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La Responsabilidad Penal de las Personas

Jurdica de las Personas Jurdicas: Un


Problema del Derecho Penal? *

Manuel A. Abanto Vsqucz* *

l.lntroduccin Por cierto que, tanto en estos recientes desarrollos


legislativos como en la discusin terica son muy
Hasta mediados de los aos 90 del siglo XX no variados los modelos propuestos. Estos van desde
haba mayores dudas en la discusin terica sobre una responsabilidad tenue y accesoria hasta una
la responsabilidad penal de los entes colectivos; el plena y cumulativa responsabilidad penal del ente
aforismo"societas delinquere non potest" dominaba en colectivo. Adems, la regulacin puede estar prevista
la doctrina penal de los pases con influencia europeo- en la ley penal (dentro de la parte general o en una ley
continentall. Adems, de lege lata la conclusin no penal especial) o fuera de ella a la manera de una ley
poda ser otra pues los sistemas penales de estos pases cuasi penal especfica para los entes colectivos.
estaban claramente basados en una responsabilidad
penal individual. La ya existente responsabilidad civil A continuacin se ver con ms destalle estos
y administrativa de empresas o personas jurdicas era, desarrollos para tratar resumir el estado actual de la
por lo dems, considerada suficiente para controlar las discusin y llegar a conclusiones que podran resultar
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nuevas formas de criminalidad. de inters para el futuro legislativo de legislaciones que
no hubieren an previsto una regulacin sancionadora
Pero la situacin comenz a cambiar a medida que ha ido de los entes colectivos o, si lo hubieran hecho ya,
ganando reconocimiento legislativo la responsabilidad para interpretar con mayor conocimiento de causa la
penal de los entes colectivos en distintos pases, a la vez regulacin existente.
que diferentes instrumentos de Derecho internacional
pblico han incrementado la presin a los legisladores 2. Estado de la Discusin hasta los Aos 90 del siglo XX
nacionales con la recomendacin expresa de introducir
disposiciones pertinentes para luchar mejor contra una 2.1 Argumentacin en Contra de la Punibilidad de
serie de delitos de gran trascendencia y actualidad. Entes Colectivos
En aquellos pases que todava no han adoptado la
figura, de todos modoes se ha reavivado la discusin La dogmtica penal dominante, sobre todo en Alemania,
dogmtico-penal y se puede observar, adems, que admite en la actualidad que no es posible de lege lata una
estn ganando terreno paulatinamente los defensores responsabilidad penal estricta de las personas jurdicas2
de la responsabilidad penal de los entes colectivos. Las razones tradicionalmente argumentadas son, en

Artculo basado en las conferencias dictadas en: la Facultad de Derecho de la Universidad Andrs Bello, Via del Mar (Chile), el 23 de setiembre de 2009, en Punta Arenas
(Chile), ei26-09.()9, Ro Grande (Argentina), el 011 0-09 y en Huaraz (Per) el 09-10-09.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en derecho por la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo, Alemania.
En la discusin dogmtica penal y en el anlisis del Derecho contravencional se utiliza el trmino persona jurdica Uuristische Person) o agrupaciones {Verbande). En ambos
casos se reconoce que el trmino"persona jurdica" sera equivalente al utilizado en el Derecho civil y comercial.
2 Cfr. la exposicin de esta discusin en Schnemann, LK StGB, vor 25, n. marg.20 y ss., p. 1835 yss.; Eidam, n. marg. 902, 904, p. 263 y s.; Cramer/Heine en Schonke/Schrbder,
vor 25, n. marg. 119; Dannecker, "Zur Notwendigkeit .. :; p. 107 y ss.; nedemann, "Responsabilidad penal..:', p. 36 y ss., tambin en "Nuevas tendencias.. :; p. 101 y ss.; Abanto
Vsquez, c. ms refs., "Derecho penal econmico. Consideraciones'; p. 155 y s.
1 Derecho Penal 1

realidad, las que siempre se han esgrimido y que se contravencional" es entendido por la doctrina, por sus
refieren a la naturaleza distinta de la persona jurdica3: su consecuencias jurdicas (que consisten en multas a
inexistencia como"persona" en el sentido penal, su falta veces muy elevadas) como Derecho penal en "sentido
de capacidad de accin (obra a travs de los individuos amplio"6 Ms adelante se expone con ms detalle este
que la integran), su incapacidad de culpabilidad, la Derecho contravencional y el sistema sancionador all
imposibilidad de ser sujeto de una "pena" (p. ej. no es previsto para las personas jurdicas.
pasible de privacin de libertad ni de la "prevencin
especial" derivada de ella), y su incapacidad procesal. Pese a la presin existente por la legislacin comunitaria
e instrumentos de Derecho internacional pblico
Aunque mayoritariamente las leyes penales de los que recomiendan una y otra vez la introduccin de
pases con un sistema europeo-continental no hayan la responsabilidad penal de personas jurdicas, el
rechazado de manera expresa tal responsabilidad legislador penal alemn ha considerado hasta ahora
penal. sus instituciones y conceptos han sido que sera suficiente la punibilidad contravencional
evidentemente construidos a partir de la accin y ya existente porque -sostiene- ya con ella se estara
la responsabilidad individual 4 Es por eso que, para empleando Derecho penal con lo cual se satisfiran
negar la responsabilidad penal autnoma de los entes los compromisos internacionales, aparte de que no
colectivos, pueden invocarse muchos principios y sera posible superar las seras dificultades dogmtico-
reglas que a todas luces han tomado por presupuesto penales que implicaran la introduccin de la
la irresponsabilidad penal de las empresass: la responsabilidad penal plena de las personas jurdicas7
prohibicin de la "responsabilidad objetiva'; la "funcin
resocializadora de la pena'; la regla del "actuar por otro': 2.2 Vacos de Punibilidad
Por cierto que esto tampoco es escollo para que pueda
admitirse de lege ferenda la responsabilidad penal de La doctrina y la jurisprudencia critican los vacos de
las personas jurdicas. Tambin se pueden reinterpretar punibilidad derivados de la actuacin de las empresas
estos principios y regulaciones para comprender la en la realizacin de muchos delitos8 Una de las crticas
actividad de las empresas, o, mejor an, acompaar la ms frecuentes saca a relucir un fenmeno tpico de
decisin poltico-criminal de sancionarlas (penal mente) las empresas modernas: el fracaso del Derecho penal
con la introduccin de principios especficos adecuados cuando, pese a conocerse la comisin de hechos
a los entes colectivos. delictivos a travs de empresas, la persecucin penal no
pueda responsabilizar a nadie en concreto. Es as que, por
El Derecho penal alemn, que ha servido de modelo un lado, los miembros de las empresas pueden escapar
en variados aspectos en la legislacin penal de muchos a la persecucin penal escudndose, de distinta manera,
pases, muestra aqu un sorprendente atraso. En la en la organizacin empresarial (irresponsabilidad
actualidad, en el pas germano solamente existe una individual organizada), pero tambin podra existir
responsabilidad contravencional de los entes colectivos. ya al interior de la empresa (especialmente cuando
En este Derechocontravencional. si mi lar pero no idntico se trata de una de gran magnitud) toda una compleja
al "Derecho administrativo sancionador'; se prevn los estructura que difumine los mbitos de responsabilidad
192 tipos contravencionales (Ordnungswidrigkeiten) que (irresponsabilidad estructural organizada)9. A diferencia
engloban a las despenalizadas "faltas" (bertretungen) de lo que ocurre con las acciones individuales que
y a los "ilcitos administrativos': El "Derecho pueden fcilmente imputarse jurdica y penalmente

Estos argumentos fueron esgrimidos ya desde antiguo. As despus de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Federal Alemn (BGH St, tomo S, p. 28 y ss., 31) admiti una
responsabilidad penal de personas jurdicas solamente en vinculacin con la vigencia del Derecho de la ocupacin (norteamericano) y enfatiz que ella era incompatible con
el pensamiento jurdico alemn pues contradira los conceptos tico-sociales de culpabilidad y de pena; ver al respecto y la tendencia posterior de la doctrina de los aos 50,
que ha rechazado una y otra vez tal responsabilidad penal, Scholz, c. ms refs. p. 436, columna izquierda. ltimamente, aunque se reconozca a veces que es posible construir
una "accin de la empresas" en el sentido penal, se sigue dudando de su "culpabilidad" con distintas argumentaciones; ver van Freier (destacando tambin la punicin de
terceros inocentes a travs de la pena a la persona jurdica), p. 102 y ss., 114 y ss.; Jakobs, la imputacin de la "accin" a la persona natural "representante" tendra que excluir la
de la persona jurdica representada, "Strafbarkeit..:; p. 562 y ss., 575.
4 Ver un resumen de las objeciones tradicionales a la responsabilidad penal de la empresa por falta de "capacidad de accin'; "capacidad de culpabilidad" y "capacidad de
punibilidad'; Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones.. :; p. 156 y s.; tambin en Tiedemann, "Nuevas tendencias .. :; p. 1Odel manuscrito (punto 111).
Se observa todava un rechazo mayoritario a la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la doctrina alemana; ver amplias refS. en Gmez-Jara,"Grundlagen ..:;p. 290y s.
6 Por eso, se entiende que entre ambas disciplinas no existira, bsicamente, una diferencia"cualitativa" sino solamente"cuantitativa" derivada del principio de proporcionalidad
y minima intervencin. Cfr. Roxin,"Strafrecht AT'; p. 31 y s., n. marg. 60 y ss., p. 58 y s., n. marg. 131 y s.; Mitsch,"Grundzge .. :; p. 241, columna izquierda. Solamente en el mbito
reducido del ncleo del Derecho penal (delitos violentos) existira una diferencia "cualitativa"; por ese motivo se suele hablar, en total, de una "diferencia cualitativa-cuantita-
tiva" entre ambas disciplinas. Roxin, c. ms referencias sobre esta teora "cualitativa-cuantitativa'; p. 59, n. marg. 132 y s.; c. ms refs. Stree en Schnke/Schrder, comentarios
previos {Vorbemerkungen) a los arts. 38 y ss., n. marg. 35. Achenbach hace una diferenciacin segn 3 grupos de contravenciones: tipos de pura desobediencia a la admi-
nistracin, lesiones de bagatela a bie.nes jurdicos y "grandes contravenciones" de gran daosidad social; ver "Ahndung ..:; p. 9 y ss. Pero en lo referente a las "consecuencias
jurdicas" s podra hablarse de una diferencia claramente"cualitativa": si bien las multas contravencionales pueden ser mucho ms elevadas que las penales, an as ellas en
ningn caso conllevan el reproche tico-social inmanente a las autnticas penas. Cfr. Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones .. :; p. 64 y s.
Cfr. Eidam, n. marg. 905, p. 264. Ms refs. sobre los intentos legislativos fallidos para introducir en Alemania la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver en Abanto
Vsquez, "La responsabilidad penal de los entes colectivos .. :; LH a nedemann en 8.1 y 8.3.
Cfr. Pieth, p. 1O.
9 Sobre estos dos tipos de irresponsabilidad ver, c. ms refs. Heine,"Modelos de responsabilidad..:; p. 26yss. En general, sobre la"irresponsabilidad organizada" constatada indistintamente
por autores de distintas tendencias dogmticas, ver, entre otros, Ramn Ribas,en Quintero/Morales Prats, p.683;Garca Cavero,"Derecho penal. Parte general'; p.692. Ms refs.sobre esta
problemtica, observada hace ya algn tiempo por autores anglosajones, en Abanto Vsquez,."Derecho penal econmico. Consideraciones..:; p. 160.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

a una o ms personas individuales (como autora a travs de o con ayuda de empresas, no puede
o participacin), una empresa acta en el mundo bastar con la mera responsabilidad penal individual
exterior a travs de sus miembros tras pasar por una pues sta, en realidad, no abarca la autntica
serie de procesos internos tpicos de las organizaciones responsabilidad colectiva por el delito, la cual
empresariales. Y es que en las empresas se ha dividido debera incluso ser mayor dadas las caractersticas de
la actividad operativa, la tenencia de informacin y el las empresas 11 Una mera responsabilidad individual,
poder de decisin, mientras que en los individuos los como se ha venido aplicando hasta ahora, lleva o
tres niveles suelen concentrarse en una sola persona 10 bien a recargar excesivamente a los individuos (por
Al separarse la "toma de decisin" (difuminada a su vez una mayor responsabilidad de la empresa), a una
por el hecho de que ocurre muchas veces en el seno de descarga excesiva de la empresas que las alientan a
un rgano colegiado) y su "cumplimiento" (que puede preservar una mala organizacin, o a la tentacin de
ser a su vez intermedidado por distintos departamentos querer solucionar las cosas de manera arbitraria 12
internos del ente colectivo), la "imputacin penal"
individual fracasa de distinta manera: imposibilidad En un mundo moderno, en el cual muchos intereses
fctica de determinar responsabilidades individuales, colectivos ya no son protegidos directamente por
imposibilidad de determinar una conducta "dolosa" el Estado sino son abandonados al mercado, donde
(o incluso culposa), imposibilidad de constatar un las empresas como agentes econmicos necesitan
"dominio del hecho" (para la autora), etc. Es ms, la libertad necesaria para desarrollar innovaciones,
muchas veces el hecho final ilcito proviene de una y donde algunas de estas innovaciones pueden
toma de decisin difusa sobre un determinado proceso causar grandes peligros a la colectividad, existe un
que luego va concretndose poco a poco hasta llegar creciente mbito de inseguridad en la ciudadana.
a la ejecucin del hecho que desemboca en un ilcito Se habla ahora de una sociedad de riesgos, tanto en
(penal); otras veces estos hechos finales pueden lo que respecta a las posibilidades de la tecnologa
incluso desarrollarse casi automticamente a partir actual como al acceso y poder que ostentan
de estructuras preestablecidas, sin necesitar siquiera las grandes empresas. Estas han alcanzado tal
de una instruccin general (p. ej. el cumplimiento magnitud y complejidad que no puede cerrarse los
de objetivos empresariales que presionan a los ojos ms tiempo a la importancia que ellas, como
trabajadores y los pueden llevar a decidirse por cometer ente autnomo, tienen, independientemente de
una infraccin). Esto puede hacer difcil o imposible la actividad que pueda desplegar cada uno de sus
la determinacin de una responsabilidad jurdica miembros; los grandes escndalos financieros de los
por un hecho que, externamente, puede haber ltimos aos bastan para ejemplificar no solamente
atentado gravemente contra un bien jurdico de la daosidad social que pueden ocasionar, sino
suma importancia, pero que, segn el instrumental tambin la forma cmo actan y las escasas
penal tradicional no solamente no puede imputarse posibilidades de nuestro Derecho Penal dirigido a
a ninguna persona individual en concreto, sino ni los individuos 13
siquiera puede afirmarse que habra sido cometido
o inducido dolosamente (y a veces ni siquiera Ahora bien, la dogmtica penal, desde hace algn
imprudentemente). tiempo, ya tiene en cuenta la naturaleza de las 193
conductas empresariales y las infracciones que
Un Derecho (penal) anclado en una perspectiva derivan de ellas para construir una "responsabilidad
individualista (que toma por base a acciones empresarial penal" de manera distinta aunque
u omisiones individuales, con un momento paralela a la responsabilidad penal individual.
determinado de ejecucin y con una causalidad Pero en la discusin dogmtico-penal tambin se
daosa para bienes jurdicos constables) es ha argumentado que no bastara con adecuar los
impotente para cumplir con las finalidades poltico- conceptos penales tradicionales sino que sera mejor
criminales que le corresponden. El resultado es la una metodologa basada en teoras que describan
impunidad de una serie de conductas provenientes adecuadamente la realidad empresarial, con las
de entes colectivos pese a serias afecciones a bienes cuales se pudieren crear los instrumentos jurdicos
jurdicos (especial aunque no exclusivamente (eventualmente penales) que comprendiesen y
econmicos). regulasen la actuacin de las empresas y la reaccin
legal ante aquellas actividades empresariales lesivas
Estos vacos de punibilidad que desembocan en a los intereses que el Derecho quiere proteger. En
dficits de prevencin general son tanto ms graves especial, los normativistas radicales abogan por
si se toma en cuenta que, ante un delito cometido el empleo de la "teora de sistemas'; al igual que lo

