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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE

PRIMER VOLUMEN

Corte Permanente de Justicia Internacional

01. Aguas del ro Mosa


02. Austria y Alemania, rgimen aduanero entre
03. Chorzow, fbrica
04. Comisin Europea sobre el Danubio, jurisdiccin de la
05. Comisin Internacional del Ro Oder, jurisdiccin territorial
de la
06. Comunidades Greco-Blgaras
07. Competencia de la OIT para reglamentar incidentalmente el tra-
bajo personal del empleador
08. Competencia de la OIT para la reglamentacin de las condiciones
de trabajo de las personas empleadas en tareas agrcolas
09. Danzig, ciudad libre de y su participacin en la OIT
10. Decretos franceses de nacionalidad en Tnez y Marruecos
11. Emprstitos serbios
12. Exchange y Mac Faldon
13. Groenlandia Oriental, estatuto legal de la
14. Intercambio de poblaciones griegas y turcas
15. Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca
16. Lotus
17. Mavrommatis, concesiones
18. Nacionales polacos en Danzig
19. Socit Commerciale de Belgique
20. Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria
21. Servicios postales polacos en Danzig
22. Trabajo nocturno de las mujeres, Convencin sobre el
23. Turqua e Irak, frontera entre
24. Zonas francas de la Alta Saboya y pas de Gex
25. Wimbledon

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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Corte Internacional de Justicia

01. Admisin de un Estado en las Naciones Unidas


02. frica Sudoccidental, Estatuto del
03. Ambatielos
04. Anglo Iranian Oil Co.
05. Arbitraje del Rey de Espaa
06. Asilo
07. Barcelona Traction
08. Burkina Faso y Repblica de Mali, controversia fronteriza
09. Camern Septentrional
10. Corf, Estrecho de
11. Derecho de paso por territorio indio
12. Ensayos nucleares
13. Franco Suizo, rgimen administrativo
14. Golfo de Maine
15. Genocidio, reservas al Convenio sobre prevencin y represin del
16. Interhandel
17. Namibia
18. Nottebohm
19. Nicaragua, actividades militares y paramilitares en y contra
20. Plataforma continental entre Libia y Malta
21. Plataforma continental entre Tnez y Libia
22. Pesqueras anglo-noruegas
23. Pesqueras, competencia en materia de
24. Plataforma continental en el Mar del Norte
25. Reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas
26. Sahara espaol
27. Sbditos norteamericanos en Marruecos
28. Templo de Preah Vihear
29. Tratados de Paz con Bulgaria, Hungra y Rumania, interpretacin de
30. Zonas libres

Corte Interamericana de Derechos Humanos

01. Aloeboetoe y otros


02. Baruch Ivcher
03. Tribunal Constitucional
04. Godnez Cruz
05. Velsquez Rodrguez
06. Efectos de la reserva en la entrada en vigor de la Convencin Ame-
ricana

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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN

07. El Per y su retiro de la Convencin Americana sobre Derechos


Humanos

Corte Europea de Derechos Humanos


01. Belilos v. Switzerland
02. Ireland v. United Kingdom
03. Loizidou v. Turqua
04. Soering
05. Mzarckx v. Blgica
06. Tyrer v. Reino Unido

Arbitrajes internacionales
01. Abu Dhabi
02. Alabama
03. Aramco
04. Armadores noruegos contra los Estados Unidos
05. Cayugas, indios
06. Chamizal
07. Delimitacin martima entre Francia y Gran Bretaa
08. Eastern Extension, Australia and China Telegraph Co. Ltd.
09. Georges Pinsn
10. Gentini
11. Goldemberg
12. Isla de Palmas
13. Isla Timor
14. Laudos arbitrales entre Chile y Argentina
15. Laudo arbitral entre Chile y Per
16. Laudo arbitral entre Chile y Francia
17. Laudo arbitral entre Costa Rica y Nicaragua
18. Laudo arbitral entre Estados Unidos y Francia
19. Laudo arbitral entre Francia y Holanda
20. Lena Goldfields
21. Maziua y Naulilaa
22. Pablo Njera
23. Pesqueras del Atlntico
24. Reclamos de Gran Bretaa en Zona Espaola de Marruecos
25. Rhodope Bosques
26. Ro Martn
27. Shufeldt
28. Tinoco
29. Yuille - Shortridge

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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Corte Centroamericana de Justicia


01. Baha Fonseca

Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

01. Caso Rawle Kennedy

Tribunales chilenos

01. Recurso de inaplicabilidad, Banco Alemn Transatlntico. Senten-


cia de la Corte Suprema, de 14 de julio de 1959.
02. Recurso de inaplicabilidad. Ivn Sergio Insunza Bascun con
Manuel Contreras y otro. Sentencia de la Corte Suprema, de 24
de agosto de 1990.
03. Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gunter Mund Ltda. Senten-
cia de la Corte Suprema, de 7 de septiembre de 1993.
04. N.N. con Osvaldo Romo Mena. Sentencia de la Corte Suprema,
de 30 de enero de 1996.
05. Megavisin S.A. con Consejo Nacional de Televisin. Sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de noviembre de 1992.
06. Ca. Chilena de Fsforos S.A. con Comisin Nacional de Distor-
sin de Precios. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, de 22 de diciembre de 1994.
07. N.N. con Luis Valdivia Jofr. Sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, de 11 de abril de 1995.
08. Secuestro de Miguel ngel Sandoval Rodrguez. Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de enero de 2004.
09. Sobre inconstitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de
2002.
10. Sobre inconstitucionalidad del Acuerdo entre la Repblica de Chi-
le y la Repblica Argentina para precisar el recorrido del lmite
desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, como asimismo
del artculo 1 de dicho Acuerdo. Sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 24 de junio de 1999.
11. Sobre inconstitucionalidad del Convenio N 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en pases independientes, adoptado por
la Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de junio de
1989. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de agosto
de 2000.

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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN

12. Sobre inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile


y la Repblica Argentina sobre Integracin y Complementacin
Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artculos 1 y
5 del citado Tratado. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 3
de octubre de 2000.
13. Sobre inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que aprueba
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 5 de septiembre
de 2003.

Jurisprudencia administrativa chilena

01. Valor del prembulo de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica del


Ministerio de Relaciones Exteriores.
02. Acuerdos internacionales suscritos sin poderes. Comunicacin del Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
03. Desaprobacin de un tratado. Comunicacin del Presidente de la Re-
pblica y del Ministro de Relaciones Exteriores.
04. Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para sus-
cribir otro distinto. Comunicacin del Ministro de Relaciones Exte-
riores.
05. Acuerdos simplificados. a) Informe de la Asesora Jurdica del Minis-
terio de Relaciones Exteriores; b) Informe de la Contralora Ge-
neral de la Repblica.
06. Adhesin. Informe de la Asesora Jurdica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
07. Canje. a) Informe de la Asesora Jurdica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores; b) Dictamen de la Contralora General de la
Repblica.
08. Vigencia provisional de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
09. Vigencia interna o vigencia internacional. Informe de la Direccin Ju-
rdica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
10. Promulgacin de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores.
11. Reservas. Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores.
12. Clusula de la nacin ms favorecida. Informe de la Asesora Jurdi-
ca del Ministerio de Relaciones Exteriores.
13. Ruptura de relaciones diplomticas y sus efectos sobre los tratados. Infor-
mes de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores.

15
NOTA PRELIMINAR

Uno de los propsitos que pretende satisfacer esta obra es servir


no slo como instrumento de enseanza para los alumnos de las Fa-
cultades de Derecho, y especialistas en esta rea del Derecho, sino que,
adems, provocar en ellos el inters en el conocimiento de nuestra
experiencia nacional a travs de la exposicin de los problemas que
Chile ha debido enfrentar al aplicar los principios y normas de Dere-
cho Internacional Pblico que comprende este primer volumen.
Se ha querido evitar, en el tratamiento de las distintas materias,
un estudio terico y memorstico. De aqu que cada punto analizado
contenga un cuestionario que obligar al lector a realizar una riguro-
sa reflexin de los distintos aspectos que se abordan en la presente
publicacin. Para ello, el alumno deber preparar sus clases con la de-
bida anticipacin, a fin de resolver, en stas, aquellos aspectos seala-
dos en cada cuestionario.
No ha sido nuestra intencin que esta edicin se convierta, exclusi-
vamente, en un material para clases activas. Hemos querido adecuar-
la, tambin, a aquel lector que busca una respuesta a los mltiples
problemas planteados por el Derecho Internacional Pblico. Con este
fin, se incluyen aspectos tericos y doctrinales, citas legales, informes
jurdicos, jurisprudencia nacional e internacional, entre otros, que es-
pero ayuden al presente libro a servir como texto de consulta general.

EL AUTOR

17
PRLOGO
A LA PRIMERA EDICIN

La presente obra del profesor Hugo Llanos Mansilla est llamada


a ejercer una importante influencia en el mundo de habla hispana y
en Amrica Latina en particular. Ella constituye el primer esfuerzo des-
tinado a presentar la vasta y compleja materia del Derecho Interna-
cional Pblico a la luz de los instrumentos especficos y de la prctica
en que descansa esta disciplina, adems de los enfoques doctrinarios
indispensables.
Obras de esta naturaleza han sido comunes en Inglaterra y los Es-
tados Unidos, pases que por su sistema jurdico tienden a destacar
ms la prctica de la disciplina, segn se refleja en los tratados y con-
venciones, en las declaraciones oficiales y correspondencia diplomti-
ca, en los precedentes judiciales y en la opinin de los autores, que
las consideraciones exclusivamente doctrinarias. Los nombres ilustres
de Bishop, Briggs, Hudson, Hyde, Friedmann y otros autores apare-
cen asociados a obras de este carcter. Expresiones superlativas de la
misma tendencia han sido las voluminosas colecciones o Digesis, edita-
dos en diferentes pocas por internacionalistas como H. Lauterpacht,
E. Lauterpacht, Hackworth, y Whiteman, entre otros.
Como era natural, los autores anglosajones han tendido a destacar
la prctica de sus propios pases y las interpretaciones que estos ltimos
han adoptado respecto de las instituciones y principios del Derecho In-
ternacional, las que inevitablemente estaban ligadas a sus intereses na-
cionales en lo poltico y econmico. Siendo estas fuentes indispensables
para la enseanza, investigacin y consulta profesional, en alguna me-
dida esas interpretaciones se expandieron hacia otros rincones del mun-
do, aun cuando no necesariamente coincidan con los intereses polticos
o econmicos de otras naciones ni tampoco necesariamente coincidan
con la realidad de las normas del Derecho Internacional.
En el mundo hispano, en cambio, la tendencia preferida ha sido
la de la gran conceptuacin doctrinaria, con fuerte influencia filos-
fica, la que si bien ha tenido el mrito de presentar enfoques ms or-
gnicos y ms coherentes, en una medida importante ha prescindido

19
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de la prctica y de las realidades concretas en que se formula y desen-


vuelve el Derecho Internacional. En un perodo de rpidos cambios
como el actual, esta consideracin de la prctica y de la realidad es
indispensable para comprender adecuadamente el Derecho Interna-
cional y poder aplicarlo profesionalmente con la debida precisin.
La obra del profesor Llanos Mansilla es la primera en idioma es-
paol que procura una presentacin sistemtica de la prctica del De-
recho Internacional contemporneo, a la luz de la rica experiencia de
Amrica Latina y, muy especialmente, de Chile. Con tal propsito se
incluyen, respecto de cada materia, los principales tratados e instru-
mentos que la regulan, los precedentes judiciales de mayor relevan-
cia y las opiniones oficiales que se han emitido para los efectos de su
aplicacin o interpretacin. Ciertamente no se descuidan los enfoques
doctrinarios, incluyndose en cada caso opiniones bien seleccionadas
de los autores que han ilustrado con su pensamiento el marco con-
ceptual del Derecho Internacional.
La obra descansa en una prolija investigacin de los archivos gu-
bernamentales y de la correspondencia diplomtica, con particular
referencia a Chile, trayendo a luz opiniones del ms alto inters que
muchas veces otorgan una nueva dimensin a principios o institucio-
nes de Derecho Internacional en funcin de las interpretaciones y cri-
terios emanados de la realidad especfica y del inters poltico y
econmico de Amrica Latina y Chile. En este sentido, por primera
vez la prctica latinoamericana y chilena es objeto de una investiga-
cin y divulgacin ordenada, requerimiento esencial para que logre
influir en el mbito del Derecho Internacional contemporneo.
La presente publicacin ser tambin una til herramienta para
la enseanza e investigacin de esta disciplina, as como una fuente
de consulta profesional. Con anterioridad, el distinguido catedrtico
de Derecho Internacional de la Universidad de San Carlos de Guate-
mala, profesor Francisco Villagrn Kramer, haba publicado hace ya
aos una obra que empleaba un enfoque similar, la que lamentable-
mente no alcanz una adecuada divulgacin en Amrica Latina. Hoy
da la presente obra viene a llenar en forma actualizada este vaco.
La dedicacin del profesor Llanos Mansilla a la enseanza e in-
vestigacin del Derecho Internacional encuentra en esta obra una ade-
cuada expresin de excelencia acadmica, realizando as una
significativa contribucin al perfeccionamiento de la disciplina en
Amrica Latina, regin que tanto ha aportado a la organizacin jur-
dica de la comunidad internacional.

F RANCISCO ORREGO VICUA


Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Chile
Director del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile

20
CAPTULO I
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA

INTRODUCCIN

Se han dado muchas definiciones del Derecho Internacional P-


blico, las que enfatizan, principalmente, sus fuentes y sus sujetos.
Entre ellas, destacaremos las siguientes:
1. HACKWORTH, Digest of International Law, vol. 1, p. 3, 1940.1
El Derecho Internacional consiste en un conjunto de normas que
rigen las relaciones entre los Estados.
Esta es una definicin clsica en que el autor, en su definicin, se
fundamenta en que el Estado es el principal sujeto de Derecho Inter-
nacional.
Si bien es cierto que el nacimiento del Derecho Internacional
se identifica con el nacimiento del Estado, y que ste seguir tenien-
do una actividad protagnica, no es menos cierto que hoy otros ac-
tores comparten con el Estado su calidad de sujeto de Derecho
Internacional.
2. L. OPPENHEIM, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Barcelona,
1961, p. 4.2
Derecho Internacional es el nombre dado al conjunto de reglas
consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza
jurdica obligatoria por todos los Estados en sus relaciones mutuas.
Esta definicin enfatiza las fuentes del Derecho Internacional,
si bien es cierto que slo menciona dos de las fuentes principales
establecidas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia.

1 WILLIAM W. BISHOP, International Law. Cases and Materials, 1962, p. 3.


2 CHARLES FENWICK, Derecho Internacional, Buenos Aires, 1963, p. 31.

21
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

3. DIEZ DE VELASCO, Curso de Derecho Internacional Pblico, tomo I,


Madrid, 1963, p. 9.3
Derecho Internacional es el conjunto de normas que agrupadas
en un sistema forman el ordenamiento jurdico de la comunidad in-
ternacional.
La presente definicin tiene el mrito de ser muy amplia, ya que
comprende todo el ordenamiento jurdico de la comunidad interna-
cional, incluyendo as sus fuentes y tambin todos los sujetos de Dere-
cho Internacional.
4. HILDEBRANDO ACCIOLY, Manual de Direito Internacional Pblico, Sao
Paulo, p. 1.
El Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes es el con-
junto de principios o reglas destinados a regir los derechos y deberes
internacionales, tanto de los Estados o de otros organismos interna-
cionales, como de los individuos.
Esta definicin, amplia en cuanto incluye todas las fuentes del De-
recho Internacional, pone el acento en los principales sujetos de esta
disciplina jurdica en el mundo contemporneo.
5. MAX SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico,
1973, p. 53.
La denominacin Derecho Internacional es estrictamente tcni-
ca: designa un sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las
relaciones entre los Estados. A medida que los Estados han formado
organizaciones entre s, esa disciplina ha debido tambin ocuparse de
las organizaciones internacionales y es de esperar que su preocupa-
cin por ella ha de aumentar an ms por la corriente que presencia-
mos haca la integracin de la comunidad de los Estados. Y como stos
se componen de individuos y existen principalmente para satisfacer
las necesidades de ellos, el Derecho Internacional ha prestado siem-
pre atencin a las relaciones de los individuos, si no con su propio
Estado, al menos con otros Estados, puesto que en tiempos relativa-
mente recientes los Estados han aceptado por mutuos acuerdos diver-
sos deberes hacia todos los individuos comprendidos en sus respectivas
jurisdicciones.
Esta definicin presenta una sntesis de la evolucin del Dere-
cho Internacional que culmina con la emergencia del principal suje-
to de ste: los individuos, ltimos destinatarios de toda norma interna-
cional.

3 ORIOL CASANOVA y LA ROSA, Prcticas de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1972,


p. 23.

22
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA

6. VYSHINSKY , Questions of International Law and International Policy,


1949, p. 480.4
El Derecho Internacional es el conjunto de normas que regulan
las relaciones entre los Estados en sus conflictos y cooperacin, que ex-
presan el deseo de sus clases gobernantes y estn protegidas por la co-
actividad llevada a cabo por los Estados en forma individual o colectiva.
Esta definicin se incluye por su importancia histrica, toda vez
que proviene de un caracterizado exponente sovitico que nos da una
definicin de Derecho Internacional desde la perspectiva marxista.
7. JOHN FISHER WILLIAMS.5
El Derecho Internacional puede ser definido como aquellas nor-
mas de conducta recprocas que el sentir general de la humanidad re-
conoce como propias para ser exigidas de los Estados o naciones, en
caso necesario, por un poder externo.
La singularidad de esta definicin es que incluye, por primera vez,
el aspecto coactivo de que est revestido el Derecho Internacional.
8. LEN DUGUIT.6
El Derecho Internacional es un cuerpo de normas que interesa
a todos los miembros de los distintos grupos sociales por la solidari-
dad que une unos a otros.
La presente definicin caracteriza al Derecho Internacional des-
de una perspectiva sociolgica.
9. JENKS, The Common law of mankind (1958), p. 58.7
1) El Derecho Internacional ya no puede ser definido o descrito
adecuada o razonablemente como el derecho que rige las relaciones
recprocas entre los Estados, aun cuando tal definicin bsica est
acompaada por calificaciones o excepciones destinadas a permitir un
desarrollo ms moderno de l, representa el derecho comn de la hu-
manidad en una temprana etapa de desarrollo, en la cual el Derecho
que gobierna las relaciones de los Estados es uno, pero slo uno, su
mayor aspecto.
2) Se entiende por derecho comn de la humanidad el derecho
de una comunidad mundial organizada que est constituida sobre la
base de los Estados, pero que cede cada vez ms sus funciones comu-
nitarias a un complejo de instituciones regionales e internacionales
que garantizan derechos e imponen obligaciones al individuo y que

4 J. C. C ASTEL, International Law, Toronto, 1965, p. 5.


5 MAREX S T. KOROWICZ, Introduction to International Law, La Haya, 1959, p. 11.
6 d., p. 12.
7 J. G. C ASTEL, obra citada, p. 4.

23
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

se enfrentan a una amplia gama de problemas econmicos, sociales y


tecnolgicos que exigen una regulacin uniforme sobre una base in-
ternacional que representa una creciente preponderancia del derecho.
El desarrollo imperfecto y la precaria naturaleza de la comunidad mun-
dial organizada est reflejada en la temprana etapa del desarrollo del
derecho, pero no le quita validez a su concepcin.
Esta definicin ampla el horizonte del actual desarrollo del De-
recho Internacional, desde una ptica del robustecimiento de las fun-
ciones de las organizaciones internacionales.

CUESTIONARIO
a) Podra Ud. identificar los principales elementos contenidos en cada
una de las definiciones transcritas?
b) Seale cules son las definiciones ms restrictivas y tambin las ms
amplias.
c) Est Ud. de acuerdo con lo que expresa T. E. Holland cuando escribe:
Las definiciones de Derecho Internacional, que se encuentran en los me-
jores tratadistas, son ms similares que lo que podra esperarse, considerando
los diferentes puntos de vista que exhiben cuando empiezan a discutir cada pun-
to de l detalladamente? 8
d) Cul es, a su juicio, la definicin que ms se ajusta al concepto de
un Derecho Internacional contemporneo? Lea, al efecto, Wolfgang Friedmann,
La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. 81 a 94.
e) Analizadas estas definiciones, elabore Ud. una definicin de Derecho
Internacional que contenga sus propias reflexiones personales.

Se identifica la creacin del Derecho Internacional con el naci-


miento del Estado y cuando los Estados entran en relacin, nacen las
primeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar tales
relaciones. Si la relacin fue pacfica se gestaron los primeros acuer-
dos. Si fue blica, se produjeron luego normas sobre el derecho que
reglaran las acciones blicas: tregua, neutralidad, tratamiento a los pri-
sioneros, etc. Se sita as el origen del Derecho Internacional en el
siglo XVI y tambin, a mediados del siglo XVII, con la celebracin de
los Tratados de Westfalia, de 1648.
No obstante, es difcil ignorar que el nacimiento del Derecho In-
ternacional se puede remontar al origen de las primeras civilizacio-
nes, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es as

8 MAREK ST. KOROWICZ, obra citada, p. 9.

24
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA

que el acuerdo ms antiguo que se conoce es uno celebrado en el ao


3200 antes de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma,
mediante el cual ambas fijan sus fronteras despus de una guerra y
convienen en someter sus diferencias a la decisin del Seor de la ciu-
dad de Kisch.9 Otro convenio muy antiguo, del que se conserva la do-
cumentacin, es el celebrado entre Ramss II, Faran de Egipto, y
Kattussil, rey de los Hititas,10 sobre reparto de zonas de influencias,
extradicin de enemigos, asilo, fijacin de fronteras, amistad y alian-
zas, etc. En otros textos, tales como el Cdigo de Man, en la India,
el Busnhido, en Japn, y la Biblia, se sealan limitaciones a ciertas prc-
ticas crueles en los enfrentamientos armados.11
Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacio-
nal, debemos centrar nuestra atencin en la disputa que sobre el do-
minio martimo surge en la Edad Media, con el protagonismo de
potencias tales como Gnova, Venecia e Inglaterra. As, Gnova disputa
el control del Mar Ligrico y Venecia el Mar Adritico. Los siglos XVI
y XVII presencian la disputa de la supremaca martima entre las po-
tencias dominantes, tales como Espaa, Portugal, Francia, Holanda e
Inglaterra. Los autores de la poca intervienen con sus teoras y doc-
trinas, formando poco a poco un naciente sistema jurdico, al que se
irn ajustando los Estados en su quehacer martimo.12
Es as que Francisco de Vitoria, 1480-1546, considerado el funda-
dor del Derecho Internacional al independizarlo como ciencia aut-
noma, plantea en Espaa, en 1509, el jus communicationis, que implica
la libertad de navegacin. Otro jurista espaol, Fernando Vsquez de
Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares. Su po-
sicin era que la prescripcin es una institucin de Derecho Civil y
que sta cesa cuando el asunto se ventila entre prncipes o entre pue-
blos que, en lo temporal, no reconocen superiores: Desde el origen
del mundo hasta el da presente el dominio sobre el mar es y ha sido
siempre del domicilio comn.13
Francisco Surez, 1548-1617, profundiza el tema de la guerra y es
el primero en sealar las diferencias entre el derecho natural y las nor-
mas convencionales.

9 HEBERT A RBUET V., E DUARDO JIMNEZ DE A RCHAGA y R OBERTO PUCEIRO R.,

Derecho Internacional Pblico, tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo,


1996, p. 29.
10 Alrededor del ao 2500 antes de Cristo.
11 HEBERT ARBUET V. y otros, obra citada, p. 29.
12 HUGO L LANOS MANSILLA, La creacin del nuevo derecho del mar, Editorial Jurdica

de Chile, Santiago, 1991, p. 17.


13 En Controversiarum illustrium usu frequentium. Citado por JOS PASTOR

RIDRUEJO, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1983, p. 431.

25
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Hugo Grocio, 1585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se le


consideraba el fundador del Derecho Internacional, al sistematizarlo
y establecer sus bases fundamentales, sostiene en el captulo XII Mare
Liberum, de su obra De Jure Praedae Commentaris, la libertad de los
mares. Grocio defenda as el derecho de los holandeses a la navega-
cin y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Com-
paa Holandesa de las Indias Orientales, defenda la doctrina del mar
libre, que favoreca los intereses de Holanda, que se encontraba en
guerra contra Espaa y Portugal. As, los accionistas de dicha compa-
a, al seguirse la tesis de Grocio, podan obtener que se les adjudica-
ran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes
portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del
derecho de captura.14
En el siglo XVII se suscriben los Tratados de Westfalia, de 1648,
lo que signific el trmino de la Guerra de los Treinta Aos. Su im-
portancia radica en que se adopt el principio de la Igualdad Jurdi-
ca de los Estados y da nacimiento a los tratados colectivos.
El siglo XVIII presencia la independencia de los Estados Unidos
de Amrica, en 1776, y es testigo de la Revolucin Francesa, en 1789.
Se desarrollan instituciones de gran importancia: el reconocimiento
de la independencia e igualdad jurdica de los Estados, el principio
de no intervencin, el principio de la libre determinacin de los pue-
blos, principios del Derecho Internacional Humanitario, la nocin de
neutralidad, los derechos de los extranjeros, la prctica del arbitraje,
la clusula de la nacin ms favorecida, la represin internacional de
la piratera y de la esclavitud, la extradicin, la proteccin de las mi-
noras religiosas.15
En el siglo XIX tiene lugar el Congreso de Viena de 1815, que
junto con rehacer el mapa de Europa, tras la derrota de Napolen,
fomenta el desarrollo del Derecho Internacional. Se aprueba una nue-
va clasificacin de los agentes diplomticos, se proscribe la trata de
esclavos, se reglamenta la navegacin fluvial en los ros internaciona-
les, etc. Se da inicio, igualmente, a diversas conferencias y congresos
internacionales destacaremos el Congreso de Panam, de 1826, que
culminarn con la creacin de algunas organizaciones internaciona-
les, tales como la Unin Telegrfica Universal y la Unin Postal Uni-
versal. Asimismo, tiene lugar la 1 Conferencia de La Haya, de 1899,16

14 HUGO LLANOS M ANSILLA, obra citada, pp. 18 y 19.


15 FABIN NOVAK TALAVERA y LUIS GARCA GORROCHANO MOYANO, Derecho Interna-
cional Pblico, tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, pp. 26-27.
16 La Segunda Conferencia de La Haya se celebrar en 1907.

26
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA

sobre el arreglo pacfico de las controversias internacionales, las leyes


y usos de la guerra terrestre y la creacin del Tribunal Permanente de
Arbitraje. Igualmente, tuvo lugar en Washington, en 1889, la primera
conferencia panamericana. La segunda tendr lugar en 1901, en Ciu-
dad de Mxico.
El siglo XX provocar un gran avance del Derecho Internacional
con la creacin de la Sociedad de las Naciones y de la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional. Luego de la Segunda Guerra Mundial,
ambas sern reemplazadas por la Organizacin de las Naciones Uni-
das y la Corte Internacional de Justicia, respectivamente.
Debemos mencionar el proceso de descolonizacin, con el surgi-
miento de nuevos Estados de frica, Asia, Oceana y El Caribe de 51
Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, en 1945, hoy
integran dicha Organizacin 191 Estados, y el desarrollo de los proce-
sos de integracin que culminan en Europa con la creacin de la Unin
Europea, y en Amrica Latina con el nacimiento del MERCOSUR, en
1991, y de la Comunidad Andina.
Con el trmino de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Inter-
nacional focalizar su atencin en el robustecimiento de los Derechos
Humanos, el que, con la Declaracin Americana de Derechos y De-
beres del Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos, ambas en 1948, iniciar un fuerte desarrollo que culminar con
la aprobacin por las Naciones Unidas en 1966, de los dos Pactos In-
ternacionales: el de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales.
Tendr lugar tambin, en Amrica, la creacin de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y la aprobacin de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
en 1969.17
En Europa se establecer la Corte Europea de Derechos Huma-
nos y se aprobar, en 1950, la Convencin Europea para la Proteccin
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
En 1948, en la Novena Conferencia Panamericana, celebrada en
la ciudad de Bogot, Colombia, se aprobaron dos instrumentos bsi-
cos del Sistema Interamericano: la Carta de la Organizacin de los Es-
tados Americanos y el Pacto de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot.
Destacaremos tambin la creacin de la Asociacin Latinoameri-
cana de Integracin (ALADI),18 en 1980.

17 Entr en vigencia en 1978.


18 Que sustituy a la ALALC, Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, crea-
da en 1960.

27
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El Derecho Internacional Humanitario tambin se fortalecer con


la adopcin de los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949; la creacin
del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia establecido por Resolucin
N 808, de 1993, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Uni-
das; el Tribunal de Ruanda tribunal ad hoc creado por la Resolu-
cin N 955, de 1994, del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, y la entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional, cuyo
Estatuto fue aprobado en 1998 y entr en vigencia el 1 de julio del
2002.
Hitos de gran importancia tienen lugar en el siglo XX con la en-
trada en vigencia, en 1982, de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar y la creciente importancia que tendr el De-
recho Internacional del Medio Ambiente, los Derechos de la Mujer y
los de los Pueblos Indgenas. Igualmente, el nacimiento de la Organi-
zacin Mundial de Comercio, que sustituy al GATT, ser un aconteci-
miento de vital importancia en la escena internacional.
En Amrica Latina adquieren gran importancia los temas de la
gobernabilidad democrtica, la defensa de la democracia, la lucha con-
tra el terrorismo y el narcotrfico, y la inclusin social como motor
de desarrollo.
La destruccin de las Torres Gemelas en Nueva York, el 2001, cen-
tr la atencin de la comunidad internacional en la lucha contra el
flagelo del terrorismo internacional. Este esfuerzo no debe hacernos
olvidar, sin embargo, que el desarrollo sostenible representa un desa-
fo an ms prioritario, ya que la mitad de la humanidad vive en la
ms completa precariedad o gran pobreza.

28
CAPTULO II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO

ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico,


Madrid, 1970, pp. 38 a 44.

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO


POLTICA DE FUERZA

La actitud ms radical es la de aquellos autores que niegan toda


normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-
nal la simple expresin ideal de la constelacin de fuerzas de la pol-
tica internacional.
A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades
polticas viven, segn Spinoza, en un estado de naturaleza en el cual
el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principio
de la autoconservacin (suum esse conservare) es el principio supre-
mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los indivi-
duos y los seres irracionales. As como los peces grandes se comen
naturalmente a los pequeos, as tambin los hombres son naturalmen-
te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Slo mediante la cons-
titucin del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta
situacin de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Los
convenios que celebran son el simple reflejo de la relacin de sus fuer-
zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relacin.
Adolf Lasson, anudando con la filosofa hegeliana, consideraba al
Estado como la ms alta manifestacin del espritu objetivo, que no
puede admitir autoridad alguna superior a l, ni vnculo que limite
su soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre s una
relacin de comunidad jurdica; entre ellos slo decide la fuerza. El
problema de crear entre ellos un orden es problema de mecnica. Los
acuerdos que conciertan son simples compromisos fcticos sin valor
normativo, y engendran tan slo reglas de prudencia poltica. Por eso

29
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la guerra, prerrogativa inalienable de la soberana, es el nico medio


posible para resolver los conflictos que inevitablemente han de sur-
gir. En Lasson la categora de la justicia, referida a los tratados, se con-
vierte en la de adecuacin; los tratados son justos mientras estn
adecuados a la relacin de fuerzas existente.
El socilogo polaco-austraco L. Gumplowicz, por su parte, vea en
el derecho un producto natural, fruto de la seleccin biolgica entre
las razas humanas, en la que las ms fuertes imponen su voluntad a
las ms dbiles. Slo en el Estado cristaliza esta relacin de fuerza en
preceptos estables, asegurados por la coaccin...
Ms recientemente ha venido situndose en la misma lnea de pen-
samiento el llamado neorrealismo norteamericano.
Ya Niemeyer, en 1941, haba proclamado la irrealidad del Derecho
Internacional, hablando de un Derecho Internacional meramente
funcional como nica posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett,
entre otros, ha negado carcter jurdico a los materiales que por eu-
femismo se denominan Derecho Internacional; ste, por correspon-
der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estados
particulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un derecho acaso
en gestacin.
Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista ms
radical en esta direccin), al afirmar que el poder es el eje de la vida
internacional, no puede esperar una limitacin de su imperio debido
al Derecho Internacional, cuyo alcance es insignificante, y s nica-
mente de un compromiso diplomtico, una accomodation through
diplomacy.19
Una posicin parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix et
guerre entre les nations (1962).

19Al respecto expresaba: ...no hay ningn agente coaccionador que pueda ga-
rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En
otros trminos, la aplicacin coactiva del derecho no depende del poder de un go-
bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurdica. [...]
Permtanme recordarles el hecho que una controversia muy pequea surgi entre los
Estados Unidos y Mxico, hace ms de un siglo, en relacin con los lmites entre las
dos naciones: el llamado caso Chamizal. A comienzos de este siglo una Corte arbitral
decidi en favor de Mxico; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumpli con la deci-
sin de la Corte. Si la decisin hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,
hay muy pocas dudas de que no se habra demorado casi setenta aos el cumplimien-
to de la sentencia arbitral... No puede haber orden poltico estable, no puede haber
paz permanente, no puede haber ningn orden legal viable sin un gobierno.... (Inter-
national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.
Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).

