pueda tener una vida, pero defi-
nitivamente irrelevante si lo que se quiere es determinar el estado de gestacin
que, para efectos prcticos, es lo mismo que concepcin. Tan evidente es esta
posicin que en el mbito de nuestro Derecho Penal se tipifica como delito de
aborto no al atentado contra un embrin fecundado, sino a la supresin del feto
que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se deduce con toda
nitidez de los artculos 115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal.

En resumidas cuentas, el Derecho bien puede asumir una posicin sobre la


base de los insumos que le proporciona la propia ciencia y para ello no es ne-
cesario ni manipular los conceptos ni fantasear con el pensamiento para quedar
bien con algunas ideologas o corrientes de pensamiento20.

2. La dimensin sustantiva o material. A propsito del valor dignidad


Asumida una posicin en torno al derecho a la vida que, como hemos visto,
tiende a identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos,
cabe a rengln seguido preguntarse desde una perspectiva diversa aunque no
exenta de significado si lo que se pretende al reconocer este atributo, nicamen-
te se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos existan en
cuanto tales, o si de modo independiente a dicha concepcin se abre paso la idea
de que la vida tiene un contenido ms amplio que desborda la presencia estricta-
mente formal.

Hacemos este cuestionamiento porque aunque es tradicional que respecto


de la vida se predique un cierto carcter sagrado y bajo tal supuesto se invoque
la necesidad de que los hombres como los Estados le deban respeto, la realidad,

20 En este aparatado, y como es fcil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido hace poco por
nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 2005-2009-AA/TC (caso
ONG Accin de Lucha Anticorrupcin) que tantas crticas ha desatado. El anlisis de este caso, evi-
dentemente emblemtico, lo dejamos para otro momento.

48
DERECHO A LA VIDA

no siempre suele ser tan comprometida con las proclamas, ni del Derecho, ni
menos an de la tica. Ante ello, y en la lgica de no poder sino constatar que
el atributo del que tanto hablamos es, por mala fortuna, no siempre entendido en
su real alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha realidad y acaso ensayar
un concepto mucho ms integral del que ya se ha venido vislumbrando.

Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe una sociedad
donde a miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada solo
les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dra-
mtica no solo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de realiza-
cin. Es esa misma realidad la que nos dice que el Estado, al margen de los obje-
tivos que le impone el Derecho, padece, sin embargo, de indiferencias crnicas;
y, la que convierte, por ms de una razn, la existencia formal en una triste irona,
bastante lejana de lo que se supone es un legtimo y fundamental atributo.

La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada


es lo que nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y singular-
mente como persona. Podramos incluso preguntarnos qu tiene de significativa
la vida de una persona que no tiene la posibilidad de ingerir diariamente los ali-
mentos adecuados o por lo menos indispensables; qu tiene de valiosa la pre-
sencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar su condicin y la de los
suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierrapuertas generalizado; o en
fin, qu tiene de rescatable la existencia de quien comprueba que la educacin y
la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayoras.

Creemos no equivocarnos al considerar que frente a realidades como las


descritas la razn natural o el sentido comn imponen, al revs de la adopcin
de concepciones formalistas, convertir el derecho en un instrumento autntica-
mente encaminado al servicio de los valores que le sirven de fundamento: la
justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Consecuentemente, si es esta la premisa de
la que partimos, no cabe aceptar como suficiente o completa la clsica opcin
unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar dicho atributo como
un formal existir, ya que de ser ello as no se estara sino legitimando, de modo
indirecto, situaciones como las antes descritas.
Que a distinguidos juristas y sobre todo aquellos que siguen una orienta-
cin iusprivatista les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento ju-
rdico proclama hoy en da y a simple vista sobre el derecho a la vida puede ser
y es sin duda una posicin muy respetable dentro del universo de alternativas
de opinin, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ngulo
existencial del ser humano y hacia la garanta de esa existencia es que dirigen

49
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

toda su tcnica y preocupacin; pero que ese modo de interpretar las cosas sea la
regla general para todo el Derecho, y particularmente para el Derecho Pblico,
nos parece un evidente exceso21, claro est, no por lo falso ya adelantamos y
nos ratificamos en que se trata de un ngulo cierto sino porque como lo hemos
enunciado, tal ptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca
el derecho a la vida22.
Empezaremos entonces por reconocer que as como el atributo comentado
supone una dimensin existencial, implica tambin y con mayor rigor la pre-
sencia de una dimensin que podemos tipificar como material, una dimensin
en la que dndose por aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo
se entiende que su derecho a la vida aparece como una verdadera oportunidad
de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe, como una indiscutible po-
tencialidad de realizacin humana. No se agota en la existencia, la trasciende,
reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial.
Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado, y par-
ticularmente por lo que respecta a la dimensin que nos preocupa, en los si-
guientes trminos:
El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los
dems deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satis-
faccin de necesidades primarias; fundamentalmente habra que compren-
derlo como materializacin de la oportunidad de desenvolverse libremente,
no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhumanas.
Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer ne-
cesidades biolgicas, culturales, estticas. Vivir no es impedir a otro atacar
mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar so-
bresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de
poseer, cada uno, su destino.

21 Como fue un exceso la perspectiva unilateral mostrada por quienes elaboraron la Constitucin de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre
todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria aunque rescatable posicin de Henry Pease Garca y en
alguna forma la de Roger Cceres Velsquez, en: Congreso Constituyente Democrtico. Diario de los
Debates (Debate Constitucional). Pleno 1993, Tomo I, especialmente pp. 58-65.
22 En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
nicamente por el lado del reconocimiento de la dimensin existencial. As, el valor de la vida adquiere
para los iusprivatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la per-
sona o la presencia del concebido. En el Derecho Pblico en cambio y particularmente en el Derecho
Constitucional, existen otros valores de tanta importancia como la vida y, por ende, no se trata nica-
mente de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultneo a esos otros
valores.

50
DERECHO A LA VIDA

Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeecera la de-


finicin, porque no se puede vivir solamente del respeto a los dems si se
carece de trabajo, educacin, atencin mdica oportuna, alimentacin. Ello
supone la contraparte, ineludible, de la accin del Gobierno, el de hacer es-
fuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo ms que el
sueo o inspiracin de poetas y filsofos23.
Al identificarse el derecho a la vida no solo desde la dimensin existencial,
sino desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situacin de los
valores que entran en juego. Podra, claro est, esgrimirse como principal obje-
cin que una postura doctrinal en tal sentido hara devenir el atributo comentado
en una nocin harto gaseosa e indeterminable, es decir, lejos de la objetividad
que se supone debe tener el Derecho. Sin embargo, contra lo que podra pensar-
se inmediatistamente, no se trata de convertir el citado atributo en una prdica
generalizada de los derechos bsicos que reconoce el ordenamiento (libertad,
honor, propiedad, educacin, salud, trabajo, etc.) sino en vislumbrarlo a partir
de un contenido esencial, cuyo fundamento reposa en uno de los valores ms
importantes del derecho: la dignidad.
En efecto, aun cuando no es este el momento preciso para detenernos a
analizar en detalle los alcances de tan significativo valor24 es menester recono-
cer que si el mismo es la base de la cual se desprenden todos los atributos fun-
damentales del ser humano, el ncleo esencial del cual se derivan y en el cual
se residencia cualquiera de los alcances de dichos atributos25, con el derecho a

23 Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Grfica Cisneros, Lima, 1995; pp.
14-15.
24 Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Dere-
cho Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 5, CEC, Madrid, mayo-agosto
de 1982, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar
un concepto preciso de dignidad. Tambin puede verse: GONZLEZ PREZ, Jess. La dignidad de la
persona. Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la
personalidad. En: BENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE y HEYDE. Manual de Derecho Consti-
tucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.,
Madrid, 1996, pp. 117-144; FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor
supremo del ordenamiento jurdico. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ,
Ricardo. Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Dere-
cho). Grijley, Lima, 1997, p. 59 y ss.; SAGS, Nstor Pedro. El concepto constitucional de dignidad de
la persona y su precisin. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo.
Ob. cit., pp. 255-273; DOMNGUEZ HARO, Helder. Crtica al artculo 1 de la Constitucin peruana de
1993 desde una perspectiva humanista; En: PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ RAM-
REZ, Ricardo. Ob. cit., p. 341 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius
et Veritas. Ao X, N 21, PUC, Lima, 2000, pp. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios
fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Lima, 2000; pp. 191-193.
25 La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurdicas originadas a propsito de esos
derechos, razn por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un
ingrediente de dignidad.

51
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la vida no ocurre una excepcin. De tal suerte que la nocin de dignidad, que
hace las veces de un ncleo bsico o intangible de la personalidad, la razn por
la que se justifica la autodeterminacin humana26, conduce inexorablemente a
que el mencionado derecho sea entendido ms all de la ptica estrictamente
existencial, siendo asimilado ms bien como un aceptable o racional modo de
vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reidas
con la situacin o estatus natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo
ser humano.

La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad, asume as una presencia


mucho ms amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbra-
dos en el plano formal. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto
a la colectividad organizada como al Estado, en cuanto titulares de la respon-
sabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se
cumple o, se cumple parcialmente, la dignidad se convierte en simple teora y la
vida se reduce a la existencia formal y, por qu no decirlo, hasta casual. Cuando,
en cambio, se observa a cabalidad el derecho a la vida engrandece sus horizon-
tes y puede, en efecto, hablarse con toda razn de una perspectiva humanista.

De all pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapar-
tida de la existencia, la creacin de un medio27 en el que los derechos del ser
humano no se reduzcan a los linderos de la romntica poesa o el declamatorio
idealismo.

a) La situacin diferencial pero no discriminatoria de la persona y el con-


cebido. A propsito de la vida digna
Si hemos sostenido que la idea de la ptica material ensancha sustancial-
mente el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no
sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido a las
que la propia dimensin existencial en principio distingue ello no ha de apare-
cer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hipte-
sis. Urge precisar que aunque diferencialmente, la dimensin material sin duda
alguna vincula a uno y otro estatus.

Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina, dignidad con
honor. Este ltimo derecho es solo una variante de aquella.
26 Cfr. SANZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos no enumerados y sus elementos de concre-
tizacin. En: SENZ DVALOS, Luis (coordinador). Derechos constitucionales no escritos recono-
cidos por el Tribunal Constitucional. Guas especializadas sobre la Jurisprudencia Constitucional, N
3, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 13 y ss.
27 Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas constitucionales. Ob. cit., p. 15; BERNALES BALLESTE-
ROS, Enrique (con la colaboracin de Alberto Otrola Pearanda). Ob. cit., p. 113 y ss.

52
DERECHO A LA VIDA

En el caso de la persona a la que principalmente nos hemos referido, esta


vinculacin no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o seran prc-
ticamente absolutos encontrando nicamente sus lmites por el lado de aquellos
otros derechos o principios fundamentales que la Constitucin reconoce.

La discusin vendra en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos


dicho que carece de personalidad jurdica, sera ms difcil an reconocerle un
proyecto vital en condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de per-
sonalidad moral28, eventualmente puede suplirse tal vaco, pues lo que a fin de
cuentas dicho concepto intenta precisar es que al margen de concretizaciones ju-
rdicas, la humanizacin del nasciturus, o los ingredientes que le acompaan para
predicar dicha condicin (cdigo gentico, sensibilidad, autoconciencia, etc.) re-
sultan en conjunto la mayor y ms efectiva justificacin para invocar proteccin.

Se debe ponderar que si la propia dimensin existencial es reconocida sobre


el nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dig-
nidad le sea en absoluto indiferente desde que este se enraiza con la vida huma-
na y el derecho a esta ltima, se inicia en rigor con la concepcin29.

Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad ju-


rdica le corresponde o no una vida en dignidad al que est por nacer, estimamos
que debe ser resuelta apelando en primer trmino a la nocin de humanidad,
expuesta lneas atrs, ya que ello legitimara, por decirlo de algn modo, la in-
tervencin del Estado en aras de velar y proteger la vida. Esto supone que si
bien el concebido no tendra en rigor, y por razones obvias, una facultad directa
de invocar esa responsabilidad, en cambio s existira un deber autnomo del
Estado por tutelar la vida de los seres en formacin aunque, en este caso, dentro
de circunstancias muy especiales. De aqu que siendo el Estado el titular prima-
rio de dicho deber se podra intuir que la vida digna del concebido no podra ser
negada salvo casos muy extremos y siempre que el ordenamiento jurdico, o su
cuadro de valores materiales, as lo permita.
b) El principio dignidad en la Constitucin y otros instrumentos
Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapi
en que el reconocimiento del principio dignidad, en relacin directa con los

28 Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: Problemas constitucionales. Ob. cit., p. 34 y ss; VILLANUE-
VA FLORES, Roco. El aborto: un conflicto de derechos humanos. Ob. cit., p. 192 y ss.
29 Cfr. Al respecto, FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento jurdico del concebido. En:
AA.VV. La persona en el sistema jurdico latinoamericano (Contribuciones para la redaccin de un
Cdigo Civil tipo en materia de personas). Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 192.

53
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

derechos fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuen-


tra presente en casi todos los instrumentos jurdicos de relevancia, tanto nacio-
nales como internacionales. No resulta, por lo mismo, una antojadiza elucubra-
cin terica, sino una idea que reposa sobre slidos fundamentos jurdicos.

Recurdese que la misma Constitucin ha reconocido en su artculo 1 que


La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supre-
mo de la sociedad y del Estado.

Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la pti-
ca existencial) y de respeto (que la relacionamos con la ptica material) son aqu
especialmente significativas.

Particularmente trascendente resulta, asimismo, el artculo 3 de la Norma


Fundamental, que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a
la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden
que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional30 y donde lugar es-
pecial ocupa el relativo a la dignidad del hombre.

Coincidente con la misma orientacin, y como demostracin palpable de


que todos los atributos del ser humano tienen un fundamento en la dignidad,
pueden citarse el segundo prrafo del artculo 7 de la norma suprema, cuyo texto
prev que La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una de-
ficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen
legal de proteccin (...). O el artculo 23, prrafo tercero de la Norma Suprema,
que establece que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los de-
rechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, los instru-
mentos internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos
por nuestra repblica han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el
principio dignidad.

As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos sostiene: (...) que


la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento de
la dignidad intrnseca (...). (Prembulo) y que Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (...) (artculo 1).

30 Cfr. SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por
el tribunal constitucional. Ob. cit.

54
DERECHO A LA VIDA

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima,


asimismo, que: (...) todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y de-
rechos (...) (Prembulo).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos argu-


menta a su vez que: (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables y que (...) estos dere-
chos derivan de la dignidad inherente a la persona humana (Introduccin)31.

Y por ltimo, la Convencin Americana de Derechos Humanos advierte de


modo ms directo que Toda persona (...) [recurdese que para la Convencin
persona es todo ser humano] (...) tiene derecho al respeto de su honra y al reco-
nocimiento de su dignidad (artculo 11 inciso 1).

Con alcances amplios en la mayora de los casos (es decir, con la posibi-
lidad que no solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en
general) vemos que se consigna la dignidad como principio fundamentador de
los derechos. Por consiguiente, no se trata de sublimaciones morales sino de
convicciones nada equvocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas expl-
citas, su valor jurdico no puede ser ignorado.

Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensin existen-


cial o formal sino tambin material o integral, esto es, como existencia plena
pero dentro de un contexto compatible con la dignidad es una verdadera exigen-
cia que se impone al razonar de quienes interpretan y aplican el Derecho.

31 Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales.

55
El derecho a la identidad
personal: manifestaciones
y perspectivas

Paula Siverino Bavio*

Sumario Introduccin. I. Aspectos generales. II. El derecho a la identidad en el or-


denamiento jurdico peruano. III. Colofn.

Introduccin

Sin duda, pocos temas son tan actuales y capaces de despertar profundas
reflexiones y polmicas como los relacionados con la identidad. Sin embargo,
pese al creciente inters y la produccin acadmica generados en torno a este
derecho en el Derecho Comparado, en el Per es un tema an muy novedoso y
poco abordado por los operadores del Derecho1.
En esta ocasin intentaremos una delimitacin conceptual del derecho a la
identidad partiendo de la relacin entre libertad-dignidad-identidad, fijando clara-
mente la distincin entre identidad e identificacin y su relacin con el derecho al
nombre, para pasar luego a abordar distintos aspectos del derecho a la identidad.
Cabe sealar que nos limitaremos a lo relativo al derecho a la identidad personal,
sin entrar en consideraciones sobre identidades colectivas. Asimismo, creemos
imprescindible llamar la atencin sobre el rol gravitante que la biotica jurdica
(entendida desde la perspectiva de los derechos humanos) est llamada a cumplir
en el anlisis y resolucin de los problemas que involucran los planteos relativos
al derecho a la identidad. Nos remitimos entonces, por cuestiones de oportunidad
y espacio, a lo ya sostenido en otros espacios sobre el particular2.

* Abogada. Profesora de Derecho Civil I y de Biotica en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Ello pese a que, curiosamente, una obra decisiva para el desarrollo terico y jurisprudencial sobre el de-
recho a la identidad en Latinoamrica (Derecho a la identidad. Astrea, Buenos Aires, 1992) fue escrita
por un jurista peruano, el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
2 SIVERINO BAVIO, Paula. Biotica y derechos humanos, la importancia de una biotica en clave
iberoamericana. En: Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I,

57
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

As las cosas, podra decirse que entre las manifestaciones del derecho a la
identidad personal encontramos aquellas referidas a:

- A la identidad gentica: esto incluye situaciones de diversa ndole, las cua-


les se encuentran relacionadas con: a) la identificacin del recin nacido y
del binomio madre-hijo; b) el derecho a contar con una identificacin legal
(partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); c) el
esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del
nio; d) la tutela de la identidad gentica en relacin con la integridad, la
confidencialidad y la autodeterminacin informativa, la cual incluira las
prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no se-
guras del patrimonio gentico; d) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desa-
rrollo embrionario; e) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin
reproductiva; f) el derecho a la identidad del menor nacido de una insemina-
cin artificial heterloga; g) la identidad gentica y el derecho a la verdad.
- Los planteos relativos a la identidad sexual de personas transgnero.
- Los problemas relacionados con el falseamiento/usurpacin de identidad a
travs del uso de perfiles en redes sociales.
No es la intencin de este artculo desarrollar exhaustivamente, ni mucho
menos agotar la discusin sobre los supuestos abordados. Las limitaciones de
espacio nos obligan a pasar por un rpido, pero creemos necesario, paneo sobre
algunos de los tpicos ms relevantes. Establecido ello, pasaremos al tratamien-
to de los aspectos tericos del derecho a la identidad para retomar luego un
abordaje sinttico de sus manifestaciones.

I. Aspectos generales

1. Identidad y libertad
La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo dife-
rencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre
no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad: esta resulta de la situacin
ontolgica de quien existe desde el ser, ya que la existencia implicalibertad.
El hombre, como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona
humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su

IDEMSA, Lima, pp. 455-468; tambin en Revista de Derecho de las Personas. N 1, La Ley, Buenos
Aires (en prensa).

58
DERECHO A LA IDENTIDAD

vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo, realizar su intransferible y


nico proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a
cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta3.

Y es en este permanente devenir que se crea, se limita y delimita, se define,


se vuelve visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve quien es, s mismo y
no otro. Un ser y, por lo tanto, una identidad. El hombre est destinado a ser
libre y valorativo, y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en
cuanto expresin de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse
estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de
su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. As lo reconocen las declara-
ciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus
cdigos civiles. La particularidad del ser de la especie humana consiste en tener
que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, pues
solo la muerte es el lmite de la existencia, porque esta acaba con la vida y gene-
ra un escenario en donde no hay ms posibilidad de proyeccin4 5.

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vincula-


dos entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual,
psicolgico o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cul-
tural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye
la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse
a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y
potenciales, la que se va forjando en el tiempo6. Identidad es la calidad de lo
idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia de ser efectivamente
la persona que se dice ser: por ello, lo que estar aqu tambin en juego con la
constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente7.

Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser


quien es, es un derecho a la propia biografa8. Pero a la vez, y fundamentalmente,

3 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad. Segunda edicin, Universidad de


Lima, Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. Tercera edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 99. En este caso
Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad
fenomnica (como posibilidad de hacer).
4 No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles limitaciones de las
posibilidades de proyeccin vital justifican la opcin de exigir morir.
5 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 73. y Derecho a la identidad. Astrea, 1992.
6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. En: Jurispru-
dencia argentina. Tomo IV, 1999, p. 889.
7 LAMAS, Marta. Cuerpo e identidad. En: ARAGN, LEN, VIVEROS (Comp.) Gnero e identidad.
TM editores, Uniandes, UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p. 63.
8 FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal. En: BERGEL-CANT
(Coord.) Biotica y gentica. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp. 127-129.

59
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque
as como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configu-
rando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, la
libertad de pensamiento perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo.
Ello porque la existencia es adems co-existencia, es ser-en-s, ser-en-los-otros
y ser-en-el-mundo.

Tal como seala De Cupis,(...) la identidad personal, cabe decir el ser en


s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad
de la persona, no puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser
la verdad, no puede ser eliminada (...) Ser s mismo significa serlo tambin apa-
rentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo
socialmente9.

Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos


que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se
es; en otras palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la auto-
construccin personal.

Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autocons-


truccin; la identidad emana, es conformada por las caractersticas de una per-
sona; de todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino como
un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al
mundo. Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identi-
dad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identi-
dad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso interno, aquello
que no emane del propio individuo no formar parte de ly ser la exclusin de
lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitarsu identidad.

En mrito entonces a lo aqu expuesto, negar a un individuo el reconoci-


miento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de
los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima a sus
derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primer-
simo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que este recibe en la Con-
vencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1
obliga a los Estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser huma-
no. A propsito de este artculo, el recordado profesor Germn Bidart Campos
manifiesta [que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para
que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien

9 DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalit. Tomo II, segunda edicin, Giuffr, Milano, 1982, p. 3.

60
DERECHO A LA IDENTIDAD

concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia


en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere
para ese caso en las circunstancias propias10.

2. Aspectos del derecho a la identidad


Seala Fernndez Sessarego que desde su desarrollo jurisprudencial y doc-
trinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una reali-
dad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto es-
ttico tiene que ver con los signos distintivos y la condicin legal o registral
del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepcin (nombre,
seudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como
el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral, psicolgica de
la persona, su vertiente y patrimonio espiritual11, su personalidad.

Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me per-


mito aqu anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en
cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las cate-
goras antes mencionadas, sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn
matiz al respecto.

En esta lnea de pensamiento debera considerarse en primer lugar que,


segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo)
que permanece en un mismo estado sin mudanza de l12. Desde este enten-
dimiento, sera factible cuestionar si el aspecto llamado esttico es tal, dado
que la imagen, caractersticas fsicas, seudnimo o el estado civil son esencial
y fcilmente variables; y si, en cambio, no sera posible atribuir este carcter
esttico a los signos visibles elegidos para identificar, esta ltima actividad
de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante.La
discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del
derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de personas transexua-
les se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la identidad13.

10 BIDART CAMPOS, Germn.Por un derecho al bienestar de la persona. En: IV Jornadas Latinoame-


ricanas de Biotica. Buenos Aires, 4-6 de noviembre de 1998, Surez, Mar del Plata, 1998, p. 3.
11 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de
Lima, Lima, 1990, p. 220.
12 Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima edicin [versin en lnea] <http://buscon.rae.es/
draeI/http://buscon.rae.es/draeI/>
13 As, el fallo de segunda instancia de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66,
publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de Primera Instancia Civil Capital, Juzgado N 14 senten-
cia del 24/9/74, publicado en: La Ley 1975-A-479, entre otros.

61
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modifica-


cin, pero la propia ley contempla situaciones en la que esta es admitida. El seu-
dnimo, estado civil, caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente
modificables. En lo que respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da
es ampliamente reconocido que el sexo est conformado por varios elementos
(cromosmico, gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o
legal), conformando una realidad compleja en la que si bien pueden presentarse
discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales
de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormo-
nal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad) el individuo responde,
por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria en la que l
mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.

Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elemen-


tos del sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin
esttica de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente,
numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la
rectificacin registral de nombre y sexo en individuos que ya haban atravesa-
do una intervencin de adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que
el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una
identidad contraria al dato gentico.

Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho


a la identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de esta, y que,
por el contrario, puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se
tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar.

Ya desde otro ngulo de anlisis vemos que el derecho a la identidad per-


sonal se nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-s) y otra
externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).

En modo muy sinttico, y sin pretender en modo alguno agotar los ribe-
tes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s
mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas hu-
manas. La faceta externa involucra la dimensin coexistencial del ser humano,
en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primersimo
lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro
de esta faceta ubicamos al proceso de identificacin.

Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia dis-


tinguir entre identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un pro-
ceso especfico, participante de la faceta externa de la identidad, y evitando as

62
DERECHO A LA IDENTIDAD

reducir la nocin de identidad a la de identificacin. Creemos que es til


delimitar con la mayor precisin posible la nocin de identificacin, ya que es
factible preguntarse si es exacta la asimilacin de esta a faceta llamada estti-
ca de la identidad, y si en cambio no tendra un carcter distinto y un grado de
tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.Es preciso aclarar
que a efectos de esta exposicin consideraremos el trmino identificacin en
relacin con la funcin de tutela del inters pblico, sin entrar en el examen de
los procesos identificatorios de conformacin de la psiquis14, lo cual excedera
ampliamente los mrgenes de este trabajo.

3. La identificacin
Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer
que dos cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una
misma. 2.- Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se
busca. (...) 4.- Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos.

La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya


que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe con-
fundirse el derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos
en cuenta a fin de establecer una identificacin. El asiento documental donde
constan los datos personales plasmados para identificar no confiere una identi-
dad, sino que, simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le
ofrecen y segn criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como
evidentes, se le presentan. El proceso de identificacin reconoce lo que es. Una
persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme
se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como
ms evidentes que otros.

Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que,


por el contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad per-
sonal (ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social,
como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la
realidad, plasma los seleccionados y los coteja a posteriori.

El proceso de identificacin, tal como es entendido en este contexto, podra


ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios pre-
viamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles,

14 Cfr. LAMAS, Marta. Loc. cit.

63
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

por ejemplo, caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registra-


dos (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y
segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que veen un momento dado en
un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo
esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera,
rotula esas caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de gua,
plasmando algunos datos y descartando otros.

En un intento por delimitar los conceptos de identidad e identificacin es


posible vislumbrar que habra situaciones en las que estos puedan contraponer-
se. Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas en las que la iden-
tificacin no coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello
una clara violacin de su derecho a la identidad: los casos de supresin de
identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar sustrados
de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero
que son obligados a responder a una identificacin que no responde a su verdad
personal.

Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin


no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea
modificada o, mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo
la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da
cuando se desfigura o se deforma la imagen que uno tiene frente a los dems.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no
son propios de su personalidad, distorsionndolo.

4. La identificacin como nexo social y el derecho al nombre


De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin
cumple una funcin ms profunda: la de ser el nexo social de la identidad.

Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coin-


cidimos con Rabinovich-Berkman en que el nombre es un dato personal y es
la simbolizacin de una autoconstruccin a la que representa: Es la expresin
fontica de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nom-
bre es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales
y con iguales caractersticas15. Y podra decirse que hay un derecho a que esos
datos sean fidedignos.

15 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 2000,
p. 435.

64
DERECHO A LA IDENTIDAD

En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la


proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de disforia de g-
nero-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por ejemplo, el pro-
nombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos), el nom-
bre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de la persona su
poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal y real de la persona
para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye
la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al
que le dedic su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los
otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo.

Desde esta perspectiva sera posible entender que el nombre puede transfor-
marse en un vehculo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejer-
cicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relacin.
Aquello sucede tambin en los casos de sustraccin de menores y alteracin de
su identidad, donde la imposicin de una nueva filiacin plasmada mediante un
nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar a los nios de sus familias, su
pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema ms adelante.

La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente: debe ser reco-


nocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume
la vida de un individuo, la razn misma de su existencia. Este derecho de auto-
construccin es un derecho primordial del ser humano, el cual se desprende de
su libertad y dignidad y al cual nuestro ordenamiento jurdico le otorga rango
constitucional.

II. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano

En la Constitucin del Per el derecho a la identidad est plasmado en el


artculo 2 inciso 1 en los siguientes trminos:

Toda persona tiene derecho: inciso 1. A la vida, a su identidad, a su inte-


gridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Y expli-
citado en uno de sus aspectos en el inciso 19 Toda persona tiene derecho
a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante intrprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontramos un desa-
rrollo ms extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artculo 6 El

65
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho


a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible
a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la ins-
cripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo
Penal. En caso de que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el
Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms id-
neos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas,
autores, partcipes o testigos de una infraccin, falta o delito no se publicar su
identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin. A su vez, el
artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil.

Ahora bien, y a pesar de la amplia frmula mediante la cual se reconoce de


manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podra dis-
cutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurdico peruano viene otorgn-
dose una proteccin procesal suficiente a ese derecho. As las cosas, el Cdigo
Procesal Constitucional contempla en su artculo 25 que (...) procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos,
que enunciativamente, confirman la libertad individual: () 10) el derecho a no
ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte
o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. Aqu vemos cmo se busca
garantizar mediante un trmite sumarsimo un aspecto que se desprende del de-
recho a la identidad vinculado ms bien a la identificacin, tal como se explicar
ms adelante en el desarrollo de este trabajo.

Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, lamen-
tablemente no encontramos mayores precisiones especficas al respecto. Es ms,
el derecho a la identidad no se incluye en el artculo 37 que trata sobre los dere-
chos pasibles de proteccin mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este ar-
tculo contiene una frmula residual que permitira su reclamo mediante el pro-
ceso de amparo, estara por verse si los magistrados aceptaran esta va procesal
o denegaran el amparo por entender que est disponible una va igualmente
satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Cdigo Procesal Civil, artculo 826
y concordantes, que permite la rectificacin del nombre y el sexo registral, va
proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad.

1. Derecho a la identidad e identidad gentica


La nocin de identidad gentica ha cobrado vital importancia con la de-
codificacin del genoma humano. Se vincula de manera estrechsima con las

66
DERECHO A LA IDENTIDAD

nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminacin informativa, en la


medida que nuestra identidad gentica consiste en un conglomerado de infor-
macin (datos genticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea
del conocimiento, acceso o utilizacin sin consentimiento por parte de terceros
(para evitar el riesgo de la discriminacin laboral, del sistema de salud, ventajas
patrimoniales indebidas, etctera). El dato gentico es definido entonces como la
informacin sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por
anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos (Declaracin Internacio-
nal sobre los Datos Genticos Humanos, artculo 2)16.

Vale en este punto recordar los conceptos esgrimidos sobre identidad e in-
tegridad, que confluyen de modo particular en la llamada identidad gentica:
La integridad es la caracterstica propia, el contexto corporal y funcional que
como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger
al hombre como un todo. Mediante este derecho se determina la proteccin de
la estructura corporal (integridad fsica), psicolgica y social de la persona hu-
mana. Cada persona es un ser humano nico en el que convergen informacin
gentica y socializacin. La huella gentica y el genoma son parte del derecho
a la identidad gentica teniendo una estrecha vinculacin con el derecho a la
integridad (al trabajar con elementos biogenticos), a la dignidad (correcta apli-
cacin y uso), a la libertad (autodeterminacin para someterse o no a pruebas
genticas) y a la intimidad (la informacin obtenida es de carcter confidencial).
Este tipo de identidad es entendida por diversos autores en un doble sentido:
identidad genotpica (herencia gentica) e identidad-hbitat17.

Cada individuo posee una configuracin gentica caracterstica. Sin embar-


go, la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues
en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as
como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con
otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad18.

En el mbito jurdico, en el primer artculo de la Declaracin Universal del


Genoma Humano y los Derechos Humanos se establece que el genoma humano
es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana
y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad, y es, en sentido

16 Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genticos cuya activi-
dad no est regulada legalmente, como es la de los bancos de cordn umbilical; qu sucedera si, por
ejemplo, una empresa de seguro mdico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos
genticos de un individuo?
17 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Grijley, Lima, p. 207
18 Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, artculo 3, Unesco, 2003.

67
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

simblico, patrimonio de la humanidad. Esta dignidad impone que no se reduz-


ca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter
nico de cada uno y su diversidad (art. 2). La Declaracin pretende resguardar
el derecho a la dignidad, identidad e integridad de las personas con relacin a su
patrimonio gentico. En la misma lnea lo establece la Declaracin Internacional
sobre los Datos Genticos Humanos (Unesco 2003).

Como sealamos al inicio, podran entenderse como cuestiones vinculadas


a la identidad gentica las relativas a: a) la identidad gentica relacionada con la
definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo
embrionario; b) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin repro-
ductiva; c) la identificacin del recin nacido y del binomio madre-hijo; d) el
derecho a contar con una identificacin legal (partida de nacimiento, documento
nacional de identidad/pasaporte); e) el esclarecimiento de la filiacin extrama-
trimonial y el derecho al nombre del nio; f) la tutela de la identidad gentica
en relacin con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminacin infor-
mativa, que incluira las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no
consentidas o no seguras del patrimonio gentico; g) el derecho a la identidad
del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; h) identidad genti-
ca y derecho a la verdad. Por cuestiones de espacio nos limitaremos a hacer una
resea muy breve de estas, las que sern ampliadas en trabajos posteriores.

2. Identidad gentica y tutela del ser humano en las etapas tem-


pranas del desarrollo embrionario
Sin duda, uno de los debates ms complejos en los ltimos aos a nivel
internacional es el relativo al estatuto ontolgico del embrin, entendiendo por
ello a la discusin sobre la categorizacin jurdica19 de las etapas tempranas del
desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polmica, pero
restringidos por la extensin de este artculo, mencionaremos simplemente algu-
nas reflexiones que se nos plantean sobre el particular.

As, la embriologa ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna


ellas fueron descartadas por el desarrollo de las tcnicas de fecundacin in vitro)
que siendo la vida un proceso que se transmite, la unin de un vulo y un esper-
matozoide (reproduccin sexual) puede dar origen a una nueva realidad vital, el

19 Vale aclarar que el debate jurdico o tico no es acerca de cundo comienza la vida, lo cual est estable-
cido fuera de toda duda, sino en qu momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima
que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qu categora, en qu medida de tutela y en funcin de qu
argumentos.

68
DERECHO A LA IDENTIDAD

cigoto, si bien no es la nica manera, ya que tambin es posible originar un ser


vivo20 mediante la clonacin reproductiva (reproduccin asexual).

Dado el origen de las clulas de las que procede en trminos de identidad


gentica, el embrin pertenece a la especie humana; pero, basta este dato para
dotarlo de personalidad jurdica?

La tesis de la fecundacin, que entiende que estamos frente a un sujeto


tutelable desde la unin del vulo y el espermatozoide, o bien desde la fusin
de los proncleos entiende que s21. Esto es negado por otras tesis, como la de la
anidacin, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturaliza-
cin del no nacido22.

Una cuestin interesante sostenida por la tesis de la anidacin en relacin


con la identidad gentica son las objeciones de reducir al genoma humano la
determinacin de la humanidad, dado que hasta el momento de la anidacin
(proceso que ocurre entre el da 6 y el da 10 aproximadamente desde la fecun-
dacin) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las
clulas del cigoto totipotentes hasta el estadio de mrula (da 3/4) es factible
de dividirse en dos o ms partes generando dos o ms individuos (gemelacin).
Este fenmeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigo-
tos se fundan en uno solo23.

Asimismo, es posible comprobar que la masa celular no est integrada ni-


camente por material biolgico que dar lugar al embrin (embrioblasto), sino
que adems lo est por material biolgico que formar las membranas extraco-
ronica, la placenta, el cordn umbilical (troflobasto); as se ha sostenido que
los derivados trofoblsticos estn vivos, son humanos, estn vivos y tienen la
misma composicin gentica que el feto y son expulsados al momento del naci-
miento son una persona?24. Por otra parte, debe tenerse presente que antes de

20 Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metablicos los cuales
consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse.
21 VILA CORO, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de Madrid, Ma-
drid, 1995, p. 29 y ss.
22 FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El comienzo de la vida humana: el embrin como persona y como su-
jeto de derecho. En: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003, p. 284 y ss.
23 LACADENA, Juan. La naturaleza jurdica del hombre. Consideraciones relativas al aborto. En:
Cuenta y Razn. N 10, Fundes, Madrid, 1983, p. 39; citado por MARTNEZ, Stella Maris. El estatuto
ontolgico del embrin. En: GARAY, scar (Coord.) Responsabilidad profesional de los mdicos.
tica, Biotica y Jurdica, Civil y Penal. La Ley, Buenos Aires, 2002 p. 463.
24 JONES, H. W. Human conception in vitro. Robert G. Edwards Jean Purdy (Edit.), 1982, p. 353;
citado por MARTINEZ, Stella Maris. Loc. cit.

69
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la anidacin entre el cincuenta y el setenta por ciento de los vulos fecundados


se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con
la anidacin) y antes de este momento es probable que el vulo fecundado dege-
nere en un proceso embriolgico fallido (teratoma o mola hidatiforme).

Hemos dicho que un ser vivo puede generarse tambin mediante un proce-
dimiento de reproduccin asexual llamado clonacin reproductiva por transfe-
rencia nuclear. Esta prctica ha concitado el rechazo internacional (y est prohi-
bida en la legislacin peruana) por entenderse, entre otras objeciones, que atenta
con el derecho a la identidad en trminos genticos, al negarle a un individuo la
posibilidad de tener un cdigo gentico nico (ya que su ADN sera idntico al
del donante de la clula somtica) y que este fuera producto del pool (azar) ge-
ntico, resultando una violacin a la libertad e identidad individual en la medida
que se expone a un ser a la determinacin como copia gentica de otro ser
vivo. Asimismo, hay predeterminaciones de la identidad gentica en el uso de
tcnicas de fecundacin in vitro que se consideran ticamente reprobables tales
como la seleccin del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la
seleccin de caractersticas especiales, y se discuten actualmente los mrgenes
de la terapia gnica25, sobre todo cuando las modificaciones del genoma son
transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente
en el genoma del paciente sino alterando su descendencia, as como la legitimi-
dad del diagnstico preimplantatorio y las condiciones del consejo gentico26.

3. Identidad e identificacin en la legislacin y jurisprudencia


peruana
Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha sus-
citado hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin
de las personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe

25 Como indica Bergel en su trabajo La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el
Derecho; en: BERGEL-MINSYERSKY (Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p 332: Las terapias gnicas pueden orientarse a: a) modificacin gentica (correccin de parte
de un gen anmalo para que vuelva a funcionar); b) sustitucin gnica (cambiar un gen anmalo por
uno normal); c) insercin gnica (introducir un gen normal de forma que elabore el producto gnico
necesario , dejando al mismo tiempo el gen anmalo en su sitio en la clula).
26 Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Gentica y Derecho. Astrea, Buenos Aires, 2003; BERGEL. Ob.
cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Editorial de la Universidad Catlica Argentina, Bue-
nos Aires, 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO, Roberto. Nacer bien, consideraciones cientficas, ti-
cas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.

70
DERECHO A LA IDENTIDAD

107 de octubre de 2006, un importante problema relativo a la identidad de las


personas es la indocumentacin, el cual afecta cerca de un milln de personas27.

De manera muy sucinta puede sealarse que en el informe de la Defensora


del Pueblo se mencionan varias barreras que el mismo sistema ha generado o
tolerado. Explicaran esta situacin, entre otros factores: el cobro de tarifas lega-
les28, una serie de trmites engorrosos e ineficientes, la destruccin de registros
pblico en zonas de la sierra producto de la violencia interna de pocas pasadas.
La irregularidad de los procedimientos que contraran la normativa vigente afec-
ta principalmente a las personas de menos recursos.

Se estima incluso que cerca del 3.5% de la poblacin carece de documento


nacional de identidad. Esto llev al Reniec29 a crear en el ao 2005 el Plan
Nacional de Restitucin de la Identidad30, con el objetivo de erradicar al me-
diano plazo la indocumentacin, principalmente de las poblaciones en situacin
de vulnerabilidad.

El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la ma-


teria en los Expedientes Ns 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas);
0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla
San Miguel); 0518-2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos
Antonio Alvarez Rojas).

En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relati-


vas a la relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elemen-
tos relativos a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As
se ha dicho que: Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una
restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda alguna, constituye
el fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el

27 [E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimiento asciende a
313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400
hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o
algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe
107, p. 12).
28 El artculo 98 de la Ley 26.497 establece la gratuidad del trmite de inscripcin de los recin nacidos y
la obtencin de la primera copia de la partida de nacimiento.
29 El Reniec (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con la finali-
dad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil, siendo hasta
entonces las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos.
30 Mediante Resolucin Jefatural N 692-2004, de fecha 22/10/04, se cre la Comisin de Alto Ni-
vel encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11/07/05 mediante Resolucin Jefatural
N 772-2005 y se lo llam Documentando a las personas indocumentadas. El Reniec estima que de
2003 al ao 2007 se habran repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un milln en
forma subvencionada <http://www.reniec.gob.pe/portal/Principal.jsp>.

71
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

proceso constitucional de hbeas corpus (Exp. N 0243-2007-HC/TC, funda-


mento 5). El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a
la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su ti-
tular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polticos (...). Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI
depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los dere-
chos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica (Exp.
N 2273-2005 PHC/TC, fundamento 25).

De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mauca Quiroz31 resulta
sin duda el ms ilustrativo sobre los parmetros manejados por los magistrados
del Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la
identidad. Volveremos sobre este caso al hablar sobre el derecho a la identidad
sexual.

4. Identidad y filiacin
Otra derivacin de nuestra identidad gentica es aquella vinculada con la
posibilidad de determinar la filiacin. Aqu nos encontramos ante la relacin
entre identidad y filiacin, ya sea relativa a la filiacin extramatrimonial como
a los problemas generados por la determinacin de la filiacin producto de una
fecundacin heterloga.

Ya hemos dicho que el nombre es la expresin fontica de la identidad y


un dato personal, que conforme el Cdigo Civil peruano se integra con los pro-
nombres y los apellidos; en el caso del hijo matrimonial, con el primer apellido
del padre y el primer apellido de la madre. En el caso de los hijos extramatrimo-
niales, de ser reconocido por ambos progenitores se sigue la misma regla, y en
caso de ser reconocido solo por uno de los progenitores, al nio le correspon-
der los dos apellidos del que lo reconozca. La anterior redaccin del Cdigo
Civil (artculo 21) prohiba a quien inscribiera al nio (habitualmente la mujer)
denunciar el nombre de la persona con quien se haba tenido el hijo. Esta norma
motiv el informe N 74 de la Defensora del Pueblo32 donde se estima que la
negativa a denunciar con quin se tuvo el hijo y solicitar, por ende, la inscripcin
del nio(a) con el apellido del padre y la madre era lesivo tanto de su derecho

31 Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del juez Vergara Gotelli.
32 DEFENSORA DEL PUEBLO. La afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/las
hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de los nacimientos. Informe N 74, septiembre de 2003.

72
DERECHO A LA IDENTIDAD

a la identidad cuando de su derecho a la igualdad al ser discriminado por su


origen (filiatorio).

Se lesionara la identidad cuando de la conformacin de su pronombre y


apellidos (con los dos apellidos maternos) se deducira que es la hermana(o) de
quien en realidad es su madre; afectando adems el derecho a la verdad biolgi-
ca en la medida que claramente no ha sido procreado solo por su madre y tiene
el derecho a conocer a sus padres. Finalmente, deber tomarse en cuenta que la
carencia del apellido materno sealara su origen extramarital.

El informe propici la modificacin del artculo 21 del Cdigo Civil a tra-


vs del artculo 1 de la Ley N 28.720 del 2006, el cual que actualmente seala
Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimien-
to del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la
persona con quien lo hubiera tenido. En ese supuesto el hijo llevar el apelli-
do del padre o la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor,
en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin,
dentro de los treinta das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en cono-
cimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir al hijo con sus
dos apellidos.

El informe de la Defensora entiende que la posibilidad de interponer una


demanda de usurpacin (exclusin) de nombre proporcionara proteccin sufi-
ciente a los derechos de las personas afectadas por la consignacin de su nom-
bre en la partida de nacimiento de quien no fuera su hija(o). Asimismo, tiene
estrecha relacin con esta disposicin la Ley N 28.457,del ao 2005, relativa al
reclamo de paternidad extramatrimonial, la cual fue cuestionada en su constitu-
cionalidad, tal como se explicar luego.

Algunos autores han propuesto distinguir entre identidad gentica e


identidad filiatoria. La primera (...) se conformara con el patrimonio gen-
tico heredado de los progenitores biolgicos, o sea, su genoma, a travs del cual
se establece la identidad propia e irrepetible de la persona. La identidad filiatoria
en cambio, es un concepto jurdico. Es la que resulta del emplazamiento de una
persona en un determinado estado de familia con relacin a quienes aparecen
jurdicamente como sus padres33.

33 ZANONNI, Eduardo. Derecho de famlia. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 320, citado por LEVY, Lea
e IIGO, Delia. Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida. En: BERGEL-MINSYERSKY
(Coord.) Biotica y Derecho. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 260.

73
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Vale mencionar que en razn de las posibilidades abiertas por las tcnicas
de fecundacin asistida, particularmente en su variante heterloga (con material
gentico donado, ajeno a la pareja) en trminos procreacionales hoy debemos
distinguir entre progenitores genticos (quienes aportan el material gentico,
vulos o espermatozoides); la madre gestante, que puede o no ser la que aporte
el vulo pero entra sin duda en la categora de madre biolgica en la medida
que aloja, nutre y asegura el proceso gestacional imprescindible para el desa-
rrollo del embrin y da a luz; y los padres sociales, que son quienes buscan
y asumen el ejercicio de la maternidad o paternidad; y los padres legales, que
son aquellos emplazados en el estado de familia correspondiente. Creemos que
las particularidades de la generacin de un nuevo ser por va de la fecundacin
asistida demandan, entre otras cuestiones, una diferente valoracin de la prueba
de ADN en los procesos de impugnacin de la maternidad/paternidad, dado que
el dato gentico es insuficiente en estos casos para definir la maternidad/pater-
nidad legal, conceptos que deben ser deconstruidos y reconstruidos a la luz de
un cuidadoso anlisis biotico, para evitar soluciones reidas con la justicia y el
inters superior del nio/a; posicin que desarrollaremos en un prximo trabajo.

En pases que han legislado las tcnicas de fecundacin asistida (no es el


caso del Per) se ha generado la controversia relativa a la tensin existente entre
el derecho al anonimato del donante de material gentico y el derecho a cono-
cer su identidad gentica, su origen, del nio(a) producto de una fecundacin
heterloga. La mayora de las legislaciones vedan la posibilidad de averiguar
la identidad del donante de material gentico, salvo casos excepcionales donde
esta informacin sea vital para conservar la vida o la salud del nio(a).

En el Per, el 100% de las clnicas de fertilidad que realizan procedimien-


tos de alta complejidad (fecundacin in vitro) tienen entre sus opciones la de
recurrir tanto a esperma como a vulos de donante (pese a la cuestionable veda
del artculo 7 de la Ley General de Salud), y es de considerar que mientras que
la tasa de embarazo con vulos propios ronda el 20% la tasa de embarazos con
vulos donados se acerca al 70%. Dado que cada vez son ms las mujeres que
por postergar la maternidad (la edad reproductiva ptima es entre los 18 y los 28
aos) tienen como nica opcin para lograr un embarazo el recurrir a ovocitos
de donante, la realidad parece indicarnos que es un tema que habr que abordar
ms temprano que tarde, considerando, por otra parte, la desorientacin bioti-
ca de la jurisprudencia producida sobre este tema34.

34 Vale mencionar una sentencia relativa a la impugnacin de la maternidad de una menor concebida por
fecundacin heterloga (con vulos donados) que omiti pronunciarse (y considerar) sobre el inters

74
DERECHO A LA IDENTIDAD

Alguno de los problemas vinculados con el derecho a la identidad y la de-


terminacin de la filiacin extramatrimonial fueron abordados por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en agosto de 2007 a pro-
psito del Expediente N 1699-200735. La causa se origina en una demanda de
la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la filiacin extramatrimonial de
su hijo. En el expediente, que subi en consulta a la sala mencionada, se discuti
sobre la aplicacin de la Ley N 28.457 y su adecuacin constitucional, al deter-
minar si la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso.

Bsicamente la norma habilita a quien tenga legtimo inters a recurrir ante


un juez de paz letrado para obtener una declaracin de paternidad; el emplazado
tiene diez das desde la efectiva notificacin para oponerse, y de no hacerlo, el
mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad. La oposicin sus-
pende el mandato si el reclamado se obliga a someterse a un examen de ADN,
pero en caso de transcurrir diez das sin efectuarse el estudio, se le atribuir la
paternidad alegada36. La sala estima que en el caso es necesario realizar una
ponderacin de derechos: debido proceso y libertad del requerido versus dere-
cho al nombre y la identidad del menor involucrado, para concluir finalmente

superior de la menor; la cual fue despojada de su madre y su identidad al basarse en una interpretacin
de llano reduccionismo gentico. Se trata de recurso de casacin resuelto por la Sala Civil Perma-
nente de la Corte Suprema de Justicia en la Causa N 5003-2007 por sentencia del 6/5/2008. En el
caso se trata de un fecundacin heterloga, donde la mujer recurre a un ovocito donado y utiliza (sin
su consentimiento) el semen de su ex pareja, gestando y dando a luz a una nia. Al ser demandado, la
ex pareja reconoce la paternidad y asume pasar alimentos. Ante este cuadro, la actual esposa del seor
involucrado demanda, en representacin de su hijo menor de edad (hijo matrimonial), la impugnacin
de la maternidad, por no tratarse de la madre gentica de la nia, y dado que la nica filiacin (gentica)
acreditada es la del padre. Rechazado en las instancias previas, la sala hace lugar al pedido, y ordena
revocar la determinacin de la filiacin matrimonial, por no tratarse de la madre gentica. Igual razona-
miento (aunque con consecuencias menos dramticas) sigue la jueza del 15 Juzgado de Familia de Lima
en el caso S:A c/ A y otro Expediente N 183515-2006-00113, actualmente elevado en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
35 Caso Horna Quevedo c. Vilchez Villalobos s/ filiacin extramatrimonial. Sentencia de la Corte del
13/8/06.
36 Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artculo 1 que quien tenga
legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez de paz letrado que
expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del
plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial
de paternidad, mientras que en el artculo 2 se establece que La oposicin suspende el mandato si el
emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes (...) Si
transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por
causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad. Por otra parte, se evala si no hay una violacin al debido proceso, al admitirse
la presentacin de una demanda de filiacin, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que
pruebe lo afirmado, siendo que el juez debe emitir una resolucin declarando la filiacin demandada sin
que se haya pasado por una etapa probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al
momento de recurrir al rgano jurisdiccional.

75
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

que la norma se ajusta a Derecho, ya que el aludido es libre de oponerse o no,


realizarse o no el examen de ADN, prueba considerada cientficamente determi-
nante para establecer la filiacin. En el considerando noveno expresa que el de-
recho a la identidad y el nombre es fundamental, el primero en ser reconocido;
y en el dcimo agrega que (...) en el Derecho moderno, la investigacin de la
paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la
identidad y al nombre que tiene toda persona (...)37.

5. Derecho a la identidad y derecho a la verdad


Por ltimo, y sin pretender ms que dar una brevsima panormica sobre el
tema, mencionaremos el derecho a la identidad gentica y su relacin con el de-
recho a la verdad. Uno de los sucesos ms terribles, cuyos graves perjuicios se
sienten hasta el da de hoy, fueron consecuencia directa del terrorismo de Estado
perpetrado desde el ltimo periodo del gobierno peronista de 1973-1976 y du-
rante la dictadura militar que tomara el poder en la Argentina en marzo de 1976
y hasta 1983: nos estamos refiriendo aqu a la apropiacin y supresin de iden-
tidad de nios secuestrados junto a sus padres o nacidos en centros clandestinos
de detencin38. Esta circunstancia ha sido la causa que la prueba de identidad
gentica tenga en la Argentina un ribete especial, propiciando la creacin del
el Banco Nacional de datos Genticos (BNDG)39, a fin de obtener y almacenar
informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflic-
tos relativos a la filiacin.
Se ha dicho reiteradamente que la verdad es un derecho de la sociedad y
un derecho individual, pues una sociedad justa no se puede construir sobre la
base de la mentira40. Por ello, tanto la Corte Suprema Argentina (CSJN Fallos
322:2139, 1990) como el Tribunal Constitucional peruano (caso Villegas Namu-
che Exp. N 2488-2002 HC/TC) reconocieron el derecho a la verdad como uno
de los derechos implcitos que se desprenden de la Constitucin41.

37 Agrega a continuacin (...) nuestro Cdigo Civil vigente concedi tal accin en los supuestos previstos
en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley N 28457, para
incluir como inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o cientfica, como
consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba
denominada del ADN.
38 Cfr. BERGEL-KEMELMAJER Estudio sobre el genoma humano en la Argentina. En: Panorama
sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, SAADA Alyda
VALADS Diego, Coordinadores, UNAM Red Latinoamericana y del Caribe de Biotica, Unesco,
Mxico, 2006, p.12 y ss.
39 Creado por Ley N 23.511, B.O. del 10/7/87 y reglamentada mediante Decreto Nacional N 700/89.
40 GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 257.
41 GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada. La Ley, Bue-
nos Aires, 2001, p. 276.

76
DERECHO A LA IDENTIDAD

Ms complejo ha sido el derrotero en la jurisprudencia argentina en rela-


cin al conflicto suscitado entre el derecho a saber (de los abuelos biolgicos)
y a no saber (del nio(a) nacido(a)), como ejemplifican los procesos iniciados
por las abuelas de madres desaparecidas que haban dado a luz en cautiverio o
haban sido secuestradas con sus hijos pequeos, a fin de que, una vez ubicado
el nieto(a) sustrada(o) pueda requerirse que se practiquen sobre l o ella los es-
tudios de ADN para verificar su identidad, ante lo cual los aludidos se negaban.
En el polmico caso Vzquez Ferrera s/incidente de apelacin, en el marco
de una querella promovida por la madre de una hija desaparecida durante 1977
y la supuesta abuela de la hija de esta, la Corte Suprema de Justicia argenti-
na resolvi que las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a
la retencin de los documentos filiatorios de la recurrente (supuesta nieta) y la
extraccin compulsiva de sangre resultaban contrarias a derecho, por lo que co-
rresponda su revocacin. Respecto de la extraccin de sangre, el voto mayori-
tario sostuvo que si la recurrente, quien era mayor de edad y capaz, no quera
conocer su verdadera identidad, el Estado no poda obligarla a investigarla ni a
promover las acciones judiciales destinadas a establecerlas42.

6. El derecho a la identidad sexual


El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la iden-
tidad estrechamente relacionada con los derechos sexuales.
La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de la identidad
personal en la medida que la sexualidad est presente en todas las manifestacio-
nes de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una
pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad,
a la salud, la integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo. La
identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas
que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexua-
les. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la
identidad total de las personas43.
Las coordenadas de identificacin se establecen, en primer lugar, en refe-
rencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible
de la diferenciacin humana. La identidad sexual est constituida por tres com-
ponentes que es preciso reconocer y diferenciar: identidad de gnero, que es la
conviccin ntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro

42 BERGEL-KEMELMAJER. Ob. cit., p 31.


43 Cfr. LAMAS Marta. Loc. cit.

77
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

sexo, ms all de sus caractersticas cromosmicas y somticas; rol de gnero,


referida a la expresin de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con
las reglas establecidas por la sociedad; y orientacin sexual, vinculada a las pre-
ferencias sexuales en la eleccin del vnculo sexo-ertico.
Asimismo, la doctrina especializada es constante en reconocer que el sexo
se conforma por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psico-
lgico, registral o social, los cuales interactan en el sujeto de modo tal de confi-
gurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo pese a que pueda
haber discordancia entre uno o varios de sus elementos se definir finalmente
en un sentido u otro, segn la profunda experiencia vivencial del individuo44.
Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar
una identificacin al recin nacido (en razn de su sexo anatmico) no significa
que estos no existan, y menos an que llegado el momento de un reclamo en
sede judicial no deban ser considerados.
En la mayora de los casos estas facetas se manifiestan en una unidad ar-
mnica que responden a lo que es percibido como el gnero asignado. Pero
qu sucede cuando por alguna causa a nivel gentico, hormonal o psicolgico se
genera una discordancia entre los diversos elementos?
En este escenario existe un universo de situaciones posibles y, entre ellas, que
el reclamante sea una persona intersexual, travesti o transexual. Si bien parten de
supuestos diferentes, en todos los casos la discordancia entre la identidad que os-
tenta el individuo, su apariencia y lo que predica su documento de identidad, con
pronombre y asignacin de sexo opuesto al que presenta a la vista son causa de
discriminacin, violencia e infinidad de problemas y limitaciones en la posibilidad
de ejercer sus derechos, aun de los ms bsicos. Entre ellos, el derecho primaria-
mente afectado es el derecho a la identidad personal, pero no el nico.
En esta ocasin, y aunque por razones de espacio no podemos extenderemos
sobre el tema45, baste sealar que en diversos pases, entre ellos la Argentina,

44 Ver al respecto HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATIONS


The standards of care for gender identity disorders - sixth version; REID, Russel. Psychiatric and
psychological aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council
of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993; GOOREN, L. Biological aspects on transsexualism and their
relevance to its legal aspects. Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law.
45 Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula. Breves apuntes
sobre transexualidad y derecho a la identidad. En: Revista Persona. N 41, mayo de 2005 [versin en
lnea] <http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm>; dem. La transexualidad y el
derecho a la identidad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 123, Lima, 2004, pp. 69-82; dem.
Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual.
En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I.
Adrus, Arequipa, Per, setiembre de 2008, pp. 229-244.

78
DERECHO A LA IDENTIDAD

el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced


a la solicitud de autorizacin para someterse a una operacin de reasignacin
sexual y/o la posterior modificacin de pronombre y gnero de los documentos
de aquellas personas que vivenciaban una situacin de intersexualidad (herma-
froditismo o pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad (disforia de g-
nero46), y ha tenido diversa suerte en los tribunales locales, pasando del absoluto
rechazo (y del uso de virulentas y muy cuestionables, me animara a decir,
expresiones de los jueces), hasta su actual aceptacin por buena parte de la doc-
trina especializada y algunos magistrados47.

En el Derecho Comparado es numerosa la jurisprudencia que reconoce el


derecho a la identidad sexual. En el caso peruano, si bien no aborda especfica-
mente el derecho a la identidad sexual, vale mencionar el caso de Karen Mauca
Quiroz. En estos actuados la demandante interpone una demanda de hbeas cor-
pus contra el jefe del Reniec en febrero de 2005, al considerar que la negativa de
dicho organismo a otorgarle un duplicado de la ltima versin de su DNI vulne-
ra sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psqui-
ca y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Trigsimo
Primer Juzgado Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar
que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha se-
alado los pormenores relacionados a su doble inscripcin en el Reniec. Contra
esta sentencia la seora Mauca Quiroz interpone recurso de agravio constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional peruano48.

46 Grosso modo puede decirse que una persona transexual, a quien se le han practicado diversos exmenes
para descartar patologas psiquitricas y anomalas cromosmicas u hormonales propias de estados
intersexuales, presenta una sintomatologa definida en el DSMIV como disforia de gnero, que lo ha
llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del gnero opuesto a su gnero de origen,
y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente
como quien verdaderamente es, proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e interven-
ciones quirrgicas de adecuacin sexual.
47 Al momento, en Argentina los pedidos de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de inter-
sexualidad son acogidas favorablemente, mientras que si bien subsiste cierta resistencia a reconocer los
derechos de los transexuales se percibe un lento pero firme cambio de tendencia; en los ltimos aos se
han aceptado cambios de pronombre en transexuales operados, y en no operados se autoriz la interven-
cin quirrgica de adecuacin sexual y modificacin registral , en funcin del derecho a la identidad, la
dignidad personal y el proyecto de vida.
48 Vale sealar que la seora Karen Mauca Quiroz haba sido inscrita en su partida de nacimiento bajo
el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo masculino y tanto su primero como segundo
DNI haban sido confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificacin judicial de nombre
y la modificacin del acta de nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro
Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta recurri al Reniec a fin
que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, en razn de lo cual se le entreg un nuevo
DNI, esta vez como Karen Mauca Quiroz, cuyo extravo da origen al reclamo de autos. A raz de estos
hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz un examen de confrontacin mono-
dactilar que concluy que exista identidad dactilar entre todas las muestras, tratndose de una misma

79
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podra entenderse
como una solucin formal. No nos explayaremos en este momento sobre los por-
menores del caso, ya que consideramos amerita un tratamiento detallado. Baste
sealar que si bien el Tribunal se detiene en una interesante explicacin sobre
el rol de la dignidad en el ordenamiento jurdico peruano como valor, derecho y
elemento fundante de los derechos fundamentales y menciona la relacin entre la
dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica unas lneas a definir muy
vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la situacin de doble
identidad sexual que subyace al caso. En el entendimiento de que la demandan-
te solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial previo no
cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el Reniec incurre en una
demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales alega-
dos, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al Reniec que extienda un
nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibili-
dad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.

Hasta el momento, si bien no han habido planteos con el objetivo directo


de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual ante las ms altas
instancias judiciales, pueden rescatarse elementos de reflexin muy vlidos de
al menos tres casos en los que pueden trazar puntos de relacin con el tema que
nos ocupa: el caso de Karen Mauca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad
de diversas normas de la justicia militar y el caso lvarez Rojas49, los cuales
comentamos en su oportunidad50.

7. Los falsos perfiles en las redes sociales


Dos palabras simplemente sobre un problema cada vez ms frecuente, el
robo, la suplantacin o la creacin de falsos perfiles en las redes sociales (Face-
book, Twitter, etctera) como medio de lesionar derechos fundamentales. Estas
acciones pueden ir desde crear un perfil bajo un nombre falso (el de alguna

persona biolgica que, sin embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la
Inscripcin N 19327439 a nombre de Karen Mauca, al tratarse de una nueva inscripcin efectuada
por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, quien, al entender del procurador pblico del Reniec,
ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual.
49 Exp. N 2273-2005-PHC/TC, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006; Exp. N 0023-2003 AI/TC, Defensora del Pueblo, sentencia del 9 de junio de
2004; Exp. N 2868-2004-AA/TC. Jos Antonio lvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del
ao 2004.
50 SIVERINO BAVIO, Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a
la identidad sexual. En: AA.VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, setiembre 2008, pp. 229-244.

80
DERECHO A LA IDENTIDAD

celebridad o personaje famoso, por ejemplo) con el que las personas se comu-
nican creyendo que lo hacen con la persona cuya identidad se suplanta; a crear
un perfil hacindose pasar por alguien (generalmente una persona cercana, ex
pareja o amigo/a, etctera), elaborando un perfil perjudicial con fotos, comen-
tarios, relatos de la vida cotidiana, reales o inventados (que muestre conductas
promiscuas, indecorosas, deshonestas), lo cual tiene por objetivo daar la buena
reputacin del afectado/a y dar una falsa idea acerca de quien se es51. La intru-
sin no autorizada en el correo electrnico de alguien, remitiendo correos inju-
riosos a personas conocidas del afectado(a) es tambin una conducta susceptible
de reproche y reparacin legal.

III. Colofn

Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que, pese a ser un de-


recho fundamental, y uno tan palpable, con el que convivimos cotidianamente
piel adentro, ha sido uno de los ltimos en suscitar la atencin de la doctrina y
obtener el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho. Ahora bien,
las exigencias propias de la convivencia multicultural en una democracia plura-
lista y el avance de la ciencia que nos asombra da a da con su poder transfor-
mador capaz de afectar incluso a la especie humana en cuanto tal, nos obliga en
la actualidad a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y los alcan-
ces de su tutela jurdica. Por ello, en el presente trabajo se ha intentado estable-
cer algunas pautas y puntos de partida para lo que entendemos es una necesaria
discusin sobre temas polmicos y novedosos sobre los que habr mucho por
reflexionar y producir en trminos jurdicos.

Reiteramos nuestra conviccin acerca que temas tan sensibles como los
relativos a las manifestaciones del derecho a la identidad exigen un abordaje
interdisciplinario, los cuales vayan ms all de una literal interpretacin de nor-
mas que, en la mayora de los casos, no fueron pensadas para regular supuestos
como lo que nos imponen los actuales desarrollos tecnolgicos o sociales. En
este escenario, la biotica, comprendida de desde un enfoque de derechos huma-
nos, se nos presenta como una herramienta de anlisis tico, poltico y jurdico
valioso para abordar la resolucin de temas tan complejos y en los que se dis-
cute, ni ms ni menos, que el patrimonio ms vital y crucial de un individuo: su
identidad.

51 Noticia del diario La Nacin: Facebook invadida por falsas identidades. Seccin informacin gene-
ral, noticia del viernes 31 de julio de 2009, < http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1156930>
[visitada el 31 de julio de 2009].

81
Derecho a la igualdad
en el Per: modelo para armar,
avances y retos por enfrentar.
Reflexiones a la luz de la
jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional
sobre el particular

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera*

Sumario I. Anotaciones preliminares. II. Apuntes sobre la configuracin de la


igualdad en el Estado Constitucional. III. La configuracin de la igualdad
en el Per, tanto a nivel del texto de la Carta de 1993 como de la jurispru-
dencia de nuestro Tribunal Constitucional. IV. Algunas breves reflexiones
a modo de conclusin.