1O Esta problemtica es destacada por prcticamente todos los autores; ver entre otros, Heine, "Modelos de responsabilidad .. :; p. 27; Ziga Rodriguez, p. 489 y s.
11 Por eso Heine constata un "excedente de responsabilidad colectiva" que no puede ser compensado por la mera responsabilidad individual; ver en "Modelos de
responsabilidad .. :; p. 29.
12 Cfr. c. ms refs. Heine, "Modelos de responsabilidad .. :; p. 29.
13 Destacan esto, entre otros, Ziga Rodrguez, p. 465 y ss. Debido a la importancia alcanzada por los entes colectivos en el mundo moderno, ltimamente se habla incluso de
una "ciudadana empresarial": la empresa gozara ya de un status de"cuidadano" capaz de participar en la produccin normativa y de cuestionar normas, y por ello, capaz de
culpabilidad en el sentido penal; ver al respecto c. ms refs., Gmez-Jara, "El modelo constructivista .. :; p. 103 y ss.
1 Derecho Penal 1

hacen en el resto del Derecho penal. Pero tambin que tuvieren una relacin de representacin (legal,
seguidores de la teora de "bienes jurdicos" han empresarial) con la representada (persona natural,
comenzado a aplicar, en el mbito dei"Derecho penal persona jurdica, agrupacin con capacidad jurdica) 16
econmico" conceptos de esta teora (las empresas Pero s hay discusiones en cuanto a la interpretacin
como sistemas autopoiticos), combinndolos y aplicacin de la norma. Es asf3u que, cuando los
tambin con conocimientos provenientes del anlisis elementos tpicos (cualidades personales, situaciones o
econmico del Derecho, para analizar la delincuencia circunstancias especiales) de un delito especial recayeren
empresarial o proponer respuestas legales adecuadas14. en una persona distinta de aqulla que ejecutara el
delito, el art. 14 permite abarcar tambin como autor
2.3 Soluciones de Transicin a los Vacos de del ejecutor-representante ("responsabilidad por
Punibilidad representacin"), pero solamente en los siguientes casos:
cuando la representada fuera una "persona jurdica" y
De todos modos, el legislador penal y la jurisprudencia, el actor fuera un "rgano facultado para representarla"
pese a no admitir de lege lata la responsabilidad penal o de un "miembro de dicho rgano" (primer prrafo,
de las personas jurdicas, tampoco han quedado nmero 1), cuando la representada fuere una "sociedad
inactivos. De distinto modo han tratado de llenar los de personas con capacidad jurdica" y el actor un "socio
vacos de punibilidad. facultado para representarla" (primer prrafo, nmero
2), y cuando se tratare del "representante legal" de otro
As, se tuvo que dar solucin a problemas prcticos (primer prrafo, nmero 3). Pero como estos elementos
derivados de los tipos penales que describen delitos son interpretados segn el Derecho Civil (en el cual s
especiales. En estos los elementos personales previstos es posible la analoga); se producen una serie de vacos
en el tipo para la autora pueden recaer en un tercero penales cuando se trata de penar al representante y
(persona natural o jurdica) que no sea precisamente a los titulares de la empresa 17 : la responsabilidad del
quien ejecuta personalmente el delito. Como para representante se restringe al mbito empresarial, se
determinar la "autora" tambin en estos delitos se exige un orden expresa, se exige que el sustituto tenga
suele aplicar la teora del "dominio del hecho'; surgen un mbito de responsabilidad propio, y se descartan las
aqu problemas de punibilidad cuando el poseedor de acciones de "exceso" (la ley dice expresamente "actuar
la cualidad exigida por el tipo (el intrneus, en nuestro como rgano'; "con motivo de un mandato").
caso: la persona jurdica) no hubiera "dominado el
hecho'; o cuando el ejecutor (el extrneus, empleado Por otro lado, tambin plantean problemas las
de la empresa o cualquier otro que actuare en su decisiones colegiadas que, usualmente en las
inters) no poseyera la cualidad exigida por el tipo (p. ej. empresas, son tomadas por mayora simple. Como
"comerciante'; "accionista'; etc.). las decisiones colegiadas (p. ej. el Directorio de una
sociedad annima) pueden llevar a una "accin" u
Para solucionar este problema, siguiendo el modelo "omisin" de la empresa con consecuencias lesivas para
alemn (actual art. 14 StGB) algunas legislaciones bienes jurdicos (p. ej. ordenar la ejecucin de obras que
suelen prever una clusula del actuar por otro, contaminen el ambiente, omitir la retirada del mercado
194 mediante la cual se extiende la autora para abarcar a de un producto nocivo), y penalmente la imputacin
aquellos que realizaren los elementos del tipo, cuando solamente podr hacerse de manera individual a
estos elementos (por tratarse de delitos especiales) cada uno de los miembros del rgano 18, se tiene que
recayeren en una persona distinta de la que lo evaluar y fundamentar la responsabilidad penal de los
hubiera ejecutado. Es lo que en la doctrina alemana se participantes en tal toma de decisin. Aqu se discute
denomina "desplazamiento de la responsabilidad hacia vivamente sobre todo en cuanto a la responsabilidad
abajo" o "responsabilidad del representante" 15 En la penal culposa de aquellos que votaron en contra o se
doctrina no hay discusin en interpretar que la finalidad abstuvieron de votar (p. ej. por inasistencia), pero que
de la disposicin ha sido la de tratar de evitar vacos no emprendieron nada para impedir la ejecucin de la
de punibilidad cuando se tratare de delitos especiales decisin colegiada 19, pues la doctrina dominante suele
y el delito fuere ejecutado por personas (individuales) considerar que los que votaron a favor y conformaron

14 Anteriormente he postulado este"aprovechamiento" selectivo de la teora de sistemas para el Derecho penal econmico, cfr. Abanto Vsquez, "Funcionalismo radical o funcio-
nalismo moderado?'; en Revista Penal (Espaa), No 16 (2005), p. 3-35. esp. p. 34. Gmez-Jara critica esta ltima posicin pues afirma que no podra emplearse la teora de sistemas
parcialmente slo en lo referido a la actividad de las empresas sin reconocer su validez tambin para la actividad de los individuos; ver, criticando en especial a Schnemann, c.
ms refs., "El modelo constructivista ..:; p. 99 y s., 101 y s., esp. nota al pie 17. El mismo autor analiza las posiciones de Heine, Lampe y Bottke, quienes emplean conceptos sociol-
gicos para analizar a la empresa y su eventual responsabilidad penal; ver ibdem, p. 113 y ss.
15 Cfr., entre otros, Schnemann, para quien se trata aqu de la tipificacin de un caso de"posicin de garanta"), en LK StGB, 14, n. marg. 1, 881, n. marg. 20 y ss., p. 895 y ss.;
Lenckner/Perron en Sch6nke/Schr6der, 14, n. marg. 1 y ss., 8 y ss., p. 241 y s., 244 y ss.;Tiedemann,"Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. marg. 241a, p. 134 y s.
16 Cfr. nedemann. "Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. marg. 241 b, p. 135; Schnemann, en LK StGB, 14, n. marg.
17 Cfr. Schnemann en LK StGB, 14, n. marg. 83, p. 939; nedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT';
18 A pesar de todo, parte de la doctrina ve desde la sentencia en el caso "Lederspray" (BGHSt, tomo 37, p. 106 y ss., 114) un reconocimiento jurisprudencia! de la "capacidad
de accin" de la persona jurdica (empresa), aunque sta sea empleada luego para imputar responsabilidad penal a personas individuales; al respecto, Tiedemann, "Wirts-
chaftsstrafrecht AT'; n. marg. 243, p. 136; con refs. y un anlisis critico de lege lata, ver Schnemann en FG~BGH, p. 623 y s.
19 Hay dos posiciones actualmente definidas; unos consideran la punibilidad de estos sujetos por"coautorfa culposa'; otros deniegan esta posibilidad de lege lata por falta de plan comn
(que parece exigir el art. 25, segundo prrafo StGB) y sealan que de todos modos entraria a tallar una"autora accesoria"; sobre estas posiciones ver resumidamente en Fischer, quien
toma partido por la segunda posicin, c. ms refs., n. marg. 26, p. 246; tambin, centrando la discusin en problemas de causalidad, e ms refs., Schnemann en FG-BGH, p. 633 y s.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

as la mayora que llev a la decisin con consecuencias si se quisiera establecer un ncleo basndose sobre
penales habran constituido, todos ellos, una causa del todo en la legislacin mercantil, motivo por el cual la
resultado y seran "coautores"20 . doctrina penal ha tratado de dar pautas definidoras
de esta posicin de garanta empresarial 25 Por
En los ltimos aos, la jurisprudencia suprema alemana ltimo, se debe reconocer que no sera posible la
ha pretendido abarcar a los superiores jerrquicos imputacin penal al empresario all donde el deber
de las empresas empleando la teora de la autora quede excluido por haber existido una "delegacin"
mediata a travs de aparatos organizados de poderl'. del deber; algo que es posible en las grandes
Luego, sera posible sancionar penalmente como"autor empresas, sea que se realice de manera consciente
mediato" a los directivos de una empresa que hubieran (irresponsabilidad organizada) o inconsciente.
dado instrucciones a sus subordinados (incluso si se
tratare de instrucciones generales) para realizar hechos Una ltima posibilidad de solucin "tradicional" est
que constituyeren delitos. En la doctrina esta solucin en tratar de subsumir la criminalidad empresarial en
jurisprudencia! es muy polmica pues extendera aquellos tipos penales referidos a la criminalidad
abusivamente el concepto de "autor mediato" 22 , organizada. El tipo bsico correspondiente recibe
y se suele proponer considerar la "coautora" o la distintas denominaciones. As en Alemania se tiene el
"induccin" para estos casos 23 De todos modos, tipo penal de formacin de agrupaciones criminales
la imputacin penal sigue refirindose a personas (art. 129 StGB) y los tipos especficos referidos a la
naturales, aunque se tome para ello, como formacin de agrupaciones terroristas dentro del pas
referencia, el funcionamiento de las organizaciones (art. 129a StGB) y en el extranjero (art. 129b StGB). Los
empresariales (dominio de la organizacin). dos ltimos casos constituyen tipos agravados del
primero. En todos los casos se trata de "agrupaciones"
Con finalidad de evitar injusticias y tras agotar todo el (reunin permanente de un mnimo 3 personas, segn
instrumental tcnico que ofrece la dogmtica penal la interpretacin jurisprudencia! basada en los criterios
tradicional basada en la responsabilidad individual, del Derecho Comunitario) creadas con el objetivo de
tambin se ha propuesto (y en parte ha sido admitido cometer delitos (que deben tener una cierta gravedad
por la jurisprudencia) construir una responsabilidad en el sentido de un "considerable peligro para la
penal por omisin del empresaricr4 La "posicin de seguridad pblica")2 6 Estos requisitos son similares
garanta" del empresario (los directivos y gerentes) en otras legislaciones y doctrinas, pero se discute su
suele ser admitida sin problemas en tanto las personas amplitud con la finalidad de dar una mayor aplicacin
encargadas de la produccin y distribucin de al tipo, incurriendo sin embargo en problemas de
productos industriales sean conscientes de los riesgos constituciona 1idad.
que su actividad genera para los bienes jurdicos
involucrados (p. ej. la salud, el medio ambiente) y, en As en el Per, donde rige un tipo penal de "asociacin
el marco de la organizacin jerrquica de la empresa, para delinquir" en el art. 317 C. P. (modificado
tengan el dominio sobre las personas subordinadas ltimamente por el D. Leg. 982 de 22-07-2007), recin
que realizaren las actividades ejecutivas. Pero en la en los ltimos aos se ha empleado el tipo penal para
prctica es difcil de constatar la efectiva violacin abarcar actos cometidos sobre todo por agrupaciones 195
de un deber de actuar (la omisin), pues deber terroristas, organizaciones criminales dedicadas al
probarse que el empresario no haba adoptado las trfico ilcito de drogas, lavado de dinero y, por razones
medidas necesarias e idneas (medidas de seguridad de coyuntura, delitos contra la administracin pblica 27
complementarias y medidas de salvamento) para evitar
el resultado lesivo. Adems, la concrecin prctica de Ahora bien, la doctrina alemana discute si tambin
los deberes empresariales es muy complicada, incluso podran incluirse dentro del concepto de"agrupaciones

20 Se argumenta la "naturaleza" de la "decisin colectiva': en la cual la frmula de la "conditio sine qua non" no podra ser aplicable a cada uno de los sujetos que formaron la
mayora, sino a todos en su conjunto (p. ej. el caso del "aerosol de cuero"), o sea, se renuncia a la causalidad individual. Cfr. Roxin,"Strafrecht AT; tomo 11, 3, p. 67, 25, n. marg
241 ;Tiedemann, "Derecho penal econmico. Parte general': comentando el famoso caso del"aerosol de cuero'; n. marg. 177 y s. Este autor prefiere fundamentar la"coautora''
en este caso a travs del criterio de la "pertenencia a la misma empresa'; ibdem, n. marg. 179a, 241,
21 Como es sabido, esta teora fue propuesta por Claus Roxin a fin de abarcar, como autor mediato, a quienes hubieran dado rdenes a subordinados (el caso inicial fue el de
los crmenes de guerra nazis) para realizar delitos. Su aplicacin est destinada a abarcar aquellos casos en los cuales el aparato de poder est organizado fuera del Derecho
y"dominara" a sus subordinados, los cuales seran piezas intercambiables dentro de l; bsicamente est destinado a las dictaduras estatales, grupos terroristas, mafias. Cfr.
Roxin, exponiendo y criticando las nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudencia les, "Strafrecht AT~ tomo 2, n. marg. 1OS y ss., p. 46 y ss.; tambin sobre la aplicacin de esta
teora a las empresas ve ampliamente, c. ms refs., Schnemann, FG-BGH, p. 628 y ss.
22 Al respecto, c. refs. sobre la discusin doctrinaria,Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 241, p. 133 y s.; tambin Schnemann en LK StGB, 25, n. marg. 130 y ss.;
Fischer, c. jurisp., n. marg. 7 y ss., p. 235 y s. Se crtica sobre todo que, en el caso de los delitos cometidos a travs de empresas comerciales faltaran dos requisitos bsicos del
"dominio del aparato de poder": la fungibildad del instrumento y el apartamiento del Derecho; el superior jerrquico solamente podra ser"inductor"; ver Roxin, "Strafrecht
Ar: tomo 2, n. marg. 129 y ss., p. 55 y ss.
23 Ver las referencias doctrinarias que proponen soluciones distintas a la actual jurisprudencia en Fischer, n. marg. 8, p. 236 y s.
24 Al respecto puede consultarse la reciente monografa, con ms refs. y jurisp. de Demetrio Crespo,"Responsabilidad penal por omisin del empresario"; all esp. p. 159 y ss.
25 Cfr. c. ms refs. Demetrio Crespo, p. 160 y ss.
26 Al respecto ampliamente, c. ms refs., Lenckner/Sternberg-Lieben en Schnke/Schrder, 129, p. 1276 y ss., esp. n marg. 4, 6 y 7.
27 Al respecto me remito al trabajo "Participacin punible de personas en grupos de delincuentes y redes" presentado al Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e
internacional, E.3.
1 Derecho Penal 1

criminales" (asociaciones ilcitas) a las "empresas reforzar la responsabilidad contravencional ya existente


econmicas" con fines de aplicar el tipo penal o con hacer cambios en la clusula del actuar por otro.
correspondiente cuando, pese a haber sido constituidas As, buena parte de la doctrina penal alemana encuentra
de manera lcita, tuvieran en el fondo una finalidad dificultades en los modelos de "responsabilidad penal"
delictiva (p. ej. la formacin de un "carrusel" con el fin de la empresa, pues ellos constituiran solamente una
de defraudar subvenciones, lavar dinero, formar "cajas "imputacin ficticia" dado que el Derecho penal penal
negras" a favor de partidos polticos, etc.). Para algunos alemn vigente exigira que la imputacin penal se
ello es posible, pero para otros no debido a la excepcin refierese a"acciones"cometidas por el propio responsable,
legal del prrafo 2, nmero 2 del C. P. alemn (cuando y porque los conceptos de injusto y culpabilidad del
la finalidad delictiva constituyera una de segundo sistema penal alemn no seran compatibles con estos
orden) 28 Si no se tuviera este asidero legal, de todos modelos 32 Para solucionar los constatados dficits de
modos podra buscarse algn criterio de distincin entre punibilidad cuando participan entes colectivos en actos
"criminalidad organizada" y "criminalidad econmica delictivos, se sugieren diferentes soluciones. Para algunos
empresarial'; tal como la "finalidad lucrativa ilcita" o el bastara la ya existente responsabilidad contravencional,
"uso de la violencia" 29 la cual podra ampliarse. Otros, en cambio, se contentan
con sugerir el refuerzo del control preventivo para evitar
Sea lo que fuere, en estos casos de todos modos no que de empresas "mal organizadas" provengan hechos
responde el ente colectivo por s mismo; la imputacin individuales que constituyan delitos: prevencin antes
penal de la conducta tpica y la sancin penal siguen que represin 33
siendo individuales. Se pena a todos los sujetos
que pertenecieren, apoyaren, etc. una organizacin 3.2 Responsabilidad Mediante "Consecuencias
criminal; es decir, todos ellos son considerados como Accesorias"
autores, algo que, por sus resultados, equivale a una
"autora unitaria" 30 Como solucin intermedia, en algunas legislaciones
penales se han introducido las llamadas consecuencias
3. Modelos Existentes para el Problema de la accesorias para aquellas personas jurdicas en cuyo marco
Actuacin Empresarial se hubiesen cometido delitos. En la discusin terica de
hace algunos aos solamente se vea como necesidad
3.1 Irresponsabilidad Penal Directa o Indirecta poltico-criminal el hacer responsable "subsidiariamente" a
la persona jurdica en caso de comisin de delitos por parte
En general se reconoce ahora que las"personas jurdicas" de personas naturales que se valan de ellas. Este modelo se
tienen "capacidad de accin" (son "destinatarias" de ha impuesto en parte en alguna legislacin penal como la
las normas penales) y por lo tanto tambin podran espaola (art. 129) y la peruana (art. 1OS). Pero no existe, por
"cometer" delitos, pero se discute todava la capacidad lo menos no en esa forma especfica, en otra legislaciones
de culpabilidad con lo cual, aun cuando se constatare como la alemana y la chilena.
una necesidad de proteccin de bienes o normas, se
suele sugerir evitar el Derecho penaP 1 Esta prev1s1on legal, sin embargo, ha generado una
196 serie de discusiones en cuanto a su naturaleza (penal,
Tambin de lege ferenda una parte de la doctrina sigue cuasi-penal, administrativa, sui-gneris?), su capacidad
estando en contra de introducir la responsabilidad de rendimiento (dejara vacos en caso de faltar una
penal de las personas jurdicas y cree que bastara con responsabilidad individual) y su aplicacin prctica 34 Lo