30
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO MORAL


INTERNACIONAL O COMITAS GENTIUM

Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-


matividad internacional, pero le atribuyen carcter moral.
Esta concepcin ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina
inglesa. Ya Toms Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiere
seguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad slo puede ser ga-
rantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza,
regido por la ley natural, el egosmo humano da lugar a una radical
inseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al
que confieren un poder omnmodo (por eso llama Hobbes a su Le-
viatn el Dios mortal). Pero los Estados permanecen en estado de
naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurdico positivo
alguno.
John Austin, representante ms caracterizado de esta direccin, se-
al como elemento esencial del derecho su carcter imperativo y, por
ende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponer-
se. Ello no poda menos que conducirle a la misma conclusin de su
gran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-
nacional, pues sus normas no estn amparadas por un political supe-
rior, sino por la opinin pblica, como las reglas de la moda, el honor
o la cortesa.
Partiendo de supuestos distintos, alcanz idntico resultado el
neohegeliano Julius Binder en la fase de su evolucin filosfico-jurdi-
ca que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho va
siempre vinculado a una comunidad. Cmo puede serlo el llamado
Derecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior
a los Estados?...

EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS


Y COMO DERECHO IMPERFECTO

Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Flix


Soml. Siendo derecho, segn l, las normas de un poder supremo,
permanente y extenso, comnmente obedecido, es evidente que no
tendrn rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio de
Soml, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y ex-
presin de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto
de las grandes potencias.
...Ms exacto sera equipararlas a la cortesa o a las reglas conven-
cionales...
...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-
to para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de-

31
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

recho es producto de una conciencia jurdica comunitaria. Ahora bien,


Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, pero
se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdi-
ca se abre paso paulatinamente. De ah la imperfeccin e inseguridad
de sus normas.
Partiendo de una concepcin jurdica afn a la de Savigny, por
cuanto funda el derecho en la conviccin comn que plasma en un
sistema de usos, Jos Ortega y Gasset tena que llegar a una conclusin
parecida, aunque ms contundente. No puede haber un Derecho In-
ternacional propiamente dicho, siendo as que falta un sistema de con-
vicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carcter
universal...
...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores benemri-
tos, ambos a ttulo distinto del Derecho Internacional:
W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepcin aus-
tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior en
el seno de una organizacin, ve en el Derecho Internacional un cam-
po intermedio entre el derecho y la moral.
El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-
to, fundndose en cinco deficiencias de que adolece comparado con
el derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad po-
sitiva de muchos preceptos; c) gran nmero de clusulas restrictivas;
d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias,
las dos ltimas, segn Zitelmann, son decisivas.
Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-
de ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que slo es dere-
cho positivo el que se establece materialmente por una autoridad
competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en sta
cabe nicamente un legislador delegado producido por un negocio
jurdico entre Estados); b) de coactividad, puesto que tambin sta
presupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemtica en
sus normas.
...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-
ltico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corriente
de pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho con-
dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-
cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinados
supuestos. Ello es as, para Des Visscher, por el escaso desarrollo del
sentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a di-
ferencia de lo que ocurra (y en este punto pensamos en lo que ob-
servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los grmenes
de tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-
pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en pocas relativa-

32
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que


afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en perodos
de rpida transformacin, prevalece su inters particular y lo poltico
sobre el inters general y lo jurdico. La comunidad internacional es
un orden en potencia en el espritu de los hombres; no corresponde
a un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este he-
cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para
Des Visscher la mejor manera de mejorar la situacin existente, en par-
ticular frente al internacionalismo abstracto.
Tambin el anlisis sociolgico de G. Schwarzenberger que hace es-
pecial hincapi en las superpotencias y los bloques rivales que han sur-
gido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre en
el Derecho Internacional posterior a 1945 una fisonoma difusa y
contradictoria. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,
segn l, un derecho frgil y esencialmente determinado por el po-
der, segn una gradacin en la que la guerra era slo el punto culmi-
nante. El nico problema consiste en saber si las instituciones creadas
desde entonces han alterado fundamentalmente la situacin. La res-
puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del derecho de una
sociedad mundialmente organizada que las Naciones Unidas y las ins-
tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho
Internacional una aplicacin subjetiva y discriminatoria que difiere
poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-
mente organizadas como era la sociedad internacional de antao....

MICHAEL A KEHURST, Introduccin al Derecho Internacional,


Madrid, 1972, pp. 15 a 27.

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA


DEL DERECHO INTERNACIONAL

La reaccin inicial de los estudiantes de Derecho y del pblico


en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser
de amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen
poco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para
su observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones que
puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-
recho Internacional no es realmente un sistema jurdico...
...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carcter jurdico del
Derecho Internacional y, lo que es an ms importante, suelen ajus-
tarse a l. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-
fringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema

33
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

jurdico. En el Derecho ingls, por ejemplo, las costas de una accin


judicial civil suelen ser ms elevadas que la cuanta de la indemniza-
cin que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-
cian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cules
son realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal ingls, cuan-
do la acusacin suele correr por cuenta del ministerio pblico, el 50%
de los crmenes conocidos por la polica nunca son resueltos, y exis-
te, adems, gran nmero de delitos que no llegan a ser puestos en
conocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos de
circulacin). La situacin es aun peor en otros pases. Si considera-
mos a la guerra como el supuesto ms importante de infraccin del
Derecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados las
guerras civiles y las sublevaciones internas han sido ms frecuentes (y,
en ocasiones, ms catastrficas) que las guerras internacionales.
Las violaciones del Derecho Internacional no son ms frecuentes
que las de cualquier otro ordenamiento jurdico, pero se suele creer
que se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explica-
ciones para esta impresin generalizada.
En primer lugar, slo las infracciones del Derecho merecen la aten-
cin de los peridicos. Constituye noticia la comisin de un robo o
de un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no se
informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podra-
mos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vida
es sumamente insegura a la vista de uno de nuestros peridicos sensa-
cionalistas, aunque los habitantes del globo terrqueo sabemos por
experiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensa
constituyen la excepcin y no la regla. Pero la mayor parte de la gen-
te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales que
pueda contrastar con lo que dicen los peridicos y piensa, en conse-
cuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellos
se recogen son tpicas y no excepcionales.
En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una
disputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-
fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales no
se deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, del
mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre conse-
cuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-
nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, del
mismo modo que el Derecho ingls no atiende a todas las disputas
entre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunos
de los factores que pueden producir controversias internacionales.
1. Puede haber autntica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo,
antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participacin de

34
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-


te de Liberacin Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-
taba una sublevacin interna espontnea o un movimiento subversivo
alentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-
vencin americana era probablemente, ilcita, y en el segundo, lcita.
Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturaleza
del Frente de Liberacin Nacional no eran uniformes y fue necesa-
rio conocer los hechos antes de proceder a la aplicacin de las nor-
mas jurdicas.
2. Puede existir autntica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo,
algunos Estados consideran lcitas las nacionalizaciones de bienes de
extranjeros sin indemnizacin, punto de vista con el que otros Esta-
dos estn en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-
tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada uno
de los Estados en litigio estar convencido de tener razn, y resulta
imposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-
ra la disputa.
3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensin de
modificacin del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otros
conflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-
ficacin de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puede
ser resuelto informando a los Estados sobre la situacin del Derecho
existente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-
tas a que vuelvan al trabajo dicindoles que el profesor X ha dicho en
su libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato de
trabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que los
contratos slo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.
4. El origen de una controversia internacional puede deberse a
un acto inamistoso pero lcito. El Derecho Internacional suele imponer a
los Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar
graves daos a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-
vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional no
prohbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancas procedentes
de otro Estado, aunque tal elevacin pueda producir un paro en este
ltimo. Tampoco el Derecho ingls proporciona remedios jurdicos
para toda prdida o dao, como habrn podido comprobar los adqui-
rentes de coches de segunda mano.
5. Es posible que surja una controversia internacional de la viola-
cin de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mis-
mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,
buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, tambin la
sociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-

35
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-


cionarse sumariamente:
a) Existen reglas de cortesa, como el saludo a la bandera de bu-
ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas y
las de cortesa que observan los individuos en una sociedad nacional
(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).
b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-
pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-
minacin de los pueblos. Precisamente porque no son siempre
practicables no suelen considerarse como reglas jurdicas, pues el De-
recho exige observancia en un 100%. Ofrecen algn parecido con idea-
les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata de
imponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para que
su observancia se considere practicable.
c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una gran
potencia puede adoptar la poltica de defender a las pequeas poten-
cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-
riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el Derecho
Internacional); la gran potencia puede tambin alegar el derecho a
intervenir en los asuntos de las pequeas potencias situadas en su es-
fera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al Derecho
Internacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-
cepcin fue la invasin sovitica de Checoslovaquia en agosto de 1968,
que la URSS justific haciendo referencia a la doctrina de las esferas
de influencia. Aunque la doctrina en cuestin no tiene paralelo en
las sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-
tos de segregacin encubierta cuando una sociedad se encuentra di-
vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el catlico que
compre una casa en una zona protestante de Belfast se sentir pronto
como un intruso, aunque cuente con inatacables ttulos de propiedad.
Slo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de las
reglas no jurdicas aplicables a las relaciones internacionales, y ste
consiste en preguntar: Consideran los Estados esta regla particular
como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?. Es
sta una cuestin importante y la pregunta debe ser respondida, por-
que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.
En primer lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en re-
gla jurdica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoral
o descorts es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Por
ejemplo, Argentina reaccion en forma decidida ante el secuestro de
Eichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inte-
rs alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-

36
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

y una violacin de los derechos de Argentina en la esfera internacio-


nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro como
descorts o inmoral, su reaccin no hubiera sido tan decidida...
En segundo lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en
norma jurdica, las discusiones sobre el mbito de la misma toman un
nuevo giro. Los juristas son preparados no slo para saber (o, mejor,
para saber dnde encontrar) el Derecho cuando ste es claro, sino
tambin para interpretar o distinguir precedentes establecidos, para
hacer uso de analogas, para deducir principios generales de reglas
ms detalladas, y viceversa. La argumentacin jurdica constituye una
forma peculiar de discusin, lo mismo que constituye forma peculiar
de razonamiento la crtica literaria. La aplicabilidad del razonamien-
to jurdico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como la
prueba de carcter jurdico de las mismas; resultara patentemente
absurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesa en la
misma forma que argumentamos sobre las reglas jurdicas. En las
discusiones, con frecuencia tcnicas, entre Estados sobre cuestiones
litigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-
cedentes, tratados y publicaciones jurdicas; es rara la mencin de de-
rechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegacin de que el
gobierno de Pekn tenga o no derecho, segn las normas internacio-
nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa es
muy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o malo
el hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegacin tambin
son esencialmente diferentes.
(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).

El problema de las sanciones


Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cmo las le-
yes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial exami-
na las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplica
las decisiones de los poderes Legislativo y Judicial.
Este sistema es prcticamente desconocido en la esfera internacio-
nal. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional por
s mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no estn de acuer-
do con ella; no tienen obligacin de comparecer ante un tribunal in-
ternacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existe
un ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.
La falta de un poder legislativo internacional movi a algunos pen-
sadores decimonnicos a negar el carcter jurdico del Derecho In-
ternacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los
actuales escpticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta

37
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de un procedimiento judicial obligatorio de solucin de conflictos y


de una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.
Si un Estado comete un acto ilcito contra otro Estado, y se niega
a efectuar reparacin o a comparecer ante un tribunal internacional,
slo hay (o haba, hasta hace poco) una sancin posible para el Esta-
do lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sancin en to-
dos los sistemas jurdicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, el
Derecho ingls anterior a la conquista normanda) la mayor parte de
las sanciones suponan el recurso a la autoayuda en una u otra forma.
Incluso en el actual Derecho ingls, un individuo puede defenderse
legtimamente frente a atentados personales, recuperar la posesin de
cosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades o
poner fin a un contrato si la otra parte ha infringido una clusula prin-
cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se ha
convertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-
cho Internacional sigue siendo la regla.
Lleg a ser lcito incluso para los Estados recurrir a la guerra para
garantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha deja-
do de ser lcito, con ciertas excepciones como la legtima defensa fren-
te a un ataque armado. La retorsin y las represalias son otras formas
de autoayuda.
La retorsin es un acto lcito dirigido a causar dao al Estado que
ha cometido un acto ilcito; por ejemplo, la interrupcin de la ayuda
econmica (que es en s un acto lcito, pues no existe obligacin le-
gal de proporcionar ayuda econmica si no se hace constar en un tra-
tado). As, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtud
de la llamada Enmienda Hickenlooper, prestar ayuda econmica a
pases que expropien bienes norteamericanos sin indemnizacin. La
enmienda fue aplicada a Ceiln entre 1963 y 1965 y contribuy a la
sustitucin del gobierno entonces en el poder en Ceiln por otro,
cuyo primer acto consisti en el pago de indemnizaciones a los pro-
pietarios.
Las represalias consisten en actos que seran normalmente ilci-
tos, pero que resultan legales por la comisin de un acto ilcito ante-
rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienes
pertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnizacin, el Esta-
do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de los
ciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qu tomar ne-
cesariamente la misma forma que el acto ilcito original; en el ejem-
plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar los
bienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un prsta-
mo que hubiese recibido de stos. Ahora bien, las represalias deben
ser proporcionadas al dao original; as, el Estado B no podra expro-

38
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen
perdido sus sbditos; aun menos facultado resultara para matar o de-
tener a sbditos del Estado A.
La retorsin y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-
do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-
tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un
Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro pas. Pero lo
mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-
cho ingls, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para
el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-
rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente
aun ms grave de la autoayuda es que slo puede ser utilizada de modo
eficaz si el Estado agraviado es ms fuerte o decidido que el Estado
que ha causado el dao; es improbable una intervencin de terceros
Estados a menos que se haya producido una violacin seria del Dere-
cho Internacional. Existe tambin el peligro de que los Estados pode-
rosos acusen injustamente a Estados dbiles de violar el Derecho
Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos.
No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-
mente una tendencia a la imposicin de sanciones por grupos nume-
rosos de Estados, que actan a travs de organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-
cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-
cho Internacional; constituyen un rgano poltico, no judicial. Sus
facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son
raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En
otros supuestos, las Naciones Unidas slo pueden emitir recomenda-
ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-
tucionalizacin de la opinin pblica y pueden ejercer importante
presin poltica; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un rga-
no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones
puramente polticas y prestar escasa o ninguna atencin a los aspec-
tos jurdicos de la disputa.
Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas
pueden ejercer un control ms efectivo sobre sus miembros, en espe-
cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-
cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrar ante
la imposibilidad de obtener oro y divisas de ste para enfrentarse con
una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-
den ejercer una disciplina aun ms estricta sobre sus miembros; por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza
de jurisdiccin obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-
te culpables de infraccin de las normas del Mercado Comn.

39
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-
caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados
son pocos en nmero y desiguales en poder, y siempre existen uno o
dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-
siado dbiles, tmidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.
Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-
cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan slo
que lo hace en forma diferente. No hay por qu exagerar la impor-
tancia de las sanciones. No constituyen stas la razn principal de obe-
diencia a las leyes en un sistema jurdico. Si la gente se abstiene de
cometer homicidios, esta abstencin no es imputable generalmente
al miedo al castigo sino a una educacin que hace impensable el ho-
micidio; el hbito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan
un papel mucho ms importante que las sanciones mismas. Las san-
ciones slo son eficaces si los infractores constituyen una pequea mi-
nora; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para
conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-
da violacin de los lmites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-
sultara irracional el estudio de un sistema jurdico en trminos de
sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como
un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-
centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No
debemos confundir la patologa del Derecho con el Derecho mismo.

Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional


Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado que
viola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,
suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-
nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales ms ge-
neralmente de lo que el pblico supone. El miedo a las sanciones poco
tiene que ver con esta obediencia.
Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-
cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-
tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensan
adecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las per-
sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-
partida en los sistemas jurdicos nacionales.
Puede que no todos estos factores acten simultneamente, pero
la observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuando
tan slo uno de ellos interviene en un caso particular.
1. La falta de un poder legislativo constituye, paradjicamente, un
elemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas

40
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

jurdicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante


en la sociedad en la que actan, pero en los sistemas jurdicos nacio-
nales la concentracin del poder legislativo en las manos de un redu-
cido nmero de individuos puede originar la adopcin de reglas no
queridas por la mayora del pueblo y que ste no est dispuesto a obe-
decer. La falta de un poder legislativo internacional significa que los
Estados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por s mis-
mos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a sus
intereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posi-
ble que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuesta
por la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,
que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regla
determinada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos,
una solucin parcial a estos problemas.
No resulta difcil comprender por qu interesa a los Estados lle-
gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-
dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por
ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilita
la cooperacin entre ellos; los Estados tienen un inters comn en
impedir la contaminacin marina, pero este objetivo requiere reglas
detalladas sobre materias como la salida de petrleo de los buques, y
slo un tratado o algn otro instrumento jurdico resulta adecuado
para establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-
ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, tienen dere-
cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio areo de otro
Estado?) redunda en inters de todos el establecimiento de una regla
acordada para la solucin de todos los casos similares, en vez de dejar
la solucin de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-
tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-
ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega sta
una funcin til; aunque no elimine el rea de desacuerdo entre los
Estados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la solucin
de disputas sin que se produzcan fricciones.
El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran parte
los intereses de los Estados no justifica la conclusin de que stos se
seguiran comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-
mas jurdicas; menor justificacin aun tiene el punto de vista cnico
de que los Estados slo obedecen el Derecho Internacional cuando
redunda en su inters el hacerlo.
En primer lugar, como veremos ms adelante, el simple hecho de
que una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-
plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-
cias a corto trmino de su incumplimiento. En segundo lugar, como

41
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-


vierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen la
regla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos lega-
les aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmente
por razones de hbito; razonamientos jurdicos, tanto como polticos,
son utilizados en las disputas relativas a la aplicacin de las reglas de
Derecho Internacional.
2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costum-
bre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante su
observancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo,
podramos decir que emiten un voto a favor de su desaparicin. El
Derecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cam-
bio. As, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudina-
rio puede encontrarse con que ha creado un precedente que puede
ser usado contra l mismo, no slo por la vctima original de su viola-
cin, sino tambin por terceros Estados, cuando el Estado infractor
trate de invocar la proteccin de tal regla en el futuro. La conciencia
de esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar el
Derecho Internacional.
La aplicacin de este factor est sujeta, sin embargo, a tres des-
ventajas:
a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Interna-
cional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excep-
cin limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepcin
limitada no llegar a constituir un precedente peligroso. Pero a veces
esta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la India
invadi Goa en 1961, aleg que la liberacin de los territorios ocupa-
dos en el pasado por potencias coloniales constitua una excepcin a
la prohibicin general del empleo de la fuerza. Al ao siguiente, Chi-
na invada algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, ale-
gando que haban sido originalmente arrebatadas a China por una
potencia colonial (Gran Bretaa) y que China se encontraba por tan-
to facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modo
que la India haba hecho en Goa.
b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una re-
gla si sta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo,
en tales supuestos puede resultar difcil el debilitamiento de una re-
gla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la concien-
cia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasin del
Estado en cuestin.
c) Puede faltar a muchos diplomticos la sutileza necesaria para
contrarrestar los beneficios a corto plazo de la violacin de una regla
con las ventajas a largo plazo de su observancia.

42
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En pocas de gran tensin puede resultar difcil mirar ms all de


la crisis inmediata. Con una perspectiva cnica, cabra decir que los
Estados violarn el Derecho Internacional siempre que estn en peli-
gro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista slo es co-
rrecto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser ms
frecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que no
haya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurdico y
que, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razn o sin-
razn jurdica. En pocas de crisis, cuando se encuentran en juego los
intereses vitales de un Estado, los asesores jurdicos de ese Estado pue-
den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con un
nivel ms bajo de correccin jurdica que el que habran requerido
normalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parece
razonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otro
Estado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par-
te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,
mientras la otra lo infringe.
3. Los Estados son escasos en nmero y se basan en un territo-
rio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente con-
tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoya
en un territorio, no puede escoger a sus vecinos y est obligado a con-
vivir con los Estados ms prximos. Ocasionalmente, puede un Esta-
do vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la China
comunista ha mostrado en ocasiones disposicin a hacer, y como hizo
el Japn durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normal
es que un Estado se vea impulsado, por necesidades econmicas y de
otra ndole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-
tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados se
coligarn contra l en una alianza defensiva. Si trata de obtener esos
beneficios por medios pacficos, tendr que dar algo a cambio y, para
inducir a otros Estados a negociar con l, habr de adquirir la re-
putacin de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.
Esto ser particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,
con los que sostendr, probablemente relaciones ms frecuentes. En
las sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputacin de
infringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudad
donde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Pero
los Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e incluso
si pudieran se encontraran con que su reputacin es conocida en
todo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional de
Estados es mucho ms pequea que una sociedad nacional de indivi-
duos.

43
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CUESTIONARIO
a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores
citados.
b) Qu opinin le merece a Ud. el parangn que formula Akehurts entre
el Derecho Internacional y el Derecho interno (ingls)? Se da igual situacin
en Chile?
c) Puede sealar alguna situacin actual que guarde similitud con las
distintas posiciones expuestas por los autores citados?
d) Est Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-
der legislativo constituye paradjicamente un elemento que refuerza el Derecho
Internacional? Podra extender igual afirmacin respecto a la falta de san-
ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crtica al
Derecho Internacional?
e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,
1940 20 expone: Sea que la respuesta a la pregunta cmo hacer ms efectivo el
Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la
responsabilidad final que le cabe por su propia accin o fracaso de actuar, en
su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinin mundial o en la
combinacin de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,
sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-
mas comnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-
dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre
las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando
las naciones del mundo se percatan de que no es slo para su beneficio sino
para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a
ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,
al mismo tiempo, adecuadas y razonables.
Cree Ud. que la actual situacin mundial conduce a la mayor efectivi-
dad del Derecho Internacional?
Seale ejemplos que fundamenten su opinin.
f) A qu poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-
nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El anlisis de las relaciones
internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.
g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 ex-
pone: La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que
cada Estado reconoce que existe y que est obligado a observarlo. Los Estados
pueden a menudo violar el Derecho Internacional, as como los individuos a
menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no ms que los individuos,
defienden sus violaciones argumentando que estn sobre dicho Derecho...

20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.


21 d., p. 9.

44
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-
do el carcter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-
to Derecho de autoconservacin superior al precepto vigente...
Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sera lo natural si hu-
bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-
gatoria.
Indique algunos ejemplos que sealen una transgresin de las normas in-
ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-
crados. Comprelos en relacin a lo afirmado por Brierly.
h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva
estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, Mxico,
1967.

45
CAPTULO III
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO

ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Pblico, pp. 15-19,


Madrid, 1963.

LA IDEA DEL DERECHO

El derecho positivo no tiene solo un subsuelo psicolgico; tiene


tambin un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociolgicos, est anclado, por otro, en el reino
de los valores, del que se deriva su fuerza obligatoria...
Para Platn el derecho se enraiza en la idea del bien, y el estoicis-
mo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: el
logos, que ya Cicern denomina ley eterna (lex aeterna).
De esta doctrina arranca la filosofa jurdica cristiana. Recoge sta,
sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustn
como expresin de la sabidura ordenadora de Dios, cuyo reflejo en
la conciencia humana constituye la lex naturalis (lex aeterna nobis im-
pressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural est radi-
calmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota
finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurdico, por un
doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural
determinadas conclusiones (conclusio ex principiis). As, por ejemplo, del
principio de que no es lcito hacer dao a nadie se sigue la conclu-
sin de que el homicidio, el robo y otras acciones anlogas estn pro-
hibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por
determinacin prxima de un principio del derecho natural (determi-
natio principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejer-
ce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la
seguridad, pero deja a su discrecin la adopcin de aquellas medidas
que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que
el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo.

47
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Lejos de implicar la perspectiva iusnaturalista que el derecho positivo


sea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de la
vida jurdica.
Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivo
a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble co-
nexin entre el derecho (ordo) y la paz (pax) conduce a San Agustn
a la clebre definicin: pax est ordinate concordia. La paz es la concor-
dia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz slo es completo si, no limitndose a un
crculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido
considera San Agustn toda la humanidad como una unidad ordena-
da. Ahora bien, en oposicin a la concepcin cosmopolita del Prti-
co, San Agustn exige que la unidad tenga una estructura orgnica para
dar razn de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideracio-
nes acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, obser-
va que la humanidad vivira feliz si en lugar del imperio universal de
Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo
en paz y concordia con sus vecinos, as como hay en una ciudad mu-
chas familias.
Tambin se inserta armnicamente en esta concepcin la doctri-
na agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofa jurdica cris-
tiana, que en este punto entronca con el jus fetiale de los romanos.
Sostiene esta doctrina que slo est permitida la guerra cuando va di-
rigida contra un Estado que previamente infringi el derecho. En otras
palabras, la guerra slo se admite como reaccin de una injuria. Pero
incluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, nica-
mente es lcita, segn esta doctrina, por faltar una instancia supraestatal
ante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados;
stos, por consiguiente, slo podrn hacerlo por s mismos mientras
tal instancia falte. En cambio, estn absolutamente prohibidas todas
las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de
bienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se ad-
mite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por
la injuria. Tambin la guerra justa, pues, est al servicio de la paz.
Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarro-
llada por Santo Toms de Aquino, llega a su pleno florecimiento en el
siglo XVI en la escuela espaola del derecho de gentes, que no slo
desenvuelve el concepto del moderno Derecho Internacional, antes
expuesto, sino que lo trasciende, al perfilar ms de cerca la idea de la
comunidad internacional universal y del Derecho Internacional que
en ella se apoya.
Por lo que acabamos de decir, es fcil descubrir la esencia de la
idea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un prin-

48
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cipio como idea de un orden de paz que prohbe el uso de la fuerza


de hombre a hombre, admitindolo tan slo como reaccin a una in-
juria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pero luego esta
idea se amplifica, convirtindose en la idea de una comunidad tica
en general. As, Aristteles y Santo Toms de Aquino establecen una dis-
tincin entre la justicia conmutativa, que impone una compensacin
por la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada miembro de
la comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comu-
nes. Esta idea se funda en la consideracin de que la mera prohibi-
cin del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y de
que es preciso adems que el orden comunitario reconozca y garanti-
ce los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de la
comunidad, ya que de lo contrario stos habrn de recurrir a la resis-
tencia frente a la tirana, segn establece expresamente en su prem-
bulo la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada
por la A.G. de la ONU.
Por eso el orden de paz de la comunidad internacional exige tam-
bin algo ms que un simple silencio de las armas. Exige una coope-
racin positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que
garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la
igualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeas, como pro-
pugna el prembulo de la Carta de la ONU.
Llegamos a la conclusin de que la idea del derecho es la de toda
comunidad jurdica. Un orden coercitivo que no se gue en nada por
esta idea no es un orden jurdico, sino una dominacin arbitraria. Con
magistral claridad expres San Agustn esta conviccin en su famosa
frase: Justicia remota quid sunt regna nisimagna latrocinia. Claro est que
esto no le impide a nadie construir un concepto puramente formal
del derecho y definirlo como ordenamiento coercitivo de un compor-
tamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramente
tcnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos.
La consecuencia de esta concepcin jurdica de los pueblos civili-
zados es que carece de fuerza obligatoria no ya slo una disposicin
estatal contraria al derecho de la guerra, sino cualquier disposicin
inhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de la
orden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concep-
cin se apoya no slo en la antigua doctrina de la resistencia a las le-
yes injustas, sino tambin en los movimientos de resistencia de la
Segunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las r-
denes de quien ejerce el poder slo han de considerarse obligatorias
en cuanto no rebasen los lmites impuestos por la idea de una comu-
nidad racional y tica. Esto vale tambin en Derecho Internacional,
como certeramente lo ha subrayado la Court of Claims de los Estados

49
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Unidos en el caso Galband and Comp. (1905): El Derecho Interna-


cional es un sistema de normas fundadas en costumbres tradicional-
mente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales que
se opongan a los principios de la justicia natural que los Estados cris-
tianos y civilizados reconocen como obligatorios....
Pero la idea del derecho no es nicamente constitutiva: es, ade-
ms, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurdico es imperfec-
to. La mejor confirmacin nos la da el gran dramaturgo austriaco
Grillparzer, en su obra maestra Hermanos en discordia en la casa Habsburgo
(Ein Bruderzwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir al
emperador Rodolfo que toda ley humana incluye necesariamente cier-
ta medida de disparate, ya que se establece para hechos futuros, nunca
del todo previsibles, y que, por consiguiente, jams puede adaptarse
del todo al crculo de las realidades. Con estas pocas palabras des-
conyuntaba Grillparzer de raz la filosofa de su contemporneo Hegel,
cuyo yerro bsico consiste en pasar por alto esta inevitable tensin en-
tre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidad
concreta la realidad de la idea tica (VI, H)....

ADOLFO MIAJA , Introduccin al Derecho Internacional Pblico,


pp. 42-48, 55-57, 63-66, Madrid, 1970.

TEORAS VOLUNTARISTAS

a) La doctrina de la voluntad unilateral del Estado. Su primera mani-


festacin se encuentra en la tesis de un derecho estatal externo, mante-
nida por los positivistas Phillip Zorn (Straarsrecht des deutschen Reiches, 2 ed.,
1895) y su hermano Albert Zorn (Gundzge des Vlkerrechts, 2 ed., 1903);
para estos autores, la soberana del Estado hace imposible su sumisin
a normas superiores a l: los tratados internacionales obligan solamen-
te en cuanto han sido incorporados a un derecho estatal.
Uno de los ms grandes tericos del Estado contemporneo, Georg
Jellinek (1851-1911), formul la doctrina de la autolimitacin del Esta-
do, directamente emparentada con la anterior. Parte Jellinek de que
acompaa a todo principio de derecho la seguridad de que el Esta-
do se obliga a s mismo a complementarlo, lo cual es una garanta para
los sometidos al Derecho. Esta forma de quedar obligada la voluntad
por una declaracin que ella misma hace, es decir, por una declara-
cin de carcter unilateral, no la desconoce el derecho privado. Con
este punto de partida existe para Jellinek, un Derecho Internacional,
ya que, el hecho de la observancia de determinadas reglas en las re-
laciones internacionales ha dado fuerzas a la idea de que eran jurdi-

50
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

camente obligatorias. Adems, hay acuerdos expresos de los Estados,


por medio de los cuales se da satisfaccin a las exigencias racionales
que tienen fuerza para la creacin del Derecho, es decir, de lege feren-
da, y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurdico inter-
nacional....
b) La voluntad colectiva de los Estados. La insuficiencia de la tesis de
la autolimitacion para explicar la obligatoriedad del Derecho Inter-
nacional llev a Triepel a buscar, dentro de la corriente imperante en
Alemania a fines del siglo XIX, un punto de vista distinto, consistente
en basar dicha obligatoriedad, no en la voluntad de un solo Estado,
sino en la coincidencia de varios.
La obra de Heinrich Triepel, Volerrechts und Landesrecht, publicada en
1899, marca una poca en la teora del Derecho Internacional. Influ-
y considerablemente no solo en Alemania, sino tambin en Italia y
en otros pases.
Para Triepel, la regla jurdica es el contenido de una voluntad ma-
nifestada con el fin de limitar las libertades humanas cuyo contenido
es obligatorio para estas voluntades. Fuente jurdica es la voluntad de
la que deriva la norma, no as la doctrina ni la conciencia o convic-
cin jurdica...
Para el Derecho interno no existe, segn Triepel, otra fuente que
la voluntad del Estado. Pero en Derecho Internacional, esta volun-
tad, que debe ser obligatoria para una pluralidad de Estados, no pue-
de pertenecer a un solo Estado. Slo puede ser fuente de Derecho
Internacional una unidad de voluntad (Willenseinheit), por medio de
una unin de voluntades (Willenseinigung).
No puede encontrar esta unidad en el contrato (Vertrag). En l
se llega a un acuerdo entre las partes, precisamente porque sus inte-
reses el del comprador por la cosa adquirida y el del vendedor por
el precio que recibi, por ejemplo son opuestos el uno al otro, aun-
que correlativos.
Entre los acuerdos de voluntades que convienen los Estados hay
muchos dice Triepel semejantes a los contratos de Derecho privado:
en tratados sobre cesin de territorio, limitacin del teatro de la gue-
rra, canje de prisioneros, etc., las partes son tambin portadoras de
intereses opuestos; sus declaraciones de voluntad revisten, por tanto,
un contenido diferente. Este tipo de tratados es incapaz para engen-
drar una voluntad comn, presupuesto de toda regla jurdico-interna-
cional...
La cuestin puede formularse as: existe, al lado del simple con-
trato, una categora de acuerdos de varias voluntades que sea suscep-
tible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusin
de voluntades de igual contenido en una sola?