I. Anotaciones preliminares

Sin duda alguna hoy un elemento central en la configuracin de todo Es-


tado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio
y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho derecho
involucra o puede acarrear. Ahora bien, necesario es aqu tambin anotar como
en pocas situaciones se hace ms evidente la progresiva conformacin de dicho
Estado Constitucional que en la evolucin de los alcances de la igualdad, valor,
principio y derecho cuyo contenido, funciones y lmites se han redimensionado
de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo
social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos ha-
ciendo referencia.

* Catedrtico de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.

83
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Estamos entonces ante un tema sometido a un tratamiento cambiante,


en donde por lo mismo las previsiones constitucionales especficamente esta-
blecidas muchas veces han devenido en insuficientes y, por ello, donde la labor
de los(as) intrpretes vinculantes de la Constitucin (y sobre todo, de aquellos
que desempean funciones de carcter jurisdiccional) adquiere una capital re-
levancia. En esta ocasin, y por cuestiones de tiempo y espacio, y luego de una
rpida referencia al contexto anterior, buscar circunscribirme a los alcances del
por llamarlo de alguna manera actual modelo peruano de tratamiento a este
tema.

Y es que en el Per se hace patente que, frente a la insuficiencia de un tra-


tamiento constitucionalmente expreso, situacin que aqu nicamente podremos
constatar y resear, ha habido un esfuerzo jurisprudencial por completar o ase-
gurar un tratamiento ms cabal del tema hoy sometido a nuestro anlisis. Ahora
bien, es necesario anotar que ese esfuerzo jurisprudencial, asumido bsicamente
por nuestro Tribunal Constitucional, ha tenido indudables aciertos, pero tambin
lamentablemente no ha estado exento de algunas imprecisiones, as como de la
formulacin de varios pronunciamientos que, por lo menos, cuentan con un sus-
tento bastante discutible.

El objeto del presente trabajo ser entonces el de, en primer trmino, con-
signar una breve resea sobre la evolucin del concepto igualdad, para luego
pasar a, siquiera en grandes rasgos, describir lo hecho por el Tribunal Consti-
tucional peruano al respecto, efectuando una evaluacin crtica de lo avanzado
hasta hoy, poniendo especial nfasis en anotar los retos a enfrentar. Pasemos a
emprender esta labor de inmediato.

II. Apuntes sobre la configuracin de la igualdad en el Estado


Constitucional

Como es de conocimiento general, las primeras invocaciones a la igualdad


en su triple condicin de principio, valor y derecho la encontramos en el contex-
to de la configuracin del constitucionalismo liberal. All, buscndose superar
un contexto con una clara connotacin estamental, se propici una actuacin es-
tatal destinada a la tutela de derechos individuales considerados como anteriores
a dicho Estado e invocables en beneficio de cualquier persona, sin importar su
particular condicin econmica. Y junto a ello, como lgica consecuencia de lo
ya expuesto, se le reconoca a todas las personas una misma situacin, la propia
de ser sujetos de derechos comunes a todos, derechos regulados por idnticas
normas y pasibles de ser defendidas ante los mismos tribunales.

84
DERECHO A LA IGUALDAD

Sin embargo, esta comprensin de la igualdad en un sentido ms bien for-


mal, sin duda alguna un avance frente al anterior escenario existente, parta de
antemano con una gran limitacin, la cual se hizo cada vez ms ostensible con
el desarrollo de determinados procesos sociales, polticos y econmicos: y es
que esa comprensin, deliberada o involuntariamente, parta de desconocer una
realidad ms bien marcada por la diferencia, diferencia la ms de las veces no
necesariamente sustentada en una justificacin razonable. Para hacer frente a
estas limitaciones, pero tambin para evitar caer en ciertas frmulas autoritarias
(las cuales asignaban al Estado la responsabilidad de atender las necesidades
ciudadanas pero manteniendo a dicha ciudadana al margen de cualquier posibi-
lidad de decisin al respecto), es que se ir progresivamente a un Estado Social
y Democrtico de Derecho, a un Estado Constitucional.

Ello indudablemente fue de la mano de un redimensionamiento del concep-


to de igualdad y sus alcances. La igualdad entonces va a recoger tambin de
aqu en adelante una dimensin material. Ya no bastar entonces con someter a
todos(as) a las mismas normas e idnticos tribunales, sino que adems de hablar
de igualdad involucrar el reconocimiento de una obligacin: la de generar un
escenario donde todas las personas tengamos en principio las mismas oportuni-
dades para el desarrollo de nuestros proyectos de vida en sus diferentes facetas.

Este reconocimiento del concepto de igualdad ser en algunos casos promo-


tor de una serie de fenmenos que incluso van ms all del plano jurdico (el re-
conocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales y un largo
etctera), y ser el punto de partida de la actual comprensin de la igualdad, la
cual, siquiera referencialmente, incluir los siguientes alcances:

- Es a la vez un principio, un valor y un derecho.


- Se le reconoce un carcter relacional, con lo cual se hace referencia a la
imposibilidad de pensar en la igualdad como un concepto en abstracto, sino
uno cuya materializacin sea consecuencia de su vinculacin con otra u
otras situaciones en particular.
Dicho entonces con otras palabras: uno puede establecer si en realidad se
plasma o no la plena vigencia de la igualdad si, por ejemplo, lo coteja en las
condiciones de acceso a un lugar de uso pblico otorgadas a todos y a todas;
o en el tratamiento proporcionado a quienes cumplen con los requisitos para
que automticamente se les conceda algo; entre otros casos similares.
- Incluye al menos un reconocimiento de la igualdad en la aplicacin de la
ley, una igualdad ante la ley, la prohibicin de discriminacin y la obli-
gacin de adoptar medidas a efectos de no quedarse solamente en una

85
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

dimensin formal, sino tambin apuntalar la posibilidad de consagrar una


igualdad material, o, dicho en otros trminos, propiciar la existencia de un
escenario donde todos y todas puedan tener las mismas oportunidades.
Cuando se habla de igualdad ante la ley, se hace referencia a que, como
regla general (la cual admite excepciones, pero que deben ser debidamente justi-
ficadas), a todos y todas, en la misma lnea de la vieja conquista del liberalismo
clsico, se nos deben aplicar las mismas normas. Por otro lado, la prohibicin de
la discriminacin parte de la idea de que en algunos casos es posible incluso un
tratamiento diferenciado entre situaciones comparables, siempre y cuando ese
trato distintivo tenga una justificacin razonable.
Ahora bien, la determinacin sobre cundo estamos ante un trato diferente y
cundo frente a una discriminacin no es una preocupacin nueva en el Derecho
Comparado. Es ms, existen al respecto dos frmulas o maneras utilizadas para
enfrentar este tema: la tcnica norteamericana de los escrutinios y el denomina-
do test de igualdad promovido por el Tribunal de Derechos Humanos y aplicado
con puntuales matices por diversos pases del orbe.
La tcnica de los escrutinios apela a que el margen de la evaluacin de las
y los diversos intrpretes sobre la justificacin de las diferencias alegadas tendr
una intensidad variable segn el tema en el cual se ha efectuado la distincin. En
la mayora de las materias el escrutinio o justificacin de la diferencia efectuada
a aplicarse ser denominado escrutinio mnimo o dbil. All la valoracin efec-
tuada girar en el anlisis sobre la legitimidad del objetivo en el cual se sustenta
la distincin, as como acerca de la adecuacin de los medios empleados para
alcanzar dicho objetivo.
A su vez, mediante el escrutinio intermedio, utilizado para materias como
las de gnero, en donde tradicionalmente muchas veces las diferencias estable-
cidas han encerrado pautas discriminatorias. Aqu la valoracin a realizar busca
responder a la pregunta sobre si es realmente importante la relacin existente
entre la diferencia (clasificacin) empleada y el objetivo buscado con esta me-
dida distintiva. Dicho en otros trminos, deber acreditarse la importancia de la
distincin efectuada como medio para conseguir el fin deseado.
Finalmente, y ante una lista de temas donde habitualmente cualquier dife-
rencia que fue introducida tuvo como intencin el consagrar situaciones de dis-
criminacin, las denominadas categoras sospechosas (clasificacin asignada
en los Estados Unidos de Norteamrica a lo referido a la raza, condicin social,
religin, etnia, orientacin sexual, minusvala, relacin entre nacionales y ex-
tranjeros en materia laboral o distintivos entre hijos matrimoniales y extramatri-
moniales), se proceder a aplicar el escrutinio fuerte o estricto.

86
DERECHO A LA IGUALDAD

La valoracin en este escrutinio fuerte partir de una inversin de la carga


de la prueba, pues es la dependencia estatal la que deber justificar si haba una
razn imperiosa para imponer la norma que recoge la distincin y si realmente
era indispensable establecer un trato diferente en estos temas para obtener los
objetivos buscados.

Esta comprensin de las cosas con tres tipos de escrutinio, la cual induda-
blemente tiene algunos alcances de singular inters, no es, muy a pesar de lo se-
alado por sus defensores, la ms utilizada en el Derecho Comparado, en mrito
bsicamente a dos factores: primero, por lo difcil que es sustentar cules son
las razones que llevan a colocar a una materia dentro de un escrutinio u otro; y
junto a ello y como un segundo factor a tomar en cuenta lo complejo que es
ubicar un problema concreto (por ejemplo, el de jubiladas) al interior de una u
otra categora (en nuestro ejemplo, edad o gnero), la cual a su vez condicionar
el escrutinio aplicable. Lo expuesto ha generado que a nivel mundial cada vez
tenga mejor predicamento para abordar este tema el denominado examen o test
de igualdad.

El test de igualdad, promovido por el Tribunal Europeo de Derechos Hu-


manos, independientemente de ciertos matices introducidos por este mismo Tri-
bunal, o por los ordenamientos jurdicos de algunos estados en particular, tiene
como punto de partida la comprensin que se hace de la traduccin del ingls
de lo previsto en el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
la cual permite distinguir entre tratos diferenciados y prcticas discriminatorias.
Para ello, bsicamente (anotamos que bsicamente, pues la misma jurispruden-
cia del Tribunal Europeo ha ido introduciendo ajustes o apuntalando matices al
respecto) se va a tener en cuenta los siguientes elementos:
a) Encontrarnos ante situaciones comparables (existencia de un tertium
comparationis).
b) Existencia de un fin u objetivo lcito (o por lo menos, no prohibido ni con-
trario a los fines considerados como esenciales para el funcionamiento de
una sociedad democrtica) que motive el trato diferenciado.
c) Configuracin de medidas concretas que guarden relacin con el objetivo a
alcanzar (examen de racionalidad), pero que, sobre todo, sean adecuadas a
dicho objetivo o fin (examen de proporcionalidad).
Sobrepasa los alcances del presente texto abordar en detalle las implican-
cias que ha tenido y tiene la aplicacin de este examen de igualdad para el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos y para los ordenamientos jurdicos que lo
han adoptado como propio (tarea ya abordada en otros trabajos, algunos de ellos

87
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

incluso elaborados por quien escribe estas lneas, pero que por la naturaleza del
presente texto aqu solamente procedemos a resear), en tanto en cuanto este
parmetro de evaluacin ha sido finalmente el acogido en el Per. Ahora bien, y
en cualquier caso, necesario es acotar, por lo menos desde el Derecho Compara-
do al cual venimos haciendo referencia, que, buscndose consagrar una igualdad
material, progresivamente los diferentes ordenamientos jurdicos han ido esta-
bleciendo como una obligacin de sus Estados (e incluso de los particulares) el
adoptar medidas para intentar alcanzar la igualdad material aqu ya mencionada.
Estamos, pues, ante el escenario de las denominadas acciones afirmati-
vas, tambin conocidas como medidas de discriminacin positiva (o de discri-
minacin inversa). Con ellas se busca establecer un trato diferenciado, previsto
a favor de personas, grupos o sectores que se encuentran en situacin de per-
juicio o marginacin, para as intentar consagrar un escenario con las mismas
posibilidades para todos y todas.

III. La configuracin de la igualdad en el Per, tanto a nivel del


texto de la Carta de 1993 como de la jurisprudencia de nues-
tro Tribunal Constitucional

1. Consideraciones generales
Revisando el texto constitucional vigente en el Per, encontramos una refe-
rencia explcita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artculo dos.
All especficamente se seala lo siguiente:
() Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
() 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podr ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole.
Como rpidamente puede apreciarse, no se incluye aqu un reconocimiento
general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligacin de dar medidas
destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Bsicamente lo que se
ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una
prohibicin de discriminacin, no realizada por cierto mediante una lista taxa-
tiva, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el establecimiento
de siguiendo una clasificacin utilizada en los Estados Unidos categoras
sospechosas.
Por otra parte, tambin se aborda el tema de la igualdad en otro precepto
constitucional, el primer prrafo de su artculo 103, donde, adems de acoger-
se el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el mo-
mento en el cual son explicadas las leyes, buscando as evitarse la concesin

88
DERECHO A LA IGUALDAD

de privilegios y estatutos de carcter personal. All a saber se dice lo siguiente:


() Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de las diferencias de personas. En sntesis, bien puede
apreciarse que desafortunadamente parecera consagrarse un tratamiento incom-
pleto e impreciso, que incluso ledo literalmente poda entenderse como un re-
troceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro pas.
En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada
al Tribunal Constitucional peruano, el cual, en lneas generales, ha procedido
buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados
e intentando explicitar aquellos especficamente no detallados. Luego de ello,
y ya en mrito al carcter relacional de la igualdad, va a buscar potenciar sus
pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los ms variados escena-
rios. Finalmente, y entre otros aspectos, en la lgica de evaluar si estamos o no
generando situaciones de igualdad material, examinar si nos encontramos o no
ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra.

2. Notas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional perua-


no al respecto
Luego de un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pe-
ruano sobre el particular, hemos de decir que en la configuracin conceptual
progresivamente se ha ido en un sentido correcto, aun cuando, como veremos
luego, el uso de dichas categoras no ha sido precisamente de los mejores en su
aplicacin a situaciones especficas.

2.1. Igualdad como principio y como derecho relacional; igual-


dad en sentido formal e igualdad material: su reconocimien-
to en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
El Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos
bsicos al respecto. Clave en este sentido ser su reconocimiento del carcter
de principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como lmite
para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes p-
blicos; su configuracin como mecanismo de reaccin jurdica frente al hipot-
tico uso arbitrario del poder, as como de impedimento para el establecimiento
de situaciones de discriminacin, atentatorias a la dignidad de las personas; y,
finalmente, como expresin de demanda al Estado para que proceda a remo-
ver los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen
de hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese
mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp.
N 0018-2003-AI/TC.

89
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Se sealar luego en la STC Exp. N 0045-2004-PI/TC que la igualdad es


un principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que,
en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucio-
nal, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdi-
co nacional (fundamento veinte), pauta repetida tambin a propsito del Exp.
N 00962-2007-PI/TC (fundamento jurdico 5). Estamos pues ante el reconoci-
miento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompaar el explicitar
su condicin de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional.

Esta misma lnea de pensamiento, ya esbozada en la aqu mencionada Sen-


tencia Exp. N 0018-2003-AI/TC, se desarrollar con mayor detalle en el funda-
mento sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N 0023-2005-AI/
TC. Ahora bien, esta preocupacin por efectuar importantes precisiones concep-
tuales no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la
del reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita
con claridad en el tercer fundamento jurdico de la STC Exp. N 0261-2003-
AA/TC, cuando seala lo siguiente:

() El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el


deber estatal de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias
o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo
poltico de proveer las ptimas condiciones para que se configure una sime-
tra de oportunidades para todos los seres humanos.

Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene mltiples


consecuencias: as, por ejemplo, la identificacin de requerimientos de igualdad
material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en
este sentido est lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp.
N 0050-2004-AI/TC), y en la comprensin de la relevancia de distinguir entre
trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda abordare-
mos con mayor detalle de inmediato.

2.2. Igualdad en la ley, igualdad ante la ley, igualdad en la apli-


cacin de la ley, diferenciacin y discriminacin: sus alcances
de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano y las consecuencias del reconocimiento eventual-
mente otorgado
Como bien se seala en la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, constitucional-
mente a la igualdad debe reconocrsele por lo menos dos facetas: la igualdad
ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos
literalmente la Carta de 1993 no reconocera estas dos facetas o expresiones.

90
DERECHO A LA IGUALDAD

De acuerdo con lo sealado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N 0048-


2004-AI/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de
la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situacin descrita en el
supuesto de la norma.
La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo rgano u organis-
mo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situacio-
nes sustancialmente idnticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe
hacerlo como consecuencia de una justificacin suficiente y razonable.
Estas anotaciones, como bien se prescribe en el fundamento sesenta y dos
de la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, deben entenderse complementadas por
los alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciacin y dis-
criminacin. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse
tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino ms bien
precisamente para preservarla), fcilmente puede comprobarse que un tema a
abordar es el de cmo distinguir entre una mera diferenciacin y supuestos de
discriminacin, entendida esta s (en la misma lnea de la versin inglesa del ar-
tculo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo) como una violacin de la igualdad.
Es en este contexto que se entiende cmo el Tribunal Constitucional pe-
ruano ha dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre
trato diferente y trato discriminatorio, recurriendo bsicamente a las catego-
ras que configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se tendr entonces unos primeros
esbozos al respecto en las SSTC Exps. Ns 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 010-
2002-AI/TC, 0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC
Exp. N 0048-2004-AI/TC (y ms propiamente en su fundamento sesenta y
cinco), donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia
N C-022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad
(siendo en puridad bastante discutible que pueda considerrsele como sinni-
mos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos distin-
tos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios.
Tambin tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como
el efectuado en la STC Exp. N 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia
en donde se encuentra una mayor preocupacin por presentar los alcances de
este tema es sin duda la emitida a propsito de lo recogido en el Exp. N 00023-
2005-AI/TC, vinculado con el debate que gener la consignacin en el Cdigo
Procesal Constitucional de dos trmites distintos para la materializacin de las
medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad.

91
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

All, con cierto detalle, el Tribunal buscar explicar los tres pasos o aspec-
tos de su anlisis, los cuales son a saber la verificacin de la diferenciacin le-
gislativa (fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificacin
de un fin constitucional en la diferenciacin (fundamento setenta y cuatro); y la
verificacin de la razonablildad y proporcionalidad de la diferenciacin, lo cual
implicar analizar la aplicacin de elementos o subprincipios como los de ido-
neidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.
Estas pautas, las cuales en lneas tambin estn recogidas en sentencias
como la emitida a propsito de lo sealado en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, nos
demuestran cmo aqu, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita
del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasar a determinar si en
ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si nicamen-
te estamos ante el establecimiento de algunas diferencias.
En la determinacin de si en algunos casos en particular estamos o no fren-
te a un trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, adems de aquellos
casos ya mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran
pronunciamientos como el emitido a propsito del Exp. N 00016-2007-PI/TC,
en donde el Tribunal, a propsito del cuestionamiento hecho por el Colegio de
Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de
Promocin de Inversin en la Amazona, insiste en distinguir entre trato discri-
minatorio y diferencias con una justificacin razonable (ver sobre todo lo plan-
teado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento).
La existencia de tratos distintos, mas no necesariamente discriminatorios,
fue un tema discutido tambin en casos como el recogido en el Exp. N 00005-
2008-PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el
Ministerio de Salud deba seguir proporcionando gratuitamente el denominado
Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en
todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido precisa-
mente el ms adecuado.
As, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la consti-
tucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos mencio-
nados en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, curiosamente el Tri-
bunal seala que no estaramos ante situaciones comparables si se analizan las
medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades
con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propsito
de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales,

92
DERECHO A LA IGUALDAD

y sobre la base de ello, y en contra de lo sealado al respecto por la ms califica-


da doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa
realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una justifica-
cin razonable a las diferencias existentes.

Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribucin del Anti-
conceptivo Oral de Emergencia se consagra un trato diferente al respecto, prohi-
biendo la distribucin gratuita por el Estado de estas pldoras por considerarlas
sospechosas de ser abortivas, pero s admitiendo la venta libre de estas a particu-
lares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una justificacin
razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limit a reconocer la fa-
cultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entr a analizar si la
distincin efectuada en el caso concreto contaba con una justificacin razonable
(en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N 008-96-I/TC).

Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se


han dado otros donde s ha existido un correcto uso de estas categoras, como
el emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N 26599, sobre una supuesta
inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de domi-
nio pblico o privado (STC Exp. N 006-96-AI/TC). All, con toda claridad, y
luego de un interesante anlisis, llega a la conclusin de que el primer inciso
de la norma impugnada pretenda establecer un trato discriminatorio sin mayor
base objetiva y razonable. Tambin ha existido un adecuado uso de las catego-
ras invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados en
diversos apartados de este texto. En sntesis, un escenario en donde en la aplica-
cin concreta de categoras, en lneas generales tericamente bien recogidas, se
encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones.

2.3. Notas sobre los alcances reconocidos al artculo 103 de la


Constitucin, la igualdad en la aplicacin de la ley y las
acciones afirmativas
Pero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igual-
dad, con sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aqu ya reseados.
Emitir entonces jurisprudencia que buscar precisar los alcances del artculo
103 de la Constitucin de 1993; tendr algunos pronunciamientos sobre igual-
dad en la aplicacin de la ley; y, finalmente, efectuar un acercamiento a las
denominadas acciones afirmativas. Procedamos pues a apreciar siquiera pun-
tualmente lo sealado por el Tribunal al respecto.

Pasando entonces a resear lo referido a la aplicacin y determinacin de


los alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993, tal vez el primer caso

93
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

en el cual el Tribunal Constitucional peruano busca precisar el contenido de este


precepto constitucional es el recogido en el Exp. N 0001/003-2003-AI/TC,
donde sealara que la expresin cosa, recogida en el ya mencionado artculo
103, se encuentra vinculada a una relacin jurdica, un instituto jurdico, una
institucin jurdica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien
con relevancia jurdica.

Ello entonces faculta a la expedicin de leyes especiales, las cuales permiten


abordar situaciones ms bien singulares. Adems, se aadir que si bien el artcu-
lo 103 apunta a una lgica de igualdad formal, ello no puede entenderse que, en
una dinmica ms bien propia de una igualdad en sentido material, el Estado se
prive de la posibilidad de dictar acciones afirmativas. El Tribunal Constitucional
peruano finalmente anotar, ya analizando el caso concreto, que, en primer lugar,
y tomando en cuenta la finalidad propuesta para la norma impugnada (garantizar
mejor el derecho de propiedad), no se habra legislado en contra de la naturaleza
de las cosas, sino que, por el contrario, legislar as era lo que exiga la coyuntura
(en ese sentido, ver el fundamento nueve de esta sentencia).

Y junto a lo ya consignado, el Tribunal aadir que no considera que aqu


se hubiese transgredido la prohibicin constitucional de expedir leyes especiales
en funcin a diferencias existentes entre las personas, ya que la norma impugnada
busca ms bien revertir las diferencias actualmente subsistentes (en este sentido es
que se plantea lo prescrito en el fundamento trece de la sentencia aqu comentada).

Al poco tiempo de emitida la STC Exp. N 0001/003-2003-AI/TC, el Tri-


bunal, a propsito del debate sobre la constitucionalidad de la Ley N 26285
(ley supuestamente prevista para impulsar una progresiva desmonopolizacin en
el mbito de las telecomunicaciones) volver a pronunciarse sobre los alcances
del artculo 103 de la Constitucin vigente. El Tribunal entiende aqu que si el
sentido de la norma impugnada es el de desactivar progresivamente monopolios
ya existentes, ello va a implicar el tener que emitirse disposiciones especiales en
funcin a la naturaleza de las cosas, concepto que en este caso debe entenderse
vinculado con la complejidad y particularidades tcnicas que tiene la actividad
hasta hoy ejercida en una perspectiva monoplica.
Pasando a otros aspectos, el Tribunal, con muy buen tino, ha sabido en
algunos casos establecer diferencias entre igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley. En este sentido, el caso ms representativo sobre el par-
ticular es sin duda el recogido en el Exp. N 1279-2002-AA/TC (caso Instituto
Superior Tecnolgico no Estatal Peruano de Sistemas (SISE)).

94
DERECHO A LA IGUALDAD

All, a pesar de que el demandante pretenda la tutela de la igualdad ante


la ley, el Tribunal entiende que en esta situacin en particular lo que estaba en
juego era la igualdad en la aplicacin de la ley, entendida como la obligacin a
todos los rganos pblicos (sean administrativos o jurisdiccionales) de no apli-
car la ley de una manera diferente a personas que se encuentren en casos o si-
tuaciones similares (en este sentido va lo sealado en el segundo fundamento de
la sentencia en comento).

Es ms, incluso a continuacin establece algunas pautas a seguir para de-


terminar si algunos rganos administrativos han vulnerado o no este derecho
(fundamento cuarto), las que finalmente le llevaron a declarar infundada la de-
manda en este caso en particular. Las pautas all establecidas son a grandes ras-
gos las siguientes:

- La necesidad de que una entidad administrativa haya emitido pronuncia-


mientos contradictorios sobre la aplicacin de una misma norma.
- La existencia de suficientes elementos comunes como para considerar que
los supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales, y que, por
tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma.
- La acreditacin de una lnea constante en la comprensin de la norma
o normas involucradas por parte de las entidades administrativas
correspondientes.
- La fundamentacin que explique la variacin del criterio o criterios de inter-
pretacin que se estara produciendo.
Por ltimo, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal Cons-
titucional en lo referido a las denominadas acciones afirmativas (las que algu-
nos otros(as) denominan discriminacin positiva o discriminacin inversa),
este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un deber del Es-
tado el emitir este tipo de acciones, en mrito a su responsabilidad como pro-
motor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos (en este sentido
el fundamento doce de la aqu ya mencionada STC Exp. N 001/003-2003-AI/
TC; el parntesis es nuestro).

El reconocimiento de este objetivo para las acciones afirmativas se ha visto


ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un ejemplo,
en el fundamento 144 de la STC Exp. N 050-2004-AI/TC y otros (caso sobre
las reformas al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530). Es ms, en esta
misma sentencia el Tribunal calificar como accin afirmativa a favor de las viu-
das la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo referido a las

95
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinin, desafortunadamente sin pro-


porcionar muchos elementos sobre el sustento de esta afirmacin.

IV. Algunas breves reflexiones a modo de conclusin

Como rpidamente puede apreciarse, si en algn concepto se hacen paten-


tes las muy importantes transformaciones que han llevado a pasar de un Estado
Liberal a un Estado Social y Democrtico de Derecho (el cual por cierto difcil-
mente podra haberse materializado si no hubiese ido de la mano de la importan-
te evolucin de aquel concepto al cual habitualmente denominamos igualdad) es
en el de igualdad.

Sin embargo, y muy a despecho de lo que pareciera ser una tendencia cada
vez ms consolidada a nivel mundial, desafortunadamente el texto de la Cons-
titucin de 1993 recoga una plasmacin incompleta de la igualdad, la cual no
solamente desconoca los avances alcanzados en muy distintos pases, sino tam-
bin, y lo que es ms grave, dejaba de lado buena parte de lo que de alguna
manera se haba avanzado en el Per al respecto.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha tratado, enton-


ces, de revertir este estado de cosas. Partiendo de lo explcitamente previsto en
el texto de 1993, justo es reconocer que ha existido un esfuerzo por reconducir
lo expresamente consignado, bastante incompleto y escueto, a los parmetros
actualmente reconocidos como propios de la igualdad. Es innegable que a nivel
de formulacin de conceptos se ha avanzado mucho, aunque, oportuno tambin
es anotarlo, la aplicacin concreta de lo formalmente recogido o incorporado no
ha sido siempre muy feliz.
Se hace necesario invocar entonces una mayor rigurosidad en la aplicacin
de las categoras invocadas, para as no crear innecesariamente expectativas en
un pas donde desafortunadamente las diferencias no solamente son una cons-
tante, sino que incluso han devenido en un aspecto estructural de nuestra reali-
dad. Estamos pues ante una tarea que debe ser continuada sin descanso dentro
del contexto aqu descrito, para de esta manera apuntalar mejor a aquel Estado
Constitucional con cuyo fortalecimiento, por cuestiones de principio, todos y
todas deberamos encontrarnos directamente comprometidos.

96
Libertad de conciencia y
laicidad del Estado en el modelo
constitucional peruano

Carlos R. Santos Loyola*

Sumario I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades funda-


mentales y en la jurisprudencia constitucional peruana. II. Estado, con-
ciencia y religin: la laicidad del Estado en perspectiva constitucional.
III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos. IV. El Estado
frente a las creencias religiosas: la interpretacin de la aconfesionalidad
estatal segn el Tribunal Constitucional.

Nuestra Constitucin Poltica consagra en un mismo artculo la libertad


de conciencia y la libertad religiosa1, libertades que, en principio, dentro de
la doctrina tradicional de las libertades pblicas, forman parte de una catego-
ra ms amplia, libertad de pensamiento, entendida como la facultad que tiene
toda persona de escoger o elaborar por s misma las respuestas que estime ms
convenientes a todas las preguntas que le plantea su vida personal y social, de
comportarse de acuerdo con tales respuestas y de comunicar a los dems lo que
considere verdadero.

Si bien el Texto Fundamental alude a la libertad de pensamiento en el nu-


meral 4 del artculo 22, lo hace en su faceta de libertad de expresin o difu-
sin del pensamiento, garantizando el rea de inmunidad de toda persona
para desarrollar su naturaleza de ser racional, para responder libremente a los

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Pblico.
1 El numeral 3 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala que toda persona tiene derecho:
A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn
de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico. Debe anotarse que la libertad de conciencia
tambin aparece reconocida en el artculo 14 cuando seala que la educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
2 Este numeral establece que toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, ex-
presin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsa-
bilidades de ley. ().

97
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

interrogantes sobre el mundo y el sentido de la existencia, sobre la morali-


dad de las acciones y, entre otras, sobre la propia divinidad, siendo que nadie
puede ser objeto de coaccin o discriminacin por la forma en que despeje esas
interrogantes3.

Ahora bien, es de advertirse que la jurisprudencia constitucional de nuestro


pas ha diferenciado el mbito de tutela de las dos libertades antes mencionadas,
siendo mayores los pronunciamientos sobre el contenido y lmites del derecho
fundamental a la libertad religiosa. Con todo, si bien cada uno de estos derechos
resulta difcil de reconducir a una definicin total y nica, por las razones que
veremos en este trabajo, por lo menos de los aportes que hasta el momento exis-
ten se desprende que a la libertad religiosa se la considera como el derecho de
todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer
en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica
y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto4.
La otra libertad, la de conciencia, ha merecido tambin algunos puntuales pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional, de los cuales podr extraerse alguna
delgada lnea de interpretacin sobre el contenido protegido as como la rele-
vancia concedida a esta como realidad distinta de la libertad religiosa.

Y es que no parece haber duda sobre que existe la obligacin del Estado de
preservar la libertad de conciencia frente a cualquier amenaza que atente contra
ella, obligacin surgida de la conviccin de que nadie puede ser obligado a creer
en algo por la fuerza, siendo entonces necesario respetar las creencias, filosfi-
cas o religiosas de cada quien5. As, la necesidad de construir un Estado garante
para todos los ciudadanos de la posibilidad de creer o no creer comporta nece-
sariamente la articulacin de garantas jurdicas que la tutelen adecuadamente:
concretamente, qu medidas deben adoptar los poderes pblicos para hacer real
y efectivo el derecho a la libertad de conciencia.

3 IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 141.
4 STC Exp. N 0895-2001-AA/TC. Por su parte, en la STC Exp. N 32842003AA/TC, fundamento
jurdico 18, el Tribunal consider que la libertad religiosa contiene cuatro atributos jurdicos: a) facultad
de profesin de la creencia religiosa que libremente elija una persona, b) facultad de abstencin de pro-
fesin de toda creencia y culto religioso, c) facultad de poder cambiar de creencia religiosa, d) facultad
de declarar pblicamente la vinculacin con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la
pertenencia a alguna, es decir, el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.
5 BLANCARTE, Roberto. El por qu de un Estado Laico. En: Fomentando el conocimiento de las
libertades laicas. Memorias del primer seminario internacional. Red Iberoamericana por las Libertades
Laicas, Lima, 2008, p. 38.

98
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

De ese modo es posible considerar que una de dichas medidas radica en la


posicin neutral que el Estado pueda asumir frente a las creencias, religiosas o
no, de sus ciudadanos6, escenario que generalmente viene asumindose desde
la perspectiva de la laicidad, instrumento jurdico poltico para la gestin de las
libertades y derechos de los ciudadanos7 que, por supuesto, resulta merecedor
de atencin en el marco de una sociedad democrtica y plural. As, creemos que
el alcance y contornos de esta laicidad en el escenario peruano, como la propia
configuracin del sentido y funcin de la libertad de conciencia consagrada ne-
cesariamente tendr que atenerse a las consecuencias de la frmula establecida
en el artculo 50 de la Constitucin, el cual sienta importantes bases de relacin
entre el Estado y un importante componente religioso.

Pasemos entonces de inmediato al desarrollo de algunos apuntes sobre tan


relevantes materias.

I. Libertad de conciencia: su alcance en el marco de las libertades


fundamentales y en la jurisprudencia constitucional peruana

Si pudiramos establecer un comn punto de partida de los estudios sobre


la libertad de conciencia, sin dudas los intentos por definirla se preocupan en
resaltar su proyeccin externa o actuacin prctica, para poder delimitar a partir
de ello su mbito de proteccin como el perfil de sus lmites. Bajo este prisma,
se ha entendido por libertad de conciencia (...) aquella libertad fundamental de
todo ciudadano de poseer su propio juicio moral como acto personal de la con-
ciencia, y de adecuar su comportamiento y realizar su vida segn el personal
juicio de moralidad8. As, puede entenderse que al pertenecer de modo innato,
imprescriptible, inalienable e irrenunciable este juicio de conciencia al mbito
personal de todo ciudadano, el Estado no puede, salvo definirse como totalitario,

6 Si bien a efectos de este trabajo es necesario desde un inicio tomar postura respecto a los trminos que
van a utilizarse para denotar las realidades que pretenderemos aqu estudiar; valga por ahora sealar que
si bien los trminos conviccin y creencia etimolgicamente no significan lo mismo, asumimos aqu
el trmino creencia en el sentido ms amplio posible, esto es, para significar todo aquel conjunto de
respuestas, pensamientos e idearios, de inspiracin religiosa o de otro tipo (como, por ejemplo, y sin
agotar supuestos, ideolgica o filosfica) que los ciudadanos tenemos y que asumimos como ejercicio
valedero de aquella libertad intelectual protegida por nuestra Constitucin en el numeral 3 de su artculo
2, sin perjuicio, claro est, de ulteriores conclusiones a las que se puedan arribar en este trabajo y que
perfectamente puedan suponer el reemplazo o precisin de aquel trmino.
7 BLANCARTE, Roberto. Ob. cit., p. 38.
8 VILADRICH, P.J. Ateismo y libertad religiosa en la Constitucin espaola de 1978. En: Revista de
Derecho Pblico. N 90, 1983, p. 84.

99
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

sustituir al ciudadano en la competencia para poseer un propio juicio de morali-


dad y de conciencia y actuar conforme al mismo9.

En su aspecto omisivo esta libertad comporta la negativa a cumplir aque-


llos mandatos jurdicos considerados contrarios a la propia conciencia, es decir,
a plantear la denominada objecin de conciencia, caracterizada generalmen-
te como el incumplimiento de un deber jurdico motivado por la existencia de
un dictamen de conciencia, que impide observar el comportamiento prescrito y
cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual10.

As, amplsima es la casustica jurisprudencial internacional sobre la mate-


ria , la cual, por supuesto, no se ha limitado a la objecin de conciencia respec-
11

to al servicio militar, sino que ha ido abarcando otras tipologas como la relativa
al aborto, a los tratamientos mdicos, al jurado, e inclusive en materia fiscal.
Paradjicamente, de mucha de esta jurisprudencia se desprende que las deno-
minadas actuaciones conforme a la conciencia, en vez de fundamentarse en la
libertad de conciencia, han sido consideradas como un ejercicio de las libertades
religiosa e ideolgica12.

1. La cuestin terminolgica
La libertad fundamental consagrada por la Constitucin peruana a la que
venimos haciendo referencia es la misma que a nivel de los tratados interna-
cionales de derechos humanos se menciona bajo la trada de las libertades de
pensamiento, conciencia y de religin13, no encontrndose en estos tratados una
definicin de cada una de estas libertades, situacin que ha ocasionado una no-
table profusin de soluciones interpretativas que acentan el rompecabezas ter-
minolgico reinante en esta materia14, como es de advertirse, por ejemplo, en los

9 VILADRICH, P. J. Derecho Eclesistico del Estado espaol. Javier Ferrer Ortiz (coordinador). Eunsa,
Pamplona, 1983, p. 206.
10 GASCN ABELLN, Marina. Obediencia al Derecho y objecin de conciencia. Centro de Estudios
Constitucionales, Espaa, 1990, p. 85.
11 Ver sobre el particular MARTNEZ TORRN, J. y NAVARRO VALLS, R. Las objeciones de concien-
cia en el Derecho espaol y Comparado. McGraw-Hill, Madrid, 1997.
12 MARTN SNCHEZ, Isidoro. El derecho a la formacin de la conciencia en el ordenamiento jurdico
internacional. En: AA.VV. Actas del Congreso Latinoamericano de Libertad Religiosa. Lima-Per (se-
tiembre, 2000). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 202.
13 A saber: artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18.1 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos, y en otros documentos como en el artculo 1.1 de la Declaracin
sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin basadas en la religin o con-
viccin, as como en el artculo 14.1 de la Convencin de los Derechos del Nio.
14 Y es que, en efecto, qu duda cabe que dentro de los trminos invocados para delimitar con alguna cer-
teza, o rigor coherente, el contenido protegido de la libertad de conciencia, se utilicen como parmetros

100
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

artculos 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos15, 18.1 del Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Polticos16, y en otros documentos como en
el artculo 1.1 de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Intolerancia y Discriminacin Basadas en la Religin o Conviccin17, as como
en el artculo 14.1 de la Convencin de los Derechos del Nio18.

A este respecto, es relevante fijar atencin en un texto notablemente sig-


nificativo del modo de entender estas libertades en el seno de las propias Na-
ciones Unidas, as como del alcance que las mismas atribuyen a muchas de sus
ms difundidas declaraciones sobre la libertad de pensamiento, de conciencia,
de religin y de creencias. Nos referimos al Comentario general del Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas al artculo 18 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos (20 de julio de 1993)19, comentario oficial

de referencia justamente a los objetos de tutela de otras libertades fundamentales sobre los cuales si
bien tambin recaen incertidumbres terminolgicas, creemos que rodean inevitablemente una eventual
toma de postura sobre el campo protegido por la libertad de conciencia. Bien podra entonces decirse
que una suerte de rompecabezas terminolgico se construye en el marco del esfuerzo por entender qu
finalmente protege la libertad de conciencia y las otras libertades que frecuentemente suelen invocarse
conjunta o separadamente con ella y que se imbrican en el ejercicio de la libertad de tener o adoptar
determinada postura frente a los problemas fundamentales de la existencia.
15 Artculo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su
religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza,
la prctica, el culto y la observancia.
16 Artculo 18.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado,
mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.
2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religin o las creencias de su eleccin.
3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
17 Artculo 1
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho
incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad
de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado, mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza ().
18 Artculo 14
1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin.
19 General Comment Adopted by the Human Rights Committee under article 40, paragraph 4, of the Inter-
national Covenant on Civil and Political Rights (General Comment N 22), adopted by The Committee
at its 1247th meeting (forty-eight session), on 20th july 1993(CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, 27 September

101
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cuyo numeral 1 seala lo siguiente: El Derecho a la libertad de pensamiento, de


conciencia y de religin (que incluye la libertad de tener creencias) en el prrafo
1 del artculo 18, es profundo y de largo alcance; abarca la libertad de pensa-
miento sobre todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso
con la religin o las creencias, ya se manifiesten a ttulo individual o en comu-
nidad con otras personas. El Comit seala a la atencin de los Estados partes el
hecho de que la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen
de igual modo que la libertad de religin y de creencias. El carcter fundamental
de estas libertades se refleja tambin en el hecho de que, como se proclama en
el prrafo 2 del artculo 4 del Pacto, esta disposicin no puede ser objeto de sus-
pensin en situaciones excepcionales.

As, en opinin de algunos, la distincin en dos grupos de las libertades


protegidas por el Pacto induce una naturaleza no religiosa de la conciencia, y
al incluir el trmino creencias como una realidad distinta a las tres libertades
protegidas, se termina distorsionando el sentido del tratado en cuestin ya que
tratar de comprender en el marco de la libertad de creencias la posibilidad del
atesmo como opcin garantizada por el Pacto, con todas las dificultades termi-
nolgicas (y de sentido) de aceptar la posibilidad de una creencia atea. Esto
se desprende, por ejemplo, cuando en el numeral 2 del Comentario al que veni-
mos haciendo referencia seala que el artculo 18 antes mencionado protege las
creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna
religin o creencia20.

Con todo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos constituye


una excepcin a mencionar sobre esta trada de libertades de variada interpre-
tacin, ya que consagra, de un lado, la libertad de conciencia y la de religin
en su artculo 1221 y, de otro lado, la libertad de pensamiento y expresin en su

1993), comentario oficial elaborado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y que
fuera tomado en cuenta por la propia Asamblea General en su Resolucin 48/128 de 20 de diciembre de
1993.
20 Es de resaltarse tambin que en esta interpretacin el Comit de Derechos Humanos reconoce lo difcil
que es reconducir a una definicin trminos como religin o creencia, abogando por una apre-
ciacin amplia de estos sin atisbos de discriminacin. En el mismo numeral 2 dir que Los trminos
creencias y religin deben entenderse en sentido amplio. El artculo 18 no se limita en su aplicacin a
las religiones tradicionales, o a las religiones y creencias con caractersticas o prcticas institucionales
anlogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comit ve con preocupacin cualquier tenden-
cia a discriminar contra cualquier religin o creencia, en particular a las ms recientemente establecidas,
o a las que representan a minoras religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad de una comunidad
religiosa predominante.
21 Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad
de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de

102
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

artculo 1322, excepcin que por cierto tambin presenta el texto constitucional
peruano. Es pertinente esbozar algunas de los planteamientos sobre la situacin
anotada de cara a la delimitacin de las libertades que suelen aparecer ligadas
con la libertad de conciencia23.

Siguiendo a Martn Snchez24 cabe agrupar algunos respaldos doctrinales


que se han esbozado sobre este escenario en dos posturas bsicas.

En primer lugar, aquellos que entienden que las libertades de pensamiento,


de conciencia y de religin constituyen un nico derecho, con una dimensin
individual y colectiva, que tiene como finalidad garantizar la eleccin de una
propia cosmovisin o concepcin de la vida, y lgicamente, la actuacin de
acuerdo con esta, es decir, al conjunto de creencias que, en expresin orteguia-
na, sostienen al hombre, ya sean esas creencias de origen religioso, filosfico
o ideolgico25, siendo para algunos evidente que se pretenda (...) abarcar un
campo ms amplio que el aspecto religioso, comprendiendo la manifestacin
ideolgica y filosfica, incluso aquellas que sean contrarias a la religin26. Den-
tro de este sector doctrinal cabra acotar que la libertad de pensamiento se con-
cibe como el fundamento genrico de las restantes libertades intelectuales con

profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limita-
ciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
22 Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronte-
ras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin. ().
23 Con todo, esta discusin por el alcance de la libertad de pensamiento, conciencia y religin ha ido es-
calando en relevancia al punto de que la centralidad del concepto jurdico de creencias religiosas que
se esboza en este marco, y que por cierto durante buen tiempo constituye la causa de la especialidad del
denominado Derecho Eclesistico del Estado, ha sido cuestionada, generado corrientes diversas sobre
la propia autonoma de esta especialidad y la necesidad de seguir atribuyendo a la creencia religiosa un
particular sitial de tutela entre todas las convicciones que una persona puede llegar a tener. Al respecto,
recomendamos POLO SABAU, Jos Ramn. Derecho Eclesistico del Estado o libertades pblicas?
Universidad de Mlaga, 2002, en especial p. 45 y ss.
24 MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 184 y ss.
25 SOUTO PAZ, Jos Antonio. Comunidad poltica y libertad de creencias. Introduccin a las libertades
pblicas en el Derecho Comparado. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 190.
26 SOUTO GALVN, Esther. El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas. Marcial
Pons, 2000, p. 359.

103
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ella relacionadas, entre las que figura la religiosa27. Por su parte, la libertad de
conciencia se entiende como el grado mnimo de reconocimiento de la libertad
religiosa28, o como una concrecin de esta libertad y de la ideolgica en el terre-
no de su actuacin prctica29.

Un segundo sector considera que las libertades de pensamiento, de concien-


cia y religin, tal y como se encuentran reguladas en los documentos interna-
cionales, son tres libertades diferentes, que si bien constituyen un ncleo de
exigibilidad y debitud inherente a la dignidad humana en lo que atae al ser y
a la actividad del espritu humano30, postulan estatutos jurdicos distintos. As,
en ellos se distingue entre un derecho sobre todo intelectual libertad de pensa-
miento, un segundo con un contenido tico libertad de conciencia y un ter-
cero especficamente religioso libertad religiosa.

As, la libertad de pensamiento se entiende como aquella que permite dar


una respuesta autnoma a las interrogantes de su vida personal y social; dicho
de otro modo, es la concepcin que el individuo tiene sobre las cosas, el hombre
y la sociedad y de acuerdo con la cual acta31; mientras que la libertad reli-
giosa como (...) aquel derecho que poseen quienes han optado por una solu-
cin fidestica y confesional al interrogante religioso32 y que se manifiesta en
la respuesta personal a la cuestin de la trascendencia del individuo33. Y, de
otro lado, la libertad de conciencia est en relacin directa con el juicio moral
de la persona ante una situacin concreta, juicio que aplica las reglas de la

27 Para este Martn Snchez la libertad de pensamiento (...) enumerada en diversos documentos interna-
cionales junto a las de conciencia y religin, no cabe entenderla en el contexto jurdico de estos como el
derecho a pensar en libertad, sino como sinnima de la libertad ideolgica. En efecto, entenderla en la
primera acepcin resultara superfluo por redundante, pues tal derecho est implcitamente reconocido
al establecerse en dichos documentos que el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin incluye la libertad de tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin. La mencin de
la expresin de su eleccin comporta, lgicamente, el reconocimiento del derecho a pensar en liber-
tad. Ver: MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., pp. 187 y 188.
28 GONZALES DEL VALLE, J.M. Objecin de conciencia y libertad religiosa e ideolgica en las cons-
tituciones espaola, americana, alemana, declaraciones de la ONU y Convenio Europeo, con jurispru-
dencia. En: Revista de Derecho Privado. N 75, Mes 4, 1991, p. 291.
29 SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho Eclesistico del Estado. Marcial Pons, 1995, p. 107.
30 HERVADA, Javier. Los eclesiasticistas ante un espectador. Eunsa, Pamplona, 1993, p. 207.
31 SALCEDO, Jos Ramn. Libertad de pensamiento, libertad religiosa y libertad de conciencia. En:
MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitu-
cional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesistico del Estado. Comares, Granada,
1998, p. 801.
32 IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Ob. cit., p. 142.
33 SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 801.

104
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

moralidad del sistema adoptado. Y el sistema tanto puede ser de origen ideolgi-
co (libertad de pensamiento) como de origen religioso (libertad religiosa)34.
Por lo dems, para otros autores la libertad de creencias trmino dentro
del cual se deben considerar involucradas tanto la libertad ideolgica como la
propiamente religiosa permite dar respuesta a las interrogantes fundamentales
de la existencia y adherirse a un determinado cdigo moral o a ninguno. La li-
bertad de conciencia, por su parte, garantiza a la persona la proteccin jurdica
cuando esta acta de acuerdo con sus convicciones.
Sin perjuicio de lo sealado, y bajo una ptica diferente, otra corriente se
orienta a centrar su concepcin en la libertad de conciencia, entendiendo que la
misma abarca tanto la libertad religiosa como la libertad ideolgica y de pensa-
miento. As, la libertad de conciencia se proyecta en diversos planos: en el inte-
rior de la persona, en la expresin o comunicacin de los individuos, as como
en el comportamiento externo, incluyendo el derecho a la libre formacin crtica
de la propia conciencia. En ese sentido, para Llamazares por libertad de concien-
cia se ha de entender (...) el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras
ideas, unas u otras opiniones, as como a expresarlas, a comportarse de acuerdo
con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradiccin con ellas35.
Finalmente, es pertinente acotar una postura doctrinaria sobre la compren-
sin de la libertad de conciencia, partiendo de una caracterstica quizs sobreen-
tendida pero muchas veces relegada por la relevancia dada a la exteriorizacin
de las creencias que cada uno de nosotros desee formar. Este sector doctrinal
bsicamente de inspiracin italiana36 entiende que en realidad lo que se tutela
es que toda persona tiene derecho a la formacin de su conciencia, en virtud de
la cual los sujetos puedan decidir su propio desarrollo ideolgico y psicolgico,
y los poderes pblicos tienen la labor de procurar las condiciones y medios ne-
cesarios para que la persona, con plena autonoma, pueda madurar y adquirir la
propia conciencia37, teniendo libertad en la eleccin de las convicciones y creen-
cias que mejor le parezcan.
En tal sentido, la libertad de conciencia debe ser puesta en relacin con la
fase previa a la exteriorizacin de otras libertades intelectuales, como la reli-
giosa e ideolgica, y entendida como la garanta de una correcta eleccin de

34 dem.
35 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de libertad de conciencia. Libertad de conciencia
y laicidad. Civitas, Madrid, 1997, p. 14.
36 Una compilacin de esta doctrina puede verse en MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 180, nota 4.
37 SALCEDO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 803.

105
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

estas38. As, admitir o no la existencia de Dios, adoptar esta, aquella o ninguna


fe religiosa, antes de dar lugar a actuaciones externas, comporta la formacin de
una conviccin39, proceso que implicar el reconocimiento y garanta de la li-
bertad de conciencia entendida como el derecho a la formacin de esta. Nuestro
Tribunal Constitucional, como veremos en el acpite siguiente de este trabajo,
parece haber adoptado esta ltima postura.

Advirtiendo el profuso panorama doctrinal brevemente aqu esbozado, el


cual, seguramente, no es ms que un limitado acercamiento al panorama que
desde otras latitudes pueden esbozarse, demuestra que no existen criterios uni-
formes que permitan diferenciar con precisin y claridad las nociones de las
libertades de pensamiento, de conciencia y de religin, las cuales, insistimos,
aparecen repetidamente imbricadas en la mayora de los tratados de derechos
humanos que nos resultan vinculantes, generando un rompecabezas terminol-
gico con consecuencias, hasta el momento que se escriben estas lneas, de re-
servado pronstico, por lo menos en cuanto a su escasa cuota incidental en la
jurisprudencia constitucional peruana.

Por lo dems, nadie parece dudar no solo que la proteccin de estas liber-
tades resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facul-
tades que suponen una abstencin por parte de terceros, como tambin de su
importantsima trascendencia para con la configuracin de la personalidad de la
persona y, en ltimo trmino, su dignidad, siendo las tareas de anlisis y de pon-
deracin judicial en la resolucin de casos de aparentes o reales conflictos rela-
tivos al ejercicio de estos derechos los inevitables escenarios en donde tendrn
que ponerse en prctica todo el arsenal argumentativo que sustente, con cuidado
y con fundamento, determinado criterio de delimitacin del contenido protegido
de las libertades a las que venimos haciendo referencia.

2. La libertad de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional
En principio, se hace necesario advertir que en mrito a la conexidad de
contenidos protegidos por la libertad de conciencia y religiosa40, derivada, claro

38 MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 206.


39 FINOCCHIARO, F. Diritto eclesistico. Bologna, 1986, p. 135. Citado por: MARTN SNCHEZ,
Isidoro. Loc. cit.
40 Segn el Tribunal Constitucional (...) la libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden
confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido (Fundamento tres de la
Sentencia recada en el Exp. N 0895-2001-AA/TC).

106
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

est, de la interpretacin que a tal caso defienda dicho vnculo (sea en clave
de relacin directa o subordinada de ambas libertades), la aproximacin juris-
prudencial a la libertad de conciencia supondr cuestionarse por su mbito de
proteccin como tambin por el contenido de la libertad religiosa y la eventual
distincin entre ambas. En tal sentido, muchos de los pareceres de la jurispru-
dencia constitucional vinculados a la libertad religiosa por supuesto que resultan
reconducibles a las categoras propias de lo que venimos entendiendo por liber-
tad de conciencia41.

El Tribunal Constitucional parece reconocer el contenido anlogo de ambas


libertades en lo que respecta a la inmunidad frente a cualquier gnero de coac-
cin o discriminacin jurdica, generando que la proteccin de ambas libertades
resulta igualmente intensa por lo que se refiere a las inmunidades y facultades
que suponen una abstencin a los poderes pblicos y para los sujetos privados
al sealar que Inmunidad de coaccin consiste en que ninguna persona puede
ser obligada a actuar contra sus creencias religiosas; es decir, que no podr ser
obligada o compelida jurdicamente a obrar de manera opuesta a dichas convic-
ciones. Tal exencin alcanza al ateo o al agnstico, que en modo alguno puede
ser apremiado a participar en alguna forma de culto, o a comportarse en coinci-
dencia con los ritos y prcticas derivados de un dogma religioso, o a prestar ju-
ramentos bajo dichas formas y convicciones, y que el Estado no puede prohi-
bir que las personas acten o dejen de actuar de conformidad con sus creencias
religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden
poltico o la moral social. Dicha consideracin es, tambin, vlida para los no
creyentes42.

41 No vamos en este trabajo a reproducir todas aquellas consideraciones que sobre la libertad religiosa ha
manifestado nuestro Tribunal Constitucional, siendo el sentido de lo aqu expuesto resaltar justamente
aquellas otras, las menos, que expresamente versan sobre la libertad de conciencia. Sobre el particular
recomendamos nuestro Libertad religiosa y relaciones del Estado con las confesiones religiosas en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica,
setiembre de 2008, p. 483 y ss.
42 Fundamento jurdico 19 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC. Aqu, singularmente, nuestro Tribunal
Constitucional parece dar respuesta a una problemtica encuadrada directamente en el esfuerzo terico
de determinar los concretos mbitos de proteccin de la libertad religiosa, cual es la inclusin de los
ateos o agnsticos en el mbito subjetivo de la dicha libertad, cuestin ante la cual la doctrina no re-
sulta unnime. Por un lado, algunos autores consideran que el atesmo queda al margen de la libertad
religiosa. As por ejemplo, para Fornes La libertad religiosa no puede entenderse como una libertad de
opcin ante la religin, como la posibilidad de otorgar una respuesta positiva por parte del creyente o
una respuesta negativa por parte del ateo, ya que si fuera as el derecho de libertad religiosa perdera su
tipicidad para convertirse en un derecho ms genrico de libertad ideolgica o de pensamiento, dejara
de ser un derecho de libertad cultual para serlo, simplemente, de libertad cultural. (FORNES, J. La
ciencia cannica; p. 394-295, citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Algunas considera-
ciones sobre la libertad de conciencia en el sistema constitucional espaol. En: Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, p. 137, nota 26). Para otros, como IBAN, el atesmo forma

107
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sealado que (...) observada


debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente,
al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin entre ambos, dado que es dif-
cil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin
prestar las debidas garantas para el ejercicio de la libertad de conciencia43, ex-
presin que abonara la tesis de que para nuestra jurisprudencia constitucional la
libertad religiosa se considera como una expresin de la libertad de conciencia,
tesis construida expresamente cuando manifiesta que ninguna persona puede
ser impedida de ejercer su opcin de adorar a alguna divinidad, pues se trata
de una de las manifestaciones de la libertad de conciencia, ya que previamente
parte del reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al individuo,
en la que no cabe interferencia o intromisin alguna por parte de terceros44.

De otro lado, el Alto Tribunal, conjuntamente con reconocer lo anteriormen-


te expuesto, parece hacer suya la tesis que entiende a la libertad de conciencia
como el derecho a la formacin de la conciencia, bsicamente en la STC Exp.
N 0895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaque45, caso de objecin de concien-
cia laboral en donde el demandante invocaba como justificacin de su negativa a
trabajar los das sbados a sus convicciones religiosas y, en ltimo trmino, sus
derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin,
y a no ser discriminado por motivo de religin, expresando que el derecho a
la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libre-
mente la propia conciencia, de manera tal que aquella formacin se vea exenta
de intromisiones de cualquier tipo46, y que el (...) Estado Constitucional de
Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve per-
turbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ti-
cos o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social,
pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el

parte de la libertad religiosa, ya que para que exista una autntica libertad religiosa es necesario, como
un prius incontrovertible, el que exista una plena libertad individual a la hora de adoptar una decisin en
materia de fe y, por lo tanto, esta solo se puede lograr con la plena libertad (religiosa) no solo para las ma-
nifestaciones de religiosidad positiva, sino tambin para las de carcter negativo (atesmo). (IBAN, Ivn.
Grupos confesionales atpicos en el Derecho Eclesistico espaol vigente. En: Estudios de Derecho
Cannico y de Derecho Eclesistico en homenaje al Profesor Maldonado. Universidad Complutense,
Madrid, 1983, p. 278-279; citado por CONTRERAS MAZARIO, Jos Mara. Ob. cit., p. 138, nota 27).
43 Fundamento tres de la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.
44 Fundamento jurdico 16 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
45 Caso de objecin de conciencia laboral en donde el demandante invocaba como justificacin de su
negativa a trabajar los das sbados a sus convicciones religiosas y, en ltimo trmino, sus derechos
constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo
de religin.
46 Fundamento jurdico 3 de la STC Exp. N 0895-2001-AA/TC.

108
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora47, para luego sealar


que (...) la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de ideas; mientras
que la libertad de religin, a la libertad de creencias48.

En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce el carcter


constitucional del derecho a la objecin de conciencia, asumindolo como una
manifestacin de la libertad de conciencia, cuando seala que (...) habindose
considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene de-
recho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno
de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constitui-
do, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia, porque de qu servira
poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar
(o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al
individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que
el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia,
pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de conviccio-
nes para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afecta-
cin en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De
all que el Tribunal Constitucional considere () que el derecho a la libertad de
conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objecin de conciencia.

As, en sede constitucional se estara considerando que la libertad de con-


ciencia se desarrolla hasta en tres dimensiones, deducibles de la jurisprudencia
expuesta hasta el momento49:

i) La primera se concreta en la exigencia de que la persona pueda formar li-


bremente su conciencia, lo cual debe articularse mediante todo un conjunto
de garantas que permitan la libre y autnoma eleccin de las creencias que
cada quien considere tener.
ii) La segunda, referida al dictamen de la razn prctica ante un supuesto de
hecho concreto, garantizado por el derecho fundamental a la libertad de
conciencia, el imperativo de conciencia.

47 dem.
48 dem.
49 Sin perjuicio de lo expuesto, reconocemos dos asuntos que no han sido abordados por la jurisprudencia
constitucional sobre la libertad de conciencia, por lo menos hasta el momento en que se escriben estas
lneas: la cuestin de una presunta titularidad colectiva de la libertad de conciencia (a tenor del texto
constitucional que infiere un ejercicio asociado de la libertad de conciencia) y la consideracin de los
lmites a su ejercicio (los cuales a tenor del propio texto seran la moral y el orden pblico). Desborda el
alcance de nuestro trabajo abordar las posibilidades e implicancias de estas omisiones, lo cual dejamos
para prximos trabajos.

109
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

iii) La tercera, referida a la actuacin en conciencia, dentro de los lmites de lo


jurdicamente permitido, o vulnerando algn deber legal, actuacin que ha
venido tutelndose e interpretndose bajo los parmetros de reconocer un
derecho a la objecin de conciencia.
Ahora bien, debe acotarse que cuando la actuacin en conciencia no vulne-
ra los lmites de lo jurdicamente permitido no es preciso establecer un derecho
especfico para su proteccin, pero cuando vulnera algn deber legal s necesita
de esa proteccin autnoma. As, el cometido del denominado derecho a la ob-
jecin de conciencia encuentra su razn de ser y su fundamento ltimo, segn el
Tribunal Constitucional, en la libertad de conciencia. Quizs tambin en aten-
cin a esto ltimo, el Alto Tribunal ha dicho que (...) el Estado no puede prohi-
bir que las personas acten o dejen de actuar de conformidad con sus creencias
religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a terceros, o quebranten el orden
poltico o la moral social. Dicha consideracin es, tambin, vlida para los no
creyentes50, y que (...) si algn organismo del Estado prohibiera a las personas
que acten segn las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estara
violentando el principio de inmunidad de coaccin y, por ende, transgrediendo
el derecho a la libertad de conciencia y de religin51.

Creemos que esta postura cuando menos debiera matizarse ya que, como
hemos sealado en las primeras lneas de este trabajo, la experiencia comparada
nos ensea que la tipologa de objeciones de conciencia ms bien se han asumi-
do bajo el prisma de considerarse como manifestaciones de la libertad ideol-
gica o religiosa, antes que invocar la libertad de conciencia propiamente dicha
como el derecho en juego. De otro modo, nos enfrentaramos ante el dilema de
tener que distinguir, en las situaciones de conflicto que tengan que resolverse,
entre el acto de objetar como un problema de la libertad de conciencia, y el
fundamento de las razones que llevan a esa objecin de conciencia, no en el
dictamen de la propia conciencia, sino en la libertad de pensamiento o en la li-
bertad religiosa, con todas las dificultades prcticas que esta distincin, quizs
antojadiza, podra conllevar52.

50 Fundamento jurdico 19 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.


51 Fundamento jurdico 26 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
52 Y es que se suele invocar la objecin de conciencia para hacer o dejar de hacer alguna cosa y no aparece
con claridad cul es la libertad que se pretende defender tras aludir a aquella (objecin de conciencia
fiscal a gastos militares, a determinadas prcticas mdicas, al aborto, al trabajo en das festivos, etc).
Ello, aunado con la prolfica utilizacin de trminos y conceptos referidos a las libertades del hombre
en cuanto ser reflexivo, dificulta inevitablemente el panorama a fin de buscar respuestas adecuadas al
alcance de la libertad que pudiera alegarse en cada caso.

110
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

De otro lado, creemos que resulta predicable respecto de la libertad de


conciencia considerar que presenta un aspecto negativo y otro positivo. As, el
primero (...) implica la prohibicin de injerencias por parte del Estado o de par-
ticulares en la formacin y prctica de las creencias o en las actividades que
las manifiesten, mientras que el positivo implica que (...) el Estado genere
las condiciones mnimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que
comporta su derecho ()53, generando de ese modo un compromiso del Estado
de actuar en orden a que dicho derecho sea real y efectivo.

Ahora bien, y como hemos sealado en la introduccin de este trabajo, la


obligacin del Estado de tutelar la libertad de conciencia ha supuesto la necesi-
dad de exigir un espacio pblico garante para la posibilidad de creer o no creer,
lo cual inevitablemente supondr contar con un conjunto de garantas que per-
mitan hacer real y efectivo el derecho a la libertad de conciencia. Una de esas
garantas, entre seguramente otras muchas que pueden perfectamente invocarse
en el marco de un Estado democrtico, ha sido y es la laicidad, concepto de
innegable connotacin valorativa pero tambin jurdica, tanto ms cuando se la
invoca, como veremos, como una condicin necesaria para la convivencia pac-
fica de las distintas creencias que en una sociedad se puedan desarrollar.

II. Estado, conciencia y religin: la laicidad del Estado en pers-


pectiva constitucional

Usualmente la laicidad ha sido perfilada desde el umbral de la libertad re-


ligiosa, sin embargo, y como hemos sealado, es posible tambin entenderla
como un elemento de garanta de la libertad de conciencia, condicin necesaria
para el aseguramiento del respeto y la libre formacin de las conciencias. Con
todo, si finalmente la religin es un aspecto integrante ms de aquel fenmeno
llamado conciencia, la conexin entre ambas nociones se hace, cuando menos,
ms que evidente.

Intentar explicar la actual frmula constitucional sobre la actitud del Estado


frente a las creencias de sus ciudadanos en general bien puede explicarse aten-
diendo a las relaciones del Estado con las confesiones religiosas en particular,
esto es, a la poltica estatal de relaciones con la confesin mayoritaria, la Iglesia
catlica, y con el resto de confesiones religiosas, ello de cara a la construccin
de un concepto de laicidad que se asuma no solo como principio informador
del comportamiento estatal con el fenmeno religioso, sino tambin como pilar

53 Por todas las citas, fundamento jurdico 15 de la STC Exp. N 0256-2003-HC/TC.

111
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

garante de una serie de condiciones que permitan el desarrollo de toda creencia


con la mayor libertad e igualdad posibles.

Aun cuando lo que podamos expresar en estas lneas solo pueda ser consi-
derado como punto de partida para una reflexin de mayores alcances, una situa-
cin de laicidad o Estado laico matices de por medio es una nocin sobre el
cual nuestra Constitucin guarda silencio, pero que en cuyo desarrollo histrico
y doctrinario ha generado no pocas tensiones y discusiones.