28 Lenckner/Stemberg-Lieben est a favor; ver en Schonke/Schroder, 129, p. 1280, n. marg 7, al final. All tambin ver la doctrina contraria. De manera expresa han sido excluidos
(art. 129, prrafo 2, nmeros 1 a 3) los partidos polticos que el Tribunal Constitucional no hubiera declarado previamente como inconstitucionales, las agrupaciones en las
cuales la comisin de delitos constituya un objetivo o actividad de menor orden, y las agrupaciones destinadas a cometer los llamados"delitos de organizacin" (arts. 84 a 87
StGB: poner en peligro el Estado democrtico de derecho).
29 Cfr. c. ms referencias Ziga Rodrguez, p. 483 y s.
30 Cfr. Schnemann en LK StGB, vor 25, n. marg. 15, p. 1828.
31 As Jakobs critica que se quiera denominar"penal" a la responsabilidad de la persona jurdica debido a la vinculacin de la "culpabilidad penal" con una serie de principios
que no encajan en la naturaleza de dicha persona. Desde su perspectiva, la"persona jurdica': aunque pueda ser objeto de expectativas, no puede ser capaz, por s misma, de
"desautorizar a la norma"; ver"Punibilidad de las personas jurdicas?': p. 86 y ss., 95 y s. Ver tambin la exposicin y explicacin de esta nueva posicin de Jakobs (quien antes
s haba admitido la responsabilidad penal de personas jurdicas}, en Gmez-Jara, "Grundlagen .. ~; p. 296 y ss. Tambin Roxin, remitindose a ste, "Strafrecht. AT'; tomo 1, p.
264, n. marg. 63. Tiedemann, de manera pragmtica, propone introducir una responsabilidad autnoma (y paralela a la individual) de terminologa diferente a la penal; ver
"Nuevas tendencias ..:: p. 16 y s. (en IV). Debido a la imposibilidad de esta "capacidad de culpabilidad': Silva Snchez, siguiendo a Lampe, solamente cree posible verificar en
la persona jurdica, con base en la "deficiente estructura de organizacin~ un "estado de injusto" que solamente podra legitimar"consecuencias jurdico-penales" ms no la
imposicin de penas;"La responsabilidad penal .. :: p. 182 y s.
32 Roxin, exponiendo diferentes modelos propuestos en la doctrina, "Strafrecht AT'; tomo 11, p. 264, n. marg. 63, all tambin ms refs. sobre doctrina alemana en este sentido.
Recientemente ver tambin von Freier, p. 98 y ss., 116.. Desde la perspectiva normativista radical ltimamente Jakobs se ha manifestado en contra de una autntica "puni-
bilidad" de las personas jurdicas (en su manual la admita, ver"Strafrecht Ar: n. marg. 43 y ss., p. 148 y s.), bsicamente debido a que el concepto de"pena" est ntimamente
ligado a la "persona individual'; el principio de culpabilidad presupondra siempre una "identidad de la persona a travs de su consciencia"; ver, p. "Strafbarkeit ..~; p. 559 y ss.,
570 y ss., 575. Considera esta posicin como doctrina actualmente mayoritaria Eidam, n. marg. 892 y ss., p. 257 y ss., n. marg. 902, p. 263; este autor est, sin embargo a favor
de la punibilidad de las personas jurdicas, ver ibdem, p. 258, nota 1326.
33 Von Freier, c. ms refs., p. 116.
34 Al respecto, c. ms refs. Silva Snchez, "La responsabilidad penal..:: 183 y ss. quien las considera "medidas de seguridad" (ibdem, p. 191 y s.); crticamente, Abanto Vsquez,
"Derecho penal econmico. Consideraciones': p. 158 y s., 206.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

cierto es que las "medidas" estn previstas en el Cdigo trasnacional ubicada en otro pas. Aunque el criterio (p.
penal, dependen de la verificacin de responsabilidad ej. el criterio de la "unidad econmica" empleado en la
individual y, adems son facultativas (por lo menos jurisprudencia comunitaria) puede ser an desarrollado
en el C. P. espaol), pero constituyen recortes de por la jurisprudencia, en un medio como el nuestro
libertades tan fuertes como las verdaderas penas 35; hubiera dado mayor seguridad jurdica su previsin
todo esto parece abogar por la tesis de que se legal expresa.
tratara de "medidas sui generis':
3.3 El Modelo de la "Imputacin" al ente Colectivo
Al igual que al modelo de la simple responsabilidad de Conductas Individuales
administrativa y contravencional, tambin se critica
al de las "consecuencias accesorias" por sus limitadas Entre los partidarios de una "responsabilidad penal" de
posibilidades preventivas y su escasa practicabilidad. los entes colectivos, algunos postulan la imputacin a
Lo primero apunta a la falta de reproche tico-social estos de los actos cometidos por sus "representantes':
que implica la simple imposicin de una "medida'; as Este modelo se basa en la construccin ya vigente en el
como a la falta de garantas que rodean al Derecho Derecho contravencional alemn segn el art. 30 OWiG
penal. El problema de la practicabilidad se produce (ver ms detalles abajo en 6). De manera similar a lo que
por la inseguridad que implica la imposicin de las ocurre con la regla del "actuar por otro" (imputacin de
medidas, las dificultades de coordinar la responsabilidad hechos punibles al ejecutor, aunque en l no recaigan
administrativa de la empresa con la penal de los cualidades exigidas por el tipo para el autor), se imputa
individuos (suspensin de procesos, alegacin del "ne bis al "ente colectivo" el hecho punible realizado por
in idem) y las dificultades de investigacin y persecucin determinados "rganos" y personas vinculadas con el
frente a organizaciones complejas 36 ente colectivo (representantes, mandatarios, incluso,
el "titular"). Como se puede apreciar, no se "castiga"
Por esta razn en Espaa, el Anteproyecto de 2008 ha al ente colectivo por un hecho propio, sino por el
previsto la introduccin de una autntica responsabilidad que han cometido otras personas (individuales) que
penal de personas jurdicas en el futuro art. 31 bis (ver al hubieran actuado en el curso de las actividades de
respecto abajo en 5.2), mientras que la reforma penal aqul y en su inters.
peruana 37 persiste an en mantener el modelo de las
consecuencias accesorias. El Anteproyecto peruano tiene Los modelos de imputacin, sobre los que actualmente
como mejora el nuevo art. 11 O, el cual especifica ahora se tienen ya varias experiencias legislativas mundiales 38,
los criterios de "peligrosidad objetiva para la aplicacin tienen serios problemas prcticos. En su aplicacin
de la medida. Y tambin puede valorarse como una tienden a limitar demasiado la responsabilidad, pero
mejora la regulacin ms extensa (en el nuevo ttulo VIII) tambin suelen extenderla excesivamente39 Limitan
de las "medidas aplicables a las personas jurdicas': Pero demasiado la aplicacin del Derecho penal debido a
ya aqu existe el grave defecto de haber olvidado prever que se necesita identificar primero a una persona fsica
de manera especfica el "comiso de ganancias" para cuyo hecho va a ser imputado al ente colectivo y quien
las personas jurdicas, el cual s est previsto en el ttulo adems debe reunir el elemento subjetivo (de difcil
anterior, referido al"decomiso" en los supuestos generales prueba). Y, tras esta idendificacin individual, se tiende 197
de las personas individuales (art. 104). Tampoco se ha a ampliar en demasa la responsabilidad (penal) porque
previsto la "publicidad de la sentencias" ni la "prohibicin luego ya no se necesitar nada ms para imputar los
de contratar con el Estado" dentro del listado de medidas hechos a la empresa.
del futuro art. 109. Y si bien se regula expresamente el
"levantamiento del velo corporativo" en el ltimo prrafo Adems, una mera "imputacin" de hechos ajenos no
del art. 109 para los casos de "transformacin" de la puede responder a la crtica que se le hace acusndola
persona jurdica (ya previsto en el ltimo prrafo del de admitir una "responsabilidad objetiva" en contra de
vigente art. 105), se ha omitido precisar algn criterio principios penales elementales. Si se ha de"penar"al ente
para determinar la aplicacin de las medidas en caso colectivo, tendra que vincular el reproche a una conducta
de que hubieran intervenido empresas que conforman propia y no a una ajena40 Es por eso que se ha tratado
un "consorcio': En estos casos se tiene la dificultad luego de construir una "responsabilidad propia" de la
prctica de determinar la dependencia o la autonoma persona jurdica aunque partiendo de hechos ajenos (los
de la filial con respecto a la matriz, la cual suele ser una de sus miembros), tal como se ver a continuacin.

35 Ver, c. ms refs. Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones.. :; p. 158 y s., 206.
36 El resumen de las crticas proviene de Silva Snchez, "La responsabilidad penaL.:; p. 155 y ss.
37 Ver el "Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo penal. Titulo preliminal (principios generales) y Libro Primero (parte general)'; publicado por el Congreso de la
Repblica, Lima, 2009
38 Criticando los modelos de Francia y de Inglaterra, cfr. Heine, "Modelos de responsabilidad .. ~; p. 33 y s.; igualmente constata la popularidad de este modelo de"heterorrespon-
sabilidad" en las ltimas reformas penales (incluyendo la espaola), Gmez-Jara,"EI modelo constructivista ..~; p. 96, 146.
39 Cfr. Heine, "Modelos de responsabilidad .. :; p. 33, 44 y s.; Crticamente contra el modelo de "atribucin" a la persona jurdica de los hechos cometidos por sus rganos, Silva
Snchez, siguiendo a Khler, "La responsabilidad penal..~; p. 169
40 Crticamente contra el modelo de"atribucin"a la persona jurdica de los hechos cometidos por sus rganos, Silva Snchez. siguiendo a Khler,"La responsabilidad penal..~; p. 169.
Desde la perspectiva normativista radical tambin se critica a aquellos modelos de imputacin que incluso emplean la terminologa sistmica y caen con ello en la contradiccin
de negar al mismo tiempo la condicin de sistema autopoitico de los entes colectivos; ver c. ms refs. Gmez-Jara, "El modelo constructivista ..:; p. 102, nota al pie 18.
1 Derecho Penal 1

3.4.- Responsabilidad Penal Plena de interpretar la actuacin e imputacin penal


("Responsabilidad Propia") autnoma y directa a las personas jurdicas existen
a travs de diversas teoras como, entre otras, la
En la situacin actual en la que van en aumento las teora de la "realidad"45 . Aqu tambin se ha sugerido
legislaciones penales que reconocen "responsabilidad crear tipos penales especficos para las "personas
penal" a las personas jurdicas, todo parece indicar que jurdicas" en el sentido de una tipificacin expresa de
solamente ser cuestin de tiempo para que tambin sta la llamada "irresponsabilidad organizada" (defecto de
sea reconocida en otras legislaciones penales importantes organizacin como responsabilidad originaria) y de la
como la alemana, la espaola o las sudamericanas; y comisin de delitos (bsicamente econmicos) a travs
que, en buena cuenta':.. la introduccin de una autntica de"representantes"faltando al deber de control 46
punibilidad de la empresa ... sea ms bien una cuestin
de decisin de valoracin poltica antes que de lgica En un segundo grupo, en el cual se quiere una solucin
constructiva"41 Es por eso que en la dogmtica penal se distinta de la penal, paradjicamente confluyen aquellos
est incrementando cada vez ms el grupo de los que que no creen en la responsabilidad penal de la
estn a favor de introducir la responsabilidad penal de las persona jurdica y los que s creen en ella pero dudan
personas jurdicas. Para esto se propone distintos modelos. que, por razones prcticas, sea bueno mezclarla con
la responsabilidad penal individual en el Cdigo
Por un lado, se observa un gran grupo de penalistas penal. Tanto por una como por otra razn se
autores42 que proponen introducir una responsabilidad propone una solucin global fuera del Derecho penal
autnticamente penal de las personas jurdicas. Ellos (Derecho penal de empresas, Derecho sancionador
sostienen que las categoras penales tradicionales no de empresas, Derecho de intervencin, etc.) con
se opondran, tras una modificacin apropiada (p. ej. del carcter "punitivo" sui generis (segunda va) 47 Se
rgimen de sanciones), a la responsabilidad penal de busca as crear un Derecho sancionador hecho a la
las personas jurdicas. La "accin" de la "persona jurdica" medida de la naturaleza del ente colectivo evitando
sera normativamente real43 en el sentido de que ella, desnaturalizar los principios de un Derecho penal
como sujeto de Derecho, adems de poder actuar creado y desarrollado sobre la base de conceptos
y contraer obligaciones civiles, tambin puede propios de las personas individuales. En este nuevo
ser sujeto pasivo de delitos y por lo tanto tambin Derecho sancionador de empresas, por ejemplo,
sujeto activo de ellos: la persona jurdica puede la imputacin se podra basar, sin problemas, en un
ser destinataria de normas penales si el legislador, "defecto de organizacin" y no en una "afeccin de
recogiendo lo vigente desde hace mucho en bienes jurdicos" 48
la realidad social, introdujera la regulacin
correspondiente (esta realidad social tambin es Pese a estas diferencias sustanciales entre los dos
vlida para el reproche social de la culpabilidad por grupos, entre la mayora de sus autores hay por lo
delitos "cometidos" por personas jurdicas) 44 En este menos consenso en el sentido de que una posible
grupo tambin se ubican civilistas y mercantilistas responsabilidad autnoma (penal) de la persona
(p. ej. los alemanes), quienes, cuando analizan jurdica no atentara contra el "ne bis in dem'; debido
198 las posibilidades penales, afirman la posibilidad, a que ella debe ser distinguida de las personas
de lege ferenda, de que pueda adoptarse una individuales que actan al interior de su seno49
responsabilidad penal de personas jurdicas, pues el Tambin ha quedado claro que sta debe consistir en
que ellas puedan actuar o no y puedan ser imputables una "responsabilidad acumulativa'; es decir, no debe
penalmente depende, en ltima instancia, de la reemplazar ni oponerse a la responsabilidad penal de
palabra del legislador; las posibilidades dogmticas los individuos50

41 Tiedemann, "Grunderfordernisse .. :; p. 17.

42 nedemann, "Wirtschaftsstrafrecht .. :: p. 136 y s., n. marg. 243 y ss., tambin en "Nuevas tendencias ... :: p. 109, proponiendo un cambio de "nombre" de la sancin penal dirigida
a las personas jurdicas; Dannecker, "Zur Notwendigkeit..:: p. 115 y ss.; Scholz, p. 439 y s. En este grupo tambin estn los que proponen la subsistencia de la responsabilidad
contravencional del 30 junto con la penal de la persona jurdica (adems de la de los que actuaran por ella; as Rogall, KK OWG, 30, n. marg. 255, p. 549. Eidam considera
posible cualquiera de los dos modelos, p. 258.
43 Como dice Ott, desde la perspectiva civil pero refirindose a la posibilidad de punibilidad de las personas jurdicas:': ..tambin un realidad normativa es una realidad"; p. 12.