51
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Para responder a esta pregunta, Triepel recuerda que Binding, en


un estudio sobre la Confederacin de Alemania del Norte opuso al
contrato (Vertrag) otro tipo de acuerdo de voluntades de Vereinbarung.
Yo me apropio la expresin...
Binding defina la Vereinbarung como fusin de voluntades diferen-
tes, teniendo el mismo contenido, fenmeno que se da en los acuer-
dos de las Cmaras o de los Tribunales colegiados. Existe Vereinbarung
siempre que se declaran varias voluntades concordantes, lo que tam-
bin ocurre en Derecho privado, por ejemplo, cuando varios propie-
tarios se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre sobre su
finca. Mientras el contrato, Vertrag, tiende a conciliar intereses opues-
tos, en la Vereinbarung todos los declarantes intentan conseguir la sa-
tisfaccin de intereses semejantes.
Aplicando estos conceptos al Derecho Internacional, sus normas
solo pueden ser creadas por Vereinbarungen, de las que encontramos
ejemplos en los acuerdos del Congreso de Viena sobre diplomticos,
trata de negros y navegacin fluvial, en la Declaracin de Pars de 1856,
sobre la guerra martima, etc. Los Estados dice Triepel pueden crear
Derecho objetivo cuando adoptan por Vereinbarung una regla que debe
regir su conducta ulterior de manera permanente.
Se pregunta Triepel de dnde deriva la fuerza obligatoria de los Ve-
reinbarungen. En el Derecho interno se apoya en la constitucin esta-
tal. Pero en el Derecho Internacional falta un fundamento de anloga
solidez, pues este fundamento slo podra encontrarse en una regla
de Derecho Internacional que, a su vez, habra de proceder de una
Vereinbarung. No cree Triepel que sea sta una dificultad insuperable,
puesto que tambin en Derecho interno se plantea el problema del
fundamento de validez para la norma superior, para la Constitucin,
y a este problema nunca se puede responder jurdicamente. El funda-
mento de la fuerza obligatoria de todo derecho se encuentra fuera del
derecho. El del Derecho Internacional reside, ante todo, en que la
voluntad comn, cuyo contenido considera el Estado norma de su con-
ducta, constituye para el Estado una voluntad completamente extra-
a: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aqulla no
le impone nada que ella misma no se haya impuesto... Ciertamente,
la voluntad del Estado, que coopera a la formacin de esta voluntad
comn, no es inmutable: puede modificarse en el sentido de que el
Estado no participe ya ahora en la formacin de esa voluntad comn
como lo haba hecho antes. Est, no obstante, obligado por la regla
jurdica? Creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por esta
regla.
Sin embargo, agrega Triepel, la Vereinbarung no funciona exactamen-
te igual en Derecho Internacional que en el interno. En ste la volun-

52
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tad de la mayora obliga a la minora disidente, y se reputa como vo-


luntad comn; pero en el orden internacional, es imposible que una
regla creada por Vereinbarung obligue a Estados que no han tomado
parte en ella, de lo que es consecuencia la regla en virtud de la cual
las decisiones de las conferencias internacionales slo por unanimi-
dad puedan ser adoptadas....

ORIOL CASANOVA y LA R OSA, Prcticas de Derecho Internacional


Pblico, Madrid, 1972, pp. 32-35.

EL POSITIVISMO CRTICO

...El desarrollo natural de las agrupaciones humanas da lugar a


la formacin de grupos sociales situados de modo estable en un terri-
torio dado y sometidos a la autoridad de un poder unitario; estos gru-
pos se hallan los unos frente a los otros en una situacin de completa
independencia mutua, sin estar sometidos a poder comn alguno. A
estos grupos les damos, para las materias objeto del presente tratado,
el nombre de Estados.
La solidaridad de ciertos intereses y la comunidad de civilizacin
impide a los grupos sociales a los que nos referimos, vivir mucho tiem-
po aislados; ambas cosas determinan la existencia de relaciones entre
ellos y hacen surgir as lo que puede denominarse, en sentido amplio,
la sociedad de los Estados o comunidad internacional. Esta comuni-
dad internacional no es posible ms que en la medida en que los Es-
tados que participan en ella no obren de modo arbitrario, sino que
adecuen su conducta a unas normas que limitan la libertad de accin
de cada uno de los Estados y establecen el modo en que deben com-
portarse en sus relaciones recprocas. La observacin de los hechos
demuestra que existe ah, realmente, un sistema regulador de la so-
ciedad de los Estados que cumple una funcin anloga al sistema re-
gulador de la conducta individual. Este sistema resulta en especial de
dos elementos: de las fuerzas dirigentes, como la opinin pblica, que
se concentra en ocasiones en verdaderas instituciones de propagan-
da, de enseanza, etc.; de las normas de conducta, que determinan
los lmites y la forma en que debe desarrollarse la actividad de los Es-
tados en sus relaciones mutuas.
Una categora especial de estas normas, realmente la ms impor-
tante, est formada por aquellas que se establecen mediante acuerdos,
tcitos o expresos, entre los propios Estados; acuerdos a travs de los
cuales se avienen recprocamente a comportarse de un modo deter-
minado, de manera que si se producen ciertas hiptesis, quedan obli-

53
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-
tensiones correspondientes.
Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-
pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor es
independiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-
tinuacin. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principio
de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:
pacta sunt servanda. Este principio, precisamente porque constituye la
base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-
cin posterior desde el punto de vista de estas mismas normas: debe
ser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, como
la hiptesis primera e indemostrable a la que se conecta de manera
necesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-
nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-
tracin desde otros puntos de vista (punto de vista moral, poltico,
etc.), pero esto es irrelevante en relacin con la disciplina basada en
esta norma. Lo mismo sucede con la norma constitucional que man-
da obedecer las rdenes del soberano o del Parlamento: estamos ante
una norma indemostrable desde el punto de vista del orden pblico
que se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que orden
jurdico es independiente de las razones morales, polticas, histricas,
sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-
to determinado.
Todo ordenamiento jurdico consiste en un complejo de normas
que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que
se reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-
tal determina, en consecuencia, cules son las normas que componen
el ordenamiento jurdico determinado y les proporciona unidad. Lo
que distingue al orden jurdico internacional es que, en este orden
internacional, el principio pacta sunt servanda no descansa, como en
el derecho interno, en una norma superior; l mismo constituye la
norma superior. La norma segn la cual los Estados deben respetar
los acuerdos concluidos entre ellos, constituye, en conclusin, el cri-
terio formal que distingue las normas de que hablamos de las dems
y les concede la unidad: todas las normas, y nicamente las normas
que se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-
va de su valor obligatorio, pertenecen a la categora de las que aqu
nos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, es
decir, el ordenamiento jurdico de la comunidad de los Estados.
La concepcin del Derecho Internacional que acaba de esbozarse
afirma de nuevo la necesidad de fundamentar el derecho positivo en
un principio metafsico, por esta razn se aleja tanto de la teora de la
autolimitacin del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-

54
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teora pue-
den, a decir verdad, explicar el carcter obligatorio del Derecho Inter-
nacional. La primera no puede porque si la sujecin del Estado al
Derecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad
del propio Estado, no hay esfuerzo dialctico capaz de demostrar que
el Estado no puede, por otro acto de voluntad, desvincularse de la obli-
gacin. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la volun-
tad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no
es susceptible de solucin en el campo del empirismo puro.

EL NORMATIVISMO

...Varias normas pertenecen al mismo orden jurdico si todas ellas


derivan su validez de la misma norma bsica. La pregunta de por qu
una norma es vlida nos retrotrae a una ltima norma cuya validez
no se discute. Si varias normas reciben todas su validez de la misma
norma bsica, entonces por definicin todas ellas forman parte del
mismo sistema. La cuestin de saber por qu una norma pertenece al
derecho de los Estados Unidos o al Derecho Internacional, es, pues,
una cuestin relativa a norma bsica del derecho de los Estados Uni-
dos y del Derecho Internacional.
Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-
ma bsica del orden jurdico nacional. Tenemos que partir de la nor-
ma ms baja dentro del Derecho Internacional, es decir, de la sentencia
de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qu la norma
creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la proporciona el
tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente in-
quirimos por qu este tratamiento es vlido, seremos retrotrados a la
norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con
los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa co-
mnmente con la expresin pacta sunt servanda. sta, como ya indica-
mos, es una norma del Derecho Internacional general, y ste es creado
por la costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bsi-
ca del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma
que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y po-
dra enunciarse del siguiente modo: los Estados debern comportar-
se como lo hayan hecho por costumbre. El Derecho Internacional
consuetudinario, desarrollado sobre las bases de esta norma, es el pri-
mer escaln en el orden jurdico internacional. El grado siguiente est
formado por las normas creadas por los tratados. La validez de estas
normas depende de la norma pacta sunt servanda, la que a su vez es
una norma perteneciente a la primera etapa del Derecho Internacio-

55
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nal general consuetudinario. La tercera etapa est formada por nor-


mas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados, como
por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Nacio-
nes Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales
de arbitraje.

ADOLFO MIAJA , Introduccin al Derecho Internacional Pblico,


Madrid, 1970, pp. 55-57, 63-66.

LA DOCTRINA SOCIOLGICA FRANCESA

...Duguit, desde el punto de vista metdico, pretende atenerse al


empirismo positivista. En el mundo social dice no admito como real
ms que aquello que constato por la observacin directa, y todo lo que
constato as lo admito como real. Por consiguiente, los conceptos que
constituyen el sistema de la ciencia deben ser simples abstracciones o
generalizaciones de hechos constatados por la observacin. Entien-
de Duguit que es preciso eliminar completamente toda metafsica ju-
rdica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptos
metafsicos de substancia de derecho subjetivo, de sujeto de derecho,
fuentes de controversias, en fin, agotadoras y estriles. Cree Duguit
que la mayor parte de las nociones metafsicas que trata de destruir
son integrantes de una concepcin subjetiva de la sociedad y del de-
recho, que parte de la idea del hombre como ser aislado de la vincu-
lacin con otros hombres. El examen de la naturaleza humana y la
observancia de los hechos demuestran que el hombre constantemen-
te ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes, que
siguiendo a Durkheim reviste dos formas: solidaridad mecnica o por
semejanzas o solidaridad orgnica o por divisin del trabajo. La soli-
daridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,
no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una
manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el
grupo social y las actividades individuales. Al lado de reglas morales
y econmicas existen normas jurdicas. Una regla social, econmica o
moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que,
por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene concien-
cia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una mane-
ra permanente por una reaccin social que reciba una organizacin
ms o menos desarrollada.
Las ideas de Duguit han sido ampliamente desarrolladas por Geor-
ges Scelle. Su punto de partida es que la colectividad internacional es
una sociedad de individuos, sujetos de derecho, pertenecientes a di-

56
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ferentes sociedades nacionales, cada una de las cuales posee su pro-


pia organizacin y, por el solo hecho de su existencia, segrega nor-
mas jurdicas para asegurar el mantenimiento de la solidaridad que
le sirve de base. En cuanto los diversos grupos entran en contacto, la
solidaridad existente entre ellos hace nacer el Derecho Internacional.
Su ltima fuente es el hecho social, y su carcter obligatorio deriva de
la necesidad de las relaciones que rige. Si las relaciones internaciona-
les llegan a ser realmente indispensables o socialmente tiles cada una
de las colectividades preexistentes, las normas internacionales sern
reconocidas, formuladas y observadas en cada una de ellas. Si el siste-
ma jurdico previamente establecido en una o en otra de estas socie-
dades no es conforme a la regla internacional, deber necesariamente
adaptarse a ella, so pena de comprometer la existencia colectiva.

LA DOCTRINA IUSNATURALISTA

...Los efectos del renacimiento del derecho natural son percepti-


bles ya en el perodo entre las dos guerras mundiales, en el que se
puede citar, entre los autores que ms o menos rotundamente dan al
Derecho Internacional un fundamento iusnaturalista, a los italianos
Romano y Salviole, en Inglaterra Brierly, pero sobre todo al francs Le
Fur y el viens Verdross.
Louis Le Fur (1871-1943), profesor en Pars, parta de un concepto
material del derecho, en el que haca entrar la nota de racionalidad. El
derecho positivo es el medio del que dispone el Estado para realizar el
bien comn, pero el propio Estado est ligado por los imperativos del
derecho natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no
crea la verdad cientfica, tampoco son obra suya las verdades de carc-
ter moral. Para Le Fur, el derecho natural posea un contenido reduci-
do a dos normas esenciales: la obligacin de respetar los compromisos
libremente adquiridos siempre que sean conformes a la moral, y la de
reparar los daos injustamente causados. Estas dos reglas tienen la mis-
ma validez en Derecho Internacional que en el interno en el que el de-
recho natural impone una tercera regla: obedecer a la autoridad.
Verdross, despus de haber sostenido las ms antagnicas posicio-
nes, desde que empez a escribir en 1914, lleg, a travs de diferen-
tes etapas, a una concepcin claramente iusnaturalista en la primera
edicin de su Vlkerrecht. Slo dice puede penetrar en el sentido del
derecho quien haya comprendido que el universo constituye un or-
den lleno de sentido, en cuyo seno ha de llenar el derecho un conte-
nido determinado....
...En Verdross, por el contrario, la naturaleza, en sentido amplio, com-
prende no slo la naturaleza de las ciencias naturales, sino la cultura, una

57
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de cuyas manifestaciones es el derecho, cuyo fundamento se encuentra


en el derecho natural, que es el trasunto de aquellos principios que vie-
nen necesariamente dados con la idea o la naturaleza de los grupos hu-
manos. El derecho natural posee una objetividad de la que carecen las
teoras iusnaturalistas, que no son ms que intentos, ms o menos afor-
tunados, de explicacin de la esencia y contenido del derecho natural.
El punto de partida de la explicacin de este contenido es, en opi-
nin de Verdross, la sociabilidad natural del hombre: el primer precepto
del derecho natural es vivere en societate, lo que implica la obediencia
de una autoridad, no caprichosa o desptica, sino inspirada en el bien
comn, lo que es aplicable a la sociedad internacional. Existen algu-
nos principios jurdicos que se reflejan en la conciencia y en el senti-
miento jurdico de los miembros de cada grupo, de donde resulta que
los preceptos emanados de estos ltimos principios pueden diferir se-
gn el tiempo o el lugar. De ah que los principios referidos constitu-
yen el puente entre el derecho interno y el internacional....

CUESTIONARIO
a) Explique, con sus propias palabras e ideas, las distintas teoras que
fundamentan el Derecho Internacional. Con cul de ellas se identifica Ud.?
D razones que expliquen su posicin.
b) Qu crtica le formulara a la doctrina expuesta por Jellinek?
Puede Ud. citar algn ejemplo que demuestre la aplicacin prctica de
esta doctrina? Observa Ud. alguna dificultad prctica en la aplicacin de la
teora expuesta por Triepel?
c) De acuerdo a lo expuesto por el positivismo el principio pacta sunt ser-
vanda constituye el fundamento obligatorio del Derecho Internacional.
Si entre dos Estados, por ejemplo, se suscribe un tratado con un claro obje-
to ilcito trfico de estupefacientes, aplicara Ud. esta doctrina?
d) Algunos autores han impugnado la doctrina iusnaturalista, argumen-
tando que hay normas de derecho positivo que no tienen fundamento en una
norma moral o de justicia natural y que, por otra parte, lejos de explicar la
validez del Derecho Internacional, lo deja sometido a apreciaciones subjetivas e
interesadas, lo que podra llevar a su completa violacin. De aqu que toda
norma positiva de derecho es obligatoria aun cuando sea injusta y deba, en
este caso, propenderse a su revisin por medios pacficos.
D su opinin sobre el particular.
e) Podra Ud. aplicar el normativismo a todos los Estados que integran
la sociedad internacional?
f) Supngase que hoy nace un nuevo Estado, cmo fundamentara en
dicha doctrina la aplicacin a este Estado de las normas internacionales que
rigen la comunidad internacional?

58
CAPTULO IV
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL22

Son los medios a travs de los cuales el Derecho Internacional se


manifiesta, de donde surge la norma jurdica internacional.
Ellas estn establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia:
l. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particula-
res, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica ge-
neralmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispues-
to en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Hay otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposicin
legal?
Es evidente que s, ya que nada podra impedir la aparicin de nue-
vas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Prueba
de ello son los actos unilaterales de los Estados, que son aquellos que
siendo independientes de todo acto jurdico emanan de los Estados,
al restringir stos su propia competencia y tienen un alcance jurdico

22 En oposicin a las fuentes materiales, que son los elementos histricos, socia-
les y econmicos que influyen en la formacin del Derecho Internacional.

59
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de significacin internacional. Podemos mencionar entre ellos la pro-


mesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento, el silencio y la noti-
ficacin.
Estos actos unilaterales de los Estados, cuya funcin creadora de
derecho nadie pretende desconocer, no aparecen mencionados en el
art. 38 del Estatuto de la Corte.
Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho Interna-
cional: la llamada legislacin internacional, que son las normas obli-
gatorias generales o particulares que dictan las organizaciones
internacionales competentes, independientemente de su ratificacin
por los Estados miembros. As, podemos mencionar el poder deci-
sorio del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el poder re-
glamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las
reglamentaciones dictadas por la Organizacin Mundial de la Salud,
las decisiones de la Unin Europea, obligatorias para los Estados
Miembros, las convenciones internacionales de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo, etc.
Estn enumeradas las fuentes, desde el punto de vista de su je-
rarqua, por el art. 38 del Estatuto de la Corte? La Corte Internacio-
nal puede aplicar cualquiera fuente, independiente de toda jerarqua,
aunque en la prctica siempre habr una en virtud del principio de
que una norma particular tiene preferencia sobre una general. Es as
que cualquier tratado se aplicar de preferencia sobre una costumbre,
la que ser supletoria de aqul; y la costumbre preferir a los princi-
pios generales de derecho.23

I. TRATADOS

1. DEFINICIN24

Artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-


tados, de 1969.25
1. Para los efectos de la presente Convencin:
a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya

23 Al analizar cada fuente en particular, se estudiar el problema de la jerarqua


de ellas.
24 E RNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH , El Derecho de los Tratados y la Con-

vencin de Viena de 1969, Buenos Aires, pp. 147 a 150.


25 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en 1969

y su importancia es fundamental, ya que constituye la codificacin de las reglas con-

60
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos


y cualquiera que sea su denominacin particular....
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a cuyo
texto nos ceiremos, se refiere nicamente a los tratados suscritos entre
Estados, y recoge la costumbre internacional en materia de tratados.
Exige la manifestacin de voluntad comn de las Partes Contratantes
hacia un mismo fin.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia26 CIJ en el caso de
las Reservas al Convenio para la Prevencin y Castigo del Delito de
Genocidio, el 28 de mayo de 1951, Un Estado no puede quedar vin-
culado en sus relaciones convencionales, sin su consentimiento.
La Convencin de Viena, de 1969, se refiere exclusivamente a los
tratados celebrados por escrito entre Estados. No excluye, por cierto,
los tratados orales o verbales, de rara ocurrencia en el mundo de hoy.
De celebrarse stos, no se les aplicaran, en consecuencia, las disposi-
ciones de la Convencin de Viena, sino el derecho consuetudinario.
La Convencin agrega que los tratados deben estar regidos por el
Derecho Internacional, con lo cual los diferencia de aquellos acuer-
dos regidos por el derecho interno de los Estados, como sera un con-
trato de concesin.
La definicin de tratado agrega ya conste en un instrumento ni-
co o en dos o ms instrumentos conexos.
Un tratado puede estar constituido por varios documentos, no slo
por el texto principal acordado por las Partes Contratantes, que cons-
ta de un prembulo, parte dispositiva y clusulas finales, sino tener
documentos como anexos, por ejemplo, mapas, cartas de navegacin,
listados de substancias peligrosas, de flora o fauna protegidas, etc., que
forman tambin parte integrante del texto principal.
Exige a continuacin la Convencin, en su definicin, cualquie-
ra que sea su denominacin particular. Se refiere a las distintas de-

suetudinarias sobre los Tratados. Esta Convencin entr en vigor el 27 de enero de


1980 y fue ratificada por Chile, que la promulg mediante D.S. N 381, de 1981. Fue
publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981. El Gobierno de Chile, al ratifi-
car esta Convencin, formul la siguiente reserva: 1. La Repblica de Chile declara
su adhesin al principio general de la inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del
derecho de los Estados de estipular particularmente normas que modifiquen dicho
principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del ar-
tculo 62 de la Convencin, los que considera inaplicables a su respecto. 2. La Rep-
blica de Chile formula objecin a las reservas que se hayan efectuado o se efecten en
el futuro al apartado 2 del artculo 62 de la Convencin.

26 CJI, Recueil, 1951, p. 51.

61
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nominaciones de un tratado que examinaremos ms adelante, pero


que dicen relacin con su terminologa de Acuerdo, Convenio, Con-
vencin, Carta, Estatuto, Protocolo, etc.
Como lo seal la CPJI ,27 en el caso del Rgimen Aduanero entre
Austria y Alemania: Desde el punto de vista del carcter obligatorio
de los compromisos internacionales, es bien sabido que pueden ser
asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuer-
dos, protocolos o canjes de notas.
Otras definiciones de tratado buscan incluir elementos no incor-
porados en la definicin dada por la Convencin de Viena, de 1969,
y que reflejen mejor el progresivo desarrollo del derecho de los trata-
dos. Daremos, sobre el particular, los siguientes ejemplos:
HARVARD DRAFT (art. 1):
a) Un tratado es un instrumento formal segn el cual dos o ms
Estados establecen o procuran establecer una relacin de Derecho In-
ternacional entre ellos. b) El trmino tratado no incluye un acuer-
do efectuado por canje de notas. c) El trmino tratado no incluye
un instrumento en el que sea o pueda ser parte un sujeto que no sea
un Estado.
ANZILOTTI:
...la expresin tratados, sin otra indicacin, se emplea para de-
signar, en general, los actos jurdicos internacionales bilaterales.
...Acto Jurdico internacional bilateral: (...) es el acuerdo de vo-
luntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atri-
buye efectos determinados.
OPPENHEIM-LAUTERPACHT:
Los tratados internacionales son acuerdos de carcter contractual
entre Estados u organizaciones de Estados, que crean derechos y obli-
gaciones jurdicas entre las partes.
ROUSSEAU:
Cualquiera que sea su denominacin, el tratado se nos presenta
como un acuerdo entre Estados destinado a producir ciertos efectos
jurdicos.
MC NAIR:
...un acuerdo escrito por el cual dos o ms Estados u organiza-
ciones internacionales crean o manifiestan la intencin de crear una

27 CPJI, Serie A/B N 41, p. 47. Citado por FABIN N OVAK TALAVERA Y LUIS GARCA-

CORROCHANO MOYANO : Derecho Internacional Pblico, tomo I: Introduccin y Fuentes,


Pontificia Universidad Catlica de Per, 2001, p. 143.

62
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

relacin entre s que se desenvuelve en la esfera del Derecho Interna-


cional.
GUGGENHEIM:
...un acuerdo internacional, consignado en un instrumento ni-
co o en dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera que sea su de-
nominacin particular.
SCHWARZENBERGER:
Tratados son acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional,
creadores de obligaciones vinculantes en Derecho Internacional.
PROYECTO BRIERLY (art. 1):
a) Un tratado es un acuerdo consignado por escrito entre dos
o ms Estados u organizaciones internacionales que establece una re-
lacin de Derecho Internacional entre las partes del mismo. b) Un
tratado incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. c) El tr-
mino tratado no incluye un acuerdo en el que sea o pueda ser parte
una entidad que no sea un Estado o una organizacin internacional.
PROYECTO LAUTERPACHT (art. 10):
Los tratados son acuerdos entre Estados, incluyendo organizacio-
nes de Estados, que tienen la intencin de crear derechos y obligacio-
nes jurdicas entre las partes.
PROYECTO FITZMAURICE (art. 2):
1. Para los efectos de la aplicacin del presente Cdigo, se en-
tiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal
nico (sea cual fuese su nombre, ttulo o denominacin) concertado
entre entidades que son todas ellas sujetos de Derecho Internacional;
con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados,
y destinado a crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones,
que se rigen por el Derecho Internacional. 2. Sin embargo, no habien-
do ninguna regla general de derecho que exija que un determinado
acuerdo internacional tenga la forma de tratado propiamente dicho,
cualquier acuerdo internacional que tenga los mismos fines y que sea
concertado entre cualesquiera de las entidades antes mencionadas,
puede consignarse en forma distinta de la de tratado consignada en
el prrafo anterior; en particular, puede figurar en ms de un instru-
mento como sucede con el canje de notas, cartas o memorndums....
PROYECTO WALDOCK (art. 1):
A los efectos de los presentes artculos, las expresiones siguien-
tes se entendern en el sentido que a continuacin se indica: a) Se
entiende por acuerdo internacional todo acuerdo destinado a regir-
se por el Derecho Internacional y concluido entre dos o ms Estados

63
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

u otros sujetos de Derecho Internacional dotados de personalidad in-


ternacional y con capacidad para celebrar tratados con arreglo a las
normas que se establecen ms adelante en el artculo 3. b) Se entien-
de por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito
en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos sea
cual fuere su designacin particular....
Hemos dicho que la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados slo se refiere a tratados suscritos entre Estados.
En 1986, en Viena, se elabor un Convenio sobre el Derecho de los Tra-
tados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
internacionales entre s, que reproduce en su mayor parte la Convencin
de Viena de 1969.
Las organizaciones internacionales pueden celebrar tratados si as
lo permite su carta constitutiva y siempre que ellos digan relacin con
el objeto y fin sealado en dicha carta.
Sobre esta capacidad, la Corte Internacional de Justicia28 seal,
en el caso sobre frica Sudoccidental: El Mandato, de hecho y de
derecho, es un acuerdo internacional que tiene el carcter de tratado
o convencin [...] en el cual la Liga de las Naciones era por s misma,
una de las partes.
Seala la Convencin de Viena, de 1986, lo siguiente:
Artculo 2:
A los fines del presente Convenio:
La expresin tratado comprende un acuerdo internacional regi-
do por el Derecho Internacional y celebrado por escrito:
i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter-
nacionales, o
ii) Entre organizaciones internacionales.
Que este acuerdo sea consignado en un instrumento nico o en
varios instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominacin parti-
cular.

CUESTIONARIO
a) Identifique los principales elementos que contienen las definiciones trans-
critas.
b) Haga un ordenamiento de las definiciones, segn las caractersticas
que ellas tienen.
c) Elabore una definicin de tratado que incluya aquellos elementos co-
munes que Ud. identifica en las definiciones.

28 ICJ Reports, 1962, p. 330. Opinin consultiva.

64
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

2. CLASIFICACIN DE TRATADOS

Atendido el nmero de partes se clasifica a los tratados en bilate-


rales y multilaterales o colectivos.
Mientras los tratados bilaterales son los que se constituyen entre
dos Estados, los multilaterales vinculan a ms de dos. El primer trata-
do multilateral fue suscrito en 1815 y hoy da se celebran en forma
frecuente, agrupando gran cantidad de Estados, como lo prueban, por
ejemplo, el tratado de Mosc de 1963 sobre prohibicin parcial de
ensayos con armas nucleares, celebrado por 105 Estados; el tratado de
1968 sobre no proliferacin de armas nucleares, suscrito por 95 pa-
ses; la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de 1982, aprobada por 135 Estados, entre otros.
Segn si el tratado permite o no la incorporacin de ms Estados,
se les clasifica en abiertos y cerrados; a su vez, los tratados abiertos pueden
ser en forma restringida sea por razones geogrficas (la OEA), econ-
micas (las Comunidades Europeas), militares (el tratado de la OTAN),
o universales, esto es, abiertos a la participacin de todos los Estados
que deseen incorporarse a l.
La doctrina anglosajona ha introducido la clasificacin de trata-
dos self executing auto ejecutables, o tratados non self executing no auto-
ejecutables, esto es, si su ejecucin requiere o no de actos legislativos
o administrativos complementarios; si son susceptibles o no de una apli-
cacin directa e inmediata en el orden interno de un Estado.
Ejemplos de tratados autoejecutables seran, por ejemplo, la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, cuyos derechos humanos que
consagra pueden ser aplicados directamente por los tribunales nacio-
nales de justicia; y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969, que se basta a s misma y puede cumplirse de in-
mediato, una vez satisfechas las exigencias constitucionales para en-
trar en vigencia en nuestro pas.
Ejemplos de tratados non self executing son: la Convencin Intera-
mericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,29 que establece que
los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien-
tos constitucionales, las medidas legislativas necesarias para tipificar este
delito e imponerle una pena apropiada; o la Convencin sobre Prevencin
y Represin del Delito de Genocidio.

29 El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional declar esta Conven-


cin inconstitucional, debido a que no fue aprobada por qurum calificado por con-
tener materias propias de ley requera el voto favorable de 66 diputados, esto es, 4/7
de los parlamentarios en ejercicio, y fue aprobada con el voto de slo 44 diputados.

65
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Sobre esta ltima Convencin seal la Corte Suprema, en sen-


tencia de fecha 24 de agosto de 1990,30 lo siguiente:
Que, en efecto, la invocada Convencin sobre Prevencin y Re-
presin del Delito de Genocidio, aprobada en la Asamblea General
de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1948, se encuentra in-
corporada como ley interna en virtud del decreto promulgatorio de 5
de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convencin no
tienen actual aplicacin por cuanto no se han establecido en la legislacin na-
cional sanciones especficas para castigar esa figura penal; por esta misma
razn, el profesor Etcheverry opina que no sera el genocidio sancio-
nable en Chile, sino en cuanto constituyera delitos comunes o milita-
res especficos (Derecho penal, tomo I, Parte General, p. 12).
Dicha Convencin sobre Prevencin y Represin del Delito de
Genocidio es, pues, un ejemplo de tratado non self executing, ya que
requiere una legislacin complementaria para ser aplicable en nues-
tro pas.
Seala, al efecto, Santiago Benadava,31 lo siguiente: un Estado no
podr alegar la falta o insuficiencia de su legislacin interna para de-
jar de cumplir o aplicar las disposiciones de un tratado, aunque estas
disposiciones sean non self executing. Si las disposiciones del tratado tie-
nen este carcter, corresponder al Estado dictar, dentro de un plazo
razonable, la legislacin complementaria destinada a dar a tales dis-
posiciones aplicacin concreta en el plano interno. De no hacerlo,
el Estado podra incurrir en responsabilidad internacional.
En otra sentencia, de fecha 22 de octubre de 1984, la Corte Su-
prema tambin pretext la falta de legislacin para hacer efectivos los
derechos que consagraba el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de las Naciones Unidas,32 cuyo texto no haba sido publica-
do en el Diario Oficial. Dijo la Corte:
Que, finalmente, la tesis de la incorporacin automtica del Pac-
to a nuestro derecho interno est desautorizada por lo dispuesto en
el artculo 2, Prrafo 2 del propio Pacto en cuestin, el cual dispone:
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus pro-
cedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reco-

30 IVN SERGIO I NSUNZA BASCUN con MANUEL CONTRERAS y otros, que declar
no ha lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto por Insunza.
31 Las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno ante los tribu-

nales chilenos, en: Nuevos enfoques del Derecho Internacional, de Santiago Benadava y otros.
Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 42-43.
32 Fallos del Mes N 311, octubre de 1984, pp. 591-592.