III. El Estado laico frente a las creencias de los ciudadanos

Con todos los matices histricos, doctrinarios y jurisprudenciales que se


quisieran establecer54, se afirma que el Estado puede adoptar frente a las creen-
cias religiosas, de los ciudadanos y grupos que lo integran, tres posturas diferen-
tes segn la valoracin que le merezcan esas creencias desde la perspectiva de la
consecucin de lo que considera sus propios objetivos: favorable, desfavorable
o neutral55.

En el primer caso estaremos ante un Estado confesional, el cual, en sus di-


versas formas y grados, constituye un aparato pblico que se identifica con unas
determinadas creencias con exclusin de todas las dems56. El trmino confe-
sional, como anota Seglers, suele prestarse a equvocos, sin embargo, tres sue-
len ser las acepciones ms clarificadoras: la confesionalidad sociolgica, la cual
consiste en el reconocimiento estatal de que la gran mayora de sus ciudadanos
profesan una determinada religin; la confesionalidad formal, situacin que se
produce cuando el Estado se califica a s mismo como profesante de una deter-
minada religin; y la confesionalidad material o sustancial, aquella cuando el
Estado adecua y acomoda sus leyes a determinada religin57.

54 No pretendemos aqu agotar explicaciones ni perspectivas en materia tan discutida y discutible como
esta, la cual por cierto desborda muchas veces lo jurdico y toma cauces tambin, qu duda cabe, de
posiciones y teoras polticas, filosficas, sociolgicas, entre otras. Lo aqu expuesto entonces debe ser
asumido como un intento, incompleto seguramente, de acercamiento al variable estado de la cuestin al
respecto.
55 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de concien-
cia y laicidad. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 47 y ss.
56 El Estado confesional se mantiene en al menos 53 Estados islmicos, en 6 Estados de la Unin Europea
(Inglaterra, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia hasta el 2000, y Grecia), China y Vietnam. Sin ir
muy lejos, tambin es posible sostener ello en el caso de Costa Rica y Bolivia.
57 SEGLERS, Alex. La laicidad y sus matices. Comares, Granada, 2005, p. 4, nota 6. Otros distinguen
entre una confesionalidad doctrinal y una confesionalidad histrico-sociolgica. Ver: LLAMAZARES
FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 50.

112
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

En el segundo caso estamos ante un Estado laicista, contexto en el que el


Estado excluye de su seno toda ideologa o creencia religiosa por ver en ella
un obstculo para la consecucin de sus propios objetivos como Estado, con-
siderndose ajeno a toda influencia religiosa y a las ideas filosficas particula-
res, reduciendo sus manifestaciones a un mbito privado. El laicisimo es una
prctica a la que se ha llegado a travs de diferentes procesos histricos en cada
pas a partir de la Revolucin Francesa con un marcado carcter anticlerical y
antirreligioso, en ocasiones manifestado en agresiones sectarias contra todo lo
religioso58.

Y en el tercer caso, ante un Estado laico59, cuya caracterstica principal,


entre otros matices perfilados alrededor de este concepto, ser la actitud escru-
pulosamente neutral que entiende que, para consecucin de sus objetivos, no
es ni mejor ni peor que sus ciudadanos tengan o no tengan una u otras ideas o
creencias religiosas, asumindose ello dentro de la rbita del Derecho Eclesis-
tico del Estado como un principio informador de la actitud estatal en clave de
condicin para la realizacin efectiva de la libertad religiosa, como necesaria
consecuencia de igualdad religiosa y como exigencia del pluralismo ideolgico.

Etimolgicamente laicidad proviene de la palabra griega las que signifi-


ca pueblo, de donde deriva el adjetivo laiks. En el ordenamiento eclesial
vigente laico se contrapone a clero. La laicidad aparece ligada a un proce-
so histrico de reafirmacin del poder poltico, iniciado con la Ilustracin y su
proceso de secularizacin que reacciona frente a la impregnacin religiosa de
las sociedades, constituyndose en componente esencial del proceso de reafir-
macin del Estado moderno y constitucional.

58 ALVARADO ALCNTARA, Abelardo. Hacia una nueva laicidad del Estado. En: MEDINA GON-
ZLES, Ma. Concepcin (Coordinadora). Una puerta abierta a la libertad religiosa (Mxico a quince
aos de las reformas constitucionales en materia religiosa 1992-2007). Secretara de Gobernacin,
Mxico, 2007. pp. 190 y 191.
59 En Francia se acua el concepto de laicidad (Etat laique, lacit). Se incluy por primera vez en la
Constitucin de la IV Repblica (octubre de 1946), y luego por la Constitucin de la V Repblica. El
artculo 2 de la Constitucin francesa vigente, promulgada el 4 de octubre de 1958, declara que Francia
es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Garantiza la igualdad ante la ley de todos los
ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin. Respeta todas las creencias. Adems, el prembulo
de la Constitucin proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los principios
de la soberana nacional, tal como los define la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el
prembulo de la Constitucin de 1946. Por supuesto, y sin entrar ahora en mayores detalles que exce-
den los objetivos de este trabajo, la idea de una laicidad a la francesa se explica como resultado de un
entramado de etapas histricas que se vincula con la cultura occidental europea, que se inicia con las
ideas enarboladas en la Revolucin Francesa, y que actualmente ha tomado en dicho pas paradjicos
rumbos.

113
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A lo largo de este proceso irrumpirn otros elementos que no se deben per-


der de vista, a saber: separacin entre la Iglesia y Estado (que ms moderna-
mente adopta la frmula de separacin entre el fenmeno religioso y el poder
pblico), la idea de igualdad como garanta de las libertades (por el cual los po-
deres pblicos asumen la obligacin de garantizar una zona de autonoma para
que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad), y
la instalacin del Estado social (que trae consigo la irrupcin de actitudes obli-
gadas para los poderes pblicos dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales en lo que se conoce con la expresin de posicin asistencial o
promocional)60.

Ahora bien, en el concepto de laicidad se pueden reconocer dos elementos


que se suceden en el tiempo61: la separacin entre el Estado y las confesiones,
y la neutralidad de los poderes pblicos. La suma de estos ingredientes permite
definir la laicidad como los lmites asignados al ejercicio de la libertad religiosa
en la sociedad poltica en nombre del inters general62.

La separacin se predica respecto del Estado y supone el paso del poder


religioso de la esfera pblica a la privada; dicho de otra manera, el poder reli-
gioso deja de ser una estructura de poder en el mbito pblico para pasar a de-
sarrollarse en la sociedad como un movimiento asociativo ms que puede como
cualquier otro manifestarse pblicamente63, asumiendo carcter de conditio sine
qua non de la autonoma de las conciencias y de su libertad64.

60 Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. La laicidad en la Constitucin espaola. En: MARTNEZ-


TORRN, Javier (Coordinador). Estado y religin en la Constitucin Espaola y en la Constitucin
Europea. Actas del Seminario Internacional Complutense celebrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. Madrid, 14 de mayo de 2004. Comares, Granada, 2006, p. 13 y ss.
61 Seguimos en esta explicacin a CASTRO JOVER, Adoracin. Laicidad y actividad positiva de los pode-
res pblicos. En: Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado. N 3, Iustel,
2003. Versin electrnica: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=2&numero=3>.
62 PRELOT, P.H. Lacit et libert de religin (Pour un dfinition juridique de la lacit). En: Doctrines
et doctrine en Droit Public, contributions runies par Genevive Koubi. Presses de lUniversit des
Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 1997, p. 132.
63 CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit.
64 Como es de conocimiento general, inicialmente los franceses no pretendan una vez culminada la Re-
volucin, salvo momentos muy precisos, separar los asuntos de las iglesias de los del Estado, llevado
a cabo una poltica concordataria por la cual reconocan y apoyaban diversos cultos pblicos (catlico,
luterano, judo y calvinista). No ser sino hasta 1905 cuando con la promulgacin de la conocida Ley
de separacin de la Iglesia y del Estado ello se asuma formalmente. Al otro lado del Atlntico, lase
Norteamrica, tambin es posible considerar que se perfil la idea de la separacin de los asuntos del
Estado y los religiosos como necesaria proteccin de la libertad de conciencia y religiosa, a travs de
importantes documentos como la Declaracin de Virginia de 1776 y el Estatuto de Libertad religiosa
de Virginia de 1786, culminando su consagracin en la Primera Enmienda de 1791, establecindose
como pieza importante de la poltica norteamericana.

114
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

As, separacin implica la existencia de un conjunto de valores y fines pro-


pios del Estado y de una actuacin conforme a ellos llevada a cabo a travs del
Derecho, que le diferencian de la naturaleza y valores de los grupos religiosos e
ideolgicos. Estos valores, junto con los fines polticos peculiares de este, son
los que configuran la especificidad del Estado65. En razn de esta separacin,
la laicidad significa que el Estado no puede identificarse con ninguna religin o
ideologa en particular, debiendo existir una clara distincin entre funciones y
sujetos religiosos y estatales: clara distincin entre instituciones pblicas e ins-
tituciones religiosas, entre autoridades estatales y autoridades religiosas, entre
funciones pblicas y funciones religiosas y, consecuentemente, entre actividades
y fines de uno y otro orden, garantizando as plena autonoma en el mbito de
sus competencias propias66.

De otro lado, en aras de la neutralidad se impone la imparcialidad de los


poderes pblicos frente a la religin o creencias de los individuos as como res-
pecto de las doctrinas de las diversas confesiones y grupos ideolgicos, dada
la no identificacin del Estado con ninguno de estos67. Desde esta perspectiva,
supone una ausencia de valoracin de lo religioso, ya que el Estado no valora
positiva o negativamente las creencias de sus ciudadanos. Valora positivamente
su derecho a la titularidad y al ejercicio de la libertad de conciencia: ese es el
valor constitucionalmente protegido, no el contenido concreto de las creencias o
convicciones68.

Por lo dems, no hay que confundir ausencia de valoracin sobre lo religio-


so con ausencia de valores: las creencias religiosas de los ciudadanos no pueden
dejar de ser tenidas por el Estado, son relevantes para la accin pblica y por
tanto imparcialidad ante ellas no significa indiferencia. Pero (...) s quiere decir-
se, aplicando correctamente la categora, que el sitio de las creencias y las con-
vicciones no es lo pblico, el dominio estatal, el campo de actuacin del Estado
en sentido tcnico. El Estado trabaja en el terreno de lo correcto, que es el terre-
no de la promocin de la libertad y de la igualdad mediante principios imparcia-
les de justicia; el campo de lo bueno es privado, es un mbito privativo que el

65 MARTN SNCHEZ, Isidoro. El modelo actual de relacin entre el Estado y el factor religioso en
Espaa. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de Justicia,
2008, p. 57.
66 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin es-
paola de 1978. En: AA.VV. Jornadas Jurdicas de la libertad religiosa en Espaa. Ministerio de
Justicia, 2008, p. 131.
67 MARTN SNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 57.
68 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 132.

115
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

individuo puede definir como le plazca siempre que respete, claro est, las re-
glas del juego que son las reglas del sistema democrtico69.

Para Castro Jover, la neutralidad es un concepto funcional que sirve para


determinar los criterios de actuacin que deben seguir los poderes pblicos ante
las distintas manifestaciones religiosas, garantizando, de un lado, el ejercicio de
la libertad religiosa a todos por igual y de otro, la propia separacin entre el Es-
tado y las confesiones religiosas, implicando lo siguiente: (i) obligacin de los
poderes pblicos de adecuar el ordenamiento jurdico y su aplicacin de modo
de hacer posible el ejercicio de la libertad religiosa en igualdad de condiciones;
(ii) actuacin de los poderes pblicos debe estar guiada por los valores consti-
tucionales; y (iii) en el marco de estos valores, los derechos fundamentales se
constituyen en eje central del ordenamiento a cuyo servicio se coloca la estruc-
tura del Estado, mnimo tico que hace posible el pluralismo y la convivencia
pacfica70.

Con todo, actualmente hay que reconocer la plurivocidad que encierra el


trmino laicidad, denominado y/o reinterpretado de diversas formas por la doc-
trina y jurisprudencia comparada, proceso de matizacin del concepto que, para
los efectos de este trabajo, no abordaremos con el rigor que ello merece. Algu-
nos71 hablan entonces de desconfesionalizacin, laicidad positiva72, no con-
fesionalidad, neutralidad a secas, o bien simplemente de aconfesionalidad.

69 Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., pp. 12 y 13. De otro lado, el Tribunal Constitucional
Federal alemn considera a la neutralidad estatal como la otra cara de la libertad religiosa con tres
funciones especficas: garantizar la paz religiosa, asegurar el libre desarrollo de las creencias de los
ciudadanos y de las confesiones y, finalmente, hacer posible, mediante la neutralidad, que cualquier
ciudadano pueda identificarse con su Estado, solo as el Estado puede ser hogar de todos los ciudada-
nos. En: BVerfGE 19, p. 206 y ss, citado por: ROCA, Mara J. La neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao 16, N 48, setiembre-diciembre de 1996, pp. 352 y 254.
70 CASTRO JOVER, Adoracin. Loc. cit. Para la autora el examen de la neutralidad desde la igualdad
muestra que su contenido variar en funcin del modelo de Estado en el que se est: en el Estado liber-
tad la neutralidad tiene una denotacin negativa ya que los poderes pblicos deben regir su actuacin
de acuerdo con los principios bsicos de igualdad ante la ley y abstencin de intervenir en la sociedad,
por el contrario, en el Estado social la neutralidad tiene un contenido positivo (neutralidad positiva)
desde que en este caso es caracterstica esencial la intervencin de los poderes pblicos con el objetivo
de hacer posible la igual libertad de todas las personas. La cooperacin, como actividad positiva de los
poderes pblicos para facilitar el ejercicio de la libertad religiosa y corregir desigualdades materiales,
esta comprendida en este concepto.
71 A mayor abundamiento ver: LEAL ADORNA, Mara del Mar. Ob. cit., p. 89.
72 El hecho que el Estado, al formar sus propios valores deba tener en cuenta los de los grupos ideolgicos
religiosos llev a un sector de la doctrina a hablar que la laicidad no puede ser considerada como inde-
ferencia o ignorancia de los poderes pblicos ante el factor religioso, sino como valoracin positiva u
obligada promocin del mismo, postura que se apoya principalmente en la nocin de laicidad positiva
esbozada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana desde su Sentencia del 12 de abril de
1989, la cual ser asumida tambin por el Tribunal Constitucional Espaol en, por ejemplo, la STC

116
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

En el caso peruano, la premisa sobre la cual debiera idealmente partir una


situacin de laicidad, alguna declaracin al respecto en el texto constitucional, o
cuando menos, alguna interpretacin vinculante que discurra por dicho camino,
no existe o no se ha dado hasta el momento en el que se escriben estas lneas.

IV. El Estado frente a las creencias religiosas: la interpretacin de


la aconfesionalidad estatal segn el Tribunal Constitucional

En la Constitucin no vamos a encontrar una definicin religiosa de Estado,


ni tampoco una declaracin a favor de una puntual actitud estatal en clave laica,
o expresamente a favor de la neutralidad. Antes bien, de cara a un confesiona-
lismo histrico catlico formalmente abandonado, se identifican elementos de
autonoma mutua con la Iglesia catlica y la posibilidad de cooperar con el resto
de confesiones religiosas en el marco de un denominado respeto.

As, el artculo 50 de nuestra Carta Magna aborda la cuestin de las rela-


ciones del Estado con las confesiones religiosas bajo dos regmenes jurdicos
separados que se articulan en los dos prrafos que lo conforman: el primero
hacia la Iglesia catlica y el segundo, hacia las otras confesiones73, del modo
siguiente:

46/2001 del 15 de febrero. Adjetivar a la laicidad como positiva por su relacin directa con el principio
de cooperacin no explica la totalidad de significados y trminos que en sede de este ltimo Tribunal
ya haba ido adoptando el principio de laicidad, los cuales irn perfilndose a lo largo de innumerables
sentencias, iniciadas con la STC 24/1982 de 13 de mayo y seguida de otras muchas: ATC 617/1984 de
31 de octubre (FJ 5), ATC 616/1984 de 31 de octubre (FJ 4), STC 70/1985 de 31 de mayo (FJ 6), ATC
180/1986 (FJ 2), STC 265/1988 de 22 de diciembre (FJ 1), STC 340/1993 de 16 de noviembre (FJ 4),
STC 154/2002 de 18 de julio (FJ 2), STC 101/2004 de 2 junio (FJ 6), entre otras, a cuyo contenido
remitimos. La incorporacin de una actitud positiva hacia las creencias religiosas de los ciudadanos,
presenta un doble objetivo: alejar el peligro del laicismo y permitir la incorporacin de la idea de
cooperacin al concepto de laicidad, nuevo enfoque que apunta expresamente a la necesidad de que
los poderes pblicos dispongan lo necesario para garantizar la posibilidad de ejercicio de los derechos
fundamentales en las mejores condiciones posibles, perspectiva asistencial o prestacional de la libertad
religiosa que vincula una obligada posicin activa de los poderes pblicos, e interpretacin que la acerca
a la categora de los derechos prestacionales y a su necesario composicin con el principio de igualdad.
Ver: SUREZ PERTIERRA, Gustavo. Ob. cit., p. 27.
73 La opcin del Constituyente por el empleo del trmino confesiones no debe entenderse como irre-
levante, frmula amplia que puede englobar un sinnmero de fenmenos colectivos religiosos, siendo
que el criterio de un concepto genrico bien responde al convencimiento de que no corresponde a una
Constitucin definir qu debe entenderse por confesin religiosa, religin, iglesia o trmino se-
mejante, careciendo aquella de preceptos que determinen, por ejemplo, los fines o valores que deberan
cumplir los grupos para ser considerados como religiosos. En este sentido ver: CARPIO SARDN,
Luis. La Libertad religiosa en el Per. Derecho Eclesistico del Estado. UDEP, Piura, 1999, pp. 258 y
259.

117
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce


a la Iglesia catlica como elemento importante en la formacin histrica,
cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colabora-
cin con ellas.
La bifurcacin de regmenes de las confesiones religiosas ha tenido puntual
eco en la distincin de los efectos civiles de su actuar al presentar dos fuentes di-
ferentes como su base jurdica74: para la Iglesia catlica se aplican especialmente
las disposiciones del acuerdo suscrito con la Santa Sede el 19 de julio de 1980 y
aprobado mediante Decreto Ley N 23211, mientras que para los dems casos se
aplicar la normativa general comn, por ejemplo, lo dispuesto en el artculo 81
del Cdigo Civil a efectos de su personalidad jurdica como asociacin civil75.
Queda claro entonces que la Constitucin no contiene una definicin religiosa
de Estado o alguna declaracin a favor del Estado laico, prefiriendo estipular
como caracteres de las relaciones con las confesiones religiosas un rgimen de
independencia y autonoma, en el marco de una cooperacin obligatoria, con la
confesin religiosa mayoritaria, la Iglesia catlica, mientras que con el resto de
confesiones el reconocimiento de un respeto y la posibilidad de su cooperacin.

El rgimen de separacin pactada con la Iglesia catlica supone la existen-


cia de un estatuto jurdico particular propio discutido constantemente a la luz de
las tensiones que genera su expresa mencin constitucional76 y los mecanismos
de cooperacin a que ha dado lugar, de cara a la igualdad y a los contenidos
predicados de una situacin de laicidad. Por lo dems, el cambio de rumbo res-
pecto a las relaciones Iglesia-Estado llevado a cabo hace algunos aos, esto es
el paso de un confesionalismo catlico expreso a la ausencia de una declaracin
de tal tenor en la frmula constitucional, ha llevado a algunos a calificar nues-
tro escenario como uno de no confesionalidad por omisin77, y a otros por

74 CALVI DEL RISCO, Jos Antonio. Reconocimiento jurdico de las confesiones o asociaciones re-
ligiosas y su relacin con el Estado en el Per. En: Actualidad y retos del Derecho Eclesistico del
Estado en Latinoamrica. V Coloquio del Consorcio latinoamericano de Libertad religiosa. Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2005, p. 177.
75 De hecho, constituirse como una Asociacin civil ordinaria constituye para el resto de confesiones re-
ligiosas un requisito de ineludible cumplimiento para acceder al denominado Registro de confesiones
distintas de la catlica del Ministerio de Justicia, materia que se analiza con mayor detalle en nuestro
El reconocimiento estatal de las confesiones religiosas en el Per. El registro de confesiones y el estado
de la cuestin en sede administrativa. En: Jus Doctrina & Prctica. Grijley. N 4, 2007, p. 459 y ss.
76 Esta situacin tambin se aprecia en las Constituciones de Argentina y Paraguay, por ejemplo.
77 MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho a la igualdad y la no discriminacin por razn de reli-
gin. En: MOSQUERA MONELOS, Susana (Coordinadora). El derecho fundamental de igualdad. II
Jornadas de Derechos Humanos - Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Palestra Editores,

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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

simplemente sealar que por el momento no hay ninguna posibilidad de pensar


en un Estado laico78.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no


ha desarrollado hasta el momento el concepto de laicidad, aun cuando ha te-
nido oportunidad para hacerlo79, y ha preferido utilizar la categora de Estado
aconfesional80, para explicar la actitud del Estado peruano frente al hecho re-
ligioso, trmino que encontramos frondosamente acuado y desarrollado por el
Tribunal Constitucional espaol a lo largo de su jurisprudencia81, siendo que,
como bien anotan algunos, desde el punto de vista del lenguaje ordinario, acon-
fesionalidad y laicidad, trminos que por cierto no aparecen en su texto consti-
tucional, no significan lo mismo.

Aconfesionalidad significa no pertenencia a confesin religiosa alguna o no


dependencia de los poderes pblicos respecto de los religiosos, es decir, implica
solo la separacin entre el Estado y las confesiones religiosas. El trmino laici-
dad, de origen francs, que excluye cualquier atisbo de antirreligiosidad y que,
de acuerdo con su significado original, implica separacin y neutralidad, (...)
cierra el paso a todo gnero de desigualdad y discriminacin positiva (privile-
gio) o negativa (penalizacin o negacin de derechos), por razn de creencia o

2006, p. 49. La autora seala que esa no confesionalidad impone a los poderes pblicos una cierta neu-
tralidad que sin alcanzar los niveles de un laicismo exacerbado debe garantizar que el factor religioso
sea medido con justicia y equidad.
78 ORTMANN, Dorotea. La relacin Estado-iglesias en la Constitucin Poltica del Per. En: Avanzada:
la revista. N 2, noviembre de 2006, Lima, p. 39.
79 Nos referimos a la nica oportunidad en la cual el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto a la interpreta-
cin del artculo 50 de la Constitucin, a saber, la controversia suscitada en el Exp. N 3283-2003-AA/TC.
80 En rigor existe otra oportunidad, cronolgicamente posterior, en la que el Tribunal Constitucional abor-
da el asunto de la actitud estatal frente al hecho religioso asumiendo el trmino laico. Nos referimos a
la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC, en cuyo punto h.4) mencion escueta y nicamente lo siguiente:
Si bien el artculo 50 de la Constitucin reconoce la independencia y autonoma del Estado frente a
las iglesias, esto es, el carcter laico del Estado peruano, este Colegiado consider oportuno solicitar
y considerar las posturas de algunas iglesias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no explica qu
entiende por Estado laico ni cul sera el fundamento de este cambio de calificacin, as como la
relacin de equivalencia que eventualmente podra asumirse con la categora Estado aconfesional que
tanto se preocup en explicar en la sentencia anteriormente referida.
81 Con el aporte, claro est, de concretas formulaciones doctrinarias que abogarn por este trmino (Ver:
SOUTO PAZ, Jos Antonio. Derecho eclesistico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y de
creencias. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 63 y ss.; VERA URBANO, Francisco de Paula. De-
recho eclesistico I: cuestiones fundamentales de derecho cannico, relaciones Estado-Iglesia y Dere-
cho Eclesistico del Estado. Tecnos, Madrid, 1990), y que en lneas generales reconocen los siguientes
aspectos entre otros: (i) neutralidad de los poderes pblicos y prohibicin de concurrencia con los ciu-
dadanos y grupos religiosos en el fenmeno religioso; (ii) los valores religiosos no pueden convertirse
en parmetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes pblicos; y (iii)
no confusin entre funciones religiosas y funciones estatales, entre poderes pblicos y religiosos.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

conviccin, no solo de los ciudadanos, sino tambin de los grupos religiosos en


los que se integren por comunidad de creencias.82

El Alto Tribunal explica la aconfesionalidad del Estado peruano a partir de


algunos caracteres predicables frente a su relacin con las confesiones que al-
berga en su seno: incompetencia recproca, separacin institucional y reconoci-
miento de la especial colaboracin del Estado con la Iglesia catlica.

As, entiende que la relacin entre el cuerpo poltico y las iglesias se rige
por el principio de incompetencia recproca, el cual explica, de un lado, que el
Estado reconoce la existencia de espacios en la vida de las personas en los que
le est vedado regular y actuar, y, de manera concordante, las iglesias aceptan
como valladar tico y jurdico la intervencin institucional en asuntos propia-
mente estatales83. Ello tambin explica desde que la lectura sistmica de la
Constitucin no deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos tempo-
rales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos vinculados con la fe
trascendente y la moral estn librados nica y exclusivamente a la conciencia de
cada persona84.

De otro lado, sostiene que en un Estado aconfesional existe la denomina-


da separacin institucional, segn la cual el cuerpo poltico no debe interferir
en las cuestiones religiosas e, idnticamente, las iglesias u otras instituciones
de la misma naturaleza no deben interferir en cuestiones polticas. En virtud a
esta caracterstica se niega al poder poltico la facultad de afirmar una verdad
teolgica85, y, asimismo, conectando esta definicin con otras categoras, ven-
dr a sealar que en esta modalidad estadual (...) queda asignada la atribucin
personal de alcanzar como finalidad sustancial, segn las propias convicciones
de conciencia aceptando o negando la existencia de un Dios ()86.

As tambin, conforme al criterio asumido por el Tribunal Constitucional,


en el Estado aconfesional se niega al poder poltico la facultad de afirmar una
verdad teolgica, pero ello no lo limita a poder reconocer el papel histrico,
social o cultural desempeado por una iglesia, confesin o comunidad religiosa
en favor de la institucionalizacin y desarrollo de dicha sociedad poltica87.

82 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Libertad de conciencia y laicidad en la Constitucin espa-


ola de 1978. Ob. cit., p. 127.
83 Fundamento jurdico 22 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
84 Fundamento jurdico 23 de la STC Exp. N 3283-2003-AA/TC.
85 Fundamento jurdico 22 de la sentencia en comentario.
86 dem.
87 dem.

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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

En este tenor, el Alto Tribunal acota que la mencin expresa a la Iglesia ca-
tlica en la Constitucin parte de no poder soslayar (...) que la religin catlica
ha sido y es la fe tradicional del pueblo peruano la cual por varias razones se
articula a nuestro concepto mismo de nacin88, lo cual determina un recono-
cimiento a su raigambre institucional89 plasmado en la actual redaccin del pri-
mer prrafo del artculo 50 de nuestra Constitucin sobre la colaboracin estatal
a favor de dicha iglesia, el cual, sin embargo, (...) no supone que se permita la
invasin a la esfera de otras creencias o maneras de pensar, pues de ser as no
tendra sentido que la propia Constitucin proclame una libertad que luego se
esforzara en neutralizar90.

De otro lado, existe el convencimiento de algn sector doctrinal sobre no


haber razn para dar un significado distinto a los trminos aconfesionalidad y
laicidad, siendo que salvo pequeos matices, ambos deben ser entendidos en
la actualidad como equivalentes y despojados en gran parte de su significado
histrico, superando el viejo concepto de Estado laico enfrentado a la religin,
en especial a la religin catlica, y toda su carga sectaria. As, una creciente co-
rriente que interpreta al Estado laico no como un modelo de Estado enfrentado
al fenmeno religioso o que considera a la religin como un mero asunto priva-
do, sino que opta porque la persona y los grupos religiosos tengan un importante
protagonismo a travs del llamado principio de cooperacin91.

Rechazos ms, rechazos menos, del uso del trmino laico por su carga va-
lorativa, y porque en algn momento de la historia ella denotaba un rechazo
abierto a lo religioso, no existe unidad en los alcances de dicha nocin92, pero s

88 Fundamento jurdico 23 de la sentencia en comentario.


89 dem.
90 Fundamento jurdico 24 de la sentencia en comentario.
91 GARCA GRATE, Alfredo. El largo y tortuoso camino hacia la laicidad: (a propsito de la STC
177/1996, de 11 de noviembre). En: MARTNEZ-TORRN, Javier (Editor). La libertad religiosa y de
conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional del Derecho Eclesis-
tico del Estado. Ob. cit., p. 491.
92 La expresa referencia a la Iglesia catlica en un texto constitucional ha planteado, en la experiencia
comparada y en la nuestra, un debate sobre la tensin que origina esta mencin con el principio de igual-
dad y con los postulados de la laicidad, el mismo que discurre entre sentenciar una situacin discrimi-
natoria o interpretar que existe una ambigedad en dicha mencin frente a una situacin de neutralidad
del Estado, de separacin estricta entre el mbito religioso y el estatal, o en ltimo trmino, de evitar
una consagracin constitucional de alguna frmula laica. Por lo dems, no solo la mencin propiamen-
te dicha genera discusiones, sino que tambin, y ya centrndonos en el caso peruano, la cooperacin
expresamente consignada en clave obligatoria para con esta confesin religiosa da pie a una tensin
mayor, materia que abordamos con mayor detalle en nuestro Poderes pblicos y libertad religiosa. En:
Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, N 29, agosto de 2008. Ciertamente su sola mencin no convierte al Estado pe-
ruano en uno confesionalmente catlico, ni establece que aquella sea la religin oficial, o mucho menos

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cierto convencimiento de que a la hora de calificar a un ordenamiento de laico


o de ms alejado o ms cercano a la laicidad, la separacin cumple una funcin
instrumental para garantizar la neutralidad y la consecuente igualdad, sin dis-
criminacin por razn de creencias de todos los ciudadanos, elemento esencial
para la convivencia pacfica entre las distintas convicciones y creencias existen-
tes en una social plural y democrtica93.

A modo de nota conclusiva

La libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de conciencia


son tres libertades distintas aunque relacionadas entre s en cuanto subyacen en
la bsqueda de los seres humanos hacia su propia identidad, y se comporte ex-
terna y socialmente de acuerdo a ella. La doctrina no ha perfilado con exactitud
ni de modo pacfico los contenidos y los lmites de estas libertades, variando
y dependiendo las posturas en ocasiones, quizs, de la concepcin del mundo
que se quiera defender. Pero ello no obsta para considerarlas importantes medios
de que dispone el hombre para formarse de modo libre su conciencia, facultad
de eleccin entre alternativas diversas que es preciso conocer94. Desde esta pers-
pectiva, por libertad de conciencia debe entenderse el derecho que garantiza el
mbito de libertad necesario para formar nuestra propia conciencia y a profe-
sar la creencia, religiosa o de otra ndole, que libremente se tenga por conve-
niente, as como manifestar el hecho mismo de esa profesin o los principios o

intenta consagrar un rgimen general de privilegio en desmedro de cualquier otra. La mencin puede
explicarse por varios derroteros. Algunas razones que parten de una situacin de identificacin del Esta-
do con esta confesin pueden ser las siguientes: apelar a un valoracin positiva del fenmeno religioso
catlico, e incluso invocar una costumbre social extendida, la larga tradicin confesional peruana, la
siempre invocada e indubitable presencia mayoritaria de esta confesin o su protagonismo histrico y
cultural, razones estas ltimas que incluso, como ya hemos visto, encuentran concreta plasmacin en el
texto constitucional actual. Algunas posturas doctrinarias que rechazan las tesis del realismo histrico y
sociolgico y entienden que la mencin explcita de la Iglesia catlica se constituye como un elemento
perturbador del sistema [] que podemos calificar suficientemente como innecesario o injustificado.
Ver: CONTRERAS MAZARIO, J. La asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas en el
ordenamiento jurdico espaol. Madrid, 1988, p. 89 y ss., citado por: SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 28.)
En nuestro concepto lo medular no es tanto entrar a discutir si la Iglesia catlica por ser mayoritaria o
protagonista de nuestra historia merece ser mencionada en la Constitucin, hecho importante de nuestra
realidad social, sino lo que debe centrar nuestra atencin es en las concretas consecuencias jurdicas que
eventualmente intenten deducirse de esta mencin, que puede no expresar mucho, pero puede sugerirlo
todo.
93 Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional espaol STC 177/1996, de 11 de
noviembre, prrafo 5.
94 MARTNEZ BLANCO, A. Derecho Eclesistico del Estado. Madrid, 1994, p. 52.

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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

imperativos de este, protegiendo ese mbito frente a cualquier gnero de coac-


cin que pretenda obligar o impedir la profesin de este95.

La laicidad est al servicio de la libertad de conciencia y no aparece como


una solucin ideocrtica, sino todo lo contrario96: es un principio jurdico que
se caracteriza por perseguir la mxima neutralidad de los poderes pblicos, los
cuales estn obligados a respetar el pluralismo de la sociedad sin decantarse por
una o varias corrientes ideolgicas o religiosas. As, por ejemplo, las confesio-
nes religiosas quedan libres del Estado, es decir, no podrn ser estatalizadas y,
en consonancia, el Estado queda liberado de cualquier iglesia o comunidad reli-
giosa que pretenda confesionalizarlo.

El debate contemporneo por un Estado laico conduce al problema sobre


cmo conciliar el papel del Estado de garantizar un conjunto de principios y
derechos que aseguren una convivencia armoniosa entre los ciudadanos, frente
a la pretensin legtima de las religiones de constituirse en fuentes de morali-
dad pblica y en necesarios referentes de los poderes pblicos para la toma de
decisiones en las que, en principio, les importe dar o defender su punto de vista
acorde con sus particulares convicciones, menuda cuestin que buscar respon-
derse a partir del alcance de la valoracin del hecho religioso en una sociedad
determinada, valoracin estatal que la mayor de las veces se refleja en el esta-
blecimiento de algunas pautas de relacin con los actores colectivos de la liber-
tad religiosa.

Si la opcin del Constituyente peruano ha sido encuadrar las relaciones con


las confesiones religiosas prescindiendo de un modelo confesional, y antes bien
asumiendo como contenido una separacin pactada basada en la autonoma y
una cooperacin institucionalizada de contornos y lmites ambiguos, ello expre-
sa una valoracin positiva de su papel como actores sociales con voz relevante.
Por lo dems, las tensiones a que dan lugar algunas discutibles interpretaciones
de cada uno de los trminos planteados en el estudiado artculo 50 con otros
principios constitucionales, seguirn presentes, por lo menos, mientras no se de-
cida por una reforma parcial o total de su actual texto, siendo que, por supuesto,
la supresin de la mencin de una confesin religiosa en particular, o de las re-
laciones de cooperacin con una o varias no convierten a un Estado en laico o
escrupulosamente neutral, ni vuelve difcil un ejercicio real y efectivo de liber-
tad de conciencia, debiendo clarificarse mejor la utilidad de dichos caracteres,

95 IBN, Ivn y PRIETO SANCHS, Luis. Lecciones de Derecho Eclesistico. Segunda edicin, Tecnos,
Madrid, p. 148.
96 Seguimos en este punto a SEGLERS, Alex. Ob. cit., p. 34.

123
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tarea pendiente que la jurisprudencia constitucional o la legislacin tendrn que


asumir.

Por lo dems, el Estado Social y Democrtico de Derecho se identifica con


determinados valores que son sus mismas seas de identidad y que est obligado
a respetar, defender y promover porque son su misma razn de existir: igualdad,
libertad justicia, pluralismo, dignidad de la persona, derechos humanos, y que
junto con las normas de convivencia democrtica forman un cuerpo de valores
de los que emanan derechos y deberes97, los que resultan protegidos en la Cons-
titucin y que tambin deben entenderse comprendidos por las condiciones que
genera y promueve la idea de laicidad del Estado98.

Y es que en aras de la libertad de conciencia, el Estado debe respetar el


derecho de todo ciudadano a optar entre creer o no creer, a elegir la religin que
ms le convenza, sin condicionamiento alguno, no emitiendo juicio de valor al-
guno sobre las creencias de sus ciudadanos, valorando, eso s, positivamente los
derechos de libertad involucrados. As, el Estado no puede tener ninguna prefe-
rencia respecto de ninguna creencia sino reconocer por igual el derecho de todo
ciudadano a ejercer su libertad de conciencia y obrar conforme a ella, no valo-
rando ms al creyente que al no creyente, teniendo al pluralismo como el espa-
cio necesario y como presupuesto de la convivencia pacfica entre las distintas
creencias, religiones, filosofas, y dems convicciones existentes en la sociedad,
salvo mejor parecer.

97 LLAMAZARES FERNNDEZ, Dionisio. Ob. cit., p. 134.


98 Y es que en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: En el principio democrtico residen valores
constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmo-
visin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente
reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser
razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario,
cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, este pierde su valor de
neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso
2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el
equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse [Fundamento jurdico 100 de la STC
Exp. N 0020-2005-PI-TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)].

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Libertad de expresin:
fundamentos y lmites a su ejercicio

Luis Alberto Huerta Guerrero*

Sumario I. Fundamentos de la libertad de expresin. II. La libertad de expresin


como derecho fundamental. III. Lmites a la libertad de expresin: aspec-
tos generales. IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de ex-
presin. V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin.
VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad
de expresin. VII. Conclusin.

El presente trabajo tiene por objetivo presentar un anlisis sobre la juris-


prudencia constitucional peruana en materia de lmites o restricciones a la liber-
tad de expresin, a fin de evaluar si existe actualmente una lnea jurisprudencial
slida y bien fundamentada respecto a esta materia, que permita garantizar la
libertad de difundir ideas e informacin frente a normas que establezcan restric-
ciones arbitrarias a este derecho fundamental.

I. Fundamentos de la libertad de expresin

El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por identificar sus


fundamentos, es decir, las razones que justifican su importancia y el reconoci-
miento especial que recibe en un ordenamiento jurdico. En el caso de la liber-
tad de expresin, su estudio y anlisis no puede partir de considerarlo simple-
mente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos
constitucionales. Se requiere poner especial atencin a las teoras que se han
elaborado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan comprenderse
las razones por las que, ante un conflicto con otros derechos o bienes constitu-
cionalmente protegidos, la decisin que se adopte estar guiada decisivamente
por su particular importancia en un Estado constitucional.

* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Ca-


tlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura
del Per. Asesor principal de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los fundamentos de la libertad de expresin han sido elaborados desde


diversas perspectivas y enfoques, que resaltan la importancia de la difusin de
ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonoma indivi-
dual, el fortalecimiento de la democracia, la formacin de una opinin pblica
libre, la garanta de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igual-
dad, y la creacin de un libre mercado de ideas.

Las obras Areopagtica de John Milton (1644) y Sobre la libertad de John


Stuart Mill (1859), constituyen dos importantes antecedentes histricos rela-
cionados con los fundamentos de la libertad de expresin. Aunque se encuen-
tran separadas por cerca de doscientos aos, ambas demuestran un nivel de
consenso permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho
fundamental.

Para Milton, las restricciones a la libertad de expresin solo limitan la crea-


tividad y paralizan la verdad, desconociendo la importancia de este derecho para
el desarrollo de nuevas ideas y conocimientos por parte del ser humano. Restrin-
gir este derecho implica impedir la circulacin de nuevos puntos de vista, negan-
do la posibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento imprescindible
para el contraste y debate entre ellas. En el caso de Mill, sus argumentos a favor
de la libertad de expresin se centran en los siguientes aspectos: a) silenciar una
opinin por considerar que es falsa implica asumir una posicin de infalibilidad;
b) una opinin admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinin contra-
ria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensin y las convicciones sobre
su contenido; c) una opinin admitida como verdadera que no sea refutada ser
seguida pero no se comprendern sus fundamentos racionales; y, d) una opinin
admitida como verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin
alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas.

A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamentos mo-


dernos de la libertad de expresin se enmarcan en una perspectiva jurdico-
constitucional, por tratarse de teoras esgrimidas a partir del reconocimiento de
la libertad de expresin en los textos constitucionales. Entre ellas se puede men-
cionar la teora libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrea-
lizacin personal del individuo, relacionada intrnsecamente con la autonoma y
la dignidad de la persona; o la teora democrtica, que subraya la importancia de
este derecho para el fortalecimiento del sistema democrtico, por lo que se trata
de un fundamento poltico, donde el discurso protegido es aquel que contribu-
ye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del
gobierno.

126
LIBERTAD DE EXPRESIN

La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresin no implica esco-


ger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados,
dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresin y a resolver los pro-
blemas relacionados con su ejercicio. En el campo prctico, una posicin in-
tegradora ofrece un amplio margen de accin para garantizar el discurso que
busca ser legalmente restringido. Solo con este enfoque se lograr materializar la
real dimensin de la libertad de expresin, que al no representar nicamente un
inters individual, sino tambin colectivo, adquiere especial importancia al mo-
mento de ser confrontado con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.

II. La libertad de expresin como derecho fundamental

La libertad de expresin ha sido reconocida como un derecho fundamental,


es decir, como un derecho esencial para el desarrollo del ser humano como tal y
en colectividad. En atencin a esta caracterstica, se han desarrollado a su favor
un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconoci-
miento en los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligacio-
nes especficas por parte del Estado, as como el establecimiento de mecanismos
que permitan su proteccin judicial rpida y efectiva.

En diversos pases, la libertad de expresin ha sido reconocida como un de-


recho fundamental desde los primeros textos constitucionales hasta la actuali-
dad. Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurdicas, pues todo
anlisis relacionado con su ejercicio deber necesariamente tomar en considera-
cin la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que tambin gozan
de proteccin constitucional, con los que puede entrar en conflicto pero con los
que tambin debe ser armonizado. Asimismo, su reconocimiento constitucional
le otorga a este derecho una proteccin especial frente al legislador, quien al
momento de regular su ejercicio debe respetar su contenido constitucionalmente
protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrn
ser expulsadas del ordenamiento jurdico por inconstitucionales.

Las normas constitucionales se limitan a reconocer de forma general la li-


bertad de expresin, sin precisar mayores alcances en cuanto a su contenido o
los lmites a su ejercicio, lo que implica una especial labor por parte del intr-
prete constitucional, a efectos de precisar el mbito de tutela que la Constitucin
otorga a este derecho. Esta tarea no puede llevarse a cabo con los criterios cl-
sicos de interpretacin de las normas jurdicas. Como derecho constitucional,
le corresponde una interpretacin especializada, a partir de su reconocimiento

127
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

como elemento fundamental del Estado constitucional y como un derecho que


merece especial proteccin frente a cualquier intento de limitar en forma arbi-
traria su ejercicio.

De otro lado, la libertad de expresin tambin ha sido reconocida como un


derecho humano en el Derecho Internacional, desde las primeras normas decla-
rativas de derechos de mediados del siglo XX hasta los tratados sobre la materia.
Este reconocimiento obliga a interpretar su contenido y los posibles problemas
que se originen por su ejercicio, tomando como referencia que tambin existen
otros derechos o bienes jurdicos que gozan de reconocimiento y proteccin in-
ternacional, con los cuales deber necesariamente ser armonizado.

El reconocimiento de la libertad de expresin en las normas internacionales


le otorga un marco de proteccin adicional al que se deriva de su reconocimien-
to en la Constitucin, pues las normas internacionales establecen unos estnda-
res mnimos de proteccin que los Estados se encuentran obligados a respetar;
en caso contrario, son pasibles de responsabilidad internacional. Asimismo, el
contenido de los instrumentos declarativos y convencionales debe ser tomado en
consideracin al momento de interpretar los derechos reconocidos en los textos
constitucionales, como lo establece la cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitucin de 1993. De igual modo, la jurisprudencia de los tribunales inter-
nacionales deber ser observada por los tribunales nacionales al resolver contro-
versias relacionadas con el ejercicio de este derecho fundamental.

El reconocimiento de la libertad de expresin como derecho fundamental


implica que los Estados tienen dos obligaciones especficas: las obligaciones de
respeto y de garanta de este derecho. Por la primera, los Estados se encuentran
impedidos de realizar actos contrarios a la libertad de expresin, mientras que
por la segunda, deben adoptar todas las medidas que permitan a toda persona
su goce y ejercicio, as como prevenir, investigar, sancionar y reparar todo acto
que afecte la libertad de expresin. Todas estas obligaciones se derivan de las
normas internacionales de derechos humanos, as como de los propios textos
constitucionales.

Sin embargo, para la efectiva vigencia de la libertad de expresin, no resul-


ta suficiente su reconocimiento en las normas nacionales e internacionales, sino
que deben existir mecanismos especiales que aseguren su adecuada proteccin
ante cualquier amenaza o violacin. Esta proteccin tiene que ser de carcter
jurisdiccional, de modo que lo decidido por los tribunales adquiera la calidad de
cosa juzgada y se puedan hacer efectivos los mecanismos coercitivos orienta-
dos al cumplimiento de la sentencia respectiva. Por este motivo, los Estados se

128
LIBERTAD DE EXPRESIN

encuentran obligados a contemplar en sus respectivos ordenamientos jurdicos


recursos efectivos y sencillos para la proteccin judicial de la libertad de expre-
sin. En el Per, el proceso de amparo, reconocido en el artculo 200, inciso 2
de la Constitucin y desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional, constitu-
ye el mecanismo judicial previsto a nivel interno para la tutela de este derecho,
aunque su uso con esta finalidad todava es escaso.

III. Lmites a la libertad de expresin: aspectos generales

Los lmites a la libertad de expresin pueden ser definidos como toda re-
duccin de alguno de los elementos jurdicos que conforman su contenido. La
justificacin de la potestad del legislador para establecer estos lmites parte de
la premisa que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten
restricciones, pues a partir de su reconocimiento e incorporacin en un ordena-
miento jurdico, coexisten con otros derechos o bienes constitucionales, por lo
que pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger estos
derechos o bienes frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresin.
Ser en tales supuestos que el legislador se encontrar facultado para restringir
la difusin de ideas e informaciones, correspondiendo a los tribunales resolver
cualquier controversia sobre la materia, en la bsqueda de una armona entre la
libertad de expresin y los derechos fundamentales de los dems y los bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos.

Las restricciones a la libertad de expresin pueden estar orientadas a prohi-


bir la difusin de un determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o
regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restriccio-
nes neutras). La precisin sobre el tipo de restriccin (sobre el contenido o neu-
tras) tiene consecuencias importantes, pues en los supuestos en que se prohbe
la difusin de una determinada idea o informacin el anlisis jurdico de la res-
triccin es ms intenso que en aquellos en que la limitacin se relaciona con el
tiempo, lugar o modo empleado para difundir un mensaje.

Todo lmite a la libertad de expresin debe cumplir con determinados re-


quisitos, tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca
una arbitraria restriccin en su ejercicio.

El requisito formal se relaciona con las caractersticas que debe tener la


norma que establece restricciones al ejercicio de la libertad de expresin. En este
sentido, tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el
Derecho Comparado, se opta por considerar a la ley en su sentido formal, como
la fuente autorizada para establecer una restriccin a los derechos fundamentales.

129
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sin embargo, esta no es la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional pe-


ruano, que en la prctica ha admitido que a travs de normas distintas, como el
caso de las ordenanzas municipales, puedan establecerse lmites a su ejercicio.
A nuestra consideracin, las restricciones a la libertad de expresin relacionadas
con el contenido del mensaje deben ser aprobadas mediante una ley del Con-
greso, por tratarse de las restricciones ms intensas al ejercicio de este derecho,
mientras que las restricciones neutras sobre la forma de transmitir el mensa-
je pueden ser establecidas mediante una ley en sentido formal u otra norma
con rango similar, como es el caso de las ordenanzas municipales. Se trata de
una opcin que permite conjugar proporcionalmente la necesidad de garantizar
la libertad de expresin con los diversos tipos de restricciones que pueden ser
efectuados a su ejercicio.

Junto con el requisito formal, toda limitacin al ejercicio de la libertad de


expresin debe observar determinados requisitos sustantivos. En este sentido,
debe estar orientada a alcanzar un objetivo legtimo, que puede ser la proteccin
de otro derecho fundamental o de algn bien que tenga proteccin constitucio-
nal. Asimismo, se requiere que exista una relacin directa entre la limitacin que
se establece y el objetivo que se desea alcanzar. De igual modo, es importante
analizar si para alcanzar ese objetivo puede establecerse otra medida distinta a
la restriccin del derecho fundamental. De considerarse la medida necesaria,
tendr que analizarse si es proporcional al derecho o bien constitucional que se
desea proteger. En todo caso, ninguna restriccin puede ser establecida de modo
tal que, en los hechos, haga imposible el ejercicio del derecho limitado, lo que
implica respetar su contenido esencial.

De otro lado, las restricciones a la libertad de expresin no pueden hacerse


efectivas con anterioridad a la difusin de la idea o informacin que se quiere
dar a conocer, sino que se concretan en la modalidad de responsabilidades pos-
teriores. Corresponde primero ver o escuchar aquello que quiere expresarse y
luego se evala si lo expresado ha transgredido algn lmite previsto legalmen-
te. El fundamento de esta prohibicin se encuentra en la necesidad de evitar que
una autoridad o funcionario tome una decisin sobre las ideas o informaciones
que deben circular en una sociedad, sobre la base de su criterio personal o del
gobierno de turno.

La prohibicin de la censura previa se encuentra prevista en las normas in-


ternacionales de derechos humanos, como el artculo 13 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, as como en diversos textos constitucionales.
La Constitucin peruana de 1993 tambin contempla esta garanta. Sin embargo,
los excesos de los medios de comunicacin en materia de libertad de expresin

130
LIBERTAD DE EXPRESIN

han dado lugar a que, a nivel terico, se plantee la posibilidad de habilitar una
censura previa judicial. A nuestra consideracin, los fundamentos de la prohibi-
cin de la censura deben ser aplicados en todo mbito y esta prohibicin no ser
entendida nicamente como dirigida a autoridades de tipo administrativo, situa-
cin particularmente importante en realidades como las de nuestros pases, en
donde diversos casos de censura previa han sido originados por decisiones judi-
ciales que, aparentemente fundadas en la razn y el Derecho, tenan por objetivo
impedir la circulacin de ideas e informaciones sobre asuntos de inters pblico.

Por otra parte, los lmites a la libertad de expresin pueden ser analizados
a partir de la norma que los establece (anlisis abstracto) o a partir de su apli-
cacin en una situacin particular (anlisis concreto). El anlisis en abstracto se
puede realizar a propsito de una demanda de inconstitucionalidad presentada
contra la norma legal que establece una restriccin a la libertad de expresin,
o como paso previo para resolver un caso concreto en donde la norma ha sido
aplicada (evaluacin sobre la posibilidad de aplicar el control difuso de consti-
tucionalidad de las normas). Por su parte, el anlisis en concreto implica que si
un juez considera que el lmite es compatible con la Constitucin, puede tam-
bin evaluar si su aplicacin en una situacin determinada resulta razonable y
proporcional.

Finalmente, dado que todo lmite a la libertad de expresin implica que hay
otro derecho o bien constitucionalmente protegido que requiere ser garantizado, se
suele emplear la expresin conflicto entre derechos para hacer referencia a esta
situacin. Para la resolucin de estos conflictos, a nivel del Derecho Comparado
se han desarrollado diversos mtodos, siendo el ms empleado el denominado test
de proporcionalidad o ponderacin. Sin embargo, existe una teora que niega que
pueda existir un conflicto entre derechos fundamentales, conocida como teora no
conflictivista o armonizadora, y que considera ms apropiado hablar de conflictos
de pretensiones, que se resolveran a travs del denominado mtodo de la delimi-
tacin constitucional del contenido de los derechos, para lo cual se debe acudir a
diferentes criterios, encontrndose dentro de ellos la ponderacin, que adquiere en
esta teora una perspectiva diferente aunque no muy clara.

IV. Fuentes para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin

Para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin se necesita acudir a


un grupo determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitucin,
siendo de especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de

131
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ndole general relacionados con las restricciones a la difusin de ideas e infor-


maciones, corresponde a la ley determinar el alcance preciso de tales lmites y a
la jurisprudencia evaluar la correcta aplicacin de estos, as como su conformi-
dad con las normas constitucionales y el Derecho Internacional.

1. Las normas constitucionales


Las normas constitucionales se circunscriben por lo general a reconocer el
derecho fundamental a la libertad de expresin, estableciendo algunas garantas
mnimas como la prohibicin de censura, pero sin precisar mayores detalles
relacionados con los lmites a su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a
travs de la prctica constitucional, lo que obliga al operador jurdico en par-
ticular al legislador y a los tribunales a realizar una labor hermenutica de es-
pecial importancia respecto a las restricciones que puedan establecerse a la libre
difusin de ideas e informaciones.

En el Derecho Comparado, las normas constitucionales sobre lmites a la


libertad de expresin no son uniformes. As por ejemplo, en Estados Unidos de
Amrica y Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores as-
pectos, siendo la jurisprudencia constitucional de ambos pases la responsable
de precisar los lineamientos sobre esta materia. Mientras tanto, en pases como
Alemania y Espaa, sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a
objetivos legtimos que pueden servir de fundamento para limitar la difusin de
ideas e informaciones, a la vez que establecen una obligacin al legislador de
respetar el contenido esencial de este derecho al dictar normas que restrinjan
su ejercicio. De otro lado, en ninguno de los textos constitucionales antes men-
cionados se establece de modo expreso algn lmite concreto al ejercicio de la
libertad de expresin, sea en cuanto al contenido de lo que se desea difundir
(restriccin sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas o in-
formaciones (restriccin neutra).

En el Per, la libertad de expresin ha tenido un reconocimiento constante


en todos los textos constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo XX.

Las constituciones del siglo XIX otorgaron reconocimiento y proteccin a


la denominada libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantas
a su favor, como la prohibicin de censura previa y la responsabilidad poste-
rior por su ejercicio. Asimismo, establecieron algunas razones que justificaban
la aplicacin de estas responsabilidades, como la proteccin de los derechos de
los dems, el orden pblico y la moral. De otro lado, en el debate del siglo XIX
sobre la libertad de imprenta estuvieron presentes los mismos argumentos que

132
LIBERTAD DE EXPRESIN

hoy en da se analizan cuando se aborda el tema de los alcances de la libertad


de expresin y los abusos cometidos, siendo posible encontrar posiciones que
se inclinaban por la absoluta libertad en su ejercicio, as como tendencias que
manifestaban su enorme temor ante este derecho.
Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX continuaron reco-
nociendo la libertad de imprenta, aunque en la prctica no tuvieron vigencia
efectiva, salvo por periodos muy especficos en el caso de la Constitucin de
1933, que adems ser la ltima Constitucin en emplear la expresin libertad
de imprenta.
La Constitucin de 1979 dio lugar a un cambio importante en el desarrollo
de las constituciones del Per, ampliamente influenciada por las modernas ten-
dencias del Derecho Comparado y el nuevo escenario del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En este sentido, los derechos en ella reconocidos tu-
vieron un mejor tratamiento en comparacin con constituciones anteriores, lo
que se vio reflejado en la forma de reconocer la libertad de expresin como de-
recho fundamental en el artculo 2, inciso 4. La Constitucin de 1993, resultado
del golpe de Estado del 5 de abril de 1993, reiter en gran parte lo dispuesto en
la Constitucin de 1979 sobre la libertad de expresin.

2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos


El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye una fuente
particularmente importante para el estudio de los lmites a la libertad de expre-
sin, por cuanto los alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se
encuentran desarrollados, tanto en instrumentos declarativos como convencio-
nales, as como en importantes decisiones (recomendaciones o sentencias) de
rganos internacionales.

En el ordenamiento jurdico peruano, la importancia del Derecho Interna-


cional de los Derechos Humanos para el estudio de este tema queda de mani-
fiesto en el artculo 55 de la Constitucin de 1993, que reconoce que los tratados
ratificados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho interno.
Pero ms importante resulta la cuarta disposicin final y transitoria de la Consti-
tucin, que obliga a interpretar los derechos fundamentales en ella reconocidos,
de conformidad con las normas internacionales y la jurisprudencia internacio-
nal, esto ltimo por mandato del Tribunal Constitucional y el Cdigo Procesal
Constitucional. La importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos radica en los criterios que ha establecido para el anlisis
de los lmites a la libertad de expresin y el razonamiento empleado para la re-
solucin de este tipo de controversias.

133
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los dere-


chos fundamentales a travs de disposiciones generales (aplicables a todos los
derechos) o disposiciones especficas (sobre un derecho en particular). En algu-
nos casos estas normas solo sealan que tales lmites no pueden ser ilegales ni
arbitrarios, mientras que en otros se precisan cules son los motivos u objetivos
legtimos que pueden sustentar la restriccin de un derecho determinado. Dado
que el objetivo de las normas internacionales es garantizar los derechos huma-
nos, en ellas no suele establecerse alguna limitacin concreta a algn derecho,
sino ms bien se precisan los requisitos que las restricciones que se impongan
deben cumplir para que sean compatibles con los estndares internacionales.

A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convencin Ame-


ricana sobre Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre lmites o
restricciones a los derechos que reconoce (artculos 29 y 32, inciso 2). Aparte
de estas disposiciones de alcance general, la Convencin tambin cuenta con
normas especficas sobre los lmites a la libertad de expresin. En este sentido,
el artculo 13, inciso 2 de la Convencin precisa los objetivos que justifican es-
tablecer una restriccin a este derecho: a) el respeto a los derechos o a la reputa-
cin de los dems; y, b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la salud o la moral pblicas. Asimismo, en el inciso 5 de este artculo es posi-
ble contemplar lmites concretos respecto al contenido de determinadas expre-
siones, en tanto se prohbe la propaganda a favor de la guerra, la apologa del
odio nacional, racional o religioso que constituya incitaciones a la violencia o
cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas.

La relacin de objetivos legtimos previstos en la Convencin Americana


que justifican limitar la libertad de expresin es considerada como una lista ce-
rrada, por lo que no cabe fundamentar una restriccin a su ejercicio en otros
objetivos que no sean los mencionados expresamente en este tratado. Cualquier
restriccin que no se base en alguno de estos objetivos resulta incompatible con
el ejercicio de este derecho.

En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia


de ponderar el ejercicio de la libertad de expresin con aquellos derechos con
los cuales puede entrar en conflicto, siendo necesario tomar en consideracin las
caractersticas de la informacin o idea que se difunde, as como las cualidades
de las personas sobre las que se emite una informacin o juicio de valor. En
trminos generales, los criterios de necesidad y proporcionalidad son los ms
empleados por la Corte Interamericana para resolver los casos sobre libertad de
expresin. En este sentido, ha evaluado si las sanciones penales restrictivas de
la libertad individual eran necesarias para proteger el derecho al honor, cuando

134
LIBERTAD DE EXPRESIN

la informacin difundida estaba relacionada con un personaje pblico. Pero es


importante sealar que los conceptos que emplea la Corte no son objeto de una
definicin clara y precisa, originando en varias ocasiones una confusin entre lo
que significa uno u otro criterio.

Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respues-
ta manifiestamente favorable a la libertad de expresin, de ello no puede dedu-
cirse que todos los futuros casos vayan a seguir la misma direccin. Tampoco
cabe afirmar que la Corte tenga una posicin absoluta a favor de la difusin de
ideas o informacin, pues an faltan pronunciamientos sobre temas particular-
mente delicados, como el conflicto entre la libertad de expresin y el derecho a
la intimidad.

Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de


los principales problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expre-
sin en nuestros pases, en donde los funcionarios pblicos acuden a la va penal
para impedir la circulacin de informacin u opiniones desfavorables sobre su
gestin, muchas veces ligadas con actos de corrupcin. Desde esta perspectiva,
debe resaltarse que la Corte haya abordado temas como la aplicacin de san-
ciones penales por el delito de desacato y por el delito de difamacin respec-
to a personajes pblicos. En ambos casos, ha esbozado algunos lineamientos
jurisprudenciales interesantes, pero que todava deben ser objeto de un mayor
desarrollo.

3. La legislacin sobre libertad de expresin


Dado que los textos constitucionales y las normas internacionales de dere-
chos humanos se centran principalmente en sealar los objetivos legtimos que
permiten justificar una restriccin a la difusin de ideas e informacin, son las
leyes las fuentes donde se establecern las conductas relativas a la libertad de
expresin que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, ori-
ginan responsabilidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresin
de un determinado discurso (restriccin sobre el contenido) o establecer lmites
en cuanto a la forma de expresar el discurso (restricciones neutras).

En el ordenamiento jurdico peruano es posible encontrar diversas normas


que establecen lmites a la libertad de expresin, previstas en diferentes cuer-
pos normativos. As por ejemplo, en el Cdigo Penal es posible encontrar vein-
tin (21) normas que establecen restricciones a la libertad de expresin, siendo
diversos los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que justifican
este tipo de medidas. En la mayora de casos, la restriccin se relaciona con la

135
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

prohibicin de difundir determinada idea o informacin, mientras que en otros


se prohben determinadas conductas que transmiten un mensaje. En la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, solo el tipo penal de apologa del terrorismo
ha sido objeto de un anlisis, como consecuencia de una demanda de inconstitu-
cionalidad presentada en su contra.
En la legislacin procesal penal tambin encontramos una norma limitativa
de la libertad de expresin, cual es el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos
Penales, que establece que una determinada etapa del proceso penal la instruc-
cin tiene carcter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que las autori-
dades jurisdiccionales pueden establecer medidas limitativas respecto a la difu-
sin de informacin sobre su desarrollo. De otro lado, el libro del Cdigo Civil
correspondiente a los Derechos de la Persona contiene tres disposiciones que
se relacionan con la libertad de expresin, en tanto condicionan la difusin de
informacin vinculada con la intimidad, la imagen, la voz y las comunicaciones
privadas, al consentimiento que para tal efecto ofrezcan los titulares de estos
derechos o sus familiares. Si la informacin es difundida sin haber obtenido ese
consentimiento, se originan responsabilidades posteriores por el ejercicio de la
libertad de expresin.
Otras restricciones a la libertad de expresin pueden encontrarse en la Ley
Orgnica de Elecciones (Ley N 26859), referidas a la forma o el momento para
emitir un determinado discurso, en este caso relacionado con la propaganda
poltica. En ningn supuesto se establecen restricciones sobre el contenido del
mensaje poltico que se quiere transmitir. De otro lado, la Ley de Radio y Tele-
visin (Ley N 28278), se pronuncia de forma expresa sobre la pornografa. En
este sentido, el artculo 43 establece que los servicios de radiodifusin no pue-
den difundir programas con contenido pornogrfico. Se trata de una limitacin
no relacionada con el contenido del discurso sino con el medio a travs del cual
no se encuentra permitida su difusin.
Existen algunas normas en el ordenamiento jurdico peruano que estable-
cen lmites especficos a la libertad de expresin de determinadas autoridades
o funcionarios. As por ejemplo, de conformidad con el artculo 184, inciso 6
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los jueces y vocales de este rgano del
Estado se encuentran obligados a no emitir pblicamente ninguna informacin
relacionada con los procesos sobre los cuales han asumido competencia. De otra
parte, el Decreto Legislativo N 276, que regula el rgimen laboral de algunos
trabajadores de la Administracin Pblica, establece en el artculo 23, inciso d)
que los servidores pblicos se encuentran prohibidos de emitir opinin a travs
de los medios de comunicacin social sobre asuntos del Estado, salvo autoriza-
cin expresa de la autoridad competente.

136
LIBERTAD DE EXPRESIN

4. La jurisprudencia
La jurisprudencia como fuente para el estudio de los lmites legales a la
libertad de expresin tiene un papel especialmente importante. En un primer
escenario, los jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los l-
mites establecidos legalmente y la Constitucin. Si no se cumplen los requisitos
formales y sustantivos que debe observar todo lmite a un derecho fundamental,
la norma respectiva deber ser expulsada del ordenamiento jurdico o inaplicada
por los jueces al caso concreto, segn corresponda. En un segundo escenario,
si la norma que establece un lmite a la libertad de expresin es considerada
compatible con la Constitucin, es competencia de los rganos jurisdiccionales
evaluar si ha sido correctamente aplicada en un caso concreto, respetndose los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. De no ser as, tendr que con-
cluirse que hubo una incorrecta aplicacin de la norma restrictiva del derecho
fundamental. De ambas formas se construye la jurisprudencia en materia de l-
mites a la libertad de expresin, labor que ha estado a cargo en el Derecho Com-
parado de los tribunales supremos o constitucionales.
La defensa de los tribunales constitucionales de la libertad de expresin
frente a las normas u otro tipo de medidas que pretendan limitar arbitrariamente
su ejercicio ha contribuido a reforzar la importancia de este derecho para el for-
talecimiento de las instituciones democrticas. Desde esta perspectiva, la justi-
cia constitucional cumple un papel especial para el afianzamiento de un sistema
poltico basado en la pluralidad de ideas y la activa participacin ciudadana en
los asuntos pblicos.
Como consecuencia de los diversos casos sometidos a su conocimiento,
estos tribunales han establecido importantes lineamientos sobre las restricciones
a la libertad de expresin, que han variado conforme se han presentado nuevos
casos de particular inters, lo que demuestra que solo es posible identificar ten-
dencias jurisprudenciales si se cuenta con un importante conjunto de controver-
sias sobre un derecho fundamental.
En el Derecho Comparado, el tratamiento de la libertad de expresin y de
los mecanismos para la resolucin de casos relacionados con los lmites a su
ejercicio, no es uniforme. Pueden existir tendencias afines en algunos temas,
pero tambin importantes diferencias. Esto ltimo obedece a que las razones
empleadas para limitar un derecho fundamental pueden ser razonables en un
pas, mientras que en otros no, por motivos de ndole cultural, social, histrica,
etc. Sin embargo, en todos los casos existe un aspecto en comn, cual es la apli-
cacin de determinados criterios o mtodos de interpretacin para resolver los
problemas relacionados con la difusin de ideas e informaciones.