44 Cfr. nedemann, "Responsabilidad penal..:; p. 36 y ss., "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg., 244a, p. 137; en el mismo sentido, Dannecker, "Zur Notwendigkeit .. :: p. 107 y ss.
45 As Ott, quien propone adems una teora propia llamada de la "persona jurdica como hecho institucional': tanto porque tiene una existencia real en la consciencia humana
como tambin porque su existencia est vinculada a instituciones sociales como el mercado, los registros comerciales, los tribunales, los rganos legislativos, etc.; ver p. 3 y
ss., 11 y s. 12. Tambin Scholz, desde la perspectiva administrativa, est a favor de la responsabilidad penal de personas jurdicas, ver p. 435 y ss., 439 y s.
46 As, Scholz, p. 439; Tiedemann, c. ms refs., "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 244a, p. 137. Ms refs. y exposicin de esta doctrina todava dominante, Cramer/Heine en
Schonke/Schroder, vor 25 ff., n. marg. 127, p. 524.
47 As, p.ej. Schnemann propone un "modelo de medidas de seguridad" para las personas jurdicas, LK-StGB, vor 25, n. marg. 21, p. 1840, n. marg. 28 y s., p. 1842 y s.; Heine, p.
584 y ss.; Cramer/Heine en Schonke/Schroder, vor 25 ff., n. marg. 129, p. 524 y s. Igualmente Jakobs, "Strafbarkeit..:: insina la posibilidad de "sanciones no punibles" para
las personas jurdicas, p. 573 y ss.
48 En este sentido, Heine, p. 589 y s.
49 nedemann, "Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung .. :: p. 122 y s., n. marg. 245.
50 Cfr. la discusin en Schnemann, quien defiende la posicin dominante de prever sanciones para ambos; ver en LK StGB, 14, n. marg. 86, p. 940; igualmente Dannecker,"Zur
Notwendigkeit..:: p. 124; Tiedemann, "Nuevas tendencias.. :: p. 11 O; Silva Snchez,"La responsabilidad penal .. :: p. 153 y s.; nedemann habla de una "responsabilidad paralela" a
la individual; ver"Nuevas tendencias.. :: p. 16 y s. (en IV)
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

4. Otros Problemas Especficos de la Actuacin los consorcios para fundamentar la responsabilidad


Empresarial individual de los directivos de la empresa matriz.
Es as que se ha considerado posible que el "autor
4.1 Consorcios mediato" (un individuo situado en la mayor jerarqua
En el mundo empresarial, en especial en aqul en el que de un consorcio), aprovechndose de la estructura y
actan grandes y poderosas empresas, no se trata ya de la forma de funcionamiento de la organizacin (pese
empresas nacionales que limitan sus actividades a un a la separacin espacial temporal y jerrquica), hubiera
territorio nacional determinado. En muchos casos, las desatado acontecimientos dentro de toda la empresa
empresas son filiales de otra que tiene su sede principal (el consorcio y la filial) para, conforme con su plan,
en otro pas. Esto es conocido como un consorcio. Y, cometer una "administracin desleal" de la filial 53
aunque civilmente la filial puede estar constituida como
una persona jurdica "autnoma'; en la prctica no pocas Tambin la jurisprudencia del TJCE considera la unidad
veces est sometida a la poltica empresarial y decisiones econmica como criterio para imponer sanciones a la
de la matriz. Por lo tanto, los hechos cometidos por la empresa matriz por las infracciones (de crteles) que
filial, y que derivaren en delitos, tambin podran ser de cometiera la filial, siempre que existiera una vinculacin
responsabilidad de la empresa matriz. de capitales (de ms del 50%) y se pruebe la influencia
de la matriz en la poltica econmica de la filial
La responsabilidad de la sociedad matriz (instrucciones, identidad del personal directivo, etc.)5 4
(Muttergesellschaft) por hechos de la filial . Para el Derecho penal alemn y el resto del Derecho
(Tochtergesellschaft) est prevista de manera expresa contravencional alemn, por razones de taxatividad,
en el caso de los contravenciones contra la libre solamente se debera admitir la "unidad econmica"
competencia. All es de aplicacin la clusula de cuando la matriz poseyera en un 100 o/o a la filial 55
extensin del destinatario de la norma introducida Aparte de esto podran resultar punibles los directores
por la reforma de 2002: el nmero 5 del prrafo 1 del de la matriz solamente bajo el aspecto de la posicin
art. 30 OWiG reconoce como "punto de contacto" para de garante como "gerentes fcticos" de la filial en casos
imponer multas a personas jurdicas o agrupaciones de de "administracin desleal de consorcios" (art. 266
personas a aquellas acciones (constitutivas de delito o StGB) o de otros perjuicios contra la filial aplicando
contravencin y realizadas violando deberes del ente el supuesto de "actuacin por otro" previsto en el
colectivo o para favorecerlo) de cualquier otra persona prrafo 3 del art. 14 StGB (tambin es "representante"
que respondiere por la direccin de la empresa. Es ms en sentido penal aqul cuya legitimidad como tal
discutible la responsabilidad contravencional de la fuera jurdicamente nula) 56
matriz fundada en una falta de la "violacin del deber
de vigilancia" de su filial, tal como exige el art. 130 OWiG, Esta problemtica tiene incluso tiene alcances polticos
pues jurdicamente la filial constituye una persona en el marco de las relaciones internacionales entre
jurdica independiente y, por lo tanto, responsable pases desarrollados y pases "en vas de desarrollo':
de sus propios actos. Algunos admiten la posibilidad Estos ltimos suelen ser"pases huspedes" en los cuales
de aplicar aqu tambin el art. 130 OWiG (cuidando, acta el consorcio. Estas empresas transnacionales
eso s de no violar el principio "ne bis in idem" para no han sido frecuentemente acusadas de fomentar la 199
sancionar doblemente a las filiales y a las matrices)Sl, corrupcin y mantener el subdesarrollo (eliminando
pero otros la rechazan tajantemente debido a la "base industrias locales, creando dependencia, evadiendo
insegura" que ofrecera esta solucin, pero destacan las impuestos, etc.). La cuestin que se plantea aqu es si,
posibilidades que ofrecen los art. 30 (responsabilidad en el caso de las empresas transnacionales tendra que
de personas jurdicas y agrupaciones por las acciones existir alguna regulacin penal especfica o bastara
de representantes subordinados), art. 9 (actuar por otro) con la regulacin penal sobre "entes colectivos" en
y el art. 8 (comisin por omisin) OWiG en estos casos 52 general que ya prevn algunos pases o que otros
introducirn alguna vez. En los estudios que se han
En el Derecho penal estricto, en el marco del realizado al respecto, se ha llegado a la conclusin de
reconocimiento de"autora mediata a travs de aparatos que debido a su tamao y posibilidades de transferir
organizados de poder'; la reciente jurisprudencia indiscriminadamente ganancias y prdidas de una filial
alemana (BGHSt, tomo 49, p. 147 y ss.), adems de a otra, de un pas al otro, el problema no radica tanto
aplicar de manera polmica la teora a empresas en la peligrosidad delictiva (en ello no se diferenciaran
comerciales, ha tomado en cuenta la estructura de de las empresas locales), sino en la posibilidad de

51 Cfr. Rogall en KKOWiG, 30, n. marg. 70a, p. 507; 130, n. marg.25 yss., p. 1681 y s.
52 Knig, c. ms refs., en Ghler, 130, n. marg. 5a, p. 1243 y s.
53 C. ms refs. Fischer, n. marg. la, p. 236.
54 Al respecto dr. Tiedemann,"Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 241, p.134 y n. marg. 271 y ss., p. 171 y s.
55 El concepto "consorcio" no est regulado legalmente; no se interpreta como "empresa" en el sentido del Derecho de sociedades annimas, pero debido a que existe un
"dominio fctico" de la matriz sobre la filial y ambos actan como una sola empresa, la doctrina afirma la posibilidad de que exista un"deber de control" {art. 130 OWiG) de la
matriz con la consiguiente responsabilidad contravencional de los directivos de la sociedad matriz y de esta misma. Pero se discute hasta dnde alcanza tal responsabilidad
de la matriz; al respecto ver el planteamiento y las refs. en Rogall, KK OWiG, 130, n. marg. 25, p. 1682; exponiendo brevemente el origen del concepto y la jurisprudencia civil
y penal al respecto, Schnemann, FG-BGH, p. 641 y s., 643 y ss.
56 Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 274, p. 152 y s.; Schnemann, FG-8GH, p. 643 y s.
1 Derecho Penal 1

prueba de los ilcitos que las transnacionales hubieran las transnacionales es el de la defraudacin tributaria.
cometido57 En los pases ms dbiles (frecuentemente Aqu tambin se manifiesta el "abuso de poder" de las
los subdesarrollados econmicamente), las transnacionales que les permite, de distinta forma, ya
transnacionales se aprovechan adems de los vacos sea conseguir directamente exoneraciones tributarias
legales e insuficiencias institucionales Uusticia, polica, a travs de los pases huspedes o transferir prdidas
etc.). El vaco legal ms evidente y decisivo ha sido la y ganancias de la manera ms favorable posible para
falta de una proteccin legal de la libre competencia, lo evitar pagar impuestos o reducir considerablemente la
cual permita a las transnacionales obtener posiciones materia imponible62 Esta difcil problemtica no tiene
monoplicas u oligoplicas en los pases huspedes y una solucin meramente penal, pues involucra una
de mantener tal posicin a travs de abusos de poder serie de medidas extra penales para controlar la evasin
econmico58 Esta situacin ha cambiado en gran tributaria. En el caso concreto de las "transnacionales"
medida desde que se han ido introduciendo reglas
de proteccin de la competencia o perfeccionando Sea que se introduzca o no una responsabilidad penal o
las existentes a partir de la dcada de los 90, a la par contravencional de personas jurdicas se hace, entonces
que las empresas locales han ido ganando mayor indispensable, la previsin de reglas extra penales claras
competitividad. Sin embargo, tras un impulso inicial sobre las cuales construir una responsabilidad (penal) de
se observa en los ltimos aos un cierto desinters por la matriz, sea como "autora" (autora mediata), coautora
una proteccin efectiva de la competencia; adems, en o partcipe de los hechos delictivos de su filial. Ya
contra de las experiencias europeas y norteamericana, ahora, se necesitan reglas procesales que permitan a la
hasta ahora los legisladores de pases subdesarrollados administracin (en caso de un proceso administrativo-
no intentan establecer un autntico "control de contravencional) o al juez (en caso de un proceso penal)
fusiones" que limitara el incremento de poder de obtener de la matriz las informaciones necesarias y
empresas nacionales o transnacionales, lo cual tiende suficientes para responsabilizar por lo menos a las
a la monopolizacin 59 Tambin se ha acusado a las personas individuales que hubieran actuado por la filial
transnacionales, en el marco de la lucha competitiva, de o por la matriz; p. ej. aplicar el principio de la "unidad
fomentar la corrupcin, tanto la de funcionarios pblicos econmica" arriba expuesto, considerar como"indicio" la
de los pases huspedes, as como la de empleados de negativa de la matriz a proporcionar las informaciones,
las empresas competidoras. Nuevamente aqu se ha etc63 . La propuesta de la"autorregulacin"de las propias
concluido que estas conductas no sera exclusividad empresas, de "cdigos de buena conducta" como la
de empresas transnacionales; estas se aprovecharan visin de un control mundial de ellas, resulta hasta
de un ambiente de corrupcin ya existente y del cual ahora poco realista 64
participaran tambin empresas locales y empresas
nacionales de otros pases 60 Las soluciones que se han 4.2 Transformacin de la Persona Jurdica
propuesto reclaman tanto un mayor control nacional de
la corrupcin en general como tambin un control de En la prctica podran producirse maniobras de evasin
los pases desarrollados que, directa o indirectamente de responsabilidad tpicas de la naturaleza de una
(p. ej. mediante la posibilidad de la deduccin tributaria "persona jurdica": su transformacin o desaparicin
200 de sobornos que exista en Alemania hasta hace unos durante el proceso o despus de la imposicin de la
aos) contribuan a mantener. En gran medida, se sancin (penal, contravencional o cuasi penal).
estn materializando estas propuestas; as, desde hace
algunos aos se ha introducido poco a poco en muchos En la doctrina y la jurisprudencia del Derecho de
pases industrializados el tipo penal de "corrupcin contravenciones se discute sobre las consecuencias
privada" (en Alemania, el art. 299 StGB). Y en los pases que tendra la "transformacin de la empresa':
subdesarrollados (ahora, en gran medida, "emergentes" Solamente tendra efectos excluyentes en la aplicacin
por su rpido avance econmico) se han afinado los del art. 30 OWiG si se puede afirmar que ha habido un
tiposde"corrupcin de funcionarios'; tanto mejorando la "cambio de identidad" de la empresa (mediante una
tipificacin (todava insuficiente) con la introduccin del interpretacin econmico-fctica). Ello no ocurrira con
"cohecho internacional" o la "corrupcin privada" como el mero cambio de socios o al producirse ni tampoco
las posibilidades de la persecucin penal 61 Finalmente, con el cambio del nombre; pero s podra ocurrir con
otro campo en el que se ataca de manera especial a el cambio de forma jurdica o en caso de una fusin o

57 Ver la exposicin de esto con refs. en Abanto Vsquez, "Criminalidad econmica y transnacionales': p. 11 S y ss.;"Derecho penal econmico. Consideraciones .. ~; p. 163 y ss.
58 Ver con refs. en Abanto Vsquez, exponiendo el caso de Latinoamrica,"Criminalidad econmica y transnacionales': p. 116 y ss.
59 Este peligro existi desde el inicio de la legislacin antimonoplica en Latinoamrica y ha persistido hasta ahora; ver Abanto Vsquez, c. ms refs. en "Derecho de la libre
competencia'; p. 182 y ss., esp. 194 y s. 41 Oy s. En la actualidad la situacin no ha cambiado mucho, pese a haber cambiado las leyes; en lo referente a la proteccin de la libre
competencia (y el control del poder econmico) la tendencia se orienta en la despenalizacin de los ilcitos; al respecto ver, c. ms refs. Abanto Vsquez. "Delitos contra el
mercado.. :' (proxima publicacin), en. 2.2, 3.2, 3.3 y S.
60 Ver, c. refs. en Abanto Vsquez, "Criminalidad econmica y transnacionales'; p. 120 y s.

61 Una evaluacin al respecto de la legislacin penal peruana que contiene algunos avances pero tambin mantiene defectos, puede verse en Abanto Vsquez, "Vacos en la
legislacin .. :' p. 131 y ss.
62 Ampliamente al respecto Tiedemann, "Empresas multinacionales.. :; p. 253 y ss.

63 Cfr. c. ms refs. Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones.. :; p. 169;"Criminalidad econmica y transnacionales'; p. 123.
64 Ver con refs. Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones..:; p. 167 y ss.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

adquisicin de empresas, dependiendo de si hay una el Anteproyecto chileno, as como las "Sentencing
"continuidad de la identidad de las empresas" o, en el Guidelines" norteamericanas de 1991. En este sentido
ltimo caso, si el patrimonio de la empresa anterior podra hacerse una clasificacin de las sanciones
cumpliese similares funciones en la nueva o ha en funcin de la finalidad que cada una de ellas
pasado a formar gran parte del nuevo capital 65 persigua 69 : "reparadoras" (intervencin de la empresa
Y para la validez de multas contravencionales a para garantizar la reparacin, trabajo en beneficio de la
la anterior empresa, debe verificarse si el hecho comunidad, publicacin de la sentencia), "preventivo-
evaluado para la multa a la primera empresa sigue generales" (multa, curatela), "rehabilitadoras"
teniendo vinculacin con la nueva 66 (intervencin judicial para garantizar cambios al
interior de la empresa), "inocuizadoras" (disolucin de la
De manera similar se puede aplicar la teora civil y empresa, paralizacin de actividades, intervencin para
comercial del "levantamiento del velo de la persona garantizar cambios estructurales).
jurdica" (disregard on legal entity). Las disposiciones
sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas En cuanto al Derecho procesal (penal), tras las
suelen contener una regla especfica que prev el modificaciones pertinentes de la ley procesal (o la
"levantamiento del velo" de la personera jurdica (p. ej. introduccin de disposiciones especficas dentro de
en el art. 19 del proyecto chileno de setiembre de 2009). una ley especial), no habra problemas para incluir
Tambin el legislador penal peruano se ha"adelantado" como sujeto procesal a la persona jurdica 70 Por
a estos desarrollos y ha introducido esta doctrina del ejemplo, en el Derecho alemn, en el cual no existe
"disregard" (levantamiento del velo) para la aplicacin "proceso penal" para las personas jurdicas, aunque s
de consecuencias accesorias a las personas jurdicas un "procedimiento contravencional'; se ha tratado de
(art. 105, ltimo prrafo, introducido por el D. Leg. 982 coordinar ambas reas jurdicas. En el Ordenamiento
de 22 de julio de 2007). Procesal penal alemn (StPO) se ha previsto una
regla especfica para las "personas jurdicas" cuando,
4.3 Sanciones y Procedimiento en el procedimiento judicial, se viera contra ellas un
proceso contravencional (ver ms abajo en 6, nmero
En la discusin terica todava se discute sobre el tipo de 7): el art. 444 StPO ("Procedimiento para la fijacin de
sanciones que se podran prever de manera especfica multas contravencionales contra personas jurdicas y
para las personas jurdicas. Aparte de las medidas ya agrupaciones de personas"). Durante el proceso se han
conocidas bajo la denominacin de "consecuencias previsto tambin "medidas cautelares': En el proceso
accesorias" o sanciones contravencionales, y que, entre penal existe el "decomiso especial" aplicable tambin a
otras, consisten en las clsicas multas y prohibiciones de las "personas jurdicas" en su calidad de representadas
contratar (o de participar en licitaciones), tambin en la por la persona natural que hubiere cometido el delito
doctrina y legislacin comparada se encuentran"penas" (art.75, concordado con los arts. 74 y ss. StGB)l 1 Lo
como la disolucin de la empresa, el cierre temporal de mismo existe en el proceso contravencional. Ambas
la empresa, la publicidad de la sentencia, etc. as como medidas son consideradas incluso por algunos autores
novedosas propuestas como la "curatela de la empresa" como autnticas "sanciones penales" o "cuasipenales"
(orden judicial de administracin forzosa) para evitar contra personas jurdicas72 201
perjudicar a terceros inocentes (accionistas, acreedores,
etc.) 67 Aqu se suele enfatizar tambin en la necesidad 5. Derecho comparado
de introducir, adicionalmente a las sanciones, medidas
preventivas de control o mejorarse las ya existentes 5. 1 Experiencias Vigentes
para evitar las futuras infracciones68
En el Derecho anglosajn la responsabilidad penal de
En caso de una amplia regulacin de la responsabilidad "empresas econmicas" constituye algo prcticamente
autnoma de la persona jurdica, al liberarse del "normal" debido a su vigencia desde hace ya ms de
corset que significa la estructura penal tradicional, un siglo, adems de no presentar tampoco problemas
se incrementan las posibilidades prever una mayor dogmticos: de manera pragmtica, la jurisprudencia
variedad de penas y vincularlas a distintos fines en penal se basa all bsicamente en la doctrina (civil) de
funcin del hecho cometido. Un ejemplo de ello la responsabilidad de la empresa por los actos de sus
es la regulacin italiana (Decreto Legislativo 231) y empleados ejecutados, en el marco de sus actividades