66
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

nocidos por el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por


disposiciones legislativas o de otro carcter.
Este precepto torna, pues, incuestionable que los propios Estados
Parte del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecan
de la virtualidad de reputarse incorporadas automticamente a su de-
recho interno. Por el contrario, previniendo que para ello se reque-
ra que cada cual adoptara los procedimientos y formalidades prescritos
por su propia legislacin nacional al efecto.
Otra clasificacin de tratados podemos hacerla en relacin a los
tratados de derechos humanos y otros tratados internacionales.
Veremos ms adelante las particularidades que diferencian los tra-
tados de derechos humanos con los otros tratados en materia de re-
servas, interpretacin y denuncias.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos diferencia a los
tratados de derechos humanos, en cuanto a su objeto y fin, de otros
tratados internacionales.
As, la Corte seal: ...los tratados concernientes a esta materia
estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses en-
tre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser hu-
mano.33
La Corte ha diferenciado estos tratados, de la forma siguiente: No
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin
de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad [...] Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con los otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.34
Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia seal las dife-
rencias entre los tratados de derechos humanos con respecto a otros
tratados, al indicar en su Opinin Consultiva relativa a la Reserva a la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio,
lo siguiente: En tal Convencin los Estados contratantes no tienen
intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un in-
ters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la ra-
zn de ser de la Convencin. En consecuencia, en una convencin
de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales
de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre

33 OC-1/82, prr. 24.


34 OC-2/82, prr. 29.

67
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

derechos y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Con-


vencin es en virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento
y la medida de sus disposiciones.35
Nuestra Constitucin Poltica de 1980 reconoce estas diferencias.
Es as que los tratados humanos tienen un tratamiento particular dado
por el inciso 2 del artculo 5 de la Carta Fundamental, al asignrse-
les, como veremos ms adelante, una jerarqua diferente que el dado
al resto de los dems tratados.
Desde el punto de vista material, la doctrina clasifica los tratados
en tratados-ley y tratados-contratos (distincin no recogida en la Conven-
cin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados).
Esta distincin fue por primera vez anotada por Bergbohn, quien
observ la existencia de tratados que contenan normas jurdicas que
los Estados aceptaban como normas de conducta y que se distinguan
de los otros porque su finalidad era crear reglas de carcter general y
permanente.
Triepel da forma definitiva a esta distincin al sealar que hay tra-
tados que estn constituidos por una voluntad diferente, pero con un
mismo contenido en tanto que hay tratados cuya voluntad tiene un
contenido diferente.
As, hay tratados-contrato cuando dos partes, cuyos intereses difie-
ren, concuerdan sobre bases comunes, conciliando as sus intereses
diversos. Las prestaciones no son idnticas sino distintas, siendo fuen-
te de derecho slo para los contratantes, ya que establecen obligacio-
nes y derechos subjetivos y carecen de todo contenido normativo. Hay
tratados-ley cuando un nmero ilimitado de partes cuyos intereses y fi-
nes concuerdan, anan dichas voluntades para la realizacin de tales
intereses y fines. Las partes se obligan a idnticas prestaciones y pro-
ducen efectos jurdicos ms all de los contratantes.
Esta distincin surgi para llamar la atencin sobre la capacidad
de los Estados para formular reglas de alcance general por va con-
vencional.
Su origen naci en la observacin de que existen tratados que
crean una regla general y permanente tratados leyes, en tanto hay
otros que slo constituyen un negotium episdico, un acto de eje-
cucin. Es as que hay tratados que por su objeto son de inters gene-
ral tratados multilaterales sobre comunicaciones, sobre cooperacin
econmica y tratados de inters particular: tratados de comercio, de
pagos, de lmites, generalmente bilaterales. Pero ambos crean dere-
chos y obligaciones para las partes y su esencia jurdica no es diferen-

35 Avis Consultatif. CIJ, Recueil, 1951.

68
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

te, si bien puede ser el objeto de uno ms importante que el objeto


del otro.
La distincin anotada debe en consecuencia ser abandonada, ya
que todo tratado es fuente de Derecho Internacional si establece nor-
mas de conducta. El Estatuto de la Corte Internacional no hace dis-
tincin sobre el particular, la que tambin es muy difcil de hacer en
la prctica, ya que los tratados contienen generalmente disposiciones
legislativas y contractuales al mismo tiempo. Lo prueba, por ejem-
plo, el tratado de Versalles, que contiene normas-ley que crean la So-
ciedad de las Naciones y la Organizacin Internacional del Trabajo, y
normas-contrato que establecen reparaciones y cesiones territoriales.
Se ha impugnado la distincin recin anotada ya que se fundamen-
ta en una base falsa, esto es, creer que las partes de los tratados-leyes
desean siempre las mismas cosas, cuando lo cierto es que todas las so-
luciones nacen generalmente de compromisos que se logran tras lar-
gas deliberaciones. Strupp sostiene que toda regla jurdica creada
constituye derecho y Lauterpacht agrega que todos los tratados son
tratados-leyes en tanto establecen reglas de conducta futura para las
partes. Podest Costa expresa por su parte que todos los tratados, cual-
quiera sea su objeto y nmero de contratantes, no son sino un acuer-
do de voluntades entre los Estados.
Es, sin duda, Kelsen quien asesta a la tradicional teora crticas de-
moledoras e irrefutables: Es usual distinguir los tratados legisladores
de otros tratados que no crean ley. La distincin est basada en la
creencia de que algunos tratados son celebrados con el propsito de
establecer reglas de conducta entre los Estados, es decir, con el pro-
psito de legislar, en tanto que otros tratados son concluidos con otros
propsitos. Sin embargo, esta distincin es incorrecta. Porque el de-
recho en general, y el derecho convencional en particular, son me-
dios para un fin, y no fines en s. Es funcin esencial de un tratado
legislar, es decir, crear una norma jurdica, ya se trate de una norma
general o individual. Cualquier propsito poltico o econmico de
los Estados, cuando se procura por medio de un tratado, se realiza en
forma de ley; y cualquier llamado tratado ley tiene un objeto poltico
o econmico. De ah que una clasificacin lgicamente correcta de
los tratados, es decir, una clasificacin desde el punto de vista del De-
recho Internacional, debe distinguir entre diferentes tratados-ley, y no
debe hacerlo entre tratados-ley y tratados con otros objetos. Hay, des-
de luego, una notable diferencia entre los tratados concluidos por
muchos Estados tratados multilaterales, por los cuales se crean nor-
mas generales, reguladoras del mutuo comportamiento de los Estados
contratantes, como el Pacto de la Liga de las Naciones o la Carta de
las Naciones Unidas, y tratados concluidos por slo dos Estados tra-

69
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tados bilaterales, por los cuales se crea una norma individual, esta-
bleciendo solo una obligacin de un Estado y un derecho de otro Es-
tado como, por ejemplo, un tratado de cesin. Los llamados
tratados-ley son tratados que crean normas generales, mientras que los
otros son tratados-ley que crean normas individuales.36
Finalmente, desde el punto de vista de su conclusin, como lo ve-
remos ms adelante, los tratados se clasifican en tratados solemnes o for-
males y acuerdos en forma simplificada.

CUESTIONARIO
Busque un ejemplar de los distintos tratados as clasificados y haga un
anlisis completo de sus caractersticas principales.

El trmino tratado es el ms adecuado para abarcar todos los


acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de
denominaciones. Es as que incluye a las Convenciones, que es un trata-
do que establece normas generales; al Protocolo, que es un documento
anexo o aclaratorio; al Estatuto, que es un tratado colectivo que esta-
blece normas para los tribunales internacionales; al Acuerdo, usado pre-
ferentemente para tratados de tipo econmico, financiero, comercial,
cultural; al Modus Vivendi, que es un acuerdo de tipo temporal; al Com-
promiso, trmino utilizado para acuerdos sobre litigios que sern so-
metidos a arbitrajes; a la Carta, que es un acuerdo que establece
derechos y deberes; al Concordato, que es un acuerdo suscrito por la
Santa Sede sobre asuntos religiosos; al Pacto de Contrahendo, que es un
acuerdo para celebrar otro acuerdo; a la Declaracin, que es un acuer-
do que establece principios jurdicos o afirma una actitud poltica co-
mn, etc. Muchas veces, s, la Declaracin no contiene derechos u
obligaciones para las Partes ni para terceros.
Al respecto, seal la CIJ 37 en el caso de la Plataforma Continen-
tal en el Mar Egeo, en relacin con un Comunicado Conjunto de los
Primeros Ministros de Grecia y Turqua: Por consiguiente, si el co-
municado de Bruselas, de 31 de mayo de 1975, constituye o no tal
acuerdo (tratado), depende de la naturaleza del acto o transaccin
que el comunicado expresa; no se resuelve la cuestin simplemente
al referirse a la forma del comunicado en que ese acto o transaccin
se ha incorporado.

36 DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, obra mencionada, p. 59.


37 ICJ Reports, 1978, p. 39, citado por Fabin Novak Talavera y otro, en obra cita-
da, p. 144.

70
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Como ya lo sealbamos ms arriba, la definicin de tratado de


la Convencin de Viena excluye a los acuerdos entre los Estados que
se rigen por el derecho nacional y a los acuerdos entre las organiza-
ciones internacionales y entre stas y los Estados.38 Si bien estos lti-
mos son tratados, slo los excluye la Convencin de Viena en razn
de que se diferencian en algunos aspectos de los tratados celebrados
entre los Estados.
Como lo sostuvo la Corte Internacional de Justicia, un acuerdo
entre un gobierno y una compaa extranjera no es sino un contrato
de concesin y no tiene carcter de tratado.
Dijo la Corte: El gobierno del Reino Unido no es parte en el con-
trato; ningn vnculo central existe entre el gobierno de Irn y el go-
bierno del Reino Unido. En virtud del contrato, el gobierno de Irn
no podra reivindicar contra el gobierno del Reino Unido ninguno
de los derechos que l pudo reivindicar contra la Compaa; como
tampoco puede ser invitado a cumplir respecto del Reino Unido obli-
gaciones que est comprometido respecto de la Compaa....39
No se incluye en las partes con capacidad para celebrar tratados a
los individuos o Corporaciones creadas bajo un derecho nacional. En
el caso arbitral franco-chileno, de 5 de julio de 1901, se declar: el
acuerdo concluido entre Estados y extranjeros tenedores de ttulos de
emprstito, no es acuerdo internacional. Las reglas del derecho de gen-
tes rigen las relaciones jurdicas de los Estados entre s, considerados
como sujetos activos y pasivos de derechos [...] y no las relaciones con-
tractuales entre un Estado y un particular.40
En cuanto a la exclusin de los tratados orales en el estado actual
del Derecho Internacional, si bien es posible su celebracin, su exis-
tencia es muy problemtica.41
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del Es-
tatuto legal de la Groenlandia Oriental, llamado tambin Ihlen, se abo-
c a la determinacin del valor legal de este tipo de acuerdos.

38 Dice el artculo 1: La presente Convencin se aplica a los tratados entre Es-


tados.
39 Caso de la Anglo-Iranian Oil Company, C. J. J., 1952.
40 Sentencia del Tribunal franco-chileno. Anexo a la Memoria de Relaciones Ex-
teriores de 1902, Imprenta del Estado, 1902, p. 300.
41 La Corte Internacional, en diversas ocasiones ha dado carcter obligatorio a

las declaraciones orales efectuadas por los agentes de los Estados ante la Corte. As lo
determin respecto del agente de Gran Bretaa, en el caso Mavrommatis (serie A, N 5,
p. 37); del agente polaco, en el caso de la Alta Silesia (serie A, N 7, p. 13) y del agen-
te suizo, en el caso de las Zonas Libres (serie A B, N 46, pp. 169 y 170).

71
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Caso de la Groenlandia Oriental


(Declaracin Ihlen)
(Dinamarca con Noruega, Corte Permanente de Justicia
Internacional).42
a) Descripcin del caso: El 10 de julio de 1931, Noruega dio a co-
nocer un decreto en cuya virtud reivindicaba determinadas regiones
de la Groenlandia Oriental. Dinamarca, que se consideraba soberana
de toda la isla, plante el caso ante la C.P.J.I. Esta analiz los ttulos
respectivos de las partes, y sobre todo debi pronunciarse acerca del
valor jurdico de una declaracin del Ministro de Relaciones Exterio-
res de Noruega, el seor Ihlen.
b) El fallo: Con respecto a esta cuestin, la Corte comprob que
en julio de 1919 el ministro dans acreditado ante la corte noruega
asegur al Ministro de Relaciones Exteriores noruego que Dinamarca
no hara ninguna objecin a la reivindicacin de la Isla Spitzberg por
parte de Noruega, que en ese entonces era considerada por la Confe-
rencia de la Paz de Pars; al mismo tiempo, le comunicaba que el go-
bierno dans, que estaba ansioso por obtener de todas las potencias
interesadas el reconocimiento de su soberana sobre Groenlandia, es-
peraba que la extensin de los intereses polticos y econmicos dane-
ses en toda Groenlandia no encontrara dificultades de parte del
gobierno noruego. El 14 de julio, el seor Ihlen respondi simple-
mente que la sugestin sera considerada.
Luego seal la Corte:
...El Ministro de Relaciones Exteriores noruego levant un acta
de su conversacin con el representante dans, cuya autenticidad no
ha sido puesta en duda por el gobierno dans. El 22 de julio siguien-
te, el Ministro de Relaciones Exteriores, despus de informar a sus co-
legas del gabinete noruego, hizo una declaracin al ministro dans,
en cuya virtud el gobierno noruego no opona ninguna dificultad al
arreglo de esa cuestin (esto es, la cuestin planteada el 14 de julio
por el gobierno dans). Tales son las palabras empleadas por el mis-
mo seor Ihlen. De conformidad con el informe que al respecto en-
vi el ministro dans a su propio gobierno, los trminos empleados
por el seor Ihlen fueron los siguientes: los planes del Real Gobier-
no, con respecto a la soberana danesa sobre toda Groenlandia [...]
no encontraran ninguna objecin por parte de Noruega....
Esta declaracin del seor Ihlen ha sido aducida por la defensa
de Dinamarca como un reconocimiento de la soberana danesa, ya exis-
tente, sobre Groenlandia. La Corte no pudo aceptar este punto de vista.

42 CPJI, serie A/B, N 1,53.

72
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Un examen cuidadoso de los trminos empleados y de las circunstan-


cias en que lo fueron, as como de los eventos subsiguientes, demues-
tra que no era la intencin del seor Ihlen dar en ese momento un
reconocimiento definitivo de la soberana danesa sobre Groenlandia
y demuestra tambin que el gobierno dans de ese momento no po-
dra haberla interpretado de esa forma...
Con todo, el punto que debemos considerar ahora es si la decla-
racin Ihlen aun en el caso de que no constituyera un reconocimiento
definitivo de la soberana danesa no constituye un compromiso que
obligara a Noruega a abstenerse de ocupar una parte cualquiera de
Groenlandia...
De los documentos daneses pertinentes que precedieron a la ges-
tin del ministro dans en Cristiana el 34 de julio de 1919, se deduce
claramente que la actitud danesa en la cuestin de Spitzberg y la acti-
tud noruega en la cuestin groenlandesa eran consideradas en Dinamar-
ca como interdependientes, y esta interdependencia parece verse
reflejada tambin en el acta que el seor Ihlen levant de la entrevista.
Aun cuando se sostuviera que no se ha comprobado esta interdepen-
dencia la cual, en vista de la respuesta afirmativa del gobierno norue-
go, en cuyo nombre hablaba el Ministro de Relaciones Exteriores,
hubiera establecido un acuerdo bilateral difcilmente podra negarse
que lo que Dinamarca solicitaba de Noruega [...] era equivalente a lo
que se mostraba dispuesta a conceder en la cuestin de Spitzberg [...]
Lo que Dinamarca deseaba obtener de Noruega era que esta ltima de-
ba abstenerse de obstruir los planes daneses con respecto a Groenlan-
dia. La declaracin dada a conocer el 22 de julio de 1919 por el Ministro
de Relaciones Exteriores en nombre del gobierno noruego, era definiti-
vamente afirmativa: Hoy hice presente al ministro dans que el gobier-
no noruego no opondra ninguna dificultad al arreglo de esa cuestin.
La Corte considera fuera de toda duda que una contestacin de
esta naturaleza dada por el Ministro de Relaciones Exteriores en nom-
bre de su gobierno, en respuesta a una pregunta formulada por el re-
presentante diplomtico de una potencia extranjera, con respecto a
un asunto comprendido dentro de su competencia, obliga al pas re-
presentado por el ministro...
Sguese de todo ello que, como consecuencia del entendimiento
que implica la declaracin Ihlen del 22 de julio de 1919, Noruega est
obligada a abstenerse de objetar la soberana danesa sobre Groenlan-
dia en su totalidad y a fortiori a abstenerse de ocupar una parte de
Groenlandia.43

43JUAN CARLOS PUIG, Derecho de la Comunidad Internacional, 1974, pp. 134 y 135.
Algunos autores ven en esta decisin slo un reconocimiento del estoppel.

73
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Debemos mencionar un caso en que se invoc, por el Gobierno chi-


leno, un Acuerdo verbal con Bolivia. El problema deca relacin con
un cobro de 90.752.90 dlares hecho por el Banco Minero de Bolivia
al Ferrocarril de Arica a La Paz, seccin chilena, por concepto de en-
trega, a dicho ferrocarril, de 30 toneladas de estao fino metlico.
Hasta 1923 el Ferrocarril de Arica a La Paz, seccin chilena, per-
ciba mensualmente el valor de los fletes por el transporte de merca-
dera a Bolivia en moneda boliviana, convertible en dlares en
conformidad al artculo 14 del Acuerdo XIX del Acta de la Comisin
Mixta constituida en virtud de lo establecido en el protocolo Matte-
Palacios.
Posteriormente, debido a dificultades financieras del gobierno
boliviano, ste autoriz slo en parte la conversin a moneda extran-
jera (dlares) del valor de los fletes, por el transporte de mercadera
a Bolivia, por el cual se fue formando una cantidad por concepto de
pago de fletes, no desbloqueada en el Banco Nacional de Bolivia. Para
dar solucin a este problema, el gobierno de Chile propuso al gobier-
no boliviano que el pago de los fletes pudiera hacerse en productos
bolivianos, en lugar de dlares. De acuerdo a lo anterior, esto fue acep-
tado verbalmente por el gobierno de Bolivia. El problema suscitado
radicaba en cmo probar la existencia de este acuerdo, ya que ello
implicaba suscitar una controversia con el gobierno vecino, lo que al-
teraba de inmediato la normalidad en las relaciones diplomticas de
los Estados.

CUESTIONARIO
Desde el punto de vista chileno, podra Ud. argumentar la validez jur-
dica de este tipo de acuerdo verbal, basndose en la Convencin de Viena? O
en el caso Ihlen?

3. ESTRUCTURA DE UN TRATADO SOLEMNE

Formalmente los tratados estn compuestos de un prembulo y


de una parte dispositiva, adems de las clusulas finales y de los anexos
que pueden contener.
PREMBULO. Consta de dos partes:
1. Enumeracin de las partes contratantes. Se pueden utilizar varios
sistemas:
a) Enumeracin de los Estados contratantes. Ver las Convencio-
nes de Ginebra de 1958, sobre derecho del mar; el tratado del 27 de
enero de 1967 sobre utilizacin pacfica del espacio; b) Enumeracin

74
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de los rganos estatales de las partes contratantes, sea mencionndo-


se a los jefes de Estados, a los rganos revestidos del treaty making power,
o a los gobiernos de los Estados signatarios. Ver tratados de Mosc,
de 5 de agosto de 1963, sobre prohibicin parcial de ensayos nuclea-
res; c) Tratados celebrados por los pueblos mismos. Ver Carta de las
Naciones Unidas.
2. Exposicin de motivos. Indica generalmente el objetivo persegui-
do por los Estados. Ello adquiere importancia para la interpretacin
de los tratados. Ejemplos: el Prembulo de los Tratados de Paz, de 1
de febrero de 1947 con Italia, por el cual las Naciones Unidas reco-
nocen a este Estado la calidad de beligerante y se comprometen a apo-
yar su solicitud de admisin a las Naciones Unidas; Caso del Prembulo
de la Carta de las Naciones Unidas.
Si bien opiniones aisladas se manifiestan partidarias de otorgarle
al Prembulo de un Tratado un valor inferior a la parte dispositiva de
ste, ello no resulta respaldado por la prctica internacional. Ver, al
efecto, fallo de la Corte Internacional de Justicia, de 20 de noviembre
de 1950, sobre el caso del Derecho de Asilo, en que se apel al Prem-
bulo de la Convencin de La Habana, de 20 de febrero de 1928, so-
bre derecho de Asilo, para determinar el sentido y alcance de ste.
Un problema que se suscit en el Consejo de la OEA fue si se de-
ba o no incorporar, en la publicacin de la Carta reformada de di-
cha organizacin, el Prembulo de la Carta de Bogot de 1948 y el
Prembulo del Protocolo de Buenos Aires de 1967, en consideracin
a que la Conferencia Interamericana celebrada en esta capital no ha-
ba considerado este problema. Dijo nuestra Cancillera, en Informe
Jurdico de 17 de octubre de 1967, lo siguiente:
Informe Jurdico N 123 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1967, pp. 506 a 508. ...1. Desde un punto de vista jurdico, el
Prembulo tiene un doble valor. En primer lugar, existe acuerdo un-
nime, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que el Prem-
bulo constituye un elemento de gran importancia para la interpretacin
del documento al que precede. Pero adems, y no obstante que algu-
nos autores lo discuten, generalmente se ha considerado al Prembu-
lo parte integrante de un tratado, por lo que es fuente de obligaciones
jurdicas. As se estableci respecto del Prembulo de la Carta de las
Naciones Unidas: en efecto, en el informe de la Comisin que presen-
t el Prembulo a la Conferencia de San Francisco, se expresa: todas
las disposiciones de la Carta son indivisibles como todo instrumento
jurdico y son igualmente vlidas y oportunas (U.N.C.I.O., volumen 6,
p. 447), En opinin de esta Asesora, es ese el correcto criterio, el cual
resulta tambin aplicable a la situacin que motiva este Informe.

75
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

PARTE DISPOSITIVA
Contiene los derechos y deberes de los Estados contratantes. Su
redaccin consta generalmente de artculos.
CLUSULAS FINALES
Se refiere a las modalidades que afectan al tratado, tales como dis-
posiciones relativas a su ratificacin, su entrada en vigencia, denun-
cia, reservas, etc.
ANEXOS
Pueden agregarse al tratado mapas, documentos explicativos.

4. PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIN


DE LOS TRATADOS SOLEMNES 44

CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS


Dice la Convencin de Viena en su artculo 6:
Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.45
Los miembros de un Estado federal carecen de capacidad, en prin-
cipio, para celebrar tratados internacionales. No son Estados en el sen-
tido del Derecho Internacional, salvo excepciones determinadas en su
propio ordenamiento jurdico interno.
La Constitucin de la ex Unin Sovitica permita a cada Estado
el derecho de entrar en relaciones directas con otros Estados, con-
cluir tratados internacionales e intercambiar con ellos representantes
diplomticos (art. 18). Esto posibilit el ingreso a las Naciones Uni-
das de dos Estados soviticos: Ucrania y Bielorrusia.
La Constitucin de la Repblica Federal Alemana, de 1949, prev
la posibilidad, condicionada para sus miembros, de concluir tratados
con otros Estados (art. 32, p. 3).

44 Conclusin o celebracin son trminos equivalentes. El Derecho Internacional


no prescribe forma ni procedimiento especial para la celebracin de tratados. Nos re-
ferimos en esta parte slo a los tratados solemnes, no a los acuerdos en forma simplifi-
cada o tratados informales, que como veremos ms adelante se diferencian de los
tratados solemnes tanto en su forma como en el procedimiento de conclusin.
45 Estados, a los efectos del Derecho Internacional, como dijo la D.I. (Comisin

de Derecho Internacional) esto es, el que tiene la capacidad para celebrar tratados.
Subsisten las dudas respecto si el trmino Estado, utilizado por la Convencin, se re-
fiere slo a los Estados soberanos o incluye tambin a los dependientes, los que tam-
bin pueden llegar a celebrar tratados.

76
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La Constitucin suiza confiere a los Cantones el derecho excep-


cional de concluir tratados con otros Estados, en materias relativas a
economa pblica, relacin de vecindad y poltica (art. 9).
La capacidad de celebrar tratados tambin est reconocida a las
organizaciones internacionales. Ser su instrumento constitutivo el que
confiera esta capacidad.46
Las etapas para concluir un tratado internacional solemne, son las
siguientes:

a) Negociacin
1) De un tratado bilateral se desarrolla entre el Ministro de Rela-
ciones de un Estado y el agente diplomtico del otro Estado, asistidos
ambos por expertos y tcnicos; 2) de un tratado multilateral, se ela-
bora normalmente en el seno de una conferencia internacional o de
una organizacin internacional, como las Naciones Unidas o la Orga-
nizacin de Estados Americanos.
En estos tratados la complejidad de los temas permite la concurren-
cia de numerosas delegaciones con varios integrantes que deben po-
nerse de acuerdo, antes de iniciarse las negociaciones propiamente
tales, en las reglas de procedimiento a las que debern ceirse los de-
legados. Entre dichas reglas deberemos mencionar la forma de traba-
jo que adoptar la conferencia, por ejemplo, varias comisiones a cargo
de los diferentes temas, designacin de autoridades que la presidirn:
plenario y comisiones; votacin para la adopcin del texto, etc.
La Constitucin Poltica chilena de 1980, en su artculo 32, N 17
establece como atribucin especial del Presidente de la Repblica la
de ...llevar a cabo las negociaciones....
Generalmente, los tratados son negociados por diplomticos o por
agentes tcnicos los plenipotenciarios provistos de plenos poderes.47
Establece la Convencin de Viena de 1969, sobre el derecho de los
tratados, lo siguiente:

46 Posteriormente se har mencin a la Opinin Consultiva de la Corte Interna-

cional de Justicia, sobre reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Uni-
das, que confirm la personalidad internacional de dicha organizacin (1949).
47 No hay norma en Derecho Internacional que requiera que un Estado otorgue

plenos poderes slo a sus nacionales. As, el gobierno de Hait se los otorg al Emba-
jador de los Estados Unidos en Londres para firmar, en su representacin, la prolon-
gacin, ms all del 31 de agosto de 1944, del acuerdo de 1937 referente a la regulacin
de la produccin y comercio del azcar... Nicaragua y Paraguay se lo otorgaron al Em-
bajador de los Estados Unidos en Roma, Italia, para firmar el Protocolo del 30 de marzo
de 1946, que cre el Instituto Internacional de Agricultura. Marjorie Whitcman, Digest
of International Law, Washington, 1970, vol. 14, p. 39.

77
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Art. 2. 1. Para los efectos de la siguiente convencin se entiende


por plenos poderes un documento que emana de la autoridad com-
petente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas
para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la auten-
ticacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro con
respecto a un tratado....48
Por su parte, el artculo 7 establece:
1. Para la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado o
para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tra-
tado, se considerar que una persona representa a un Estado: a) Si
present los adecuados plenos poderes; o b) Si se deduce de la prc-
tica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que
la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona repre-
sentante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin
de plenos poderes.

48 Acuerdos internacionales suscritos sin poderes: Uno de los primeros pasos de


U. S. debe ser informar al Gobierno peruano de los motivos que ha tenido el de Chile
para no ratificar el Convenio del Callao. El Sr. Garrido careca de poderes para cele-
brar convenio alguno y supuesto que se trat con l sin exigir que los exhibiese es
visto que se quiso dejar la ratificacin al arbitrio del Gobierno de Chile... (Diego Por-
tales Mto. R.E., al Mto. del Per, 13 de octubre de 1836). Jurisprudencia de la Cancillera
chilena hasta 1865, de Alberto Cruchaga Ossa, Stgo. 1935, p. 115.
Desaprobacin de un Tratado: Considerando: I Que el tratado celebrado en el
pueblo de Paucarpata a 17 de noviembre del presente entre el General en Jefe del
Ejrcito chileno don Manuel Blanco Encalada y don Antonio Jos de Irisarri, como
Plenipotenciarios del Gobierno de Chile, y los Generales don Ramn Herrera y don
Anselmo Quiroz, Plenipotenciarios del General don Andrs Santa Cruz, no satisface
las justas reclamaciones de la Nacin Chilena, ni repara debidamente los agravios que
se le han inferido, ni lo que es ms, precave los males a que se han expuesto los pue-
blos vecinos al Per y Bolivia, cuya independencia y seguridad permanecen amenaza-
das... 3 Que los Plenipotenciarios del Gobierno de Chile se han excedido, en el
otorgamiento del Tratado, de las instrucciones que recibieron, como ellos mismos lo
hicieron presente al General Santa Cruz al entrar en la negociacin, arreglndose a
los principios de honor y lealtad en que el Gobierno chileno les habra hecho espe-
cial mencin, declaro: que el Gobierno chileno desaprueba el antedicho tratado y que
despus de ponerse esta resolucin en noticia del Gobierno del General don Andrs
Santa Cruz deben continuar las hostilidades contra el expresado Gobierno y sus soste-
nedores en la misma forma que antes de su celebracin... (Joaqun Prieto, F. R. v Joa-
qun Tocornal, Mto. R.E 18 de diciembre de 1937). d., pp. 143 y 144.
Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para suscribir
otro distinto: El Sr. Santibez no debe extraar que el Plenipotenciario ad-hoc de la
Repblica no haya aceptado el arbitraje que su Seora le propuso como medio de
resolver la cuestin. El Sr. Ovalle haba recibido instrucciones para la celebracin de
un tratado de lmites y sin extralimitar la esfera de sus atribuciones, no le era dable
comprometer a su Gobierno en un arbitraje. (Manuel Alcalde, Mto. R.E. al E.N. de
Bolivia, 27 de septiembre de 1861). d., p. 554.

78
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

2. En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos po-


deres se considerar que representan a su Estado: a) Los jefes de go-
bierno y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecucin de todos
los actos relativos a la celebracin de un tratado; b) Los jefes de mi-
sin diplomtica para la adopcin del texto de un tratado entre el Es-
tado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferen-
cia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus
rganos para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia,
organizacin u rgano.

Modelo chileno de plenos poderes


. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presidente
de la Repblica de Chile, expreso: confiero por los presentes, plenos po-
deres y absolutos poderes al Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
embajador y plenipotenciario de la Repblica ante el gobierno de . . . . . . .
........................................................
para que a nombre de la Repblica de Chile proceda a firmar el con-
venio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
concluido en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
el da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En fe de lo cual le he hecho extender estos poderes, firmados por mi
mano, sellados con las armas de la Repblica y refrendados por el minis-
tro de Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores.
Dados en Santiago, el da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La prctica en nuestro pas ha sido que los plenos poderes sean


otorgados por el Presidente de la Repblica, refrendados por el Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
Hoy en da la tendencia a concluir acuerdos en forma simplifica-
da hace frecuente la omisin de la exigencia de presentar plenos po-
deres, ya que en virtud de la prctica internacional no se hace ello
imperativo para los ministros u otros representantes del Estado que
estn autorizados para firmarlos.
Es necesario enfatizar que la prctica ha aceptado que los plenos
poderes pueden estar contenidos en cartas, telegramas, y no necesa-
riamente en un instrumento formal.

CUESTIONARIO
Averige en qu consiste el trmite de la verificacin de poderes.
Busque algn ejemplo en la prctica internacional, en que a raz de la
verificacin de los poderes se haya controvertido la representatividad del Esta-
do que los otorg.

79
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Idioma
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public,49 tome I, Pars,
1970, pp. 81 a 83.
La negociacin concluye normalmente con la redaccin de un
texto escrito: el tratado. Durante mucho tiempo complicada por con-
troversias de las cuales no estaban ausentes las consideraciones polti-
cas y que an se mantienen en el momento actual, la eleccin del
idioma a emplear en las negociaciones y en los tratados dio lugar en
el pasado a numerosas dificultades. En efecto, las controversias se am-
pliaron debido a un falso concepto de la igualdad de los Estados, rei-
vindicando cada Estado su idioma nacional y perdiendo de vista que
el problema no se coloca en el terreno de la preeminencia poltica,
sino en el de la superioridad tcnica: se trata, en efecto, no de reco-
nocer una ventaja particular a un Estado, sino de determinar el idio-
ma que mejor puede servir para expresar claramente lo que ha sido
acordado.
Descartando la hiptesis en que los Estados contratantes emplean
el mismo idioma, el problema ms frecuente consistir, cuando los Es-
tados utilizan idiomas distintos, en llegar a un arreglo prctico. Las
modalidades varan.
El sistema tradicional, sin duda preferible, consista en redactar
el tratado en un solo idioma. La eleccin de este idioma nico, que
en el pasado fue a menudo el latn, recaa a partir del siglo XVIII casi
exclusivamente en el francs en razn de las cualidades tcnicas pro-
pias de este idioma [...] La mayora de los grandes tratados polticos
celebrados despus de esta fecha han sido redactados exclusivamente
en francs... Pero este uso ha desaparecido casi por completo a con-
tar de 1914.

Prctica contempornea de tratados multilinges de igual valor.


...Desde entonces se han puesto en prctica dos frmulas.
Un primer sistema consiste en redactar el tratado en dos o en va-
rios idiomas, pero con preeminencia de una sola versin.
Fue ste el que se aplic a los tratados de paz de 1919-1920 cele-
brado entre los aliados y los satlites de Alemania (Austria, Bulgaria y
Hungra) en los que el francs haca fe.
El segundo sistema consiste en escoger tantos idiomas como Esta-
dos Contratantes hay. Aplicada a los tratados bilaterales, esta frmula

49 Traduccin libre.

80
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

conduce a la redaccin en dos idiomas, lo que presentar el inconve-


niente de provocar dificultades si a los dos textos se asigna igual valor
(precedente clebre el del artculo 17 del tratado talo-etope de Uc-
ciali de 25 de mayo de 1889, cuya interpretacin divergente por am-
bas partes fue una de las causas de la guerra de 1896).
Aplicada a los tratados colectivos, la redaccin en varios idiomas
multiplica esos inconvenientes. Desgraciadamente la prctica contem-
pornea se ha orientado en forma progresiva hacia este mtodo, que
acenta al mximo las divergencias de interpretacin. Es as como ve-
mos tratados multilaterales redactados en 3, 4 5 idiomas que tienen
la misma fuerza probatoria (este ltimo rgimen fue consagrado por
el artculo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, redactado en 5 idio-
mas de igual valor, cf. una variante para la convencin del 1 de julio
de 1968 sobre la no diseminacin de las armas nucleares, redactada
en 4 idiomas, asignndole a cada una de ellas el mismo valor en vir-
tud de su art. 11). Estos inconvenientes se atenan, pero no se elimi-
nan, en el caso de los tratados colectivos redactados en dos idiomas,
en que ambos hacen fe.
Esta prctica que fue aplicada al francs y al ingls en el tratado
de Versalles, de 28 de junio de 1919 (art. 440, inciso 3), fue revivida
para estos dos idiomas por la mayor parte de los tratados multilatera-
les celebrados entre 1919 y 1939.
Una agravacin de este mtodo (redaccin en 4 idiomas, de los
cuales tres hacen fe) ha inspirado la redaccin de diversos compro-
misos internacionales celebrados con posterioridad a 1945 (tratado de
paz de 10 de febrero de 1947 con Italia, art. 90).
La frmula de los tratados multilinges con igual valor es, en este
mbito, el procedimiento ms mediocre, porque por su misma natu-
raleza tiende a impedir que el tratado internacional cumpla plena-
mente su funcin normativa. Aqu tambin la evolucin desencade-
nada por los redactores de la Carta de las Naciones Unidas parece
irreversible y slo citaremos como curiosidades de arqueologa jur-
dica las rarsimas convenciones internacionales que han mantenido
con posterioridad a 1945 el empleo del francs como idioma nico
(acuerdo de Pars de 27 de julio de 1950 que concierne a las condi-
ciones de trabajo o seguridad social de los boteros rhenanos; conven-
ciones de Berna de 25 de octubre de 1952 concernientes al transpor-
te de pasajeros y de mercaderas por va frrea). La promocin al
rango de idioma diplomtico del ruso y del chino (art. 111 de la Car-
ta de las Naciones Unidas), luego del coreano (prrafo 63 de la Con-
vencin de armisticio de 27 de julio de 1953 entre la Organizacin
de las Naciones Unidas y Corea del Norte) y del rabe (art. 11 del
tratado de amistad franco-libio de 10 de agosto de 1955), si bien re-

81
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

presenta una satisfaccin de prestigio para el Estado beneficiario, no


constituye ningn progreso en el orden de la tcnica jurdica, tratn-
dose de idiomas que slo tienen una proyeccin internacional limi-
tada y cuyos mritos son inferiores a aquellos idiomas diplomticos
tradicionales.

b) Firma
Art. 11 de la Convencin de Viena.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado po-
dr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que cons-
tituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la
adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Art. 12:
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestar mediante la firma de su representante; cuando el tra-
tado disponga que la firma tendr ese efecto, cuando conste de otro
modo que los Estados negociadores han convenido que la firma ten-
ga ese efecto; o cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la
firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin....
Este ltimo artculo se refiere a aquellos casos en que el Estado
mediante su sola firma, y sin la etapa posterior de la ratificacin, que-
da vinculado definitivamente por el tratado.
La Constitucin Poltica chilena de 1925, en su art. 72, N 16, es-
tableca como atribucin del Presidente de la Repblica lo siguiente:
Conducir la negociacin, hacer las estipulaciones preliminares,
concluir y firmar los tratados de paz, de alianza, de tregua, de comer-
cio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratifi-
cacin, se presentarn a la aprobacin del Congreso.
De acuerdo al artculo 32 N 15, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica;
Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1. Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de
la Repblica as lo exigiere.
El artculo 54 N 1 establece que son atribuciones exclusivas del
Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado se someter a los trmites de una ley.