137
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En este sentido, la resolucin de los conflictos en materia de libertad de ex-


presin no se circunscribe a establecer una preferencia automtica de este dere-
cho respecto a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que
implica la evaluacin de cada caso concreto, as como el desarrollo y aplicacin
por parte de los tribunales de determinados criterios de interpretacin. Entre
estos puede mencionarse la necesidad de establecer una diferencia entre perso-
najes pblicos y los que no lo son, la necesidad de distinguir entre la difusin de
opiniones y la difusin de hechos noticiosos, los diferentes niveles de proteccin
de derechos como la intimidad, el grado de inters general por conocer determi-
nadas ideas o informaciones, el espacio o foro en el que se ejerce este derecho,
entre otros factores.

V. Pasos para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin

El anlisis de cualquier lmite a un derecho fundamental se inicia con la


delimitacin del contenido del derecho que va a ser objeto de restriccin, lo que
tiene importantes consecuencias, por cuanto solo las conductas amparadas por
el derecho fundamental reciben todas las garantas que se derivan de la Consti-
tucin y los tratados. Si la conducta que se prohbe no forma parte de su conte-
nido, no estaremos frente a un problema sobre restricciones a un derecho fun-
damental, por lo que continuar con el anlisis de los siguientes pasos carece de
relevancia constitucional.

A nivel de la doctrina se distingue entre las teoras monista y dualista en


materia de libertad de expresin. La primera incluye dentro de este derecho la
difusin de ideas e informaciones, mientras que la segunda identifica un derecho
en particular respecto a cada accin, segn se trate de la difusin de ideas (a la
que identifican como libertad de expresin) o la difusin de informacin (a la
que identifican como libertad de informacin). La idea central detrs de la teo-
ra dualista es remarcar que existen diferencias importantes entre la difusin de
ideas y la difusin de informacin. Sin embargo, tales precisiones pueden hacer-
se al margen de plantear la existencia de una opcin monista o dualista.

Luego de haber delimitado el contenido del derecho, corresponde determi-


nar los alcances de la restriccin que legalmente se establezca a su ejercicio, es
decir, se debe precisar en qu consiste la prohibicin o intervencin prevista por
el legislador respecto a la difusin de ideas e informaciones. Esta precisin tiene
especial importancia para determinar la intensidad del anlisis que debe ser lle-
vado a cabo por los jueces. El escrutinio para evaluar la constitucionalidad de
un lmite ser mayor cuando se tenga que interpretar una norma que prohbe

138
LIBERTAD DE EXPRESIN

un determinado discurso (restriccin sobre el contenido), a diferencia de los su-


puestos en los que solo se evala un lmite relacionado con el momento o lugar
en el que se restringe la emisin de una idea o informacin (restriccin neutra).

Despus de identificar el contenido del derecho que va a ser objeto de una


restriccin legal y delimitar los alcances especficos de la limitacin, corres-
ponde empezar a aplicar el denominado test de proporcionalidad, el cual se en-
cuentra conformado por una serie de pasos orientados a evaluar si la restriccin
establecida a un derecho fundamental es proporcional al objetivo que se desea
alcanzar. El primer paso del test de proporcionalidad consiste en identificar cul
es el objetivo legtimo que puede ser invocado para limitar la libertad de ex-
presin. Sin embargo, no cualquier razn puede ser invocada, pues debe estar
relacionada con la proteccin de otros derechos fundamentales o bienes consti-
tucionalmente protegidos. Por lo tanto, corresponde al intrprete de la Constitu-
cin identificar si existe una justificacin de alcance constitucional o prevista en
el Derecho Internacional que pueda sustentar la restriccin.

A efectos de establecer un lmite a la libertad de expresin, tambin se re-


quiere acreditar que existe una relacin entre este y el objetivo que se desea al-
canzar, lo que implica evaluar si como consecuencia del ejercicio de la libertad
de expresin puede verse afectado otro derecho fundamental, el orden pblico,
la seguridad nacional, etc.; por lo que, para evitar un dao al derecho o bien
constitucionalmente protegido, se debe proceder a restringir la difusin de de-
terminada idea o informacin.

El siguiente paso para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin


consiste en evaluar si el objetivo que se desea alcanzar mediante la restriccin
a su ejercicio, puede lograrse por vas distintas o alternativas. Si al mismo obje-
tivo se puede llegar de otra manera, la restriccin a la difusin de ideas e infor-
maciones no debe ser calificada, en consecuencia, como necesaria. A diferencia
de los anteriores criterios, en donde se analiza el contenido de la restriccin a la
libertad de expresin y su relacin con el objetivo que se desea alcanzar, aqu
el anlisis se produce al margen del contenido de la ley que establece la restric-
cin, pues se evalan las otras opciones que pudiesen existir respecto al objetivo
que le sirve de sustento.

Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derecho


fundamental, identificar los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar
el objetivo legtimo que la sustenta, precisar la relacin entre la restriccin y el
objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de la medida, correspon-
de evaluar si la restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,

139
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

lo que implica realizar una ponderacin entre la medida restrictiva adoptada y


el resultado que busca obtener. Aplicado al caso de los lmites a la libertad de
expresin, implica analizar la proporcin entre la limitacin de un derecho fun-
damental (medio) y la proteccin de un objetivo legtimo (fin), es decir, entre
las medidas limitativas de la libertad de expresin y la proteccin que se desea
alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se
deben seguir una serie de pasos, en los que la posicin subjetiva del intrprete
influye de forma decisiva para determinar si existe proporcionalidad, pues debe-
r asignar pesos especficos a cada uno de los elementos que deben ser pondera-
dos. En este sentido, deber darle un peso a la restriccin impuesta al ejercicio
del derecho as como al objetivo que se desea alcanzar.

Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de contenido esen-


cial de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el
Derecho Comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundi-
dad, principalmente porque la Constitucin no se refiere a l, aunque el Tribunal
Constitucional lo ha empleado de modo frecuente, en una forma un tanto confu-
sa. En trminos generales, el contenido esencial es un criterio a tomar en cuenta
cuando se aborda el tema de los lmites a los derechos fundamentales, a efectos
de sealar que la potestad del legislador para restringir estos derechos tambin
se encuentra sujeta a lmites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si re-
sulta til seguir empleando este concepto. En este sentido, los criterios mencio-
nados para evaluar los lmites a los derechos fundamentales aparecen como ms
objetivos y tiles, siendo el respeto al contenido esencial de estos uno comple-
mentario, que esencialmente nos recuerda que nunca un lmite a estos derechos
puede ser establecido de forma tal que impida en la prctica su ejercicio, incluso
si existiese alguna justificacin que tuviese un peso de particular importancia en
el proceso de ponderacin.

VI. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la


libertad de expresin

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de


expresin no es muy extensa. A efectos del presente trabajo se han analizado
nueve sentencias relacionadas con el tema central de la investigacin: dos (2)
emitidas en procesos de inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo
y dos (2) en procesos de hbeas corpus. Este reducido nmero de casos no es
proporcional al nmero de situaciones y problemas referidos a los lmites a la
libertad de expresin que se presentan en el pas.

140
LIBERTAD DE EXPRESIN

Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre
temas diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema.
En este sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurispruden-
cial sobre alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de
expresin.

La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para


su anlisis fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regu-
laban el delito de apologa del terrorismo. Sin embargo, el anlisis del caso no
fue proporcional a su relevancia, lo que obedeci principalmente a las nume-
rosas y variadas materias sobre las que tuvo que pronunciarse en la sentencia
respectiva.

Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de


la libertad de expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual
se puede establecer una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a
la demanda de amparo presentada contra una ordenanza emitida por la Muni-
cipalidad Distrital de Pueblo Libre (caso Editora Sport), aunque en el fondo se
trat de una norma que, antes que limitar la libertad de expresin, regulaba la
forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto de controversias estuvo
relacionado con el anlisis de lmites al contenido del discurso, realizado a pro-
psito de una evaluacin en abstracto de la norma que lo estableca o en razn
de su aplicacin en un caso concreto.

El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico


en que el Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de
expresin era la que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmar-
se, en consecuencia, que se haya establecido como lnea jurisprudencial que en
el Per solo la ley, entendida en su sentido formal, pueda limitar la libertad de
expresin.

Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Cons-


titucional en materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pue-
den extraer las siguientes conclusiones:
- Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expre-
sin tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental,
siendo mencionados principalmente para reforzar el anlisis de alguno de
los pasos a seguir para analizar la proporcionalidad de la restriccin esta-
blecida a nivel normativo. En atencin a esta constatacin, se puede afir-
mar que el Tribunal no se orienta por acoger alguna de las teoras sobre los

141
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

fundamentos de la libertad de expresin, que le sirva de premisa para la re-


solucin de las controversias relacionadas con los lmites a su ejercicio; es
decir, no ha optado por la teora libertaria de la libertad de expresin ni por
la teora democrtica, por citar solo algunas, y mucho menos ha asumido
una posicin integradora.
- El Tribunal Constitucional no aplica el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos al momento de analizar las controversias relacionadas con
las restricciones a la libertad de expresin, con lo cual se desconoce e in-
cumple lo dispuesto en la cuarta disposicin final y transitoria de la Cons-
titucin de 1993. Las pocas referencias que en algunas sentencias se hace
respecto a normas o decisiones internacionales, no tienen una importancia
sustantiva para el anlisis y resolucin del caso planteado.
- El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los lmi-
tes a la libertad de expresin de conformidad con alguna tcnica o mtodo
especfico; es decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la
forma de resolver un caso relacionado con los lmites a la difusin de ideas
e informaciones.
- Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la apli-
cacin del test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales, caso
Magaly Medina y caso Carlos Laureano). Sin embargo, el Tribunal no ha
aplicado este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el
razonamiento, que se inicie con la determinacin del contenido del derecho
restringido y de la conducta no permitida, seguida de la identificacin de
una razn vlida u objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de
la libertad de expresin y la evaluacin sobre una relacin entre la medida
adoptada y el objetivo a alcanzar, para finalmente analizar si la medida era
proporcional a dicho objetivo, si respetaba el contenido esencial de los dere-
chos regulados o si era necesaria.
- El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del ar-
tculo 2, inciso 4 de la Constitucin se derivan dos derechos fundamenta-
les: la libertad de expresin y la libertad de informacin. Sobre sus alcances
ha sealado de forma bastante general que existe un derecho a la difusin
de opiniones o ideas (libertad de expresin) y otro referido a la difusin de
hechos noticiosos (libertad de informacin). Sin embargo, esta distincin
no ha tenido utilidad alguna al momento de analizar y resolver los casos
relacionados con restricciones a ambos derechos. En los fallos analizados,
el Tribunal no ha llegado a precisar si la restriccin establecida legalmente
implicaba una prohibicin para difundir ideas u opiniones o si limitaba la
difusin de hechos noticiosos.

142
LIBERTAD DE EXPRESIN

- Esta precisin del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a


estar presente en todas sus decisiones. Se trata de una omisin grave, por
cuanto el anlisis de toda restriccin de un derecho fundamental implica que
de forma previa se determinen sus alcances, a fin de identificar si la conduc-
ta prohibida por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso con-
trario, se estara ante una controversia carente de relevancia constitucional.
- El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso concreto si la restriccin
a la libertad de expresin se relaciona con el contenido del discurso a emitir
o con la va o medio a travs del cual busca ser transmitido, distincin que
resulta importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la res-
triccin y, por lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la
resolucin del caso.
- El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de que
las normas que establezcan lmites a la libertad de expresin sean lo ms
precisas posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una respon-
sabilidad posterior. Solo en dos casos el Tribunal precis los alcances de la
restriccin que legalmente se estableca a este derecho antes de proceder a
pronunciarse sobre el fondo de la controversia (caso proyecciones electora-
les y caso sobre el delito de apologa del terrorismo).
- Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los re-
quisitos sustantivos para limitar la libertad de expresin, se identific cul era
el objetivo legtimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin em-
bargo, el Tribunal no argument si tales objetivos legtimos tenan algn sus-
tento en la Constitucin o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad entre la
justificacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la libertad
de expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.
- Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adop-
tar, este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias.
En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evalu si exista
una relacin directa entre la medida limitativa de la libertad de expresin
y la proteccin del orden pblico, para lo cual tom en consideracin en
un proceso abstracto de normas como lo es el proceso de inconstituciona-
lidad varios datos de la realidad. En este sentido, advirti que era relativa
la gravedad e inminencia del peligro de desrdenes pblicos como conse-
cuencia de la difusin de informacin. El otro caso fue Mario Mechaca, en
el cual el Tribunal identific el objetivo legtimo que se deseaba alcanzar
con la restriccin impuesta y analiz si en el caso concreto el contenido de

143
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

las declaraciones emitidas estaba relacionado con ese objetivo. Finalmente,


determin que las declaraciones emitidas por el demandante no ponan en
peligro los bienes jurdicos que buscaban ser protegidos por las restriccio-
nes a la libertad de expresin de los funcionarios pblicos establecidas en el
Decreto Legislativo N 276.
- La evaluacin sobre la necesidad de la restriccin solo aparece en dos de
las sentencias analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el
Tribunal seal que si el objetivo de la restriccin era evitar la alteracin
del orden pblico que se iba a producir con su difusin, en lugar de pro-
hibir esta conducta era ms conveniente advertir a los receptores sobre las
particulares caractersticas de este tipo de informacin. En el caso Magaly
Medina este paso fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal con-
cluy que para difundir informacin sobre la prostitucin clandestina no es
necesario transmitir determinadas imgenes relacionadas con la intimidad
de las personas.
- En cuanto a la ponderacin de los derechos o bienes jurdicos constitucio-
nales que pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restriccin
a la libertad de expresin, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece
en ninguno de los casos analizados. En este sentido, el Tribunal no asign
un peso especfico a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en
disputa, ni realiz una ponderacin entre ellos.
- El contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto em-
pleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre lmites a la
libertad de expresin. De los casos revisados, solo emple este concepto en
una ocasin, pero de forma errada, pues lo utiliz para precisar el contenido
del derecho a la difusin de informacin y no respecto a las restricciones a
su ejercicio (caso Magaly Medina).

VII. Conclusin

Por lo expuesto, consideramos que el anlisis por parte del Tribunal Cons-
titucional peruano de los lmites a la libertad de expresin presenta deficiencias
sustantivas, por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jur-
dico nacional de una proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que
restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en
donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras pa-
labras, no se ha llegado todava a construir en el Per una lnea jurisprudencial
sobre la libertad de expresin, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra
an frgil democracia y fomentar la libre circulacin de ideas u opiniones.

144
El derecho fundamental
de acceso a la
informacin pblica

Karin Castro Cruzatt* **

Sumario Introduccin. I. Contenido del derecho de acceso a la informacin pbli-


ca. II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica.

Introduccin

Hoy en da constituye un lugar comn hacer referencia a las libertades de


expresin e informacin como componentes inherentes a todo rgimen demo-
crtico. Asimismo, existe un virtual consenso en la necesidad de reconocer y
garantizar la facultad de toda persona de acceder a la informacin en poder
del Estado, derecho que si bien guarda una estrecha relacin con la libertad de
informacin, ha ido adquiriendo paulatinamente sustantividad propia1. En lneas

* Abogada. Ha sido profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-


versidad Catlica del Per.
** El presente trabajo toma como base nuestro estudio titulado: Acceso a la informacin pblica: apuntes
sobre su desarrollo en el Per a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (Cuaderno de
Trabajo N 6), publicado por el Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per en el mes de setiembre del ao 2008; as como el trabajo El proceso de hbeas data,
con el que participamos en la obra colectiva dirigida por el profesor Luis Castillo Crdova: Estudios y
jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales, editada
por Gaceta Jurdica en enero de 2009, (pp. 193-245).
1 De la vinculacin existente entre el acceso a la informacin y la libertad de informacin y su actual
autonoma se han ocupado: GARCA COBIN CASTRO, Erika. Transparencia y acceso a la informa-
cin en poder de las Fuerzas Armadas. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensora del Pueblo
del Per. 2004, p. 126; ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica.
La experiencia peruana. En: Derecho de acceso a la informacin pblica. Defensora del Pueblo,
Piura, 2005, pp. 15 y 16, entre otros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
peruano al sentenciar el proceso tramitado bajo el Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el
29 de enero de 2003. En el Derecho espaol se ha calificado al derecho de acceso de los ciudadanos a
los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b) del artculo 105 de la Constitucin
espaola en trminos similares, al sostener que este constituye: Una especificacin, para un mbito

145
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

generales, podemos definirlo como el derecho de toda persona a recabar infor-


macin que se encuentra en poder de las entidades pblicas que gestionan los
intereses de la ciudadana en forma delegada.

Prueba de la relevancia que ha adquirido el derecho de acceso a la informa-


cin pblica, es el proceso en el que se han visto involucrados distintos pases
del entorno latinoamericano en los ltimos aos, a efectos de regularlo y dotar-
lo de eficacia2. En el mbito del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos se ha asistido a un proceso similar. Si bien el Pacto de San
Jos de Costa Rica no lo consagra de modo expreso, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha interpretado que su artculo 13, en donde se reconocen
las libertades de expresin e informacin, protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado3.

El derecho de acceso a la informacin pblica constituye una herramienta


que contribuye al afianzamiento del rgimen democrtico por distintas razones.
En primer trmino, habra que sealar que este derecho fundamental provee in-
sumos para que la ciudadana pueda participar en condiciones ptimas en la ges-
tin de los asuntos pblicos. Tal como se ha sealado, la democracia supone la
capacidad de los individuos de participar efectivamente en la adopcin de las
decisiones que les afecten4. Entonces, si consideramos que dicha participacin

funcional concreto, del derecho a la informacin, que con carcter general recoge el art. 20.1, d), CE:
POMED SNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, p. 110. Hay que precisar; sin
embargo, que en el ordenamiento jurdico espaol este derecho, aunque goza de condicin normativa
habida cuenta que se encuentra reconocido en la Constitucin, no es considerado por la doctrina ma-
yoritaria como uno de carcter fundamental, debido a su inclusin fuera del captulo II del ttulo I de la
Constitucin de 1978.
2 A ello habra que sumar su progresiva aparicin en el mbito de las instituciones de la Unin Europea.
Sobre el particular se puede consultar: COTINO HUESO, Lorenzo. El nuevo derecho fundamental
europeo al acceso a los documentos, transparencia e informacin pblica. En: Homenaje a D. Iigo
Gero-Laitaillade. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 725-753 y Transparencia y derecho de acceso
a los documentos en la Constitucin europea y en la realidad de su ejercicio. En: La Constitucin
Europea. Actas del III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Tirant lo Blanch,
Valencia, pp. 285-307; PREZ CARRILLO, Elena. La transparencia en el funcionamiento de la Unin
Europea: el acceso pblico a los documentos de sus instituciones y rganos. En: Revista Vasca de Ad-
ministracin Pblica. N 56, enero-abril de 2000, pp. 349-385, y El derecho de acceso a los documen-
tos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. En: Estudios sobre la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago
de Compostela, 2004, pp. 117-158; y, DEOP MADINABEITIA, Xavier y GUTIRREZ CASTILLO,
Vctor Luis. El derecho de acceso a los documentos de la Unin Europea en el Tratado por el que se
instituye una Constitucin para Europa. En: La Constitucin Europea. Actas del III Congreso de la
Asociacin de Constitucionalistas de Espaa. Ob. cit., pp. 309-324, entre otros.
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prr.
77.
4 MENDEL, Toby. Freedom of information: a comparative legal survey. Unesco, 2003, p. iii.

146
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

depende, en gran medida, de la informacin5, queda clara la relacin antes


descrita.

Pero adems, nos encontramos frente a un derecho que constituye un instru-


mento idneo para la fiscalizacin y el control ciudadano sobre la gestin guber-
namental. Ello lo convierte en un mecanismo para la prevencin y lucha contra
la corrupcin, que ha sido calificada como un problema que requiere especial
atencin en las Amricas, dada su capacidad para socavar gravemente la estabi-
lidad de las democracias6.

El acceso a la informacin no solo sirve a intereses individuales al hacer


efectivo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que tiene tam-
bin una vertiente colectiva que garantiza el derecho de todas las personas de
recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una
opinin pblica, libre e informada7. Esta cualidad, que tambin se predica de
las libertades informativas, se encuentra reforzada en el caso del derecho objeto
de estudio, pues aunque un pedido est dirigido a satisfacer un inters muy par-
ticular, tiene una significacin que trasciende a la esfera del individuo, en tanto
torna visible el actuar del poder pblico. Como seal la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la
entrega de informacin a una persona puede permitir a su vez que esta circule
en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla8.

Ahora bien, su eficacia requiere que a su reconocimiento se sume el de


la transparencia que puede definirse como un principio de conducta de quie-
nes ejercen el poder pblico9 que les impone el deber de poner a disposicin
de la ciudadana informacin sobre el desarrollo de sus funciones, incluso antes
de que esta sea solicitada. Con ello se busca fomentar un gobierno de puertas
abiertas, que sustituya a la opacidad y secretismo que han caracterizado hasta
hace poco tiempo el actuar de las autoridades y que han sido caldo de cultivo
para el abuso de poder y las prcticas corruptas.

5 dem.
6 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 18.
7 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.
8 Prr. 77.
9 NAVAS ALVEAR, Marcos. El derecho de acceso a la informacin pblica en el Ecuador: una oportu-
nidad para ampliar la democracia. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Coalicin Acceso-Proyecto Anticorrupcin S se puede!, Quito, 2005, p. 77.

147
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por todo lo dicho, debe considerarse un acierto que la Constitucin peruana


lo haya reconocido por primera vez en el inciso 5 de su artculo 2, como el dere-
cho de toda persona a Solicitar sin expresin de causa informacin en poder de
las entidades pblicas en el plazo de ley y con el costo que suponga el pedido.
En nuestro ordenamiento jurdico esta facultad ha sido objeto de desarrollo legal
por la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica10, norma en la
que se disciplinan con mayor detalle diversos aspectos relativos a su contenido
y en donde se incluyen normas para fomentar la transparencia en la gestin gu-
bernamental. Asimismo, la Carta de 1993 ha previsto que su tutela especfica se
encuentra garantizada mediante el proceso constitucional de hbeas data11.

I. Contenido del derecho de acceso a la informacin pblica

1. Los sujetos activos o titulares del derecho de acceso a la infor-


macin pblica
En materia de acceso a la informacin la necesidad de reconocer una titu-
laridad amplia cobra singular relevancia debido a que ello redunda en la posi-
bilidad de fiscalizar el desempeo de la gestin pblica. Por ello, es frecuente
que las legislaciones contemplen un rgimen abierto, que permita que el mayor
nmero de personas se encuentren en condiciones de obtener informacin de na-
turaleza pblica12. As, por ejemplo, el principio I de los Principles on Freedom
of Information Legislation de article XIX, seala que toda persona que se en-
cuentre en el territorio de un estado podr beneficiarse de este derecho13.

En este punto, y partiendo de la consideracin que la Carta de 1993 indica


expresamente que esta facultad corresponde a toda persona, podra plantearse
si en nuestro ordenamiento jurdico su titularidad corresponde tambin a los ex-
tranjeros, los nios y nias y las personas jurdicas de derecho privado.

10 Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, publicada el 4 de febrero de 2003 y ordenada por el
Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril de 2003.
11 Al anlisis de la regulacin de este proceso constitucional nos hemos referido en: CASTRO CRUZATT,
Karin. El proceso de hbeas data. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y ju-
risprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales. Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2009, pp. 234-245.
12 VILLANUEVA, Ernesto. El derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos
mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Ob. cit., pp. 28 y
29.
13 Article 19. The publics right to know. Principles on Freedom of Information Legislation. London,
1999, p. 8.

148
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Aunque el derecho de acceso a la informacin pblica constituye una he-


rramienta para la participacin en la gestin de la cosa pblica, ello no supo-
ne restringir su titularidad a los ciudadanos, pues supondra negar su ejercicio
a los extranjeros, as como a los nios y nias en la medida que la Constitucin
reserva el goce de la ciudadana a los peruanos mayores de dieciocho aos,
aadiendo que su ejercicio requiere de inscripcin electoral14.

En el caso de los extranjeros, la Carta contiene como limitaciones expresas


la imposibilidad de ostentar la propiedad o posesin de minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles o fuentes de energa15, as como las que fluyen de la lectura
conjunta de su artculo 30 citado anteriormente y del 31, en donde se reconocen
los derechos polticos16. Estimamos que la ausencia de restriccin constitucio-
nal expresa, as como la necesidad de optar por la interpretacin que favorezca
el ejercicio de los derechos fundamentales que viene impuesta por el principio
favor libertatis, nos deben llevar a la conclusin favorable sobre la titularidad
del derecho de acceso a la informacin en el caso de los extranjeros.

En referencia a los nios y nias, el problema que se plantea ciertamente


no es uno vinculado a la titularidad del derecho objeto de anlisis, pues ellos
poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y
adultos17; adems de aquellos inherentes a su particular condicin. Dicho esto,
debe reconocerse que su situacin de especial vulnerabilidad puede limitar el
ejercicio de algunos derechos fundamentales18.

14 Constitucin de 1993, artculo 30.


15 Constitucin peruana, artculo 71: () Sin embargo dentro de los cincuenta kilmetros de las fron-
teras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena
de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
16 Constitucin peruana, artculo 31: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pbli-
cos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de
rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus represen-
tantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica ().
17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC 17/2002, de 28
de agosto de 2002. Condicin jurdica y derechos humanos del nio, prr. 54.
18 Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva OC
17/2002 antes citada:
41. La mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida
como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa
sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos de
naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de esta, en gran medida,
los nios (...). Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la
persona humana.

149
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora bien, de acuerdo con los criterios que recogen los artculos 12.1 y
14.2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, el ejercicio de derechos fun-
damentales por parte de las personas que no han alcanzado la mayora de edad
vendr modulado en funcin de su edad y grado de madurez19. A mayor abun-
damiento, hay que indicar que el citado instrumento internacional les reconoce
de modo explcito el derecho a la libertad de expresin as como la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo20, de la cual deriva
el acceso a la informacin pblica.

Las personas jurdicas privadas tambin pueden considerarse titulares del


derecho que venimos estudiando; su naturaleza no plantea problemas que impi-
dan llegar a esta conclusin y, por el contrario, lo convierte en un instrumento
eficaz en manos de una organizacin de cualquier tipo para alcanzar las finali-
dades para las que han sido concebidas. Por lo dems, esa ha sido la lnea por la
que ha optado el Tribunal Constitucional al amparar demandas de hbeas data
planteadas por personas jurdicas de Derecho Privado21.

2. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho de acceso a la


informacin pblica
Los sujetos pasivos u obligados en el caso del derecho de acceso a la infor-
macin pblica son las entidades obligadas a suministrar la informacin requeri-
da por las personas que titularizan esta facultad. Por su naturaleza, este derecho
se ejercita frente al Estado a quien se exige la entrega de informacin relati-
va al desarrollo de las funciones desempeadas por sus distintas reparticiones.
Hay que indicar, sin embargo, que existe una tendencia mayoritaria en consi-
derar como sujetos pasivos, no solo a entidades pblicas en el estricto sentido
del trmino, sino que tambin se suele atribuir dicha condicin a instituciones
o entidades que, aunque carecen de personalidad jurdica de derecho pblico,
desarrollan funciones pblicas22.

19 Una posicin favorable en reconocer como titulares de este derecho a los extranjeros as como a los
nios, nias y adolescentes ha sido expresada en el Informe Defensorial N 60 El acceso a la informa-
cin pblica y la cultura del secreto. Defensora del Pueblo, Lima, setiembre de 2001, pp. 51 y 52, en
donde se concluye que: deber entenderse que este derecho alcanza a todas las personas sin distincin
de ningn tipo, lo cual incluye incluso a los menores de edad y a los extranjeros.
20 Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 13.
21 Como ejemplo, se puede citar el proceso de hbeas data que interpuso la empresa inmobiliaria Las Lo-
mas de Monterrico S.A. contra la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, tramitado bajo el Exp.
N 0644-2004-HD/TC, sentenciado el 17 de octubre de 2005.
22 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora especial para la liber-
tad de expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, D.C. 2007, p.
36; VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio

150
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Si atendemos a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico veremos


que la norma constitucional que reconoce este derecho prescribe, con la aper-
tura propia de todo Texto Constitucional, que podr ser exigido frente a toda
entidad pblica, concepto que puede ser asimilado con el de Administracin
Pblica. La Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un listado
que responde a una concepcin amplia de Administracin Pblica, pues incluye
tambin a las empresas privadas encargadas de la prestacin de servicios pbli-
cos o que tienen a su cargo funciones administrativas23. Por su parte, el artculo
9 de la Ley de Transparencia precisa que dichas entidades se encuentran obliga-
das a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus
tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen.

Como se puede advertir, en el caso de la prestacin de servicios pblicos


a cargo de empresas privadas, la norma citada impone la obligacin de facili-
tar informacin sobre las caractersticas de estos, lo cual incluye la informacin
tarifaria, por lo que su mencin posterior parecera redundante. Pero adems,
encuadrar el deber de informar en las caractersticas de dichos servicios, podra
amparar la errada conclusin de que ello no incluye aspectos como la tramita-
cin sobre los reclamos entablados por los usuarios, lo cual resultara un con-
trasentido. De otro lado, la norma ordena que se proporcione informacin sobre
funciones administrativas desarrolladas por las empresas privadas, sin for-
mular mayor precisin al respecto. Ello evidencia que lo previsto en la Ley de
Transparencia no resuelve todas las dudas para la determinacin de los sujetos
obligados por el acceso a la informacin, por lo que debe considerarse como un
punto de partida para dicha interpretacin, que deber ser enriquecido con los
aportes de la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se encuentra en pleno
desarrollo y que se ha dictado atendiendo a las previsiones normativas antes ci-
tadas, ha incorporado como sujetos pasivos de este derecho a los notarios, enten-
diendo que la informacin que se produce en el ejercicio de la funcin notarial

introductorio y compilacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autno-


ma de Mxico, Mxico D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en esta direccin:
LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin
secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin
y el acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCA
COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la informacin del Estado.
Ciudadanos al Da, Lima, 2004, p. 48. Tambin adopta esta perspectiva: DEFENSORA DEL PUEBLO
DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004. Lima, 2005, pp.128-132.
23 DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto. Ob. cit.,
pp. 53-59.

151
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

es de carcter pblico24. Asimismo, ha estimado que es posible acceder a la


informacin en poder de los colegios profesionales, sustentando su decisin en
que son definidos por la Constitucin como entidades autnomas con persona-
lidad de derecho pblico25. Ciertamente, los colegios profesionales desarrollan
una importante funcin en la ordenacin de distintas actividades profesionales26;
pero tambin tienen un mbito de accin que corresponde a una vertiente ms
bien privada27. Es en el primero de los aspectos sealados en donde el acceso
a la informacin desplegar su mayor alcance. Este, pretende garantizar la
buena y correcta prctica profesional, a travs del control del acceso a la pro-
fesin (sobre la colegiacin) y el control del ejercicio28. A este ltimo espacio
corresponde el ejercicio de la funcin disciplinaria sobre sus miembros que se
ha confiado a los colegios profesionales, el cual posee una indudable relevancia
pblica.

Recientemente, y partiendo del entendimiento de que la educacin constitu-


ye un servicio pblico, el Alto Tribunal ha sealado que las universidades priva-
das son sujetos obligados a poner a disposicin de los interesados la informacin
relativa a los servicios que imparten29. Lo propio ha tenido lugar con las empre-
sas dedicadas al transporte aeronutico. De acuerdo con la postura del supre-
mo intrprete, estas tambin deben considerarse sujetos obligados en la medida

24 STC Exp. N 0301-2004-HD/TC, sentencia expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reite-
rado al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 4566-2004-HD/TC, sentencia
expedida el 4 de marzo de 2005. En el primer caso citado, el Tribunal ha sealado que 4. () toda la
informacin que el notario origine en el ejercicio de la funcin notarial y que se encuentre en los regis-
tros que debe llevar conforme a la ley sobre la materia, constituye informacin pblica, encontrndose
la misma dentro de los alcances del derecho fundamental del acceso a la informacin, sobre todo si se
tiene en cuenta que en el servicio notarial es el notario el nico responsable de las irregularidades que
se cometan en el ejercicio de tal funcin. Debemos precisar que la obligacin de los notarios de poner
a disposicin la documentacin relativa a las funciones que desarrolla no es absoluta. Aunque la propia
norma que regula la funcin notarial, Decreto Legislativo N 1049, recoge la obligacin de los notarios
de dar cuenta de la informacin que se encuentra almacenada en sus archivos, tambin prev supuestos
en los cuales no es viable tomar conocimiento de esta. As, por ejemplo, tenemos que en su artculo 71
se prohbe al notario y a los colegios de notarios informar sobre la existencia de testamento mientras su
testador viva.
25 STC Exp. N 1851-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de marzo de 2004.
26 A ello ha hecho referencia el Tribunal al sentenciar el proceso de inconstitucionalidad tramitado bajo el
Exp. N 0027-2005-PI/TC y el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. N 3954-2006-PA/TC.
27 CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Civitas, Madrid, p. 688.
28 Ibdem, pp. 687, 688 y 689.
29 Esto aconteci en el proceso de hbeas data entablado contra la Universidad Ricardo Palma tramitado
bajo el Exp. N 264-2007-PHD/TC, sentenciado el da 25 de setiembre de 2009; en el proceso instau-
rado contra la Universidad Norbert Wiener S.A tramitado bajo el Exp. N 06759-2008-PHD/TC, sen-
tenciado el 18 de agosto de 2009; y, en el proceso que se promovi contra la Universidad del Pacfico
tramitado bajo el Exp. N 03887-2008-PHD/TC, sentenciado el 5 de octubre de 2009.

152
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

que la actividad que desempean tiene la naturaleza de servicio pblico30. Cabe


precisar que al resolver los procesos entablados contra dichas empresas que han
sido sentenciados por el Tribunal, se ha ordenado que se entregue informacin
referida a la naturaleza de los reclamos interpuestos y su eventual solucin. El
propio Tribunal se ha encargado de sealar que la obligacin de aquellas no su-
pone la obligacin de entregar cualquier tipo de dato, sino que se circunscribe a
los que se encuentren vinculados de manera estricta y directa con la prestacin
del servicio que tienen a su cargo. Por esta razn, ha considerado que no sera
atendible un pedido mediante el cual se pretenda conocer, por ejemplo, las es-
trategias comerciales o (...) la situacin econmica interna de la misma.31

Estimamos adecuado que se entienda con carcter amplio la nocin de en-


tidad pblica a la que alude la Constitucin, pero, una vez que se ha establecido
que una organizacin o empresa tiene la condicin de sujeto pasivo, es necesario
sentar criterios o lineamientos para delimitar con mayor claridad los alcances de
dicha obligacin, diferenciando los aspectos que deben ser de conocimiento p-
blico de aquellos que, por el contrario, deben quedar excluidos del conocimiento
ajeno.

3. Delimitacin y caractersticas de la informacin pblica

3.1. El principio de la posesin como definitorio de la informa-


cin de carcter pblico
El elemento que nos permite identificar la informacin que puede ser exi-
gida, es su posesin por parte de las entidades pblicas. De acuerdo con esta
orientacin: El pblico debe tener acceso a todos los registros en poder de los
rganos del Estado, independientemente de su origen32. Por ello, la informa-
cin puede haber sido producida por un rgano diferente, pero an as, debe
ser accesible33; siempre que no se encuentre sujeta a reserva de conformidad
con la Constitucin.

30 Al respecto se puede mencionar al proceso de hbeas data que se inici contra la empresa American
Airlines INC, tramitado mediante el Exp. N 02636-2009-PHD/TC, sentenciado el da 23 de setiembre
de 2009; el que fue promovido contra la empresa Alitalia Sucursal del Per, tramitado bajo el Exp.
N 00050-2009-PHD, decidido el 24 de setiembre del 2009; y, el proceso que se inici contra la empresa
Lan Per S.A., sentenciado el 30 de setiembre del mismo ao.
31 STC Exp. N 00050-2009-PHD, f. j. 8.
32 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad
de Expresin. Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, prr. 35.
33 dem.

153
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo sealado supone que la Constitucin no garantiza nicamente el acceso


a la informacin producida por las entidades pblicas, sino que incluye aque-
lla que, sin haber sido elaborada por estas, se encuentra en su poder. Por esta
razn, aunque determinada informacin o documento no se haya generado por
una entidad que ejerce funciones pblicas, siempre que se encuentre bajo su
control, deber considerarse pblica y ser puesta a disposicin de las personas
que lo requieran.

El criterio indicado se encuentra plasmado en el artculo 10 de la Ley de


Transparencia y Acceso a la Informacin. Esta norma considera como informa-
cin pblica aquella creada u obtenida por una entidad que desarrolla funcio-
nes pblicas y tambin a la que se encuentre en su posesin o bajo su control.
El Cdigo Procesal Constitucional sigue la misma lnea, al calificar como infor-
macin pblica la que se encuentre en poder de las entidades pblicas ya se
trate de la que generen, produzcan, procesen o posean34.

Por su parte, el Tribunal ha establecido que la informacin pblica es aque-


lla que se encuentra en posesin de las entidades obligadas a suministrarla, aa-
diendo que lo relevante es su uso en la adopcin de decisiones administrativas
(o de naturaleza pblica), sealando que: Lo realmente trascendental () no
es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pbli-
cos en la adopcin de decisiones administrativas, ()35. Siguiendo el criterio
expuesto, el supremo intrprete ha establecido que es posible conocer, por ejem-
plo, la documentacin proporcionada por los particulares (siempre que no medie
una causa legtima de exclusin). As, ha sealado que:

Aunque este Colegiado no afirma que determinadas informaciones pro-


porcionadas a la Administracin por los particulares no tengan, bajo ciertos
supuestos, un carcter estrictamente privado () no quiere ello decir que toda
informacin derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma
de acceso (). Como ya se dijo, una vez incorporados estos al mbito adminis-
trativo a consecuencia de un procedimiento de ese tipo, asumen el carcter de
informacin pblica36.

Entonces, a travs del ejercicio del derecho consagrado en el inciso 5) del


artculo 2 de la Carta es posible conocer informacin expedida o creada por una
entidad, pero tambin aquella que esta posee al haberla obtenido como parte de

34 Cdigo Procesal Constitucional, artculo 61, segundo prrafo.


35 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, sentencia expedida el 6 de abril de 2004, f. j. 12.
36 STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, sentencia expedida el 17 de octubre de 2005, f. j. 5.

154
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

su labor. Este es el caso de la documentacin que le hayan proporcionado otras


entidades pblicas e inclusive la que le haya sido suministrada por los particu-
lares. La importancia de este criterio radica en que posibilita el conocimiento
a informacin que sirvi de base para la adopcin de decisiones de naturaleza
pblica, facilitando su fiscalizacin.

3.2. La informacin pblica puede encontrarse en cualquier tipo


de formato
El concepto de informacin pblica no se restringe a documentacin oficial,
como por ejemplo las actas, resoluciones u oficios, ni se limita a la informa-
cin escrita, como la que proviene de los expedientes finalizados o en trmite.
Tampoco es relevante que forme parte de un archivo informatizado o de uno
mecanizado. Esta, comprende todo tipo de sistemas de almacenamiento o re-
cuperacin, incluyendo documentos, pelculas, microfichas, videos, fotografas
y otros37.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica se inscribe en


esta direccin, pues en su artculo 10 prescribe que es posible conocer infor-
macin contenida en: en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte
magntico o digital, o en cualquier otro formato. Por su parte, el inciso 1) del
artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional recoge esta concepcin amplia
de informacin, pues comprende dentro de este concepto: la que obra en expe-
dientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estads-
ticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin P-
blica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin (). Siendo
ello as, es posible acceder, por ejemplo, a grabaciones visuales o auditivas de
actos, ceremonias o reuniones, sin necesidad de que se cuente con una transcrip-
cin de estas. Tambin es posible solicitar que se nos faciliten datos estadsticos
elaborados por una entidad, aunque estos no consten en un documento previa-
mente existente.

3.3. Las cualidades de la informacin pblica


La obligacin positiva que la Constitucin impone a las entidades pbli-
cas de suministrar informacin, se vera desnaturalizada si dicha informacin
no contara con cualidades que garanticen su fiabilidad. Como se ha destaca-
do en nuestro medio, el artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la

37 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad


de Expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Ob. cit., p. 38.

155
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Informacin brinda una pauta en este sentido, en la medida que asimila la res-
puesta ambigua con la negativa tcita de proporcionar la informacin38.

La sentencia expedida por el Tribunal al resolver el proceso de hbeas data


entablado por Wilo Rodrguez Gutirrez reviste de especial significacin por ser
la primera oportunidad en la que dicho rgano se pronuncia sobre la calidad de
la informacin. En esta decisin se estableci que el contenido constitucional-
mente protegido del derecho objeto de comentario no se agota con la entrega
de la informacin solicitada, sino que incluye el derecho a recibirla en trminos
veraces, actuales y claros. Consecuentemente, resulta violado tambin cuando la
informacin se proporciona de manera fragmentaria, desactualizada, incomple-
ta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada39.

A partir de la incorporacin por parte del Tribunal Constitucional de los


atributos de la informacin pblica al mbito constitucionalmente protegido del
derecho de acceso a la informacin, es posible afirmar que sobre las entidades
pblicas no solo recae la obligacin positiva de facilitar la informacin que les
sea solicitada, sino que deben hacerlo en los trminos establecidos en su deci-
sin. Ello importa, adems, un deber de conservar la informacin debidamente
actualizada y de atender las solicitudes de informacin con especial diligencia,
de modo tal que la respuesta que reciban los solicitantes cumpla con las caracte-
rsticas antes sealadas.

4. Las caractersticas de la solicitud de informacin: un pedido in-


motivado y razonablemente claro
La Constitucin ha establecido expresamente que el derecho de acceso a
la informacin pblica se ejercita sin expresin de causa. Por esta razn, no
es necesario acreditar inters en la informacin solicitada y toda exigencia que
apunte en esa direccin constituira una limitacin contraria a la Constitucin.
Adems, aunque el acceso a la informacin pblica goza de un carcter instru-
mental o relacional en la medida que se presenta como un presupuesto o medio
para el ejercicio de otras libertades fundamentales40, para su ejercicio no es

38 LUNA CERVANTES, Eduardo. El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una
reciente sentencia del TC. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales.
Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
dispone lo siguiente: Si el requerimiento de informacin no hubiere sido satisfecho o si la respuesta
hubiere sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.
39 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003.
40 Ibdem, f. j. 10.

156
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

exigible que otro derecho fundamental se encuentre involucrado o en riesgo de


resultar afectado.

Lo sealado supone que la Carta garantiza el acceso a la informacin a toda


persona sin importar las razones que motivan su pedido. Podramos estar ante
una solicitud que tenga por objeto satisfacer la mera curiosidad de un ciudadano,
un inters de carcter cientfico o acadmico, o frente a un pedido que tenga por
fin recabar datos que aportarn criterios para adoptar una decisin de carcter
econmico: todos los casos deben recibir el mismo tratamiento, sin importar la
causa que origina el pedido, ni el uso que se dar a la informacin en el futuro.
En vista de ello, en nuestro ordenamiento no tendra cobertura constitucional el
establecimiento de costos diferenciados en atencin al propsito por el que se
pretende obtener la informacin41.

Como hemos sostenido en otra oportunidad al hacer referencia a la solici-


tud de informacin que se presenta ante las entidades pblicas, una exigencia
de extrema minuciosidad o precisin en esta puede representar un lmite despro-
porcionado al ejercicio de este derecho fundamental, pues, como es lgico, en
la mayora de casos solo cuando se tiene el acceso directo a determinada infor-
macin se estar en condiciones de identificarla en detalle42. Por ello, estimamos
que la exigencia de claridad y precisin debe interpretarse con razonabilidad, de
modo tal que no se convierta en un requisito que termine restringiendo injusti-
ficadamente el ejercicio de este derecho. Ello supone que la informacin que se
pretende obtener se encuentre individualizada en la solicitud o, en todo caso,
que pueda determinarse a partir de lo expuesto en esta. En buena cuenta, el pedi-
do debe contener una serie de elementos que permitan identificar el documento
o los documentos () que se soliciten43.

Pero adems consideramos que la exigencia de claridad debe ser comple-


mentada con el apoyo y orientacin en la formulacin de solicitudes por parte

41 Al respecto se ha sealado que basado en el estricto rgimen de excepciones, los Estados pueden exigir
que se acredite algn inters para lograr que se suministre la informacin. Estos parmetros general-
mente se toman en cuenta en las nuevas leyes de acceso a la informacin que requieren, por ejemplo,
que se indique si se tiene propsito comercial o privado, para aplicar un costo diferente en la reproduc-
cin de la informacin. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora
Especial para la Libertad de Expresin. Ob. cit., p. 33.
42 CASTRO CRUZATT, Karin. Acceso a la informacin pblica: apuntes sobre su desarrollo en el Per
a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cuaderno de Trabajo N 6, Departamento
Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 25, 26 y 27.
43 CERRILLO MARTNEZ, Agustn. La transparencia administrativa: Unin Europea y medio ambien-
te. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 175. En el mismo sentido: PREZ CARRILLO, Elena. La
transparencia en el funcionamiento de la Unin Europea: el acceso pblico a los documentos de sus
instituciones y rganos. Ob. cit., p. 356.

157
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de las entidades pblicas. En este aspecto, es destacable lo dispuesto en la Ley


Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental
de Mxico, cuyo artculo 40 dispone que la solicitud debe contener, entre otros
datos, la descripcin clara y precisa de la informacin requerida. Pero, esta exi-
gencia se ve modulada por el mismo artculo en tanto prescribe que: Las uni-
dades de enlace auxiliarn a los particulares en la elaboracin de las solicitudes
de acceso a la informacin, en particular en los casos en que el solicitante no
sepa leer ni escribir. En la misma direccin, la Ley de Acceso a la Informacin
Pblica del Estado Mexicano de Sinaloa dispone en su artculo 27 que los soli-
citantes deben identificar con claridad y precisin los datos e informaciones que
pretenden obtener; agregando de inmediato que: Si la solicitud es oscura o no
contiene todos los datos requeridos, la entidad pblica deber hacrselo saber
por escrito al solicitante () a fin de que la aclare o complete. A ello se aade
que: El solicitante deber contar con el apoyo de la oficina correspondiente
designada por la entidad para recibir las solicitudes, en caso de as requerirlo
().

Aunque en nuestro caso la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin


no se ocupa del asunto bajo comentario, ni impone de modo expreso un deber
de asesoramiento a las entidades obligadas44, es importante que estas tengan en
cuenta que pueden desempear un papel importante en la formulacin adecuada
de solicitudes a travs de una labor de apoyo y asesoramiento. De otro lado, el
reglamento de la norma en mencin dispone que las solicitudes de informacin
deben contener: Expresin concreta y precisa del pedido de informacin45.
Los alcances de dicha disposicin debern interpretarse con un criterio flexible y
que tienda a optimizar el ejercicio del derecho a acceder a informacin en poder
del Estado.

Existen medidas adicionales que pueden favorecer la formulacin adecuada


de solicitudes, como que las entidades pblicas cuenten con la informacin que
producen y poseen debidamente registrada y sistematizada, de modo tal que sea

44 El artculo 11. B, segundo prrafo de la norma peruana se limita a sealar que si una entidad no cuenta
con la informacin que le es requerida y conoce su ubicacin, deber comunicarlo a la persona inte-
resada. El Tribunal ha indicado que los alcances de dicho mandato no se restringen a los casos en que
la documentacin se encuentre en poder de la misma entidad, sino que incluye tambin los supuestos
en los que la informacin se encuentra en poder de otra entidad de la Administracin Pblica, siempre
que este hecho sea de conocimiento de la que recibi la solicitud. (STC Exp. N 04912-2008-PHD/TC,
sentencia del 7 de setiembre de 2009, ff. jj. 16 y 17).
45 Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 072-
2003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003, artculo 10.d.

158
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

factible su identificacin tras una bsqueda inicial46. De este modo, las perso-
nas interesadas podran acceder al registro o archivo para identificar con mayor
precisin la informacin que desean obtener o reproducir47. A ello apunta el ar-
tculo 18 de la norma peruana, en donde se recoge el deber de las entidades de
crear y mantener registros en los que conste la informacin con la que cuentan
debidamente organizada, con el objeto de facilitar el acceso a esta. En sntesis,
es posible afirmar que: La identificacin definitiva del documento debe ser el
resultado de una colaboracin activa entre el interesado y la propia administra-
cin, presidida por el principio de buena fe48.

5. El costo del pedido


Como es sabido, en todo rgimen democrtico el Estado es un instrumento
que se encuentra llamado a garantizar el bien comn, por lo que la informacin
sobre la gestin de la res publica es propiedad de la ciudadana que ha delegado
dicha gestin a sus representantes. En este sentido, y en la medida en que nos
encontramos frente a un derecho fundamental, el acceso a la informacin sobre
la gestin de los asuntos pblicos no se podra encontrar condicionado al pago
de costo alguno49.

Por ello, tratndose del acceso directo a la informacin, por ejemplo, me-
diante lectura del expediente administrativo en las instalaciones de la entidad
ante la que se viene tramitando, resulta inviable el establecimiento del pago de
una tasa. El principio de gratuidad que rige en este contexto tiene por objeto
propiciar el ejercicio de este derecho fundamental50. A diferencia de ello, cuando
se requiere reproducir la informacin, resulta admisible el establecimiento de
una tasa por dicho concepto. Es este sentido en el que se deben interpretar los

46 GONZLEZ ALONSO, Luis Norberto. Transparencia y acceso a la informacin en la Unin Europea.


Colex, Madrid, 2002, p. 81.
47 dem. Tambin: LUQUE RZURI, Martn. Ob. cit., p. 131.
48 FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Algunas proposiciones para una ley de acceso a la informacin.
En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ao XXXV, N 105, Nueva Serie, septiembre-diciem-
bre de 2002, p. 907.
49 Por ello, estamos en desacuerdo con quienes han sostenido que la Carta de 1993 supedita este derecho
al previo pago de una tasa. As, se ha referido que la Constitucin vigente: condicion su ejercicio
al pago de una tasa por presentar la solicitud. Es decir, quien requera una informacin deba pagar
una tasa por el simple hecho de pedirla. CORTS, Juan Carlos. Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin en el Per. Mesa redonda internacional: El acceso a la informacin pblica en Amrica
Latina. PROTICA, Instituto Prensa y Sociedad, Oficina de Acceso a la Informacin Pblica, 30 de
setiembre de 2002, p. 56. Disponible en: http://www.article19.org/work/regions/latin-america/FOI/pdf/
acceinfo.pdf.
50 VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio intro-
ductorio y compilacin. Ob. cit., p. LVI.

159
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

alcances de lo dispuesto en el inciso 5 del artculo 2 de la Carta Poltica, en


cuanto alude a un costo del pedido.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin indica en su artculo 17


que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe ser equivalente al
costo de su reproduccin, por lo que proscribe la inclusin de conceptos distin-
tos51. Su reglamento precisa que la liquidacin del costo de reproduccin solo
puede incorporar gastos vinculados de manera directa y exclusiva con la repro-
duccin de la informacin solicitada52. Ello excluye la posibilidad de que las en-
tidades pblicas fijen el monto de la tasa de modo discrecional o que mediante
dichos cobros se genere un beneficio econmico hacia las entidades pblicas.

Resulta evidente que el establecimiento de una tasa excesiva puede conver-


tirse en un elemento que disuada el ejercicio de este derecho; o, incluso, conlle-
ve un impedimento absoluto, cuando el solicitante no pueda afrontar su pago.
Por ello, como ha destacado el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad del
costo es un asunto que reviste de trascendencia constitucional53. En esta lnea,
el supremo intrprete ha advertido que los cobros desproporcionados tienen el
mismo efecto que la negativa de suministrar la informacin solicitada, por lo
que suponen una forma de violacin de este derecho:

El derecho de acceso a la informacin pblica resultara siendo ilusorio si


el costo que se exige por la reproduccin de la informacin representa un
monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionara
el efecto prctico de una denegatoria de informacin (). Por tanto, este
derecho puede tambin resultar afectado cuando el monto de reproduccin
exigido es desproporcionado54.
Dado que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe in-
corporar conceptos vinculados de manera directa y exclusiva a los gastos que

51 La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica establece en su artculo 17 que: El soli-


citante que requiera la informacin deber abonar solamente el importe correspondiente a los costos
de reproduccin de la informacin requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administracin Pblica. Cualquier costo
adicional se entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado en esta ley, aplicndose
las sanciones correspondientes.
52 Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 072-
2003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003. Artculo 13: La liquidacin del costo de reproduc-
cin solo podr incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones
o infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin.
53 RTC Exp. N 4468-2006-PHD/TC, resolucin expedida el 22 de marzo de 2007, f. j. 5.
54 STC Exp. N 01912-2007-HD/TC, sentencia expedida el 13 de noviembre de 2007, f. j. 4.

160
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

ocasione dicha reproduccin, debe descartarse que el precio del mercado sea un
criterio a partir del cual pueda fijarse la tasa por concepto de reproduccin de
informacin. Como se ha destacado, el precio del mercado importa una ganan-
cia o lucro que si bien es legtimo y deseable en el mbito de las relaciones
privadas, () no es admisible en el caso de los derechos fundamentales y ad-
ministracin del acceso a la informacin pblica55. Siguiendo este razonamien-
to el Tribunal ha sealado que dicho criterio se utilizara para demostrar que
la fijacin del costo por la reproduccin no se ajusta a los lmites establecidos
legalmente, por resultar excesivo56.

Posteriormente, el Tribunal ha sealado que la exigencia de claridad debe


hacerse extensiva a la liquidacin a travs de la cual se pone en conocimiento
del solicitante la suma que debe abonar por la reproduccin de la documenta-
cin requerida, pues ello permite controlar su sujecin a los criterios que recoge
la legislacin en la materia57.

II. Las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica

Como todo derecho fundamental, el acceso a la informacin puede encon-


trarse sujeto a restricciones en salvaguarda de otros derechos o de bienes cons-
titucionalmente protegidos. El rgimen de excepciones constituye un tema tras-
cendental, pues es frecuente que una formulacin imprecisa y poco garantista, o
su interpretacin sesgada, ampare limitaciones injustificadas al ejercicio de este
derecho.

La Constitucin peruana se ocupa de prever los supuestos en los que el de-


recho de acceso a la informacin pblica deber ser limitado. As, el inciso 5)
de su artculo 2 establece que cuando la informacin en poder de las entidades
del Estado se encuentre referida a la intimidad, la seguridad nacional, el secreto
bancario y la reserva tributaria, no ser posible acceder a ella. Adicionalmente,
precisa que la informacin vinculada a otras materias podr ser exceptuada del
acceso pblico, siempre que ello se regule a travs de una ley. En este estudio

55 DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Ob. cit., p. 146.
56 STC Exp. N 0915-2006-HD/TC, sentencia expedida el 9 de enero de 2007, en esta decisin se seala lo
siguiente: 3. A fojas 9 de autos obra el Informe de la Defensora del Pueblo N DP-2005-AAC-052, el
que indica que el precio de mercado de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para
determinar cuando la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de reproduccin, que
son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que, a diferencia de la actividad empresarial, el
servicio prestado por las entidades no tiene un nimo de lucro.
57 STC Exp. N 03351-2008-PHD/TC, ff. jj. 9 y 10, sentencia de fecha 14 de abril de 2009.

161
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

no abordaremos el anlisis de cada una de las excepciones contempladas en la


Carta Poltica, asunto del cual nos ocuparemos en una prxima oportunidad.
La legislacin en materia de acceso a la informacin recoge algunos prin-
cipios que deben ser tomados en cuenta para interpretar los alcances de los l-
mites a este derecho. Por su trascendencia, nos referiremos en primer trmino
al principio de presuncin de publicidad, mxima publicidad o mxima divul-
gacin conforme al cual toda la informacin en poder del estado debe presumir-
se pblica, salvo aquella expresamente exceptuada. Su propsito es revertir la
prctica arraigada de opacidad y avanzar hacia un escenario de Transparencia y
visibilidad en el ejercicio de la funcin pblica58. En este sentido, el inciso 1 del
artculo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin prescribe que:
Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepcio-
nes expresamente previstas por el artculo 15 de la presente ley.
Adems, dado que las excepciones al derecho de acceso a la informacin
pblica configuran una limitacin a su ejercicio, estas deben ser objeto de una
interpretacin restrictiva. El artculo 15-C de la ley hace mencin a este prin-
cipio y estipula que: Los casos establecidos en los artculos 15, 15-A y 15-B
son los nicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la informacin
pblica, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de
una limitacin a un derecho fundamental.
Ahora bien, la experiencia permite advertir que la necesidad de mantener
en reserva determinada informacin, no siempre supone que la integridad del
documento o formato del cual forma parte reviste del mismo carcter reservado.
Ello exige distinguir la informacin que debe exceptuarse del acceso pblico, de
aquella que, por el contrario, debe estar a disposicin de las personas interesa-
das. Esta herramienta, conocida como la segregacin de informacin reserva-
da, permite acotar el alcance de la reserva a los datos y registros (), dejando
fuera porciones informativas de inters pblico que no tienen por qu estar tam-
bin reservados por el solo hecho de formar parte de un expediente o documento
donde se encuentra informacin reservada59. Por consiguiente, cuando en un

58 MENDEL, Toby. Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a
la informacin. En: Derecho Comparado de la Informacin. N 8, julio-diciembre de 2006, p. 9.
59 VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos m-
nimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina Transparente. Las experiencias de
Ecuador y Mxico. Ob. cit., p. 49. El artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica recoge el criterio antes mencionado indicando que: En caso de que un documento contenga, en
forma parcial, informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso
pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible
del documento.

162
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

documento coexista informacin de acceso pblico e informacin sujeta a reser-


va, corresponde efectuar la entrega de la informacin que debe estar a disposi-
cin del pblico. De este punto se ocupa el artculo 16 de la norma nacional en
donde se afirma que: En caso de que un documento contenga, en forma parcial,
informacin que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de
acceso pblico, la entidad de la Administracin Pblica deber permitir el acce-
so a la informacin disponible del documento.

Otro aspecto relevante en la aplicacin de las excepciones es la exigencia


de que la denegatoria de la informacin se exprese de manera escrita y motiva-
da, de modo tal que el solicitante pueda conocer las razones que han origina-
do el rechazo de su solicitud y eventualmente cuestionarlo. Sobre el particular,
el segundo prrafo del artculo 13 de la ley establece que: La denegatoria al
acceso a la informacin solicitada debe ser debidamente fundamentada en las
excepciones del artculo 15 de esta ley, sealndose expresamente y por escrito
las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se pro-
longar dicho impedimento.

Pero adems, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Dere-


chos Humanos, al pronunciarse sobre la validez de las restricciones al ejercicio
de este derecho, ha establecido que estas deben fijarse mediante una ley (reserva
legal); obedecer a finalidades legtimas (las que, segn entiende, vienen defini-
das en el artculo 13.2. de la Convencin); tienen que resultar tiles o condu-
centes para alcanzar dichas finalidades; y, adems, han de restringir en la menor
medida de lo posible el derecho de acceso a la informacin. As, ha establecido
que: la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho60. Siguiendo lo sea-
lado por la Corte Interamericana podemos afirmar que, adems de la previsin
legal y conforme a parmetros constitucionales, las excepciones deben ser con-
secuentes con el principio de proporcionalidad.

60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, prrs. 89, 90 y 91.

163
El derecho fundamental a
la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa

Karin Castro Cruzatt*

Sumario Introduccin. I. La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la


proteccin de datos personales. II. Dos conceptos bsicos: los datos per-
sonales y su tratamiento. III. La regla general del consentimiento previo e
informado para el tratamiento de datos personales. IV. Los datos sensibles
o especialmente protegidos. V. Los sujetos activos o titulares del derecho
a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.
VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin de
datos personales o autodeterminacin informativa. VII. Las facultades del
derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informa-
tiva. VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la
autodeterminacin informativa en el Per.

Introduccin

No cabe duda de que el desarrollo incontenible de las tecnologas de la infor-


macin y de las comunicaciones ha reportado grandes beneficios para la socie-
dad. La posibilidad de conocer con un considerable grado de certidumbre y rapi-
dez, aspectos que dan cuenta de la solvencia econmica de nuestros potenciales
contratantes, es sin duda un elemento que redunda a favor del trfico econmico
y que nos permite reducir los riesgos que acompaan la mayora de las operacio-
nes contractuales de contenido patrimonial. Desde el punto de vista de las activi-
dades a cargo del Estado, tareas como la recaudacin tributaria, la gestin de la
sanidad y de la seguridad social, as como la investigacin y prevencin del deli-
to, entre muchas otras, pueden desarrollarse con mayor eficacia y predictibilidad
a partir del empleo de archivos informatizados en donde se registra y procesa un
caudal considerable de informacin referida a personas determinadas1.

* Abogada. Miembro ordinaria de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Ha sido profesora


de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 El presente trabajo toma como base el estudio que publicamos en la revista Ius et Veritas (N 37,
pp. 260-276) titulado El derecho fundamental a la proteccin de datos personales: aportes para su

165
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Pero tambin resultan indiscutibles los riesgos que conlleva el uso descon-
trolado de la informtica, por su potencialidad para convertirse en instrumento
de control e injerencia en la vida ajena2. El conocimiento y uso de la informa-
cin personal puede hacer posible la adopcin de decisiones que afectan los
derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de
virtual indefensin frente a ello, si no se les reconoce la facultad de controlar la
gestin de sus datos personales.

La preocupacin que acabamos de plantear no es nueva. Desde su desarro-


llo inicial, a partir de la dcada de los sesenta, la informtica revel su capa-
cidad de procesar, relacionar y transmitir informacin a gran velocidad y ello
motiv la bsqueda de soluciones dirigidas a conciliar el uso necesario de esta
herramienta, con el respeto a los derechos fundamentales3. Desde esta perspecti-
va, se ha sealado que el derecho a la proteccin de datos personales constituye
una reaccin de defensa frente al avance de la informtica4, que busca que las
personas recuperen el control sobre sus datos personales5.

La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre la Ley de


Censo de 1982, dictada el 15 de diciembre del ao siguiente, tuvo un impacto
significativo en la comprensin y desarrollo del derecho a controlar y disponer
de la informacin personal registrada en archivos o bancos de datos. As, sobre
la base del derecho general de la personalidad, el Tribunal sostuvo que el dere-
cho a la autodeterminacin informativa conlleva:

(...) libertad de decisin, de control, supone adems que el individuo tenga


la posibilidad de acceder a sus datos personales, que pueda, no solo tener

desarrollo en el Per; y el artculo El proceso de hbeas data, con el cual participamos en la obra
colectiva Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos cons-
titucionales y jurisprudencia artculo por artculo, coordinada por el profesor Luis Castillo Crdova,
(2009, pp. 193-245).
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitu-
cin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 36.
2 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informati-
va. En: Revista de Internet, Derecho y Poltica (Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica
(IDP). Nuevas perspectivas). N 5, 2007, p. 21. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/
lucas.pdf> [Fecha de consulta: 25/11/2009].
3 SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espa-
ol y comparado. Civitas, Madrid, 2003, pp. 18 y 19.
4 EKMEKDJIAN, Miguel ngel y PIZZOLO, Calogero. Hbeas data. El derecho a la intimidad frente a
la revolucin informtica. Depalma, Buenos Aires, p. 21.
5 MESSA DE LA CERDA BALLESTEROS, Jess Alberto. El consentimiento y el derecho a la pro-
teccin de datos de carcter personal. En: Nuevas Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la
modernizacin de las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 268.

166
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

conocimiento de que otros procesan informaciones relativas a su persona,


sino tambin someter el uso de estas a un control, ya que, de lo contrario, se
limitar su uso de decidir por autodeterminacin.
En el caso espaol, aunque la Constitucin de 1978 ha reconocido este de-
recho, una concepcin ms acabada del mismo se puede encontrar en la decisin
del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre del ao 2000, en donde lo defi-
ni en los siguientes trminos:

Consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales


que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un
tercero, sea el estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y
que tambin permite al individuo saber quin posee esos datos personales y
para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de dispo-
sicin y control sobre los datos personales, (...) se concretan jurdicamente
en la facultad de consentir la recogida, la obtencin y el acceso a los datos
personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o
usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular6.
Este derecho se encuentra consagrado en la Constitucin peruana de 1993,
aunque de manera insuficiente, como ms tarde tendremos ocasin de comentar,
y se ha previsto como mecanismo jurisdiccional para su proteccin al proceso
constitucional de hbeas data. Pese a su condicin de derecho fundamental y su
creciente importancia, en vista de la presencia de la informtica en casi todos los
mbitos de nuestras vidas, no contamos en la actualidad con una norma que de-
sarrolle y regule su ejercicio. Si bien en algunos sectores existen disposiciones
que tienen por objeto la proteccin de los datos personales, estos representan
esfuerzos aislados y aplicables al tratamiento de informacin personal en situa-
ciones puntuales. Entre estas normas encontramos la Ley N 27489, que regula
la actividad de las centrales privadas de informacin de riesgo (Cepirs), donde
se incluyen los principios que deben orientar el acopio y el uso de los datos de
carcter patrimonial, as como los derechos que asisten a los titulares de dicha
informacin. Tambin podemos citar la Ley N 28943, a travs de la cual se ha
normado el uso del correo electrnico comercial no solicitado, estableciendo las
condiciones que deben cumplir estas comunicaciones para considerarse legti-
mas, as como los derechos de los usuarios y las obligaciones de los respectivos
proveedores.