65 Knig en Ghler, 30, n. marg. 38, p. 264 y ss.; Eidam, n. marg. 780 y s., p. 224 y s.
66 Knig en Ghler, n. marg. 38b, p. 265 ..
67 C. ms refs. ver Schnemann, LKStGB, vor 25, n. marg. 29, p. 1843. En general, sobre las sanciones y medidas especficas para los entes colectivos, ver Dannecker, c. ms
refs., "Zur Notwendigkeit..:: p. 124 y ss., y en Wabnitz/Janovsky, n. marg. 124, p. 63; Achenbach, en Anchenbach/Ransiek, p. 4. n. marg. 7 y s.; Abanto Vsquez. "Derecho penal
econmico. Consideraciones .. :; p. 206 y ss.
68 Ampliamente, Dannecker, "Zur Notwendigkeit..:; p. 127 y ss.
69 Clasificacin propuesta por Nieto Martn, "La responsabilidad penal. .. Un modelo legislativo'; p. 318 y ss.
70 As Pieth, basndose en la experiencia suiza, p. 602 y ss.; Dannecker,"Zur Notwendigkeit..:; p. 129 y ss.
71 Cfr, Eidam, n. marg. 886, p. 256.
72 Cfr. Eidam, n. marg. 842, p. 243, n. marg. 904, p. 263.
1 Derecho Penal 1

laborales, por sus empleados en general (en algunos dos modalidades de responsabilidad del ente colectivo:
Estados, solamente se puede tratar de altos empleados) una "responsabilidad subsiaria" de la empresa cuando
y en la finalidad de "intimidar" a la empresa para que no pudiere imputarse a ningn individuo la comisin de
se abstenga de hechos futuros similares, mas no en la un delito realizado en el marco de la actividad comercial
necesidad de un "reproche tico-social"73 de la empresa debido a una falta de organizacin
interna (art, 1OOquarter 1), y la "responsabilidad
En muchas reformas penales europeas y proyectos directa" de la empresa En el primer caso se trata de una
actuales las "Sentencing Guidelines for Organizational culpabilidad por defecto de organizacin que lleva a la
Offenders" de 1991 de los EE.UU. han influido de no-identificacin del individuo culpable, mientras que
manera decisiva. Aunque estas "directrices" solamente en la segunda modalidad se refiere a una culpabilidad
constituyan pautas para los jueces (debido a la disparidad por defecto de organizacin que permite la comisin de
de criterios existentes anteriormente en el sistema de delitos de corrupcin, terrorismo y blanqueo de capitales;
organizacin federal norteamericano), se han basado aqu la responsabilidad colectiva es directa y cumulativa
en una serie de estudios y experiencias previas sobre la (o sea que tambin hay responsabilidad individual) y no
naturaleza de las empresas. La ley parte de la idea de la importa que ella haya sido dolosa o imprudente76
idea de reforzar la autorregulacin a travs de la coaccin
de la ley (premios y castigos). Las empresas deben En Italia hace pocos aos se ha reconocido tal
prever programas de "compliance'' (cumplimiento) para responsabilidad, de manera similar al sistema
impedir la comisin de infracciones en la empresa. Si anglosajn y alemn. Ya a partir de 1990 se haba
no lo hicieren o esto fuera insuficiente y se produjere adoptado una solucin cuasi-penal en el mbito del
un delito, se le impondr una pena por el simple hecho Derecho de la libre competencia, del mercado de
de ser "respondeat superior" (superior jerrquico) sin ttulo-valores y de audiovisuales. No se haba adoptado
fundamentar dogmticamente la culpabilidad. En una responsabilidad penal plena debido a la vigencia
cambio, s interesa la culpabilidad en la fijacin de la pena. del principio constitucional, que se remonta a
Para ello las"Guidelines"tienen una serie de disposiciones la Revolucin francesa, de la "responsabilidad
que, adems de tener en cuenta el tipo de empresa, su criminal personal" (art. 2r, 1 de la Constitucin
solvencia, etc. para fijar la "multa base'; establecen luego italiana) 77 Ahora, bajo la vigencia de una compleja
agravantes y atenuantes a esta "multa base" en funcin y detallada ley 231 de 08 de junio de 2001, es
de la culpabilidad (culpability score). Resumidamente, posible la responsabilidad de la empresa ("ente")
se tienen como "agravantes" la implicacin en el delito por delitos cometidos por empleados u rganos de
o la tolerancia que hubiere manifestado el superior ella que, "en inters y ventaja" de aqulla hubieran
jerrquico, el historial criminal (reincidencia) de la cometido determinados delitos: bsicamente se
empresa, la obstruccin a la administracin de justicia trata de delitos cometidos en perjuicio del Estado
en la investigacin, el proceso y la ejecucin; y como y la administracin pblica (apropiacin indebida,
"atenuantes'; el contar con programas ticos y de estafa, delito informtico, extorsin bajo abuso
cumplimento efectivo (compliance), la autodenuncia, del poder pblico, cohecho propio, induccin a
la cooperacin y la aceptacin de responsabilidades74 la corrupcin, etc.) y delitos ambientales 78 En el
202 fondo, aunque se trate an de una responsabilidad
En los ltimos aos, en muchos pases de la Unin administrativa de la empresa por delitos cometidos
Europea (Francia, Suiza, Austria, Suecia, Holanda, etc.) por individuos, el hecho de que se vincule con el
se ha introducido, de diverso modo, la responsabilidad Derecho penal de distintos modos hacen pensar en
penal de las personas jurdicas. Aqu no se pueden una "forma oculta de responsabilidad penal" 79
revisar todos los avances 75 , pero se puede exponer por
lo menos las soluciones legislativas de los pases ms En Alemania, estos desarrollos no pasan desapercibidos.
conocidos y que pueden influir en las legislaciones Aunque actualmente no existe ningn proyecto o
hispa no parlantes. anteproyecto que prevea la introduccin de la figura y
la discusin es hasta ahora solamente dogmtica desde
En Suiza es interesante el art. 100quarter del C. P., que el legislador alemn ha rechazado enfticamente,
introducido a travs de una reforma del 2003 con una y otra vez, la posibilidad de introducir la
motivo de la lucha contra el terrorismo. All se prevn responsabilidad penal de personas jurdicas, no

73 Sobre el sistema norteamericano consultar. entre otros, Eidam, n. marg. 101 S y ss., p. 295 y ss.; Rogall KK OWiG, 30, n. marg. 246, p. 545 y s.
74 Cfr. y con ms detalles y referencias bibliogrficas, Nieto Martn, "La responsabilidad penal ... Un modelo legislativo': p. 180 y ss.
75 Ver los anlisis de Derecho comparado en Schnemann, LK StGB, 14, n. marg. 82 y ss., p. 936 y ss.; Rogall, KK OWiG, 30, n. marg. 233 y ss., p. 541 y ss.; Tiedemann, "Respon-
sabilidad penal..~: p. 25 Y ss., y en "Nuevas tendencias.. :: en "Derecho penal y nuevas formas de criminalidad'; p. 89 y ss.; Heine, p. 579 y ss. Un amplio panorama internacional
al respecto ofrece Eidam, ver n. marg. 903 y ss., p. 263 y ss. Tambin Scholz menciona ejemplos de legislaciones penales extranjeras para avalar la reforma que en el 2000
deba introducir (pero no lo hizo) la responsabilidad penal de personas jurdicas, ver p. 435 y s. Incluyendo, adems, convenios e iniciativas internacionales, Cramer/Heine en
Schnke/Schrder, vor 25 ff., n. marg. 122 y s., p. 523.
76 Al respecto, c. ms refs. Nieto Martn,"La responsabilidad penal... Un modelo legislativo~ p ..266 y s.; tambin Eidam, p. 278 y ss., n. marg. 944 y ss.
77 Cfr. Tiedemann, "Nuevas tendencias.. :: p. 91.
78 Al respecto ver Castaldo, p. 361 y ss.
79 Castaldo, p. 363, col. izq.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

obstante, no se descarta, que a largo plazo, se haga 5.2 Proyectos de Reforma


realidad la "punibilidad" de los entes colectivos 80 La
presin de estos modelos extranjeros muy fuerte y Es de especial inters para el mbito hispanoparlante
gana cada vez ms influencia en la doctrina alemana, (y en especial para el Per con su modelo de
aunque los contrarios a la responsabilidad penal de "consecuencias accesorias" similar al espaol) la reforma
personas jurdicas consideren que este "positivismo penal espaola. Ya en el2003 se dio el primer paso hacia
internacional" podra ser errado o, por lo menos, el reconocimiento de la responsabilidad penal de los
solamente vlido para la realidad de los pases que lo entes colectivos, cuando mediante la Ley Organica
han adoptadd 1 15/2003 de 25 de noviembre se introdujo un
segundo prrafo al artculo 31 (que regulaba y regula
En otras reas jurdicas como el Derecho civil o el Derecho an el "actuar por otro") para hacer que la "persona
administrativo existe responsabilidad de las personas jurdica" responda civilmente por el pago de la multa
jurdicas. Y tambin en el Derecho penal de algunos que se hubiera impuesto al autor individual, siempre
pases que siguen el modelo europeo-continental, se que ste hubiera actuado "en nombre" o "por cuenta"
ha introducido en los ltimos aos distintas formas de de aq ulla85
responsabilidad penal de los entes colectivos 82 Tambin
existen propuestas para modelos comunitarios como En el Proyecto de 2007 (publicado en el "Boletn Oficial
en el Corpus Juris para Europa (art. 14), el Nuevo de las Cortes Generales'; de 15 de enero de 2007, serie A,
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (art. X) y las nmero 119-1) haba previsto la punibilidad general de
recomendaciones de la Asociacin Internacional de las personas jurdicas. Junto con otras modificaciones y
Derecho Penal. Particularmente en el artculo 13 del adiciones en la parte general y especial del CP de 1995, se
"Corpus Juris'; siguiendo el modelo francs (art. 121-2 haba introducido el31 bis, que prev la responsabilidad
del Code Pnal de 1994), se prev la responsabilidad pena lde las personas jurdicas consagrando el modelo
penal por algunos delitos que cometan los rganos, de la "imputacin"86
representantes u otras personas, a favor de la
empresa. Sin embargo, aunque en el texto no se Y tambin se prevea una modificacin del actual
ha aclarado expresamente si deba verificarse una art. 33 CP (referido a las penas para individuos)
"culpabilidad organizacional" adicional de la persona para incluir un nmero 7 con las "penas aplicables
jurdica (p. ej. un "defecto de organizacin") 83 , la a las personas jurdicas": multa, disolucin de la
prctica de la Comisin Europea muestra que se persona jurdica, suspensin de actividades de
admite cada vez ms esta culpabilidad propia del hasta 5 aos, clausura de locales por hasta 5 aos,
rgano colectivo y, por tanto, su desligamiento de prohibicin de determinadas actividades temporal
la culpabilidad de la persona natural (que puede o definitivamente, inhabilitacin para obtener
quedar sin ser probada} 84 subvenciones y ayudas pblicas, contratar con las

80 As evala la situacin actual en Alemania tambin Rogall, en KK OWiG, 30, n. marg. 229, p. 540; von Freier, citando los trabajos ms representativos sobre la
discusin actual, p. 99
203
81 Von Freier, p. 100; Jakobs, "Strafbarkeit..:; p. 560, y en la nota 6. Pero tanto estos como los que estn a favor de la punibilidad creen que, a largo plazo y debido a la creciente
europeizacin del Derecho penal, Alemania tambin adoptara el modelo de la punibilidad; Dannecker en Wabnitz/Janovsky, n. marg. 124, p. 63, Scholz, p. 440.
82 Al respecto verTedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 121, n. marg. 242, con mltiples refs. en la nota 313; dem, "Nuevas tendencias ..:; p. 10 y ss. (en 111); Silva Snchez. 'la respon-
sabilidad penal..:; p. 146 y s. Vertambin recientemente, desde un estudio de Derecho comparado entre las legislaciones penales alemana y francesa, Hartan, p. 114 y s., 251 y ss.;
exponiendo los recientes desarrollos legislativos en Europa en el sentido de una responsabilidad penal de las personas jurdicas, Gmez-Jara,"Grundlagen .. :; p. 291 y s.
83 timamente ver sobre esto en Hartan, p. 241 y ss.
84 Ver c. ms refs. Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 134, n. marg. 270.
85 Al respecto ver ampliamente con mltiples referencias Gmez-Jara, "El nuevo artculo 31.2 ..:; p. 239 y ss. Ver arriba en 3.2 sobre las crticas.
86 Articulo 31 bis:
"1.- En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penal mente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por
las personas fsicas que tengan en ellas un poder de direccin fundado en la atribucin de su representacin o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre,
bien para controlar el funcionamiento de la sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penal mente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizarlos hechos o por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las personas fsicas a que se refiere el apartado anterior, ni la de stas excluir la responsabilidad penal
de aqullas. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o tribunales modularn las respectivas cuantas de modo
que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, decir-
cunstancias eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la atenen o agraven no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
sin perjuicio de los que se dispone en el apartado siguietne.
4. Sern circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber realizado con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus represen-
tantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infraccin a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para declarar su responsabilidad.
e) Haber reparado o disminuido sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral el dao ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurdicas se aplicarn a las asociaciones, la fundaciones y las sociedades:'
1 Derecho Penal 1

administraciones pblicas y obtener otros beneficios, 31 bis 91 Por lo dems se trata de un modelo que no
intervencin judicial para salvaguardar los derechos excluye la punibilidad de los individuos al interior de
de los trabajadores o acreedores por hasta S aos. la empresa (doble incriminacin) y que mantiene, con
modificaciones, un sistema de "medidas" de carcter
Al haber fracasado el Proyecto del 2007 por la cercana preventivo (art. 129), que reemplaza a las anteriores
de las elecciones generales (que impidi la revisin "consecuencias accesorias': y conlleva el peligro de
y votacin del proyecto), se ha vuelto a un nuevo eludir el respeto a principios penales bsicos, aparte
Anteproyecto de 23 de noviembre (fechado el 14 de permitir su amplia aplicacin a todo tipo de ente
noviembre) de 2008 (ltimamente denominado colectivo ("organizaciones") 92 Mediante Ley Orgnica
"Proyecto de 2009"). El Anteproyecto de Ley Orgnica S/201 O (BOE W 1S2 de 23-06-201 O, Sec. 1, p. S4811 y
de 2008 no modifica nada sobre la punibilidad de las ss.) se ha aprobado las modificaciones y, entre otras
personas jurdicas (art. 31 bis, art. 33, nmero 7). modificaciones importantes, se ha hecho la realidad la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en la ley
Estos proyectos y anteproyectos (que estn basados penal hispana. Es previsible que este modelo influir
todos en la misma idea, salvo por diferencias mnimas) muy pronto en la reforma penal latinoamericana.
tambin han merecido fuertes crticas. No solamente
lo han criticado, como era de esperarse, quienes estn En Latinoamrica destaca sobre todo en Chile el reciente
en contra de una responsabilidad penal de personas proyecto de Ley sobre "Responsabilidad legal de las
jurdicas, sino tambin quienes no se oponen a ella. El personas jurdicas en los delitos de lavado de activos,
problema de la reforma penal est en que se creara financiamiento del terrorismo z delitos de cohecho"
una responsabilidad "adicional" a la responsabilidad de setiembre de 2009. Aqu, siguiendo en especial el
del individuo que "acta por otro" (art. 31, primer modelo italiano del Decreto Legislativo 231 93 , se trata
prrafo) y a la posibilidad de la "omisin del empresario" de obligar a las personas jurdicas de Derecho privado y
por violar un deber de cuidado proveniente de una a las empresas pblicas creadas por ley (art. 2) a prevenir
posicin de garante (art. 11 )87 El Consejo General del la comisin de delitos que, en inters o provecho de ella,
Poder Judicial ha publicado a principios del 2009 un pudieren realizar empleados inferiores o superiores que
anlisis del Anteproyecto del 2008. En lo referente al tengan "deberes de direccin y supervisin': Para ello
modelo adoptado de "responsabilidad penal de las se obliga a estos entes colectivos a instaurar "modelos
personas jurdicas" se ha observado y criticado que no de organizacin, administracin y supervisin" para
se trate de una "responsabilidad propia'; sino que la prevenir delitos (art. 3, tercer prrafo). La persona
responsabilidad colectiva est siempre vinculada a la jurdica quedar exenta de pena solamente en caso
"persona individual" (aunque no de manera extrema de contar con estos "modelos de prevencin': en la
pues solamente se exige un "hecho punible" de sta) 88 . forma prevista en el extenso art. 4 (que diferencia
Esto tendera a una inconstitucional "responsabilidad segn la complejidad de la persona jurdica y seala
objetiva'; pues no se ha sealado ningn criterio de los requisitos de estos modelos, entre otros, su
responsabilidad para la persona jurdica. Aunque esto "certificacin" por empresas de auditora externa). La ley
pueda ser salvado de alguna manera por un esfuerzo parece partir de una "responsabilidad subsidiaria" de la
204 interpretativo que incluya una "infraccin del deber de persona jurdica porque si bien, por un lado, excluye tal
control" (previsto en el Anteproyecto solamente en lo responsabilidad penal cuando"las personas naturales ...
referente a los "empleados" y no a los "rganos"), se ha hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja
recomendado, siguiendo la doctrina ms avanzada, propia o a favor de un tercero"(art. 3, ltimo prrafo). Por
mejorar la redaccin para incluir un criterio en el otro lado, ms all de esta regulacin razonable, se dice
sentido de una "ausencia de los mecanismos de control luego que la "responsabilidad autnoma" de la persona
adecuados" o "defecto de organizacin"89 Adems se jurdica solamente existira en casos (por lo dems
aconseja sealar de manera expresa el mbito en el evidentes) de extincin de la responsabilidad penal
cual habran actuado los individuos (en el ejercicio de individual, del sobreseimiento temporal del proceso
sus funciones) 90, e incluir una clusula que defina, para contra el imputado individual, y cuando pese a la
los efectos penales, quines seran en concreto las comprobacin de la existencia del delito, no se pudiere
"personas jurdicas" punibles, evitando as problemas establecer responsabilidad individual (art. S). En lo
interpretativos derivados del distinto empleo relativo a las penas, la ley establece una regulacin muy
normativo de los conceptos "asociaciones, fundaciones detallada. As, existen primero reglas generales (arts. 9 a
y sociedades" mencionados en el nmero S del art. 14), donde se definen las penas principales (disolucin