82
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte, o los acuer-


dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Con-
greso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
Hasta 1980 rigi el decreto Ley N 247, de 31 de diciembre de
1973, que modific la disposicin arriba citada de la Constitucin Po-
ltica chilena de 1925. Este decreto ley dispuso lo siguiente:
Art. 1. Los tratados sern suscritos por el Ministro de Relaciones
Exteriores o el Plenipotenciario debidamente autorizado. En virtud de
sus propias funciones el Ministro de Relaciones Exteriores no requie-
re de plenos poderes:
Art. 2. Aquellos tratados que se limiten a cumplir o ejecutar lo
dispuesto en un tratado anterior entrarn en vigor mediante su sola
firma o mediante el cambio de notas reversales.
Art. 3. Salvo lo dispuesto en el artculo anterior, una vez suscrito
un tratado ste ser sometido a la aprobacin de la Junta de Gobier-
no, la que lo har mediante la dictacin de un decreto ley. Tal decre-
to ley deber llevar, adems de la firma de los miembros de la Junta,
la del Ministro de Relaciones Exteriores, y en caso de incidir la mate-
ria del tratado en asuntos de la competencia de otra u otras Secreta-
ras de Estado, de los correspondientes Ministros de Estado.
Art. 4. Una vez aprobado un tratado por la Junta de Gobierno,
el respectivo instrumento de ratificacin o de adhesin ser firmado
por el Presidente de la Junta de Gobierno y refrendado por el Minis-
tro de Relaciones Exteriores.
Art. 5. Una vez que se haya efectuado el canje o el depsito de
los instrumentos de ratificacin o de adhesin, segn el caso, el trata-
do deber ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, que ordenar que ste se cumpla y lleve a efecto
como ley de la Repblica y que tanto dicho decreto supremo como el
texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial.
El artculo 80 N 1, modificado por la reciente reforma constitu-
cional, establece que son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que inter-
preten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas cons-
titucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas ltimas, antes de su promulgacin:
En los artculos transitorios de la reforma constitucional del ao
2005, se estableci:

83
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Cuadragsimacuarta. Los tratados internacionales aprobados por


el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la pre-
sente reforma constitucional deben ser aprobadas por la mayora ab-
soluta o las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio, se entender que han cumplido con estos requisitos.
Respecto de las nuevas disposiciones, los tratados en lo perti-
nente se sometern a los trmites de una ley significa que ahora el
tratado no tiene ya el mismo valor que una ley y por cuanto las dis-
posiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas
consagra la supremaca del tratado sobre la ley, puesto que sta aun-
que sea posterior al tratado, no lo puede derogar.

CUESTIONARIO
De acuerdo a nuestro rgimen legal, qu comentarios puede Ud. formular
respecto a la aplicacin en Chile del citado art. 12 de la Convencin de Viena?

ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de


los tratados y la Convencin de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 195 a 197 y 237.
...Qu es, qu significa, qu valor tiene, el tratado firmado pero
an no ratificado?
Para Fitzmaurice, como sabemos, la respuesta es simple: el trata-
do ha sido concluido, aunque ello no importa la prestacin del con-
sentimiento en obligarse. Para Cavar, en cambio, la contestacin es
no menos simple, en sentido opuesto: La firma tiene un valor de he-
cho [...] Despus de la firma el tratado no est concluido. Permanece
siendo estrictamente un simple proyecto... Cmo se justificaran las
clusulas de la Convencin de Viena que ordenan, la primera, que un
Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustran
el objeto y el fin de un tratado si ha firmado el tratado [...] a reserva
de ratificacin [...] mientras no haya manifestado su intencin de no
llegar a ser parte en el tratado? (art. 18); y la segunda, que las dispo-
siciones de un tratado que regulan la autenticacin de su texto, la cons-
tancia del consentimiento en obligarse por el tratado, la manera o la
fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del deposita-
rio y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la en-
trada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la
adopcin de su texto (art. 24). Estas disposiciones demuestran que
algo existe, algo produce efectos de alguna clase, y no convence que
un simple proyecto pueda causar ese resultado.50

50 Dice el artculo 18 de la Convencin de Viena: Un Estado deber abstenerse


de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado:

84
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Una explicacin relativamente satisfactoria es la dada por Waldock


La firma de un tratado en esto parece haber consenso confiere al Es-
tado signatario un cierto status limitado con respecto al tratado, aunque
no resulte fcil definir la naturaleza exacta de ese status [...] En su opi-
nin consultiva sobre las Reservas a la Convencin sobre Genocidio la
propia Corte ha reconocido que la firma establece en beneficio del Esta-
do signatario un estatuto provisorio que lo autoriza a formular objecio-
nes, de carcter provisorio, a las reservas hechas por otros signatarios.51
Resulta entonces, y no adherimos a la explicacin, que un tratado
formal firmado, pero no ratificado, es ms que un simple proyecto,
pero menos que un tratado concluido. Su verdadero status suscep-
tible de producir dos clases de efectos con el mismo propsito: uno
para no malograr el objeto y fin del tratado; el otro para poner desde
ya en movimiento todo el mecanismo que conducir a su celebracin
definitiva es el de una existencia provisoria cuya confirmacin pro-
vendr de otras circunstancias. Se trata, por lo tanto, de un acto jur-
dico sujeto a condicin suspensiva.52 Las circunstancias que conducirn
a la mencionada confirmacin sern: la prestacin del consentimien-
to (actos jurdicos) por parte de cada Estado interesado, y la entrada
en vigor (hecho jurdico), fruto y suma de los actos jurdicos indivi-
duales de los actos negociadores...
...1) Cuando el Estado ha manifestado su consentimiento en obli-
garse aunque el tratado no haya entrado en vigor, la obligacin de no
malograr su objeto tiene evidentemente especial lgica e importan-
cia, como expresa CDI (48).
...2) Si se ha firmado el tratado con sujecin a ratificacin poste-
rior y en tanto no se manifieste claramente la intencin de no proce-
der a este ltimo acto, resulta igualmente razonable y justa la exigencia
de abstenerse de actos nocivos por parte del Estado signatario.53

CUESTIONARIO
Qu efectos produce, entonces, la firma de un tratado formal?

a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el trata-


do a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado
su intencin de no llegar a ser parte en el tratado; o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el
perodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se retarde
indebidamente.

51 Annuaire CDI, 1962, II M prr. 7.


52 V., art. 545, C. Civil argentino.
53 Informe 36, prr. 4.

85
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Rbrica y firma ad referndum


Establece el artculo 12 de la Convencin de Viena lo siguiente,
para los efectos del prrafo 1:
a) La rbrica de un texto equivaldr a la firma de un tratado cuan-
do conste que los Estados negociadores as lo han convenido;
b) La firma ad referndum de un tratado por un representante
equivaldr a la firma definitiva de un tratado si su Estado la confirma.
La rbrica es la firma abreviada de los plenipotenciarios que colo-
can sus iniciales en el tratado. Ello sucede si hay incertidumbre en
cuanto a la aceptacin del tratado por sus Estados o cuando el pleni-
potenciario no tiene poderes para firmar. Constituye s, un acto de au-
tenticacin del tratado.
La firma ad referndum es aquella que requiere confirmacin para
producir sus efectos. Esto es, se confirma la firma, no el tratado, por
lo que el Estado se entender que suscribi el tratado en la fecha de
dicha firma ad referndum.
La rbrica, como acto de autenticacin, es similar a la firma ad
referndum. Pero puede tener igual valor que la firma, si los Estados
le otorgan tal valor a la rbrica.
Firma diferida
En su origen era un plazo de tiempo dado al plenipotenciario para
determinar con exactitud las intenciones de su gobierno, si estaba in-
seguro de las instrucciones que le haban sido otorgadas. Se les con-
ceda un plazo para la firma del tratado slo a los participantes en la
negociacin. Actualmente se ha extendido este plazo a los Estados no
participantes en la negociacin para que firmen dicho tratado dentro
de l, plazo que es a menudo ilimitado. As ha ocurrido con la clusu-
la facultativa de jurisdiccin obligatoria del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia, que puede ser firmada por un Estado cualquiera
en el momento que l lo desee (ver art. 36 de dicho Estatuto).
La misma situacin se contempla en el artculo 81 de la Conven-
cin de Viena.
La modalidad anotada ha tendido a que la firma diferida se ase-
meje a la adhesin, como lo veremos posteriormente.
c) Ratificacin
Establece la Convencin de Viena en su art. 2 lo siguiente:
1. Para los efectos de la presente Convencin:
b) Se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin, ad-
hesin segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual
un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado.
Este texto no da una definicin de ratificacin porque se remite
a los actos as denominados por el derecho consuetudinario. Apun-

86
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

ta al acto internacional por el que se manifiesta el consentimiento del


Estado, no a los procedimientos regulados por el procedimiento in-
terno de cada Estado.
Y agrega el art. 14 de la citada Convencin;
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestar mediante la ratificacin:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe ma-
nifestarse mediante la ratificacin;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que se exija la ratificacin;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a
reserva de ratificacin; o
d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva
de ratificacin se desprenda de los plenos poderes de su representan-
te o se haya manifestado durante la negociacin.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestar mediante la aceptacin o la aprobacin en condicio-
nes semejantes a las que rigen para la ratificacin.
Aceptacin y aprobacin son trminos en todo equivalentes a
ratificacin.54
El trmino aceptacin es de procedencia estadounidense y su
origen radica en la necesidad del Poder Ejecutivo de eludir las dispo-
siciones constitucionales que exigen el consentimiento del Senado para
algunos tratados.
Dicho trmino ha sido utilizado en la Convencin que cre la
UNESCO Convencin de Londres de 16 de noviembre de 1945, en
el Acuerdo General de Ginebra, de 30 de octubre de 1947, sobre tari-
fas aduaneras, etc.

ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de


los tratados y la Convencin de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 212 a 213:
...Brierly define la ratificacin como un acto por el cual un Esta-
do confirma y acepta un tratado como obligatorio, en forma definiti-
va y en un instrumento escrito debidamente expedido.55
Lauterpacht lo hace como un acto por el cual un rgano compe-
tente de un Estado aprueba formalmente como obligatorio el tratado

54 ...la aceptacin es la denominacin que se da a dos nuevos procedimientos,

uno de ellos anlogo a la ratificacin y el otro a la adhesin. En la esfera internacio-


nal, la aceptacin es una innovacin no tanto de procedimiento cuanto de termino-
loga. Cuando un tratado prescribe que quedar abierto a la firma a reserva de su
aceptacin, el procedimiento en la esfera internacional es el mismo que el de la fir-
ma a reserva de ratificacin.
55 Yearbook ILC, 1951, II 72.

87
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

o su firma.56 Fitzmaurice caracteriza la ratificacin como la confir-


macin del consentimiento a un tratado ya prestado provisionalmen-
te mediante la firma, y denota la intencin definitiva de quedar
obligado por l.57 Por ltimo, para Waldock, es el acto internacional
en virtud del cual un Estado, que ha puesto su firma en un tratado
condicionado a ratificacin o aprobacin posterior, confirma y hace
definitivo su consentimiento para quedar obligado por el tratado.58
Segn Guggenheim la ratificacin es la aprobacin formal del rga-
no que tiene la competencia internacional de concluir el tratado; luego
aade: actualmente, la ratificacin consiste simplemente en el estableci-
miento de un documento llamado instrumento de ratificacin cuyo efec-
to jurdico es que el Estado que ratifica queda obligado por la convencin,
en cuanto se realiza el canje de los instrumentos de ratificacin.
En un sentido similar se pronuncian Verdross y Reuter y, entre
nosotros, Podest Costa: un acto formal en virtud del cual un Estado
signatario de un tratado declara que ste es tenido por l como jur-
dicamente obligatorio [...] en la actualidad, todos los internacionalis-
tas estn de acuerdo en sealar que por este acto debe entenderse el
acto jurdico internacional por el cual el rgano competente de un
Estado causa la vinculacin obligatoria de ste a un tratado. Distin-
guen as y es la posicin correcta la ratificacin internacional de todo
sistema de aprobacin o confirmacin de un tratado segn los medios
previstos por el ordenamiento interno....
Rousseau define la ratificacin como la aprobacin dada al trata-
do por los rganos internos competentes para comprometer interna-
cionalmente al Estado.59
Para Scelle, es el procedimiento definitivo que da a los tratados
su valor.60 Para Basdevant61 es el acto mediante el cual la voluntad
del Estado es confirmada por la autoridad competente con el objeto
de darle fuerza de ley.62

Caso Ambatielos
(Grecia con Gran Bretaa, Corte Internacional de Justicia,
que ilustra un problema de ratificacin)63
En este caso hubo en realidad dos pronunciamientos del tribunal:
con respecto a la competencia y al fondo. En este lugar nos interesa

56 Yearbook ILC, 1953, II 91.


57 Anuario CDI, 1056, II 112.
58 Anuario CDI, 1962, II 36.
59 Ch. Rousseau, obra citada, p. 88.
60 d.
61 d.
62 d.
63 CIJ Recueil, 1952, pp. 29 a 46.

88
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

el fallo con respecto a la primera cuestin: la excepcin preliminar,


en la que se debate si la Corte tiene o no competencia para entender
en el asunto.
a) Descripcin del caso. El 17 de julio de 1919, luego de prolongadas
negociaciones, el seor Nicholas Eustacho Ambatielos, un fuerte arma-
dor griego, concluy, con el gobierno del Reino Unido, representado
por sir Joseph Maclay, ministro de la Marina Mercante, un contrato de
compra de nueve buques, propiedad del gobierno britnico, que a la
sazn estaban construyndose en astilleros de Hong-Kong y Shanghai.
A causa de dificultades surgidas en su ejecucin, se plante ante los tri-
bunales britnicos la posible responsabilidad contractual del Reino Uni-
do. Como segn el gobierno de Grecia, aquellos violaron las garantas
jurisdiccionales que los tratados en vigor entre ambos pases otorgaban
a sus nacionales, surgi as la sustancia internacional del asunto que per-
miti su debate en los estrados internacionales, primero ante la Corte
Internacional de Justicia, y luego ante un tribunal arbitral ad hoc.
Si bien los firmantes del contrato fueron como acabamos de sea-
lar el seor Nicholas E. Ambatielos y el ministro Maclay, llevaron a cabo
las negociaciones previas un hermano de aqul, el seor G. E. Amba-
tielos, y el subdirector del departamento de compras y ventas de buques,
Bryan Laing. Segn el mencionado contrato, Nicholas E. Ambatielos
compraba nueve buques en construccin por un precio total de
2.275.000. De las clusulas del contrato (14 en total), la que tiene ma-
yor importancia para la apreciacin de los hechos es la 7a, que se refie-
re al caso de incumplimiento del contrato por ambas partes y reza as:
En caso de que el comprador no cumpliera con lo estipulado res-
pecto del pago del precio perder la sea, y los buques podrn ser
revendidos privada o pblicamente: toda prdida sufrida o gastos que
se hicieron con motivo de esta reventa corrern por cuenta del com-
prador, quien pagar un inters del 5% anual sobre esas sumas. Si el
vendedor no entregara los buques en la forma y dentro del plazo es-
tablecido, el vendedor deber devolver al comprador la suma dada
como sea con un inters del 5% anual.
La frase dentro del plazo establecido (within the time agreed) es la
que iba a originar la controversia. Segn el seor Ambatielos, se haban
acordado fechas de entrega para cada uno de los buques y a esas fe-
chas se refera el contrato, si bien no las mencionaba expresamente, pues
habran figurado en un documento incluido en el expediente adminis-
trativo relativo a la venta de los buques en cuestin. En favor de esta
interpretacin, el seor Ambatielos y luego el gobierno helnico aduje-
ron ciertos documentos y declaraciones adicionales; entre las cuales cabe
destacar una declaracin hecha bajo juramento por el mayor Laing, el
19 de enero de 1934. De ella surge claramente que se haban fijado fe-

89
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

chas de entrega, y que si el seor Ambatielos haba aceptado el precio


relativamente alto era justamente porque, entre otras cosas, los fletes
eran altos en ese momento, y si se hubieran entregado los buques en
las fechas estipuladas, habra podido realizar un beneficio adicional.
El hecho es que la entrega se produjo con atrasos considerables
(a veces de hasta ocho meses) y que dos buques, por diversas razones,
nunca llegaron a poder de Ambatielos. Como consecuencia de ello,
ste sufri perjuicios considerables, puesto que mientras tanto los fle-
tes haban bajado considerablemente. En noviembre de 1920 su situa-
cin financiera se haba tornado difcil; adeudaba una gruesa suma al
gobierno britnico y para garantizarla se vio obligado a hipotecar los
siete buques que ya le haban sido entregados. Luego entr en nego-
ciaciones con el Ministerio de Marina Mercante con el objeto de ob-
tener la anulacin del contrato de venta con respecto a los dos buques
no recibidos y una rebaja de 500.000, justificada por la mora en que
habra incurrido el gobierno britnico. Tales negociaciones resultaron
infructuosas y por tanto el armador solicit arbitraje con arreglo a la
clusula 12 del contrato del 17 de julio, que la contemplaba para cual-
quier controversia que pudiera surgir con motivo del contrato.
Se designaron los rbitros, pero contemporneamente el Board
of Trade (sucesor del Ministerio de Marina Mercante) inici actuacio-
nes ante la Divisin del Almirantazgo de la Alta Corte de Justicia (Pro-
bate, Divorce and Admiralty Division de la High Court of Justice) para
obtener la ejecucin hipotecaria de los buques. Por acuerdo entre par-
tes se suspendieron los trmites del arbitraje y en el juicio de ejecu-
cin seguido ante la Divisin del Almirantazgo replante su
reclamacin, demandando por va reconvencional que se le otorgara
una indemnizacin por los daos y perjuicios que le haban sido oca-
sionados por la mora del gobierno en ejecutar el contrato.
El juicio se sustanci durante el mes de noviembre de 1922. La
sentencia se dio a conocer el 15 de enero de 1923 y fue en favor del
gobierno britnico.
En lo que respecta al asunto que nos interesa, los fundamentos de
la sentencia del juez Hill, que entendi en la causa, son los siguientes:
En primer lugar, el contrato escrito no era contradictorio. En efec-
to, cuando la sptima clusula haca referencia a la forma y al pla-
zo acordados, otras clusulas del mismo contrato aclaraban estos
aspectos. En cuanto a la forma, era mediante la entrega de pliza de
venta o certificado de los constructores (art. 2); en cuanto al plazo,
dentro de las 72 horas de haber recibido el comprador aviso de que
el buque est listo para la entrega (art. 2). Por tanto, segn el juez
no podan admitirse elementos probatorios que contradijeran el con-
trato escrito. Pero, aun cuando debieran admitirse esos elementos,

90
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

aun cuando se comprobara que el mayor Laing se haba referido a


fechas de entrega en el curso de las negociaciones, no habra sido
sobre esas bases que se redact el contrato, aunque ms no fuera por
el hecho de que el mayor Laing no era el que decida finalmente al
respecto. Como poda deducirse de la simple lectura de la declara-
cin (affidavit) del mayor Laing, estas afirmaciones del juez se halla-
ban plenamente desmentidas. Ahora bien, por qu no fue llamado
el principal protagonista a declarar ante el juez Hill? Desde el punto
de vista del actor, resulta obvio, puesto que se saba perfectamente
cul iba a ser el tenor de la exposicin. No as en cuanto a la parte
demandada.
Pero ciertos hechos aclaran la misma actitud que sta adopt. El
gobierno haba solicitado la comparecencia como testigo del mayor
Laing, aunque luego, por las razones indicadas, no la concret. El ma-
yor se hallaba, pues, en una situacin muy delicada por cuanto, como
es funcionario, estaba ticamente ligado a la administracin y deba
esperar que fuera llamado por ella a declarar. Por ello, se abstuvo de
toda comunicacin con los abogados de la otra parte, antes y durante
el juicio. Ante la incertidumbre de cul sera el contenido de su testi-
monio, los abogados del seor Ambatielos se abstuvieron de solicitar
su comparecencia como testigo.
Adems, el juez Hill rechaz un pedido de full discovery hecho
por el demandado, basndose en que el actor haba opuesto el privi-
legio que corresponda a la corona de no exhibir en juicio los docu-
mentos que no juzgaba necesarios u oportunos. A pesar de que, no
obstante ello, el Ministerio de Comercio (Board of Trade) afirm ha-
ber producido toda la documentacin pertinente, no hubo conoci-
miento de la correspondencia intercambiada entre sir Joseph Maclay
y el mayor Laing, as como tampoco de las anotaciones hechas en los
expedientes relativos al caso por los funcionarios correspondientes.
Sin embargo, despus de haberse dado a conocer la sentencia, el
mayor Laing comunic al seor Ambatielos el texto de la correspon-
dencia intercambiada con el ex ministro Maclay. Se decidi entonces
recurrir ante el tribunal de apelaciones (Court of Appeal). Admitido
el recurso, solicit la comparecencia de dos testigos: el mayor Laing y
el ministro Maclay. Pero en su auto del 5 de marzo de 1923, el tribu-
nal rechaz la solicitud basndose en una norma procesal inglesa, en
cuya virtud no pueden admitirse nuevas pruebas (fresh evidence) en
segunda instancia cuando la parte perdedora en primera instancia
pudo haberlas obtenido con razonable diligencia en ese momento.
Ante esta decisin desfavorable, el seor Ambatielos abandon las
posibilidades que tena de seguir recurriendo: a) ante la Cmara de
los Lores contra el auto procesal adoptado por el Tribunal de Apela-

91
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ciones; b) ante el Tribunal de Apelaciones contra la sentencia dictada


por el juez Hill respecto del fondo.
El caso qued, pues, cerrado en la judicatura inglesa y firme la
sentencia del juez Hill. En 1925, sin embargo, el gobierno griego de-
cidi proteger a Ambatielos y plante el caso ante el gobierno brit-
nico. Comenz as una profusa correspondencia diplomtica entre
ambos gobiernos que culmin el 26 de diciembre de 1939 con una
nueva nota del gobierno griego por la cual solicitaba que el caso fue-
ra sometido a arbitraje de conformidad con el Tratado de Comercio y
Navegacin greco britnico del 10 de noviembre de 1886. Esta suge-
rencia fue rechazada por el gobierno britnico. Una posterior de 1940,
y otra de 1949, despus de la guerra que interrumpi forzosamente
las gestiones, corrieron la misma suerte. Finalmente, el gobierno griego
decidi recurrir el 9 de abril de 1951 a la C.I.J.
En su solicitud, expuso que el Reino Unido haba infringido el
art. 15, 3, del Tratado de Comercio y Navegacin de 1886, que ga-
rantizaba el libre acceso de sus nacionales a los tribunales britnicos
para la defensa en juicio de sus derechos. Y ello por dos motivos fun-
damentales: los funcionarios del Board of Trade no haban produci-
do ante el Juez Hill toda la evidencia de que disponan y el Tribunal
de Apelaciones no haba permitido la introduccin de nuevos testi-
monios solicitados por Ambatielos. El Tratado de 1886 haba caduca-
do; se lo reemplaz por otro en 1926, pero en el mismo da en que
se firm este ltimo se acord tambin una declaracin del tenor si-
guiente:
Queda bien entendido que el Tratado de Comercio y Navegacin
entre Gran Bretaa y Grecia del da de hoy no obsta a que puedan pre-
sentarse reclamaciones en nombre de personas privadas que se basen
en las clusulas del Tratado comercial anglo-griego de 1886 y a que toda
controversia que pudiere surgir entre nuestros dos gobiernos respecto
de la validez de dichas reclamaciones sea sometida a arbitraje, a solici-
tud de uno de los gobiernos, con arreglo a lo dispuesto por el Protoco-
lo del 10 de noviembre de 1886, anexo a dicho Tratado.
Por su parte, este protocolo expresaba lo siguiente:
Al proceder en este da a la firma del Tratado de Comercio y Na-
vegacin entre Gran Bretaa y Grecia, los plenipotenciarios de am-
bas partes contratantes declaran lo siguiente:
Todas las controversias que pudieren suscitarse respecto de la in-
terpretacin o ejecucin del presente Tratado, o de las consecuencias
de cualquier violacin del mismo, sern sometidas a la decisin de co-
misiones de arbitraje, una vez agotados los medios de solucionarlas di-
rectamente por un arreglo amigable, y el resultado de dicho arbitraje
ser obligatorio para ambos gobiernos.

92
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Ambos gobiernos designarn de comn acuerdo los miembros de


las comisiones. En defecto de acuerdo, cada una de las partes nom-
brar un rbitro o un nmero igual de rbitros, y los arbitros as de-
signados nombrarn otro.
Para cada caso, las partes contratantes determinarn el procedi-
miento arbitral; en su defecto, la misma comisin de arbitraje estar
encargada de fijarlo previamente.
Ahora bien, es evidente que el procedimiento arbitral previsto no
es hermtico. Vale decir que si una de las partes, en este caso Gran
Bretaa, se niega a cooperar para la constitucin del tribunal arbitral,
no hay ninguna posibilidad jurdica de suplantar su voluntad. Por con-
siguiente, para los efectos prcticos, el recurso al arbitraje es ilusorio,
lo que no obsta por supuesto a que pueda plantearse el tema de la
responsabilidad internacional en forma descentralizada por incumpli-
miento de una obligacin convencional.
Cmo se produjo, pues, la incoacin de la causa ante la Corte?
El art. 29 del Tratado de 1926 dispona que toda controversia que
pudiera surgir entre las partes respecto de la interpretacin exacta o
aplicacin de cualquiera de las clusulas del presente Tratado se so-
meter a arbitraje a solicitud de una de ellas. El Tribunal de arbitraje
al que se sometern las controversias ser la C.P.J.I. de La Haya.64
El gobierno helnico sostena que la Declaracin de 1926 forma-
ba parte del nuevo tratado. Por consiguiente, existiendo una contro-
versia entre las partes respecto de la aplicacin de la Declaracin era
factible el recurso ante la Corte para el planteamiento del conflicto.
Aunque Grecia sostena que el tribunal era competente para de-
cidir con respecto al fondo del asunto, en virtud de una teora inge-
niosa, pero desestimada por la Corte, llamada de las clusulas
similares, subsidiariamente sostuvo tambin que la competencia de
la Corte se establecera al solo efecto de determinar si el gobierno del
Reino Unido estaba obligado a admitir el arbitraje previsto en el tra-
tado de 1886 y, por consiguiente, a concurrir a la formacin del tri-
bunal arbitral.
Al cuestionar el Reino Unido la competencia de la Corte, tanto
con respecto al fondo como con relacin a la arbitrabilidad de la con-
troversia, se plante la excepcin preliminar, y por tanto en esta fase
del juicio que es la que por el momento nos interesa slo se ventil
la posibilidad legal de que la Corte asumiera jurisdiccin en el caso.
b) El fallo. Si bien la Corte declar que no era competente para
decidir sobre el fondo de la controversia, admiti en cambio que lo

64 Grecia no haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte.

93
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

era para decidir si el Reino Unido estaba obligado a someter a arbi-


traje, con arreglo a la Declaracin de 1926, la controversia relativa a
la validez de la reclamacin Ambatielos en cuanto dicha reclamacin
se basaba en el Tratado de 1886.
Al considerar el argumento fundamental, la Corte expres lo si-
guiente: El quinto punto planteado en nombre del gobierno del Rei-
no Unido expresa:
La Declaracin que se firm al mismo tiempo que el Tratado de
1926 no forma parte de l y las disposiciones de dicha Declaracin
no constituyen clusulas del Tratado en el sentido de los trminos em-
pleados por el art. 29.
Ambas partes reconocen que ste es el punto ms importante en
el presente caso. En apoyo del argumento de que la Declaracin no
forma parte del Tratado se dijo que la Declaracin fue firmada aparte
del Tratado propiamente dicho, si bien por los mismos signatarios y
en el mismo da. Tambin se seal que cuando la Declaracin se
refiere al Tratado, no habla de este Tratado o el presente Trata-
do que habra sido la forma correcta si se hubiera considerado que
la Declaracin formaba parte del Tratado, sino de el Tratado [...]
del da de hoy, indicndose as que el Tratado ya haba sido comple-
tado y firmado. Se alega adems que la Declaracin no dice que se la
deba considerar como parte del Tratado, y en este sentido hay una
diferencia bien marcada con una de las Declaraciones anexas al Tra-
tado de Comercio greco-italiano del 24 de noviembre de 1926. Este
Tratado es seguido por dos declaraciones; si bien se indica en una que
forma parte integrante del Tratado, la otra no contiene tal indicacin
y sta es casi idntica, en cuanto a la forma y a su objeto, a la Declara-
cin anglo-helnica que la Corte considera en este momento.
Por otra parte, conviene observar que los plenipotenciarios inclu-
yeron el Tratado, la Lista Aduanera (que indudablemente forma par-
te del Tratado) y la Declaracin en un documento nico de 44 pginas,
en cuya p. 44 se encuentra la Declaracin. Asimismo, poco despus
del canje de ratificaciones, el gobierno del Reino Unido public con
el ttulo de Treaty Series N 2 (1927), un documento nico titulado
Tratado de Comercio y Navegacin entre el Reino Unido y Grecia y
Declaracin anexa que present al Parlamento. Adems, el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores britnico y el encargado de negocios de
la Repblica helnica en Berna transmitieron los textos oficiales a la
Sociedad de las Naciones en Ginebra para su registro, lo cual signifi-
c su inclusin en el League of Nations Treaty Series bajo un solo n-
mero, de esta forma: N 1425, Treaty of Commerce and Navigation
between the United Kingdom and accompanying Declaration, signed
at London, July 16th, 1926.

94
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Prueba evidente de la intencin de las partes est dada por los ins-
trumentos de ratificacin canjeados entre el Reino Unido y Grecia.
El instrumento de ratificacin de Grecia est concebido de la siguien-
te forma: Declaramos que el Tratado de Comercio y Navegacin que
fue firmado en Londres el 16 de julio del corriente ao entre Grecia
y Gran Bretaa, con la Lista Aduanera y la Declaracin anexas, cuyos
textos son los siguientes (siguen los textos, griego e ingls, del Trata-
do, la Lista y la Declaracin). Aceptamos, aprobamos y ratificamos el
Tratado, la Lista Aduanera y la Declaracin en todas sus clusulas, pro-
metiendo observarlas lealmente y no violarlas o permitir su violacin
por cualquier otra persona, etc.
As, este instrumento no hizo ninguna distincin entre el Trata-
do, por una parte, y la Lista Aduanera, que sin duda forma parte del
Tratado, y la Declaracin anexa al Tratado, por la otra. Est claro, por
tanto, que Grecia consideraba la Declaracin como una parte del Tra-
tado.
El instrumento de ratificacin del Reino Unido todava es ms ex-
plicito. Dice: JORGE, por la Gracia de Dios [...] salud. Considerando
que entre nosotros y nuestro buen amigo el presidente de la Repbli-
ca helnica se ha concluido un Tratado relativo al comercio y la nave-
gacin, firmado en Londres a diecisis das del mes de julio del ao
del Seor de mil novecientos veintisis por nuestro plenipotenciario
y los del dicho nuestro buen amigo debida y respectivamente autori-
zados al efecto; Tratado cuyo texto es palabra por palabra, como si-
gue (siguen el texto, ingls y griego, del Tratado, de la Lista y la
Declaracin).
Habiendo visto y considerado dicho Tratado lo hemos aprobado,
aceptado y confirmado en todos y cada uno de sus artculos y clusu-
las, etc..
De los trminos Tratado cuyo texto es, palabra por palabra, como
sigue: y del texto mismo que se transcribe a continuacin, surge cla-
ramente que el Reino Unido tambin consider a la Declaracin y a
la Lista Aduanera como incluidas en el Tratado. La ratificacin de un
Tratado que prev su ratificacin tal como sucede con el Tratado de
1926 es condicin indispensable para que el Tratado entre en vigor.
No se trata entonces de un mero acto formal, sino de un acto de
vital importancia. Puesto que el gobierno del Reino Unido dice, en
su propio instrumento de ratificacin, que el Tratado es palabra por
palabra como sigue, y luego incluye la Declaracin en el texto trans-
crito a continuacin, resulta imposible a la Corte decidir que la De-
claracin no forma parte del Tratado.
Tambin la naturaleza de la Declaracin lleva a la misma con-
clusin.