6 STC 292/2000, de 30 de noviembre.

167
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Pero tambin existen sectores del ordenamiento nacional en donde el re-


gistro y uso de datos personales se produce sin que exista un marco normati-
vo adecuado para viabilizar a los afectados el control y vigilancia sobre su uso,
pues es frecuente que la normativa que los rige se limite a establecer la reserva
de cierta informacin y prohibir que sea proporcionada a terceros7. Sin embar-
go, como veremos seguidamente, el derecho a la proteccin de datos personales
se encuentra integrado por distintas facultades y requiere para su eficacia de un
conjunto de normas que establezcan principios, deberes y procedimientos que
garanticen a toda persona el control sobre los datos que le conciernen8. Por esta
razn, si bien constituye un avance su reconocimiento a nivel constitucional y
contar con un mecanismo jurisdiccional para su proteccin, existe una tarea pen-
diente de regular su ejercicio para que su eficacia quede asegurada.

Por otro lado, la creacin del Registro de deudores alimentarios morosos,


a travs de la Ley N 28970, en donde se inscribe el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias, y el reciente anuncio desde el Ministerio de Justicia,
sobre la creacin de un registro de funcionarios pblicos procesados por delitos
contra el Estado, pone en evidencia que, aunque el registro de ciertos datos y su
eventual puesta a disposicin del pblico puede servir a finalidades legtimas,
es necesario que los afectados se encuentren en condiciones de vigilar el uso de
la informacin referida a su persona que ha sido registrada por mandato legal9.
Lo contrario, importa una situacin de indefensin que desconoce un derecho al
que la Constitucin le confiere carcter fundamental.

7 Este es el caso del artculo 25 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, en la que se seala que la infor-
macin relativa al acto mdico es reservada. Del mismo modo, tratndose de las entidades que ejercen
funciones pblicas la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, siguiendo el mandato
contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, seala en su artculo 17 que el derecho de
acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de 5. () los datos personales cuya
publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. Recomendamos la lectura de la
revisin normativa efectuada por: ZAMUDIO SALINAS, Mara de Lourdes. Situacin de la protec-
cin normativa de los datos personales en el Per. En: Datospersonales.org. La revista de la Agencia
de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. N 26, 2007. Disponible en: <http://www.madrid.
org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&esArtculo=true&pagename=RevistaDatosPersonales%2FPage%
2Fhome_RDP&idRevistaElegida=1142336172584&language=es&cid=1142340685271&siteName=R
evistaDatosPersonales>. [Fecha de consulta: 02/12/2009].
8 En efecto, como ha sealado Pablo Lucas Murillo, la tcnica de proteccin de datos se encuentra inte-
grada por un conjunto de derechos subjetivos, deberes, procedimientos, instituciones y reglas objeti-
vas: El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.
9 De acuerdo con el artculo 1 de la Ley citada son objeto de inscripcin las personas que adeuden
tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas
o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada, as como las personas que
incumplan con el pago de las pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las
cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles.

168
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

En el presente estudio abordaremos algunos de los elementos esenciales


para la comprensin del derecho fundamental a la proteccin de datos perso-
nales. Nuestro trabajo se inicia con una breve pero necesaria distincin entre el
derecho objeto de estudio y el derecho a la intimidad personal, luego de lo cual
ensayaremos una definicin de dato personal y de lo que supone su tratamiento.
Posteriormente, se desarrollar el concepto del consentimiento y su significado
en el contexto del manejo y gestin de los datos personales, as como los dere-
chos que asisten a los titulares de dicha informacin para controlar su uso. Fi-
nalmente, ingresaremos al anlisis de su tratamiento en la Constitucin peruana
de 1993, su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en el
Cdigo Procesal Constitucional.

I. La necesaria distincin entre el derecho a la intimidad y la


proteccin de datos personales

Aunque en sus inicios el derecho a la proteccin de datos personales o au-


todeterminacin informativa, fue considerado una faceta positiva del derecho a
la intimidad, a la cual se le adscribi la funcin tutelar a las personas ante la
agresin tecnolgica de su intimidad10, su desarrollo ha terminado por asentar
su entendimiento como un derecho autnomo.

La evolucin a la que hacemos referencia se puede apreciar en la jurispru-


dencia del Tribunal Constitucional espaol que inicialmente concibi al derecho
reconocido en el artculo 18.4 de la Constitucin espaola como un nuevo m-
bito del derecho a la intimidad, para, posteriormente, a partir de la expedicin
de la STC 292/2000 antes citada, distinguir el contenido y objeto de cada uno
de dichos atributos. De este modo lo que antes era considerado un contenido
positivo, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la intimidad
ampliado a nuevos supuestos de infraccin, por causa de la informtica, es ahora
un contenido diferenciado de un derecho autnomo11.

En lo que nos concierne, debe anotarse que el inciso 2 del artculo 11 de


la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica seala que: 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,

10 PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitu-
cin Espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 34.
11 ROIG, Antoni. La proteccin de las bases de datos personales. Anlisis de la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. En: Revista Jurdica de Catalunya. N 4, 2002, pp. 152 y 153.

169
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ni de ataques ilegales a su honra o reputacin12. El Pacto utiliza la expresin


vida privada, sin hacer referencia explcita al derecho a la intimidad, y procla-
ma seguidamente la proteccin al domicilio, a la correspondencia, as como a la
honra y reputacin. La mencin a la vida privada por la que se ha optado en el
Pacto, permite la comprensin de derechos como la intimidad y la proteccin de
datos personales dentro de los alcances de su artculo 11.2. De hecho, la Relato-
ra para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos ha
venido haciendo referencia, en distintos documentos, al derecho de toda persona
a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no
onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en
el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla13.

Por su parte, la Constitucin de 1993 no reconoce a la vida privada como


derecho fundamental, sino que tutela manifestaciones de este espacio a travs del

12 El concepto de vida privada o privacidad nos remite al concepto anglosajn de privacy, el cual ha teni-
do un amplio desarrollo en los Estados Unidos. As, desde su concepcin inicial de privacy-property,
entendido como una facultad destinada a la proteccin de la libertad personal, fue evolucionando hacia
el derecho a la privacy-personality. El clsico artculo publicado en el mes de diciembre del ao 1809
en la Harvard Law Review por D. Warren y Louis D. Brandeis va a tener una influencia trascendental
en el desarrollo de este instituto. All se destaca el riesgo que representan los nuevos avances mecnicos
(en especial, la fotografa) para el derecho a ser dejado solo; y se pone nfasis en la necesidad de
reconocer autonoma al derecho a la privacy, frente a otros derechos con los que hasta entonces haba
estado virtualmente identificado.
Con el devenir del tiempo, el derecho a la privacy norteamericano ha experimentado un desarrollo no-
table que, como recuerda Mata Portilla, ha producido un desbordamiento de su inicial concepcin para
incluir dentro de su rea de cobertura los siguientes aspectos: esterilizacin y contracepcin; derechos
relacionados con el matrimonio y la familia; aborto y derecho a tomar parte en actos sexuales. A la
vista de lo sealado puede afirmarse que hoy en da los alcances del derecho a la privacy son mucho
ms amplios que el que corresponde al derecho a la intimidad, por lo que no cabe asimilarlos: MATIA
PORTILLA, Francisco Javier. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Tesis para la obtencin del
grado de doctor en derecho en la Universidad de Valladolid, 1996, p. 119, 120 y 121.
13 Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobados por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en el ao 2000, Principio 3. Como sustento, la Relatora ha sealado lo siguiente:
12.() La accin de habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de cada perso-
na a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de toda persona a acceder a informacin sobre
s misma en bases de datos pblicos y privados para modificar, anular o rectificar informacin sobre
su persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios y 3) el derecho de
las personas a utilizar la accin de habeas data como mecanismo de fiscalizacin.
Por su parte, en el Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin del ao 2001 se hizo
referencia a la accin de hbeas data en el siguiente sentido:
26. Una de las formas para garantizar el derecho a la proteccin contra informacin abusiva, inexacta
o perjudicial de las personas es el acceso a bancos de datos tanto pblicos como privados con la finali-
dad de actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario, la informacin
del particular interesado. Esta accin conocida como habeas data se instituy como una modalidad del
proceso de amparo para proteger la intimidad de las personas. Mediante este procedimiento se garan-
tiza a toda persona a acceder a informacin sobre s misma o sus bienes contenida en base de datos o
registros pblicos o privados, y en el supuesto caso que sea necesario, actualizar, rectificar, anular o
mantener en reserva dicha informacin con la finalidad de proteger ciertos derechos fundamentales.

170
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

reconocimiento los distintos derechos como son: el derecho al secreto e inviola-


bilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), la inviolabili-
dad de domicilio (inciso 9), el derecho a la propia imagen y a la voz (inciso 7),
el derecho a la autodeterminacin informativa (inciso 6)14, el secreto bancario
(inciso 5, segundo prrafo), la reserva tributaria (inciso 5, segundo prrafo) y la
intimidad personal y familiar (inciso 7).

Segn puede advertirse, el derecho a la intimidad personal y familiar y el


derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales
gozan de proteccin expresa e independiente. Aunque es cierto que, de acuerdo
a la diccin literal del artculo 2.6 de la Carta Poltica, se podra sostener una re-
lacin ms estrecha de la que defendemos entre ambos derechos, los aportes de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, as como de la doctrina nacional
y comparada, permiten trascender de la literalidad del texto de la disposicin
citada.

As, y sin nimo de exhaustividad, podemos afirmar que el derecho a la in-


timidad que reconoce la Carta de 1993 involucra al conjunto de actos, situacio-
nes, circunstancias que, por su carcter personalsimo, no se encuentran normal-
mente expuestos al dominio pblico15. Entre los aspectos que forman parte de
la esfera ntima de las personas, podemos mencionar, a ttulo enunciativo, que
este espacio personalsimo comprende las convicciones, los sentimientos y los
recuerdos, las relaciones sexuales y familiares y la salud16; y, en general, todo
dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros
produzca turbacin moral o squica al afectado (desnudez, embarazo prematri-
monial, etc.)17.

Por su parte, el derecho a la proteccin de datos personales supone la fa-


cultad de toda persona de controlar el acopio y uso de los datos referidos a su
persona, almacenados en registros o bancos de datos pblicos o privados, y se

14 En esta disposicin se reconoce el derecho de toda persona A que los servicios informticos, compu-
tarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar. Un anlisis sobre las deficiencias del tratamiento constitucional del derecho a la autodetermi-
nacin informativa se realizar en el apartado VII de este estudio.
15 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de derechos humanos: definiciones operativas. CAJ,
Lima, 1997, p. 182.
16 LUCAS MURILLO, Pablo. Informtica y proteccin de datos personales (Estudio de la Ley Orgnica
5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal). Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates N 43, 1993, p. 29.
17 NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Mxico, Siglo
XXI, 1979, pp. 45, 46. Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Libertad de Expresin e
Informacin y el Derecho a la Intimidad Personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Lima, Palestra,
p. 103.

171
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

expresa en un conjunto de facultades que viabilizan su poder de disposicin


sobre los mismos. La definicin de dato personal que a continuacin esbozamos
grafica la amplitud del concepto de dato personal (pues no se limita a los que
tienen carcter ntimo), y a su vez, la conexin (no identidad) que puede tener
este derecho con otros de naturaleza fundamental.

II. Dos conceptos bsicos: los datos personales y su tratamiento

Podemos considerar como dato personal toda informacin sobre una perso-
na fsica (o jurdica) que permita su identificacin de manera directa o indirecta.
Al respecto, se ha sostenido que: para que exista un dato de carcter perso-
nal es preciso que existan dos elementos: la informacin y la persona a la que
concierne dicha informacin18. Por lo tanto, debe enfatizarse que adems de
la informacin que proviene del dato, es indispensable su vinculacin con una
persona determinada para que nos encontremos frente a un dato personal. Es la
relacin que se establece, entre el dato y su titular, el elemento que personaliza
al mismo y lo convierte en un dato de carcter personal19.

As, y siempre que se cumpla con la relacin antes aludida, podemos men-
cionar los siguientes ejemplos de datos personales: la direccin domiciliaria, los
nmeros de telfono, la direccin electrnica y pertenencia a un partido poltico,
entre otros. Las imgenes que son captadas por los sistemas de video vigilancia
de las entidades pblicas o privadas podran constituir datos de carcter perso-
nal, si dichos registros visuales permiten identificar a las personas que aparecen
en ellas y si queda establecido el nexo con sus titulares. Bajo el mismo crite-
rio, el registro auditivo de la voz de una persona podr tambin ser considerado
como un dato personal en la medida en que se establezca una asociacin con la
persona a la que corresponde.

Como adelantamos, la nocin de dato personal es bastante amplia, pues una


vez que se verifica la vinculacin entre la informacin y su titular, puede atri-
buirse la naturaleza de dato personal a una imagen, a un sonido, a un nmero
de telfono o (...) a una direccin IP o de correo electrnico20. Por ello, se ha

18 APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Per-
sonal. Navarra, Aranzadi, 2002, p. 49.
19 Ibdem, p. 51.
20 MARTNEZ MARTNEZ, Ricard. El derecho fundamental a la proteccin de datos: perspectivas. En:
Revista de Internet, Derecho y Poltica. Monogrfico: III Congreso Internet, Derecho y Poltica (IDP).
Nuevas perspectivas. N 5, 2007, p. 58. Disponible en: <http: //www.uoc.edu/idp/5/dt/esp/lucas.pdf>
[Fecha de consulta: 25/11/2009].

172
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

sealado con acierto que nos encontramos ante un constante crecimiento del
mbito de lo protegido por el derecho fundamental a la proteccin de datos21.
Pero esta situacin tambin da cuenta de la importancia de garantizar este de-
recho y de los riesgos que comporta su vulneracin, en la medida que podra
comprometer el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier


operacin que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, in-
terrelacionarlos o modificarlos; y tambin las que se dirijan a su comunicacin
a terceras personas, su cancelacin o bloqueo. Esta actividad comienza con el
acopio o registro de la informacin para su incorporacin en un fichero, archivo
o registro, por lo que desde este momento emerge el derecho de los titulares de
controlar el uso de la informacin referida a su persona (salvo supuestos excep-
cionales previstos legalmente).

III. La regla general del consentimiento previo e informado para


el tratamiento de datos personales

El Consentimiento es un principio medular en materia de proteccin de


datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe
brindar el titular de los datos personales que sern objeto de tratamiento, al res-
ponsable de dicha actividad. Esta manifestacin de voluntad, que puede ser ex-
presa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada
atendiendo a las circunstancias concretas en las que se solicitan los datos perso-
nales. As, el titular de la informacin personal debe conocer la finalidad para
la cual sus datos son registrados, el uso que se pretende dar a los mismos y los
derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prestar
su autorizacin sean respetadas22.

Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin personal


puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventa-
jas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por esta razn, el consen-
timiento debe ser especfico. No cabra, entonces, un apoderamiento genrico

21 dem.
22 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el mbito na-
cional se pronuncia sobre este punto: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo II. Segunda edicin. Palestra, Lima, 2006, pp.1062 y 1063.

173
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pues ello desvirtuara la finalidad del mismo23. A su vez, una vez prestado este
puede ser revocado por el titular.

Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado al tra-


tamiento de datos personales admite excepciones, que deben estar previstas a
travs de una ley, en la medida que constituyen una limitacin al derecho a la
proteccin de datos personales. Aunque en este punto es indispensable atender a
la regulacin especfica de cada pas, podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, al-
gunos de los casos ms comnes en los que no se requiere la autorizacin previa
del titular. Entre estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin
personal que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las ac-
tividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias. Se considera
que resultara una excesiva carga para la Administracin imponer la exigencia
de recabar el consentimiento de los administrados y administradas en cada opor-
tunidad en la que requiera tratar informacin personal24.

Tambin es frecuente que se excluya de la exigencia del consentimiento


previo al tratamiento de datos personales que tenga su origen en una relacin
contractual, como puede ser la laboral o una de orden comercial. En estos casos
operara una suerte de consentimiento tcito25. As, por ejemplo, los datos que
son recogidos por una empresa que vende seguros de salud son puestos en su
conocimiento por sus usuarios de manera libre y voluntaria, con el objeto de
que se concrete el vnculo contractual, por lo que su uso debe limitarse a dicho
fin. Por ello, dicha empresa no debe transferir dichos datos a terceros, salvo que
medie autorizacin del titular de estos. Mencionaremos, finalmente, a la infor-
macin personal que es recogida y procesada por los rganos policiales con la
finalidad de resguardar la seguridad ciudadana y coadyuvar en la prevencin del
delito. Cabra precisar que el tratamiento de informacin en este mbito suele
sujetarse a un rgimen especial de reserva.

Debe precisarse que la existencia del consentimiento o la autorizacin legal


como presupuestos para el tratamiento de datos personales, no enervan la capa-
cidad del afectado de controlar y vigilar el uso y gestin de los mismos. Por el
contrario, una vez que estos se encuentran fuera de su dominio, le asisten una

23 SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espa-
ol y comparado. Ob. cit., pp. 195-243.
24 Ibdem, p. 213.
25 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.,
p. 61.

174
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

serie de facultades que configuran un verdadero poder de disposicin sobre la


informacin personal que le concierne26.

IV. Los datos sensibles o especialmente protegidos

Dentro del gnero de datos personales existe una categora cuya revisin es
imprescindible en todo estudio que verse sobre proteccin de datos personales.
Se trata de los datos sensibles. Si bien esbozar una definicin de la informacin
personal que puede ser catalogada como sensible no es una tarea sencilla, exis-
ten criterios comunes presentes en la mayor parte de normas sobre proteccin de
datos que pueden ayudar a delimitar este concepto.

Desde una perspectiva material, la informacin sensible permite cono-


cer caractersticas que forman parte del ncleo de la personalidad y dignidad
humanas27, pues revelan aspectos de la persona que dibujan su forma de ser
y de comportarse28. Adicionalmente, un rasgo que consideramos determinante
para calificar un dato personal como sensible, es que aluda a cuestiones cuya
divulgacin o comunicacin a terceros puede dar lugar a prcticas discrimi-
natorias. En este sentido, Peyrano considera que este concepto incluye todos
aquellos datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan,
en el caso concreto, la aptitud de generar (...) actitudes o conductas de carcter
discriminatorio29.

Ahora bien, es importante destacar que la informacin sensible no se iden-


tifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien
la informacin de carcter ntimo puede considerarse sensible por su estrecha
conexin con los aspectos bsicos de la personalidad, existe informacin que,
sin ser necesariamente de naturaleza ntima, goza de carcter sensible. As, por
ejemplo, suele considerarse que la filiacin sindical constituye un dato sensible,
pese a que carece de carcter ntimo. Un comentario similar se puede formu-
lar en torno a la informacin referida a las condenas penales que ya han sido

26 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Perspectivas del derecho a la autodeterminacin informati-


va. Ob. cit., p. 20.
27 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. p. 69.
28 REBOLLO DELGADO, Lucrecio y MARA MERCEDES, Serrano Prez. Introduccin a la proteccin
de datos. Dykinson, Madrid, 2006, p. 154.
29 PEYRANO, Guillermo. Rgimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data, LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCINELLI, Oscar. Los datos de afiliacin partidaria son datos
sensibles y no deben ser puestos a disposicin del pblico general. (A propsito de su inclusin en pa-
drones electorales y en bases de datos disponibles en Internet). En: Revista Jurdica del Per. Ao LV,
N 64, setiembre-octubre de 2005, p. 240.

175
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

cumplidas. No se trata, en nuestra opinin, de informacin ntima, pero parece


claro que el acceso ilimitado a dicho dato puede provocar discriminacin. Tam-
bin suelen considerarse dentro de esta categora de datos especialmente delica-
dos al origen racial, los datos referidos a la ideologa, religin o creencias, los
datos relativos a la salud y la orientacin sexual, entre otros.

La naturaleza de este tipo de informacin personal hace que merezcan una


proteccin especial. Esta tutela reforzada se expresa en la prohibicin general de
organizar archivos que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de este
tipo de datos. En todo caso, cuando debido a situaciones excepcionales sea po-
sible su registro, el consentimiento del titular de la informacin debe ajustarse a
mayores exigencias, entre las que destaca su otorgamiento de forma escrita.

De otro lado, aunque existen autores que han sealado que la informacin
patrimonial debe considerarse sensible, consideramos que dicha afirmacin
tiene poco asidero por varias razones que a continuacin sealamos30. En primer
lugar, resulta evidente que la situacin econmica o financiera de una persona
no representa un aspecto bsico de su personalidad y este es un elemento in-
dispensable para calificar un dato personal como sensible. Tampoco se puede
sustentar dicha afirmacin a partir de las supuestas consecuencias discrimina-
torias que derivan del acceso de terceros a dicha informacin. As, por ejemplo,
tratndose del incumplimiento de obligaciones patrimoniales, que puede generar
obstculos para el futuro acceso al crdito, estaramos ante una consecuencia
derivada de una conducta originada por el supuesto afectado. La proliferacin
de centrales de riesgo crediticio, tanto en el Sector Pblico, como en el Privado,
obedece a la utilidad que tienen para agilizar las transacciones y, en general,
para el desarrollo del trfico econmico31. Por lo dems, si bien existe informa-
cin econmica que tiene carcter reservado (como por ejemplo, la informacin
en poder de la Administracin Tributaria o de las entidades bancarias y finan-
cieras), dicho secreto no obedece a su carcter sensible, sino a la proteccin
que el ordenamiento jurdico les confiere para la salvaguarda de otros bienes
constitucionales32.

30 Esta es la opinin de: REBOLLO DELGADO, Lucrecio y SERRANO PREZ, Mara Mercedes.
Ob. cit., p. 154.
31 ALBUQUERQUE DOUTTE ARAUJO, Ludmila. Los ficheros de solvencia patrimonial y crdito:
breves comentarios a su rgimen jurdico. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXV, 2007,
pp. 179-194.
32 En el caso peruano la proteccin al secreto bancario y a la reserva tributaria gozan de proteccin cons-
titucional, en virtud de lo previsto por el inciso 5 del artculo 2 de la Carta Poltica.

176
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

En el caso peruano, la ley que regula el funcionamiento de las centrales de


riesgo califica como informacin sensible la referida a las caractersticas fsi-
cas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias
de su vida afectiva o familiar, tales como los hbitos personales, las ideologas y
opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
fsicos o psquicos y la vida sexual u otras anlogas que afecten su intimidad33.
La norma recoge, en lneas generales, los aspectos que suelen ser considerados
como informacin sensible en las distintas legislaciones. Aunque inicialmente
no limita esta categora a la que tiene naturaleza ntima, la apertura del concepto
hacia otros datos, bajo la condicin que sean de carcter ntimo, podra impedir
que se consideren dentro de este grupo, datos personales que debieran conside-
rarse sensibles, pero que no necesariamente son ntimos34.

Sobre el particular, el artculo 2.4 del Proyecto de Ley sobre la proteccin


de datos personales (Resolucin Ministerial N 331-2004-JUS) considera como
datos sensibles los relacionados con el origen racial y tnico, opiniones polti-
cas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informa-
cin referente a la salud o a la vida sexual as como aquellos otros establecidos
por el reglamento de la presente ley. Como podemos apreciar, esta iniciativa
tambin menciona los principales aspectos considerados sensibles, incluyendo
la afiliacin sindical, ausente en la norma que regula la actividad de las centrales
de riesgo crediticio. A su vez, prev la inclusin de otros datos dentro de este
listado a travs de una norma de rango reglamentario, cuando ello debiera con-
templarse en una norma de rango legal, pues estamos ante un aspecto vinculado
directamente al ncleo del derecho fundamental objeto de estudio.
El artculo 11 de la propuesta en mencin prohbe la creacin de registros o
bases de datos cuyo nico objeto sea el tratamiento de datos sensibles, indicando
que nadie podr verse obligado a proporcionar este tipo de informacin. En todo
caso, hay que anotar que el consentimiento en el caso de la informacin sensi-
ble no solo debe cumplir con las condiciones generales que impone el artculo
8 (previo, informado e indubitable); sino que a estas caractersticas el mismo
artculo aade que su otorgamiento debe resultar inequvoco, informado y por
escrito. Se encuentran fuera del alcance de las previsiones del artculo 11 antes

33 Ello se encuentra previsto en el artculo 2.c de la norma aludida.


34 Hay que aadir que el artculo 10, literal a) de la norma citada prohbe a las centrales de riesgo crediticio
la recoleccin de datos sensibles; su literal b) impone la misma prohibicin a la informacin referida al
secreto bancario y a la reserva tributaria; y, en su literal h) extiende dicho impedimento a cualquier otra
informacin excluida por ley. Es decir, la norma realiza una distincin entre la informacin sensible y
otros datos cuyo tratamiento tampoco podr realizarse. Aunque la consecuencia en trminos formales
es la misma (prohibicin de tratamiento) es destacable la distincin que realiza.

177
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

citado, los registros de los partidos polticos, sindicatos, iglesias, confesiones,


comunidades religiosas y, en general, de las organizaciones de ndole poltica,
religiosa, filosfica o sindical en lo referido al registro de sus integrantes. Esto
quiere decir, que en estos casos la formacin de ficheros de los miembros de
estas organizaciones se encuentra autorizada, por obvias razones. Quedara por
determinar si en estos casos nos encontramos tambin ante una excepcin a la
exigencia del consentimiento (previo, indubitable o inequvoco, expreso y es-
crito, por tratarse de informacin delicada o sensible), por entenderse tcito; o si
ms bien el supuesto excepcional solo alcanza a la formacin de estos ficheros.

V. Los sujetos activos o titulares del derecho a la proteccin de


datos personales o autodeterminacin informativa

El sujeto activo o titular de este derecho es la persona a la que pertenecen


los datos objeto de tratamiento, es decir, aquella a quien conciernen las infor-
maciones que, permitiendo directa o indirectamente su identificacin, se regis-
tran, conservan, elaboran, modifican, cancelan o ceden35.

Consideramos que adems de las personas fsicas, que resultan destinata-


rias naturales de este derecho, las personas jurdicas de derecho privado tambin
titularizan este atributo, aunque en su caso el derecho a la autodeterminacin in-
formativa tiene un alcance ms limitado36. Ciertamente, no ser posible sostener
que respecto de ellas pueda existir informacin o datos personales de naturale-
za ntima, en la medida que no los consideramos titulares del derecho a la inti-
midad. Tampoco se puede afirmar que cuenten con datos sensibles pues, como
hemos indicado, dichos datos traducen caractersticas intrnsecas de la persona-
lidad humana, lo cual resulta ajeno a la naturaleza de las personas jurdicas de
derecho privado. Sin embargo, resulta innegable que respecto de ellas se genera
informacin cuyo eventual tratamiento debe ser tutelado. As, por ejemplo, estas
organizaciones mantienen relaciones comerciales y contractuales cuyo incum-
plimiento puede dar lugar a la incorporacin de dicha informacin en una cen-
tral de riesgo crediticio, siendo necesario reconocerles la facultad de controlar el
uso y la calidad de dicha informacin.

35 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.
p. 51.
36 Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: (...) puede hablarse en algunos aspectos de la
autodeterminacin informativa de las personas jurdicas privadas frente al abuso del poder informati-
vo: SORIA LUJN, Daniel. Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del
hbeas data. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento
mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p. 10.

178
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

Por lo dems, que las personas jurdicas de derecho privado no sean titula-
res del derecho a la intimidad y que por su naturaleza no generen datos sensibles
ni ntimos entendidos en trminos estrictos, no supone que no posean datos per-
sonales que merezcan proteccin e incluso reserva. Este es el caso de la infor-
macin tributaria que goza de proteccin constitucional en virtud del derecho a
la reserva tributaria, o de la informacin bancaria garantizada por el derecho al
secreto o sigilo bancario mencionadas en el punto anterior, entre otras.

La legislacin argentina contiene una disposicin especfica sobre el tema


bajo comentario en el artculo 1 de la Ley de proteccin de datos personales
(Ley N 25326), donde se dispone que sus alcances sean de aplicacin en cuan-
to resulte pertinente, a los datos relativos a las personas de existencia ideal.
Del mismo modo, la norma uruguaya sobre proteccin de datos, Ley N 18.331,
seala en su artculo 2 que este derecho se aplicar por extensin a las personas
jurdicas, en cuanto corresponda.

Aunque la Constitucin peruana no se pronuncia al respecto, nada obsta


para sostener que la titularidad del derecho que venimos estudiando tambin co-
rresponde a las personas jurdicas de derecho privado. Por lo dems, el criterio
que recogen las normas antes citadas es el que ha establecido el Tribunal Cons-
titucional para definir la titularidad de los derechos fundamentales cuando son
invocados por dichas entidades; y en aplicacin del mismo ha sealado que el
derecho a la proteccin de datos personales es un derecho del que las personas
jurdicas de derecho privado tambin son titulares37. Este criterio habra inspi-
rado la Ley N 27489, mediante la cual se regula la actividad de las Centrales
Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin al titular de la informacin
(Cepirs). La norma en mencin contempla expresamente como sujetos activos a
las personas naturales y a las jurdicas, en el literal d) de su artculo 2, en donde
se define al titular de la informacin como: La persona natural o jurdica a la
que se refiere la informacin de riesgos.

A diferencia de ello, el Proyecto de la Ley de Proteccin de Datos parece


reservar su mbito de aplicacin a los datos pertenecientes a las personas fsi-
cas, pues al definir la nocin de dato personal alude nicamente a las personas
naturales. Pese a ello, incluye de manera implcita a las personas jurdicas de
derecho privado cuando hace alusin a las centrales privadas de riesgo crediticio
(artculos 6.8.1 y 9.6 del Proyecto). Estimamos que esta opcin de restringir el
ejercicio del derecho a la proteccin de datos por parte de las personas jurdicas

37 Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 14 y Exp. N 4739-2007-PHD/TC, f. j. 5.

179
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a la informacin contenida en Cepirs que plantea el proyecto no es la ms ade-


cuada por ser menos garantista e incompatible con la lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.

VI. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la proteccin


de datos personales o autodeterminacin informativa

El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carcter pblico o


privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos personales.
Sobre l recaen una serie de deberes y obligaciones en relacin con los datos
personales objeto de tratamiento. A efectos del presente estudio, consideramos
til distinguirlos en tres categoras: i) los archivos o registros cuya funcin prin-
cipal es suministrar informacin a terceros, ii) los bancos o archivos que sirven
de apoyo a la funcin desempeada por las entidades pblicas o privadas a las
que pertenecen, y, iii) los bancos de datos, archivos o registros de uso personal.

Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos estn


dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y su transmi-
sin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su condicin de suje-
tos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de
las centrales de riesgo crediticio de carcter pblico o privado, o de los registros
de identificacin y estado civil, que suelen sujetarse a una normativa especial38.

En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados por


entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si
bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos per-
sonales, el volmen de informacin personal que requieren procesar demanda
su organizacin mediante la creacin y mantenimiento de bancos de datos. Por
ello, es necesario que las personas cuyos datos se encuentren incorporados en
dichos archivos puedan ejercer control sobre la calidad de dicha informacin y
el uso que se hace de la misma39.

38 En este sentido el artculo 4.1 del Proyecto de Ley sobre Proteccin de Datos Personales, al que venimos
haciendo referencia, establece que los ficheros del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil se
regirn por su propia normativa, siempre que dicha regulacin no resulte incompatible con la legislacin
sobre proteccin de datos personales.
39 Es de la misma opinin: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el
derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004, pp. 186 y
187. En la misma lnea, en el mbito nacional se ha sealado que los alcances del inciso 6) del artculo
2 de la Carta: involucra en el mbito de lo pblico (...) tanto a los registros y archivos de carcter ad-
ministrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en
algn grado y no necesariamente por ser su objeto, informacin de la esfera personal y/o familiar del
individuo), como a los registros y archivos de carcter pblico (como lo son por ejemplo aquellos de las

180
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

Como ejemplo, en el mbito privado, encontramos a las bases de datos de


los centros de salud que contienen las historias clnicas de sus pacientes, o los
que pertenecen a las instituciones bancarias y financieras y que conservan infor-
macin sobre sus usuarios. En el Sector Pblico, encontraramos a los bancos
de datos de los distintos ministerios del Estado en donde constan los legajos del
personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los
centros educativos estatales en donde se encuentra registrada informacin per-
sonal referida a sus alumnos y alumnas.

Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de uso


personal o domstico. Estos archivos son utilizados por los particulares en cual-
quier mbito de su vida personal o profesional. Su uso y acceso se encuentra
restringido a su titular, pues no han sido creados, ni son utilizados para suminis-
trar informacin a terceras personas. Por ello, la transmisin de la informacin
personal que almacenan, con los consiguientes riesgos que ello podra suponer
para sus titulares resultara en principio inexistente. En vista de ello, no de-
bieran considerarse como sujetos pasivos u obligados por el derecho a la auto-
determinacin informativa.

La norma argentina en materia de proteccin de datos de carcter personal


excluye de la condicin de sujetos pasivos a los archivos o registros creados
por particulares siempre que tengan un uso exclusivamente personal40. La le-
gislacin uruguaya sigue la misma lnea, indicando que la normatividad sobre
proteccin de datos no alcanza a las bases de datos mantenidas por personas
fsicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domesticas.
Siguiendo el mismo criterio, el Proyecto sobre la ley de proteccin de datos pro-
pone incluir una disposicin de similares alcances, mediante la cual se excluye
de sus alcances a los ficheros organizados por personas naturales para fines ex-
clusivamente domesticos o personales41 .

Las previsiones como las que acabamos de citar no representan soluciones


definitivas pues, como ha puesto de manifiesto Puccinelli, no siempre resultar
sencillo determinar si, en efecto, la utilizacin de un archivo o banco de datos

oficinas de registros pblicos de los distintos departamentos del pas): LUNA CERVANTES, Eduardo.
El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una reciente sentencia del TC. En:
Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo
con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, p.19.
40 Debe aadirse que la Ley N 25.326 prev en su artculo 24: Los particulares que formen archivos,
registros o bancos de datos que no sean para uso exclusivamente personal debern registrarse conforme
lo previsto en el artculo 21.
41 Ello se contempla en el artculo 5.1 del referido documento.

181
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

trasciende o no del mbito personal. Por ello, propone como criterio a seguir
atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Segn refiere el autor
citado: En la medida en que a la informacin contenida en el registro puedan
acceder personas distintas de la persona fsica que es su propietario, aunque sea
con fines estrictamente internos, el sistema de informacin cae en la rbita de la
ley y se debe cumplir con todos sus principios y deberes42.

VII. Las facultades del derecho a la proteccin de datos persona-


les o autodeterminacin informativa

El contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeter-


minacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejer-
cicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su perso-
na. Como podr intuirse, su nmero y alcance puede variar de un ordenamiento
jurdico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las ms relevantes son las
siguientes43:

1. El derecho de acceso al registro o archivo


Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin regis-
trada sobre su persona. El derecho de acceso acta como presupuesto para el
ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos de
carcter personal, pues conociendo el contenido de la informacin personal re-
gistrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras
lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual exclusin. Dicho
esto, hay que precisar que el carcter intermedio del derecho de acceso no su-
pone que los derechos a la rectificacin, actualizacin o cancelacin no puedan
ser ejercitados de manera independiente44.

Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano


al sealar que puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin

42 PUCCINELLI, Oscar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372
y 373.
43 En este trabajo no vamos a analizar los principios que rigen el manejo de los datos personales. Nos
remitimos a lo que hemos sealado sobre este punto en nuestro trabajo: El derecho fundamental a la
proteccin de datos personales: aportes para su desarrollo en el Per. En: Ius et Veritas. N 37, pp. 260-
276.
44 SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos personales. Su
contenido esencial. En: Nueva Polticas Pblicas: Anuario multidisciplinar para la modernizacin de
las Administraciones Pblicas. N 1, 2005, p. 258.

182
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin ()45. As, a


travs de este derecho el titular de los datos puede obtener informacin sobre la
informacin contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicacio-
nes que se han realizado a terceros.

Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer


el acceso gratuito y peridico, a travs de un procedimiento sencillo y gil,
por parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la Ley
N 27489 establece en su artculo 14 que los titulares de la informacin podrn
acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos
de las Cepirs haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia que
les concierne de forma gratuita.

2. El derecho de actualizar los datos personales


Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que
ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el trans-
curso del tiempo. Esto se logra completando la informacin que qued tempo-
ralmente superada o sustituyndola por una nueva46. Ejercitando esta facultad
una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece califi-
cado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligacin dineraria,
si es que posteriormente ha procedido al pago de esta.

3. El derecho a la rectificacin de datos personales


El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir
la correccin o modificacin de la informacin consignada de manera errnea o
la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta47.

4. El derecho a impedir el suministro de informacin


No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado
para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir
causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un archivo o regis-
tro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo, el titular de los datos puede

45 Exp. N 3052-2007-HD/TC, sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.


46 PUCCINELLI, Oscar. Proteccin de datos de carcter personal. Ob. cit. p. 294.
47 PUCCINELLI, Oscar. Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el Derecho latino-
americano. (Un intento clasificador con fines didcticos). En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 1, enero-junio de 2004, p. 110.

183
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

impedir el suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de infor-


macin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea po-
sible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas de los
asegurados que reciben tratamiento mdico, si ser viable controlar que dichos
datos no sean facilitados a terceros.

Entendemos que tambin procedera ejercitar esta facultad cuando la infor-


macin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no
tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos per-
sonales en el registro. As, los datos personales que son proporcionados por sus
usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos
por la misma a terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fue-
ron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual48.
Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como
los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha informa-
cin toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejer-
citar la faculta en mencin, exigiendo el cese de dicha conducta.

5. El derecho al olvido
El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de caduci-
dad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal
adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un lmite temporal,
siendo inadmisible su conservacin indefinida49. Consecuentemente, transcurri-
do un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la can-
celacin de la informacin del respectivo archivo.

La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances del prin-


cipio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al
registro de datos negativos debido al incumplimiento de obligaciones financieras.
En este sentido, ha sealado que: La permanencia de los datos en () los sec-
tores financiero y comercial debe ser razonable, y la existencia de un trmino de
caducidad del dato tal que permita la rehabilitacin de quien incurri en mora,
forma parte de esa razonabilidad50. Segn considera la Corte, si bien resulta

48 En estos casos estaramos ante la violacin del principio finalista, conforme al cual el uso de datos de
carcter personal debe ser coherente con la finalidad que motiv su registro. Con ello se que pretende
evitar el uso abusivo de la informacin personal.
49 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit. pp. 68
y 69.
50 Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-121/97, f. j. 2.2.

184
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

legtimo y til el registro de datos referidos al incumplimiento de obligaciones


crediticias es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de
una persona no tienen vocaciones de perennidad y, en consecuencia, despus de
algn tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido51.

Las legislaciones en materia de proteccin de datos personales suelen in-


corporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los
datos referidos a la solvencia patrimonial. As, por ejemplo, el artculo 10 de
la ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos, ha estable-
cido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades mantengan y
difundan informacin relativa al incumplimiento de obligaciones tributarias o a
sanciones de naturaleza tributaria, o de carcter econmico.

6. El derecho de cancelacin o exclusin


A travs de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclu-
sin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas
causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada informa-
cin de carcter ntimo o informacin sensible, sin que medie consentimiento de
su titular ni justificacin legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin
o cancelacin de sus datos personales del banco de datos. Este ser el caso de
una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente informacin de ca-
rcter sensible.

Tambin procedera la cancelacin cuando se conserve informacin per-


sonal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en
relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As, por ejemplo, en una
base datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de
riesgo crediticio, no tendra que encontrarse registrada informacin distinta a la
informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo
banco de datos se encuentra almacenada tambin la relacin de instituciones
donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos
datos personales, toda vez que a partir de dicha informacin no es posible dar
cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular.

Finalmente, es factible exigir la cancelacin de los datos personales cuan-


do su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el
banco de datos.

51 Corte Constitucional colombiana, Sentencia N T-220/93, FJ 3.2.

185
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

VIII. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho a la


autodeterminacin informativa en el Per

La Constitucin peruana reconoce el derecho a la proteccin de datos perso-


nales o autodeterminacin informativa en el inciso 6 de su artculo 2, norma que
lo concibe como la facultad de toda persona: A que los servicios informticos,
computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar. Como ya ha sido advertido en nuestro
medio, la frmula constitucional consagra el derecho a la proteccin de datos
personales de forma sesgada, guardando silencio respecto de los elementos b-
sicos que configuran este derecho52. Estas insuficiencias se ponen de manifiesto
en tres aspectos que pasaremos a comentar muy brevemente.

En primer trmino, la Carta establece una relacin de interdependencia


entre el derecho a la proteccin de datos de carcter personal y el derecho a la
intimidad personal. Como sostuvimos anteriormente, si bien este derecho surgi
como parte del desarrollo del derecho a la intimidad, su evolucin lo ha confi-
gurado como un derecho autnomo y con un mbito de proteccin distinto al
que corresponde al derecho a la intimidad personal53. En tal sentido, a travs
del ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos
personales, es posible controlar la recoleccin y uso de los datos personales, con
o sin contenido ntimo.

La segunda crtica que se ha planteado es que el inciso 6 del artculo 2 de la


Carta Poltica hace mencin a solo una de las distintas facultades que integran
el derecho a la proteccin de datos personales, a saber: el impedir el suministro
de informaciones. Como es sabido, este derecho comprende un conjunto de po-
deres cuyo ejercicio resulta vital a efectos de controlar la informacin personal
almacenada en cualquier tipo de archivo: el derecho de acceso, la actualizacin,
rectificacin y cancelacin o exclusin de informacin personal54.

52 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. En: EGUIGUREN


PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 183-206. Tambin: GARCA-
COBIN CASTRO, Erika. El derecho a la autodeterminacin informativa: diez aos despus. Anlisis
y propuestas de reforma. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, marzo-abril de 2004, pp. 95-
105.
53 Sobre la autonoma hoy casi generalmente aceptada entre el derecho a la proteccin de datos y el
derecho a la intimidad se pronuncia en nuestro medio: GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit.,
pp. 98-102. Tambin ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 198.
54 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., p. 301.

186
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

Como ltimo punto, el texto constitucional alude a los sujetos pasivos u


obligados de este derecho denominndolos servicios informticos, lo cual po-
dra sugerir que solo se encuentran comprendidas bajo los alcances de la norma
constitucional las entidades (pblicas o privadas) cuya actividad principal es el
suministro de informacin a terceros. Desde esta perspectiva, se podra concluir
que este derecho no es exigible frente a entidades que, sin tener como finalidad
principal el acopio y suministro de informacin a terceros, cuentan con registros
o bancos de datos personales que utilizan como apoyo a sus funciones55.

La jurisprudencia constitucional referida al derecho a la proteccin de datos


personales resulta verdaderamente escasa. Pese a ello, y a propsito de deman-
das cuyo objetivo no siempre ha sido la proteccin del derecho objeto de estu-
dio, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar sus alcances.
Merece especial atencin la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data
tramitado bajo el Expediente N 1797-2002-HD/TC, en la cual el Tribunal ex-
plicit el contenido del derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la
Carta, al que denomin autodeterminacin informativa. En dicha oportunidad,
el Tribunal tom distancia de la identificacin plena entre el derecho a la inti-
midad y el derecho a la proteccin de datos personales que vena defendiendo
hasta ese entonces, aunque siga sosteniendo una relacin estrecha entre ambas
facultades56:

3. El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin


es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa
y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la
identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulacin
de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Por otro lado, aunque
su objeto sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodetermina-
cin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, perso-
nal o familiar () Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a
la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegti-
mas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad
de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revela-
cin de los datos que les conciernen57.
En la misma decisin, siguiendo lo sealado en anteriores pronunciamien-
tos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitucin, el Tribunal

55 Ibdem, p. 300.
56 GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 101 y 102.
57 Exp. N 1797-2002-HD/TC, sentencia expedida el 29 de enero de 2003, f. j. 3.

187
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

precis las facultades que integran este derecho. Es importante destacar que en
esta oportunidad el Tribunal expresa una comprensin ms integral sobre las
facultades de impedir el suministro de datos personales y de exigir la cance-
lacin de los mismos, pues no supedita su ejercicio a que los datos personales
objeto de exclusin o reserva sean ntimos o sensibles58.

Sin embargo, en decisiones posteriores el Tribunal ha retomado esta errnea


identificacin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa. As, se ha referido al derecho reconocido en el
inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin afirmando que: dicho atributo solo se
circunscribe a garantizar que la informacin o los datos de la persona no puedan
ser utilizados en detrimento de su intimidad59.

Siguiendo la misma lnea, al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado


bajo el Exp. N 10614-2006-PHD/TC, el Tribunal hizo referencia a la autodeter-
minacin informativa como 3. (...) el derecho a mantener en reserva la infor-
macin que pueda afectar su intimidad personal y familiar. Cabe apuntar, sin
embargo, que en esta misma decisin el Tribunal hizo referencia a las distintas
facultades que integran este derecho y estim la demanda que exiga la actua-
lizacin y rectificacin de la informacin referida a la persona del demandan-
te. En el caso citado, el actor exiga la actualizacin de la informacin sobre el
pago de una deuda que ya haba cancelado a su acreedor; y la rectificacin de la
informacin registrada en una central de riesgo en la que se le calificaba como
cliente prdida, pese a que ya haba cumplido con el pago total de la acreencia.
Este ha sido uno de los pocos casos resueltos por el Tribunal en donde la con-
troversia ha girado en torno a la afectacin del derecho a la autodeterminacin
informativa60.

58 Al respecto, el TC seal que: 4. () la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa ()


comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los
registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren
almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo
que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las)
persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de
agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran
registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, () Asimismo, con el derecho en
referencia () un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado;
impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la
potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.
59 Exp. N 4602-2005-PHD/TC, resolucin expedida el 4 de agosto de 2005, f. j. 4 y Exp. N 1052-2006-
PHD/TC, sentencia expedida el 14 de marzo de 2006, f. j. 2.
60 Una controversia similar se present en el proceso tramitado bajo el Exp. N 771-2007-PHD/TC, sen-
tencia expedida el 30 de marzo de 2007, y en el proceso tramitado bajo el Exp. N 3052-2007-HD/TC,
sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007.

188
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

Por su parte, el inciso 2 del artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional,


dispone que toda persona puede promover un proceso de hbeas data para obte-
ner tutela del derecho a:

2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos


referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en
forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o regis-
tros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o
acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren
datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos
constitucionales.
Segn se puede advertir, el Cdigo menciona las principales facultades del
derecho a la proteccin de datos personales, con lo cual viene a complementar
los aportes del Tribunal Constitucional en esta materia. En efecto, la norma hace
referencia a las facultades de conocer, actualizar, incluir, suprimir, rectificar e
impedir el suministro de datos personales. Sin embargo, suscita cierta preocu-
pacin lo prescrito en el Cdigo en torno a las facultades de supresin o cance-
lacin y de impedir el suministro a terceros. En este aspecto, la norma establece
una conexin entre el ejercicio de dichos derechos y la informacin a la que
denomina sensible o de carcter privado que afecte derechos constitucionales,
sobre todo en lo referido a la facultad de impedir el suministro de datos persona-
les, pues solo aparece vinculada con la informacin sensible o privada.

No cabe cuestionar la referencia expresa a la informacin sensible que ha


realizado el Cdigo, aunque el lugar idneo para ello debiera ser una ley de pro-
teccin de datos personales en donde, entre otros aspectos, se establezca un rgi-
men de proteccin reforzada para dichos datos. Empero, estimamos que la men-
cin a la informacin de carcter privado podra asimilarse errneamente con
informacin de naturaleza ntima y, como ya hemos sostenido, las facultades de
cancelacin y de reserva pueden ejercitarse respecto de todo tipo de datos perso-
nales, aunque no sean necesariamente ntimos o sensibles. Por ello, hubiera sido
preferible que el Cdigo aluda ms bien a informacin o datos personales y no
introduzca una nocin que puede generar confusin.

Posteriormente, al conocer el proceso de hbeas data tramitado bajo el Exp. N 06164-2007-HD/TC,


sentenciado el da 21 de diciembre de 2007, el Tribunal ha establecido una clasificacin de los procesos
de hbeas data, en atencin a la finalidad que persigan. A efectos de nuestro estudio interesa subrayar
que se define como hbeas data supresorio al que pretende eliminar informacin sensible o datos que
afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental, aadiendo que tambin
procede cuando la informacin que se almacena no guarda relacin con la finalidad para la cual ha sido
creado el banco de datos (f. j. 2).

189
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La revisin del Estudio Preliminar elaborado por los profesores que parti-
ciparon en la elaboracin del proyecto del Cdigo Procesal Constitucional per-
mite confirmar que el sentido de la norma apunta en la direccin cuestionada,
pues all se seala que las facultades de supresin y reserva tienen por finalidad:
lograr la exclusin o supresin de los datos sensibles, que no deben ser ob-
jeto de registro ni de difusin, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de
impedir la eventual discriminacin; as como poder oponerse a la transmisin y
difusin de los mismos61.

Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusin a la afectacin a


derechos constitucionales que el Cdigo parecera exigir para el ejercicio de
las facultades anteriormente sealadas. Y es que, si bien el derecho a la pro-
teccin de datos personales goza de un carcter instrumental, en la medida que
es frecuente que se muestre como un presupuesto para el ejercicio de otros de-
rechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo
integran se encuentre condicionado a que se verifique la violacin o amenaza de
otro derecho.

Por otra parte, el Cdigo indica con acierto que el derecho objeto de estudio
supone la posibilidad de controlar la informacin personal registrada en forma
manual, mecnica o informtica. En efecto, si bien la proteccin de datos per-
sonales surge como reaccin ante el riesgo derivado del tratamiento informati-
zado de datos personales, en donde la posibilidad de afectacin de distintos de-
rechos es ciertamente mayor, ello no supone que el tratamiento de informacin
personal almacenada de manera manual o mecnica no deba ser objeto de tutela.

Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional


el hbeas data puede dirigirse contra archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a
terceros. El primer supuesto planteado por el Cdigo no ofrece dificultad. La
norma hace referencia a los archivos o registros (pblicos o privados) que se
dedican al servicio de suministro de informacin personal. Sin embargo, es ne-
cesario esclarecer a qu bases o archivos alude el Cdigo como aquellos que
brindan acceso a terceros. De acuerdo con lo estipulado en la norma, podra
interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente terceras personas
sera un criterio para definir su eventual condicin de sujeto pasivo del derecho
a la autodeterminacin informativa. Pero, si consideramos que existen diversas

61 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e


ndice analtico. Tercera edicin. Palestra, Lima, 2008, p. 77.

190
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

instituciones (privadas y pblicas) que, sin brindar el servicio de suministro de


informacin personal, ni permitir el acceso a ella a terceras personas, procesan
un volumen considerable de datos personales que se organizan en bancos de
datos o archivos, el criterio de la accesibilidad parece insuficiente para garanti-
zar a sus titulares la facultad de controlarlos. En todo caso, este criterio debera
utilizarse cuando se requiera determinar si un archivo excede o no el uso perso-
nal, como propone Puccinelli.

Consideramos, finalmente, que de acuerdo con lo estipulado en el Cdigo


los archivos de uso personal o domstico no podran ser calificados como suje-
tos pasivos u obligados por el derecho que venimos comentando, pues resulta
evidente que estos bancos de datos tienen un uso limitado a la persona a la que
pertenecen, no siendo accesibles a terceros. Por lo dems, se debe considerar
que en estos casos el riesgo de afectacin de derechos como consecuencia del
manejo y registro de datos personales resulta bastante improbable aunque no
imposible y por ello no se justifica su consideracin como sujetos pasivos. Ha-
bra que aadir que dichos archivos pertenecen al mbito privado de quienes los
organizan y mantienen, por lo que su consideracin como sujetos pasivos podra
afectar a distintos derechos vinculados a la esfera personal.

191
Delimitacin del derecho
fundamental al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones

Raffo Velsquez Melndez*

Sumario I. Precisin previa. II. Dimensin jurdica. La inviolabilidad y secreto de


las comunicaciones como manifestacin del derecho a la vida privada. III.
Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comunicacio-
nes para distinguirla de otros derechos fundamentales. IV. Configuracin
de la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. El acceso a los pro-
cesos comunicativos. V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de
las comunicaciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos
de las comunicacin. VI. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y se-
creto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Identificacin de
los sujetos comunicantes. VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y
secreto de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terce-
ros al proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y lmi-
tes probatorios. VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto
de las comunicaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del contenido
de la informacin. IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secre-
to de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para
la generacin de deberes. X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y
secreto de las comunicaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que
genera para las empresas de telecomunicaciones. XI. Bibliografa.

I. Precisin previa

Seala Robert Alexy (2007: 47) que las explicaciones sobre los derechos
fundamentales suelen hacerse en tres dimensiones regularmente diferenciables.
Una primera concierne a la fundamentacin o sustanciacin de los derechos a la
que se puede llamar una dimensin filosfica de los derechos, otra dimensin
atae a la institucionalizacin que tiene que ver con el reconocimiento y asegu-
ramiento de la eficacia de los derechos fundamentales, calificada por ello como
dimensin poltica y, una ltima, que se refiere a la interpretacin de los de-
rechos constitucionales, por lo que se la califica como dimensin jurdica. Si
bien estimamos conveniente seguir esta distincin, ello no ser al pie de la letra,
adecundola para los fines explicativos de este comentario.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado
Abogados.

193
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Debido a la naturaleza de este trabajo, nuestra finalidad es poner el mayor


nfasis posible en las dimensiones jurdicas e institucionales del derecho a la
inviolabilidad y secreto de las comunicaciones, haciendo una breve y necesaria
referencia a la dimensin filosfica en el punto V de este.

II. Dimensin jurdica. La inviolabilidad y secreto de las comuni-


caciones como manifestacin del derecho a la vida privada

El artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica dispone lo siguiente:

[T]oda persona tiene derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunica-


ciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o in-
tervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas
en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tie-
nen efecto legal.
En la doctrina nacional Morales Godo (2009: 16) identifica al derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones reconocido por esta disposicin
constitucional como una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y/o
vida privada de las personas, sealando que [e]l secreto de las comunicaciones
constituye una extensin del derecho a la intimidad. As, como el derecho a la
intimidad se convierte en el garante de la libertad de las personas, el secreto de
las comunicaciones es garanta del derecho a la intimidad. Por su parte, Mon-
toya Chvez (2008: 372) seala que hay razones para considerar a ese derecho
fundamental como uno de carcter autnomo, como parte del derecho a la vida
privada o como una manifestacin de la libertad de expresin e informacin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) asume que el derecho funda-


mental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones forma parte del dere-
cho a la vida privada. En esa lnea seala que [e]l amplio derecho fundamental
a la vida privada permite garantizar que la comunicacin entre particulares, sea
mediante llamada telefnica, correo clsico o electrnico o nota entre particu-
lares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupcin de su
curso1.

1 STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, f. j. 24 (caso Vctor Alfredo Polay Campos). En otra oportunidad el
TC tambin dej dicho que: En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo
2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros

194
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Asimismo, el TC ha intentado precisar los alcances que corresponden al de-


recho fundamental reconocido por el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin
Poltica sealando que [e]l concepto de secreto e inviolabilidad de las comu-
nicaciones y documentos privados () comprende a la comunicacin misma,
sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca el
derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es
decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros, como cuando
se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello2.

Mediante el presente estudio trataremos de evidenciar entonces cules son


los correctos cauces dentro de los cuales se moviliza el secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones, as como la actual regulacin que delimita su ejercicio,
en especial en lo que atae a las obligaciones que genera en las empresas de
telecomunicaciones.

III. Acercamiento preliminar a la inviolabilidad y secreto de las comu-


nicaciones para distinguirla de otros derechos fundamentales

Para realizar una adecuada distincin entre el derecho al secreto e invio-


labilidad de las comunicaciones respecto de otros derechos fundamentales con
los que suele ser identificado o confundido, estimamos conveniente adelantar
nuestra opinin sobre el derecho en comentario. Al respecto entendemos que el
derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones salvaguarda la libertad
de los procesos comunicativos realizados a travs de un instrumento o soporte
tcnico. Sobre este ltimo punto coincidimos con la doctrina mayoritaria que
considera que la distancia entre los comunicantes constituye una nota caracte-
rstica del derecho en comentario, explica claramente Muoz de Morales (2007:
58) que por tal motivo es evidente que se requiere de algn soporte tcnico
que sea capaz de llevar a cabo la comunicacin, lo cual no significa que cual-
quier forma de comunicacin para cuya consecucin necesite un soporte tcnico

dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el impedimento de que los
servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso
6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos
privados (inciso 10); entre otros. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en los Expedientes
acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f. j. 43 (caso Ley de creacin de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional - APCI).
2 STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3 (caso Rodolfo Berrospi lvarez).

195
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pueda incluirse automticamente dentro del mbito de cobertura del derecho al


secreto de comunicaciones ().

Teniendo en cuenta que se protege la libertad de los procesos comunicativos


y de acuerdo con la lnea sentada por el ltimo de los pronunciamientos citados
del TC, se pueden deducir que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
brinda proteccin en dos dimensiones o mbitos.
Una primera a la que llamaremos procedimental referida al desarrollo nor-
mal de los procesos comunicativos, esto es, se protege contra los impedimentos,
suspensiones, interferencia y/o cualquier injerencia provocada por terceros en
cualquiera de los elementos del proceso de comunicacin. La segunda dimen-
sin a la que llamaremos sustantiva busca proteger contra el conocimiento que
terceros no autorizados pudieran tener sobre el contenido de la comunicacin.
Catal i Bas (2002: 24) coincide en la existencia de estas dos dimensiones
sealando que por una parte se protege el derecho de poder comunicar y co-
rresponder con otros sujetos, sin que se d interrupcin o suspensin alguna al
curso normal de una correspondencia o de una comunicacin, por otra parte,
se protege tambin el secreto del mensaje derecho a que sujetos distintos del
destinatario no conozcan ilegtimamente el contenido de una correspondencia o
comunicacin. La primera garantiza la libre circulacin del soporte, la segunda
el respeto del contenido del mensaje.

Cabe precisar que esta distincin solo tiene fines didcticos pues en el
fondo, como precisa el TC, se protege la libertad parar llevar adelante un proce-
so de comunicacin, de tal suerte que se garantiza su no penetracin y [conse-
cuentemente] conocimiento por terceros no autorizados3. De ah que no resulte
relevante para el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de-
terminar si la informacin protegida es ntima o pblica, es decir, es irrelevante
para brindar tal proteccin que el contenido de la comunicacin sea de carcter
pblico o privado.

Ahora bien, no cabe duda que el adjetivo secreto del derecho en comen-
tario guarda estrecha relacin con el ejercicio del derecho a la vida privada o
intimidad, en tanto este ltimo supone la exclusin del conocimiento de terceros
de ciertos datos, hechos o situaciones que, siendo verdicos, estn reservados
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya

3 dem.

196
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao4. Con respecto
a este ltimo derecho fundamental, la proteccin constitucional de reserva se
extiende debido al contenido de la informacin que puede ser daino a la in-
timidad. Sin embargo, existe una lnea bien definida que permite advertir que si
bien el secreto exige la reserva u ocultamiento de algo, no toda comunicacin
calificada como secreta tendr que ser ntima, pero s tendr que ser reservada.

En ese sentido, Jimnez Campo (1987: 41), Lpez-Barja (1989: 89) y Mon-
tero Aroca (1999: 44) distinguen entre el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, sealando que a diferencia
de lo que ocurre en este ltimo derecho en el primer supuesto no se privilegia
el secreto en virtud del contenido de la comunicacin, ni tiene nada que ver
la proteccin brindada con el hecho jurdicamente indiferente de que lo co-
municado entre o no en el mbito de la privacy. Toda comunicacin es para la
norma fundamental secreta, aunque solo algunas, como es obvio, sern ntimas
(o privadas). Esta postura es coherente con la lnea sentada por el Tribunal
Constitucional espaol (TCE) para quien el concepto del secreto tiene un ca-
rcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea
su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de
lo personal, lo ntimo o lo reservado5. En palabras de Rebollo Delgado (2000:
360) de esta forma se presume iuris et de iure que todo lo comunicado es se-
creto, independientemente de cul sea su contenido material.

El vnculo meramente formal que tiene el secreto de las comunicaciones


con respecto a la informacin transmitida y el vnculo estrictamente material
que tiene esta con relacin al derecho a la intimidad han servido de sustento a la
doctrina y jurisprudencia espaola para distinguir entre uno y otro derecho fun-
damental. En resumen, el aspecto referido al secreto de las comunicaciones
consiste en reservar la comunicacin que est fluyendo, o como dice Jimnez
Campo (1987: 50) el secreto as dispuesto por la Constitucin es atributo jurdi-
co de la comunicacin y no de su contenido, de tal manera que no solo la pro-
teccin subsiste aun cuando lo transmitido no entre en la esfera de la intimidad,
sino que tambin, el secreto de la comunicacin puede coexistir con otros tipos
de secreto tambin jurdicamente garantizados (p. e. con el secreto profesional).

4 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 38 (caso Magaly Jess Medina Vela y don Ney Guerrero
Orellana).
5 Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre; 34/1996, del 11
de marzo, f. j. 4; y 70/2002, del 3 de abril, f. j. 9.

197
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Al precisar los alcances del derecho al secreto de las comunicaciones6 el


TCE seala que [e]l concepto de secreto en el art. 18.3 [de la Constitucin es-
paola de 1978] tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo
comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comuni-
cacin misma al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado7. En suma, se
garantiza la intangibilidad de la comunicacin expresada como continente, la
intangibilidad del medio que sirve para transmitir la comunicacin.

No dudamos que el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad


y el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones hace que frecuentemente
aquellos se encuentren estrechamente vinculados entre s (pues muchas veces
la vulneracin de este ltimo permitir el acceso a informacin protegida por el
derecho a la intimidad), pero ello no nos debe llevar a desconocer que estamos
ante derechos autnomos. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comuni-
caciones eventualmente desempear el rol de garanta de la no vulneracin del
derecho a la intimidad (pues no toda informacin protegida es ntima), pero no
se identificar con este ltimo derecho.

Ahora bien, con respecto al adjetivo de la inviolabilidad de las comuni-


caciones debemos sealar que desde un punto de vista meramente literal con
l se proclama el no quebrantamiento del proceso comunicativo, la posibilidad
de llevar a cabo dicho proceso sin interferencias. Lgicamente, como advierte
Martn Morales (1995: 46), el proceso de comunicacin objeto de proteccin
constitucional y cuya interceptacin est proscrita, es la realizada sin publicidad,
la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros.

Esta expectativa de secreto en el proceso de comunicacin que supone el


uso de canales cerrados de comunicacin hace que el objeto del derecho en
comento sea plenamente diferenciable de las libertades de informacin y expre-
sin8, caracterizadas, respectivamente, por la capacidad para recibir, transmitir

6 Cabe mencionar que en Espaa el artculo 18, inciso 3, de la Constitucin de 1978 solo hace referencia
al secreto de las comunicaciones y no a la inviolabilidad de las comunicaciones.
7 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 29 de noviembre.
8 El artculo 2, inciso 4, de la Constitucin Poltica reconoce que toda persona es titular de [l]as liberta-
des de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social. Sobre el particular, el TC precisa que en estricto
tal disposicin solo reconoce dos derechos fundamentales: a la expresin y a la informacin. Para ello
seala que el llamado derecho a la opinin es en realidad el bien jurdico que tutela la libertad de
expresin y que el denominado derecho a la difusin del pensamiento es un grado superlativo en que
la comunicacin se hace llegar al pblico. En consecuencia, opinin y difusin del pensamiento,
no son en estricto derechos fundamentales. Cfr. STC Exp. N 2262-2004-HC/TC, f. j. 13 (caso Carlos
Laureano Ramrez de Lama).

198
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

y difundir a travs de canales abiertos de comunicacin (radio, televisin, por-


tales de Internet, etc.) hechos noticiosos u opiniones9. No nos ser muy difcil
ponernos en el supuesto de aquellos programas televisivos donde se transmiten
reportajes o informes que acusan o sugieren que un personaje pblico ha reali-
zado actos socialmente reprochables, ante lo cual el personaje a quien se imputa
tal conducta se comunica telefnicamente con el periodista en el momento en
que se est difundiendo la informacin con la finalidad de hacer las aclaraciones
que estima pertinentes. En tal hipottico, no se podra pensar que el proceso de
comunicacin iniciado a pesar de usar una va que por lo general es cerrada
tiene una expectativa de secreto y, por lo tanto, que se encuentra protegida por
el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, cuando la finalidad perseguida
es precisamente la contraria, esto es, difundir a travs del medio televisivo las
opiniones, hechos o mensajes del personaje pblico (cfr. Belda, 1998:175). Por
ello, cuando el TC se refiere a las comunicaciones interpersonales protegidas por
el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica seala que con tal norma se
busca salvaguardar que todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto
exclusivamente de los intervinientes en el mismo10.