87 Cfr. c. ms refs., refirindose al Proyecto de 2007, Demetrio Crespo, p. 52 y ss., 58.


88 Ver los comentarios de la Comisin de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial en el "Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal'; de p. S y ss.
89 Cfr. CGPJ, "Informe .. :; p. 9 y s.
90 Cfr. CGPJ,"Informe ..:; p. 12 y s.
91 Cfr. CGPJ, "Informe .. :; p. 15.
92 Cfr. las observaciones y criticas del CGPJ, "Informe..:; p. 23 y s., 25 y ss.
93 Sobre los antecedentes y con una primera interpretacin de este texto ver, Soto Pieiro, "La responsabilidad penal de la propia persona jurdica en el Derecho penal chileno';
en:"Segundo Encuentro de Derecho penal en la Finis Terrae. Homenaje en La Patagonia al profesor Claus Roxin'; Punta Arenas 2009.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

de personera jurdica, prohibicin de contratar con el previsto la responsabilidad del titular de la industria,
estado, prdida de beneficios fiscales, multa), penas mas no la responsabilidad general del representante97
accesorias (publicacin de la sentencia condenatoria, Pero, en lo que aqu interesa, es ms criticable que la
comiso de ganancias y efectos). A esto sigue una serie de responsabilidad penal de "agrupaciones" del art. 13,
criterios para la determinacin de la pena (arts. 15 y ss.): constituya una simple"responsabilidad vicaria!':
penas especfica segn se tratare de"crmenes" o"simples
delitos'; continuacin de la responsabilidad penal en Otra propuesta conocida es la denominada Eurodelitos,
caso de transformacin de la persona jurdica procesada que fuera realizada por el grupo de trabajo integrado
o condenada, atenuantes y agravantes, etc. Por ltimo por prestigiosos penalistas europeos y presidido por el
tambin se prevn disposiciones especficas sobre el profesor Klaus Tiedemann en el ao 2002. La propuesta
procedimiento penal (arts. 21 y ss.). final, con una parte general y una parte especial, prev
solamente una regulacin de la "responsabilidad por
5.3 Derecho Comunitario comportamientos ajenos" de los "superiores jerrquicos"
tanto en la administracin pblica como en empresas 98 ;
El modelo comunitario aplica desde el inicio una se ha omitido conscientemente proponer una regulacin
responsabilidad propia de personas jurdicas (empresas)94 de la "responsabilidad penal de las personas jurdicas"
La Comisin y el Tribunal de Justicia de las Comunidades para no aadir otro modelo ms frente a los ya aportados
Europeas (TJCE) vienen produciendo, desde hace muchas por el "Corpus Juris" (en donde tambin participaron
dcadas, una jurisprudencia comunitaria interesante e los autores de la propuesta de "eurodelitos") y por
ilustrativa. sta se refiere, sobre todo, a prcticas colusorias legislaciones de pases como Francia e ltalia 99 .
y abusos de posicin dominante en el mercado (actuales
artculos 81 y 82 del Tratado de la Unin Europea), y, en 6. Derecho Administrativo Sancionador y el
muchos casos, ha llevado a imponer multas millonarias Modelo Contravencional Alemn
a las empresas. La doctrina alemana considera que est
multas equivaldran a sanciones de Derecho penal en En la actualidad se observa un interesante proceso
sentido amplio, pero se discute si seran equivalentes de delimitacin y acercamiento entre el Derecho
a las contravenciones alemanas 9s. penal tradicional y el llamado Derecho administrativo
sancionador. Se ha reconocido finalmente el parentezco
En la Unin Europea, tambin hay propuestas para que existe entre ambas reas. Pero mientras que en
introducir una autntica responsabilidad penal de las Espaa y los pases hispanoparlantes, este desarrollo
personas jurdicas en el marco de la legislacin penal parte del mismo Derecho administrativo, en Alemania,
supranacional de la Unin Europea que podra llegar se ha independizado como Derecho contravencional
a regir para todos los Estados miembros. Se trata de una (Ordnungswidrigkeitenrecht). Por sus resultados, sin
especie de Cdigo Penal tipo aunque limitado (por lo embargo, hay muchas similitudes entre ambas reas
menos, al principio) a la proteccin de bienes jurdicos jurdicas. Pero tambin hay diferencias interesantes
comunes y relacionados con "intereses financieros" de como el hecho de que en Alemania las "faltas"
los pases miembros. El Corpus Juris, una propuesta de (bertretungen) hubieran pasado a formar parte del
unificacin de Derecho penal y procesal penal para la Derecho contravencional mientras que en nuestros 205
proteccin de los intereses financieros de Europa que pases todava son mantenidas (con poco xito prctico)
fuera presentada en 1999, y que tuviera su versin final en los Cdigos Penales.
el ao 2000 ha previsto, adems de una "responsabilidad
penal del empresario y de personas que ejerzan En Espaa existe desde mediados del siglo XIX un
potestades de decisin y de control dentro de una Derecho administrativo sancionador que conoce la
empresa" (art. 12, junto con la responsabilidad penal de responsabilidad de las personas jurdicas junto a la de
funcionarios pblicos), una "responsabilidad penal de los individuos. En los ltimos aos este Derecho se ha
agrupaciones" (art. 13)96 Se critica al art. 12 del Corpus aproximado, en cuanto a su judicializacin y vinculacin
Juris (regla del actuar por otro) que solamente haya con garantas, al Derecho penal 100 La jurisprudencia

94 Ver refs. en Rogall, KK OWiG, n. marg. 115, p. 1704; Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. marg. 270, p. 150 y s.

95 Sobre la problemtica verTiedemann, c. ms refs., "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 251 y s., p. 142 y s. La posibilidad de imponer directamente sanciones penales por parte
de las autoridades comunitarias todava no existe an {aunque podra cambiar) debido a la falta de delegacin de facultades especficas por parte de los Estados miembros;
al respecto Tiedemann, e .ms refs. ibdem, n. marg. 250, p. 141 y s.
96 "Articulo 13: responsabilidad penal de agrupaciones (antiguo artculo 14)
1.-Tambin las agrupaciones podrn ser responsables de los hechos previstos en los artculos 1 a 8 cuando ellas fueran personas jurdicas o tuvieren capacidad jurdica y la
capacidad de poseer un patrimonio propio, y cuando el hecho hubiere sido realizado en beneficio de la empresa por un rgano, un representante u otra persona que hubiere
actuado en nombre de la agrupacin y hubiere tenido un poder jurdico o real de decisin.
2.- La responsabilidad penal de las asociaciones no excluir la de las personas naturales, quienes sern autoras, inductoras o cmplices por los mismos hechos':
La traduccin de esta versin de 2000 ha sido efectuada por Abanto Vsquez (su publicacin est prevista dentro del libro de Klaus Tiedemann, "Derecho penal econmico.
Introduccin y parte general'; 2da. edicin, Lima, octubre 2009); hay una traduccin de la versin de 1999 efectuada por Nicols Garcia Rivas y publicada en la Revista Penal,
Espaa, N" 3 (1999), p. 89.

97 Cfr. Schunemann en LK 5tGB, 14, n. marg. 85, p. 939 y s.

98 Puede verse el texto publicado en Tiedemann/Nieto Martin, "Eurodelitos. El Derecho penal econmico en la Unin Europea'; Cuenca (Espaa), 2004, p. 142 y s.

99 Cfr. Tiedemann, en Tiedemann/Nieto Martn, "Eurodelitos .. :; p. 18 y s.

100 Arroyo Zapatero, p. 18 y ss.


1 Derecho Penal 1

constitucional espaola ha aclarado adems dos del Derecho penal "en sentido amplio" por distintas
cuestiones importantes y de gran trascendencia razones, entre otras debido a la misma finalidad
para la responsabilidad autnticamente penal de las de proteccin de bienes jurdicos, estructuracin
personas jurdicas. Por un lado no ha considerado la similar, similar origen legislativo, etc. 106 Pero
existencia de una violacin al principio"ne bis in dem" tambin se consideran elementos cualitativos
cuando, por los mismos hechos se llegare a sancionar diferenciadores (para algunos seran diferencias
administrativamente a la persona jurdica, por un adicionales, para otros, diferencias cuantitativas)
lado, y penalmente a la persona fsica, por el otro (STC por lo menos entre la sancin contravencional y la
77/1983, ATC 1479/1991) 101 Pero adems, tras haber penal. La caracterstica cualitativa diferenciadora
reconocido la vigencia de las garantas del Derecho ms importante se presenta con el ncleo del
penal para el derecho administrativo sancionador Derecho penal: el llamado "reproche tico-
ya en los aos 80 del siglo XX (STC 18/1987) 102, se ha social" de la pena, reproche que no existe en
exigido a continuacin la aplicacin del principio de la multa contravencional 107 Esto hace que la
"culpabilidad" para fundamentar la responsabilidad de responsabilidad contravencional sea considerada
las personas jurdicas (STC 246/1991 de 19 de diciembre menos grave que la responsabilidad por un "delito';
de 1991 ), para lo cual parece postularse tambin un y no tanto por la generalmente menor gravedad
sistema de responsabilidad propia y un reproche de de sus sanciones (comparadas con la privacin
"falta de organizacin'; y no vincular esta "culpabilidad" de libretad y las interdicciones; en cambio, las
con una imputacin de conductas de individuos 103 sanciones pecuniarias contravencionales pueden
ser superiores). Esta "falta de estigmatizacin" de
En este Derecho administrativo sancionador nadie las multas contravencionales destaca porque no
discute la responsabilidad de las empresas por la genera tampoco "antecedentes" y no son inscritas
comisin de algn ilcito. Se admite claramente una en ningn registro, ni siquiera en los casos de
"capacidad infractora" de la empresa, legitimada contravenciones graves (aunque s puedan
sobre una "culpa" construida de manera distinta inscribirse en un "registro industrial) 108
que para la persona natural: una "reprochabilidad
directa" derivada del atentado contra el bien En lo que importa para la responsabilidad
jurdico, necesitado de proteccin efectiva y el contravencional de los entes colectivos, el sistema
"riesgo asumido" por la persona jurdica sujeta creado por la OWiG y experimentado ya durante
a las normas protectoras de dicho bien 104 En el muchos aos, puede resumirse de la siguiente
Per, p. ej., es particularmente notoria la actividad manera:
del "Instituto de Defensa de la Competencia
y la Propiedad Intelectual" (INDECOPI) que 1.- Rige la teora unitaria de la autora (art. 14):
desde hace ms de 15 aos viene imponiendo todos los participantes en la comisin (u omisin)
sanciones administrativas (multas, publicidad de de una contravencin son "autores" de ella. Luego,
las sentencias, cierre del negocio, etc.) a empresas es posible la responsabilidad contravencional de
infractoras de leyes especiales referidas a la "libre una persona natural y de un ente colectivo por la
206 competencia'; la "competencia leal'; la "publicidad misma contravencin, pero cada una de ellas ser
comercial'; la "propiedad industrial'; la "propiedad "autora" de la misma contravencin. Y si se hubiera
intelectual", etc. Los tipos administrativos son cometido un delito, aunque rijan las normas
plenamente identificables con muchos tipos penales (que no reconocen una responsabilidad
penales vigentes casi de manera paralela a la penal del ente colectivo), la agrupacin o persona
actividad de esta autoridad administrativa. jurdica siempre podr ser considerada "autora'; sea
de una contravencin derivada del delito (art. 30),
Algo similar ocurre en el Derecho contravencional sea de una contravencin por una falta del "deber
alemn, basado en la Ley de Contravenciones de vigilancia" (art. 130).
(Ordnungswidrigkeitengesetz) de 1952 (reformada
bsicamente en 1968 y 1975) 105 Este Derecho es 2.- Se prev una regla de responsabilidad mediata
considerado por la doctrina alemana como parte del ente colectivo (art. 30 OWiG) a travs de

101 Ver la ref. en Arroyo Zapatero, p. 19.


102 Ver en Arroyo Zapatero, p. 19; en relacin con los delitos tributarios ver tambin, c. refs. Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Parte especial'; Lima, 2000, p. 489 y ss.
103 Cfr. Arroyo Zapatero, p. 19 y s.
104 As la jurisprudencia constitucional espaola citada por Silva Snchez, "La responsabilidad penal..:; p. 144 y s.
1OS Sobre el desarrollo del Derecho contravencional alemn ver, ampliamente, en Ghler, "OWiG'; n. marg. 1 y ss., Bohnert en KK zum OWiG, n. marg. 1 y ss.; de manera resumida,
Mitsch, "Grundzge ..:; op. cit.; Achenbach, "Ahndung .. :; p. 1 y ss.; Tiedemann, "Derecho penal administrativo" en "Constitucin y Derecho penal'; p. 91 y ss., 103 y ss. (tambin
en "Derecho penal y nuevas formas de criminalidad'; p. 39 y ss., 47 y ss.).
106 Roxin, "Strafrecht AT'; p. 32, n. marg. 62; Mitsch, "Grundzge .. :; p. 241.
107 Stree en Schonke/Schroder, p. 724, n. marg. 35; Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrechte AT'; n. marg. 51, p. 27; Mitsch, "Grundzge.. :; p. 409, columna izquierda. Ver la discusin
sobre la naturaleza de la "multa contravencional" en Tiedemann, en "Constitucin y Derecho penal'; p. 117 y ss., 120 y s. (tambin en "Derecho penal y nuevas formas de
criminalidad'; p. 57 y ss., 59 y s.).
108 Achenbach, citando jurisprudencia,"Ahndung .. :; p. 16.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

aquellas personas naturales que hubieran actuado constituir una "contravencin" o "delito'; es decir, debe
por ella y cometido un delito o una contravencin: existir un proceso penal o contravencional contra los
sus rganos, su directorio, su representante legal, "representantes" (procedimiento vinculado) 114, y esta
mandatario, etc. 109 Estas multas contravencionales conducta, por otro lado, debe o bien violar deberes
contra el ente colectivo, adems de las m u Itas contra propios del ente colectivo (tanto los previstos en
las personas individuales, se basan en una relacin leyes administrativas como los "deberes generales"
de "cercana entre el delito y el ente colectivo" 110: que fundamente posicin de garanta de la empresa),
violacin de deberes del ente colectivo a travs de la o conseguir un enriquecimiento de ste de manera
contravencin o el delito, el enriquecimiento efectivo efectiva o potencial (p. ej. a travs de actos de corrupcin
del ente colectivo a travs del hecho o la mera finalidad o de estafa)l 15
de enriquecimiento (art. 30, prrafo 1, in fine). Se trata de
una responsabilidad propia del ente colectivo pero por 3.- Para la responsabilidad individual de los rganos
un hecho ajeno (el de sus representantes): no depende de representacin del ente colectivo se ha previsto
de una sancin efectiva contra la persona individual ni una regla de actuar por otro (art. 9 OWiG), que por su
condiciona o excluye la sancin autnoma de sta 111 contenido es casi idntica a la regla penal del art. 14
StGB. La nica diferencia lgica consiste en que el art.
En resumen, los requisitos para esta responsabilidad 9 OWiG, en vez de referir la conducta del representante
propia (aunque por un hecho ajeno de un individuo) a un tipo legal que fundamentara la "punibilidad"
del ente colectivo segn el art. 30 OWiG, son: el (Strafbarkeit) lo hace en relacin con un tipo que
destinatario de la multa es la "persona jurdica" o la fundamenta la "posibilidad de represin" (Moglichkeit
"agrupacin de personas" (no cualquier ente colectivo der Ahndung). Luego los rganos de representacin
como los "clubes" y las "sociedades previas'; pero s de menor jerarqua (p. ej. directores de la filial o jefes
la "sociedad defectuosa" 112); el actuante debe tener de departamento 116) tambin podrn responder por
una posicin jerrquica dentro de la persona jurdica s mismos cuando el tipo contravencional previere
o "poderes de direccin" (es discutible el caso del "elementos personales especiales" que recayeren
llamado "gerente fctico'; pero hay consenso en incluir en una "persona jurdica" (juristische Person) o en lrl
~
aqu el caso de los "consorcios" 113); y la conducta del el "titular de la industria" (Betriebsinhaber), y no en
"O
que actuare por el ente colectivo debe, por un lado, el rgano que ha realizado el tipo. En la doctrina se ~