95
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ella describe un entendimiento entre las partes, logrado antes de


que se firmara el Tratado de 1926, con respecto a lo que el Tratado o
para utilizar la frmula empleada por el consejero del gobierno del
Reino Unido lo que el reemplazo del Tratado de 1886 por el de 1926,
no afectara. Ello surge claramente de las primeras palabras emplea-
das: Queda bien entendido que el Tratado [...] del da de hoy, no
obsta a que puedan presentarse reclamaciones en nombre de perso-
nas privadas que se basen en las clusulas del Tratado comercial an-
glo-griego de 1886. De la serie de instrumentos mediante los cuales
se mantuvo en vigor el Tratado de 1886 despus de su denuncia ini-
cial por Grecia es evidente que en definitiva fue la entrada en vigen-
cia del Tratado de 1926 lo que puso fin a la existencia del Tratado de
1886. De no haber sido por la Declaracin, podra haberse considera-
do que, a falta de una clusula, el art. 32 del Tratado de 1926 en cuya
virtud ste entr en vigencia una vez ratificada, le daba pleno efecto,
hasta el punto de descartar por completo el Tratado de 1886 y todas
sus disposiciones, inclusive las clusulas jurisdiccionales y toda recla-
macin que pudiera sustentarse en ellas. En realidad, el Reino Unido
antes de proceder a la firma del Tratado de 1926 solicit seguridades
de que el gobierno helnico no considerara que la conclusin del
Tratado afectara las reclamaciones de sbditos britnicos basadas en
el Tratado anterior. El objeto de la Declaracin fue impedir que pu-
diera interpretarse el tratado en una forma que significara su entrada
en vigencia tan radicalmente, afectando as a las reclamaciones que
pudieran basarse en el Tratado anterior o a los recursos por l previs-
tos. Se sigue de lo anterior que para la interpretacin o aplicacin exac-
tas de las disposiciones del Tratado de 1926, el art. 32 debera leerse
agregando luego de las palabras Entrar en vigencia alguna frmu-
la como podra ser la siguiente:
a reserva de las disposiciones de la Declaracin anexa a este Tra-
tado.
As, las disposiciones de la Declaracin tienen el carcter de una
clusula interpretativa, y como tal debe considerarse que forman par-
te integrante del Tratado, aun cuando no se haya dicho expresamen-
te.
Por estas razones, la Corte estima que, ora expresamente (en vir-
tud del propio instrumento de ratificacin), ora por deduccin nece-
saria (de la misma naturaleza de la Declaracin), las clusulas de la
Declaracin son clusulas del Tratado en el sentido del art. 29. Por con-
siguiente, esta Corte tiene competencia para entender en cualquier
controversia relativa a la interpretacin y aplicacin de la Declaracin
y, en un caso determinado, para decidir qu debe someterse a una co-
misin de arbitraje. Toda diferencia relativa a la validez de las mismas

96
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

reclamaciones deber ser, sin embargo, resuelta por la Comisin tal


como lo establece la Declaracin.
Podra parecer a primera vista que existe posibilidad de conflicto
entre una decisin de la Corte acerca de que existe obligacin de so-
meter una controversia a una comisin de arbitraje y una decisin
eventual de esta comisin. En realidad, no se da una controversia en-
tre las partes en el sentido de la Declaracin de 1926. Si la Corte lle-
gara a la conclusin de que tal controversia existe, la comisin arbitral
decidir luego con respecto al fondo de la controversia.
Siendo que una disposicin especial desplaza a una general, po-
dra argirse que la Declaracin deba primar sobre el art. 29 del Tra-
tado de 1926 y por cuanto establece un procedimiento especial,
excluye la Jurisdiccin de la Corte segn el art. 29. Si bien es cierto
que la Declaracin inhibe a la Corte de actuar como comisin de ar-
bitraje, tambin es verdad que pertenece a la Corte decidir justamen-
te si debera haber un recurso por ante una comisin arbitral.65

CUESTIONARIO
a) Explique los aspectos tanto de hecho como procesales del caso analizado.
Cmo pudo conocer la Corte el problema? En razn de qu se atribuy
competencia?
b) Haga una sntesis del problema discutido y de la posicin legal de am-
bos pases.
c) Qu valor juega la ratificacin en el caso planteado?
d) De acuerdo a lo que Ud. ya ha estudiado sobre la ratificacin, qu
opinin le merece el tratamiento que le da a ella la Corte?

Informe Jurdico N 132 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,


ao 1966. ...Como se ha sealado en diversos informes [...] en el he-
cho se entiende por ratificacin la declaracin que formula el Presi-
dente de la Repblica, en un instrumento ad hoc, de que el tratado
que ha sido aprobado por el Congreso es aceptado por l. Canjeada
o depositada, segn corresponda, esa ratificacin, se procede por
medio de un Decreto Supremo a ordenar la promulgacin y publica-
cin en el Diario Oficial, a fin de que el tratado sea tenido como ley
de la Repblica. La ratificacin tiene as el carcter de una certifica-
cin o notificacin de que el tratado ha cumplido los trmites consti-
tucionales....

65 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 116 a 125.

97
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Constitucin Poltica de Chile reservaba la palabra ratificacin


para referirse nicamente al acto de confirmacin por el Presidente
de la Repblica. As, el art. 72, N 16 expresaba que los tratados an-
tes de su ratificacin se presentarn a la aprobacin del Congreso.
O sea, en Chile los tratados se sometan a dos trmites sucesivos:
su aprobacin por el Congreso y su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
La facultad del Congreso se limitaba a aprobar o a rechazar el tra-
tado en su totalidad.
La disposicin legal citada fue modificada por el decreto Ley
N 247 de 31 de diciembre de 1973, ya citado anteriormente, el que
en su art. 3 dispuso en lo que respecta a los tratados solemnes, que de-
bern ser sometidos a la aprobacin de la Junta de Gobierno, la que lo
har mediante un decreto ley, el que deber llevar la firma de todos los
miembros de la Junta y la del Ministro de Relaciones Exteriores.
Lo anterior fue modificado por lo dispuesto en el artculo 50 N 1
de la Constitucin Poltica de Chile de 1980, que establece que son
atribuciones exclusivas del Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuer-
dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Con-
greso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
Estos decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la
ley.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, septiembre-octubre de 1959,
tomo LVI, segunda parte, seccin primera, pp. 320 a 328.
C. Suprema, 25 de septiembre de 1959.

Caso del Banco Alemn Transatlntico


(inaplicabilidad)
Acuerdo de Ro de Janeiro de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabi-
lidad (acuerdo de Ro de Janeiro de 1942) - Acuerdo de Washington
de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabilidad (acuerdo de Washington

98
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de 1942) - Conflicto mundial (facultades especiales del Presidente de


la Repblica) - Guerra (facultades especiales del Presidente de la Re-
pblica) - Presidente de la Repblica (conflicto mundial, facultades
especiales) - Interamericanismo (conflicto mundial) - Interamericanis-
mo (acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington de 1942).
DOCTRINA. El artculo 28, letra b), de la Ley N 7.747, de 24 de
diciembre de 1943, al disponer que el Presidente de la Repblica po-
dr adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la poltica
continental de solidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin de-
fensiva para poner en ejecucin las Recomendaciones, Resoluciones
y Declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en Con-
ferencias o Comisiones Internacionales y Reuniones Consultivas de
Ministros de Relaciones Exteriores de las Repblicas Americanas no
autoriza actos contrarios a la Constitucin Poltica.
Ni aprueba los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia Interamericana sobre
Sistemas de Control Econmico y Financiero de Washington, de julio
del mismo ao; se limita a facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar determinada poltica ante el conflicto mundial en trminos
de poner en ejecucin los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto.
Estos acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington no son verda-
deros tratados internacionales ni tienen el carcter jurdico de leyes.
En consecuencia, no procede ejercitar en contra suya el recurso de
inaplicabilidad.

Don Sergio Castro, por el Banco Alemn Transatlntico, solicita


que se declaren inaplicables en el juicio reivindicatorio seguido por
su representante con el Banco Osorno y La Unin el artculo 28 de la
Ley 7.747 y los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de Ja-
neiro de enero de 1942 y de la Conferencia Interamericana sobre sis-
temas de Control Econmico y Financiero de Washington, de julio del
mismo ao, por ser contrarios a los artculos 72, N 16, y 43, N 5, de
la Constitucin Poltica.
Al firmarse esos acuerdos los representantes chilenos dejaron cons-
tancia en Ro de Janeiro de que los aprobaban en cuanto no se opu-
sieran a la Constitucin Poltica del Estado y que slo tendran valor
desde que fueran sancionados por el Congreso; y en Washington, que
se suscriban en la inteligencia de que ellos no alteraran las recomen-
daciones de Ro de Janeiro.

99
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Constitucin Poltica ordena en los preceptos antedichos que


los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifica-
cin, y que su discusin ante l tiene los mismos trmites de una ley.
Esto no obstante, los acuerdos de aquellas reuniones no fueron
presentados al Parlamento.
Manifiesta el recurrente que el fallo de segunda instancia pronun-
ciado en la causa, sostiene que el Presidente de la Repblica, al dis-
poner, en el decreto 402, de 13 de enero de 1944, la liquidacin del
Banco Alemn Transatlntico hizo uso de la facultad concedida en l
sobre dicho artculo 28 de la Ley 7.747, cuya inaplicabilidad se pide,
para poner en ejecucin esos acuerdos; que no corresponde a los jue-
ces del fondo pronunciarse acerca de si ese precepto es o no contra-
rio a la Constitucin; que en la historia de la ley qued constancia de
que su dictacin no importaba ratificar los acuerdos de Ro de Janei-
ro y Washington, los que en el evento que se estimara del caso hacer-
los regir en el pas, deberan ser aprobados previamente por ley y que
a esta consideracin se agreg que como los acuerdos ya eran conoci-
dos de los parlamentarios y eran de inters para el pas, se autoriz al
Presidente para ponerlos en ejecucin.
Aun suponiendo, se agrega, que todos los congresales hubieran
conocido los acuerdos, lo que niega, pues an no se haban publica-
do en el pas, ello no bastaba para ponerlos en ejecucin sin aproba-
cin previa del Congreso, lo que no se hizo. De aqu resulta que la
facultad concedida en el artculo 28 de la Ley N 7.747 al Presidente
de la Repblica en relacin con los convenios, es inconstitucional.
No ha podido tampoco dictarse el decreto N 179, de 23 de mar-
zo de 1944, con el cual se pretendi dar fuerza de ley a los acuerdos.
Admitiendo el fallo, se dice por ltimo, la plena validez de los
acuerdos, declara investido al Presidente de la Repblica de la facul-
tad de liquidar el Banco Alemn en virtud de las recomendaciones de
las conferencias. Pero las leyes no permiten tal cosa: lo autorizan para
revocar la autorizacin de funcionamiento del banco, pero no para
efectuar la liquidacin.
Tan lejos se lleg en el artculo 28 que no slo se autoriz al Pre-
sidente para poner en ejecucin los acuerdos ya aprobados, sino aun
los que despus se aprobaren.
No vale decir para justificar lo hecho que los parlamentarios co-
nocan los acuerdos, de modo que no sera indispensable su presen-
tacin, puesto que la Constitucin ordena que los acuerdos se
presenten. Por lo dems no es efectivo que los conocieran.
Odo el Banco de Osorno y La Unin, ste sostiene que las Reco-
mendaciones de Ro de Janeiro y Washington no constituyen un tra-
tado internacional de modo que no rigen a su respecto los principios

100
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

constitucionales invocados; el artculo 28 no autoriza para ejercitar un


tratado.
Pide se rechace el recurso.
Lo mismo opin en su dictamen el Fiscal del Tribunal Supremo,
dictamen que es el siguiente:
El Procurador del Nmero don Sergio Castro, por el Banco Ale-
mn Transatlntico, ha deducido ante V.E. el presente recurso de
inaplicabilidad, a fin de que el Excmo. Tribunal declare inaplicable,
en el juicio sobre reivindicacin que su representado sigue en contra
del Banco Osorno y La Unin, el artculo 28 de la Ley N 7.747, de
24 de diciembre de 1943, y los acuerdos de Ro de Janeiro y Washing-
ton, por ser contrarios a los artculos 72, N 16, y 43, N 5, de la Cons-
titucin Poltica del Estado.
Evacuando el traslado que le fue conferido, el Procurador del N-
mero don Jorge Reyes Rodrguez, por el Banco Osorno y La Unin,
solicita a fojas 7 que se deseche el recurso con costas.
La Ley N 7.747, de 24 de diciembre de 1943, dispone en su ar-
tculo 28:
Por exigirlo el inters nacional, el Presidente de la Repblica podr:
a) Ordenar la continuacin de la explotacin, por cuenta del Es-
tado, de todas aquellas actividades comerciales e industriales que sean
esenciales para las necesidades del pas, cuando dichas actividades se
paralicen con motivo del actual conflicto blico; y
b) Adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin per-
juicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la poltica
continental de solidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin de-
fensiva para poner en ejecucin las recomendaciones, resoluciones y
declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en confe-
rencias o comisiones internacionales y reuniones consultivas de Minis-
tros de Relaciones Exteriores de las Repblicas americanas.
El artculo 44 de la Carta Fundamental, mencionada en la letra b)
del precepto recordado precedentemente, enumera las ordenaciones
que slo en virtud de una ley pueden establecerse.
El artculo 72, N 16 de la Constitucin dice que son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: Mantener las relaciones
polticas con las potencias extranjeras, recibir sus agentes, admitir sus
cnsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preli-
minares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tre-
gua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones.
Los tratados, antes de su ratificacin, se presentarn a la aprobacin
del Congreso. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos se-
rn secretas si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.

101
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Y el artculo 43, N 5 de la misma Carta Poltica, precepta: Son atri-


buciones exclusivas del Congreso: ...5 Aprobar o desechar los tratados
que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.
Todos estos acuerdos tendrn en el Congreso los mismos trmites
que una ley.
Con fecha 19 de enero de 1944, el Presidente de la Repblica dict
el siguiente Decreto N 402 del Ministerio de Hacienda:
Considerando:
1 Que Chile concurri con su voto a la aceptacin de las Reso-
luciones tomadas en la Reunin de Ministros de Relaciones Exterio-
res de las Repblicas Americanas, celebrada en Ro de Janeiro en enero
de 1942, en la que se acord, entre otras cosas, segn el Ttulo V del
Acta respectiva, suspender las actividades comerciales y financieras per-
judiciales al bienestar y a la seguridad de las Repblicas Americanas e
impedir las operaciones similares que redunden en beneficio de los
Estados miembros del Pacto Tripartito;
2 Que en la Conferencia Interamericana sobre Sistemas de Con-
trol Econmico y Financiero celebrada en Washington en julio de
1942, cuya acta final fue suscrita por Chile, se recomend en el Ttu-
lo VII adoptar medidas para eliminar de la vida comercial y financie-
ra toda influencia de gobiernos y personas que se encuentren en el
territorio de naciones que han cometido actos de agresin contra el
Continente Americano y proceder, entre otras, a la liquidacin de los
negocios, bienes y derechos de tales personas;
Teniendo presente, adems, que por Decreto N 182, de 20 de
enero de 1943, Chile declar suspendidas sus relaciones diplomticas
y consulares con los Gobiernos de Alemania, Italia y Japn [...] En uso
de las facultades, que me confiere el artculo 28 de la Ley Econmica
N 7.747, de 23 de diciembre de 1945.
Decreto:
1 Declranse en liquidacin las oficinas chilenas del Banco Ale-
mn Transatlntico y del Banco Germnico de la Amrica del Sur, ins-
tituciones que, en consecuencia, procedern a liquidar sus negocios
a partir del 31 de diciembre de 1943.
2 La liquidacin se efectuar bajo el control de la Superinten-
dencia de Bancos, la que para su fin podr:
a) Adoptar todas las medidas e impartir todas las instrucciones
que estime tiles o convenientes, o
b) Hacerse cargo directamente, en el momento que lo estime
oportuno, de los bienes y negocios de dichas sucursales, en la forma
prevista en la parte final del primer inciso del artculo 38 de la Ley
General de Bancos.

102
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En uno u otro caso, ser aplicable lo dispuesto en el artculo 38


de la citada ley.
3 En el desempeo de sus funciones la Superintendencia de Ban-
cos estar desde luego investida de todas las facultades que contem-
pla el Ttulo V de la Ley General de Bancos, aparte de las dems que
la citada ley y otras confiere a dicho Servicio, etc.
Expresa el recurrente que su parte dedujo demanda reivindicato-
ria del inmueble de la calle Bandera, en donde funcionaban sus ofici-
nas de Santiago, fundado en la inconstitucionalidad e ilegalidad del
Decreto N 402 del Ministerio de Hacienda, de 19 de enero de 1944,
que puso en liquidacin al Banco Alemn Transatlntico y serle, por
lo tanto, inoponible la venta que de l hizo el Superintendente de Ban-
cos al Banco Osorno y La Unin; y que la Corte de Apelaciones de
Santiago, confirmando por mayora de votos la sentencia de primera
instancia, neg lugar a la demanda de su parte. En el considerando
13 la sentencia de alzada establece:
Que, por lo tanto, el Presidente de la Repblica al dictar el De-
creto N 402 y ordenar la liquidacin del Banco Alemn Transatlnti-
co hizo uso de la facultad de que lo invisti el artculo 25 de la Ley
N 7.747 para poner en ejecucin determinados acuerdos o recomen-
daciones de conferencias o comisiones internacionales de los pases
americanos y fue legal la medida que adopt.
Este considerando es el fundamento bsico y determinante del re-
chazo de la demanda. En su considerando 14, agrega el fallo que el
determinar si la Ley N 7.747 vulner determinados derechos garanti-
dos por nuestra Constitucin no es una cuestin que pueda resolver esta
Corte dentro de las facultades que le corresponden. Pero el Excmo.
Tribunal tiene facultad constitucional para pronunciarse sobre la
inaplicabilidad que deduce el recurrente.
Sostiene que de los artculos 72, N 16 y 43, N 5 de la Carta Fun-
damental surge que ningn acuerdo internacional, cualquiera que sea
su alcance o naturaleza jurdica, puede ser puesto en vigencia, ni ser
por lo tanto obligatorio para Chile y para sus habitantes si no ha reci-
bido previa y necesariamente la aprobacin del Congreso Nacional. Y
acontece que jams se someti a la consideracin del Congreso el Acta
de la Conferencia de Cancilleres de Ro de Janeiro, celebrada en ene-
ro de 1942, ni la de Washington de julio del mismo ao.
En su considerando 6 la sentencia anota que en la historia fide-
digna de la Ley N 7.747 qued clara constancia de que ella no im-
portaba la ratificacin de dichos acuerdos internacionales de Ro de
Janeiro y Washington y que en el evento de que se estimara del caso
hacerlos regir en el pas deberan ser aprobados previamente por una
ley. Sin embargo, pese a esta consideracin, el fallo no lleg a la l-

103
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gica conclusin de negar todo valor, frente al recurrente, de lo actua-


do en virtud del Decreto N 402, sino que, por el contrario, en el fun-
damento 11 consigna: que si bien es efectivo que en la discusin de
la Ley N 7.747 quedo constancia de que era necesaria la ratificacin
del Congreso para que los acuerdos internacionales tuvieran vigor en
Chile, no es menos cierto que cuando se discuti en el Parlamento la
Ley N 7.747 ya se haban celebrado las conferencias de Ro de Janei-
ro y de Washington y sus miembros ya tenan conocimiento de los
acuerdos que en ellos se haban adoptado y por ser de inters para la
Nacin en el momento blico en que viva el mundo, se facult ex-
presamente al Presidente de la Repblica para poner en ejecucin o
sea para hacer efectivas y llevar a la prctica recomendaciones y reso-
luciones adoptadas en conferencias o comisiones internacionales, sin
que ello importara ratificar como tratados internacionales los acuer-
dos de esas conferencias.
El recurrente rebate esta argumentacin expresando que, aun su-
poniendo que todos y cada uno de los miembros del Congreso hubie-
ran tenido conocimiento de los acuerdos en cuestin lo que niega,
porque no se haban publicado an en Chile, tal conocimiento no
permite, como dice el artculo 28 de la Ley N 7.747, poner en eje-
cucin esos acuerdos. Slo es posible hacerlo previa aprobacin pre-
cisa, formal y directa por el Congreso Nacional de los acuerdos de Ro
de Janeiro y de Washington. Resulta, por lo tanto, que ese artculo 28
de la Ley N 7.747, al dar al Presidente de la Repblica las facultades
que le otorg en relacin con esos convenios internacionales, es in-
constitucional, y V.E. debe declararlo inaplicable en la especie.
Aade que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
y que se basa en la validen del Decreto 402 por haber sido dictado
ste en uso de la facultad concedida al Presidente de la Repblica en
el artculo 28 de la Ley N 7.747, da plena validez a los acuerdos de
Washington como normas de derecho con fuerza de ley en Chile. En
forma especial los considerandos 12 y 20 declaran investido al Presi-
dente de la Repblica de la facultad de poner en liquidacin al Ban-
co Alemn Transatlntico en virtud de las recomendaciones y de la
Conferencia de Cancilleres de Ro de Janeiro y VI de la Conferencia
de Representantes de Bancos Centrales de Washington.
Afirma que el Presidente de la Repblica no tiene en Chile la fa-
cultad de poner en liquidacin una persona jurdica. Puede revocar
la autorizacin de existencia, mas no ponerla por s mismo en liqui-
dacin.
As lo reconoce el fallo en el considerando 20, pero dando fuerza
legal a los referidos acuerdos internacionales, llega a la conclusin de
la legalidad de lo obrado por el Presidente de la Repblica.

104
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Dice el recurrente que el decreto N 179 del Ministerio de Rela-


ciones Exteriores de 23 de marzo de 1944 declar en vigencia los
acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, o sea, se pretendi por l
dar a esos acuerdos fuerza de ley en Chile. Pero los acuerdos interna-
cionales que no han sido aprobados por el Congreso no pueden te-
ner fuerza obligatoria de ley. No obstante, la sentencia da pleno valor
obligatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su deci-
sin. Y, frente a lo expuesto, resulta evidente la inaplicabilidad, en la
especie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que la
Excma. Corte, haciendo uso de su facultad constitucional, declare que
en el caso de autos son inaplicables los acuerdos de Ro de Janeiro y
de Washington, por no haber recibido aprobacin legislativa y no te-
ner, consiguientemente, fuerza legal en Chile.
La inconstitucionalidad que hace notar es ms manifiesta an si
se recuerda que en el artculo 28 de la Ley N 7.747 se concede al Pre-
sidente de la Repblica facultad para poner en ejecucin no slo los
acuerdos ya tomados sino aun los que puedan ser aprobados en con-
ferencias o comisiones internacionales, lo que basta para concluir que
la disposicin y acuerdos internacionales que impugna son manifies-
ta y absolutamente inconstitucionales. La norma del artculo 72, N 16,
es clara y precisa y hay que convenir en que el artculo 28 de la Ley
N 7.747, que autoriza para que se pongan en ejecucin acuerdos o
tratados internacionales, presentes o futuros, sin previa aprobacin del
Congreso Nacional, es inconstitucional y lo son tambin stos como
norma obligatoria y corresponde a V.E. declararlo as y fallar que son
inaplicables, en el juicio de que se trata, las disposiciones recurridas.
Como lo observa acertadamente el representante del Banco Osor-
no y La Unin en su escrito de fojas 7, los acuerdos o resoluciones
adoptados en la reunin de Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repblicas Americanas, celebrada en Ro de Janeiro en 1942, y en la
Conferencia Interamericana de representantes de Bancos Centrales
celebrada en Washington en julio del mismo ao 1942, no han teni-
do el carcter de tratados o convenciones internacionales, sino el
de simples recomendaciones o declaraciones, que no creaban de-
rechos recprocos entre los Estados concurrentes, ni tampoco obliga-
ciones correlativas entre los mismos. Cada pas americano pudo, a su
libre arbitrio y en el pleno ejercicio de su soberana, atender o no a
esas recomendaciones y, al adoptar todas o alguna de las medidas
aconsejadas, no lo hizo en el cumplimiento obligatorio de un trata-
do o convencin internacional ratificado por l calidad que no in-
vestan el Acta de la reunin o Conferencia de Cancilleres de Ro de
Janeiro y los acuerdos de la Conferencia Interamericana de represen-
tantes de Bancos Centrales sobre Sistemas de Control Econmico y

105
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Financiero de Washington, sino como un acto propio, voluntario y


soberano. Empleando los trminos de la parte demandada, las reco-
mendaciones de las Conferencias de Ro de Janeiro y de Washington
no fueron, pues, ni es posible considerarlas como tratados. Ellas,
como su nombre lo indica, slo fueron meras insinuaciones, cuya rea-
lizacin prctica qued entregada a cada uno de los Estados que par-
ticiparon en esas reuniones.
Por esa razn fue, precisamente, que con el objeto de que tales
recomendaciones pudieran ponerse en ejecucin en Chile y con ex-
presa declaracin de que lo haca por exigirlo el inters nacional y
no porque lo requiriera el cumplimiento de un compromiso interna-
cional obligatorio, el artculo 28 de la Ley N 7.747, en su letra b),
autoriz al Presidente de la Repblica para adoptar, mientras dure
el actual conflicto mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-
tculo 44 de la Constitucin, todas las medidas que se consideren ne-
cesarias para hacer efectiva la poltica continental de solidaridad, de
ayuda recproca y de cooperacin defensiva para poner en ejecucin
las recomendaciones, resoluciones y declaraciones que hayan sido o
que puedan ser aprobadas en conferencias o comisiones internacio-
nales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Exteriores de
las Repblicas americanas.
Ello explica por qu al discutirse en el Congreso Nacional el tex-
to del aludido precepto legal, se dej constancia de que no se preten-
da ratificar como tratados las Conferencias de Ro de Janeiro y de
Washington ya fuesen todas o parte de sus conclusiones, sino que lo
que se persegua era facultar al Presidente de la Repblica para llevar
a la prctica las recomendaciones propiciadas por ellas, que no se
considera necesarias para hacer efectiva la poltica continental de so-
lidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin defensiva.
Como se ve, la autorizacin otorgada al Presidente de la Repbli-
ca por el artculo 28 de la Ley N 7.747 no tuvo por finalidad la de
poner en ejecucin y ratificar tratados o convenciones internaciona-
les, sino que fue concedida como un acto emanado de nuestra pro-
pia soberana y por exigirlo el inters nacional.
La mencionada disposicin legal no sancion ni aprob ningn
tratado o convencin que impusiera a nuestro pas obligaciones o com-
promisos internacionales. Como se ha dicho, se limit a facultar al Pre-
sidente de la Repblica para tomar ciertas medidas encaminadas a
hacer efectiva la poltica continental, no porque Chile estuviera obli-
gado por un pacto internacional a adoptarlas, sino porque as lo re-
quera el inters nacional y porque nuestro pas poda hacerlo en el
entero ejercicio de su soberana. La salvedad consignada en la misma
disposicin, en el sentido de que la autorizacin dada al Presidente

106
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de la Repblica era sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de


la Constitucin, demuestra el alcance del precepto, puesto que con
ella se quiso dejar claramente establecido que, segn ese artculo 44,
pueden tomarse slo en virtud de una ley. Si se hubiera entendido
que el artculo 28 de la Ley N 7.747 facultaba al Presidente de la Re-
pblica para poner en ejecucin tratados o convenciones internacio-
nales, no se habra hecho tal reserva porque, como es sabido, los
tratados y convenciones aprobados, ratificados y en vigencia tienen
fuerza legal y sus clusulas pueden modificar la legislacin verncula.
Demostrado ya que el precepto impugnado en el recurso no autoriz
al Presidente de la Repblica para poner en ejecucin tratados o con-
venciones internacionales propiamente tales, no aprobados por el Con-
greso Nacional, hay que convenir en que el artculo 28 de la Ley
N 7.747 no vulnera ni puede contrariar lo prescrito en los artculos 43,
N 5 y 72, N 16 de la Constitucin Poltica del Estado, que estable-
cen, respectivamente, que es atribucin exclusiva del Congreso la de
aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin, y que los tratados, antes de su ra-
tificacin se presentarn a la aprobacin del Congreso.
Como se ha manifestado al comienzo de este informe y ms ade-
lante, al recordarse el planteamiento del presente recurso, el repre-
sentante del actor no ha solicitado slo que V.E. declare inaplicable
en el juicio en que incide dicho recurso, el tantas veces citado ar-
tculo 28 de la Ley N 7.747, sino que, adems, ha pedido al Excmo.
Tribunal que ejercite la facultad que le confiere el artculo 86 de la
Carta Fundamental para declarar inaplicables, en el mismo juicio, por
ser contrarios a la Constitucin Poltica (artculos 72, N 16 y 43, N 5)
los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, como normas obliga-
torias que pudieran autorizar la dictacin del Decreto 402 del Minis-
terio de Hacienda, de 19 de enero de 1944.
Sobre este particular, el recurrente expresa textualmente: El De-
creto N 179 del Ministerio de Relaciones de 23 de marzo de 1944 de-
clar en vigencia los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, o sea,
se pretendi por l dar a esos acuerdos fuerza de ley en la Repblica
de Chile.
Como hemos dicho, no pueden tener fuerza obligatoria de ley
acuerdos internacionales que no han sido aprobados por el Congreso
Nacional.
Sin embargo, la sentencia de segunda instancia da pleno valor obli-
gatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su decisin.
Resulta, frente a lo expuesto, evidente la inaplicabilidad, en la es-
pecie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que V.E.,
haciendo uso de su facultad constitucional, declare que en el caso de

107
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

autos son inaplicables los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washing-


ton por no haber recibido aprobacin legislativa y no tener, consiguien-
temente, fuerza legal en Chile.
Al respecto, debe observarse que el inciso 2 del artculo 86 de
nuestro Estatuto Orgnico Fundamental, que invoca el recurrente, dis-
pone:
La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le
fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante
otro tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cualquier pre-
cepto legal contrario a la Constitucin.
La expresin precepto legal, que usa esta disposicin constitu-
cional, indica que solamente puede reclamarse por la va del recurso
de inaplicabilidad de la inconstitucionalidad de una disposicin legal
o que tenga fuerza de ley, y que quedan excluidas de la materia pro-
pia de este recurso las dems disposiciones de la autoridad pblica,
desde las simples providencias u rdenes escritas hasta los decretos,
reglamentos y ordenanzas, y con mayor razn, que quedan tambin
al margen del recurso de inaplicabilidad los acuerdos internaciona-
les que no han sido aprobados por el Congreso Nacional y que, por
lo tanto, no tienen fuerza legal en Chile, o sea, que no constituyen
preceptos legales y carecen de fuerza de ley.
Sobre esta cuestin, el Fiscal se extendi largamente en su infor-
me N 125, de 22 de octubre de 1957, corriente a fojas 41 del Recur-
so de Inaplicabilidad N 3.481-57, interpuesto por el actual recurrente,
Banco Alemn Transatlntico, en el mismo juicio sobre reivindicacin
que sigue con el Banco Osorno y La Unin, que a fojas 9 vueltas V.E.
orden agregar al presente recurso y que se encuentra acompaado
y a la vista. Por ello, y para no incurrir en repeticiones innecesarias, el
Fiscal se remite a lo que sostuvo acerca de este punto en aquel infor-
me, en el que arrib a la conclusin de que: Para la admisibilidad
del recurso de inaplicabilidad es requisito indispensable que se obje-
te la constitucionalidad de una ley o de otra norma que tenga la fuer-
za obligatoria de una ley.
Como los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington, mencio-
nados en el Decreto Supremo N 402, del Ministerio de Hacienda, de
9 de enero de 1944, y en el Decreto Supremo N 179, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 23 de marzo del mismo ao que el re-
currente pretende que V. E., declare inaplicables, no tienen, eviden-
temente, el carcter de preceptos legales, ni tampoco tienen fuerza
legal en Chile por no haber recibido aprobacin legislativa segn
el propio recurrente lo admite y asevera, el Fiscal estima que, en esta
parte concerniente a la inaplicabilidad de los referidos acuerdos de
Ro de Janeiro y de Washington, el recurso es improcedente.