La mencionada expectativa de que el proceso comunicativo se mantenga


por cauces cerrados (solo para determinados sujetos) nos permite advertir
cundo es que tal proceso se encuentra protegido por el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones. Teniendo en cuenta que las libertades de
expresin e informacin buscan precisamente lo contrario al derecho objeto de
anlisis, es decir, protegen la difusin (y no el secreto) de hechos o mensajes, no
compartimos la posicin de los profesores Rubio Correa (1999: 286) y Montoya
Chvez (2008: 372) quienes, respectivamente, consideran al derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones como parte de las libertades de expresin e
informacin por tratarse, a su juicio, de garantas adicionales a esos derechos,
o de una propuesta no tan alejada de la realidad al ser una forma ms de
comunicacin.

De lo mencionado se deduce que el derecho al secreto e inviolabilidad de


las comunicaciones solo puede ser lesionado por un tercero ajeno a la comuni-
cacin y no por lo mismos interlocutores.

9 Por su parte Muoz de Morales (2007: 58) considera que quedan excluidas [del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aun-
que es imprescindible un soporte tcnico que las lleve a cabo, no se ofrecen al igual con las realizadas
de persona a persona-garantas tcnicas que aseguren el secreto de lo comunicado.
10 STC Exp. N 0774-2005-HC/TC, citada.

199
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora bien, conviene aadir que la exigencia de inviolabilidad de las comu-


nicaciones no solo se extiende a las clsicas comunicaciones que utilizan como
medios tcnicos los servicios postales o telefnicos, sino que [l]os avances tec-
nolgicos que en los ltimos tiempos se han producido en el mbito de las tele-
comunicaciones, especialmente en conexin con el uso de la informtica, hacen
necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicacin y del objeto
de proteccin del derecho fundamental [al secreto e inviolabilidad de las comu-
nicaciones], que extienda la proteccin a esos nuevos mbitos11.

Resumiendo, el atributo de secreto de las comunicaciones diferencia al


derecho fundamental en cuestin con la intimidad o vida privada, mientras que
el calificativo de inviolabilidad de las comunicaciones lo diferencia de las li-
bertades de informacin y expresin. En uno u otro caso, debe tenerse presente
que tanto secreto como inviolabilidad de las comunicaciones son antes que
objeto de tutela del derecho en estudio, las formas en que se asegura el ejercicio
libre de un proceso comunicativo. Es decir, que la consagracin de ambos atri-
butos est al servicio de los procesos de comunicacin libres, verdadero objeto
de tutela del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Lo mencionado hasta ahora es coincidente con la postura de la Sala Penal


Especial de la Corte Suprema de Justicia para quien el derecho al secreto de
las comunicaciones tiene un carcter formal [Ejecutoria Suprema del catorce de
mayo de dos mil siete, Recurso de Nulidad N 926-2006/AV, cuarto fundamento
jurdico]. Protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptacin
o captacin del proceso de comunicacin por terceros ajenos, sean sujetos pbli-
cos o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunica-
cin mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto de
las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicacin,
que puede ser ntima o no12.

IV. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunica-


ciones. El acceso a los procesos comunicativos

En ese orden, se debe advertir que en tanto libertad de los procesos de co-
municacin, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones prote-
ge tambin la libertad para dar inicio a un proceso comunicativo. En ese sentido,

11 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 70/2002, f. j. 9, del 3 de abril.


12 Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recada en el Exp. N A.V. 19-2001,
f. j. 2 (caso Alberto Fujimori Fujimori).

200
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

el TEDH en el caso Golder vs. Reino Unido (del 21 de febrero de 1975) dej
sentado que un obstculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia
(o cualquier proceso comunicativo) representa la forma ms radical de interfe-
rencia en el ejercicio del derecho al respeto de la misma; no es admisible con-
siderar que tal obstculo est fuera del campo de aplicacin del artculo 8 (del
Convenio Europeo de Derechos Humanos), cuando no se discute que un simple
control entra de lleno en dicho campo.

Ello permite verificar que tradicionalmente se ha entendido que la liber-


tad para iniciar un proceso de comunicacin de ningn modo trae consigo un
derecho al medio de comunicacin o a que se facilite a su titular el instru-
mento que hace posible la comunicacin; sino que tal derecho solo exigira
que el inicio de tal proceso no sea impedido, siempre que el titular disponga de
los medios para comunicarse o cumpla con los requisitos [proporcionales] para
usar determinado instrumento de comunicacin.

No obstante, algunos pases europeos como Francia han reconocido, por


ejemplo, el derecho al medio de comunicacin, especficamente, el derecho fun-
damental de acceder a Internet. El caso de dicho pas es emblemtico, pues la
Corte Suprema francesa ha declarado que el acceso a Internet es un derecho b-
sico de todo ser humano, es decir, le ha dado la categora de derecho fundamen-
tal. Tal pronunciamiento se emiti en un caso que versaba sobre la creacin de
una institucin que haca la veces de polica en Internet, la que monitoreara
a todos los usuarios de la red en Francia, y si ciertos parmetros se daban (por
ejemplo, alguien sorprendido pirateando algo en Internet ms de dos veces) la
entidad tendra autoridad para desterrar de por vida a esa persona del Internet.
Ante ello, la Corte Suprema resolvi estableciendo que el Internet es un derecho
bsico del ser humano hoy da y, por lo tanto, sera ilegtimo prohibirle a alguien
el acceso a este recurso bsico para la subsistencia humana.

Lgicamente, si se garantiza el libre acceso a Internet, tambin garantiza el


uso de los medios de comunicacin que dicho instrumento brinda. Asumiendo
que el uso de tal instrumento de comunicacin sea efectivamente un derecho
fundamental, se tratara de un derecho de carcter prestacional y en cuanto tal
dependiente en mayor medida de la capacidad estatal para promover su imple-
mentacin y ejercicio. Por tal motivo, podra ser apresurado afirmar ahora que
en nuestra sociedad se deba reconocer el derecho al uso del Internet (en todo
caso ese anlisis escapa al objeto de este trabajo). Por lo pronto bastar con ad-
vertir que en la actualidad estn apareciendo algunas brechas en la concepcin
tradicional del mbito que garantiza el derecho al libre proceso comunicativo
(objeto de tutela del derecho fundamental en comentario), segn el cual dicha

201
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

libertad no lleva implcita un derecho al otorgamiento del medio de comunica-


cin, sino que, en los casos en los que el titular disponga del medio para comu-
nicarse, se garantiza que no se impedir el inicio del proceso comunicativo.

V. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las comunica-


ciones. Fundamento para proteger la libertad de los procesos
de comunicacin

Hecha la referencia de que tambin se protege el acceso a un proceso co-


municativo a travs de un medio tcnico (sea servicio postal, telefnico, infor-
mtico o de otro tipo), creemos que para comprender los alcances del objeto de
tutela cabe preguntarse por qu el constituyente opt por proteger los procesos
comunicativos. Esto viene en lnea con la recomendacin de Castillo Crdova
(2008: 85) quien para determinar el contenido (alcance) constitucional de los
derechos sugiere adems de revisar los textos normativos que recogen las re-
glas y principios que comprenden los derechos acudir a la naturaleza del dere-
cho, lo que exige preguntarnos por la finalidad del derecho mismo Cul es la
finalidad por la que se ha reconocido constitucionalmente un derecho? Pregun-
tarse por la finalidad del Derecho es preguntarse por los bienes humanos que se
intentan proteger con la libertad de que se trata13.
De lo mencionado hasta ahora entendemos que la finalidad del derecho en
cuestin es proteger una especial manera en que el hombre hace efectiva su
libertad. En ejercicio de aquella los individuos deciden cmo hacer efectiva su
realizacin personal eligiendo por ello la manera en la que entablan sus relacio-
nes con las dems personas, de tal suerte que en este caso se protege la decisin
de los individuos de que algunos temas solo sean conocidos por su titular y por
quines l determine, ello con total independencia de si tales contenidos son va-
liosos o no, relevantes o intrascendentes, ms o menos sustantivos o vacos, n-
timos o reservados, tratndose de informacin que el titular ha decidido y espera
sea reservada en virtud de los canales cerrados de comunicacin que utiliza.

13 Pareciera que esta forma de acercarse a los derechos recoge los postulados de la jurisprudencia de intere-
ses iniciada por el profesor de la Universidad de Tubinga, Philipp Heck. Segn esta corriente doctrinal,
ante las insuficiencias del lenguaje normativo para determinar los verdaderos alcances de los derechos
en cuestin, los jueces debern buscar tras el texto aquellos intereses vitales que se quisieron proteger
mediante la enunciacin del dispositivo sometido a anlisis. Y es que las normas son la manifestacin
de intereses previamente reconocidos y considerados valiosos, por lo cual los jueces no tratarn solo
de aplicar la ley, sino de satisfacer aquellos mbitos considerados necesarios para la realizacin del
derecho declarado en el texto legal. Pero cmo saber cules son estos intereses o mbitos vitales, al
respecto, Heck (1948: 547) sealaba que es fcil comprender con qu necesidad vital se conecta cada
norma jurdica, de modo que la idea de reducir el derecho a las intereses vitales es una idea asequible a
cualquier profano, y que incluso el principiante lleva consigo a la universidad.

202
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Estamos en suma ante una de las manifestaciones de la libertad de los in-


dividuos. Seala Bernal Pulido (2005: 249) que el concepto constitucional de
libertad es el de libertad negativa y no de libertad positiva. En el primer caso, el
individuo es libre de hacer o dejar de hacer lo razonable y necesario para su rea-
lizacin personal, la materializacin de esta decisin es la que se protege contra
intervenciones externas. En el segundo caso la forma de ejercer la libertad viene
recomendada por un tercero (el Estado14, la Iglesia, etc.), quien sugiere qu
deberan hacer los individuos para su realizacin personal, situacin peligrosa
de la libertad misma. No es que la libertad positiva est excluida, sino que est
reservada para el fuero interno del individuo (ajeno al entorno social), para
que sea l quien decida como creyente o como laico o como sujeto tico, como
sujeto que se autodefine, qu es lo mejor para l. De ello se concluye en lnea
con Bernal Pulido que estamos ante una suerte de derecho general al libre de-
sarrollo de la personalidad que se presenta como la garanta de un espacio reser-
vado para la toma de decisiones vitales correlativo a un mbito donde el poder
est ausente, motivo por el cual la Corte Constitucional colombiana seala que
no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la
manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de
realizacin personal15.

En ese orden, un individuo decide que la mejor manera para interrelacio-


narse con sus semejantes es a travs de canales cerrados de comunicacin. La
forma en que el individuo materializa y ejerce esa decisin (comunicacin por
va postal, informtica, telefnica, etc.) es la que se encuentra protegida, ello en
buena cuenta porque la comunicacin es una de las principales manifestaciones

14 Un estudio ms profundo sobre este punto, y que no desnaturaliza el sentido de lo dicho, es el de Pedro
Serna (1995: 239) quien seala que si bien la mayora de los derechos humanos son un instrumento de
realizacin de la libertad, ello no significara que la libertad sea el valor que justifica su respeto. Ello
porque la libertad constituye un dato originario, un dato parcialmente fctico, una propiedad del ser
humano que tiene diversas acepciones. En el plano tico, sin embargo, la justificacin requerida no pro-
viene de datos fcticos, del ser, sino de por qu se debe considerar valioso cierto mbito de la libertad,
es decir, se requiere responder a la pregunta por qu hay que respetar la libertad del sujeto humano
o, si se quiere, las libertades concretas en que aquella se despliega? El autor citado seala que la nica
respuesta fundada remite a la dignidad, que acta como el fundamento del carcter valioso de la liber-
tad, del deber de protegerla, del deber de proteger aquellos despliegues de libertad en que consisten la
mayora de los derechos. No es que nicamente de la dignidad se deriven los derechos humanos, lo que
hace la dignidad es fundamentar su obligatoriedad, moral o jurdica.
De ello se verifica que en realidad la pregunta sobre qu bien protege el derecho al secreto e inviolabi-
lidad de las comunicaciones nos remite a una especial manifestacin de la libertad del individuo. Sin
embargo, una segunda pregunta sobre por qu se debe proteger tal libertad nos lleva a concluir que es
una exigencia derivada de la dignidad del hombre. Siendo que en este caso nos interesa ms saber cul
es el bien protegido, limitamos nuestro anlisis sobre la dimensin filosfica de los derechos a la prime-
ra de las interrogantes planteadas, saber cul es el bien que est atrs de cada derecho.
15 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-516 de 1998, caso Antonio Barrera Carbonell.

203
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

en las que un individuo se relaciona y hace efectivo su proyecto de vida en


sociedad. Naturalmente, este intento por responder a la pregunta sobre la fi-
nalidad o razn por la que se reconoce a cierta situacin de vida la calidad de
derecho fundamental evidencia que nos estamos moviendo dentro de los mr-
genes de la dimensin filosfica del derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones.

Ahora bien, el reconocimiento de un mbito donde el individuo es libre


para decidir si da o no a conocer informaciones que le incumben, lleva a Rebo-
llo Delgado (2000: 361) a sostener que si bien el secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones tiene un objeto de proteccin distinto al derecho a la intimidad,
sera claro que se trata de derechos con una pretensin comn, una misma raz,
que no es otra que la proteccin de unos mbitos de plena disposicin por parte
de la persona, argumento del que se vale para concluir que el objeto del secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones es la intimidad o vida privada.

Al respecto, estimamos que el autor citado confunde el anlisis que corres-


ponde a la dimensin filosfica de los derechos con el de la dimensin jurdi-
ca. Cuando se habla de los fundamentos de los derechos se suele arribar a unos
pocos principios y/o valores comunes que justifican la defensa de una u otra si-
tuacin. En este caso es la libertad del individuo lo que justifica la proteccin
del derecho en comentario, sin embargo, la libertad tambin puede justificar la
tutela de otra tanda de situaciones de la vida, pero este fundamento comn no
nos debe llevar sin ms a sugerir que en realidad los derechos fundamentales
sustentados en la libertad protegen los mismos mbitos de la vida. El anlisis
de la dimensin filosfica acaba una vez que se identifica el sustento del dere-
cho. Anlisis distinto es determinar cul es el mbito material que corresponde a
cada derecho, lo que corresponde a la dimensin o mbito jurdico de los dere-
chos. Trasladar los argumentos de una dimensin a la otra, como lo hace el autor
citado, genera el riesgo de uniformizar los derechos en uno solo.

VI. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las co-


municaciones. Sus alcances normativos. Identificacin de los
sujetos comunicantes

Visto ello, podemos volver al anlisis sobre la dimensin normativa del de-
recho en comentario, en estricto, cul es el alcance material de tal derecho. Al
respecto, el TCE en la antes citada STC 114/1984, f. j. 7, ha sealado que el
concepto de secreto () no cubre solo el contenido de la comunicacin, sino
tambin, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la iden-
tidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales () Sea cual sea

204
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

el mbito objetivo del concepto de comunicacin, la norma constitucional se


dirige inequvocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (pblicos
o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicacin
misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el
proceso de comunicacin, es indispensable para configurar el ilcito constitucio-
nal aqu perfilado.
En dicha sentencia se cita el conocido caso Malone vs. Reino Unido del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para sustentar que el mero
conocimiento por terceros de quienes son los sujetos que mantienen una comu-
nicacin tambin es una afectacin del derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones. En el mencionado caso Malone, el TEDH precisa que aun
cuando la Polica busque fines lcitos como la persecucin de delitos, el uso de
un dispositivo que registra los nmeros marcados en un telfono particular, el
tiempo y la duracin de cada llamada (sin brindar acceso al contenido mismo de
la comunicacin), supone una afectacin de un elemento integral en las comuni-
caciones realizadas por telfono, como es la identificacin de los sujetos, lo que
genera una lesin al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones16.
La proteccin alcanza entonces a todos los datos del proceso de comunicacin.
En efecto, si el objeto de proteccin es el libre desarrollo de procesos comu-
nicativos donde intervengan solo ciertos sujetos (motivo por el que usan canales
cerrados de comunicacin), el conocimiento de un tercero sobre quines son los
sujetos que estn desarrollado ese proceso comunicativo (a travs del registro de
nmeros marcados), la hora y duracin de la llamada constituira por s misma
una agresin contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicacio-
nes. As, el profesor espaol Montero Aroca (1999: 52) precisa que la Polica,
sin resolucin judicial, no puede por s misma ni siquiera pedir a los servicios
del hotel que le informen de las llamadas efectuadas desde una habitacin o a
una empresa de telefona que le informe del listado de llamadas efectuadas por
un telfono mvil17.

16 Cfr. Sentencia del TEDH, del 2 de agosto de 1984, fundamentos 81-84.


17 El mismo parecer comparte el TCE: Decamos tambin en la citada STC 123/2002, que la aplicacin
de la doctrina expuesta conduca a concluir que la entrega de los listados por las compaas telefnicas
a la Polica, sin consentimiento del titular del telfono, requiere resolucin judicial, pues la forma de
obtencin de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de
comunicacin que est comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas del art.
18.3 CE. Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituya una
forma de afectacin del objeto de proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede
desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de
afectacin representa en relacin con la que materializan las escuchas telefnicas, siendo este dato
especialmente significativo en orden a la ponderacin de su proporcionalidad. Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo.

205
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Si bien ocurrira as en el caso de las afectaciones provenientes de un poder


pblico como el de polica, debe recordarse que en este trabajo se pretende dar
una directriz sobre el contenido del derecho al secreto e inviolabilidad de las co-
municaciones, de manera que en otros casos el contenido del derecho al secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones puede mostrar un contenido con matices
diferentes. Por tanto, el contenido exacto del derecho fundamental en comenta-
rio se deber determinar en cada caso en concreto.

As, podra generarse un problema sobre el respeto que debe tenerse en el


marco del desarrollo de relaciones laborales. En efecto, supongamos que con la
finalidad de lograr la mayor eficiencia posible un empleador en ejercicio de su
libertad de empresa decide colocar un identificador de llamadas que le permita
identificar con qu nmeros y en qu momentos se comunican sus trabajadores
desde las lneas telefnicas de las oficinas de la empresa. A primera vista pare-
cera que se est vulnerando el derecho al secreto e inviolabilidad de las comu-
nicaciones de los trabajadores, sin embargo, los alcances de tal derecho deberan
ser delimitados en el caso en concreto, pues del otro lado aparece la facultad de
direccionamiento del empleador, facultad que sera una manifestacin de su de-
recho a la libertad de empresa18.

Este aparente conflicto de derechos, que en realidad es un conflicto de


pretensiones tal como lo ha advertido Luis Castillo Crdova, debe ser resuelto
mediante la aplicacin del principio de proporcionalidad, que una vez aplicado
nos permitir identificar en cada caso cul es el mbito que corresponde a cada
derecho, pudiendo ser que eventualmente el empleador pueda realizar un control
sobre el destino de las llamadas o correos electrnicos de sus trabajadores, pues
como lo ha sealado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional espa-
ol aunque la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno

18 Al respecto, Rodrguez-Piero (2004: 1825) haciendo referencia al derecho a la intimidad de los traba-
jadores en su relacin con las facultades del control del empleador ha sealado que:
Es ineludible en el desarrollo del contrato de trabajo el afectar a la esfera de la intimidad personal; ese
desarrollo implica vigilancia y control sobre la conducta laboral del trabajador, para comprobar cmo
se desarrolla el trabajo, si cumple los estndares requeridos y si la conducta del trabajador individual y
del conjunto de los trabajadores no afecta al normal desarrollo de la organizacin productiva ().
La implicacin de la persona del trabajador en ese control supone dos cosas: delimitar el mbito de lo
controlable y determinar el modo y forma en que ha de desarrollarse ese control. El control y la vigi-
lancia empresarial se cien a comprobar si los trabajadores cumplen adecuadamente sus obligaciones
contractuales, a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
Adems, esas vigilancias y controles han de hacerse de modo proporcionado en la forma, mtodo, lugar
o momento, respetando el contenido esencial del derecho, evitando abusos o extralimitaciones para
que el control o vigilancia no pueda tildarse de atentatorio a la dignidad personal del trabajador ni a su
intimidad.

206
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

que el trabajador quede privado de los derechos que la Constitucin le reconoce


como ciudadano, la existencia de una relacin contractual entre trabajador y em-
presario genera un complejo de derechos y obligaciones recprocas que modula
el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de
los mismos que en otro contexto pudieran ser legtimas no tienen por qu serlo
necesariamente dentro del mbito de esa relacin contractual.

Siendo as, es vlido sostener que en algunos casos el contenido del de-
recho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores se
encuentra delimitado por los derechos del empresario, permitindose algunas
modulaciones a los contenidos del derecho aqu sugeridos, todo ello como con-
secuencia de la necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los re-
querimientos de la organizacin productiva en que se integra y siempre que sea
acorde a la Constitucin y al principio de proporcionalidad19. As, es particular-
mente interesante la posicin del Carlos Blancas (2009: 92) quien seala que el
control sobre quin es el destinatario de los correos electrnicos depende de si
el servidor y la direccin electrnica es del empleador (servicio de intranet) en
cuyo caso sera legtima la fiscalizacin, situacin totalmente distinta se dara si
el servidor de conexin es de la empresa, pero la direccin electrnica es el del
trabajador, supuesto en el que a juicio del autor citado s debera estar prote-
gida la comunicacin del trabajador.

En todo caso, debe quedar claro que es posible que un tercero (en este caso
el empleador) acceda al conocimiento de los nmeros telefnicos con los que
se comunic o desde los que fue llamado uno de los interlocutores, siempre que
medie consentimiento de uno de ellos. As, el TCE desestim un amparo por
considerar que no se haba producido una vulneracin del derecho al secreto de
las comunicaciones debido a que fue uno de los interlocutores de la conversa-
cin el denunciante del chantaje que era vctima de amenazas quien autoriz
expresamente a la Guardia Civil para que registrase sus conversaciones a fin de
que pudiesen averiguar desde qu nmero de telfono le llamaban. Al respecto
el TCE coincidi con el Ministerio Fiscal en que no existe prohibicin para
conocer, por parte de uno de los interlocutores, el nmero de telfono desde
el que se establece comunicacin con l; en otro caso todos los telfonos que

19 Al respecto, Cardona Rubert (1999: 79), en materia de control telefnico, y Rubio Medina (2003: 17),
en materia de control de correos electrnicos, coinciden en que el control o fiscalizacin del empresa-
rios en el uso de esos recursos por parte de los trabajadores solo en lo referido a la identificacin de los
destinatarios de la comunicacin es legtimo al ser acorde con el principio de buena fe en las relaciones
laborales. En sede nacional, coincide con esta ltima posicin Jorge Toyama (2009: 157) con ocasin de
un breve comentario sobre un pronunciamiento de nuestro TC referido precisamente a las limitaciones
del empleador de revisar los correos electrnicos de sus trabajadores.

207
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

muestran el nmero desde el que estn siendo llamados infringiran el secreto de


las comunicaciones20. Por tanto, siempre que medie autorizacin de uno de los
interlocutores (como sera el caso del trabajador), el empleador o, eventualmen-
te, la Polica Nacional u otro tercero, podran acceder a los nmeros telefnicos
con los que se ha comunicado determinado sujeto.

Naturalmente no corresponde tratar de dilucidar por completo la discusin


sobre las relaciones empleador-trabajador, sin embargo, esperamos que lo sea-
lado sirva por lo menos para evidenciar que no es posible determinar en abstrac-
to el contenido concreto que tendr el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones dentro de las distintas relaciones sociales en las que se ejerza,
sirviendo solo como directriz lo aqu sealado.

Por ltimo, con relacin al tema tratado en este acpite, conviene precisar
que Lpez-Barja (1989: 194) en su oportunidad propuso que debera distinguirse
entre observacin e intervencin, de modo que el primero est conformado
por aquellas medidas que supongan solo la identificacin de quienes participan
en el proceso comunicativo, el tiempo y momento de la comunicacin; mientras
que el segundo sea atribuido a aquellas medidas de mayor intensidad que ade-
ms de lo anterior permitan acceder al conocimiento de lo comunicado. El autor
citado propone que la intervencin quede restringida al caso de personas que
se encuentren procesadas y a la persecucin de delitos graves, mientras que la
observacin sea aplicada en los casos de persecucin de delitos de menor grave-
dad, alcanzando incluso a los no procesados, pero que guardan alguna relacin
con aquellos.

Como veremos, en nuestro pas se ha limitado el uso de las llamadas escu-


chas telefnicas para ciertos delitos de gravedad sin hacer una distincin sobre
qu medida correspondera a cada delito. Estimamos correcto ese tipo de regu-
lacin, pues no debe determinarse en abstracto, sino en cada caso concreto el
tipo de intervencin a aplicarse, pues habr ocasiones en que la intervencin
requerida sea menor y otras en que sea mayor. Sera contrario al principio de
proporcionalidad (especficamente al subprincipio de necesidad) y, por ende, le-
sivo del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones21 si para la
investigacin penal de un delito de gravedad significativa fuera suficiente con

20 Sentencias del Tribunal Constitucional espaol 56/2003, f. j. 3, del 24 de marzo.


21 El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de
valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o sim-
plemente legales]. Se trata de una tcnica a partir de la cual un tribunal de justicia puede evaluar si la
intromisin estatal en el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva. STC Exp. N 2868-2004-AA/
TC, f. j. 21 (caso Jos Antonio lvarez Rojas).

208
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

identificar con quines se comunica el sujeto investigado, se dictara un mandato


judicial que adems de ello permite el acceso al contenido de lo comunicado22.
En suma, depender en cada caso en concreto determinar la intensidad con que
se deberan intervenir los procesos comunicativos23.

VII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las co-


municaciones. Sus alcances normativos. Acceso de terceros al
proceso de comunicacin mediante uno de los interlocutores y
lmites probatorios

Acceso al proceso de comunicacin mediante engao. Estos casos se con-


figuran cuando, por ejemplo, se incauta un telfono celular a una persona acu-
sada de la comisin de determinado delito o tal persona por propia voluntad lo
facilita a la autoridad policial, generando circunstancias en las que uno de los
agentes policiales pueda contestar una llamada a dicho telfono asumiendo la
identidad de su titular con la finalidad de obtener informacin de su interlocutor
sobre determinado hecho delictivo. Situacin similar se dara cuando uno de los
interlocutores consiente en que los agentes policiales accedan al proceso de co-
municacin que tendra con una persona acusada de un delito o con un eventual
cmplice de este.

Es evidente que en estos casos no se est llevando a cabo de manera libre


un proceso de comunicacin, dado que uno de los interlocutores es inducido
o engaado bajo al apariencia de una conversacin privada y, por lo tanto,
bajo la expectativa del secreto de lo comunicado, a manifestar ciertos hechos
o circunstancias supuestamente delictivas. Salta a la vista entonces que las
salvaguardas del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones se

22 Como es sabido, el principio de proporcionalidad exige tres filtros: un examen de adecuacin de la


medida limitadora al bien que mediante ella se pretende proteger; un examen de la necesidad de la
intervencin sobre el derecho para el fin pretendido, por no existir una alternativa menos gravosa; y una
evaluacin sobre la proporcionalidad en sentido estricto, que compara si son mayores los beneficios
obtenidos con la medida impuesta en relacin con los daos que se derivan de esta.
23 Coincide con lo sealado el profesor Montero Aroca (1999: 21) quien precisamente con ocasin de la
distincin entre intervencin y observacin seala que pueden existir grados distintos de injerencia
en el secreto de las comunicaciones, esto es, que no toda injerencia tiene que significar siempre tomar
conocimiento de la conversacin y grabarla en un soporte para que sea reproducida con posterioridad.
Intervenir una comunicacin privada es vigilarla, y esa vigilancia puede tener grados, no significando en
todo caso tomar conocimiento de su contenido. Por su parte, Gmez Colomer (1998: 155) manifiesta
que el juego del principio de proporcionalidad, en el sentido expresado por la doctrina y por la juris-
prudencia (vide las SSTC 37/1989, de 15 de febrero, en consonancia con la jurisprudencia del TEDH,
casos Handyside, The Sunday Times, Olsson y Berrahab) es aqu esencial, de manera que el juez ha de
ponderar la medida de intervencin y su adecuacin a la gravedad del delito (pena) y a la incidencia
social y personal que puede causar para quien la sufre y su entorno.

209
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

extienden tambin a estos supuestos. Precisamente con respecto al ejemplo antes


descrito, Martn Morales (1995: 105) opina que debe rechazarse todo artificio
o estratagema que implique una artimaa activa, una trampa o una provocacin
pues no debe olvidarse que cuando estn en juego las comunicaciones privadas
el constituyente solo ha querido una modalidad de intervencin: la autorizacin
judicial previa24.

Solo de manera referencial debemos indicar que adems de la vulneracin


del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, un proceder si-
milar al supuesto formulado como ejemplo terminara por vulnerar tambin el
derecho a no declararse culpable (artculo 25, inciso 2, del CPConst.) que
constituye una de las manifestaciones del derecho de defensa del imputado y
con ello de su debido proceso25. As el TCE sostiene que la no incriminacin es
una modalidad de autodefensa pasiva, pues se ejerce precisamente con la inac-
tividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime
ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o
inducido, bajo constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o
a confesarse culpable26.La lesin de ese derecho se configurara, por lo tanto,
si por cualquier artificio se altera la voluntad del imputado, de modo que este
facilite declaraciones que pudieran suponer el reconocimiento de un delito. Se
tratara en tales supuestos de una lesin del derecho de defensa del imputado27.

24 Cabe precisar que es el TEDH el que hace referencia a la necesidad de controlar todo artificio o es-
tratagema que no se limite al recurso de las escuchas telefnicas, sino a toda una artimaa activa,
una trampa, una provocacin que tienda a confundir al imputado o procesado llevndole a autoin-
criminarse. TEDH caso Jean Kruslin vs. Francia, f. j. 34; y caso Jacques Huvig vs. Estado Francs, f.
j. 33, ambos del 24 de abril de 1990. Tal supuesto se configura precisamente cuando se induce a uno de
los interlocutores bajo la apariencia de una comunicacin confidencial a realizar declaraciones que lo
podran inculpar en la comisin de un delito.
25 La garanta de la no incriminacin constituye tambin un contenido del debido proceso y est recono-
cida de manera expresa en instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3.g), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art.8.2.g). Dicha garanta consiste en el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar
contra s mismo. STC Exp. N 1808-2003-HC/TC, f. j. 7 (caso Len Domnguez Tumbay).
26 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 197/1995, f. j. 6, del 21 de diciembre. En sede nacional
nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin se ha expresado en trminos similares: Si bien todo pro-
cesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso
autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proce-
so, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia
presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal
en la bsqueda de la verdad dentro del proceso. STC Exp. N 0367-2003-HC/TC, f. j. 9 (caso Laura
Bozzo Rotondo).
27 Sobre este punto Garca Valtuea (1993: 345) estima que no puede desconocerse la facultad atribuida
a los poderes pblicos de investigar los hechos que revisten carcter de delito y, por tanto, las propias
manifestaciones vertidas por el imputado tras la comisin del delito: nadie duda de la posibilidad de

210
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Retomando nuestro objeto de anlisis, queda claro que en el hipottico que


terceros accedan al proceso de comunicacin mediante la facilitacin de uno de
los interlocutores, y sin el consentimiento y/o conocimiento del otro, tambin
se configura una agresin contra el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones, por lo que la consecuencia jurdica para tal supuesto es que la
informacin as obtenida carezca de efectos jurdicos, tal como lo prev el tercer
prrafo del artculo 2, inciso 10 de la Constitucin Poltica, norma que regula un
supuesto especfico de prueba ilcita, lo que supone la inutilidad o ineficacia de
los documentos y el contenido de la comunicacin de la informacin obtenida
en lesin de un derecho fundamental. En principio no podr justificarse el inicio
de una investigacin fiscal en un documento de esa naturaleza, ni podr ofrecer-
se esos mismos documentos como medios probatorios ante un proceso penal28.

No obstante, si dicha informacin permitiera a la Polica Nacional detec-


tar o prevenir la comisin de un delito, obteniendo luego elementos distintos,
adicionales y suficientes que permitiran sancionar a los infractores, cabra pre-
guntarse sobre la licitud o no de estas ltimas pruebas, que no se obtuvieron
mediante la vulneracin de derechos fundamentales, al menos no de manera
directa. Se tratara as de obtener pruebas lcitas que permitan concluir que de-
terminado sujeto cometi un delito. Lo criticable de esa posibilidad es que de
algn modo se legitimara que en un inicio se vulnere un derecho fundamental
para poder perseguir y sancionar un delito. Podra decirse que estara sacando
la vuelta a la ley pues, por un lado, se reconoce que la informacin obtenida en
vulneracin del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones carece de efectos
legales, pero, por otro lado, se permitira que tal informacin sirva de base para

or a un testigo para que referencie lo que el aquel [el imputado] le narr sobre sus actos; de lo anterior
parece desprenderse la plena admisibilidad de la interceptacin de una comunicacin en la que ambos
[imputado y testigo] sean los interlocutores. Frente a ello se alza el lmite que imposibilita obtener una
declaracin de culpabilidad del imputado que vulnere el derecho de defensa del mismo. La solucin
puede hallarse rechazando la admisibilidad de cualquier intervencin que por el momento o destino sea
susceptible de infringir el derecho constitucionalmente reconocido, de la misma forma que cabe recha-
zar la introduccin intencionada de elementos que induzcan a la confesin telefnica () Las aludidas
escuchas se encontraran viciadas por su ilegtima finalidad atentatoria contra el derecho de defensa del
imputado y por tanto proceder declarar su nulidad. En sentido crtico con respecto a la jurisprudencia
alemana sobre trampas en las escuchas telefnicas se manifiesta Roxin (1997: 179).
28 La prohibicin de la obtencin y valoracin de la prueba no solo se encuentra justificada en las deci-
siones que se instauran en una etapa avanzada del proceso penal; o en el procedimiento de apelacin
o de nulidad de la sentencia. Ella rige como mandato constitucional y legal para todos los rganos de
persecucin penal, llmese Ministerio Pblico o Polica, y en todas las etapas del proceso en la que se
averige la verdad. Abarca, por lo tanto, a la investigacin preliminar, prisin provisional, la apertura
del proceso penal, en particular en la determinacin de los indicios o sospecha inicial, o a la hora de
fundamentar la acusacin. Castillo Alva (2005:19).

211
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

perseguir o prevenir delitos y para obtener informacin adicional (esta vez no


viciada) que permita sancionarlos bajo un halo de legitimidad.

Tal situacin sera incoherente con un Estado de Derecho comprometido con


la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 44 de la Constitucin),
por lo que la posicin preferente que ocupan estos derechos exigira que las
pruebas ilcitas tengan una suerte de efecto reflejo conforme al cual las pruebas
posteriores obtenidas lcitamente a partir de una inicial vulneracin de derechos
tambin deberan de carecer de efectos legales29 (teora de la jurisprudencia nor-
teamericana del fruto del rbol prohibido). Se tratara entonces de pruebas ilci-
tas por derivacin caracterizadas por Ada Pellegrini (1995: 27) como pruebas
en s mismas lcitas pero a las que se llega por intermedio de informacin obte-
nida por la prueba ilcitamente recogida. De acuerdo con ello, si mediante escu-
chas telefnicas realizadas sin autorizacin judicial se obtiene informacin que
da lugar a un registro domiciliario autorizado esta vez por un juez y se obtienen
nuevas pruebas, estas tambin carecen de eficacia por tener una causa ilcita.

Al respecto, debemos mencionar que tanto la Corte Suprema como el Tri-


bunal Constitucional desestiman de plano la posibilidad de valorar pruebas di-
rectamente ilcitas. As, el ltimo de los citados dej sentado que la validez o
invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtencin
se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos30, por su parte, en
un caso emblemtico la Corte Suprema excluy del acervo probatorio de un pro-
ceso penal la grabacin de una conversacin telefnica difundida incluso en un
programa televisivo, debido a que tal informacin fue obtenida sin autorizacin
judicial previa31.

29 En efecto, Gascn Abelln (2006: 60) seala que si se negara el efecto reflejo, la garanta de los dere-
chos constitucionales quedara muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente
obtenida se estara dando cobertura (e incluso incitando) a la lesin de los derechos. El reconocimiento
del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesin supergarantista, sino que es tan solo una
consecuencia ms de la especial posicin que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento
y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia. En igual sentido se pro-
nuncia la Corte Suprema espaola: [l]a prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se
haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se
basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues solo de este modo se asegura
que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios
probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido
efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirecta-
mente surtiran efectos.
30 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 0010-2002-AI, f. j. 162 (caso Leyes
Antiterroristas).
31 Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia recada en el Exp. N A.V. 19-2001,
f. j. 153 (caso Alberto Fujimori Fujimori).

212
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Ms all de esos supuestos referidos a las pruebas directamente ilcitas, no


conocemos de otros pronunciamientos donde alguna de esas entidades juris-
diccionales se haya pronunciado sobre las pruebas ilcitas por derivacin antes
sealadas, tpico donde precisamente tanto la doctrina como la jurisprudencia
comparada han desarrollado mayores supuestos de excepcin a la regla de ex-
clusin de la prueba ilcita. Sin embargo, el desarrollo y anlisis de esa temtica
escapa a los fines de este trabajo32, de manera que por lo pronto bastar con se-
alar que en este pas el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal (Trujillo,
11 de diciembre de 2004), realizado por los vocales integrantes de las sala pena-
les superiores, acordaron incorporar algunas excepciones a la regla de exclusin
de las pruebas ilcitas directas e ilcitas por derivacin.

En sentido ms restringido, el Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII,


numeral 2, que reproduce en forma casi exacta el artculo 11.1 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial espaol (LOPJE), dispone que carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona. A juicio de la doctrina
espaola mayoritaria que comenta los alcances del artculo 11.1 de la LOPJE33,
con esta regulacin se recoge el llamado efecto reflejo de las pruebas ilcitas, es
decir, la ineficacia de las pruebas ilcitamente derivadas. Siendo as, y teniendo
en cuenta que lo sealado por el Pleno Jurisdiccional no tiene carcter vincu-
lante, estimamos que las posibilidades que nuestro ordenamiento otorgue cierta
eficacia probatoria a las pruebas ilcitas (directas o no) son reducidas y solo
posibles en aquellos casos que el principio de proporcionalidad as lo soporte
(tal como se reconoce aunque con una redaccin poco feliz en los artculos
202 y 203 del Cdigo Procesal Penal), cuestin que deber definirse en cada
situacin concreta.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos concluir que el derecho funda-


mental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones impide que, con fines
probatorios o de investigacin (pero sin autorizacin judicial previa), se acce-
da a la comunicacin de particulares para recabar la informacin all vertida,
incluso si tal intervencin es facilitada por uno de los interlocutores, pero sin

32 Solo de modo referencial: Armenta Deu (2009: 85); Miranda Estrampes (2003: 57), Daz Cabiale y
Martn Morales (2001: 80), Parra Quijano (1997: 42) En sede nacional Orillo Carhajulca (2009: 145)
hace una interesante sntesis y clasificacin de las excepciones creadas por la doctrina y jurisprudencia
comparada con respecto a la regla de exclusin de la prueba ilcita.
33 Aunque Pic I Junoy (2008: 412) es uno de los pocos autores que considera que es errado postular que
el artculo 11.1 de la LOPJE recoge los llamados efectos reflejos de la prueba ilcita o la teora del fruto
del rbol prohibido, reconoce que igualmente sera invlido atribuir validez probatoria a las llamadas
pruebas ilcitas por derivacin.

213
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

el consentimiento del otro. Cabe recordar que la proteccin aqu comentada se


extiende solo contra el acceso no consentido (o sin conocimiento) por parte de
uno de los interlocutores sobre el contenido de lo comunicado, pues s es posible
que terceros accedan a otros elementos del proceso de comunicacin (como los
nmeros telefnicos con los que se comunic) con consentimiento de solo uno
de los interlocutores.

Adems de ello, el efecto reflejo de la prohibicin impuesta por tal derecho


extiende su mbito de proteccin en sede probatoria, pues impide considerar
como prueba vlida a aquellas que, a pesar de haber sido gestionadas de manera
lcita, tuvieron una causa ilcita, pues, por ejemplo, se supo de la existencia de
cierta pruebas o se accedi a estas en virtud de una inicial lesin del derecho
fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

VIII. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las co-


municaciones. Sus alcances normativos. Proteccin del conte-
nido de la informacin

Respecto al momento en que opera el derecho en comentario debemos se-


alar que aquel solo brinda salvaguardas sobre el contenido de la informacin
mientras dure el proceso de comunicacin. En ese sentido, el TCE ha dejado
sentado que la proteccin del derecho al secreto e inviolabilidad de las comu-
nicaciones alcanza al proceso de comunicacin mismo, pero finalizado el pro-
ceso en que la comunicacin consiste, la proteccin constitucional de lo recibi-
do se realiza en su caso a travs de las normas que tutelan la intimidad u otros
derechos34.

Recurdese que estamos ante una salvaguarda de los procesos de comuni-


cacin libre, lo que permite afirmar que, con independencia del contenido de lo
transmitido, se protegen los elementos del proceso de comunicacin, entre los que
se encuentra obviamente la comunicacin misma. Por lo tanto, si mientras dura ese
proceso una persona ajena a este accede al mensaje, se estar incidiendo negativa-
mente sobre el proceso de comunicacin, operando la proteccin constitucional del
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Se protege la informacin no por su
contenido, sino porque forma parte de un proceso de comunicacin libre.

Un proceso de comunicacin no deja de ser libre por el hecho de que uno


de los interlocutores grabe la conversacin sostenida, ello porque como bien

34 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 70/2002, f. j. 7, del 29 de noviembre.

214
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

seala el TCE el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones no


puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tom parte
en la comunicacin misma as protegida. Rectamente entendido, el derecho
fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implcitamente, y, de
modo expreso, su secreto, estableciendo en este ltimo sentido la interdiccin de
la interceptacin o del conocimiento antijurdico de las comunicaciones ajenas
y no propias35.

Bien podra pensarse en que la grabacin del mensaje por parte de uno de
los interlocutores es un presupuesto para su difusin, sin embargo, ello de nin-
gn modo afecta el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. El
deber de reserva de la informacin transmitida que pesara sobre los comunican-
tes no se deriva del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
(que no se ve conculcado con la grabacin hecha por uno de sus participantes)
que por su carcter formal protege la comunicacin independientemente de su
contenido, sino del derecho a la intimidad, que por su carcter material protege
aquella comunicacin que incide sobre la esfera de lo ntimo.

Al respecto, el profesor espaol Ortells Ramos (1991: 188) precisa que el


derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser violado por alguno de los
comunicantes porque no produce una interferencia o intromisin en la comuni-
cacin, sino que participa en la misma. Un deber de secreto (no principalmente
de no retener el contenido de la comunicacin mediante copias, grabaciones,
etc., sino de no revelarlo) por parte de alguno de los comunicantes, solo puede
afirmarse sea por el contenido de lo comunicado (pertenencia a la espera de la
intimidad, secretos oficiales), sea por la calidad en que se ha recibido la comuni-
cacin (secreto profesional), pero en ningn caso por el mero hecho de la comu-
nicacin. Si no se entendiera as todo testigo de referencia tendra, en principio,
deber de secreto. Consecuentemente no supone infraccin del secreto de las co-
municaciones que uno de los comunicantes aporte copias o grabaciones de las
mismas () o que declare como testigo sobre ellas. La obtencin coercitiva de
aquellos objetos es un problema de entrada y registro en lugar cerrado.

Por su parte, el TCE seala que si se impusiera un genrico deber de secre-


to a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 [secreto
de comunicaciones], se terminara vaciando de sentido, en buena parte de su al-
cance normativo, a la proteccin de la esfera ntima personal ex art. 18.1 [de-
recho a la intimidad], garanta esta que, a contrario, no universaliza el deber

35 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 114/1984, f. j. 9, del 3 de abril.

215
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad


(dimensin material del secreto, segn se dijo)36.

Por tanto, uno de los comunicantes puede grabar las conversaciones tenidas
sin lesionar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo
que, en principio, luego de concluido el proceso comunicativo no estar en juego
este ltimo derecho (pues el proceso comunicativo fue libre) sino el derecho a la
intimidad, que con respecto a la informacin grabada generar el deber de mante-
nerla en reserva, dependiendo de si el contenido incide o no sobre la esfera de lo
ntimo. Deber que, obviamente, ser oponible entre los interlocutores que graba-
ron la conversacin. Cabe la pregunta entonces qu sucede si terceros acceden
sin autorizacin a esas conversaciones grabadas? Prima facie, la respuesta debe-
ra ser que tal informacin se encuentra protegida por el derecho a la intimidad,
ya que el proceso de comunicacin (que protege el derecho al secreto e invio-
labilidad de las comunicaciones) s fue llevado a cabo en libertad, esto es, sin
interferencias de terceros. Sin embargo, atendiendo a la riqueza de la realidad, es
perfectamente posible que se generen casos donde la proteccin de las comuni-
caciones se extienda con independencia de su contenido, por el simple hecho de
que su conocimiento y uso por terceros podran significar una interferencia indi-
recta de un proceso de comunicacin llevado a cabo con expectativas de secreto.

No obstante como seala Muoz de Morales (2007:63) existen algunos


supuestos complejos sobre todo con relacin al envo de correos electrnicos.
En este mbito las posibilidades son mltiples ya que a) se puede recibir un
e-mail, no leerse y dejarse en el servidor por un tiempo determinado; b) se puede
no leer pero grabar en el disco duro del ordenador, en una memoria extrable o
cualquier mecanismo anlogo o bien; c) se puede directamente borrar sin haber-
lo ledo previamente. Ante la ausencia de criterios legales o jurisprudenciales
parece razonable aplicar analgicamente los establecidos para la corresponden-
cia postal. As, en el caso de una carta tradicional cuando est en posesin de
su destinatario, no la abre (no la lee) y permanece en el domicilio del sujeto
una larga temporada, puede decirse que su contenido ya no se trata de secreto
y, por lo tanto, no existe vulneracin del art. 18.3 CE (secreto de comunicacio-
nes), aunque s podr existir violacin del derecho a la intimidad y, sobre todo,
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, si se obtiene la carta
mediante un registro domiciliario. El caso de los e-mails es ms complicado y
por eso sera conveniente que la ley estableciera un criterio til atendiendo a la
disponibilidad que el destinatario tuviese sobre el mensaje recibido de tal forma

36 dem.

216
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

que si se tiene una disponibilidad real y directa, el e-mail se haya o no abierto


deja de estar sometido al secreto de las comunicaciones.
Nuestro TC parece haber resuelto las interrogantes nacidas alrededor de
casos similares a los que describe Muoz de Morales. Recordemos el caso del
despido de un trabajador porque supuestamente, desde su computadora de tra-
bajo, envi mensajes de contenido pornogrfico a la computadora de uno de
sus compaeros de oficina, computadora que posteriormente fue asignada a
otro trabajador que accedi a los sealados mensajes aparentemente grabados
en la computadora. Tal informacin facilitada al empleador sirvi como medio
de prueba para despedir al supuesto remitente de la informacin de contenido
pornogrfico. Al respecto, nuestro TC, sin mayor desarrollo y de manera meri-
dianamente clara entendi que con ello se habra vulnerado el derecho al secreto
e inviolabilidad de las comunicaciones, pues la verificacin de si efectivamente
se haba transmitido ese tipo de informacin entre sus trabajadores se tena que
haber realizado previa autorizacin judicial, careciendo de valor probatorio la
informacin as recabada por el empleador, tal como lo prev el artculo 2, inci-
so 10 de la Constitucin Poltica37.
Consideramos acertada la postura del TC pues a pesar de la relevancia del
contenido de la informacin supuestamente transmitida, entendemos que la pro-
teccin extendida en ese caso se realiz con independencia del contenido de esa
informacin, y ms bien se hizo por el simple hecho de que terceros tuvieron ac-
ceso no autorizado a comunicaciones privadas, por lo que indirectamente se pro-
tegi la intangibilidad del proceso de comunicacin, antes que la comunicacin
misma. Con ello se acredita que si bien la regla es que la informacin grabada
por uno de los interlocutores est protegida por el derecho a la intimidad que
les impone un deber de reserva (dependiendo del contenido de lo transmitido),
excepcionalmente, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
proteger contra el acceso no autorizado de terceros a las comunicaciones graba-
das, no en virtud de la relevancia del contenido de la informacin, sino para pro-
teger de modo indirecto la intangibilidad de un proceso de comunicacin libre.

IX. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las co-


municaciones. Sus alcances institucionales. Fundamento para
la generacin de deberes

En cuanto derecho fundamental el secreto y la inviolabilidad de las co-


municaciones [n]o solo demanda abstenciones o que se respete el mbito de

37 STC Exp. N 1058-2004-AA/TC, ff. jj. 21-22 (caso Rafael Francisco Garca Mendoza).

217
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

autonoma individual garantizada en su condicin de derecho subjetivo, sino


tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de
los poderes pblicos38.

Este mandato de actuacin no es solo exigible al Estado sino tambin a los


particulares, pues las normas constitucionales, entre ellas las referidas a dere-
chos fundamentales, se proyectan erga omnes, no solo al mbito de las rela-
ciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas
entre particulares () la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa
y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tam-
bin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia
inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales39. Por
tanto, debemos concluir que [e]l derecho a la inviolabilidad [y al secreto] de
las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir,
garantiza su no penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos p-
blicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin40.

De ello se deduce claramente que existe un mandato general dirigido al Es-


tado y a los particulares de adoptar las medidas necesarias a fin de proteger y
garantizar que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones esta-
r a salvo de injerencias ilegtimas y de promover su realizacin implementando
medidas que aseguren y remuevan cualquier obstculo que impidan la realiza-
cin de tal derecho.

X. Sigue. Configuracin de la inviolabilidad y secreto de las co-


municaciones. Sus alcances institucionales. Deberes que ge-
nera para las empresas de telecomunicaciones

Para el caso de las empresas de telecomunicaciones el mandato constitucio-


nal contenido en el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica se ha con-
cretizado en el tercer prrafo del artculo 13 del TUO del Reglamento General
de la Ley de Telecomunicaciones41, el cual dispone que [l]os concesionarios
de servicios pblicos de telecomunicaciones estn obligados a salvaguardar el
secreto de las telecomunicaciones y la proteccin de datos personales, adoptar
las medidas y procedimientos razonables para garantizar la inviolabilidad y el
secreto de las comunicaciones cursadas a travs de tales servicios, as como

38 STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 5.


39 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 6.
40 STC Exp. N 2863-2002-AA/TC, f. j. 3.
41 Aprobado mediante Decreto Supremo N 020-2007-MTC.

218
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

mantener la confidencialidad de la informacin personal relativa a sus usuarios


que se obtenga en el curso de sus negocios, salvo consentimiento previo, ex-
preso y por escrito de sus usuarios y dems partes involucradas o por mandato
judicial.

En la misma lnea el numeral 10.3 de la Norma que establece medidas para


salvaguardar el derecho a la inviolabilidad y secreto de las telecomunicaciones
y la proteccin de datos personales42 impone a los operadores de telecomunica-
ciones la obligacin de respetar y salvaguardar el secreto de las telecomunica-
ciones y proteger los datos personales de sus abonados y/o usuarios.

Tal dispositivo prev que adems de las medidas de seguridad por ella pre-
vistas los operadores de telecomunicaciones debern implementar las medidas
y procedimientos complementarios que resulten razonables para garantizar la
inviolabilidad y el secreto de las telecomunicaciones y los datos personales de
sus abonados y/o usuarios. Ello, en funcin de las redes y tecnologas que em-
pleen y el personal propio o de terceros que tenga acceso a la red pblica o a la
informacin confidencial de sus abonados y/o usuarios.

Como se puede verificar, la regla general es que las comunicaciones son


secretas e inviolables y de ella se deriva un deber de proteccin, sin embargo,
como lo prev el artculo 2, inciso 10, de la Constitucin, cabe la intervencin
de las comunicaciones solo en el caso que medie mandato escrito y motivado
del rgano judicial y con las garantas previstas en la ley. Esto ltimo supone
una exigencia de que la ley que regule la autorizacin judicial para intervenir
en el derecho a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones contenga
requisitos mnimos que precisen en qu circunstancias y bajo qu condiciones
se permite tal intervencin, ello a fin de evitar la arbitrariedad judicial.

El TEDH en el caso Sr. Valenzuela Contreras vs. Espaa (sentencia del 30


de junio de 1998, prrafo 46) seala que a fin de evitar restricciones arbitra-
rias al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones la ley que regula la
autorizacin para su intervencin deber contener la definicin de las catego-
ras de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefnica judicial;
la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar; la fijacin de un lmite
a la duracin de la ejecucin de las medidas; las condiciones de tratamiento de
los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las precauciones
que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones rea-
lizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el juez y la defensa; las

42 Aprobada por Resolucin Ministerial N 111-2009-MTC-03.

219
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destruccin


de dichas cintas; sobre todo tras un sobreseimiento o una absolucin.

En razn de ello, se ha dictado la Ley N 27697 Ley que otorga facultad al


fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados
en caso excepcional, norma que al regular la forma en que se materializa la
restriccin de un derecho fundamental necesariamente debe ser interpretada de
manera restrictiva, pues, como sealamos, la regla es que las comunicaciones
son secretas e inviolables.

En primer lugar, se debe sealar que una vez emitido el mandato judicial de
autorizacin, la interceptacin de las comunicaciones telefnicas se desenvuelve
en dos fases: i) La recoleccin, mediante la cual se recoge la comunicacin; y,
ii) el control, mediante el cual se toma conocimiento oficial del contenido de la
comunicacin y se desechan las comunicaciones irrelevantes (artculo 2, inciso
3, de la Ley N 27697).

El encargado de supervisar ambas fases es el fiscal a cargo de la investi-


gacin, denominado fiscal recolector. El encargado de llevar a cabo la re-
coleccin y control de las comunicaciones ser el personal autorizado del Mi-
nisterio Pblico (p. e. peritos expertos) y/o de la Polica Nacional del Per y
los encargados de brindar el apoyo tcnico sern las empresas operadoras de
comunicaciones.

Hasta dnde alcanza la obligacin de apoyo tcnico que deben brindar las
empresas de telecomunicaciones en las interceptaciones telefnicas. Con res-
pecto a la obligacin de las empresas de telecomunicaciones, debemos sealar
que tal supuesto se encuentra regulado en el primer y segundo prrafos del ar-
tculo 2, inciso 5, de la Ley N 27697 en los siguientes trminos:

El fiscal recolector supervisa la intervencin y control de las comunicacio-


nes, que realiza el personal autorizado del Ministerio Pblico y/o de la Polica
Nacional del Per, con el apoyo tcnico de las empresas operadoras de comuni-
caciones con la finalidad de asegurar la intervencin o control de las mismas en
tiempo real. Asimismo, si las caractersticas de las comunicaciones lo requieren,
podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurdicas expertas en la activi-
dad de recoleccin.

Las empresas de comunicaciones, inmediatamente despus de recepciona-


da la resolucin judicial de autorizacin, sin mediar trmite previo y de manera
ininterrumpida, facilitarn en tiempo real el control o recoleccin de las comu-
nicaciones que son materia de la presente ley, a travs de sus propios tcnicos

220
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado sealado en el prrafo pre-


cedente, la utilizacin de sus equipos tecnolgicos, que constituyan el sopor-
te material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en
caso de incumplimiento.

De dicho texto se desprende que las obligaciones de las empresas de teleco-


municaciones son de tres tipos: a) facilitar en forma inmediata el control o reco-
leccin de las comunicaciones; b) poner a disposicin del Ministerio Pblico y/o
de la Polica Nacional a sus tcnicos o funcionarios para dicho fin; y, c) permitir
al personal autorizado la utilizacin de sus equipos tecnolgicos que constituyen
el soporte material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin.
De acuerdo con ello, a primera vista se advierte que no existe obligacin que
legitime a alguna entidad pblica o privada a exigir o imponer a los concesiona-
rios de telecomunicaciones la instalacin y/o utilizacin de equipos tecnolgicos
distintos de los existentes en la empresa.

A efectos de precisar con mayor detalle las obligaciones que deben asu-
mir las empresas de telecomunicaciones en los supuestos de interceptaciones
telefnicas autorizadas judicialmente, cumplimos con sealar los siguientes
supuestos:

(a) Obligacin de facilitar en forma inmediata el control o recoleccin de


las comunicaciones objeto de investigacin
Con relacin a este punto debemos sealar que existen dos interpretaciones
posibles que se derivan de la primera parte del segundo prrafo del artculo 2,
inciso 5, de la Ley N 27697, interpretaciones que tienen que ver con el tipo de
obligacin que se genera inmediatamente despus de recibir el mandato judicial
que autoriza la interceptacin telefnica.

Al respecto, la norma en forma expresa establece que [l]as empresas de


comunicaciones, inmediatamente despus de recepcionada la resolucin judicial
de autorizacin () facilitarn el control o recoleccin de las comunicaciones
que son materia de la presente ley.

Una primera interpretacin permitira sostener que la obligacin consistira


en facilitar el acceso a la informacin requerida, es decir, existira la obliga-
cin de adoptar medidas inmediatas que permitan hacer efectivo el mandato ju-
dicial. Este caso supondra la obligacin de la empresa de que apenas recibida
la orden judicial empiece a adaptar sus equipos y a poner a disposicin a su
personal tcnico a fin de que se realice la interceptacin telefnica.

221
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La segunda interpretacin consistira en sostener que la obligacin que


se genera es la de permitir de manera inmediata el acceso a la informacin, es
decir, que las empresas de telecomunicaciones estaran obligadas a que sin que
medie mayor intervalo de tiempo el Ministerio Pblico y/o Polica Nacional
empiecen a recolectar la informacin requerida por el mandato judicial. Los
equipos de la empresa y su personal tendran que estar expeditos en todo mo-
mento para realizar de manera inmediata la interceptacin telefnica.

Al respecto, estimamos que resulta esencial para definir los alcances de la


obligacin determinar el significado que tiene el trmino facilitar el control o
recoleccin de las comunicaciones dentro del contexto normativo en cuestin.
Una interpretacin literal de dicho trmino nos llevara a decir que se exige a las
empresas de telecomunicaciones hacer posible la consecucin [obtencin]43 de
la informacin requerida por el mandato judicial. Cuestin que no implica otor-
gar el acceso directo a las comunicaciones, sino adoptar las medidas pertinentes
para que ello sea posible. A su vez, una interpretacin sistemtica de esta norma
permite advertir que la disposicin en cuestin solo impone como obligaciones
de las empresas de telecomunicaciones el poner a disposicin del Ministerio
Publico y/o Polica Nacional a sus tcnicos y facilitar sus equipos, y en ningn
momento establece una obligacin expresa e indubitable de poner a disposicin
en forma inmediata la informacin objeto de interceptacin.

Por tanto, al tratarse de una norma excepcional que restringe derechos fun-
damentales no cabe concluir a partir de una interpretacin extensiva que del
texto normativo se derive una obligacin tcita a las empresas de telecomunica-
ciones en virtud de la cual deberan poner a disposicin del Ministerio Publico
y/o Polica Nacional la informacin requerida de manera inmediata, cuestin
que supondra exigir que los equipos y tcnicos de la empresa estn listos para
que en cualquier momento puedan realizar la interceptacin telefnica.

Siendo as, estimamos que debe descartarse la segunda de las interpreta-


ciones mencionadas, esto es, entender que la empresa de telecomunicaciones se
encuentra obligada a permitir el acceso inmediato a la informacin requerida,
de manera que el no cumplimiento de esos seudodeberes impliquen que la no
instalacin y/o adaptacin de sus equipos para fines de interceptacin telefnica
puedan ser tomadas como una dilacin indebida que suponga un delito de deso-
bediencia a la autoridad.

43 Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin.

222
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

(b) Intervencin de los tcnicos o funcionarios de la empresa de telecomu-


nicaciones y de terceros en las interceptaciones telefnicas
Los concesionarios de telecomunicaciones se encuentran obligados a poner
a disposicin del Ministerio Pblico y/o Polica Nacional a sus tcnicos o funcio-
narios quienes debern facilitar el uso y acceso a los equipos de la empresa con
la finalidad de que se haga efectivo el acceso y la recoleccin de la informacin
requerida. Teniendo en cuenta que el personal de la empresa es quien maneja de
manera constante los equipos de aquella, es razonable exigir que tales personas,
por sus conocimientos tcnicos y prcticos, apoyen a las mencionadas entidades
estatales para que sea ms expeditivo el cumplimiento del mandato judicial.

Asimismo, el mencionado personal y/o los representantes de la empresa en


el desarrollo de sus funciones facilitadoras estn obligados a asegurarse que los
equipos de la empresa a ser utilizados solo recaben informacin que ataa a las
personas objeto de la investigacin y por el tiempo establecido en el mandato
judicial, el que de acuerdo al segundo prrafo del artculo 2, inciso 7, de la Ley
N 27697, puede ser por plazo mximo de seis (6) meses, prorrogables por el
juez.

De otro lado, se debe precisar que tampoco existe obligacin de las empre-
sas de telecomunicaciones de permitir el ingreso a sus instalaciones44 de perso-
nas no autorizadas por el mandato judicial, o ajenas al Ministerio Pblico y a
la Polica Nacional. Al respecto, el primer prrafo del artculo 2, inciso 5, de la
Ley N 27697 precisa que solo cuando las caractersticas de las comunicacio-
nes lo requieran el fiscal recolector podr solicitar el apoyo de personas natura-
les o jurdicas expertas en dicha labor y que sean ajenas a las instituciones antes
sealadas.

Con respecto a los terceros expertos se generan dos cuestiones a ser diluci-
dadas. En primer lugar, no basta con que sea el fiscal recolector quien designe
(a su discrecin) y autorice a una persona experta para que acceda a las insta-
laciones de la empresa y realice la interceptacin telefnica requerida, pues al

44 Cuando hacemos referencia a las instalaciones de la empresa de telecomunicaciones estaremos inclu-


yendo tanto a la planta interna (conjunto de equipos e instalaciones que se ubican dentro de la edificacin
que alberga la central, cabecera o nodo del servicio de telecomunicaciones. Incluye tanto a los equipos
de los sistemas de conmutacin, sistemas de transmisin y sistemas informticos (bases de datos, apli-
cativos, procesos) como a la planta externa (conjunto de construcciones, cables, instalaciones, equipos
y dispositivos que se ubican fuera de los edificios de la planta interna hasta el terminal de distribucin.
Ser area, cuando los elementos que conforman la planta externa estn fijados en postes o estructuras, y
ser subterrnea, cuando los elementos que la conforman se instalan en canalizaciones, cmaras, ductos
y conductos), conforme a lo previsto por la Resolucin Ministerial N 111-2009-MTC-03.

223
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tratarse de una restriccin del derecho al secreto e inviolabilidad de las comuni-


caciones se requiere mandato escrito y motivado del juez, tal como lo ordena el
artculo 2, inciso 10, de la Constitucin Poltica. Por tanto, aun cuando la norma
d lugar a interpretar que basta con la autorizacin y designacin del fiscal reco-
lector, debe descartarse tal interpretacin por ser contraria a la norma constitu-
cional. Adems, tal interpretacin es coherente con lo establecido en el artculo
2, inciso 13 de la Ley N 27697, que al referirse a terceros que tienen acceso
a la informacin recolectada los califica como personas naturales o jurdicas
autorizadas en el proceso de investigacin.

En segundo lugar, se debe sealar que si bien la frase cuando las caracte-
rsticas de las comunicaciones lo requieran [o lo justifiquen] es bastante amplia
e indeterminada, prestndose a diversas interpretaciones, aquella norma debe
entenderse en un sentido restrictivo, debido a que la Ley N 27697 es una norma
excepcional. De modo que si la informacin requerida puede ser obtenida a tra-
vs de los equipos con los que cuenta la empresa, no estar justificado el ingreso
de personas ajenas al Ministerio Pblico o a la Polica Nacional. Evidentemente
esta decisin depender del juez antes que de la empresa de telecomunicacio-
nes, pues bastar con un mandato judicial autoritativo para que dichas empresas
estn obligadas a permitir el acceso de terceros expertos.

(c) Permitir el uso de sus equipos tecnolgicos que constituyen el soporte


material o energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin
La Ley N 27697 no impone obligacin alguna a las empresas de telecomu-
nicaciones con respecto a la instalacin de otros equipos para fines de recolectar
informacin, sino que simplemente impone el rol de facilitar sus equipos tecno-
lgicos a efectos de cumplir el mandato judicial de interceptacin telefnica. In-
cluso en virtud del especial deber de proteger y promover el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, las empresas de telecomunicaciones estn
facultadas para rechazar cualquier propuesta de instalacin de equipos tecno-
lgicos de terceros con fines de recolectar informacin, salvo mandato judicial
que as lo autorice. En ese sentido, el numeral 9.1 de la Resolucin Ministerial
N 111-2009-MTC-03 impone a las empresas de telecomunicaciones la obliga-
cin de control de acceso que implica [q]ue solo el personal o los dispositi-
vos autorizados puedan acceder a los elementos de red, la informacin almace-
nada, los flujos de informacin, los servicios y las aplicaciones.