...
"O
Q,j

CJ
o
109 Articulo 30 OWiG [traduccin libre] rJ1
~
"(l)Quien,
1. en su calidad de rgano de representacin legtimo de una persona jurdica o miembro de tal rgano,
o ">
2. como presidente de una asociacin sin capacidad jurdica o miembro del directorio de ella,
3. como socio representante legtimo de una sociedad de personas con capacidad jurdica,
.e:CJ
e
Q,j
o
4. como apoderado general o, en posicin directriz, como mandatario o con poder de actuar por una persona jurdica o por una agrupacin de personas segn los ;..
nmeros 2 o 3, o Q,j "'
o
S. como cualquier otra persona que actuare respondiendo por la direccin de la industria o empresa de una persona jurdica o de las agrupaciones de personas mencionadas Q <{"'
en los nmeros 2 o 3, dentro de cuyas responsabilidades tambin se encontrare el control de la direccin de la industria o el ejercicio de cualquier otras potestades contraloras en
posicin directriz,. cometiere un delito o una contravencin, a travs de los cuales se hubieren lesionado deberes que alcanzaren a la persona jurdica o agrupacin de personas, 207
o si la persona jurdica o agrupacin de personas se hubieren enriquecido o hubieren querido enriquecerse, se podr imponer una multa sancionadora contra ellas:'
"(2) La multa sancionadora comprender,
1. en caso de un delito doloso, hasta un milln de euros,
2. en caso de un delito imprudente, hasta quinientos mil euros.
En caso de una contravencin, el mximo de la multa sancionadora se determinar segn la medida mxima de la multa sancionadora prevista para la contravencin. La
oracin 2 regir tambin en caso de un hecho que constituyere al mismo tiempo delito y contravencin, cuando la medida mxima de multa sancionadora prevista para la
contravencin sobrepasare la medida mxima segn la primera oracin:'
"(3) El artculos17, prrafo 4 [n. d. T.: se refiere al mximo del monto de la multa, la cual debe superar las ventajas alcanzadas con la contravencin, pudiendo incluso sobrepa-
sar el mximo legal] y el art.18 [n. d. T: se prevn facilidades para el pago de la multa] se aplicarn en lo pertinente:
"(4) Si no se iniciare un proceso penal o contravencional por un delito o contravencin o si se archivare o si se eximiere de pena, la multa sancionadora podr ser fijada de
manera autonoma. Mediante una ley se podr determinar que la multa sancionadora tambin podr ser aplicada de manera autnoma para otros casos. No obstante, se
excluye la fijacin autnoma de una multa sancionadora contra la persona jurdica o la agrupacin de personas cuando el delito o la contravencin no pudieren ser perse-

guidos por razones de Derecho; esto no afecta la validez del art. 33, primer prrafo, oracin 2 [n. d. T: se refiere a un caso de interrupcin de la prescripcin]:'

11 O Mitsch, "Grundzge .. :: p. 409, columna derecha.


111 C. ms refs. Mitsch, "Grundzge..:: p. 41 O, columna izquierda.
112 Cfr., c. ms refs. Rogall, KKOWiG, 30, n. marg.41 y s., p. 501; Konig en Gohler, 30, n. marg.6y s, p. 251 y s.
113 Ver el anlisis de cada uno de estos conceptos en Rogall, KK OWiG, 30, n. marg. 51 y ss., p. 502 y ss.; Konig en Gohler, 30, n. marg. 250 y ss., p. 250 y ss.; Eidam, n. marg. 783
y SS., p. 225 y SS.
114 Si no se iniciare o se archivare tal proceso, se podr seguir un procedimiento autnomo a la persona jurdica o agrupacin de personas e imponrsele una multa contraven-
cional (prrafo cuarto del art. 30 OWiG). Este procedimiento autnomo tambin existir en caso de que se tratare de una responsabilidad contravencional del ente colectivo
por un hecho propio (la infraccin del"deber de vigilancia" del art. 130; ver msadelanteen el nmero4) Eidam, p. 236, n. marg. 816. En la doctrina se ha aclarado que esta re
gla regir solamente cuando se tratare de"razones de hecho"(p. ej.la falta imposibilidad de identificar al directivo de la empresa que orden la infraccin) o por aplicacin del
principio de oportunidad; es decir, cuando no se hubiera iniciado un procedimiento civil o penal o estos hubieran sido archivados por"razones de derecho" (impedimentos
procesales como la prescripcin de la accin, la cosa juzgada, la inmunidad, amnista, la extraterritorialidad, etc.) tampoco podr seguirse un procedimiento contravencional
autnomo contra el ente colectivo; dr. Rogall en KK OWiG, 30, n. marg. 141 y ss., p. 523 y ss., esp. n. marg. 169, p. 529; Konig en Gohler, 30, n. marg. 39 y ss., p. 266 y s., esp.
n. marg. 42, p. 267; Eida m, p. 235 y ss., n. marg. 815 y ss.
115 Cfr. Konig, en Gohler, 30, n. marg.19 y ss., p. 256 y s.
116 Bohnert, n. marg. 1 y ss.
1 Derecho Penal 1

discute (y mayoritariamente niega) las responsabilidad la imposicin de la multa, sino solamente aqulla que
contravencional de la "representacin fctica" o sea constituyere un peligro concreto de que tales omisiones
aquel actuar "a nombre de la empresa" o "en inters faciliten la produccin de infracciones: el destinatario
de la empresa" sin que el actuante hubiera recibido de la norma se hacer merecedor de una sancin
instrucciones para ello (o stas no hubieran podido contravencional cuando hubiera omitido adoptar las
probarse), o cuando no hubiere estado facultado u medidas necesarias para impedir que surjan peligros
obligado por la ley para ello 117 de infracciones empresariales de un tipo determinado,
o cuando no haya eliminado este peligro 122 Como
4.- Existe un tipo legal especfico que fundamenta la consecuencia de la restriccin de las infracciones de
responsabilidad autnoma, por un hecho propio ante deberes a aquellos que crearan "peligros concretos';
una violacin del deber de control (art. 730 OWiG 118) al para que pueda existir la imputabilidad contravencional,
interior del ente colectivo que, de manera imprudente se tiene que probar la idoneidad de la medida para
o dolosa, no hubiera impedido o dificultado evitar la realizacin del riesgo (de infraccin o delito),
considerablemente la comisin de la infraccin. Aqu el su "necesidad" ante la inefectividad de medidas
destinatario de la norma es el "titular" de una "industria" menos graves, y su "exigibilidad" (p. ej. se descartan los
(Betrieb) o"empresa"(Unternehmen) 119 A travs de esta "excesos") 123 Aunque aqu la casustica es amplsima
disposicin, las empresas mismas (y tambin los que segn la organizacin de cada tipo de ente colectivo y
actuaren por ellas, en aplicacin del 9 OWiG, o sea de la legislacin pertinente; en general se admite que
di rectores, gerentes, socios, etc. segn el caso 120 ) pueden usualmente seran "medidas de control" necesarias
ser sancionadas con una multa contravencional sin que p. ej. contratar personal adecuado para el control,
sea necesario probar que haban estado directamente escoger cuidadosamente a personas encargadas de
involucradas con el hecho delictivo o contravencional. El control, estar atento a los nuevos desarrollos jurdicos
reproche contravencional se basa aqu en la omisin del y encargarse de difundirlos al interior de la empresa,
deber de control, dolosa o culposamente, deber cuyo llevar a cabo controles al azar frecuentes e instalar una
cumplimiento hubiera evitado o dificultado mucho la seccin encargada de la supervisin 124 La produccin
comisin de aquel hecho delictivo o contravencional. de la infraccin concreta constituir entonces, como
Se trata de una omisin propia que por s misma realizacin de un riesgo derivado de la omisin, una
constituye una infraccin de deberes al interior de la "condicin objetiva de la represin'; la cual, por ello, no
empresa y que, por ello, legitima la imposicin de una tiene que ser abarcada por el dolo o la imprudencia del
multa contravencional 121 Aunque de esto la doctrina titular de la empresa o de otros destinatarios del art.
dominante deduce que bastara con omisiones que 130; bastar con que estos sepan o, imprudentemente,
generaran peligros abstractos, otra parte, de manera desconozcan que estn omitiendo una medida de
ms restrictiva pero garantista aclara que no cualquier control destinada a evitar la produccin de infracciones
"omisin" de prever medidas de control podra justificar del tipo como las que se han producido 125 En la doctrina

117 Cfr. Knig en Ghler, 9, n. marg. 9a, p. 73 y s., quien si bien reconoce la necesidad politico-criminal de llenar el vaco duda de la legalidad de la interpretacin que ha hecho
la jurisprudencia que admite la responsabilidad contravencional de la "representacin fctica"; Rogall en KK OWiG, 9, n. marg. 83, p. 177. Consultar este ltimo (c. ms refs.)
tambin para los casos de la "nulidad del acto de representacin" y la "arrogacin de potestades': Ampliamente sobre estos problemas en el"actuar por otro" penal, Schne-
208 mann, LK StGB, 14, n. marg. 69 y s., p. 926 y ss.
118 Articulo 130 OWiG [traduccin libre]
"(1) Actuar contravencionalmente quien como titular de una industria o empresa, dolosa o imprudentemente, omitiere adoptar medidas de control que fueren necesarias
para impedir que en la industria o empresa se infrinjan deberes que correspondan al titular por s mismo y cuya lesin estuviere conminada con pena o multa contraven-
cional, siempre que la infraccin cometida hubiera podido ser impedida o dificultada de manera considerable mediante un control adecuado. Tambin forman parte de las
medidas necesarias de control la contratacin, eleccin cuidadosa y supervisin de las personas encargadas del control~'
"(2) Tambin constituyen industria o empresa, en el sentido del prrafo 1, las empresas de Derecho pblico:'
"(3) Cuando la violacin del deber estuviere conminada con pena, la contravencin podr ser reprimida con multa sancionadora de hasta un milln de euros. Si la violacin
del deber estuviere conminada con multa sancionadora, el mximo de la multa por violacin del deber de control se determinar segn la medida mxima de la multa san-
cionadora prevista para la violacin del deber. La segunda oracin regir tambin en caso de una violacin del deber que estuviere conminada simultneamente con pena
y multa sancionadora, cuando la medida mxima de multa sancionadora prevista para la violacin del deber sobrepasare la medida mxima segn la primera oracin~'

119 En la doctrina se intrepreta que "industria" y"empresa" seran trminos sinnimos. El"titular" (lnhaber) que menciona la ley o el "dueo del negocio" (Geschaftsherr) que em-
plea la doctrina, no se refiere a cada persona en particular que figure como propietaria de la empresa (p. ej. cada accionista de una sociedad annima) sino a quien estuviere
obligado a cumplir con los deberes de sta (p. ej. el conjunto de accionistas); luego, el"titular" de una persona jurdica sera la "persona jurdica" misma. Cfr. c. ms refs. Rogall
en KK OWiG 130, n. marg. 23, p. 1681.
120 La regla del"actuar por otro"( 9 OwiG) est prevista para todas las contravenciones, incluyendo tambin a la "violacin del deber de control"; cfr. Knig en Ghler, 130
OWiG, n. marg. 4, p. 1243.
121 Rogall, KK OWG, 130, n. marg. 15, p. 1679, n. marg. 36, p. 1683 y s.; Konig en Ghler, 130, n. marg. 9, p. 1244 y s.; Nell, p. 149, columna derecha, Bohnert, n. marg.41. La con-
ducta reprochable (la violacin del"deber de control"), segn la doctrina dominante, no atentara contra un bien jurdico especfico (el"orden empresarial" de la jurisprudencia
civil antigua) sino contra los distintos bienes jurdicos protegidos por las disposiciones penales y contravencionales que hubieran sido afectadas por la infraccin del deber
de control. Cfr. Knig en Ghler, 130 OWiG, n. marg. 3a, p. 1243.
122 Rogall, KK OWiG, c. ms refs. sobre ambas posiciones, 130, n. marg. 17, p. 1679 y s.; tambin en este sentido Knig en Ghler, 130, n. marg. 9, p. 1244 y s. Esta interpretacin
ms restrictiva que la tesis del"peligro abstracto" permite tambin rechazar las antiguas crticas sobre la constitucionalidad del art.130 OWiG, basadas en su supuesta falta de
taxatividad y violacin del principio de culpabilidad; en este sentido, c. ms refs. Rogall, ibdem, n. marg. 19, p. 1680.
123 De manera muy amplia analiza aqui estos requisitos Rogall, KK OWiG, 130, n. marg. 42 y ss., p. 1686 y ss.
124 Kbnig en Ghler, 130, n. marg. lOyss., p. 1245 yss.; Nell, p. 149, columna derecha, Bohnert, n. marg. 20; ampliamente Rogall, KKOWiG, 130, n. marg. 51 yss., p. 1689yss.;
Tledemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 248, p. 139.
125 Rogall, c. ms refs. de la doctrina y jurisp., KK OWiG, 130, n. marg. 18, p. 1680; n. marg. 36, p. 1684; n. marg. 73, p. 1693 y s.; Kbnig en Gbhler, 130, n. marg. 17, p. 1249; Tiede-
mann, "Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. marg. 249, p. 139 y s.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

se discute sobre la naturaleza del deber relacionado objetiva 132 : la omisin del deber de control debe haber
con la empresa cuya violacin por "representantes" elevado considerablemente el riesgo de produccin de
desencadenara la responsabilidad segn el art. 130 delitos o contravenciones que estn en relacin con
OWiG. Para la doctrina dominante la disposicin aludira tal deber de control; p. ej. que el personal contratado
bsicamente a delitos especiales que en la descripcin hubiera sido inidneo o insuficiente para evitar delitos
del tipo se refieren a deberes dirigidos precisamente cuya evitacin deban controlar (p. ej. contaminacin
al obligado segn el art. 130 OWiG ("comerciantes'; ambiental) y no otros (p. ej. lesiones corporales u
"directivos'; "empleadores'; "distribuidores'; etc.) y que, homicidios cometidos).
mediante las reglas de los arts. 9 OWiG o 14 StGB (actuar
por otro) son imputados (como delito o contravencin) El 130 fue concebido para llenar vacos de punibilidad
a otros que no reunen tal cualidad pero que actan como tipo residual o sea que entra en accin cuando
"representando" al ente colectivo que tiene el deber126 no pudiera hacerse responsable a los destinatarios de
la norma segn el 30 OWiG 133, el cual, como se dijo
Para establecer la relacin relevante para la multa segn arriba, para sancionar a la persona jurdica o agrupacin
el 130 entre la "infraccin del deber de control" del ente de personas, presupone siempre una conducta punible
colectivo y la produccin de un "delito o contravencin" o contravencional (por lo menos con dolo eventual o
por parte de su "representante" (que no tiene que ser imprudencia) del "representante" del ente colectivo (a
miembro de la empresa sino solamente"actuar por ella" diferencia del 130 que solamente exige un "violacin
en el sentido del art. 9 OWiG o el art. 14 StGB 127) el texto del deber de control" de la empresa).
legal ofrece una frmula que consagra de lege lata la
teora penal del incremento de riesgo (o, al contrario, 5.- El monto de la multa para las personas jurdicas
de la "disminucin del riesgo" en caso de cumplir con y agrupaciones de personas puede llegar a ser muy
el deber) 128: si no se hubiera infringido el deber de elevado. Al igual que la multa para sus representantes
adoptar medidas de control no se hubiera producido (en funcin de las reglas del "actuar por otro"), las
o se hubiera dificultado considerablemente el delito o finalidades de la multa para el ente colectivo son las
la contravencin por parte del "representante': Mientras mismas 134: privar de las ventajas obtenidas con el ilcito
en la primera alternativa, de manera similar a la omisin (finalidad represiva) y motivar a los representantes
impropia, para determinar la causalidad hipottica de la legales del ente colectivo a que eviten en el futuro
produccin del resultado (el delito o la contravencin nuevas infracciones a travs de la organizacin
de otro) se utiliza sin mayores problemas la frmula (finalidad preventiva) 135 La multa puede alcanzar
de la "probabilidad cercana a la seguridad" 129, en la tambin a empresas extranjeras siempre que exista un
segunda alternativa se presenta el problema prctico "hecho vinculante" (segn los principios de aplicacin
de determinar la medida de riesgo incrementado por penal en el espacio) y su forma jurdica equivalga a
la violacin del deber de control para poder afirmar la la persona jurdica o agrupacin de personas en el
responsabilidad contravencional del infractor. Como la sentido de las leyes alemanas; pero, en la prctica se
ley exige que la medida de control hubiera "dificultado suele imponer sanciones solamente cuando la empresa
de manera considerable" (no que la hubiere impedido), tenga domicilio o patrimonio en Alemania 136
unos exigen, bajo un "pronstico objetivo posterior 209
desde la perspectiva ex ante del infractor" la "idoneidad" El mximo de la multa contravencional para los entes
de la medida para eliminar el peligro 130; otros quieren colectivos, cuando la vinculacin del hecho (la accin
guiarse en porcentajes de la reduccin del riesgo 131 u omisin del "representante") constituyere un delito,
Adems, no basta con cualquier "relacin causal" entre puede ser de hasta 1 milln de euros cuando se viera
deber de control y realizacin del peligro, sino debe involucrada en la comisin de un delito doloso y de
existir una relacin especfica de fin de proteccin de hasta medio milln de euros si se tratare de un delito
la norma en el sentido de la teora de la imputacin culposo; en el caso de que el hecho vinculante se