108
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En mrito de lo expuesto y evacuado el dictamen decretado a fo-


jas 9 vuelta, el Fiscal opina en el sentido de que V.E. debe desechar
en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad deducido por el Pro-
curador del Nmero don Sergio Castro, en representacin del Banco
Alemn Transatlntico, en su escrito de fojas 1, que se solicita que se
declaren inaplicables en el juicio sobre reivindicaciones que su re-
presentado sigue con el Banco Osorno y La Unin, el artculo 28 de
la Ley 7.747 y los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington, por
ser contrarios a los artculos 72 N 16 y 43, N 5 de la Constitucin
Poltica del Estado.
Santiago, 14 de julio de 1959.
LA CORTE:
Considerando:
1 Que en ejercicio de lo dispuesto en el artculo 86, inciso 2 de
la Constitucin Poltica, el demandante, en el juicio a que afecta este
recurso, solicita la declaracin de inaplicabilidad del artculo 28 de la
Ley 7.747 y de los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia sobre Control Econ-
mico de Washington, de julio del mismo ao, por ser contrarios a los
artculos 72, N 16, y 43 N 5, de la Carta Fundamental;
2 Que el recurso puede resumirse en estos trminos: al ordenar
el Presidente de la Repblica la liquidacin del Banco Alemn Tran-
satlntico, mediante la dictacin del decreto N 402, de enero de 1944,
ejercit la facultad concedida en el artculo 23 de la Ley 7.747, para
poner en ejecucin los acuerdos de las conferencias o comisiones in-
ternacionales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Ex-
teriores de las Repblicas americanas; por mandato de la Constitucin
ningn tratado internacional puede promulgarse sin previa y necesa-
ria aprobacin legislativa; jams se sometieron al Congreso los acuer-
dos en debate, no obstante lo cual el Gobierno dict el decreto 179,
de 23 de marzo de 1944, que los puso en vigencia, pretendindose
con ello darles fuerza de ley; y, por ltimo, los congresales no cono-
cieron los acuerdos; pero aun suponiendo lo contrario, lo que se nie-
ga, dicho conocimiento no permita poner los acuerdos en ejecucin,
lo que slo era posible mediante la aprobacin previa, precisa, formal
y directa del Congreso. Por falta de dicha aprobacin el artculo es
inconstitucional y lo son tambin los acuerdos mismos;
3 Que el artculo 28 en debate, incluido en el Ttulo VI de la Ley
Econmica de diciembre de 1943, bajo el epgrafe Paralizacin de
actividades y convenios internacionales, dispone: Por exigirlo el in-
ters nacional, el Presidente de la Repblica podr: a) (se omite por
no interesar al recurso), y b) Adoptar, mientras dure el actual conflic-

109
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

to mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Cons-


titucin, todas las medidas que se consideren necesarias para hacer
efectiva la poltica continental de solidaridad, de ayuda recproca y de
cooperacin defensiva, para poner en ejecucin las recomendaciones,
resoluciones y declaraciones que hayan sido o que puedan ser apro-
badas en conferencias o comisiones consultivas de Ministros de Rela-
ciones Exteriores de las Repblicas americanas.
Los acuerdos de Ro de Janeiro, reclamados tambin, se refieren
a un conjunto de materias (ms de treinta) del ms variado orden,
que los cancilleres de los pases de Amrica abordaron para enfren-
tar unidos los problemas derivados de la guerra mundial, atendida es-
pecialmente la agresin sufrida por uno de ellos. Cada materia se
concreta en uno o varios acuerdos; son por lo general recomendacio-
nes de lo que ha de hacerse; las propias resoluciones recomiendan una
u otra cosa, y en cuanto a las declaraciones, tienen un aspecto polti-
co o doctrinario.
Los acuerdos de Washington sobre sistemas de control econmi-
co y financiero, observados por ltimo, invariablemente recomiendan
medidas sobre ocho tpicos estudiados en la Conferencia;
4 Que frente al planteamiento del recurso resumido en el consi-
derando 2, el tribunal estima necesario concretar los siguientes hechos:
a) La Ley 7.747 no aprueba los acuerdos de Ro de Janeiro y de
Washington; se limita a facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar determinada poltica ante el conflicto mundial en trminos
de poner en ejecucin los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto;
b) Hay, empero, en el artculo 28 una clara referencia a la Reunin
de Ro de Janeiro y Conferencia de Washington, pues eran las cele-
bradas por entonces, pero no se las nombra, y hasta podra decirse
que hubo el propsito de no atribuir importancia a reuniones deter-
minadas, puesto que, en diciembre de 1943, fecha de la ley, se habla
de acuerdos que hayan sido aprobados actos pretritos como lo eran
la Reunin y la Conferencia de 1942, o que puedan ser aprobadas
en conferencias o reuniones consultivas, acto futuro el ltimo;
c) Con anterioridad a la Ley 7.747 tampoco se haban aprobado
los acuerdos;
d) No se presentaron al Parlamento con el proyecto de ley en que
figura el artculo 28 los acuerdos tantas veces referidos. En la discu-
sin general, el Ministro de Hacienda dijo en la Cmara que se pre-
sentaran cuando se discutiera el artculo, en el caso que el Gobierno
decida mantenerlo; si las disposiciones del proyecto se aprueban el
Gobierno entregar a la consideracin del Congreso los tratados y con-
venios respectivos, pues en ningn momento ha pensado dejar de dar

110
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cuenta al Congreso, ni de obtener su aprobacin, en los casos en que


sta se requiera para los tratados y convenios; s esos tratados se ratifi-
can por el Congreso el Gobierno los someter a su consideracin, etc.;
e) Hubo repetida controversia entre el Ejecutivo y el Parlamento
en orden a la amplitud de las facultades concedidas al Presidente. En
la Cmara se estim necesario restringir las medidas previstas slo a
las administrativas, nicas que podran adoptarse, y en esta forma
pas el proyecto al Senado; pero la Comisin de Hacienda de este
Cuerpo, acogiendo la opinin del Ministro de Relaciones Exteriores,
suprimi la limitacin. El debate se renov en el hemiciclo, en donde
se dijo que iban a darse al Presidente facultades de poder colegisla-
dor, contrarias a la Constitucin, pero en seguida se produjo el acuer-
do mediante el agregado de una frase propuesta por el Ministro de
Justicia: las medidas que puede tomar el Presidente, se dijo, se adopta-
rn sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin;
5 Que incorporada en definitiva al precepto legal en debate la
referencia precisa al artculo 44 de la Constitucin, es manifiesto que
el artculo 28 no autoriza actos contrarios a la misma. Fija en l el Par-
lamento una lnea poltica al Gobierno, pero pone lmite a sus actos
en cuanto la Carta Fundamental dispone en el artculo citado que de-
terminadas materias slo pueden ordenarse en virtud de una ley. El
texto legal y su discusin en las Cmaras no admiten dudas al respec-
to; el Congreso estuvo por el respeto a la Constitucin. Si el Gobier-
no se hubiera desentendido del mandato legal, no por ello sera
inaplicable la ley;
6 Que, como en autos se ha dicho, los acuerdos en debate no
son verdaderos tratados internacionales; stos crean derechos y obli-
gaciones recprocas, en trminos que cada uno de los contratantes
puede exigir del otro determinadas prestaciones y est obligado a su
vez a satisfacer las suyas, y no es sta, como se ha visto, la naturaleza
de las recomendaciones en estudio;
7 Que, en ltimo trmino, el artculo 28 dista mucho de autori-
zar la ejecucin de los acuerdos. En verdad, faculta al Gobierno para
adoptar medidas de solidaridad, ayuda mutua y cooperacin entre los
pases de Amrica para poner en ejecucin unos acuerdos. Si esto
parece extrao deja de serlo si se recuerdan las palabras del Ministro
de Hacienda contenidas en el fundamento 4 respecto a la oportuni-
dad en que se presentaran al Congreso las conclusiones de la Reunin
de Cancilleres y la Conferencia de Economistas; tales palabras slo
pueden explicarse en esta forma: se quiso orientar la poltica del Go-
bierno para que ste considerase los acuerdos de aquellas asambleas
y cuando lo estimase conveniente pidiese al Congreso las aprobacio-
nes que juzgare necesarias;

111
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

8 Que los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington no tienen el


carcter jurdico de leyes y no procede, en consecuencia, ejercitar en
contra suya el recurso de inaplicabilidad.
De acuerdo, adems, con lo dictaminado por el seor Fiscal se de-
clara sin lugar el recurso de fojas 1.
Publquese.

CUESTIONARIO
a) De acuerdo a las definiciones de ratificacin transcritas, cul es la
que ms se ajusta al sistema legal chileno?
b) Puede Ud. explicar el porqu de la existencia de regmenes constitu-
cionales que exigen la intervencin de otro poder del Estado para aprobar o
desechar un tratado internacional?
c) Puede Ud. explicar el sentido de la disposicin constitucional chilena
que limita la facultad al Congreso de aprobar o rechazar el tratado en su tota-
lidad?
d) Explique el alcance legal de los trminos aceptacin y aprobacin
que utiliza la Convencin de Viena.
e) Explique, con sus propias palabras, el contenido del juicio Banco Ale-
mn Transatlntico. Sintetice los aspectos legales all planteados y exprese su
opinin respecto al fallo dictado.

La ratificacin tiene un carcter discrecional. De ello se derivan dos


consecuencias: a) indeterminacin del plazo para ratificar. El Estado es
libre para otorgar la ratificacin cuando lo estime oportuno; b) falta de
obligatoriedad de la ratificacin.66 Los Estados no estn obligados a ra-
tificar un tratado y su negativa a hacerlo no compromete su responsa-
bilidad internacional.

CUESTIONARIO
Ubique Ud. ratificaciones recientes en Chile de tratados que han sido sus-
critos hace ya largo tiempo. Determine el porqu de la demora de Chile en rati-
ficarlos.
Busque Ud. casos histricos tanto en Chile como en el extranjero, en que el
Poder Legislativo haya rechazado tratados sometidos a su aprobacin.

66 Otra consecuencia es la posibilidad de una ratificacin condicional. As Italia,


al firmar el 8 de enero de 1969 el Tratado de no proliferacin de armas nucleares,
subordin su ratificacin a la celebracin de un acuerdo entre la Agencia Internacio-
nal de Energa Atmica y el Euratom, sobre proteccin nuclear.

112
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

SISTEMAS CONSTITUCIONALES DE RATIFICACIN DE LOS TRATADOS


1) Competencia exclusiva del Ejecutivo. Corresponda antao a los re-
gmenes con monarqua absoluta. Rigi en Francia hasta 1852 y en
Japn hasta 1946. En la poca contempornea ha regido en los reg-
menes basados en la primaca absoluta del Ejecutivo. As ocurri en
Italia entre 1922 y 1943, y en Alemania, entre 1933 y 1945. Lo mismo
sucede en los gobiernos de facto y en los sistemas imperantes en el
Vaticano y en Arabia Saudita.
Es slo el Jefe del Estado quien ratifica los tratados internacionales.
2) Competencia exclusiva del Legislativo. Es caracterstica de los Esta-
dos con gobierno de asamblea. Rigi en Turqua hasta 1960 y en pa-
ses con democracia popular de Europa Oriental: Bulgaria, Hungra,
Rumania y Yugoslavia. En la ex Unin Sovitica, asimismo se aplic
un rgimen anlogo. Ratificaba los tratados el Presidente del Consejo
Supremo de la Unin, es decir, una delegacin reducida de ese Con-
sejo Supremo, elegida por ste.
3) Competencia compartida por el Ejecutivo y el Legislativo. Constituye
el derecho comn de la mayora de los Estados. Es necesario distin-
guir entre el rgimen parlamentario y el rgimen presidencial. En el
rgimen parlamentario hay dos variables: intervencin del Parlamen-
to en los tratados sistema introducido en los Pases Bajos en 1922 o
intervencin del Parlamento en los tratados ms importantes, como
es el caso de Inglaterra. As, en sta, interviene el Parlamento en la
aprobacin de los tratados de extradicin, en los que imponen cesio-
nes territoriales, cargas financieras, etc.
En el rgimen presidencial tiene competencia el Ejecutivo conjun-
tamente con el Congreso o una rama de ste. As ocurre en los Esta-
dos Unidos, por ejemplo, con la intervencin del Senado nicamente.

Ratificacin o Firma?
Es siempre necesaria la ratificacin para la validez de un tratado
o slo cuando se la exige en forma expresa? Adquieren los tratados
validez con su sola firma?

Asunto de las reservas a la Convencin sobre Genocidio


Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia:67
Es evidente que sin la ratificacin, la firma no convierte al Esta-
do signatario en parte en la Convencin; ella establece sin embargo,
en provecho de este Estado, un estatuto provisorio. Este estatuto pue-

67 Recueil, 1951, pp. 28 y 29.

113
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de disminuir en fuerza e importancia despus de la entrada en vigor


de la Convencin. Pero, tanto antes como despus de la entrada en
vigor, este estatuto autorizara, en materia de objecin, un trato ms
favorable a los Estados signatarios que a los que no la han firmado ni
se han adherido a ella.
En efecto, a diferencia de estos ltimos, los Estados signatarios han
procedido a realizar una parte de los actos necesarios para el ejerci-
cio del derecho de ser parte. Esperando la ratificacin, el estatuto pro-
visorio creado por la firma confiere a los signatarios calidad para
formular a ttulo precautorio objeciones que tengan en s mismas un
carcter provisorio. Estas desapareceran si la firma no fuera seguida
de ratificacin o ellas llegarn a ser definitivas con la ratificacin.
Hasta esta ratificacin, la objecin hecha por un Estado signata-
rio podra producir un efecto jurdico inmediato en lo que concierne
al Estado que ha hecho la reserva. Tendra simplemente como conse-
cuencia la de fijar y proclamar la eventual actitud del Estado signata-
rio cuando llegue a ser parte en la Convencin.
El inters jurdico que persigue el Estado signatario que hace ob-
jecin a la reserva sera as ampliamente salvaguardado. El Estado que
ha hecho la reserva habra sido advertido que, en cuanto a las exigen-
cias de orden constitucional u otras que hayan podido motivar el re-
tardo de la ratificacin hayan sido satisfechas, estara en presencia de
una objecin vlida que debe surtir su pleno efecto jurdico, y l ten-
dra que examinar, en consecuencia, cuando se formule la objecin,
el mantenimiento o el retiro de la reserva. En estas condiciones, poco
interesa el que la ratificacin tenga lugar en un plazo ms o menos
largo. La situacin que resultara de all sera siempre la de una ratifi-
cacin acompaada de una objecin a la reserva. Si la ratificacin no
tuviere lugar, la advertencia habra sido simplemente en vano.

Caso de la jurisdiccin territorial


de la Comisin Internacional del Ro Oder
Corte Permanente de Justicia Internacional68
Partes: Checoslovaquia, Dinamarca, Francia, Alemania, Gran Bre-
taa, Suecia y Polonia.
Hechos: De acuerdo con el art. 341 del Tratado de Versalles (19-
VI-1919), se constituy una Comisin Internacional del Ro Oder, a la
que se dieron ciertas funciones por los arts. 343-345. Esta Comisin
se encarg de preparar un proyecto de Acta de Navegacin (art. 343),
surgiendo dificultades en torno del problema de la extensin territo-

68 Serie A, NC 23, pp. 19 a 21.

114
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

rial de la internacionalizacin del ro. Cerrados los procedimientos de


negociacin directa, investigacin y conciliacin, las Partes acordaron
someter el caso a la Corte Permanente.
Sentencia: La cuestin de si la Convencin de Barcelona es opo-
nible o no a Polonia, que no la ha ratificado, nace del artculo 338
del Tratado de Versalles, concebido como sigue: El rgimen formula-
do en los artculos 332 a 337 ser reemplazado por el que se instituir
en una convencin general a establecer por las potencias aliadas y aso-
ciadas y aprobado por la Sociedad de las Naciones relativo a las vas
navegables, cuya convencin reconocer el carcter internacional.
En virtud de este artculo, las partes contratantes del Tratado de Ver-
salles han aceptado que ciertas disposiciones de este Tratado sean reem-
plazadas por las de la futura convencin general; lo que se trata de saber
es si la sustitucin depende de la ratificacin de la referida convencin
por los Estados interesados en el caso de la ratificacin de Polonia.
Resulta de ello que la cuestin no se refiere en general a la Con-
vencin de Barcelona como tal, sino nicamente a los efectos que pue-
da tener esta convencin conforme al artculo 338 del Tratado de
Versalles. Resulta de ello igualmente que la cuestin slo tiene impor-
tancia en cuanto la Convencin de Barcelona modifique, ensanchn-
dolos, los lmites territoriales de la jurisdiccin de la Comisin del Oder
establecidos por el Tratado de Versalles.
Surge, pues, la cuestin de saber si el compromiso contrado en
virtud del artculo 338 del Tratado de Versalles, basta para hacer apli-
cable la Convencin de Barcelona en la medida considerada por di-
cho artculo.
Debe observarse a este respecto que el artculo 338 remite expre-
samente a una convencin; a menos que resulte del texto mismo del
artculo, hay que pensar que se ha considerado una convencin desti-
nada a hacerse eficaz de acuerdo con las reglas ordinarias del Dere-
cho Internacional, entre las que se encuentra tambin la regla de que
las convenciones, salvo algunas excepciones particulares, slo son obli-
gatorias en virtud de su ratificacin.
Resta por ver si el artculo 338 ha querido derogar esta regla. La
convencin considerada es una convencin a establecer por las po-
tencias aliadas y asociadas y aprobada por la Sociedad de las Nacio-
nes. Por lo que resulta al primer punto, se puede admitir que la
expresin establecer (tablir, to drawn up) una convencin adolece
posiblemente de cierta ambigedad; pero sera difcilmente justifica-
ble deducir de una expresin poco afortunada la intencin de dero-
gar una regla tan importante del Derecho Internacional como la que
se refiere a la ratificacin de las convenciones. En cuanto a la aproba-
cin de la Sociedad de las Naciones, encuentra verosmilmente su ex-

115
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

plicacin en el artculo 25, del pacto, conforme al cual inhibe a los


miembros de la Sociedad tomar las disposiciones necesarias para ase-
gurar la garanta y el mantenimiento de la libertad de las comunica-
ciones y del trnsito. Nada autoriza la opinin de que esta aprobacin,
cuyo fin es absolutamente distinto al de la ratificacin, sustituye esta
ltima en lugar de aadirse a ella....

CUESTIONARIO
a) Qu conclusiones extrae Ud. de estos dos fallos?
b) Qu rol juegan en ellos la ratificacin y la firma?

La tendencia actual es de lograr compromisos internacionales sin


la formalidad de la ratificacin.
De acuerdo a Hans Blix, el procedimiento tradicional de la ratifi-
cacin es solamente usado para una cuarta parte de los tratados.69
No obstante lo cual hay que reconocer tambin la existencia en
muchos pases de un control legislativo de la accin del Poder Ejecu-
tivo, en lo relativo a la celebracin de tratados, como ocurre en Am-
rica latina.
El problema de si se requiere o no la ratificacin, nos lleva al an-
lisis de los llamados Acuerdos en forma simplificada como lo deno-
mina la doctrina francesa o Tratados informales 70 o Acuerdos
Administrativos.

ACUERDOS EN FORMA SIMPLIFICADA


Por oficio N 2.535 de 26 de julio de 1972, la Comisin de Consti-
tucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado chileno, se diri-
gi al Ministerio de Relaciones con el objeto de que le informara sobre
los siguientes puntos:

69 The requirement of ratification. BYIL, 1953, p. 365.


70 En los Estados Unidos se distingue entre treaties tratados en sentido formal
con la intervencin del Senado, y executive agreements, que son los acuerdos simpli-
ficados que el Presidente celebra en ejercicio de sus facultades propias: acuerdos mili-
tares (convenciones de armisticio), acuerdos preparatorios de tratados definitivos,
acuerdos que conciernen a la reglamentacin de los reclamos de los nacionales ame-
ricanos en contra de gobiernos extranjeros, acuerdos que conciernen a la reglamen-
tacin de los asuntos relativos al reconocimiento de gobiernos o de Estados nuevos
(...) de 1789 a 1945, 845 treaties han sido celebrados contra 1.497 agreements, entre
los cuales se cuentan 46 treaties y 310 agreements entre 1939 y 1945.
Para 1947, la proporcin fue de 15 treaties contra 183 agreements (Charles
Rousseau, obra citada, pp. 96-97).

116
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

1) definicin de tratado internacional en relacin con la atribu-


cin 5 del artculo 43 de la Constitucin Poltica del Estado;
2) posibilidades de que algunas clusulas de un tratado puedan
entrar en vigencia antes de su aprobacin por el Congreso Nacional,
sea porque las materias a que ellas se refieren estn dentro del mbi-
to de la facultad del Presidente de la Repblica o por otra razn.
Informe Jurdico sin nmero del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1973: ...Al observar la prctica diplomtica chilena se puede apre-
ciar que los tratados que no han necesitado de aprobacin legislativa,
pueden englobarse en tres grandes categoras, a saber:
a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley;
b) Tratados pactados en cumplimiento de un tratado en vigen-
cia; y
c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente.

a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley


Hoy en da puede afirmarse que en el ordenamiento interno chi-
leno se acepta sin discusin que estos acuerdos llamados algunas ve-
ces administrativos, no necesitan ser sometidos a la aprobacin del
Congreso Nacional.
En efecto, est claro que si las estipulaciones de un convenio tie-
nen por efecto dar cumplimiento a lo prescrito en una ley, no hay ne-
cesidad de presentar este acuerdo a la aprobacin del Poder
Legislativo, ya que la autorizacin de ste estara otorgada de antema-
no en la ley correspondiente. Esto es particularmente claro cuando
una disposicin legal especial ha autorizado al Poder Ejecutivo en for-
ma expresa para celebrar determinados acuerdos.
En estos casos, naturalmente, el convenio pactado no podra ex-
ceder los trminos o condiciones sealados en la ley. De acuerdo a lo
estipulado en el artculo 1 de su Ley Orgnica, corresponde a la Con-
tralora General de la Repblica verificar que ello no ocurra, al tomar
razn del decreto que aprueba el respectivo acuerdo.
La prctica de la Cancillera ofrece numerosos ejemplos de acuer-
dos celebrados en cumplimiento de una ley. Esta ley puede revestir
dos formas: o bien se trata de una ley que expresamente autoriza al
Presidente de la Repblica o a algn rgano del Poder Ejecutivo para
celebrar un determinado tipo de acuerdos, o de una ley de la cual se
deduce implcitamente la facultad del Jefe del Estado de implemen-
tarla sea por disposiciones internas o por medio de un tratado. Aten-
diendo a este distingo se puede subdividir esta categora de tratados
en dos grupos:

117
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1) Tratados pactados en virtud de una ley que expresamente autoriza al


Jefe del Estado para poner en vigencia determinados acuerdos.
1.a.) Cabe incluir en este grupo numerosos convenios comercia-
les y de pagos que el Gobierno ha puesto en vigencia provisional, en
diversas pocas, sobre la base de la autorizacin que otorg al Presi-
dente de la Repblica la Ley N 5.142, de 10 de marzo de 1933.71
En virtud de esta ley (artculo 2), y con la plausible finalidad de
acelerar la vigencia de los convenios comerciales, que de acuerdo a lo
prescrito por la Carta Fundamental requieren, en principio, aproba-
cin legislativa, se autoriz al Jefe del Estado para modificar los dere-
chos fijados en el Arancel Aduanero cuando las conveniencias del pas
le aconsejen poner en vigencia un convenio comercial, an no ratifi-
cado, y solamente mientras interviene la ratificacin de tal convenio.
De acuerdo a lo estipulado en esa disposicin, esta vigencia provisio-
nal no podra extenderse ms all de doce meses.
La existencia de esta ley, cuya constitucionalidad no ha sido jams
discutida, es importante en la medida que ella consagr explcitamen-
te, por primera vez, que el Congreso pudiera delegar en el Ejecutivo
sus facultades en materia de conclusin de tratados, aunque esta de-
legacin tuviera una limitacin de objeto y de plazo.72
En aplicacin de esta ley se pusieron en vigencia acuerdos tales como
el Acuerdo Comercial con Ecuador, de 30 de diciembre de 1957; el Mo-
dus Vivendi Comercial con Mxico, de 1 de julio de 1950; el Acuerdo
sobre Carnes Enfriadas con Argentina, del 7 de abril de 1960, etc.
1.b.) Otro importante ejemplo en materia de delegacin de fa-
cultades lo ofrece la Ley N 14.830, de 19 de enero de 1962, por la
que se autoriz al Presidente de la Repblica para estipular en los
trminos que estime convenientes, clusulas o pactos arbitrales con res-
pecto a los convenios de prstamos ya celebrados o que se celebren
entre el Estado de Chile y cualquier organismo financiero internacio-
nal o institucin de crdito extranjero, ya sea que el prstamo se otor-
gue directamente al Estado o que ste preste su garanta.
En estos ltimos aos, el Gobierno o instituciones bancarias del
Estado, obrando en su nombre, han celebrado diversos acuerdos de

71 Nota del autor. Esta ley se refiere a los tratados de comercio que deben, por cier-
to, entrar en vigencia lo ms rpidamente posible, lo que no ocurre normalmente con
las prcticas parlamentarias.
72 Nota del autor. Se trata s de una vigencia provisional, ya que se habla de conve-

nios no ratificados y mientras ellos no lo estn. Adems, legisla respecto de ciertos de-
rechos fijados en el Arancel Aduanero, aunque en la prctica se han puesto en vigencia
tratados que se refieren a un sinnmero de materias, no solo relativas a Aranceles Adua-
neros.

118
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

prstamos, sin que fuere menester solicitar su aprobacin legislativa,


no obstante contener clusulas arbitrales, en virtud de la autorizacin
concedida en dicha ley. Por cierto que los acuerdos celebrados por
instituciones bancarias no constituyen tratados internacionales. En
cuanto a los dems, si bien no se tiene conocimiento que para la vi-
gencia de los tratados suscritos por el Poder Ejecutivo, que contienen
clusulas arbitrales respecto de emprstitos extranjeros, se haya invo-
cado expresamente esta ley en un decreto promulgatorio o aprobato-
rio, es un hecho que ella se ha tenido en consideracin para aceptar
la estipulacin de dichas clusulas.
1.c.) Dentro de este grupo pueden tambin mencionarse los nu-
merosos convenios de crditos que el Ejecutivo ha puesto en vigencia
teniendo como fundamento determinadas leyes,73 o bien las leyes de
Presupuesto74 que facultan al Presidente de la Repblica para contraer
obligaciones en el exterior hasta por una cierta cantidad. De est ma-
nera, una materia propia de ley, como es la contratacin de emprsti-
tos, lo que compromete el crdito y la responsabilidad financiera del
Estado (art. 62 de la Constitucin Poltica), ha sido delegada por el
Congreso Nacional en el Presidente de la Repblica.
As, por ejemplo, lo dispuesto en el Decreto Supremo N 408, de
29 de mayo de 2003, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio del
mismo ao, se autoriza al Ministro de Hacienda, al Embajador de Chile
en Argentina o al Encargado de Negocios Ad Interim que lo repre-
sente, para que en representacin del Gobierno de Chile contrate con
el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) un prs-
tamo hasta por la suma de US $25.260.000 o su equivalente en otras
monedas, ms los intereses y comisiones que correspondan. El prsta-
mo est destinado a financiar parcialmente el Proyecto de Ciencia para
la Economa del Conocimiento. El organismo ejecutor ser la Comi-
sin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica (CONICYT).

73 Como ejemplo de estas leyes puede citarse la N 14.171, que fij normas para la
reconstruccin y fomento de las provincias afectadas por los sismos de 1960, la que en
sus artculos 7 y 8 autoriz al Presidente de la Repblica para contratar directamente
con Gobiernos, Organizaciones Estatales, o con Instituciones Bancarias o Financieras ex-
tranjeras o nacionales, prstamos a corto o largo plazo, hasta por una suma de US$ 500.000
o su equivalente en moneda corriente (Diario Oficial de 26 de octubre de 1960).
74 La Ley de Presupuestos N 17.881 (Diario Oficial de 2 de enero de 1973) facul-

t al Presidente de la Repblica para contraer obligaciones hasta por las cantidades


aprobadas en las Cuentas Prstamos Internos y Prstamos Externos del Presupues-
to de Entradas para 1973, sin perjuicio de los crditos adicionales que se contraten
para paliar los efectos de catstrofes nacionales o regionales y los destinados a finan-
ciar los proyectos de regado.

119
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Como ejemplos de estos convenios se pueden citar los siguientes:


Convenio de crdito con el Gobierno del Reino Unido, de 21 de
octubre de 1960, autorizado por el Decreto de Hacienda N 367/62.
Convenio de crdito con el Gobierno de los EE.UU., autorizado
por el Decreto de Hacienda N 2.522, de 14 de julio de 1964.
Acuerdo relativo al otorgamiento de una ayuda financiera por
el Gobierno del Reino Unido de Blgica, de 20 de julio de 1972, au-
torizado por el Decreto de Hacienda 1.104/72.
Convenio de crdito de mercaderas con la Repblica Popular
China, autorizado por Decreto de Hacienda N 450, publicado en el
Diario Oficial de 5 de mayo de 1973.
d) En fin, en esta relacin de algunas leyes que han delegado fa-
cultades en el Ejecutivo para poner en vigencia determinados acuer-
dos, es importante citar la facultad que otorg al Presidente de la
Repblica la Ley N 16.464, de abril de 1966, por la que se le autoriz
para renegociar los tratados comerciales suscritos por Chile y poner
en vigencia las ventajas resultantes de estas negociaciones (artcu-
lo 189).
No tenemos conocimiento de si el Ejecutivo en alguna oportuni-
dad ha invocado esta disposicin, pero sin duda la autorizacin all con-
tenida es de bastante significacin, toda vez que abre la posibilidad al
Jefe del Estado para que pueda poner en vigencia, sin necesidad de la
aprobacin legislativa, una amplia gama de tratados, como son los acuer-
dos comerciales, siempre que ellos se estn renegociando.
2) Tratados pactados en cumplimiento de una ley
En este caso, no hay una delegacin expresa de facultades en el
Poder Ejecutivo para poder celebrar tratados sobre determinadas ma-
terias, como suceda con los ejemplos anteriores.
Sin embargo, tambin en esta oportunidad el Presidente de la Re-
pblica ha puesto en ejecucin estos tratados, sin mayores formalida-
des que la dictacin de un decreto, toda vez que esa facultad estaba
implcitamente conferida por una ley.
Como ejemplos de este tipo de convenio cabe sealar:
El acuerdo chileno-argentino sobre Tributacin, Previsin y Car-
gas Sociales del Personal Ferroviario que viaja entre Santiago y Men-
doza y viceversa, de 6 de noviembre de 1967 (Diario Oficial de 17 de
septiembre de 1972).
Este convenio, pactado por cambio de notas, originalmente haba
sido sometido al Congreso Nacional, habindose aprobado en primer
trmite constitucional. Cuando se discuta el proyecto de acuerdo
respectivo en la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, algu-
nos integrantes de ella manifestaron dudas acerca de si este acuerdo

120
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

requera la aprobacin legislativa (sesin del 20 de junio de 1972). A


fin de zanjar esta duda, se someti el problema en consulta a la Ase-
sora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta dictamin
que tal aprobacin no era necesaria y, por lo tanto, el convenio res-
pectivo, con la anuencia de la citada Comisin, fue retirado del Con-
greso Nacional y posteriormente puesto en vigencia por simple
decreto.
En este caso qued establecido que el trmite parlamentario no
era necesario, por cuanto el Presidente de la Repblica poda resol-
ver privativamente la materia a la cual se refera la citada convencin,
el problema de la doble tributacin, en virtud de la facultad que le
da el artculo 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta para dictar nor-
mas que eviten la doble tributacin internacional o que eliminen sus
efectos.
Este precedente tiene especial inters por cuanto fue el propio
Senado de la Repblica, a travs de su Comisin de Relaciones Exte-
riores, el que acertadamente plante la duda de si el citado acuerdo
necesitaba ser aprobado por el Poder Legislativo, y se resolvi en sen-
tido negativo.
Los numerosos acuerdos de reciprocidad celebrados con diver-
sos Estados, por los cuales se autoriza a diplomticos extranjeros acre-
ditados en Chile y que sean nacionales de pases en los cuales a los
diplomticos chilenos se les otorga la misma franquicia, para enaje-
nar libres de todo gravamen y contribucin los automviles de su pro-
piedad.
Acuerdos de esta naturaleza se han celebrado con los siguientes
Estados: Argentina (cambio de notas de 11 de septiembre y 24 de oc-
tubre de 1972); Ecuador (cambio de notas de 30 de septiembre y 17
de octubre de 1966); Costa Rica (cambio de notas de 22 y 23 de mar-
zo de 1973); Dinamarca (cambio de notas de 18 de julio y 3 de agosto
de 1973); Guatemala (cambio de notas de 27 de marzo y 3 de abril de
1973), etc.
Estos acuerdos se han puesto en vigencia sin que mediara la apro-
bacin legislativa, en virtud de la autorizacin que fue conferida al Pre-
sidente de la Repblica por la Ley N 3.427, de 30 de noviembre de
1918, que lo facult para declarar exentos de pago de toda clase de
impuestos fiscales o municipales, en parte o totalmente, a los repre-
sentantes diplomticos extranjeros acreditados en Chile, ya sea que los
afecten personalmente o recaigan sobre las residencias de las legacio-
nes, sus muebles o efectos personales, en las mismas condiciones que
sus respectivos pases observen respecto de los representantes diplo-
mticos chilenos. Esta ley fue posteriormente complementada por la
Ley N 17.170, que permiti hacer extensiva dicha franquicia a los au-

121
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tomviles de los diplomticos en los casos en que exista reciprocidad


internacional acreditada.
En base a las referidas autorizaciones legales, continuamente el
Ministerio de Relaciones Exteriores est dictando decretos supremos
para aplicar la mencionada exencin tributaria en ejecucin de los re-
feridos cambios de notas, que no son objeto de ninguna medida in-
terna de promulgacin o publicacin.
Aunque en la prctica no ha sido invocada, hasta donde se ha po-
dido conocer cabe citar tambin, por su importancia, como delega-
cin amplia de facultades del Poder Legislativo la autorizacin que
otorga al Jefe del Estado el Arancel Aduanero (D.F.L. 10 de 4 de ene-
ro de 1967), en su artculo 4, para suspender, rebajar o alzar los de-
rechos, impuestos y dems gravmenes que se apliquen por intermedio
de las Aduanas, como tambin para derogar las modificaciones que
hayan sufrido los gravmenes en referencia.75 En virtud de esta am-
plia facultad, el Presidente de la Repblica podra poner en vigencia
por simple decreto cualquier acuerdo de desgravacin arancelaria, tal
como lo ha reconocido expresamente la Contralora General de la
Repblica en su dictamen jurdico N 42.998, de 28 de junio de 1972.

b) Acuerdos internacionales pactados en virtud de un tratado


en vigencia
Si se acepta que un acuerdo internacional pactado en virtud a lo
prescrito en una ley pueda ponerse en vigencia por simple decreto, la
misma justificacin de principio existe evidentemente para esta clase
de convenios que dan cumplimiento o ejecutan lo dispuesto en un tra-
tado vigente. Esto es especialmente claro en los casos que se refieren
a tratados que ya haban sido aprobados con anterioridad por el Con-
greso Nacional y debidamente promulgados, a los cuales se les asigna
generalmente en nuestro ordenamiento jurdico un valor equivalen-
te al de una ley.
Como expresa el profesor Alejandro Silva Bascun en su obra
antes citada, si el mecanismo de perfeccionamiento de un tratado
hace intervenir a los mismos rganos colegisladores, en el Congreso
su aprobacin se sujeta a los trmites de las leyes, y promulgados tie-
nen valor de ley, su mismo rango exige lgicamente que no versen ex-
clusivamente sobre reglas secundarias de ejecucin (p. 375).