Teniendo en cuenta ello podra sostenerse que sera coherente con sus de-
beres de garantizar el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las co-
municaciones y de colaborar con la administracin de justicia, que las empresas
de telecomunicaciones permitan el ingreso temporal de equipos del Ministerio

224
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Pblico y/o la Polica Nacional para fines de recolectar la informacin, siempre


que aquellos se encuentren bajo la entera supervisin del personal de la empresa
a efectos de asegurar que la recaudacin de informacin se realice dentro de
los mrgenes establecidos por el mandato judicial que autoriza la interceptacin
telefnica. Sin embargo, si eventualmente tanto el Ministerio Pblico como la
Polica Nacional acceden o interceptan informacin no autorizada, la lesin al
derecho fundamental y las responsabilidades constitucionales, administrati-
vas y penales que de ella se deriven seran tambin imputables a la empresa de
telecomunicaciones.

XI. Bibliografa

ALEXY, Robert (2007). Teora del discurso y derechos constitucionales.


Rodolfo Vsquez y Ruth Zimmerling (coordinadores). Fontamara, Mxico.

ARMENTA DEU, Teresa (2009). La prueba ilcita (un estudio comparado).


Marcial Pons, Barcelona-Madrid.

BERNAL PULIDO, Carlos (2005). El derecho de los derechos. Universidad


Externado de Colombia, Bogot.

BELDA PREZ-PEDRERO, Enrique (1998). El derecho al secreto de las


comunicaciones. En: Parlamento y Constitucin. N 2, Cortes de Castilla -
La Mancha, pp. 169-194.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2009). Poder de direccin y derecho


a la intimidad y privacidad del trabajador. En: Primer Encuentro Peruano-
Chileno realizado los das 23 y 24 de julio de 2009. Sociedad Peruana del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, pp. 69-98.

CARDONA RUBERT, Mara Beln (1999). Informtica y contrato de tra-


bajo. Tirant lo Blanch, Valencia.

CASTILLO ALVA, Jos Luis (2005). Breves apuntes sobre la prueba il-
cita. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 83, Gaceta Jurdica, Lima,
pp. 19-29.

CASTILLO CRDOVA, Luis (2008). Derechos fundamentales y procesos


constitucionales. Grijley, Lima.

CATAL I BAS, Alexandre (2002). La problemtica adecuacin de la le-


gislacin espaola sobre escuchas telefnicas a las exigencias del Convenio

225
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Europeo de Derechos Humanos y sus consecuencias. En: Revista del Poder


Judicial. N 66, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Madrid, pp. 13-71.
DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo (2001).
La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obte-
nida. Civitas, Madrid.
GARCA VALTUEA, Eduardo (1993). El auto por el que se acuerda la
intervencin telefnica en el proceso penal. En: Cuadernos de Derecho Ju-
dicial. N 29, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Madrid, pp. 335-357.
GASCN ABELLN, Marina (2006). Freedom of prof.? El cuestionable
debilitamiento de la regla de exclusin de la prueba ilcita. En: AA.VV. Es-
tudios sobre la prueba. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxi-
co, pp. 47-88.
GMEZ COLOMER, Juan Luis (1998). La intervencin judicial de las co-
municaciones telefnicas a la luz de la jurisprudencia. En: Revista Jurdica
de Catalunya. Vol. 97, N 1, Ilustre Collegi dAdvocats de Barcelona, pp.
145-168.
HECK, Philipp (1948). Jurisprudencia de intereses. En: Anales de la Aca-
demia Matritense del Notariado. Tomo IV, Madrid, pp. 530-556.
JIMNEZ CAMPO, Javier (1987). La garanta del secreto de las comuni-
caciones. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 20,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 35-82.
LPEZ-BARJA QUIROGA, Jacobo (1989). Las escuchas telefnicas y la
prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid.
MARTN MORALES, Ricardo (1994). El rgimen constitucional del secre-
to de las comunicaciones. Civitas, Madrid.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2003). La regla de exclusin de la
prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin. En:
Jueces para la Democracia. N 47, Madrid, pp. 53-66.
MONTERO AROCA, Juan (1999). La intervencin de las comunicacio-
nes telefnicas en el proceso penal (un estudio jurisprudencial). Tirant lo
Blanch, Valencia.
MONTOYA CHVEZ, Victorhugo (2008). Algunas cuestiones en torno
al derecho fundamental a la vida privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo
170, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 363-376.

226
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

MORALES GODO, Juan (2009). El derecho a la intimidad y el derecho


al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. A propsito de las
interceptaciones telefnicas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 183, Gaceta
Jurdica, Lima, pp. 15-20.
MUOZ DE MORALES ROMERO, Martha (2007). La intervencin judi-
cial de las comunicaciones telefnicas y electrnicas. En: DeIure, Revista
para litigantes. N 1, Linares Abogados, Lima, pp. 56-74.
ORILLO CARHUAJULCA, Juana (2009). La exclusin de la prueba il-
cita del proceso penal: reglas y excepciones. En: Actualidad Jurdica.
N 189, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 145-151.
ORTELLS RAMOS, Manuel (1991). Derecho Jurisdiccional III, Proceso
Penal. Manuel Ortell, Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo.
Jos Mara Bosch, Barcelona.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada (1995). Pruebas Ilcitas. En: Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Vol.
7, N 10, San Jos, pp. 21-27.
PIC I JUNOY, Juan (2008). La prueba ilcita en el proceso civil espaol.
En: Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas. Fondo Editorial de
la Universidad de Lima, Lima, pp. 408-435.
REBOLLO DELGADO, Lucrecio (2000). El secreto de las comunicacio-
nes: problemas actuales. En: Revista de Derecho Poltico. Ns 48-49, Uni-
versidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, pp. 353-382.
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER, Miguel (2004). Derecho a la
intimidad del trabajador y contrato de trabajo. En: La Ley, Revista jurdica
espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa. N 3, pp. 1824-1830,
Madrid.
ROXIN, Claus (1997). Comentario a la resolucin del Tribunal Supremo
Federal alemn sobre las trampas de la escucha. En: Poder Judicial. N 47,
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Madrid, pp. 179-205.
RUBIO CORREA, Marcial (1999). Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, Lima.
RUBIO DE MEDINA, Mara Dolores (2003). El despido por utilizacin
personal del correo electrnico. Bosch, Barcelona.

227
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

SERNA, Pedro (1995). La dignidad de la persona como principio del De-


recho Pblico. En: Derechos y Libertades. N 28, Revista del Instituto Bar-
tolom De las Casas, Madrid, pp. 287-206.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2009). Derechos laborales ante emplea-
dores ideolgicos. Derechos fundamentales e ideario empresarial. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.

228
El honor, visto desde
una concepcin
penal-constitucional

Alonso R. Pea Cabrera Freyre*

Sumario I. El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor. II. Posiciones
jurdico-conceptuales sobre el honor.

I. El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor

La concepcin del bien jurdico tutelado honor, en cuanto a su contenido


material, ha sufrido toda una metamorfosis, producto de la misma evolucin del
hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado ciertas con-
secuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo1.

En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que ha servido


de base para dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significacin
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda
una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; () una
abundancia de clasificaciones, apunta Laurenzo Copello, que si bien se formulan
con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre
s, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan
complejo bien jurdico2.

* Profesor de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de
Lima. Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM),
con la calificacin de Sobresaliente. Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ha sido asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Autor
de obras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Derecho Penal: Parte General, Teora General
del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho Penal: Parte Especial, 2 tomos; Exgesis
al nuevo Cdigo Procesal Penal, 2 tomos); Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la informacin.
1 As, BADENI, Gregorio. Tratado de libertad de prensa. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 711.
2 LAURENZO COPELLO, Patricia. Los delitos contra el honor. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,
p. 14; As, CARMONA SALGADO, Concepcin. Delitos contra el honor. En: Derecho Penal

229
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta co-
munidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de rai-
gambre plutocrtica, solo ciertos sujetos eran portadores del honor. Mxime,
en el marco de Estados imperiales, como Roma, donde algunas personas eran
prcticamente considerados como un objeto (esclavos) y solo sus amos posean
dicho derecho3; es decir, mientras dichas sociedades se definan mediando clases
sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jur-
dico, orientado al honor merecido. En efecto, solo aquellos que contaban con
un reconocimiento social significativo, en virtud de una posicin social o pol-
tica expectante, eran sujetos que podan ser tutelados en su honor, donde las
mismas valoraciones sociales decidan quienes podan gozar de ciertos estatus
si eran estimados como personas honorables en una construccin prejurdica4
del concepto.

Una visin como la concebida, desde un plano esencialmente fctico,


tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta
tpica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a
dicho bien jurdico no habra de responder a la veracidad del juicio de valor que
se propala o a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido
de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la conducta que habra
de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no
teniendo cabida la exceptio veritatis5.

Luego, ha de reconducirse la concepcin del honor desde el mbito jurdi-


co-penal conforme a perspectivas normativas, introduciendo seguidamente cri-
terios funcionales.

De entrada debemos sealar lo siguiente: el honor es un derecho inherente


a la condicin misma de persona, importa un atributo de los individuos, que se
encuentra relacionado con la misma dignidad humana y, con una visin no solo
personalista, sino tambin social del ser humano, en cuanto a su relacin con
sus congneres, por lo tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de
clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o econmica,
proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa, caracterizacin tnica u antropo-
lgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de

espaol: parte especial. Dykinson, Madrid, 2005, p. 464; OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad
de expresin y sus lmites: Honor, intimidad e imagen. Edersa, Madrid, 1991, p. 37.
3 As, NEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte Especial. Tomo IV, Omeba, Buenos Aires, p. 22.
4 As, al respecto BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ariel, Barcelo-
na, 1991, p. 164.
5 Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 16-17.

230
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

igualdad y de tolerancia con respecto a la diversidad, segn los principios de


un orden democrtico de Derecho.

Se trata de una manifestacin de la dignidad humana que, junto a la liber-


tad, constituyen los objetivos fundamentales de todo sistema poltico personalis-
ta6. En suma, en una sociedad democrtica y pluralista, el honor es ampliamente
protegido, por esta riqusima significacin, es decir, toda persona cualquiera cual
sea su posicin social es igual que cualquier otra7.

El honor es una cualidad comn a todos y cada uno de los humanos, que
nos corresponde en igual medida, proporcin o intensidad8.

Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido


un delito, un confeso terrorista, una prostituta, un homosexual, un barrendero,
un mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento social-
mente negativo, son portadores del honor; en otras palabras, pueden ser su-
jetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamacin. Cuestin muy
distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menos-
precio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar
tpicas, siempre que sean proferidas en un determinado contexto social, como
lo diremos ms adelante, por otro lado, tengamos en cuenta que el honor, como
inters jurdico, adquiere ciertos grados de desarrollo de acuerdo con cada per-
sona en particular.

El honor como se sostuvo, en cuanto a su concepcin jurdica, ha sufrido


muchos cambios en los ltimos aos, no solo en lo que respecta a su propia
estimacin, sino tambin con la irrupcin de otros intereses jurdicos tambin
importantes en el marco de una sociedad democrtica.

Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy
tenemos, fueron gestando ideales no solo de corte individual, pues trajeron a
flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos
referimos a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, derechos ci-
viles de primer orden desde la cspide constitucional, que se condice con un
Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse
como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus crticas, de proponer proyectos
sociales y polticos, de expresar su oposicin a cierta faccin poltica, de poner

6 BADENI, Gregorio. Ob. cit., p. 711.


7 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ediciones Jurdicas, Lima,
1994, p. 367.
8 MACI GMEZ, Ramn. El delito de injuria. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 85.

231
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

al descubierto la corrupcin poltica, de ejercer una prensa libre e independiente,


manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que
han de formar una opinin pblica veraz, objetiva y plural, base esencial de una
real democracia, contrario a los regmenes autoritarios y despticos, que cerce-
nan la libertad de expresin y el derecho de la informacin, amordazando a los
ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuacin pblica.

Sin duda, no podr decirse que una sociedad y un Estado, son realmente
democrticos mientras la censura y la represin de las libertades pblicas sean
los patrones que guan la accin gubernativa y la direccin legislativa.

No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el


poder tienen como primera tarea callar a la prensa crtica, sea en el plano escri-
to, radial o televisivo, interviniendo en sus administraciones legales mediante
leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores u otras prcticas ilcitas,
que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposicin poltica y, sobre todo, lo
ms importante, impiden que se ponga al descubierto los grandes negocios de-
lictivos que sus ms altos representantes cometen a veces con toda impunidad.

Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminente-


mente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho
de carcter colectivo: el derecho a la informacin y la libertad de expresin, que
pertenecen a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurdicos tutelados por
el Derecho Penal que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto entre
s, cuando en el ejercicio del derecho a la informacin, sobre todo, se propalen
noticias o hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las per-
sonas, y que en algunos casos, a pesar de ser tpicos penalmente, pueden no ser
penalizados, cuando concurra una autntica causa de justificacin (realizacin
de un cargo u oficio, ejercicio legtimo de un derecho), cuando la balanza ha de
inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concu-
rrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).

Este es el tema central del presente trabajo, el cual entra en franca contra-
diccin con aquella postura que pretende de forma ilegal como considero in-
cidir en la atipicidad de la conducta injuriosa o difamante cuando se da por no
verificado la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto a parte del dolo,
esto es, el animus inuriandi, informandi, narrandi, etc. Cuya inclusin no solo
es incompatible con el principio de legalidad, sino tambin es inconstitucional,
pues vaca de contenido material a un bien jurdico tan importante como es el
honor de las personas.

232
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

Lo dicho tiene una singular relevancia en la actualidad, pues el umbral del


tercer milenio trae consigo una poderosa fuerza, como un poder ms, nos refe-
rimos a los medios de comunicacin, que de forma masiva y a una velocidad en
realidad impresionante, transmiten, divulgan y extienden la noticia a un nmero
indeterminado de personas. Con ello dan paso, a la vigencia real del derecho de
informacin, haciendo uso de un derecho constitucional esencial en un Estado
Democrtico de Derecho, sobre todo, para poner en vigilia permanente los ojos
del pueblo ante la actuacin pblica que muchas veces colinda con lo delictivo
y con la comisin de irregularidades funcionales, que es advertida y puesta al
descubierto por los medios de comunicacin a la vista del pblico que observa
impvido los hechos escandalosos de corrupcin.

Funcin, entonces, muy importante para fiscalizar la correcta actuacin


de los funcionarios y servidores pblicos, en tanto la funcin pblica debe ser-
vir estrictamente a los intereses generales de conformidad con los principios
jurdico-constitucionales que guan dicho accionar. Empero, en dicha relevante
funcin, los hombres de prensa, deben asumir una especial diligencia, antes de
divulgar la noticia, contrastando las fuentes de informacin, a fin de cautelar la
veracidad de la misma y, as poner freno a un indebido accionar de la prensa,
que so pretexto de cautivar al pblico, difunde hechos, noticias sin un mnimo
de cotejo periodstico, afectando gravemente el honor de los involucrados, pues
es de verse que a posteriori se acredita la falta de veracidad de la informacin
(temerario desprecio hacia la verdad), al margen de la posibilidad de hacer uso
de la exceptio veritatis (artculo 134 del Cdigo Penal), lo que a nuestro parecer
no resulta correcto, pues, por un lado, a quien se le imput falsamente la atribu-
cin de un delito, quedara expuesto ante el pblico; y, por otro, se quiebra el
principio acusatorio.

No podemos confundir la realizacin de un obrar en el marco del ejercicio


legtimo de un derecho y/o oficio, con aquellos que sin el menor reparo preten-
den escudarse en dichos derechos, para montar toda una campaa de despres-
tigio en contra de ciertos personajes pblicos, utilizando palabras de ofensa o
imputando la comisin de un delito, sin un mnimo de sustento probatorio.

Esta clase de conductas, por supuesto, no podrn cobijarse bajo los tapices
de dicha causa de justificacin, al no concurrir sus presupuestos objetivos y sub-
jetivos. Y, si estas noticias son falsas, carentes de toda veracidad y, as lo sabe
el periodista, simplemente sern penalmente tpicas y, en definitiva, no podrn
sustraerse del mbito de punicin bajo la excusa de no concurrir el pretendido
animus inuriandi o difamandi; as le otorgamos una debida proteccin al honor

233
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

y, a su vez realizamos una ponderacin de bienes jurdicos, sin reducir la tutela


penal a lmites intolerables.

II. Posiciones jurdico-conceptuales sobre el honor

1. Posicin fctica
Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras construcciones teri-
cas sobre el bien jurdico honor, partan desde una posicin fctica9 10, propia
de la ideologa del positivismo, que se divida en una doble vertiente: primero,
desde un plano objetivo, lo que implicaba la estimacin que tena la sociedad
en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo con su comportamiento
frente a sus congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin
sera mayor, en cambio aquellos que no tuviesen un mnimo de reconocimiento
social, por realizar ciertas conductas reprobables socialmente, en la prctica
dicho contenido valorativo quedara reducido drsticamente.

Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen ter-


ceras personas es probable obtener un trmino medio de buena o mala fama o
de reconocimiento social que podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente
con una particular apreciacin11.

Por otro lado, el aspecto subjetivo hace alusin a la estimacin individual


que cada uno tiene de s mismo; as, quienes tienen una alta autoestima recibirn
una mayor proteccin, y de modo contrario quienes tienen una muy baja autoes-
tima, quedaran fuera del mbito de tutela jurdica. La autoestima o la propia es-
timacin depender de los componentes subjetivos, personales, internos e inclu-
so patolgicos de cada persona12. El examen de la realidad permitir constatar

9 De esta posicin es Mezger, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valora-
tiva objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son,
al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del agravio; para Nuez, la concepcin jurdica
del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente,
una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se
puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir. En:
NEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 20.
10 Eusebio Gmez, cita a Florin, quien hace una precisin entre el honor interno del honor externo. El
primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice Florin, la
estimacin que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro.
El honor externo dice el mismo autor se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es
decir, en la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama. En: GMEZ, Eusebio. Tratado de Dere-
cho Penal. Tomo II, Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 266-267.
11 MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 86.
12 dem.

234
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputacin;


y solo esa realidad, sin entrar a examinar su fundamentacin, es la que recibe la
tutela del Derecho Penal13. Se habla, entonces, de un honor aparente.

Escribe Jan Vallejo que se critica a la posicin reseada pues se puede


tener una reputacin que no coincida con la realidad (personas tenidas como
honradas cuando, en realidad, no lo son), se puede tener un sentimiento de
honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente
de tal sentimiento14. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho, dan
ciertas apariencias hacia el colectivo que en variadas oportunidades no se condi-
ce con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos huma-
nos, participan activamente en obras de caridad, pero a la vez son partcipes de
actos de corrupcin y de sistemticas violaciones de derechos humanos o, son
honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de
paidofilia, etc.

Adems considrese que la personalidad de cada uno es muy variada y una


serie de factores endgenos y exgenos pueden propiciar que un individuo se
menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputacin social o, en sentido
contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos en los cuales, en realidad,
no han participado. La estimacin subjetiva, por lo tanto, no coincidir a veces
con el plano objetivo15. A lo que habra que agregar, parafraseando a Maci
Gmez, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroes-
tima, debemos incluir dentro del honor, el conjunto de expectativas que se deri-
van de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que
tienen como fin lgico un reconocimiento social de la dignidad y los valores
positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento16.

Punto a aadir, es que las posiciones fcticas, al condicionar la tutela penal


al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de
valor que por su inherente subjetividad, terminan por erosionar el principio
de igualdad, al otorgar reconocimiento solo a algunos, dependiendo del estatus
socioeconmico; v. gr., el acaudalado empresario que continuamente contribuye
econmicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escue-
la, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozar de

13 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Revisin del contenido del bien jurdico honor.
En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 250.
14 JAN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresin y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992,
pp. 150-151.
15 As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo III. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 227.
16 MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 87.

235
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

un alto prestigio, el otro pasar desapercibido y no gozar de una buena fama.


Se afirma, dice Laurenzo Copello, que la proteccin del prestigio o considera-
cin social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad
de la tutela penal en funcin de la posicin que ocupa cada persona en el entra-
mado social, con el agravante de que en muchos casos esa posicin social no
depende de los propios actos de cada ciudadano17; pinsese en la campaa de
difamacin social que sufre un individuo de forma injusta.

En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto objetivo


del honor corresponde la figura de la difamacin, as como al concepto subjetivo
corresponde la injuria18; con ello se dira que el honor merecido toma lugar en el
caso de la difamacin y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes
que esto pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislacin positiva, pues
pretendemos proponer un anlisis dogmtico que ha de incidir en un criterio
unitario en cuanto al bien jurdico tutelado, que parta de la base ontolgica de la
dignidad humana.

2. Posiciones normativas
Seguidamente toman lugar las posiciones normativas, de cuyo cuo terico
se desprende lo siguiente: el contenido del honor, ha de ceirse a la condicin
de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su personalidad y su par-
ticipacin en los procesos sociales, de ah que se diga que este inters jurdico
est vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son
portadores de dicho revestimiento normativo, entonces todos tienen el derecho
de ser protegidos en su honor de forma igualitaria.

Como dice Vives Antn, a la serie de manifestaciones concretas de la dig-


nidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto.
Ese es el papel que desempea el derecho fundamental al honor19. Por eso se
dice, que la posicin normativa se condice perfectamente con el principio jurdi-
co-constitucional de igualdad, todos merecen ser protegidos por el orden penal,
hacindose alusin a un honor merecido. Para las concepciones normativas
seala Berdugo el honor es parte de la dignidad de la persona cuyo contenido

17 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 21.


18 SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 229.
19 VIVES ANTN, Toms Salvador. Delitos contra el Honor. En: Comentarios al Cdigo Penal. Vol. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, p. 344; MORALES PRATS, Fermn. La tutela penal de la intimidad: privacy
e informtica. Ob. cit., p. 143.

236
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes ticos20. Surge as un


concepto de honor directamente vinculado a la dignidad humana o, como lo for-
mulan muchos de sus partidarios, un concepto personalista en que el honor apa-
rece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier
ser humano por el solo hecho de serlo, por su condicin de ser racional21.

En primer trmino, la vinculacin de las relaciones sociales de reconoci-


miento a la dignidad como persona explica, sin dificultad, que el honor sea un
derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad de los
miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento social22.
El derecho que tienen todos los ciudadanos, de que no sean objeto de menospre-
cio y de gozar de la estima de los dems, conforme al principio de igualdad. La
actuacin contraria a dichas expectativas constituye la lesin del honor23. La le-
sividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse
de acuerdo con las caractersticas concomitantes del caso concreto24.

Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad


la base material del bien jurdico honor, su lesin importar la neutralizacin de
dicho desarrollo as como el menoscabo a esta, pero la lesividad de una conduc-
ta merecedora de sancin punitiva, ha de colegirse no solo por la propia condi-
cin de ser humano, sino siempre y cuando se refieran a divulgaciones y/o pro-
palaciones de juicios de valor que por resultar atentatorias al libre desarrollo de
la personalidad y a la integracin comunitaria del individuo afecten realmente a
dicho inters jurdico, a una conducta que de forma concreta genera un estado
con aptitud de lesin para un bien jurdico penalmente tutelado.

Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo, parte de la dig-


nidad humana, atributo inherente a toda persona, () s se lo puede disminuir,
cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carcter ofensivo a
una manifestacin determinada, apunta Jan Vallejo. Esto es posible porque el
concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento de deberes tico-
sociales, luego, la buena reputacin hay que ganarla para merecer la proteccin
jurdico-penal25. Mediando dicha apreciacin, la graduacin de dicho contenido,

20 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 250.


21 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 23.
22 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 259-260; VIVES ANTN, Toms Salva-
dor. Ob. cit., p. 344.
23 Ob. cit., p. 259.
24 As, LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 26.
25 JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 151; Para Merlo, el concepto de honor que surge del Cdigo
espaol es el normativo puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como

237
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

habr de remitirse, de igual manera que la posicin fctica, a las valoraciones


y/o estimaciones que los miembros de una sociedad hayan de aquilatar sobre
una determinada persona, que no siempre se condice con la verdad de las co-
sas26, pues al constituir juicios apriorsticos y subjetivos a la vez, pueden termi-
nar por despojar de proteccin penal, a personas que no lo merecen.

Dicho de otro modo; a cada persona se le reconoce el honor que se merece


conforme a la mayor o menor adecuacin de su comportamiento a un cdigo de
valores mayoritariamente admitido27. Se revela, entonces, una posicin interme-
dia28, cuya falta de precisin, puede terminar cayendo en las mismas equivoci-
dades que la posicin fctica.

El mismo Berdugo, que parte de una posicin normativa, reconoce dichas


objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una comuni-
dad sobre un mismo hecho, por lo que pecara de relativista29 y, seala que en
estos casos se debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia jurdico-pe-
nal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitucin. Es decir,
hay que comprender en l, tanto su aspecto esttico (dignidad) como el dinmi-
co (desarrollo) con relacin al sujeto, como presupuestos del honor30. En cuanto
ella enmarca el modelo social en el que tiene que situarse el libre desarrollo de
la personalidad, de la que esta dimensin del honor constituye una emanacin31.

En tal virtud, el reconocimiento del honor, en cuanto a su tutela, ser evi-


dentemente dinmico, y depender de las propias actuaciones del sujeto, que
podrn hacer variar dicho reconocimiento.

Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que se refiere al


desarrollo de la personalidad, no puede sin ms sustentar correctamente, cuando
se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera injuriosa y/o
difamante, a ello cabe agregar otros aadidos, que de hecho son de naturaleza
fctica.

inherente a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento de esta.
En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por
cuanto su proteccin s depende de la conducta del afectado. En: MERLO, Mara Eva. Delitos contra el
honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 30.
26 As, PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 370.
27 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 32.
28 Donna asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fctico, que tenga en cuen-
ta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 417.
29 Lo resaltado en cursivas es mo.
30 BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
31 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., pp. 262-263.

238
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

Se dice, que una concepcin mixta no puede mantener a toda consecuen-


cia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vnculo inicial entre honor
y dignidad, se objeta, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad
en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introduccin de
elementos fcticos en la configuracin del bien jurdico32. A ello se ha respon-
dido, que el principio de igualdad y, ms exactamente, de igualdad ante la ley,
se configura, segn reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los
ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos
a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idntica-
mente en sus consecuencias jurdicas33.

En efecto, la radiacin de dicho principio jurdico-constitucional, implica


que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo
principio se deriva tambin, que las situaciones en s diversas, merezcan a su
vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una ado-
lescente, no resultara tan ofensivo, si lo recibe una mujer casada de edad senil;
o, que se le denomine ocioso al que no trabaja pero que intenta la bsqueda de
un empleo, no es recibido de igual forma por quien vive a costas del trabajo de
su mujer, estando en plenas condiciones de laborar.

En resumidas cuentas, sobre estas posturas se debe sealar que no se puede


condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o
valoraciones sociales, que da a da van cambiando, so pena de generar situacio-
nes de inseguridad jurdica; la Constitucin, como plataforma para verificar el
apartamiento del individuo para con las expectativas legtimas de la sociedad,
en nuestra opinin puede resultar legtima, pero no suficiente, para incidir en la
relevancia jurdico-penal de la conducta. Se llega as a un estado de cosas en que
el ordenamiento jurdico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado
orden tico-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, hacer respetar
su derecho frente a los dems, resultado que no solo es difcil de compatibilizar
con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales
de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideol-
gico y el libre desarrollo de la personalidad34.

La comisin de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una


persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse
mediando valoraciones tico-sociales, en el marco del delito de injuria.

32 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 34.


33 JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 152.
34 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., pp. 35-36.

239
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3. Posicin adoptada (normativa-funcional)


El concepto de honor que deseamos construir, ha de condecirse no solo con
el confn de valores que glosa la Ley Fundamental, sino tambin con los prin-
cipios de legitimidad que deciden la necesidad y el merecimiento de pena de la
conducta penalmente reprobable; de no ser as ampliaramos de forma incon-
mensurable su proteccin y expresiones de mnima lesividad social seran reac-
cionados estatalmente con una pena. No olvidemos que la persecucin penal de
los delitos contra el honor se encuentran supeditados a la voluntad del supuesto
ofendido, quien suponindose agraviado en dicho inters jurdico, incoar la de-
nuncia de querella ante el rgano jurisdiccional.

Lo dicho quiere decir, que ser el propio lesionado, quien solicitar el am-
paro judicial, cuando realmente su posicin en el entramado social se vea seria-
mente afectada35, producto de la propalacin de hechos, que falsos o verdaderos,
sean susceptibles de lesionar este bien jurdico.

El honor es un concepto sumamente variable, no solo por la propia dinami-


cidad en que se van configurando las relaciones intersociales36, sino tambin por
obra del propio individuo, que en su proyeccin social, familiar y profesional va
adquiriendo ciertos reconocimientos, que de uno u otro modo, van incidiendo
en el grado de proteccin penal del honor, tanto de forma favorable como des-
favorable, quien permanentemente quebranta las leyes mnimas de convivencia
social, apropindose de lo ajeno, lesionando la libertad de las personas, etc., no
puede pretender que se le proteja cuando se le increpa la realizacin de dicha
conducta, mediante juicios de valor negativos.

As tambin, cuando se trata de funcionarios y/o servidores pblicos, estos


al ejercer tareas pblicas en los diversos estamentos de la Administracin P-
blica, al requerir de transparencia ante el pblico, se someten permanentemente
a la fiscalizacin de la ciudadana y sobre todo, de la prensa, que muchas veces
divulgar ciertos hechos noticiosos, que dan lugar a la imputacin de un delito
funcional, cuya lesividad en lo que respecta al delito de calumnia, depende-
r de una notable afectacin a la integracin comunitaria del individuo, cuando
la atribucin se dirige finalmente a menoscabar su credibilidad social o, de que
el periodista no haya comprobado debidamente la veracidad de los hechos, no
haya contrastado debidamente las fuentes. Estas personas, de cierta forma ven

35 No olvidemos que la persecucin penal se encuentra condicionada a instancia de una accin por parte
del agraviado.
36 As, CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465.

240
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

reducido su mbito y/o esfera de proteccin del honor personal, en razn de la


tutela de intereses generales superiores. Lo dicho es importante, pues si de plano
estimaramos que dicha conducta fuera punible, sin ejercer un balance constitu-
cional, estaramos tutelando de forma intensa al honor, pero a la vez dejando sin
piso la tutela de otras libertades fundamentales (derecho de informacin).

Nos inclinamos, por lo tanto, a una perspectiva normativa-funcional37, que


de cierta forma se asemeja a la tesis constitucionalista de Berdugo, pero con sus
propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el honor es un
atributo propio del ser humano, que emana de la dignidad38, que le viene dada
por su condicin de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser
negado por consideraciones de orden social, econmico, cultural, etc.; segundo,
el honor es un bien jurdico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que
ver con la realizacin del individuo como persona en un determinado sistema
social, conforme va obteniendo determinados logros personales, proyectos pro-
fesionales, grados jerrquicos (funcionales, optimizacin acadmica, etc.), va
adquiriendo un reconocimiento social (reputacin), que puede verse seriamente
menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comi-
sin de un delito, lo que, en todo caso, incide en el grado de afectacin al bien
jurdico, no en cuanto a la relevancia jurdico-penal de la conducta.

Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuacin con sus congneres, puede
ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que con-
travienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a con-
ductas que son reprobados por todo el colectivo; v. gr., si a quien golpea a su
mujer o vive a costas de su esposa se le dice cobarde o vividor. Sin embargo,

37 Para Carmona Salgado, en el mbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal
y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio
que individualmente se tenga (honor subjetivo), as como de la efectiva valoracin social que se haga
al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una
constatacin fctica. En: CARMONA SALGADO, Concepcin. Ob. cit., p. 465; Bustos parte de una
posicin ajustada a las cnones de un Estado democrtico de derecho, al sostener, dada la transforma-
cin de la sociedad, el honor aparece concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al
reconocerse la actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de
extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo. En:
BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 165.
38 Urquizo Olaechea, seala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo
fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a proteccin e irre-
nunciable sin admitir privilegio alguno. As todos tenemos no solo un derecho, sino una natural expec-
tativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda
sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana; En: URQUIZO OLAECHEA, Jos.
Los delitos contra el honor en el nuevo Cdigo Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N 1,
Idemsa, Lima, 1993, p. 236.

241
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la veracidad de dichas conductas de todos modos mermar la posicin social


del afectado, en cuanto a su relacin con los dems, constituyendo una lesivi-
dad, que debe estimarse positiva, de acuerdo con la posicin adoptada. Lo que
no obsta a que pueda ser denunciado, por los ilcitos penales que pueda haber
cometido.

Cuestin distinta, se dar segn el mbito social, donde se propala la su-


puesta expresin ofensiva, cuando se hace mencin, por ejemplo, a las deficien-
cias laborales de un empleado por parte del superior jerrquico.

La lesividad de la conducta, por lo tanto, no ha de cifrarse conforme a los


juicios de valor tico-sociales de la comunidad, sino con relacin a la afectacin
de la autorrealizacin personal en el campo de las relaciones sociales, cuando
la persona es desvalorada por los dems, pero no olvidemos que ser la persona
misma (sujeto pasivo), quien decidir ello, al ser delitos perseguibles a instan-
cia del ofendido, puede en algunos casos que la revelacin de una circunstancia
propicie un juicio de valor positivo (v.gr. un aventajado), al margen de que la
intimidad pueda verse afectada.

No habr lesividad (tipicidad), en la medida que existe una correspondencia


entre el juicio descalificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre
y cuando se d en un determinado marco social, que no afecte la libertad de au-
todeterminacin del individuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por
un delito y es llamado delincuente por la vctima en el juicio que ha de verter su
testimonio, no habr sido afectado en su honor; pero si, luego de purgar condena,
sale en libertad (aun por virtud de un beneficio penitenciario) y, es llamado as
cuando pretende acceder a un puesto de trabajo s se habr lesionado el honor.

Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como
el VIH (Sida), al margen de que sea verdad de que el sujeto pasivo sea porta-
dor de dicha enfermedad, si se le dice sidoso, como una va de menosprecio,
ser que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues le provocar un
estigma social39, pero si quien se lo dice, fue contagiado por este, sin haberle
informado de su enfermedad, no se podr hablar de una afectacin personal si se
trata de un mecanismo de reaccin inmediata y no una va de desprestigio social
ante el colectivo.

39 Cuando un sujeto, dice Soler, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en pblico (an en
privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenssimo, mayor incluso al que pueda expe-
rimentar un hombre honesto a quien se diga pblicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creer;
SOLER, Sebastin. Ob. cit., p. 230.

242
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

En los casos expuestos, es evidente la intencin de ofensa del agente. Euse-


bio Gmez seala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que
sean, no autorizan a los dems a exponerlo sin piedad y sin medida al constante
ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la correccin necesaria en determi-
nados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad40.
Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de autodeter-
minacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la imputacin para sus-
citar la desvaloracin social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho
imputado sea o deje de ser cierto41.
Lo importante de todo eso, ser entonces, el marco social donde se produ-
ce la atribucin del juicio de valor negativo. En palabras de Maci Gmez, el
ataque contra el honor suele consistir en la divulgacin de hechos relativos a la
vida privada de una persona, falsos o ciertos, que afecten su reputacin y buen
nombre en la consideracin ajena o propia42, que pueden colindar con la afecta-
cin a la intimidad.
Para Salinas Sicchia, quien adopta una concepcin normativa, seala lo
siguiente: () lo importante para subsumir un comportamiento en alguno de
los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Cdigo Penal es
su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los dems, resultando irre-
levante, en cambio, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda
vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es
suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien
jurdico honor43.

40 GMEZ, Eusebio. Ob. cit., p. 273.


41 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 43; sin embargo, puede que la imputacin a pesar de ser
verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo
ser gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se
siente orgullo de su opcin sexual, ms an cuanto esto era ms que evidente; distinto ser cuando se le
atribuya dicha condicin, a quien nunca lo revel, ms bien siempre lo quiso esconder, como una forma
de menospreciarlo en el crculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad actual va adquiriendo
ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han ido superando, que de cierto modo dan lugar a
una apertura ideolgica que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que an son con-
trarias a la apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificacin jurdico-penal de la conduc-
ta; a consideracin de Jan Vallejo, se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del afectado, por
lo que, tomando un ejemplo de Bajo Fernndez, si una persona destaca en pblicos los defectos fsicos
o psquicos de otra, no est lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, ms bien, su derecho a la
intimidad, entendido como derecho a sustraer de la discusin pblica ciertos aspectos de la vida privada.
En: JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 154; para Ocallaghan la intromisin ilegtima en el derecho
al honor exige, pues, la falta de veracidad; En: OCALLAGHAN MUOZ, Xavier. Ob. cit., p. 54; de
hecho llegar a dicha conclusin, supone dar entrada a una visin fctica del honor merecido.
42 MACI GMEZ, Ramn. Ob. cit., p. 88.
43 SALINAS SICCHIA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2005, p. 273.

243
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

As tambin, en el caso de quien goza de un prestigio social y, si se le atri-


buye un descalificativo, que colinda con la veracidad, no habr entonces afecta-
cin, siempre que se le impute en un mbito de legitimacin (debate poltico).
Se hace alusin, por consiguiente, a una premisa normativa (dignidad humana)
para dar luego una visin funcional (social) del honor.

Cuando un individuo comete un acto reprobado por las normas positivas


(delito), aceptadas por todos desde una perspectiva comunitaria, genera una re-
probacin jurdica y social que legitima la reaccin punitiva-estatal, que si bien
resulta lesiva en el honor del condenado, la necesidad por cautelar los intereses
generales hace que dicho derecho ceda, en aras del beneficio social e individual
que ha de reportar el mismo. El sujeto infractor de la norma pierde en cierto
sentido una porcin de la esfera de proteccin del Derecho Penal, pero en de-
finitiva, nunca pierde su dignidad, por lo tanto, la base existencial para ser por-
tador del derecho al honor y de ser sujeto pasivo de estos delitos, cuando se le
pretender menospreciar enrostrando su calidad de delincuente. Como expone
De Luca, lo que da tinte caracterstico de lesin al honor en la calumnia no es
el relato de un hecho falso sino que ese hecho constituye un delito de accin
pblica, lo que es desvalorado por la sociedad y la ley, y por consiguiente su
imputacin es deshonrante y desacreditante44.

La pretensin que tiene el sujeto de que el resto de la sociedad, lo estime


positivamente, es una expectativa que se ver frustrada nicamente, cuando
salen a la luz la propalacin de juicios injuriosos, insultantes as como la atri-
bucin de haber cometido un delito, al margen de su veracidad y que se realicen
en una circunstancia concreta, que pueda propiciar un menoscabo en la vida co-
munitaria del sujeto, donde quien profiere los hechos tendr posibilidad de la
prueba de la verdad, segn los alcances del artculo 134 del Cdigo Penal, y
en el caso de Calumnia, solo cuando se comete a travs de la conducta que se
describe en el artculo 132 del Cdigo Penal (difamacin).

Entonces, la conducta constitutiva de un injusto penal, debe suponer una


afectacin a la autorrealizacin personal del sujeto pasivo y la perturbacin par-
ticipativa en los procesos sociales.

Empero, si bien se dijo que la tipicidad de la conducta en los delitos contra


el honor, no puede estar subordinada a la veracidad de las imputaciones, puesto
que la manifiesta intencin de desprestigio puede darse tambin ante la ofensa

44 DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006,
p. 80.

244
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

de palabras, que puede condecirse con la verdad de los hechos; siendo tambin
que la clusula de la prueba de la verdad, refunde ambos injustos, tal como
aparece del tenor literal del primer rengln del artculo 134 del Cdigo Penal,
no es menos cierto que dado un vistazo a los incisos que se glosan en el articu-
lado, la exceptio veritatis ha de incidir nicamente en hechos vinculados al ejer-
cicio de la actuacin pblica del funcionario, por lo que ha de tratarse de ciertos
comportamientos, que pueden ser reputados como conductas delictivas, pues
en este caso, lo que est en objeto de fiscalizacin es la actuacin funcionarial,
que puede contravenir los intereses estrictamente generales que ha de seguir la
conducta funcional, de acuerdo con el contenido material del bien jurdico que
se tutela en el Ttulo XVIII del Cdigo Penal (Administracin Pblica); presu-
puesto que sigue tambin el inciso 2, cuando hace alusin a hechos imputados,
abiertos en un proceso penal, quiere decir esto, que contra una persona particu-
lar, se le esta persiguiendo por un delito comn, donde obran indicios suficientes
de apariencia de criminalidad.
Lo que pretendemos alegar, en todo caso, es que la veracidad de la imputa-
cin que se alza contra una persona (sujeto pasivo), puede resultar constitutiva
de un delito de calumnia, es decir no deviene en atpica, en la medida que podr
hablarse de una lesin del honor, cuando se le atribuye la comisin de un delito
que realmente se ha cometido. Al margen de la veracidad de la imputacin, la
afectacin al honor ya se habr producido.
En un Estado de Derecho, deben respetarse los canales, en virtud de los
cuales se abre una investigacin a una persona, por haber cometido presunta-
mente un delito, pues quien conoce que otro ha cometido un injusto persegui-
ble por accin penal pblica, debe dar conocimiento de la noticia criminal a las
agencias estatales predispuestas constitucionalmente encargadas, de investi-
gar y perseguir el delito. No se puede dejar al libre rbitro de los ciudadanos la
potestad de atribuir la comisin de hechos punibles a un individuo al margen
de los mecanismos legales previstos en la ley de no ser as estaramos redu-
ciendo drsticamente la tutela penal del honor. Por consiguiente, la veracidad
de la informacin no hace que la atribucin delictiva convierta en atpica la con-
ducta del injusto de calumnia.
As tambin, debe destacarse que cuando se divulgan hechos que refieren a
la vida personal del funcionario pblico y, a partir de ah, se profieren juicio de
valor, v. gr., opcin sexual, no cabe ac el derecho a la verdad (Wahrenheitsre-
cht), no son hechos que tengan trascendencia pblica. Mxime, si se divulgan
estos hechos de pura trascendencia privada, al margen de poder afectar el honor,
si han sido recabados desde un mbito de la privacidad, habra que admitir la
concurrencia de un concurso ideal con el delito contra la intimidad.

245
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La prueba de la verdad, segn nuestro Derecho Positivo vigente importa


una concepcin restringida, no cualquier noticia que se difunda puede ser pa-
sible de esta excepcin, lo cual resulta correcto a fin de no dejar desguarnecida
la tutela del honor. Solo puede disminuir, de cierto modo, su proteccin penal
cuando se trata de hechos que tienen relevancia poltica y social, y que tiendan
a la verdad, con los matices que han de verse en el campo de la antijuridicidad.
La veracidad aparente desde un principio, resultar para quien ejerce el dere-
cho de informacin, como eximiente de pena, no por cuestiones de atipicidad
penal, sino por hacer uso del ejercicio legtimo de un derecho, siempre y cuando
se cumpla con la concurrencia de ciertos presupuestos, que ms adelante sern
analizados in extenso.

Se lesiona al honor tanto imputando un hecho verdadero o falso como


emitiendo un juicio de valor sobre el destinatario ()45.

La tutela del derecho al honor, puede verse mermada, cuando aparecen


otros derechos dignos de tutela, el derecho a la informacin cumple una labor de
primer orden a fin de conformar una opinin pblica vers y objetiva, cuando
se divulgan noticias de especial trascendencia pblica. En estos casos, a fin de
no limitar este derecho y, de no colisionar con el honor de forma extralimitada,
se permite que la verdad de los hechos sean objeto de valoracin en sede de an-
tijuridicidad y, no en el de tipicidad penal, a fin de realizar un equilibrio legtimo
de los bienes jurdicos en conflicto.

Recapitulacin

Somos sabedores que el Derecho Penal en el marco del Estado de Dere-


cho, ha de sujetar su actuacin a los principios de subsidiariedad, de lesividad y
de ltima ratio; protegiendo aquellos intereses vitales, contemplados en la Ley
Fundamental. Bienes jurdicos que en su ncleo ms duro, dan lugar a los pre-
supuestos elementales para la autorrealizacin personal del individuo, aquellos
que resultan indispensables para su concreta participacin en sociedad.

Aparecen, entonces, los bienes jurdicos personalsimos, que el legisla-


dor glos en los primeros articulados de la Parte Especial del Cdigo Penal de
1991. Habindose contemplado en el Ttulo II, los injustos tpicos que atentan
contra el honor de las personas. Inters jurdico que se ajusta plenamente a la
orientacin ius humanista que sigue nuestro corpus punitivo y a su vez con la

45 DE LUCA, Javier Augusto. Ob. cit., pp. 81-82.

246
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

dignidad humana, tal como se consagra en la proclama garantista del artculo 1


de la Constitucin Poltica del Estado.

Empero, el orden jurdico-constitucional no solo reconoce aquellos bienes


jurdicos inherentes a la condicin de persona, sino tambin aquellos intereses
que se construyen a partir de una plataforma colectiva; que toman lugar en el
marco de los derechos civiles y polticos del ciudadano. En dicho listado, pode-
mos identificar a dos baluartes esenciales de toda democracia representativa: el
derecho a la informacin y la libertad de expresin, como manifestaciones tpi-
cas de un orden jurdico-estatal que respeta la diversidad ideolgica y poltica.
No podemos hablar de una verdadera democracia, donde la mordaza, la censura
y el control estatal de los medios de comunicacin social, son las vas por las
cuales la administracin gubernamental acalla toda voz de protesta.

El periodismo ejerce una labor de primera lnea en el umbral del tercer


milenio: de formar una opinin pblica vers y objetiva, mediando el ejercicio
de una labor seria, objetiva, prudente e imparcial sin ingresar en planos de la
personalidad humana (privacy) que no se encuentran cubiertos en los derechos
civiles antes mencionados. En un orden democrtico de Derecho, el ejercicio
de las libertades fundamentales ha de ejercerse con el mximo de prudencia y
razonabilidad, a fin de no desbordar el plano de legitimidad que se desprende de
nuestra Ley Fundamental.

Segn la posicin adoptada en el presente trabajo, el derecho a la informa-


cin, constituye el ejercicio legtimo de un derecho, que en materia penal se
encuentra contemplado en el inciso 8 del artculo 10 de nuestro ordenamiento
punitivo, siempre que se cumpla con los presupuestos objetivos y subjetivos que
deben aparecer de forma concurrente, los que debern ser analizados por el juz-
gador en el caso concreto.

El precepto autoritativo (causa de justificacin) precitado, solo ha de ser


reputado como tal, cuando el informador haya actuado de forma diligente y res-
ponsable, habiendo efectuado una investigacin diligente y lo suficientemente
depurada para poder alcanzar la verdad subjetiva del hecho que propala al p-
blico televidente, en este caso; en otras palabras, lo que ha de valorarse no es
la verdad en trminos absolutos de certeza cognitiva, sino la actitud del agente
con respecto a la verdad de los hechos. Es por ello, que en la legislacin compa-
rada46 as como en un pronunciamiento expreso de las Salas Penales Supremas
de nuestro pas, recado en un precedente de carcter vinculante, se ha hecho

46 As, el Cdigo Penal espaol de 1995.

247
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

alusin al denominado temerario desprecio a la verdad, cuando el periodista


lanza una noticia al pblico, sin haber cotejado el contenido veraz de la infor-
macin, sin haber contrastado sus fuentes de informacin.

Con lo antes dicho, nos referimos a una actuacin poco seria, negligente,
que denigra la labor del periodismo, pues nadie tiene el derecho de atribuir un
determinado hecho (delictivo o juicio ofensivo), sin haber realizado previamen-
te una labor de contraste de la veracidad de la informacin; dando lugar al abuso
de un derecho, tal como se desprende del artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil. Segn este principio fundamental de todo el ordenamiento jur-
dico, la actuacin de todo derecho subjetivo requiere de una ponderacin, de un
uso racional, cuando se produce una extralimitacin en su realizacin, es que
ingresamos al campo de la ilicitud, que en algunos supuestos puede ser constitu-
tivo de un delito contra el honor.

Desde la filosofa kantiana, se habl que el Derecho, es el uso de una li-


bertad que termina cuando empieza la libertad del prjimo. Una comunidad de
gentes, organizada jurdica y polticamente, determina incidencias concretas en
el uso de las libertades ciudadanas, entre estas, al respeto al contenido esencial
de los bienes jurdicos fundamentales de nuestros conciudadanos, conforme al
concepto de dignidad humana. El sentido de esa frmula, anota Vives Antn,
de raz kantiana, podra resumirse diciendo que el hombre ha de ser tratado
en la totalidad de sus relaciones como sujeto y no como objeto. Toda instru-
mentalizacin del sujeto de Derecho implica un ataque a la esencia misma de
la dignidad de la persona, que constituye el fundamento lgico y valorativo del
ordenamiento jurdico47.

Dicho lo anterior, ingresamos al llamado conflicto de bienes jurdicos,


que ha de resolverse desde un plano esencialmente constitucional, en cuanto a
la aplicacin del principio de jerarqua constitucional que en materia penal nos
conduce al mbito de las causas de justificacin, segn las variables de valora-
cin que son analizadas en el presente trabajo.

Los derechos fundamentales no solo significan la consagracin de libertades


formalmente reconocidas, sino ms bien la realizacin material de la personali-
dad humana, en cuanto concrecin en el mantenimiento de sus relaciones con el
resto de la colectividad y el Estado; de tal forma que el uso de dichas libertades,
conforme a lmites, viene guiada desde una doble perspectiva a saber: prime-
ro, como determinacin de un sistema normativamente reglado, en lo que a la

47 VIVES ANTN, Toms Salvador. Ob. cit., p. 1027.

248
HONOR Y BUENA REPUTACIN. PERSPECTIVA PENAL

legalidad refiere y, segundo, en la propia autoconduccin del individuo, segn


los valores ticos, vinculados a su autonoma intersubjetiva, que le viene dada
por su condicin ontolgica de persona.

Como pone de relieve Hberle, las normas jurdicas que frenan el abuso
de una libertad no deben ser vistas exclusivamente desde el punto de vista del
vnculo social y del inters de la comunidad, () sino que sirven justamente al
mantenimiento de la libertad. Indican al titular de los derechos el camino para
un correcto y sensato uso de la libertad. El individuo resulta reenviado al orde-
namiento de los valores ya existentes, el que corresponde tambin el supremo
inters personal del sujeto afectado48.

Con la presente investigacin dogmtica, pretendemos anclar en una reso-


lucin que pueda proponer un balance de los bienes jurdicos en conflicto, en el
sentido, de que la opcin por uno u otro, haya de valorarse en cada caso concre-
to, sin que ello implique restar la validez de dicho principio, pues como bien se
expone en materia constitucional, la preferencia por un principio no supone de
ningn modo, que el otro principio sea declarado invlido, en la medida que los
principios constituyen verdaderos mandatos de optimizacin.

La frmula dogmtica que se construye en el presente trabajo, deja de lado


aquella posicin que pretende sustraer al culpable del mbito de punicin, con
base en los denominados nimos subjetivos del injusto (animus injuriandi, difa-
mandi, etc.); postura terica-conceptual, que resulta abiertamente incompatible
con el orden de valores compaginados constitucionalmente, al vaciar de conte-
nido material al honor de las personas. Solucin dogmtica que no cuenta con
base constitucional, contraviniendo el principio de legalidad.

48 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Salig-


mann y Csar Landa. Comares, Granada, 2003, p. 63.

249
La tutela del derecho al
honor a travs del
derecho de rectificacin

lvaro R. Crdova Flores*

Sumario I. Cuestiones previas. II. Cuestin terminolgica. III. El derecho de recti-


ficacin en las constituciones peruanas. IV. Fijando algunos puntos sobre
el derecho de rectificacin. V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal. VI. Integracin de normas y la interpretacin pro homine de los dere-
chos fundamentales.

El derecho de rectificacin guarda en s la tutela de dos bienes jurdicos que


a menudo se contraponen: el honor y la libertad de informacin. Este aspecto ya
lo hace digno de discusin, aunque no sean comunes an no, por lo menos los
litigios en los que se discuta este derecho. Sin embargo, su importancia es tal
que aun los pocos casos que se presentan marcan un debate netamente constitu-
cional al interior de la sociedad. Y es bueno que la ciudadana discuta sobre la
Constitucin, que es nuestro marco comn, el documento que recoge nuestros
valores fundamentales de convivencia social.

Por todo ello resulta oportuno reflexionar sobre la configuracin y la utili-


dad del derecho de rectificacin. De hecho, se intentarn plantear algunas posi-
bles respuestas acerca de algunos cabos sueltos dejados por el debate.

As, estas opiniones y reflexiones apuntan a descifrar cul es el verdade-


ro alcance del derecho de rectificacin en el Per, esto es, de qu manera es
comprendido y de qu manera est planteado en la legislacin. Se analizar la
perspectiva constitucional, la aplicacin del derecho de rectificacin a partir de
un proceso de amparo y tambin cmo este derecho se ha utilizado como parte
de las reglas de conducta ordenadas por el Poder Judicial a consecuencia de un
proceso penal.

* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

251
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. Cuestiones previas

En los debates entorno al derecho de rectificacin pueden encontrarse dos


posiciones: de un lado, las crticas dirigidas contra este derecho son promovidas
y sostenidas por las empresas informativas. Frente a ello, otro sector de la opi-
nin pblica, acusando los constantes excesos de dichas empresas, argumenta
que el derecho de rectificacin permite proteger a quienes resultasen afectados
a travs de los medios de comunicacin, brindando de esta manera un pacfico
equilibrio, en la medida que permite acceder a la estructura discursiva del medio
de comunicacin a quienes no tienen la oportunidad de hacerlo.

Debe procurarse definir los puntos sobre los que recaen o se materializa este
debate. Tales controversias suponen, sin lugar a dudas, enfrentamientos no solo
sobre aspectos tcnicos sino principalmente ideolgicos, ya que recaen sobre las
valoraciones de la libertad de expresin, libertad de informacin y el control y
fiscalizacin de los medios de comunicacin, de un lado, y del respeto al dere-
cho al honor, de otro. Por ello, a modo de introduccin, se revisarn los tpicos
ms representativos a nivel nacional y comparado. Algunos de los puntos ya han
encontrado una solucin legal o jurisprudencial mientras que otros an no han
sido abordados de manera profunda por la doctrina o la jurisprudencia.

a) Constitucionalidad del derecho de rectificacin. Uno de los primeros y


ms intensos debates surgidos fue el referido a la constitucionalidad de este
derecho. Dicho de manera ms precisa, este debate consisti en determinar
si tal derecho era compatible con las libertades informativas y el derecho de
propiedad de los medios de comunicacin. En esta controversia promovi-
da de forma muy agresiva por las empresas informativas se puntualiz que
admitir que se les diga a los medios qu publicar equivala a decirles qu no
publicar, afectndose con ello su autonoma, adems de fomentar la auto-
censura1. En los Estados Unidos el debate dio lugar a que la Corte Suprema
se pronuncie en dos oportunidades2, resolviendo finalmente que tal figura

1 Dicha posicin es asumida y defendida por; BADENI, Gregorio. El derecho de rplica. En: Enciclo-
pedia Jurdica OMEBA. Apndice Tomo V, Driskill, Buenos Aires, 1986, p. 173. Una ampliacin de tal
anlisis puede ser apreciado en su obra Tratado de Derecho Constitucional. Primera edicin, Tomo I,
La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 525-527.
2 En el caso Red Lion Broadcasting v. FCC (1969) la Corte entendi que era perfectamente constitu-
cional la aplicacin de la fairness doctrine figura similar al derecho de respuesta en el mbito de los
medios de comunicacin que utilizasen el espectro radioelctrico. Con ello la Corte no solo defina un
conflicto constitucional sino que tomaba posicin respecto la libertad de expresin. Esta concepcin, no
obstante, fue morigerada ms tarde en el caso Miami Herald v. Tornillo (1974) en donde comprendi
que el rigth of reply del Estado de Florida, que facultaba a los candidatos a puestos polticos que
soliciten la publicacin de su respuesta frente a las crticas vertidas en los medios de prensa escritos,

252
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

jurdica afectaba a las empresas informativas, precisamente al generarse un


efecto de desaliento (chilling effect) de las libertades informativas, lo que
implicaba un empobrecimiento en el flujo de informacin hacia la opinin
pblica, adems de una intromisin en la autonoma de los medios para con
la seleccin de los temas y materiales a tratarse.
En el contexto latinoamericano, en cambio, gracias al reconocimiento por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) del derecho de
rectificacin como derecho humano, este debate ha dejado de ser relevante,
quedando el derecho de rectificacin constitucionalizado en casi todas las
constituciones de Amrica Latina.
b) Operatividad del derecho de rectificacin. El reconocimiento de la CADH
origin otra problemtica en los Estados parte del tratado, pues, a decir de
algunos, la ausencia de regulacin de este derecho en el ordenamiento do-
mstico generaba su ineficacia. Y es que si bien el artculo 14 de la CADH
reconoca este derecho, no regulaba aspectos referidos a los plazos, formali-
dades o elementos indispensables para poder viabilizarlo. Esta problemtica
se concretiz en dos casos que resultan emblemticos; i) la Opinin Con-
sultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) OC-7/86,
del 29 de agosto de 1986, planteada por el Estado de Costa Rica y; ii) la
jurisprudencia de la Corte Suprema argentina.
i) En este caso la Corte infiri que se le estaba preguntando, en primer
lugar, sobre la interpretacin del artculo 14.1. de la CADH, a la luz del
artculo 1.1. de la misma convencin. En segundo lugar, comprenda
qu se preguntaba acerca de las obligaciones de Costa Rica y si las
haba a partir del artculo 2 de la CADH. Por ltimo, si es que las me-
didas legales necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin,
deban ser reguladas por leyes en sentido formal o material. La Corte
opin que el artculo 14 era exigible de conformidad con el artculo 1.1
de la CADH, que cuando no pueda hacerse efectivo el artculo 14 en el

contravena la primera enmienda de su Constitucin. Es interesante anotar que iniciada la poltica de


desregulacin en los aos ochenta durante la administracin del presidente Reagan, la Federal Commu-
nications Commission (FCC), organismo estatal encargado de asignar frecuencias y regular la radio-
difusin en concordancia con el inters pblico, revoca el criterio establecido en Red Lion Broad-
casting v. FCC al declara la inconstitucionalidad de la fairness doctrine, la que desde entonces no ha
vuelto a reconocerse en el ordenamiento estadounidense, a pesar de algunos intentos legislativos y que
de cuando en vez algunas voces levantan el debate. Un excelente anlisis de la materia en; FISS, Owen
M. La irona de la libertad de expresin. Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 71-104. De igual forma, revisar
RIVERA, Julio Cesar (h). La constitucionalidad del derecho de rectificacin o respuesta. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2004.

253
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ordenamiento jurdico interno, el Estado debe, de acuerdo al artculo 2


de la CADH, adoptar las medidas legislativas necesarias y que la pala-
bra ley consignada en el artculo 14, deba comprenderse como ley for-
mal, siempre que al momento de regular dicho derecho no se restrinjan
otros derechos reconocidos en la CADH3.
ii) En Argentina el derecho de rectificacin ha recibido mucha atencin por
parte de la doctrina. Ello, en parte, por los pronunciamientos judiciales
sobre la materia. Nos centraremos ahora en la jurisprudencia de la Corte
Suprema anterior a 1992, en donde los casos Snchez Abelenda, Ral
c Ediciones La Urraca S.A. y otro, s/recurso de hecho y Ekmekdjian,
Miguel Angel A. C. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo establecieron
que el artculo 14 de la CADH no era operativo, requirindose una ley
que lo reglamente a fin de hacerlo eficaz. Vale precisar, en todo caso,
que a partir de 1992, la Corte, con una nueva composicin, vari ra-
dicalmente esta posicin, aplicando directamente el artculo 14 de la
CADH, posicin que fue consolidada con otro pronunciamiento similar
en 19984.
En lo concerniente a nuestro ordenamiento, la operatividad no estuvo
relacionada al artculo 14 de la CADH, sino ms bien respecto al propio
artculo 2.5 de la Constitucin de 1979, que recoga el derecho de rectifica-
cin. Como lo seal Perla Anaya, al no haberse regulado las reglas bsicas
del derecho de rectificacin, se cay en un vaco que traa como consecuen-
cia la imposibilidad prctica de la poblacin para ejercer el derecho de
rectificacin5. Esta inercia legislativa termin varios aos despus, cuando
ya se encontraba vigente la Constitucin de 1993 y en medio de una coyun-
tura poltica complicada, por decir lo menos6.

3 Importa sealar que dicha opinin tuvo una serie de votos particulares que resultan de mucho inters.
Llama la atencin, por ejemplo, el sugerente texto del juez Piza Escalante, que, a nuestro parecer, de
manera muy depurada realiza una mejor interpretacin de las preguntas planteadas por el Estado costa-
rricense. Comprende que las preguntas planteadas se encontraban dirigidas a saber si es que el derecho
de rectificacin es un derecho a de carcter autnomo, exigible per se como derecho de la Conven-
cin o si se trata de un derecho necesitado en s mismo de esa regulacin, sin la cual no sera exigible
internacionalmente. Por su parte, en su opinin separada el juez Gros Espiell medita sobre aspectos
materiales del derecho de rectificacin, que en atencin a las preguntas planteadas por el Estado parte,
nada tenan que ver para la solucin del cuestionamiento realizado.
4 La sentencia del caso Ekmekdjian c. Sofovich revoc la jurisprudencia de las sentencias referidas,
posicin que fue consolidada en la sentencia del caso Petric, Domagoj Antonio c. diario Pgina 12.
5 PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin: defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro N 2, Lima 1987, pp. 51-62.
6 El debate sobre la norma regulatoria se dio un da despus de la liberacin de los rehenes tomados por
el MRTA en la residencia del embajador japons.

254
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

c) Alcances del objeto del derecho de rectificacin. Si bien es claro que este
derecho procede frente a inexactitudes publicadas en medios de comuni-
cacin, se ha planteado la posibilidad de que proceda contra ilustraciones
fotogrficas trucadas o inclusive contra caricaturas. La posibilidad de co-
municacin son bastante amplias, por lo que, en efecto, cabra analizar las
posibilidades de este derecho frente a tales circunstancias7.
d) Cabe el derecho de rectificacin contra opiniones? Lo nuclear de este
debate se remite a determinar si es que resulta factible invocar este dere-
cho contra opiniones agraviantes o solo cabe hacerlo contra informaciones
inexactas. En realidad, el debate debera centrarse en dilucidar si es que a
partir del artculo 2.7, in fine de la Constitucin y el 14 de la CADH, est re-
conocido en nuestro ordenamiento jurdico el llamado derecho de respuesta
o rplica. Al respecto, la doctrina mayoritaria se ha decantado por negar tal
hiptesis. La propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos entien-
de que lo contemplado en el artculo pertinente de la CADH se circunscribe
a definir un derecho de rectificacin, dirigido nicamente contra informa-
ciones inexactas8. No obstante, existen slidos argumentos a partir de los
cuales es posible arribar a conclusiones diferentes9, esto es, aceptar la hip-
tesis de la vigencia del derecho de respuesta en nuestro ordenamiento.
e) Sobre la configuracin del derecho de rectificacin: entre el artculo 2.7
de la Constitucin y el artculo 14 de la CADH. Esta arista de la proble-
mtica del derecho de rectificacin no haba sido tocada con anterioridad

7 Al respecto podra citarse el caso del reportaje Las chicas A1 del SIN publicado en Caretas N 1782,
del 24 de julio de 2003, en cuya portada figuraba la foto de la instructora de aerbicos Rosario Barragn
junto al subttulo CHICA$ A1. En el interior de la publicacin se hacan una serie de referencias que
la vinculaban a Vladimiro Montesinos y al servicio de damas de compaa. Frente a ello, la aludida,
present una carta de rectificacin haciendo notar supuestas inexactitudes del informe publicado, so-
licitando la rectificacin en las mismas proporciones de cobertura, portada y pginas centrales. En la
edicin siguiente (Caretas, N 1783, del 1 de agosto de 2003), se mostraba en la portada la imagen de
la aludida junto al siguiente titular; Ms sobre Charo. Al interior de la revista se publicaba la carta
rectificatoria y la versin de la revista sobre tales hechos.
8 En lo que ha dicha problemtica respecta, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Co-
mIDH) ha planteado en el Informe N 92/03 (Elas Santana y otros) del 23 de octubre de 2003, que el
artculo 14 de la CADH, es una accin que se ejerce nicamente con relacin informacin de carcter
fctica y no con relacin a comentarios de opinin (fundamento 72). Entiende por su parte, que la in-
clusin de la palabra concepto, incluida en la versin preliminar del artculo 14, podra interpretarse
como el existente en el presente lenguaje del artculo 14(1) ideas, versin en ingls. Es interesante
conocer la posicin de la Comisin, que a pesar de no ser un ente jurisdiccional no siendo sus informes
vinculantes aportan una idea de lo que podra comprender la CIDH.
9 Si bien es claro que la rectificacin solo puede ser realizada respecto de hechos o versiones, nuestro
planteamiento es el siguiente; tanto la redaccin del artculo 2.7 de la Constitucin como el 14 de la
CADH dejan abierta la puerta para interpretaciones que contemplen el derecho de rplica, el que est
diseado para contestar opiniones agraviantes.

255
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

por la doctrina. Es la STC Exp. N 03362-2004-AA/TC la que plantea el


tema por primera vez en nuestro medio. El asunto gira entorno a la configu-
racin de este derecho, siendo que las disposiciones aludidas las compren-
den de manera distinta. En efecto, de un lado la Constitucin establece que
el medio de comunicacin debe rectificarse, mientras que la CADH estable-
ce que es la persona afectada la que tiene derecho a efectuar su rectificacin
en el rgano de difusin. La diferencia que aparentemente es sutil, implica
cambios importantes en la manera en que se entiende este derecho.