126 Ver la amplia exposicin de Rogall que incluye tambin las posiciones divergentes, c. ms refs., KK OWiG, 130, n. marg. 78 y ss., p. 1694 y ss., Knig en Ghler, 130 OWG,
n. marg. 18, p. 1249 y s. Se discute si, aunque de manera mucho menos frecuente, tal deber sera posible tambin en relacin a "delitos comunes" en tanto existiere
una estrecha relacin con la direccin de la empresa (p. ej. delitos imprudentes en accidentes de trfico provocados por empleados de la empresa en el desarrollo
de sus actividades regulares). Ver, negando esta posibilidad, Rogall KK OWiG, 130, n. marg. 89 y s., p. 1697; afirmndola, Knig en Ghler, 130, n. marg. 18, p.
1250; Tiedemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 249, p. 140.
127 Knig en Ghler, 130 OwiG, n. marg. 19, p. 1250.
128 Rogall, KK OwiG, 130, n. marg. 100 y s., n. marg. 1699 y s.; Knig en Ghler, 130, n. marg. 22, p. 1252.
129 Cfr. Rogall, KK OWiG, 130, n. marg. 99, p. 1699.
130 Knig en Ghler, 130 OWiG, n. marg. 22a, p. 1253.
131 Segn Rogall, tendra que haber, por lo menos un 25% de probabilidad reduccin del riesgo; ver, c. ms refs. y criticando la posicin contraria que exigira"demasiado'; en KK
OWiG, 125, n. marg. 101, p. 1700.
132 Esto es doctrina dominante; ver Rogall en KK OwiG, n. marg. 102, p. 1700 y s.; Knig en Ghler, 130, n. marg. 22b, p. 1253 y s.
133 Rogall, KKOWiG, 130, n. marg. 108, p. 1702; Knig en Ghler, e, msrefs., 1300WiG, n. marg.3, p. 1243, n. marg.26, p. 1254.
134 Como se reconoce en la doctrina, el art. 9 (actuar por otro) y el art. 30 (responsabilidad de la persona jurdica o asociacin de personas) estn estrechamente vinculados
(vinculacin que tambin existira con la regla penal de autoria del art. 25 StGB); cfr. Rogall, KK OWiG, 30, n. marg. 16, p. 493.
135 Rogall, KK OWiG, 30, n. marg. 16 y s., p. 493 y s.; Eidam, n. marg. 773, p. 222, n. marg. 826, p. 238; Knig en Ghler, 30, n. marg. 263 y s.
136 Rogall en KK OWiG, 30, n. marg. 30, p. 498; Knig, en Ghler, 30, n. marg. 1, p. 250.
1 Derecho Penal 1

tratare de una contravencin, el monto ser el previsto un proceso autnomo contra el ente colectivo (art.
para ellas en la ley pertinente (art. 30 prrafo 2). Pero 30, prrafo 4 OWiG, art. 88 prrafo 2 OWiG, art. 444,
estos montos pueden ser superados al sumarse a prrafo 3 StPO).
ellos la "confiscacin de ganancias" (art. 30, prrafo 3,
concordado con el art. 17, prrafo 4 OWiG), dentro de 7. Un nuevo Derecho penal de la empresa?
la misma multa. Aqu el problema consiste en fijar el
monto de la "ventaja econmica" obtenida y que debe Aunque se ha avanzado mucho en el campo de la
ser confiscada: la doctrina favorece mayoritariamente "responsabilidad penal de las personas jurdicas'; si
el principio de la "ganacia neta" (descontando costos se mira bien, los argumentos tradicionales en contra
y gastos), a diferencia del de la "ganancia bruta" de esta "responsabilidad penal" no han podido ser
empleada para fijar el monto del decomiso o de la desvirtuados desde la perspectiva de la dogmtica
confiscacin como figuras independientes, pero esto penal; y ello por una sencilla razn: no solamente
es discutido 137 Adems, en leyes especiales se pueden la "capacidad de culpabilidad" sino incluso todas
prever otros montos de la misma multa. P. ej., en la las categoras penales han sido construidas por y
Ley sobre prcticas restrictivas de la competencia, para la actividad individual. No es raro, entonces
donde, fuera de medidas complementarias (como la que el fenmeno de la "criminalidad empresarial"
confiscacin de las ganancias) el mximo de multa, para no armonice con ellas 140 Pero tampoco se trata
los individuos, llega al milln de euros para individuos de hacer que las categoras (y las leyes penales)
y, para las empresas o agrupaciones de empresas, este armonicen, sea como fuere, con un fenmeno de
monto puede superarse fcilmente porque para ellas el naturaleza distinta. Es cierto que en la actualidad,
mximo consiste en el 1O por ciento de la cifra total de prcticamente ya no hay discusin sobre la
ventas del ejercicio anterior (art. 81, prrafo 4 GWB, en la necesidad y posibilidad de hacer responder a
versin de 18-12-2007). la persona jurdica por los delitos cometidos a
travs de ella. En esto se ha producido un cambio
6.- Para evitar infringir el principio de ne bis in idem, sustancial en la discusin doctrinaria, la cual antes,
la multa para el ente colectivo y para las personas mayoritariamente, negaba todo tipo de responsabilidad
naturales por el mismo hecho es fijada dentro de en un de la empresa, dejando que tal responsabilidad
solo proceso penal (proceso vinculado). No se considera solamente se produjera para las personas individuales
que se viola el principio por el hecho de sancionar al que actuaran por la empresa 141 Actualmente, las
rgano y tambin a la misma persona jurdica pero si, diferencias slo se presentan a la hora de proponer
despus de sancionar a una persona jurdica, se iniciare la forma cmo debe darse la responsabilidad de
un proceso contra el rgano de sta (que participara en la persona jurdica: dentro del Derecho penal (p.
el capital de la empresa), se deber tener en cuenta en ej. como una "coautora" tal como ha propuesto
qu medida ste ha sufrido menoscabos patrimoniales Tiedemann, como autora de los superiores
con la sancin derivada del primer procedimiento jerrquicos mediante "aparatos organizados de
contra el ente colectivo 138 Cuando se introdujo el poder'; como "consecuencias accesorias'; etc.). o
prrafo 4 en el art. 30 de la OWiG en 1986 se discuti si fuera de l (en el Derecho administrativo, en el civil o
210 con esto se atentaba contra el principio"ne bis in idem"; en un Derecho sancionador ad-hoc de las personas
pero esto ha sido finalmente deshechado debido a jurdicas) 142 Un importante sector de penalistas
que, con la multa autnoma a la persona jurdica, se sigue avalando la "solucin penal": introducir una
sancionara a un sujeto distinto de aqul contra quien autntica responsabilidad penal de las personas
se ha archivado el proceso (la persona natural) 139 jurdicas, sea expresamente a travs de una reforma
penal, sea a travs de una (re-) interpretacin de la
7.- En lo procesal, el ente colectivo es un"participante base legal existente 143 Otro sector, que se acerca
accesorio" un coprocesado en el proceso ms a la solucin realista del problema propugna la
(contravencional o penal) contra las personas solucin extrapenal, pero en el Derecho administrativo
individuales (art. 88, prrafo 1 OWiG, art. 444, prrafo (o contravencional), basndose en la responsabilidad
1, primera oracin StPO), pero tambin es posible de la empresa por"defecto de la organizacin':

137 Cfr., Eidam, n. marg. 826 y s., p. 239. En contra del principio neto, Knig en Ghler, c. ms refs, quien destaca la contradiccin de valoraciones sobre todo en relacin
con la imposicin de la multa (donde no se descuentas las "perdidas"), n. marg. 17, n. marg. 38 y ss.; c. ms refs., Rogall, quien favorece el principio neto, en KK
OWiG, 30, n. marg. 122, p. 520
138 Cfr. Kbnigen Ghler, 30,n.marg.29,p.259.
139 Cfr, Tiedemann, haciendo valer este argumento, en general, para el caso de una responsabilidad penal de los entes colectivos (adems de la de las personas naturales), c. ms
refs. "Wirtschaftsstrafrecht AT; n. marg. 245, p. 138; tambin Scholz, p. 439, columna izquierda; Dannecker, "Zur Notwendigkeit..:; p. 124..
140 Jakobs, "Punibilidad ..:: p. 86, 92; Silva Snchez, "La responsabilidad penal..:; p. 147 y s., 150; Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones.. :; c. ms refs. p. 1SS.
141 Entre otros argumentos, se afirmaba que se castigara con ello a "inocentes" (los accionistas o socios de las empresas) o que habra "doble sancin"; constata este cambio
Silva Snchez, c. ms refs., 'la responsabilidad penal..:; p. 148 y s. Pero ahora ha quedado claro que no puede haber una doble sancin pues se trata de personas distintas: la
persona jurdica, por un lado, la persona individual por el otro; verTiedemann,"Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 122, n. marg. 245; Silva Snchez, ibidem, p. 158 y s.
142 Ver un resumen de todas estas tendencias en Roxin,"Strafrecht. AT'; tomo 1, p. 264, n. marg. 63.
143 Asi,entre otros,Tiedemann, c. ms refs."Wirtschaftsstrafrecht AT", p. 121. n. marg. 243; Silva Snchez,"La responsabilidad penal..:; p. 147 y s. Achenbach resalta el vaco ("solu-
cin asimtrica") de la regulacin vigente (solamente existe una"multa administrativa" contra la persona jurdica en caso de la comisin de delitos); ver"Zur aktuellen Lage .. ::
p. 572. Consultar tambin ltimamente la evaluacin de Hartan, p. 228 y ss., 252 y s. Desde la perspectiva funcionalista, ltimamente Gmez-Jara, desde un normativismo
ms apegado a Luhmann, considera a la empresa como"sistema autopoitico"ycomo"persona activa de Derecho penal'; ver en"Grundlagen ..:; p. 306 y ss.
1 Manuel A. Abanto Vsquez 1

El concepto defecto de la organizacin, acogido en metodolgicas (diferenciacin sobre la naturaleza


los arts. 30 y 130 de la OWiG alemana' 44 y empleado de los destinatarios de la norma que tambin
tambin en el Derecho anglosajn (management admiten los que proponen la responsabilidad
failure) 145, explica de manera satisfactoria la penal basada en un "defecto organizativo") surge
legitimidad de una responsabilidad autnoma de las la pregunta de si no es preferible recurrir a una va
personas jurdicas: la persona jurdica es por s misma distinta de la penal. Y es que los conceptos penales
responsable del hecho que ha derivado en un delito de "pena" y "culpabilidad" estn tradicionalmente
(o una contravencin), independientemente de la e indisolublemente ligados a los individuos. Pero
comprobacin de una responsabilidad individual. Y tampoco la solucin administrativo- sancionadora
si los hechos son responsabilidad con "dominio del convence debido a su dficit preventivo-general: a las
hecho" de alguien que se amparase en un "error" o multas contravencionales, por carecer del un fuerte
"inexigibilidad"; la persona jurdica seguir siendo "reproche social" les falta fuerza motivadora (o si se
responsable por "defecto de la organizacin'; pues quiere: "intimidadora"). Por ello no parece descabellado
el "punto de contacto" para su responsabilidad ser postular por una nueva va: un ordenamiento jurdico
la comisin de un "injusto" (penal o contravencional) sancionador especfico referido a las empresas,
proveniente de su organizacin y que ella toler o, o sea un Derecho sancionador de las empresas 149
por una omisin reprochable, permiti o favoreci. que eluda el problema terminolgico, por un lado,
El "hecho propio" de la empresa, que legitima la pero que tambin sea suficientemente preventivo,
responsabilidad (penal) de ella, no puede ser otro por otro lado. Solamente esta alternativa superara
que una "vulneracin de deberes de organizacin las inconsistencias que surgen cuando se quiere
general de la actividad empresarial'; pero siempre que hacer encajar la "responsabilidad jurdica" de la
esto hubiera sido determinante para la produccin del persona jurdica dentro del Derecho penal. Una
delito cometido por algn individuo 146 responsabilidad propia y autnoma de sta no tiene
por qu basarse en la "culpabilidad" en el sentido
Podra ciertamente dudarse si este modelo tambin penal tradicional, ni tiene por qu llamarse "pena"
es suficiente pues presenta el problema terico de (con todo lo que esto presupone) a la medida que se
determinar cundo ha habido esta organizacin le imponga; pero tampoco tiene por qu recurrirse
defectuosa 147 Por razones de legalidad la crtica no a los mismos principios que en el Derecho penal
parece desacertada aunque la experiencia alemana tradicional. La base terica est en plena construccin
demuestra que es posible elaborar una amplia a travs de los conocimientos sociolgicos aportados
casustica en la prctica (p. ej. no destinar personas por las teoras de la organizacin y que algunos
idneas encargadas del control, no regular bien las penalistas han incluido en sus modelos (penales) de
competencias de tareas, control del cumplimiento responsabilidad de los entes colectivos. Por cierto
de las rdens, etc.) 148 que el carcter preventivo de esta nueva rea estara
todava por demostrar. Esto depender, sin duda de
Pese a que, con esta fundamentacin puede darse la forma cmo se configure esta nueva rea jurdica,
una solucin "contravencional" a la responsabilidad de su ejecucin, de su aceptacin social, etc.
de personas jurdicas, cabe an la pregunta de 211
si, por razones de "poltica criminal'; esto es La cuestin sigue, en todo caso, abierta a la vista de
suficiente. De hecho, las nuevas monografas al las distintas respuestas legislativas que se han dado
respecto han trasladado las reflexiones sobre la hasta ahora, de entre las cuales el modelo italiano
"organizacin defectuosa" y proponen legitimar (y el proyecto chileno, convertido en ley desde
una "responsabilidad penal" de las personas diciembre de 2009) son los que ms se aproximan al
jurdicas basndose en ella. Ya por razones modelo ideal aqu propugnado lll!l

144 Al respecto verl1edemann, "Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 121 y ss., Achenbach, "Zur aktuellen Lage .. ::p. 569 y s.; Abanto Vsquez. c. ms refs. "Derecho penal econmico.
Consideraciones .. :; p. 159 y ss. ltimamente, de una manera amplia y bajo una comparacin con el sistema francs, Hartan, p. 73 y ss.

145 Cfr. Silva Snchez, "La responsabilidad penal .. :; p. 166 y ss., 170 y ss.
146 As en la doctrina alemana, en relacin con la comisin de delitos por empleados subordinados, se admite la violacin del "deber de vigilancia" de la persona jurdica; ver
Tiedemann, c. ms refs., "Wirtschaftsstrafrecht AT; p. 123, n. marg. 248. Al respecto, analizando esta posibilidad para legitimar la responsabilidad autnoma de la persona
jurdica, Silva Snchez, "La responsabilidad penal..:; p. 167 y s., 178 y s.
147 Silva Snchez se hace eco de algunas observaciones de la doctrina alemana;"La responsabilidad penal..:; p. 50, 179 y s. El autor espaol sugiere como criterio el "poder orga
nizarse de otro modo': pero critica que esto llevara a una "responsabilidad por una conduccin de la vida o del carcter"; ver ibdem, p. 179.
148 Ver en Tiedemann, "Wirtschaftsstrafecht AT; p. 123 y s., n. marg. 248.
149 Ver c. ms refs. Cramer/Heine, en Schonke/Schroder, vor 25, n. marg. 125 y ss., p. 523 y s.; en similar sentido Gmez-Jara,"Responsabilidad penal .. :; p. 150 y ss., y"Grundla
gen .. :; p. 306 y s., 31 S y ss.; Abanto Vsquez, "Derecho penal econmico. Consideraciones.. :; c. ms refs., p. 162, y ltimamente en "Hacia un nuevo Derecho .. :;p. 3 y ss., 17 y
ss. Ver ms refs. en Abanto Vsquez, "La responsabilidad penal de los entes colectivos.. :' en la nota 222.