II. Cuestin terminolgica

Resulta comn caer en confusiones terminolgicas que afecten el contenido


del derecho de rectificacin. Ello ocurre debido a que existen figuras muy simi-
lares o que con igual denominacin contienen conceptos distintos a los que el
constituyente de 1993 pretenda reconocer. No es necesario ahora extendernos
sobre todas las variantes o trminos existentes ya que en nuestro ordenamien-
to jurdico tan solo se hace referencia a los conceptos de rectificacin y al de
respuesta10.

El presente artculo, parte de la siguiente premisa; que el derecho de recti-


ficacin se aplica solo en casos en que la persona afectada estime que la versin
informativa publicitada sea inexacta. Con ello dejo de lado en estos comentarios
al llamado derecho de rplica o de respuesta, aquel que se interpone ante opi-
niones o juicios de valor agraviantes. El motivo por el cual centro el tema solo
en el derecho de rectificacin es porque, como ya se observ, al respecto no
existe duda alguna sobre su reconocimiento legal o sobre su constitucionalidad,
a diferencia de lo que ocurre con el derecho de respuesta, debate que merece un
estudio aparte, debido a su complejidad.

Pero antes de presentar las reflexiones sobre el derecho de rectificacin,


debe plantearse brevemente cmo se encuentra configurado el derecho de rec-
tificacin en nuestro ordenamiento. Debe tenerse presente que este tipo de pu-
blicitaciones compulsivas de proteccin, como lo es el derecho de rectificacin,
tiene en el Per una tradicin que se inicia en el siglo XIX. De acuerdo con
Perla Anaya, mediante el decreto ley del 28 de febrero de 1880 se (...) regula

10 En doctrina y legislacin comparada pueden apreciarse trminos como el de explicacin, aclaracin


rectificacin y declaracin, respuesta y esclarecimiento, correccin o refutacin, respuesta rectificativa
y rplica rectificativa. La precisin sobre las legislaciones y los trminos utilizados pueden verse en:
BALLESTER. Derecho de Respuesta. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 34. Sobre los trminos recogidos
en nuestro Derecho, cabe recordar el art. 2.7 in fine de la Constitucin y el art. 14.1 de la CADH.

256
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

por primera vez con tanto detalle la defensa gratuita concedida a las personas
agraviadas por la prensa para emplear el mismo medio de comunicacin11. Con
esta norma se pretenda que toda persona vctima de la difamacin, de la invec-
tiva o del ridculo, afectada en su reputacin por la prensa, tenga el derecho
para vindicarse, a ocupar gratis en el peridico en que se le ofendi, el doble del
espacio en que se insert el artculo, mediante el cual se puso su honra en tela
de juicio. La existencia de la norma, y la poca en que se dio, nos lleva pensar
lo relevante que era la tutela del honor. Y es que la preocupacin de la tutela del
honor siempre gener creativas formas de subsanar o indemnizar su lesin. Ello
en algunas ocasiones en desmedro de las libertades informativas.

En todo caso, sin nimo de hacer un recorrido histrico detallado de las


publicitaciones compulsivas de proteccin, se pasar directamente a desarrollar
brevemente cmo estaba regulado el derecho de rectificacin en la Constitucin
de 1979, para luego entrar a analizar su regulacin en la Constitucin de 1993,
as como en las normas infraconstitucionales.

III. El derecho de rectificacin en las constituciones peruanas

a) La Constitucin de 1979
Con la Constitucin de 1979 por primera vez se constitucionaliz el dere-
cho de rectificacin en nuestro pas12, en donde el artculo 2, inciso 5 reconoci;

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:


5.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agra-
viada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicacin
social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin perjuicio de la
responsabilidad de ley (resaltado agregado).
El artculo no fue precedido de un gran debate constitucional, tal como ocu-
rri con los artculos referidos a las libertades informativas (libertad de expre-
sin, opinin, informacin y difusin). Es por ello que no es sencillo acceder
a las razones por las cuales el constituyente decidi incorporar este derecho a
nivel constitucional o el alcance que se le pretenda dar a esta disposicin, salvo

11 PERLA ANAYA. La prensa, la gente y los gobiernos. Tercera edicin, Universidad de Lima-Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 1997, p. 84.
12 Anteriormente este derecho, o manifestaciones similares a este, haban sido recogidas por normas de
rango legal. Vase el ya referido Decreto Ley del 28 de febrero de 1880, las leyes Ns 9034, 10309 y
16851, as como los decretos leyes Ns 18075, 20680 y 22244.

257
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

presumir que quiz se continu con el impulso que el gobierno militar le haba
dado a este derecho. Y es que durante el rgimen militar se dieron 3 decretos
leyes que regularon el derecho de rectificacin. En todo caso, si bien hubiese
sido interesante conocer las intenciones de los constituyentes, estas no resultan
determinantes en lo que se refiere a la aplicacin de la norma y la interpretacin
que se haga de la clausula constitucional.

En lo que respecta a la redaccin propuesta estimo que no es la ms ade-


cuada, puesto que termina por ser poco clara. En efecto, el artculo seala que
toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor
por publicaciones puede invocar el derecho de rectificacin. Obsrvese la o
(conjuncin disyuntiva13) que existe entre los trminos afirmaciones inexactas
y agraviada en su honor. De acuerdo a lo anterior, la persona afectada, poda
invocar este derecho por dos causales:

I. Cuando sea afectada por una afirmacin inexacta o;


II. Cuando la persona sea agraviada en su honor14.
Entonces, si es que por afirmaciones inexactas se haca referencia a ver-
siones informativas inexactas ello con el nimo de ser consecuentes con el
espritu del derecho de rectificacin ms que por el verdadero significado del
trmino afirmacin no hay duda de que estbamos ante un derecho de rectifi-
cacin cuyo objeto era cuestionar versiones inexactas sobre hechos15. La segun-
da causal en cambio, hace complejo el panorama ya que al hablar de agravios
al honor de manera separada de las afirmaciones inexactas se comprende
que tales agravios pudieron haber sido producidos por opiniones vejatorias, ya
que los agravios al honor se ocasionan de diversas formas y no solo mediante

13 Cabra recordar aqu lo dicho por Nino: Por ejemplo, la conectiva o es ambigua, puesto que a veces se
la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que el enunciado es verdade-
ro solo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una
disyuncin incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan alguna de las alternativas
como si se dan todas ellas). Si se dice: se permite viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano,
un viajero podra dudar si se puede viajar con ambas cosas o solo con una de ellas. NINO, Carlos
Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 262.
14 Doctrina nacional ha dado cuenta de estas dos hiptesis, no obstante, respecto la segunda establece:
Ntese que el agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. BER-
NALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: anlisis comparado. 5ta ed. Lima, Cide-
la, 1999, p. 132. Evidentemente, el derecho de rectificacin no procede contra actos que son admitidos
como verdaderos por los involucrados, a pesar de que se est vulnerando la intimidad. El derecho de
rectificacin no es el mecanismo adecuado para tutelar el derecho a la intimidad.
15 Sin embargo, insistimos en que la palabra afirmaciones puede ser utilizada para expresar cuestiones
objetivas y cuestiones subjetivas. Es por ello que se puede hablar afirmaciones sobre hechos y de afir-
maciones subjetivas.

258
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

afirmaciones inexactas (o versiones inexactas). Doctrina de la poca indica-


ba, comentaba lo siguiente:

El enunciado constitucional se refiere, por otro lado, a los motivos para


ejercer el derecho de rectificacin. Seala, por un lado la inexactitud de
las afirmaciones publicadas, es decir, la falsedad, la falta de concordancia
entre la realidad y lo que se escribe. Y, por otro lado, el agravio mismo que
puede ocasionarse, incluso, mediante afirmaciones ciertas y comprobadas;
pero que, perteneciendo al mbito ntimo de la persona, no tienen por qu
divulgarse. Tambin en este aspecto, el enunciado constitucional recoge el
tratamiento legislativo anterior16.
Si bien el derecho de rectificacin estaba inserto en el mismo inciso que
el derecho a la intimidad personal y familiar, debe enfatizarse que el derecho
de rectificacin no resulta el instrumento idneo para tutelar la intimidad de las
personas. No puede rectificarse lo que no se alega inexacto. As, la informacin
publicitada relativa a la enfermedad de una persona no puede ser rectificada
corregida si es que la versin periodstica es verdadera. En tales casos, una
demanda de indemnizacin por daos y perjuicios sera la opcin ms adecuada.

En suma, la redaccin y la ubicacin del derecho ponen en evidencia que el


constituyente no tena una idea clara de la concepcin del derecho de rectifica-
cin, debiendo suplir tal ambigedad la norma infraconstitucional.

b) El artculo 2.7. de la Constitucin de 1993


La Constitucin de 1993 trajo una serie de modificaciones en lo que al de-
recho de rectificacin respecta. El enunciado vigente estipula lo siguiente;

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier


medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en
forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabili-
dades de ley (resaltado agregado).
Las causales que activan el derecho de rectificacin no han sufrido mayor
modificacin. Solo se adicionaron los elementos de proporcionalidad en la recti-
ficacin e inmediatez de la publicacin de la carta rectificatoria. Se trat con ello
de dotar al derecho bajo anlisis de ms herramientas que lo hagan ms efecti-
vo, ya que se dejaba un margen bastante amplio para que el medio publicitara
la rectificacin, lo que en muchas ocasiones haba servido para que se termine

16 PERLA ANAYA, Jos. El derecho de rectificacin; defensa constitucional sin regulacin civil.
En: Revista del Foro. N 2, Lima, 1987, p. 58.

259
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

desnaturalizando la finalidad del derecho. En efecto, poda ocurrir que la versin


inexacta haya sido publicada en la portada pero la rectificacin sea realizada en
la ltima pgina de la revista o diario, o en la parte final el programa de televi-
sin o de radio.
De igual modo, se continu con la gratuidad de la publicacin rectificato-
ria, aspecto que resulta interesante debido a que contrasta con el artculo 14 del
CADH que no establece la gratuidad de ello.
No obstante, el mayor cambio se aprecia en la estructura del derecho. En la
Constitucin de 1993 ya no es la persona quien rectifica al medio de comunica-
cin, sino es el medio de comunicacin el que se rectifica. La modificacin es
importante porque vara el esquema del derecho de rectificacin. Pero, a qu se
debe este cambio de modelo? Acaso el constituyente de 1993 entendi que esta
configuracin del derecho de rectificacin atenda y se prestaba de mejor manera
a resolver los conflictos que podan plantearse sobre la base del conflicto entre
libertades informativas y el derecho al honor, identidad o algn legtimo inte-
rs? Por cierto, el debate en el Congreso Constituyente Democrtico (CCD) se
plante con base en el articulado de la Constitucin de 1979, no encontrndose
en ningn momento del debate intencin de modificar este aspecto. Es ms, la
redaccin aprobada por el constituyente no es la que figura en la Constitucin.
En realidad, se tratara de una modificacin insertada por la Academia Peruana
de la Lengua que no fue detectada por la Comisin de Redaccin del CCD (en-
cargada de corregir estos aspectos)17, lo que nos deja ante un panorama descon-
certante en cuanto a la manera de interpretar esta disposicin constitucional; es
por ello que en este artculo se pretende plantear una interpretacin coherente
con el resto de valores constitucionales y con la esencia y tradicin del alcance
del derecho de rectificacin.
c) Normativa infraconstitucional
En lo que se refiere a la norma infraconstitucional es de recordarse que en
1997 se debatieron en el Parlamento normas que regularon el derecho de recti-
ficacin. En primer lugar, la Ley N 26775, de efmera duracin, introdujo as-
pectos novedosos, como un consejo de prensa que resolvera las peticiones de
rectificacin en instancia previa a la va judicial. Sin embargo, bajo el contexto

17 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993: Lectura y comenta-
rio. Piedul, Lima, 1994, p. 28. La hiptesis propuesta por los autores tendra sentido ya que no se explica
la consecuencia mencionada. En todo caso, en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin
del 5 de abril de 2002 y en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de julio del 2002 se plantea
un retorno a la redaccin concebida en la Constitucin de 1979, en donde la rectificacin es efectuada
por la persona afectada.

260
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

vivido en aquellos tiempos la norma fue severamente cuestionada por los me-
dios de comunicacin que planteaban como alternativa que el mecanismo para
el funcionamiento se base en la autorregulacin. De igual manera se criticaba
la creacin de un comit que resolviera en instancia previa a la jurisdiccional
las solicitudes de rectificacin18. Ello provoc que la norma fuera derogada tres
meses despus, al promulgarse la Ley N 26847, que recoga, en buena medida,
los cuestionamientos esbozados.

La norma trajo precisiones importantes, por ejemplo, se estableci el plazo


dentro del cual la persona puede solicitar la rectificacin de la versin informa-
tiva (15 das naturales posteriores a la publicitacin). Se estableci, adems, el
plazo dentro del cual el medio debe que efectuar la rectificacin (7 das siguien-
tes a recibida la solicitud), as como la posibilidad de que, en los medios no es-
critos, la rectificacin sea emitida a la misma hora en que se difundi la versin
informativa materia de la rectificacin. Se establecieron una serie de causales
por las que el medio puede rechazar la insercin de la rectificacin, resaltando
entre ellas, por ejemplo, cuando se pretenda rectificar juicios de valor u opinio-
nes o cuando la rectificacin sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas
costumbres, cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.

Deseo remarcar ahora la autonoma que guarda la pretensin del derecho de


rectificacin frente a la posible demanda de daos y perjuicios que pueda inter-
ponerse si es que el afectado lo estima pertinente. Este ltimo aspecto es carac-
terstico del derecho de rectificacin, pero al mismo tiempo es el que mayores
retos genera, como lo veremos ms adelante. Dicha autonoma es aceptada por
la casi totalidad de los doctrinarios y cuya principal manifestacin es que no se
debe confundir la responsabilidad civil por daos al honor o las sanciones pena-
les por vulnerar el honor con la obligacin de rectificar una versin informativa
inexacta. La consecuencia prctica de ello es que puede solicitarse la rectifica-
cin y no obstante ello interponer una querella o una demanda civil por daos y
perjuicios. Inclusive es probable que el medio se haya rectificado, lo que no lo
exime de asumir la responsabilidad, sea esta civil o penal.

IV. Fijando algunos puntos sobre el derecho de rectificacin

Habiendo revisado la normativa principal sobre el derecho de rectificacin,


es pertinente efectuar un breve anlisis sobre esta. Los puntos que pretendo

18 MONTOYA CHAVEZ, Victorhugo y NEYRA SNCHEZ, Alejandro. Con miedo al medio. Reflexio-
nes sobre la reciente Ley de rectificacin. En: Ius et veritas. N 15, Lima, noviembre de 1997, p. 145.

261
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

resaltar en esta seccin estn referidos a la configuracin que debe tener el


derecho de rectificacin en nuestro medio, revisar, por ejemplo, la diferencia
existente entre cmo se establece este derecho en nuestra Constitucin y en la
CADH. Ya se adelant algo al respecto, y ahora se pasar a revisar con ms
detalle tal debate.

a) Derecho de rectificacin objetivo


En la Constitucin se establece el derecho a que el medio de comunicacin
se rectifique. Para lograr ello lo lgico es que se haya demostrado la falsedad de
la versin informativa, y es que no puede obligrsele al medio de comunicacin
a que se rectifique, a corregirse si es que no se le demuestra que efectivamente
se acredita el error. Es decir, tal como lo propone el artculo 2.7 de la Consti-
tucin, expuesto lo errneo de la versin vertida, el medio tendra que asumir
una nueva posicin sobre los hechos, a la luz de la informacin entregada por
la persona afectada u otros datos revisados por el propio medio. As, se con-
figura lo que puede ser denominado, derecho de rectificacin objetivo, ya que
implica el haberse alcanzado la incontrovertible verdad que impedira al medio
mantener su posicin. De tal forma, es el medio el que se rectificara y publici-
tara una nueva versin ajustada a los hechos, retractndose de lo anteriormente
sostenido.

b) Derecho de rectificacin subjetivo


De otro lado, de la lectura del artculo 14 de la CADH se puede inferir una
solucin diferente. Bajo este artculo no se tratara de exponer una nica verdad
cuya aceptacin devendra en obligatoria para el medio de comunicacin. Se tra-
tara ms bien de plasmar el contraste de dos versiones sobre un mismo hecho.
De un lado, la versin de quien se siente afectado por una supuesta inexactitud
del medio de comunicacin y de otro la versin de dicho medio, que la entiende
correcta y protegida bajo la libertad de informacin.

Existen, pues, dos versiones, sin que pueda destacarse la certeza de una u
otra. Esta perspectiva da lugar a lo que puede llamarse derecho de rectificacin
subjetivo, ya que en realidad nos encontramos antes una contraexposicin de
versiones. La obligacin en este caso consiste en que el medio de comunicacin,
sin variar de posicin (que entiende correcta), tenga que publicitar tambin la
versin del sujeto activo del derecho de rectificacin.

En ambos supuestos se aprecia la finalidad de correccin perseguida; lo que


vara, sin embargo, son los sujetos que rectifican. Si bien el sujeto activo de este
derecho ser la persona que alega la inexactitud de la versin y el sujeto pasivo,

262
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

el medio de comunicacin, existe diferencia en la manera como el sujeto pasivo


asume la obligacin. En el derecho de rectificacin objetivo ser el medio de co-
municacin el obligado a rectificase, esto es, a variar su posicin. Mientras que
con el derecho de rectificacin subjetivo quien rectifica es el sujeto activo, sien-
do deber del sujeto pasivo publicar la carta rectificatoria. Ntese pues que ambas
propuestas tutelaran valores distintos: de un lado se procurar el descubrimien-
to de la verdad fctica, mientras que de otro lado lo que se pretender alcanzar
ser una verdad dialctica en donde sea la opinin pblica la que decida a qu
versin darle mayor credibilidad, optimizndose con ello el valor pluralidad.

A quienes les pueda parecer raro este llamado derecho de rectificacin sub-
jetiva debo advertir que es una prctica comn en varios medios de comuni-
cacin. Ya cit en la nota a pie de pgina 7 el caso del reportaje publicado en
Caretas sobre Las chicas A1 del SIN, en el que el medio publica la carta recti-
ficatoria de la afectada sin modificar su posicin en torno de la noticia, afirman-
do bsicamente lo confiable de sus fuentes. Otro caso interesante es el referido
al anuncio realizado en la parte baja de la portada de El Comercio el 11 de julio
de 2003. Dicho anuncio se titulaba: Botica venda muestras mdicas, en el se
informaba que dicho diario fue testigo de que [en la botica regional de Ica] se
exhiban para venta al pblico muestras de medicinas cuya venta est prohibi-
da por ley. Al da siguiente, en la pgina A-12 del mismo medio se public la
nota que llevaba por ttulo Afirman que medicinas iban a reglarse, en donde el
presidente de la regin Ica, explica que no haba existido intencin de vender el
lote de muestras y que por error tales medicamentos haban sido colocados en el
escaparate. Si bien no se sabe si es que el afectado present una carta rectifica-
toria, lo cierto es que el medio cumpli con presentar, pasado un da, la versin
del afectado por la informacin. Como se aprecia el medio no rectific la ver-
sin informativa en la que se afirmaba que la botica venda muestras mdicas,
solo cumpli con publicar la versin del presidente de la regin Ica, dejando a la
ciudadana la oportunidad de elegir cul de las dos versiones le eran ms atendi-
bles. As, lo que pretendo demostrar con esto es que no es poco comn que los
medios publiquen versiones informativas que difieren con su versin.

Estas son las formas como se estaran interpretando los alcances del de-
recho de rectificacin en nuestro medio. No obstante, para lograr su aplicacin,
los jueces han desarrollado tambin una variedad de criterios, los que estn di-
rectamente vinculados a la comprensin que se tenga del derecho de rectifica-
cin. As, como podremos observar ms adelante, se ha llegado a aplicar el test
de veracidad (real malicia o actual malice) as como un test de comprobacin de
la inexactitud en casos relativos al derecho de rectificacin, cuestiones que sern
analizadas a continuacin.

263
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

V. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Desde un principio se observa la clara tendencia del Tribunal Constitucio-


nal (TC) de comprender el artculo 2.7 de la Constitucin (segundo prrafo) de
forma literal y aislada. En la STC Exp. N 1004-1999-AA/TC se recoge tal cual
lo expona la Norma Fundamental, la figura del derecho de rectificacin obje-
tivo. Un detalle que no debe dejar de observarse es la sustitucin que realiza el
Tribunal, sin argumentacin mediante, de la palabra afirmaciones por infor-
maciones (fundamento 3). Ello, sin embargo, encuentra su explicacin como
consecuencia de una interpretacin parcial del artculo 14 de la CADH, que s se
refiere a informaciones inexacta.

De otro lado, es de precisar que el TC dispuso en un primer momento que


la finalidad del derecho de rectificacin era;

(...) a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin p-


blica libre, el de corregir informaciones no veraces o que hayan sido for-
muladas como consecuencia de no observarse una conducta razonable-
mente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser
objeto de informacin y que, de ese modo, afecten derechos subjetivos
constitucionales19 (resaltado agregado).
Claramente se observa que es la ausencia de veracidad lo que finalmente
activar el derecho de rectificacin. Dicho de otro modo, no se pretender, en
principio, alcanzar una verdad objetiva, sino detectar si es que el medio de co-
municacin actu diligentemente. El apego del TC a la doctrina de la real ma-
licia (o actual malice20) es interesante, sin embargo, plantea algunos problemas.
Esta doctrina es utilizada como herramienta para resolver los conflictos entre el
derecho a la informacin y el honor en donde el afectado es una persona pbli-
ca. Usualmente aplicada en los procesos de daos y perjuicios (e inclusive en
las querellas), el demandante tendr que probar que el medio de comunicacin
actu con malicia o negligencia al momento de difundir cierta informacin. Solo

19 STC Exp. N 1308-1999-AA/TC, fundamento 4. De igual manera se aprecia tal criterio en la STC Exp.
N 0829-1998-AA/TC, fundamento 5.a. No obstante, en el primero de los casos indicados, el TC no
analiza la veracidad de los hechos publicados sino que entra a analizar si es que lo alegado por el medio
de comunicacin era o no verdad. Es decir, realiza un examen sobre lo ocurrido en la realidad, contra-
diciendo la postura asumida.
20 Actual malice: publication of a statement with knowledge of falsity or reckless disregard as to truth
or falsity. Masson v. New Yorker Magazzine,Inc. 501 U.S. 469 (1991). Esta doctrina pretende dar
mayor margen de libertad al medio de comunicacin, por cuanto permite evitar la sancin civil o pe-
nal a pesar de haber vertido versiones inexactas, si es que se prueba el actuar diligente del medio de
comunicacin.

264
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

si se cumple tal condicin el medio de comunicacin puede ser encontrado cul-


pable y pasible de exigrsele el pago de una indemnizacin. De lo contrario, si
la empresa informativa acredita haber actuado diligentemente en la elaboracin
de la nota informativa, se comprendera que no habra incurrido en responsabili-
dad puesto que lo hizo en virtud del derecho a la informacin, a pesar de que la
versin publicada adolezca de inexactitudes. Por consiguiente, de acuerdo a la
lgica de la sentencia, debera entenderse lo siguiente: si el medio de comuni-
cacin no actu diligentemente, este tendra que rectificarse, es decir, asumir la
posicin de quien rectifica y publicar tal versin objetiva de la realidad.

No obstante, que el TC utilice la doctrina de la real malicia en procesos en


donde se pretende tutelar el derecho de rectificacin21, plantea la interrogante de
comprender qu ocurrira si es que en un proceso de amparo se determina que
efectivamente la versin informativa fue publicitada negligentemente: cabra
que el afectado pueda invocar tal decisin a fin de que un juez civil declare la
estimacin de una demanda indemnizatoria? Qu mayor instrumento probato-
rio que una resolucin judicial en donde se compruebe que cierto medio actu
de forma negligente? Cierto es que en un proceso civil se analizarn ms cues-
tiones, pero lo nuclear ser comprobar el comportamiento del medio de comuni-
cacin, por lo que la interrogante resulta pertinente. Ms an cuando uno de los
elementos esenciales del derecho de rectificacin es la autonoma frente a otras
responsabilidades en las que se haya incurrido.

A partir de la STC Exp. N 03362-2004-AA/TC22, la situacin vari nota-


blemente, abandonndose el criterio de veracidad para determinar la estima-
cin o no de las pretensiones sobre el derecho de rectificacin. En cambio, se
opt por estimar las pretensiones sobre el derecho de rectificacin solo cuando
se comprobase la falsedad de la versin informativa. Con ello, el proceso de
amparo pasa a convertirse prcticamente en uno de conocimiento. Esta nueva
perspectiva entonces no toma en consideracin la diligencia o negligencia del
medio de comunicacin al emitir la informacin, se preocupa tan solo en detec-
tar la falsedad de la versin informativa.

Junto a lo antes dicho debe considerarse lo expuesto en el fundamento 7 en


donde se establece que la rectificacin aparece como una va para hacer valer

21 En mbito de la doctrina nacional varios autores comprenden que es de esta manera como debera com-
prenderse el derecho de rectificacin. Ver; DANS ORDEZ, Jorge. El derecho constitucional de
rectificacin. En: Revista de Estudios privados. N II, Lima, 1997, p. 9, y MALPARTIDA CASTILLO,
Vctor. Ob. cit., p. 183.
22 Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28 de septiembre de 2006.

265
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en


desmedro del honor de los dems. Y en el fundamento 8 agrega, Solo habr
rectificacin si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derecho informati-
vos. Finalmente, en el fundamento 14 b, indica Queda claro que para que exis-
ta rectificacin es irrelevante si existe o no diligencia; basta con comprobar que
la noticia propagada es falsa. As, el ejercicio del citado derecho se exhibe como
una excepcin a la regla de la diligencia debida exigida para la informacin.

Hemos de ser respetuosos con dichos fallos, pero no puede dejarse de plan-
tear un debate a partir de esta decisin. Con ella se impone una labor propia de
los procesos ordinarios al proceso de amparo, ya que se tendr que acreditar la
falsedad de la versin informativa. Si bien, por este lado, se salva la autonoma
del derecho de rectificacin, puesto que el juez ordinario sera el indicado en
determinar la legitimidad o no del ejercicio de la libertad de informacin reali-
zado por el medio de comunicacin (bajo el prisma del test de veracidad), queda
claro que la rapidez, propia del derecho rectificacin queda minimizada y condi-
cionada al debate que sobre los hechos tendr que realizarse. Un buen sector de
la doctrina, cuestiona este tipo de posturas. As lo concibe Rivera, en cuanto ha
indicado:

[S]i se entiende que el peticionante debe demostrar la falsedad o inexactitud


de la noticia, este deber recurrir a todos los medios de prueba a su alcance y
el proceso judicial puede extenderse por un tiempo significativo. De seguirse
esta postura, el derecho de rectificacin o respuesta debera encauzarse a tra-
vs de un proceso ordinario, con amplitud de medios de prueba23.
De igual manera, no puede argumentarse que el derecho de rectificacin
se activa frente a un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de informa-
cin, ya que en principio esto conllevara no solo la estimacin del derecho de
rectificacin sino tambin la sancin penal o civil, afectando la autonoma del
derecho de rectificacin. Es por ello que se amerita plantear alternativas a las
opciones asumidas a fin de plantear una configuracin del derecho de rec-
tificacin compatible con un desenvolvimiento funcional de sus elementos
configuradores.

23 RIVERA (h). Ob. cit., p. 77. Tal postura se remonta a lo expuesto por Eliel Ballester cuando adverta:
Lo que abre este derecho no es la culpa, sino el valor legitimante de la verdad: no de la verdad per-
feccionada, sino de los mtodos que la dialctica aconseja para investigarla. Por eso, su ejercicio no
depende de la falsedad del escrito al que se contesta, ni de la exactitud de la respuesta. La demostracin
de tales extremos interesara en accin penal o de daos y perjuicios, pero no para la efectividad de
la insercin (nfasis agregado). Contribucin a una ley sobre derecho de respuesta. En: Revista de
Jurisprudencia Argentina. 20 de agosto de 1965, Buenos Aires, p. 36.

266
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

VI. Integracin de normas y la interpretacin pro homine de los


derechos fundamentales

El panorama ofrecido motiva ensayar algunas respuestas con las que se


pueda explicar el contenido del derecho de rectificacin. Para ello se debe par-
tir de las normas que generan este derecho de rectificacin, esto es, el artculo
2.7. de la Constitucin y el 14 del CADH. Para ello debe tenerse presente algu-
nas reflexiones en torno a la cooperacin interpretativa que debe existir entre la
normativa constitucional y el mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En la STC Exp. N 02730-2006-AA/TC se expuso que la dinmica
entre los tribunales internos y los tribunales internacionales no era una de tipo
jerarquizada formalizada, sino una relacin de cooperacin en la interpretacin
pro homine de los derechos fundamentales. Y se indica que el artculo 29 b. de
la Convencin proscribe a todo tribunal, inclusive la propia Corte:

Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar


reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o
de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamien-
to interno y la interpretacin optimizadora que de ellos realice la jurispru-
dencia de este Tribunal, tambin es observada por la Corte24.
En tal sentido, esta cooperacin entre ambas disposiciones tendr que tener
como resultado la optimizacin de este derecho, esto es, recrear su conforma-
cin de tal forma que este derecho sea una herramienta realmente eficaz. Con
ello, tambin el contenido del derecho podr verse materializado de manera ar-
mnica en el ordenamiento jurdico. Visto los inconvenientes que implicara la
posicin asumida por el TC, se intentar en lo que sigue de este trabajo plantear
una opcin ms adecuada del derecho de rectificacin, integrando los artculos
ya referidos. As, el artculo 14 de la CADH estipula:

Artculo 14.- Derecho de rectificacin o respuesta


Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y

24 STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, fundamento 15. Dicho criterio debe ser complementado con lo ex-
puesto en la STC Exp. N 00679-2005-PA/TC (caso Martn Rivas), fundamento 35, en donde se indica
que es (...) necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integracin sobre la
base de la responsabilidad internacional de los Estados. As, en funcin de dicha responsabilidad no se
postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el
plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin
e integracin (resaltado es nuestro).

267
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo


rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que esta-
blezca la ley.
En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras respon-
sabilidades legales en que hubiese incurrido ().
Como ya se advirti, la opcin que se recoge aqu es la del derecho de rec-
tificacin subjetivo, en donde es la persona afectada la que rectifica al medio de
comunicacin. De otro lado, hay una ausencia de elementos como la gratuidad
y la proporcionalidad, que s se encuentran presentes en el artculo 2.7 in fine de
la Constitucin. Por consiguiente, a partir de ello debe recrearse este derecho a
partir de una dimensin enraizada en el contexto de nuestro ordenamiento, para
lo cual tendr que tomarse en cuenta el proceso de amparo como herramienta
encargada de garantizar su vigencia efectiva.

Es claro entonces que el derecho de rectificacin debe verse liberado de tra-


bas que impiden lograr su cometido, que es el de mostrar a la sociedad la versio-
nes informativas de las personas involucradas en los hechos, esto es, enriquecer
la pluralidad informativa, permitiendo a la persona afectada acercar sus impre-
siones sobre los hechos. Se desprende entonces que El derecho de rectificacin
es un elemento que refuerza la garanta institucional de la libre formacin de la
opinin pblica25. A partir de ello, Llamazares Calzadilla, y desde la experiencia
espaola, ha arribado a relevantes conclusiones que citamos en extenso:

Como conclusin podemos decir que el derecho de rectificacin surge de


la necesidad de armonizar los derechos subjetivos de los lectores, oyentes
y espectadores en cuanto objeto de la noticia difundida, con los del pro-
pietario de la empresa informativa y profesionales de la misma, y con el
mismo derecho a la libertad de informacin, tanto como derecho subjetivo
cuanto como derecho institucional del que es titular la propia sociedad en
cuanto garanta del pluralismo y de la opinin pblica libre. En este senti-
do el derecho de rectificacin presenta una dimensin institucional, ya que
los intereses por l protegidos trascienden los personales y alcanzan otros
que afectan a la sociedad en su conjunto. () En esta direccin apuntan las
palabras de F. LEDESMA, a la sazn Ministro de Justicia, durante el proce-
so de aprobacin de la L.O. 2/1984: el derecho de rectificacin () debe

25 LLAMAZARES CALZADILLA, Ma. Cruz. Las libertades de expresin e informacin como garanta
del pluralismo democrtico. Civitas, Madrid, 1999, p. 182.

268
HONOR, BUENA REPUTACIN Y RECTIFICACIN

funcionar como una garanta institucional del derecho de los ciudadanos a


formar libremente su opinin ()26.
Desde esta perspectiva, la opcin del derecho de rectificacin objetivo no
parece ser la ms apropiada, por lo menos no para ser tramitado en un proceso de
amparo. Para ello se encuentran los procesos ordinarios que al contar con etapas
probatorias permiten alcanzar tal objetivo. Diferente es el caso del proceso de
amparo, en donde lo esencial del anlisis recae en aspectos interpretativos (conte-
nido y lmites del derecho fundamental alegado y el acto supuestamente lesivo).

Pero falta determinar an cul ser la herramienta metodolgica que permi-


ta concretizar este derecho. Es decir, quin y cmo deber probarse la supuesta
inexactitud. Y es que si la alternativa de aplicar el test de veracidad no es la ms
idnea, por afectarse la autonoma del derecho de rectificacin y pretender arri-
bar a la verdad fctica, cul puede ser la alternativa? Al respecto, Bianchi, ha
propuesto:

Una solucin que respeta adecuadamente el sistema del art. 14. sera la que
obligue al actor a probar la verosimilitud de los supuestos en los que preten-
de asentar su derecho, tanto en lo atinente a la inexactitud, como en lo que
hace al perjuicio. Sera anlogo a lo que sucede en el mbito del proceso
cautelar: fumus boni iuris. Pero abierto en la rectificacin o respuesta a
la prueba que pueda producir el demandado para controvertir la verosimili-
tud de la pretensin27.
Similar postura tom el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia
168/1986, obligando a publicar una carta rectificatoria a un semanario que ale-
gaba que la versin informativa publicada estaba protegida por el derecho a la
informacin, puesto que haba acreditado su veracidad, a pesar de que podan
haber algunos datos inexactos. As, el Tribunal espaol determin:

La insercin de la rectificacin interesada en la publicacin o medio de di-


fusin no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisin
judicial que ordene dicha insercin puede acreditar, por la propia natura-
leza del derecho ejercitado y los lmites procesales en que se desenvuelve
la accin de rectificacin, la veracidad de aquella. A todo ello cabe aadir
que la divulgacin de dos versiones diferentes de unos mismo hechos, cuya
respectiva exactitud no ha sido declarada por ningn pronunciamiento firme

26 dem.
27 BIANCHI, Enrique Toms. Derecho de rectificacin o respuesta. La informacin inexacta y perjudi-
cial. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. 1996-D, p. 1454.

269
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

de los rganos judiciales competentes, no restringe tampoco el derecho a re-


cibir la informacin que sea veraz, es decir, a conocer cul de aquellas dos
versiones se adecua a la realidad de lo acontecido, ya que debemos insistir
en ello la investigacin de la verdad y la declaracin de los hechos ciertos
siempre puede instarse y determinarse a posteriori mediante las acciones y
procedimientos plenarios que el ordenamiento arbitra al efecto. () Antes
bien, el derecho de rectificacin, as entendido, adems de su primordial
virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone,
como apunta el Ministerio Fiscal, un complemento a la garanta de la opi-
nin pblica libre que establece tambin el citado precepto constitucional,
ya que el acceso a una versin disidente de los hechos publicados favorece,
ms que perjudica, el inters colectivo en la bsqueda y recepcin de la ver-
dad que aquel derecho fundamental protege28.
A partir de ello, puede inclusive decirse que si bien se pretende tutelar el
derecho al honor, mediante el derecho de rectificacin esta tutela resulta bastan-
te laxa. Y es que el medio puede mantener su posicin, la que podr estar o no
tutelada por el derecho a la informacin. Para determinar ello, otro tendr que
ser el camino.

En suma, la argumentacin que se presenta me lleva a concluir que el mo-


delo ms apropiado para ejercer la tutela del derecho de rectificacin por medio
del proceso de amparo, es el del derecho de rectificacin subjetivo. Bajo este
modelo la parte que alega la supuesta lesin debe plantear su carta rectificatoria
cumpliendo tan solo con presentar una carta que cumpla con un mnimo de ve-
rosimilitud (es decir, que no sea manifiestamente falsa) y con los requisitos de la
Ley N 26847 (especialmente con su artculo 5). Pero significa ello que a partir
de este planteamiento los medios de comunicacin se convertirn en meros re-
cipiendiarios de cartas de rectificacin, no quedando espacio para el ejercicio de
la libertad de informacin. Esta crtica, tan antigua como el propio derecho de
rectificacin, no tiene mayor sustento emprico. Nunca se ha dado ello y tam-
poco es esperado que se lo permita. Por ltimo, no puede seguir observndose
al derecho de rectificacin como una limitacin a las libertades informativas,
es por el contrario un derecho fundamental que coadyuva a la finalidad de una
sociedad democrtica y plural. Un complemento que debe ser optimizado en be-
neficio de una mayor amplitud del debate.

28 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 168/1986, fundamento 5.

270
El derecho fundamental a la
libertad de trnsito: conteni-
do, lmites y jurisprudencia

Cecilia Beltrn Varillas*

Sumario I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito. II. Lmites al de-


recho a la libertad de trnsito. III. La proteccin judicial del derecho a
la libertad de trnsito. IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
V. Conclusiones.

La libertad de trnsito es un derecho que cuenta con reconocimiento cons-


titucional e internacional. Tanto su contenido, caractersticas y lmites se en-
cuentran en la Constitucin y en los tratados sobre derechos humanos. De igual
manera, el Tribunal Constitucional ha identificado a travs de su jurisprudencia
los actos lesivos a este derecho fundamental, siendo uno de los casos ms fre-
cuentes la instalacin de rejas metlicas en las vas pblicas.
No obstante, existen otro tipo de afectaciones a la libertad de trnsito que
an no han sido de conocimiento judicial, como aquellos actos lesivos ocurridos
en el contexto de graves violaciones a los derechos humanos. Por ello, es im-
portante conocer el contenido de este derecho, las restricciones a las que puede
someterse y la jurisprudencia constitucional.

I. Contenido del derecho de la libertad de trnsito

El derecho a la libertad de trnsito se encuentra reconocido en el artculo 2


inciso 11 de la Constitucin de 1993 de la siguiente forma:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica. Estudios de maestra en Ciencia Poltica en la misma
universidad

271
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Al interpretar los alcances de este artculo, el Tribunal Constitucional ha se-


alado que la libertad de trnsito implica que toda persona (...) pueda circular
libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habi-
da cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la
libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho
desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Esta-
do, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del
pas1. De esta definicin se desprende que el ejercicio de la libertad de trnsito
conlleva a su vez el ejercicio de otros derechos como el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida que permite que las personas puedan ingresar, per-
manecer, circular y salir libremente del territorio nacional2.

En relacin con la titularidad de este derecho, el Tribunal ha sealado que


tanto nacionales como extranjeros, en el caso de estos ltimos con residencia
establecida, pueden circular libremente o sin restricciones por todo el territorio
peruano3. En consecuencia, no solo los nacionales son titulares de este derecho
sino tambin los extranjeros que cumplan con ciertos requisitos relacionados a
su residencia en el pas.

Sobre la titularidad de este derecho por parte de las personas jurdicas, el


Tribunal ha precisado que este no es un derecho fundamental que se les pueda
atribuir. Si bien las personas jurdicas son titulares de algunos derechos como el
de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrata-
cin, libertad de trabajo, de empresa, entre otros, se debe evaluar en cada caso la
naturaleza del bien protegido. As, la libertad de trnsito, vinculada directamente
con la libertad individual, (...) no puede predicarse de una persona jurdica de-
bido a que esta accin solo puede ser ejercida por una persona natural4.

Asimismo, para el Tribunal el derecho a la libertad de trnsito se manifiesta


a travs del uso de vas de naturaleza pblica (parques, calles, avenidas, carrete-
ras, etc.), vas privadas de uso pblico (uso de servidumbres de paso5) o espacios

1 STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5 (caso Luis Brain Delgado y otros).
2 STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 4 (caso Jos Romero Tapia).
3 STC Exp. N 3482-2005-PHC, fundamento jurdico 5.
4 STC Exp. N 0605-2008-PA/TC, fundamento jurdico 5 (caso Promotora e Inmobiliaria Town House
S.A.C.).
5 Sobre este tema, el Tribunal ha sealado que la demanda de hbeas corpus en la que se alegue la vul-
neracin del derecho a la libertad de trnsito a travs de una servidumbre de paso exige previamente la
acreditacin de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alegada
vulneracin de la libertad de trnsito exija la determinacin de aspectos de mera legalidad, que exceden
el objeto del proceso de hbeas corpus, la demanda deber ser declarada improcedente. STC Exp.
N 2263-2009-PHC/TC, fundamento jurdico 6 (caso Inocencio Pallarco Cndor y otro).

272
LIBERTAD DE TRNSITO

privados. En una de sus decisiones, seal que (...) no se puede descartar la


posibilidad de que se vulnere, dentro de un espacio privado, el derecho funda-
mental a la libertad de trnsito, en aquellos supuestos, por ejemplo, en que, no
obstante que un espacio sea de dominio privado, una persona que es miembro
de una asociacin o cualquier persona que tiene una propiedad dentro de ella,
se ve impedido de ingresar o salir de l, arbitrariamente, por decisin de una
persona o de un grupo de ellas6. De esta manera, corresponde no solo al Estado
sino tambin a los particulares respetar el ejercicio de este derecho, situacin
que constituye una clara manifestacin de la denominada eficacia horizontal de
los derechos fundamentales7.

Otro aspecto que el Tribunal Constitucional desarrolla es el alcance de pro-


teccin de la libertad de trnsito, la cual no solo alcanza al titular del derecho sino
tambin a un grupo de personas. Para el Tribunal este derecho tiene una vocacin
colectiva, debido a que (...) la satisfaccin del derecho de uno de los integrantes
de una comunidad puede suponer tambin la satisfaccin del resto de sujetos de
dicha colectividad8. Esta interpretacin se realiza a propsito de una demanda
presentada por un particular para que se ordene la demolicin de una pared que
impeda el libre trnsito de los pobladores de un asentamiento de vivienda.

De otro lado, debe tomarse en cuenta que la libertad de trnsito guarda una
relacin muy estrecha con la libertad personal. Como bien seala Carlos Mesa
La libertad de trnsito o residencia debe considerarse como una proyeccin de
la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal9.
Sin duda que cuando se afecta el derecho de una persona a ingresar a ciertos
lugares sin justificacin, es decir, a su libertad de trnsito, tambin se estara
vulnerando el derecho a la libertad personal.

Por su parte, en el Derecho Internacional de Derechos Humanos exis-


te un reconocimiento y proteccin de este derecho. El Pacto Internacional de

6 STC Exp. N 6322-2005-PHC, fundamento jurdico 12 (caso Cesar Inca Soller).


7 Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que la fuerza normativa de la Constitucin, su
fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. STC Exp.
N 5215-2007-PA/TC, fundamento jurdico 9 (Caso Elizabeth Snchez Moya y otra).
8 STC Exp. N 5959-2008-PHC/TC, fundamento jurdico 2 (caso Wilmer Concepcin Carhuancho y
otros).
9 MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Libertad de trnsito y residencia. En: La
Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, 2005, Lima, p. 145.

273
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Derechos Civiles y Polticos (artculo 12) y la Convencin Americana sobre


Derechos Humanos (artculo 22) reconocen el derecho que tiene toda persona
a circular libremente por el territorio de un Estado, a escoger libremente su re-
sidencia, a salir libremente de cualquier pas y a no ser privado del derecho de
entrar en su pas.

Como se puede apreciar, tanto el Pacto como la Convencin establecen un


contenido similar sobre la libertad de trnsito al previsto en nuestra Constitu-
cin. No obstante, se debe resaltar que ambos tratados adicionalmente recono-
cen la garanta que tiene toda persona a no ser impedida de ingresar a su pas.
Como se recordar, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
establece que el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse de
conformidad con los tratados de los cuales el Per sea Estado parte. En con-
secuencia, esta garanta prevista en los tratados mencionados tambin forma
parte del contenido de la libertad de trnsito, y constituira un acto lesivo (...)
negar a un nacional el ingreso a su pas, pues este derecho solo se le puede res-
tringir a quien no se halla ligado jurdicamente al Estado por el vnculo de su
nacionalidad10.

Respecto a las personas que tienen otra nacionalidad, los tratados mencio-
nados establecen garantas para el ejercicio de su libertad de trnsito. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que el extranjero que se
halle legalmente en el territorio de un Estado solo podr ser expulsado en cum-
plimiento de una decisin adoptada conforme a la ley (artculo 13). La Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos establece las siguientes garantas:

- Que el extranjero solo podr ser expulsado de un pas en cumplimiento de


una decisin adoptada conforme a ley (artculo 22, inciso 6).
- Que ningn extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas donde su
derecho a la vida o a la libertad personal se encuentre en riesgo de violacin
(artculo 22, inciso 8).
- La prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros (artculo 12, inciso 9).
En consecuencia, la proteccin de la libertad de trnsito implica garan-
tas no solo para los nacionales sino tambin para los extranjeros. As, no se
puede expulsar a un extranjero si no se ha seguido el proceso conforme a ley, y
cuando ello implique un riesgo para su vida o libertad personal. La garanta no

10 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos: definiciones operativas.


CAJ, Lima, 1997, p. 124.

274
LIBERTAD DE TRNSITO

solo tiene un alcance individual, sino que se prohbe la expulsin colectiva de


extranjeros.

De esta forma, la libertad de trnsito consiste en el derecho que tiene toda


persona de circular por todo el territorio, a entrar y salir de l, y a no ser impedi-
da de ingresar a su pas. Este derecho se ejerce por las vas pblicas y privadas,
y permite el ejercicio de otros derechos como la libertad personal y el libre de-
sarrollo de la personalidad.

II. Lmites al derecho a la libertad de trnsito

Como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un derecho


absoluto sino que en su ejercicio se deben respetar otros derechos fundamentales
o bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. Para el anlisis de este tema
se debe tomar en consideracin no solo lo dispuesto en la Constitucin de 1993
sino tambin lo estipulado en los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano.

1. Los lmites a la libertad de trnsito en la Constitucin de 1993


La Constitucin de 1993 seala que la libertad de trnsito puede limitar-
se por razones de sanidad, mandato judicial y por aplicacin de la ley de ex-
tranjera. Respecto al contenido de estas excepciones, Marcial Rubio precisa lo
siguiente11:

- Las razones de sanidad se refieren al peligro de ingreso de enfermedades del


exterior o por restricciones debido a epidemias de ocasin.
- El mandato judicial implica que el juez podr restringir este derecho en ejer-
cicio de sus competencias dentro de un proceso regular.
- La aplicacin de la Ley de Extranjera se relaciona con el supuesto de expul-
sin de los extranjeros que incumplan las normas de ingreso o permanencia
del pas.
Al interpretar los alcances de las restricciones previstas en la Constitucin,
el Tribunal Constitucional ha realizado la siguiente clasificacin, distinguiendo
entre explcitas e implcitas12:

11 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Fondo Editorial, Lima,
1999, p. 297.
12 STC Exp. N 3482-2005-HC, fundamentos jurdicos del 6 al 12.

275
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

- Las restricciones explcitas son aquellas que se encuentran reconocidas de


manera expresa en la Constitucin o en la ley, y pueden ser ordinarias como
las excepciones relacionadas con el mandato judicial, las razones de sanidad
o la aplicacin de la ley de extranjera; y extraordinarias, cuando las restric-
ciones se dan durante la vigencia de un Estado de sitio o de emergencia13.
- Las restricciones implcitas son aquellas que no se encuentran previstas ex-
presamente en la norma constitucional. Como bien seala el Tribunal Se
trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejercicio
del derecho a la libertad de trnsito con otros derechos o bienes constitu-
cionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de
ponderacin, cul de ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe
prevalecer14.
Las restricciones a la libertad de trnsito son aquellas previstas en la Cons-
titucin o en la ley, as como otros derechos fundamentales o bienes constitucio-
nalmente relevantes. Adicionalmente, se deben de considerar los criterios que se
desarrollan en los tratados y rganos de derechos humanos.

2. Los lmites a la libertad de trnsito en los tratados sobre dere-


chos humanos
De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artcu-
lo 12, inciso 3), el derecho a la libertad de trnsito puede ser objeto de restric-
ciones siempre que estas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o moral pblicas o los
derechos y libertad de terceros, y que sean compatibles con otros derechos reco-
nocidos en este tratado.
Al interpretar este artculo, el Comit de Derechos Humanos tambin ha
identificado aquellos supuestos donde no se puede admitir una restriccin a este
derecho, por ejemplo, cuando se alegan razones basadas en una prctica o in-
cluso en una ley que restrinja la libertad de trnsito por condiciones de sexo15.
Principalmente porque este tipo de actos constituira una afectacin al derecho
a la igualdad y al principio de no discriminacin, reconocidos tambin en los
tratados sobre derechos humanos. El Comit ha sealado ello a propsito de

13 En el artculo 137 de la Constitucin de 1993 se reconoce la facultad que tiene el Presidente de la


Repblica de decretar estado de sitio o de emergencia en situaciones excepcionales, y la consecuente
restriccin de determinados derechos fundamentales como la libertad de trnsito.
14 STC Exp. N 2876-2005-HC, fundamento jurdico 18 (caso Nilsen Malqui Laurence).
15 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 27 sobre Libertad de circulacin,
prrafos 6 y 18.

276
LIBERTAD DE TRNSITO

las medidas previstas en algunos pases que impiden la libertad de circulacin


o la salida del pas de las mujeres que no cuentan con el consentimiento o la
compaa de un hombre. Por ello, debe recordarse que la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer establece
en su artculo 15, inciso 4) que Los Estados Partes reconocern al hombre y a
la mujer los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho
de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y
domicilio.

Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estable-


ce en su artculo 22 inciso 3) que el derecho a la libertad de trnsito puede ser
restringido en virtud de una ley, en la medida indispensable para una sociedad
democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad na-
cional, el orden pblico, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades
de los dems. A diferencia del Pacto, la Convencin establece que las restric-
ciones a la libertad de trnsito no solo tienen que cumplir con un requisito for-
mal, es decir, que se encuentren previstas en una ley, sino que adems deben ser
aceptables en una sociedad democrtica.

III. La proteccin judicial del derecho a la libertad de trnsito

De acuerdo con la Constitucin de 1993, el proceso de hbeas corpus pro-


tege la libertad individual y los derechos constitucionales conexos. En su juris-
prudencia, al conocer casos relacionados con la libertad de trnsito, el Tribunal
Constitucional ha definido que el tipo de hbeas corpus que se utiliza para la
proteccin de este derecho es el denominado hbeas corpus restringido, el
cual se emplea:

(...) cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias, obs-


tculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio16.
De esta forma, se puede presentar una demanda de hbeas corpus cuando
existen restricciones a la libertad personal en supuestos como la prohibicin de
acceso o circulacin a determinados lugares, los seguimientos perturbatorios ca-
rentes de fundamento legal, las reiteradas e injustificadas citaciones policiales,
las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliara arbi-
traria o injustificada, entre otros17.

16 STC Exp. N 2634-2003-HC/TC (caso Eleobina Aponte).


17 STC Exp. N 2634-2003-HC/TC.

277
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional establece un conjunto de


derechos vinculados con la libertad de trnsito que son objeto de tutela a travs
del hbeas corpus (artculo 25):
- El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia
firme.
- El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por
mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera.
- El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser
expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase
su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado18.
- El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, tran-
sitar o salir del territorio nacional, salvo mandado judicial o aplicacin de la
Ley de Extranjera o de Sanidad.
- El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como
de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.
Como se puede apreciar, estos derechos constituyen una manifestacin de
la libertad de trnsito; en consecuencia, si se produce una afectacin o amenaza
cierta e inminente contra alguno de ellos, la persona agraviada puede presen-
tar una demanda de hbeas corpus para que cesen esos actos o se repongan las
cosas al estado anterior.
De manera excepcional el Tribunal ha aceptado la proteccin de la libertad
de trnsito a travs de una demanda de amparo, ello debido a la relevancia del
derecho involucrado y a la necesidad de un pronunciamiento inmediato sobre
la controversia19. Esta demanda de amparo resultaba manifiestamente improce-
dente por no tratarse de la va procesal adecuada para proteger el derecho a la
libertad de trnsito, pero a fin de evitar que se declare nulo todo lo actuado el
Tribunal opt por una tutela eficaz de este derecho.

IV. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de conocer diversos casos


relacionados con la libertad de trnsito. Asimismo, estos casos han permitido
identificar aquellos actos lesivos a su ejercicio, como el cobro de peaje por una

18 Para la Convencin Americana sobre Derechos Humanos este derecho constituye una garanta del dere-
cho de circulacin y residencia de los extranjeros (artculo 22, inciso 8).
19 STC Exp. N 0349-2004-AA/TC, fundamento jurdico 2 (caso Mara Cotrina Aguilar).

278
LIBERTAD DE TRNSITO

autoridad no competente, la prohibicin del uso de vas comunes, la instalacin


de rejas metlicas sin autorizacin municipal, los obstculos materiales que difi-
cultan el trnsito, entre otros20.

Existen otros aspectos de la libertad de trnsito que an no se han cono-


cido en esta instancia constitucional, pero probablemente pueden constituirse
en casos futuros, como la negacin arbitraria del pasaporte21, la prohibicin de
algunas personas de regresar a su patria, la expulsin de nacionales y el despla-
zamiento forzado22.

1. Instalacin de rejas metlicas


Uno de los actos lesivos a la libertad de trnsito que frecuentemente ha me-
recido un pronunciamiento por parte del Tribunal ha sido la instalacin de rejas
metlicas en determinadas calles o avenidas como medidas de seguridad, lo cual
ha conllevado que las personas encuentren limitada su libertad de transitar por
esas vas pblicas.

El razonamiento que ha utilizado el Tribunal en estos casos se puede sinte-


tizar de la siguiente forma23:

- El derecho a la libertad de trnsito no es un derecho absoluto, puede limitar-


se para la proteccin de determinados bienes jurdicos.
- La instalacin de rejas metlicas en determinadas avenidas o calles obede-
cen a la proteccin de la seguridad ciudadana.
- La seguridad ciudadana es un bien jurdico de relevancia que consiste en
(...) un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin
colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes

20 Marcial Rubio nos recuerda que el Tribunal de Garantas Constitucionales se pronunci sobre una de-
manda de habeas hbeas contra la Direccin General de Migraciones del Ministerio del Interior por
el cobro del impuesto de salida, el cual consista en gravar el hecho de que una persona viajara al
extranjero. El Tribunal declar infundada esta demanda por considerar que se trataba del cumplimiento
de una obligacin tributaria. Sin embargo, para el autor este tipo de impuesto restringa la libertad de
trnsito, bsicamente porque un gran sector de la poblacin peruana se vera imposibilitada de viajar al
exterior. En: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 309.
21 Debe tenerse en cuenta que la Constitucin en su artculo 2, inciso 21) seala que nadie puede ser pri-
vado del derecho a obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.
22 El Comit de Derechos Humanos ha sealado que el derecho de residir en el lugar escogido dentro
del territorio incluye la proteccin contra toda forma de desplazamiento interno forzado. (Observacin
General N 27, prrafo 7).
23 STC Exp. N 0349-2004-AA/TC (caso Mara Cotrina Aguilar). Estos argumentos se sostienen en ju-
risprudencia reciente del Tribunal, por ejemplo en la sentencia del Expediente N 2554-2009-PHC/TC
(caso Guillermo Enrique De Vettori y otra).

279
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o


amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento.
- La instalacin de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, in-
constitucional porque tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico
como la seguridad ciudadana.
- Pero s es contrario a la libertad de trnsito que este tipo de medidas resulte
irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los
derechos constitucionales24 o no cuenten con la autorizacin de la munici-
palidad competente25.
De ello se puede concluir que el establecimiento de mecanismos de seguri-
dad, como la instalacin de rejas en determinadas vas pblicas o la contratacin
de vigilantes particulares, obedece a un fin legtimo que es brindar seguridad
a los vecinos. Sin embargo, constituira una afectacin a la libertad de trnsito
si estas medidas dificultan el ingreso o salida de aquellas personas que no se
encuentren de acuerdo con estas medidas, ms an cuando no existan otras vas
alternativas para transitar26 o cuando no cuentan con la autorizacin de la autori-
dad competente.

2. Impedimento de salida del pas27


El Tribunal se pronunci sobre una demanda de hbeas corpus presentada
por un particular con la finalidad de dejar sin efecto la resolucin judicial que
impeda su salida del pas.

Para el Tribunal se tratara de una restriccin explicita a la libertad de trnsito,


puesto que este derecho puede limitarse por mandato judicial (artculo 2, inciso 11)
de la Constitucin). Por ello, recuerda que el impedimento de salida debe dictarse
tomando en cuenta (...) el latente peligro procesal que evidencie que el procesado
pueda sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

En consecuencia, luego de analizar que el mandato judicial se emiti con


respeto a la tutela procesal efectiva y a la libertad personal, el Tribunal concluy
que en este caso no exista vulneracin de la libertad de trnsito.

24 STC Exp. N 3482-2005-PHC/TC, fundamento jurdico 20.


25 STC Exp. N 0349-2004-AA/TC.
26 En un caso, el Tribunal comprob que al recurrente no se le facilitaba el ingreso a una calle debido a ser
renuente en el pago de sus cuotas del sistema de seguridad y de vigilancia, y que en consecuencia este
mecanismo de seguridad dificultaba el libre trnsito por la va pblica (STC Exp. N 3482-2005-PHC).
27 STC Exp. N 1790-2005-PHC/TC (caso Alan Azizolahoff).

280
LIBERTAD DE TRNSITO

3. Cobro de peaje por autoridad no competente28


El Tribunal se pronunci sobre una demanda de hbeas corpus interpuesta
por un grupo de personas contra el alcalde del Distrito de Quichuay (Huancayo)
por disponer el cobro de peaje en un lugar determinado, a travs de la Ordenan-
za Municipal N 001-2006, y por prohibir el trnsito de aquellas personas que
no realizaban este pago.

Al analizar el caso, el Tribunal comprob que el cobro del peaje se reali-


zaba sin contar con la autorizacin del Ministerio de Transportes y Comunica-
ciones, organismo competente de la autorizacin y supervisin del Sistema Na-
cional de Peajes. En consecuencia, para el Tribunal la decisin de la autoridad
edil de crear un peaje era (...) ilegtima e irrazonable al haber sido tomada sin
la competencia requerida y sin cumplir con las formalidades prescritas expresa-
mente por la ley.

Sobre la base de este argumento, el Tribunal declar fundada la demanda al


considerar que el derecho a la libertad de trnsito se vio afectado por la decisin
de la Municipalidad de prohibir el trnsito de aquellas personas que no realiza-
ban el pago del peaje29.

4. Prohibicin del uso de vas comunes30


El Tribunal ha precisado que la libertad de trnsito puede ejercerse incluso
en espacios privados. Ello a raz de una demanda de hbeas corpus presentada
contra un particular que amenazaba con impedir que la demandante transite por
el pasadizo comn que sirve de ingreso a su inmueble.

En este caso el Tribunal seal que si bien la libertad de trnsito suele ma-
nifestarse en espacios pblicos, no se puede descartar su ejercicio en espacios
privados. Por ello precis que En ninguna circunstancia se puede privar a la de-
mandante del derecho a transitar sobre un rea reconocida como de uso comn,
ya que si se detenta una propiedad es para que esta pueda cumplir con sus diver-
sos objetivos, entre los cuales naturalmente se encuentra el entrar o salir de la
misma31.

28 STC Exp. N 6976-2006-PHC/TC (caso Aurelio Beran Reymundo y otros).


29 Anteriormente el Tribunal se ha pronunciado sobre el cobro de peaje para el ingreso a las playas. En uno
de estos casos declar fundada la demanda porque la municipalidad careca de base legal para realizar
este cobro y se comprob que a las personas que no realizaban este pago se les impeda el ingreso a las
playas, afectndose de esta manera su derecho a la libertad de trnsito (STC Exp. N 0310-1996-HC).
30 STC Exp. N 4453-2004-HC (caso Ana Herrera Tito).
31 Ibd.

281
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Tribunal declar fundada la demanda y orden que el demandando se


abstenga de impedir el libre trnsito de la demandante sobre el rea de acceso
comn que permite el ingreso y el egreso a su propiedad.

5. Obstculos materiales que impiden el libre trnsito32


El Tribunal conoci un caso sobre limitacin a la libertad de trnsito por la
instalacin de puestos de venta que impedan el ingreso de una persona a su
domicilio. Para el Tribunal si bien las vas de trnsito pblico pueden ser objeto
de regulaciones por parte del Estado, cuando se trata de particulares que impi-
den la libre circulacin existe la necesidad de determinar si existe alguna justi-
ficacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos33.

En el caso concreto, no exista esa justificacin e incluso los demandados


no contaban con la autorizacin respectiva de la municipalidad. En consecuen-
cia, el Tribunal precis que el derecho a la libertad de trnsito tambin se vulne-
ra cuando se colocan injustificadamente obstculos materiales, que en este caso
eran los puestos de venta de los comerciantes.

V. Conclusiones

El derecho a la libertad de trnsito cuenta con reconocimiento constitucio-


nal e internacional, y como todo derecho fundamental tiene lmites a fin de pro-
teger otros derechos o bienes jurdicos constitucionales.

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el contenido y restriccio-


nes de este derecho. As, se ha identificado que constituyen actos lesivos a la
libertad de trnsito el cobro de peajes por autoridades no competentes, la insta-
lacin de obstculos materiales sin justificacin y la prohibicin arbitraria del
uso de vas comunes. De otro lado, se ha determinado que este derecho no se
afecta cuando se instalan rejas metlicas que tienen por objetivo la proteccin
de la seguridad ciudadana o cuando se dicta una orden judicial que dispone el
impedimento de salida del pas, siempre que sea de conformidad con el derecho
a la tutela procesal efectiva.

No obstante este desarrollo jurisprudencial, existen otros aspectos del de-


recho a la libertad de trnsito que todava no han merecido un pronunciamiento

32 STC Exp. N 5970-2005-PHC (caso Pedro Huayhuas Copa).


33 Ibd.

282
LIBERTAD DE TRNSITO

judicial. En la regin andina se han presentado casos de graves vulneraciones


a los derechos humanos, entre ellos a la libertad de trnsito, que han merecido
pronunciamiento de sus tribunales nacionales.

As, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha conocido accio-


nes de tutela (amparo) sobre la situacin de las personas desplazadas por causa
del conflicto armado interno34. La Constitucin de Colombia, al igual que nues-
tra Constitucin, reconoce en su artculo 24 el derecho a la libertad de trnsito.
Por ello, para la Corte este derecho tambin es vulnerado cuando se impide la
libre circulacin en el territorio nacional a raz de la violencia que se vive en ese
pas, lo cual genera que las personas restrinjan cada vez ms su libertad de trn-
sito y se desplacen forzosamente hacia otros lugares. De ah que este derecho
cobra otras dimensiones, que exigen de parte del Estado garantas para que las
personas puedan transitar por el pas sin temor por su vida y seguridad personal.
Asimismo, las personas que se ven obligadas a trasladarse a otros lugares tienen
que abandonar su vivienda, interrumpir sus estudios, dejar su trabajo, afectndo-
se as sus derechos econmicos y sociales.

Las afectaciones a la libertad de trnsito, en consecuencia, no se agotan


nicamente en el anlisis de los casos que han llegado a conocimiento de los
tribunales nacionales a travs del proceso de hbeas corpus. Como todo derecho
fundamental, es importante evaluar las situaciones lesivas a su ejercicio, en la
perspectiva que desde el Estado se establezcan medidas de proteccin que vayan
ms all del mbito judicial.

Desde este enfoque, no debemos olvidar las afectaciones a la libertad de


trnsito en el contexto del conflicto armado interno que se encuentran registra-
das en el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin; como
los casos de desplazamiento forzado de algunas comunidades campesinas e
indgenas.

La libertad de trnsito cobra sin duda especial relevancia cuando nos en-
contramos ante casos de graves violaciones a los derechos humanos; adems,
porque su vulneracin va implicar la afectacin de otros derechos fundamenta-
les como la libertad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a
la educacin, el derecho al trabajo, entre otros.

34 Una de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia sobre el tema es la sentencia
T-227/97.

283
El derecho de reunin como
derecho fundamental

Carlo Magno Salcedo Cuadros*

Sumario Introduccin. I. La libertad de reunin como derecho poltico fundamental.


II. La libertad de reunin en el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y en el constitucionalismo peruano. III. Definicin y caracterizacin
del derecho de reunin. IV. Lmites y restricciones al derecho de reunin.
V. Conclusiones.

Introduccin

Dentro del catlogo de derechos fundamentales considerados por la Consti-


tucin Poltica del Per, se encuentra el derecho de las personas a reunirse pac-
ficamente sin armas, consagrado en el numeral 12 del artculo 2 de dicha Carta
Poltica.
Ciertamente, cuando el constituyente peruano consider a la libertad de reu-
nin como un derecho fundamental, no hizo ms que reconocer como p