75 El Arancel Aduanero fue puesto en vigencia en virtud de la autorizacin confe-


rida por la Ley N 16.464 (D.O. de 25-IV-66). El art. 1869 de esta ley facult al Presi-
dente de la Repblica para adoptar las medidas contempladas en el referido art. 4
del Arancel Aduanero.

122
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En estos casos no se est obrando al margen de la autorizacin


del Congreso Nacional. En efecto, al celebrar uno de estos convenios
accesorios o de ejecucin de un tratado anterior vigente, se est pro-
cediendo dentro del marco de la facultad que el Poder Legislativo ya
haba otorgado al aprobar este ltimo.
Al igual que en las situaciones sealadas en el prrafo A), la Con-
tralora General de la Repblica, en el caso de que conozca del de-
creto que sanciona el acuerdo respectivo, deber verificar si el
Ejecutivo al poner en vigencia este nuevo instrumento actu dentro
de lo previsto en el tratado anterior vigente.
Dentro de esta categora de convenios, cabe incluir la prctica
ya establecida de los numerosos acuerdos complementarios que de-
rivan principalmente de tratados bsicos de cooperacin cientfica y
tcnica. Estos ltimos, por regla general, incluyen una disposicin
que establece que la colaboracin prevista en el tratado se concreta-
r mediante acuerdos complementarios. Estos acuerdos hacen ope-
rativo el tratado principal, determinando, por ejemplo, los expertos
que se intercambiarn, los proyectos en los que recaer la asistencia
tcnica convenida, etc. Se ha estimado unnimemente que no se jus-
tifica que estos acuerdos que se enmarcan dentro de los trminos
del tratado bsico tambin tengan que ser sometidos a la aprobacin
legislativa. Distinta sera la situacin si estos acuerdos comprendie-
ran materias propias de ley que no se encontraran incluidas en el
tratado bsico. La doctrina incluye a estos ltimos dentro de la cali-
ficacin de tratados marcos, porque trazan las lneas directrices y
fijan las pautas generales dentro de las cuales debe encuadrarse el
ejercicio de determinadas actividades que se regularn por acuerdos
especiales.
La prctica chilena contiene abundantes ejemplos de estos acuer-
dos de carcter complementario de cooperacin cientfica y tcnica,
econmica y cultural, los que no han sido sometidos a la aprobacin
del Poder Legislativo, por estar ellos autorizados en los respectivos con-
venios bsicos.
Aparte de dichos acuerdos complementarios cabe citar, a ttulo de
ejemplo, otros convenios que han sido puestos en vigencia en confor-
midad a lo prescrito en un tratado anterior, sin que se considerara ne-
cesaria su aprobacin legislativa, en distintas pocas:
Convencin para la Construccin y Explotacin del Ferrocarril de
Arica a La Paz, suscrita con Bolivia el 25 de junio de 1905 (D.O. de 22
de julio de 1905), pactada en cumplimiento a lo dispuesto en el ar-
tculo 3 del Tratado de Paz y Amistad de 1904.
Acta que fija la Lnea Fronteriza entre Chile y Per, suscrita el 5
de agosto de 1930, en virtud a lo dispuesto en la segunda parte del

123
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

artculo IV del tratado de 3 de junio de 1929 (D.O. de 21 de octubre


de 1930).76
Es interesante examinar otros tipos de tratados que expresamen-
te permiten la suscripcin de acuerdos especiales accesorios sin que
se haya considerado necesario en la prctica someter stos a una nue-
va aprobacin del Poder Legislativo, toda vez que se ha estimado ge-
neralmente que la facultad de celebrar acuerdos especficos, sin mayor
formalidad, ya estaba concedida por el tratado general, a saber:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 del Tratado Ge-
neral de Arbitraje, suscrito con Argentina el 29 de mayo de 1902, se au-
toriz a los Gobiernos contratantes para suscribir el compromiso arbitral,
en caso de controversias entre ellos. Como es sabido, en los casos de
Palena y del Canal de Beagle, sometidos al arbitraje de su Majestad bri-
tnica en aplicacin de dicho tratado, no se recurri a esa disposicin
pues no hubo acuerdo de las partes para celebrar ese compromiso.
Sin embargo, no obstante que no se hizo uso de esa facultad, las
Partes aplicaron el artculo 5 del mencionado Tratado General de Ar-
bitraje, en virtud del cual el rbitro fij en ambas controversias el acuer-
do de compromiso. Estas decisiones del rbitro dictadas en sustitucin
de los acuerdos contemplados en el artculo IV para resolver el caso de
Palena, de 1 de julio de 1965, y del Beagle, de 22 de julio de 1971,
contienen compromisos internacionales propios de verdaderos tratados:
y ellas no fueron sometidas a la aprobacin del Congreso Nacional toda
vez que la facultad estaba ya expresamente autorizada, como se dijo, por
el Tratado General de Arbitraje de 1902, en sus artculos IV y V.
Cabe agregar que el Tratado General de Solucin Jurdica de Con-
troversias, suscrito con Argentina el 22 de julio de 1972, contena clu-
sulas similares; y su eventual aplicacin, por lo tanto, deba sujetarse
a un procedimiento anlogo, entendindose que la intervencin de
la Corte Internacional de Justicia sera automtica, si se daban las
condiciones contempladas en el tratado.
La clusula de nacin ms favorecida, contenida en el artculo 1
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)*,
as como en el artculo 18 del Tratado de Montevideo (ALALC )** y en
muchos tratados bilaterales, puede estimarse que constituye otra mues-
tra de aplicacin automtica de disposiciones de un tratado vigente a
terceros Estados. Esta cuestin, que est siendo considerada por la
Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, no ha dado

76 Acta de Ejecucin de lo dispuesto en el artculo quinto del Tratado de Lima de

3 de junio de 1929, celebrada en Lima, el 13 de noviembre de 1999. Se incluye un


Reglamento destinado a complementar y facilitar la aplicacin del Acta de Ejecucin.
* Actualmente la OMC.
** Hoy la ALADI.

124
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

lugar a problemas de principio en su aplicacin en Chile, de manera


que, cualquiera que sea su relacin con el tema en estudio, no se ha
estimado necesario ahondar en su anlisis.
Ciertos tratados multilaterales fijan normas respecto de la forma
como deben efectuarse sus reformas, estipulndose que estas enmien-
das entrarn en vigencia una vez que ellas hayan sido adoptadas por
algunos de sus rganos por determinada mayora de votos. Esto suce-
de, por ejemplo, con la Carta de Naciones Unidas (artculo 108) y con
el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo
(artculo XIII), fuera de otros importantes tratados multilaterales cons-
titutivos de organismos internacionales.
En consecuencia, en virtud de una clusula como la sealada po-
dra ponerse en vigencia cualquier acuerdo de modificacin de este
tratado, sin que sea necesario someter esta enmienda a una nueva apro-
bacin legislativa. La autorizacin estara concedida en el tratado que
ha fijado un procedimiento para su modificacin. De este modo, es-
tas reformas entran en vigor para Chile sin forma alguna de incorpo-
racin o publicacin en el derecho nacional. Innecesario es recalcar
la importancia que puede tener en un caso eventual esta delegacin
de soberana a la comunidad internacional, tratndose, por ejemplo,
de la Carta de las Naciones Unidas....

1 Problema suscitado por la incorporacin de Chile como Estado


Asociado al MERCOSUR
Luego de la firma por parte de Chile de este acuerdo con los pa-
ses que integran el Mercado Comn del Sur (Mercosur), se suscit
en nuestro pas un interesante problema jurdico acerca de si deba o
no el Presidente de la Repblica someter este tratado a la aprobacin
del Congreso Nacional.
El Gobierno, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, ma-
nifestaba que, constitucionalmente, no exista obligacin del Gobier-
no de someter este tratado a la aprobacin del Poder Legislativo, lo
que era rebatido por algunos voceros de la oposicin, que sostenan
la opinin contraria.
El control poltico que la oposicin mantena en el Senado no au-
guraba que el tratado de Chile con los pases del Mercosur reuniera
los votos necesarios para su aprobacin legislativa.
Para clarificar esta situacin, examinaremos a continuacin las dis-
posiciones constitucionales pertinentes que rigen esta materia.
1) Aspectos Constitucionales
De acuerdo a lo establecido en el artculo 32 N 17 hoy 32 N 15
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica:

125
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y


organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso, conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1... (hoy 54 N 1).
Segn lo dispone este ltimo artculo, son atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le pre-
sentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La apro-
bacin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuer-
dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Con-
greso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61. (Este ar-
tculo 61 se refiere a que el Presidente de la Repblica podr solicitar
autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuer-
za de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley. Excepta, entre otras materias, las
comprendidas en las garantas constitucionales).
Los artculos 30 N 17 y 50 N 1 citados hoy 32 N 15 y 54 N 1 se
refieren a los tratados solemnes o formales, que son aquellos que en su con-
clusin contemplan las siguientes etapas: negociacin y adopcin del
texto, firma, aprobacin del Poder Legislativo, ratificacin y canje o de-
psito de los instrumentos de ratificacin. En estos tratados, el Congre-
so Nacional debe intervenir, sea para su aprobacin o para su rechazo.
En contraposicin a estos tratados, tenemos los acuerdos en forma
simplificada, o tambin llamados tratados informales o acuerdos adminis-
trativos, que abrevian los trmites sealados arriba.
A diferencia de los tratados formales, el consentimiento del Esta-
do en obligarse se manifiesta mediante la sola firma o el canje de los
instrumentos que constituyen el tratado: las notas reversales.77
Desde la Constitucin de 1925, el Ministerio de Relaciones Exte-
riores ha sostenido que las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la Repblica en su calidad de administrador del Esta-

77 El artculo 12 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de


1969, en la que Chile es Parte, recoge este tipo de tratados.

126
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

do, Jefe Supremo de la Nacin y conductor de las relaciones polticas


con los pases extranjeros, que ejerce soberanamente en virtud de las
prescripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tra-
tados internacionales que se ponen en vigencia por la va administra-
tiva.78
Esto lo basaba en lo dispuesto en los artculos 24 y 32 N 17 de
dicha Constitucin.
La Contralora no mantuvo una jurisprudencia a este respecto,79
ya que en algunos casos dio curso a muchos convenios de esta natura-
leza y en otros devolvi sin tramitar los respectivos decretos.80
El artculo 24 de la Constitucin de 1980, al igual que la Constitu-
cin de 1925, confa al Presidente de la Repblica el gobierno y la ad-
ministracin del Estado, extendiendo su autoridad a todo cuanto tiene
por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la segu-
ridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las
leyes.
Conforme a lo anterior, en el ejercicio de la funcin ejecutiva una
de las atribuciones del Presidente de la Repblica es el conducir las
relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos inter-
nacionales (artculo 32 N 17), suscribiendo al efecto tratados inter-
nacionales.
El instrumento fundamental para el ejercicio de dichas facultades
ejecutivas y de gobierno es la potestad reglamentaria (artculo 32 N 8).
En el ejercicio de sta, slo hay una limitacin: las materias reserva-
das a la ley (artculo 60 inciso 1), con lo que se consagra una nueva y
muy amplia potestad reglamentaria al Presidente de la Repblica.81
Esta potestad genrica incide, a juicio del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en la interpretacin que efecta de los artculos 24 y
32 N 8 de la Constitucin: slo los tratados que versen sobre materia
de ley requieren aprobacin legislativa.82
Los tratados, en consecuencia, y de acuerdo a las disposiciones
constitucionales que hemos sealado, se dividen en:
a) tratados concluidos en cumplimiento de otro en vigor;
b) tratados concluidos en cumplimiento de una ley;
c) tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en uso
de su potestad reglamentaria.

78 Ver Memorndum del Director de Asuntos Jurdicos al seor Ministro de Rela-


ciones Exteriores, N 549/94, de 31 de mayo de 1994, p. 11.
79 d., p. 12.
80 d.
81 d., p. 14.
82 d., p. 15.

127
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Contralora General de la Repblica mantiene una interpreta-


cin restrictiva y opuesta a la defendida por el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en el sentido de que, sostiene, los nicos tratados que
no deben ser remitidos al Congreso para su aprobacin son aquellos celebrados
en cumplimiento de otro en vigor, y exige que deben ser sometidos a la aproba-
cin parlamentaria los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en
uso de su potestad reglamentaria.
2) El Tratado de Montevideo de 1980, que instituye la Asociacin
Latinoamericana de Integracin (ALADI)
Fue celebrado en agosto de 1980 por los gobiernos de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uru-
guay y Venezuela.
Este tratado establece, entre otros mecanismos, los acuerdos de
alcance parcial en los que no participan la totalidad de los pases miem-
bros y propender a crear las condiciones necesarias para profundi-
zar el proceso de integracin regional mediante su progresiva
multilateralizacin (artculo 7). Estos acuerdos parciales pueden ser
comerciales, de complementacin econmica, agropecuarios, de pro-
mocin del comercio o adoptar otras modalidades de conformidad al
artculo 14 (artculo 8).
El artculo 11, por su parte, seala que los acuerdos de comple-
mentacin econmica tienen como objetivo, entre otros, promover el
mximo de aprovechamiento de los factores de produccin, estimu-
lar la complementacin econmica, asegurar condiciones equitativas
de competencia, facilitar la concurrencia de los productos en el mer-
cado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armnico de
los pases miembros.
Estos acuerdos se sujetarn a las normas especficas que se esta-
blezcan al efecto.
Entre las caractersticas de estos acuerdos anotamos que deben
contener un programa de desgravacin arancelaria para el sector o
los sectores que abarquen y podrn contemplar la eliminacin o re-
duccin de restricciones no arancelarias.
3) Tratado Constitutivo del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR)
Los textos bsicos del Mercosur son el Tratado de Asuncin, que le
dio origen, de 26 de marzo de 1991; el Protocolo de Brasilia para la so-
lucin de controversias, de 17 de diciembre de 1991, y el Protocolo de
Ouro Preto, sobre la estructura institucional del Mercosur, de 17 de di-
ciembre de 1994.
El Tratado de Asuncin fue inscrito en la ALADI como Acuerdo
de complementacin Econmica N 18 y en su prrafo 5 seala su

128
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

vinculacin con el Tratado de la ALADI al sealar que debe ser consi-


derado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo
en forma progresiva de la integracin de Amrica Latina, conforme
al objetivo del Tratado de Montevideo de 1980.
4) Acuerdos de complementacin econmica suscritos por Chile
Chile, al amparo del Tratado de Montevideo, de 1980, ha proce-
dido a suscribir acuerdos de complementacin econmica que crean
espacios econmicos ampliados con los siguientes pases miembros de
la ALADI: Mxico y Argentina, en 1992; Bolivia y Venezuela, en 1993,
Colombia, en 1994, y Ecuador, en 1995.
Ninguno de estos Acuerdos fue remitido por el gobierno chileno
para su aprobacin por el Poder Legislativo, ya que hizo uso del ar-
tculo 50 N 1 inciso segundo de la Constitucin Poltica de 1980, que
seala: Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate
de materias propias de ley.
El gobierno chileno se bas en la autorizacin dada por el Trata-
do de Montevideo artculo 11 para suscribir estos acuerdos en el con-
texto del proceso de integracin que l establece, mediante una
liberacin de gravmenes y restricciones al intercambio comercial de
los pases signatarios.
Los respectivos decretos promulgatorios 83 fueron cursados por la Contralo-
ra General de la Repblica, sin ninguna objecin.
No hubo, por otra parte, oposicin poltica alguna por el procedimiento
seguido por el gobierno chileno al aprobar estos acuerdos.
Todos los decretos promulgatorios de los mencionados acuerdos
se fundamentan:
a) en el Tratado de Montevideo, que crea la ALADI, promulgado
por D.S. N 568, de 24 de agosto de 1981, publicado en el D. Of. del
24 de agosto de 1981, y
b) en la Resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo
de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publicada en el D.
Of. de 23 de febrero de 1981, que estableci las normas bsicas y de
procedimiento que regulan la celebracin de acuerdos de alcance par-

83 Decretos N 1.569, de 8 de julio de 1991, D. Of. 8 de julio de 1992; N 1.465,

de 12 de noviembre de 1991, D. Of. 4 de abril de 1992; N 402, de 22 de abril de 1993,


D. Of. 30 de junio de 1993; N 321, de 6 de abril de 1993, D Of. 30 de junio de 1993;
N 1.535, de 15 de diciembre de 1993, D. Of. 27 de abril de 1994, y N 1.967, de 28 de
diciembre de 1994, D. Of. de 18 de mayo de 1995.

129
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cial en los que no participa la totalidad de los miembros del Tratado


de Montevideo.
Qu compromisos jurdicos adquiri Chile en virtud de estos
acuerdos de complementacin econmica, que tienen como funda-
mento el Tratado de la ALADI?
Si tomamos, por ejemplo, el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica suscrito con Argentina, el 2 de agosto de 1991, leemos que su m-
bito de aplicacin, como lo seala el artculo 2, comprender el
desarrollo gradual y equilibrado, entre otras, de las siguientes materias:
a) facilitacin del comercio recproco y preferencias arancelarias;
b) normas de acceso a los mercados y prcticas leales de compe-
tencia;
c) normas de pago y crdito;
d) complementacin econmica, y
e) integracin fsica.
Los pases signatarios se otorgan preferencias arancelarias que in-
cluyen gravmenes, esto es, derechos aduaneros y cualesquier otros
recargos de efectos equivalentes, sean de carcter fiscal, monetario,
cambiario o de cualquier otra naturaleza que incidan sobre importa-
ciones. Se eliminan las restricciones que comprenden toda medida de
carcter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier natura-
leza, mediante la que un pas signatario impida o dificulte, por deci-
sin unilateral, sus importaciones.
Hay medidas de complementacin econmica artculos 16 y si-
guientes, de integracin fsica artculos 16 y siguientes, de incor-
poracin del reglamento bilateral para el trnsito de productos de
origen vegetal entre ambos pases.
En el acuerdo suscrito con Mxico, el objetivo es intensificar las
relaciones econmicas y comerciales entre ambos pases, por medio
de una liberacin total de gravmenes y restricciones a las respectivas
importaciones.
5) Acuerdo de complementacin econmica Chile-MERCOSUR y sus anexos;
el protocolo sobre integracin fsica; El protocolo de adhesin a la declaracin
sobre compromiso democrtico en el MERCOSUR, y el protocolo por el cual se
sustituyen los nmeros 48 a 57 del acuerdo de complementacin econmica
Chile-MERCOSUR (ACE N 35)
Todos estos textos internacionales fueron adoptados por Chile y
los Estados Partes del Mercado Comn del Sur Mercosur, el 25 de
junio de 1996.84

84 Promulgados en Chile mediante el D.S. N 1.411, de 30 de septiembre de 1996,


publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1996.

130
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Acuerdo de Complementacin Econmica fue celebrado al


amparo del Tratado de Montevideo y de la Resolucin N 2 del Con-
sejo de Ministros de la ALADI, de la misma manera que Chile lo haba
hecho con los Acuerdos de Complementacin Econmica referidos
ms arriba.
Sin embargo, y debido a la importancia de este Acuerdo, unido al
hecho de que suscribieron otros Protocolos, la aprobacin de todos
estos instrumentos legales suscit una encendida polmica jurdica,
impregnada de elementos polticos.
La primera actitud adoptada por el Ministerio de Relaciones Exte-
riores respecto a este Acuerdo de Complementacin fue la de declarar
que l no sera remitido al Congreso Nacional para su aprobacin, ya
que este instrumento recaa en aquellos acuerdos administrativos propios de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Frente a este predicamento del gobierno de Chile, se plantearon
las siguientes impugnaciones legales:
a) El Mercosur es un acuerdo que modifica los aranceles de Chi-
le con respecto a los pases signatarios. Los aranceles, para todo efec-
to legal, son impuestos, los que, a su vez, son inequvocamente materia
de ley. En consecuencia, todo acuerdo internacional que versa sobre
materias de ley debe ser aprobado por el Congreso Nacional, segn
lo dispone el artculo 50 N 1 de la Constitucin.
Se agregaba que los aranceles son impuestos externos, fiscalizados
por el Servicio de Aduanas. Son impuestos, porque se deben al fisco
por el solo hecho de la actividad de importar una mercanca, sin exigir
a cambio un servicio o contraprestacin, como ocurre con las tarifas.
Anteriormente, se expresaba, los aranceles se establecan adminis-
trativamente por Decreto Supremo. Este rgimen se modific con la
Constitucin de 1980. As se consider expresamente en el informe
tcnico de la Ley N 18.525, de 1986.
b) Los acuerdos o medidas que procuren el cumplimiento de
otros tratados anteriores no deben ser sometidos al Congreso, a me-
nos que se refieran a materias propias del dominio legal. En esta lti-
ma hiptesis, dicho acuerdo se reputa como un nuevo tratado y se debe
solicitar su aprobacin por el Congreso Nacional. As se desprende del
artculo 50 N 1, especialmente de su inciso segundo, cuando seala
expresamente dicha obligacin del Jefe del Estado.
As, los desgravmenes arancelarios que se incluyen en la asocia-
cin de Chile con el Mercosur son materia de ley y no pueden recibir
el trato de mero cumplimiento de un tratado anterior. Constituye as
un nuevo tratado, que requiere la aprobacin parlamentaria.
c) El Mercosur constituye una realidad internacional enteramen-
te nueva y diferente de ALADI, tanto desde un punto de vista jurdico

131
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

como econmico, lo que hace imposible admitir que se pueda des-


prender que bajo el tratado ALADI el Presidente de la Repblica tiene
la facultad para determinar, a su sola firma, la asociacin de Chile al
Mercosur.
d) Resulta un contrasentido que el Ejecutivo no requiera la apro-
bacin del Congreso Nacional en este caso, cuando lo hace constan-
temente para otras materias de menor importancia, como lo son los
acuerdos de cooperacin turstica, de exencin del requisito de visa,
de facilidades de personal diplomtico, de cooperacin cientfica y tc-
nica. Si se requiere la aprobacin de asuntos de menor relevancia
como stos, un mnimo de rigor y respeto institucional obliga al Eje-
cutivo a requerir la aprobacin de este tratado al Congreso Nacional.85
Se daba, asimismo, otro argumento favorable a la aprobacin par-
lamentaria: se podra esgrimir que frente al tratado ALADI u otro en
esta materia ha existido una delegacin de facultades en favor del Pre-
sidente de la Repblica, con el objeto de que se dicte un decreto con
fuerza de ley para efectos de la implementacin del tratado, como lo
dispone tambin el inciso tercero del nmero 1) del artculo 50. Pero
si se est en presencia de una delegacin de facultades de acuerdo con
la misma norma, sta debe entenderse con respecto a lo sealado en
los incisos segundo y siguientes del artculo 61, que establecen expre-
samente esta autorizacin, tratndose de materias que versen, entre
otras cosas, sobre las garantas constitucionales. Y el N 20 del artcu-
lo 19, que se refiere a tributos e impuestos, est contenido en el
Captulo III de la Constitucin, que trata precisamente de las garan-
tas constitucionales. Por lo tanto, tampoco se estara en presencia de
una delegacin de facultades en favor del Presidente de la Repblica,
porque expresamente en el artculo 61 de la Constitucin estn ex-
ceptuadas las materias referidas a las garantas constitucionales, como
las que establece el artculo 19 N 20.
En consecuencia, cuando se modifican los aranceles se estara en
presencia de una modificacin de impuestos o tributos, que son ma-
teria de ley, que requiere la aprobacin del Congreso Nacional, y no
se aplica la excepcin de complementacin de un tratado anterior.
Tampoco en esta materia procede la delegacin de facultades, pues
se est en presencia de una materia indelegable.86
Lo que contribuy principalmente a la argumentacin de los opo-
sitores a la tesis sostenida por el gobierno en cuanto al mecanismo para

85 Intervencin del Senador Sr. Larran, Sesin N 45 del Senado, especial, de 3


de abril de 1996.
86 Intervencin del diputado don Andrs Chadwick, Cmara de Diputados, Se-

sin N 61 de 3 de abril de 1996.

132
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

poner en prctica el tratado de asociacin de Chile con el Mercosur,


fue que un tratado de la importancia de ste no poda asimilarse a un
mero tratado de implementacin de la ALADI, ya que tarde o tem-
prano aquel tratado, por sus caractersticas econmicas y polticas, im-
plicar el traspaso de soberana a rganos supranacionales, la
armonizacin de la legislacin chilena a la de otros pases y la crea-
cin de una distante pero poderosa burocracia internacional.87
Lo cierto es que el tratado suscrito por Chile lo nico que hace es
otorgar preferencias para determinados bienes.
Como lo aclar el Ministro de Economa Sr. Garca,88 cada vez
que se modifican impuestos y aranceles el Ejecutivo est obligado a
iniciar un trmite legislativo [...] Hay que establecer con toda clari-
dad que nuestro Acuerdo de Libre Comercio con el Mercosur no im-
plicar modificar los aranceles en Chile, que seguirn siendo del 11%
parejo, tal cual lo son actualmente. Lo que se va a modificar son las pre-
ferencias que otorgamos dentro del Convenio de ALADI a los pases
miembros del Mercosur [...] El Acuerdo ALADI es exclusivamente eso:
preferencias otorgadas y recibidas y parte de ellas incluyen cuotas.
Ms adelante explic el Ministro que donde se establecen las pre-
ferencias y cuotas no es en el Acuerdo con el Mercosur, sino en el de
la ALADI, que es el que aprob el Congreso, porque se seal la posi-
bilidad de otorgar preferencias. Pero al mismo tiempo indic la posi-
bilidad de modificar esas preferencias. Ello lo demuestra el hecho de
que en los ltimos cinco aos hemos firmado seis acuerdos comercia-
les en el contexto de la ALADI, modificando las preferencias, sin que
haya pasado ninguno por el Parlamento y habiendo sido todos ellos
tramitados por la Contralora.89
En todo caso, y como lo afirm el Ministro de Relaciones Exterio-
res,90 el Acuerdo de Asociacin de Chile es un acuerdo de comple-
mentacin econmica de alcance parcial, dentro del marco de la
ALADI, que no es convenido entre todos los pases de la ALADI, sino
entre algunos. Por lo tanto, nosotros no somos parte del tratado del
Mercosur, no estamos firmando un nuevo tratado....
Por qu finalmente el Gobierno de Chile opt por remitir al Con-
greso para su aprobacin el tratado que comentamos?
Una de las razones fue de ndole poltica: la necesidad de que un
tratado de esta importancia, y que afectaba a tantos sectores del pas,

87 Diputado Teodoro Ribera, Ratificacin parlamentaria, Diario El Mercurio, de

15 de junio de 1996.
88 Sesin N 61 de la Cmara de Diputados, de 3 de abril de 1996, p. 13.
89 d., p. 14.
90 d., p. 27.

133
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tuviera el respaldo nacional manifestado a travs de su aprobacin por


el Poder Legislativo.
Otro problema se suscit con uno de los dos protocolos que se
incorporaron al Acuerdo de Asociacin.
Con el primero, el referente a la integracin fsica, al ser ste un
documento meramente declarativo los compromisos que seala so-
bre inversiones son slo indicativos, no suscitaba dudas jurdicas so-
bre si requera o no aprobacin legislativa.
El segundo, Protocolo sobre Adhesin a la Declaracin sobre
Compromiso Democrtico en el Mercosur, s que provocaba tales du-
das, al establecer que la plena vigencia de las instituciones democr-
ticas es condicin esencial para la cooperacin en el mbito del
Tratado de Asuncin, sus Protocolos y actos subsidiarios; y que toda
alteracin del orden democrtico constituye un obstculo inaceptable
para la continuidad del proceso de integracin en curso respecto al
Estado miembro afectado.
De acuerdo a lo anterior, de ocurrir una ruptura o amenaza de
ruptura del orden democrtico en un Estado miembro, las Partes pro-
cedern a efectuar consultas con el Estado miembro afectado. De re-
sultar stas infructuosas, se considerar la aplicacin de las medidas
pertinentes, que podrn abarcar desde la suspensin del derecho de
participacin en los foros del Mercosur hasta la suspensin de los de-
rechos y obligaciones emergentes de las normas del Mercosur y de
acuerdos celebrados entre cada una de las Partes y el Estado donde
haya ocurrido la ruptura del orden democrtico.
La obligacin que asuma Chile en virtud de este compromiso en
el orden internacional, que afecta al manejo de su soberana en sus
relaciones exteriores, s que requera de un respaldo del Poder Legis-
lativo, por lo que fue apropiado que se haya sometido este Protocolo
a la aprobacin del Congreso Nacional.

2 Problema del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo


Complementario con Bolivia N 22
Debemos referirnos tambin a un problema planteado por un gru-
po de diputados al Tribunal Constitucional, impugnando el Decreto
Supremo N 1.412, de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Ofi-
cial de 6 de noviembre de ese ao, por el cual se promulg el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica con Bolivia N 22.
Por ser este caso de gran inters, reproducimos a continuacin el
fallo del Tribunal Constitucional.

134
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Santiago, veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.


VISTOS:
Con fecha cuatro de diciembre del ao recin pasado, treinta y
cuatro seores diputados, cuyas individualidades constan del certifi-
cado que acompaan y que constituyen ms de la cuarta parte de los
miembros en ejercicio de la Cmara, deducen requerimiento ante este
Tribunal, invocando lo expuesto en el artculo 82, N 5, de la Consti-
tucin Poltica, para que se declare que es inconstitucional, por con-
travenir los artculos 6, 7, 50 N 1) y 19, Nos 2, 20, 21 y 22, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el Decreto Supremo N 1.412,
de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 6 de noviem-
bre de ese ao, por el cual se promulg el Dcimo Protocolo Adicio-
nal y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica con
Bolivia N 22.
De acuerdo a lo certificado por el Secretario de la Cmara, los di-
putados requirentes son: [...]
Los recurrentes comienzan por sealar que el Decreto Supremo
N 1.412, que impugnan, aparece dictado invocndose los artculos 32
N 17 y 50 N 1, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, y el Trata-
do de Montevideo de 1980, que cre la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI); la Resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la ALADI y el D-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica N 11, suscrito entre los Gobiernos de Chile y Bolivia.
Recuerdan que el Decreto Supremo N 1.412 promulg el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, por el cual se ampla el programa de liberacin de
dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de la Repblica de Chile
y Bolivia el 24 de julio de 1998.
Hacen mencin del contenido de ese Protocolo y de su respecti-
vo Anexo, los que no se consignan ahora porque habrn de exami-
narse ms adelante.
Sealan los reclamantes que las facilidades comerciales que se otor-
gan mediante estos acuerdos, que eliminan las estacionalidades a las
preferencias concedidas a ciertos productos (aceite de soya), importa
una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem y derecho
especfico aplicables a la importacin de aceite en bruto de soya, has-
ta por 20.000 toneladas; asimismo se permite el ingreso a Chile de otros
productos bolivianos (harina de soya, tortas de aceite de soya, aceites
vegetales de algodn y girasol) liberados del arancel aduanero y sin
lmite de volumen de importacin, y se establece una rebaja de un 50%

135
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de ese arancel en beneficio de otro producto (la vegetalina), con una


disminucin progresiva de ese tributo hasta su total eliminacin. En
estas condiciones, el Decreto N 1.412 al ordenar cumplir como ley
los acuerdos internacionales que promulga, desconoce el rgimen ju-
rdico interno sobre aranceles regulado por la Ley N 10.525 relativa
a Normas Sobre Importacin de Mercaderas al Pas, publicada en
el Diario Oficial de 30 de junio de 1986, puesto que por un acuerdo
adoptado en forma simplificada, y sin contar con la autorizacin ha-
bilitante del Congreso Nacional, se modifican materias que son de do-
minio legal, lo que es inconstitucional.
En lo medular la inconstitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412 se hace consistir en que se promulg omitindose la forma-
lidad habilitante de la autorizacin del Congreso Nacional, como lo
exige el artculo 50 N 1, de la Constitucin Poltica de la Repblica,
y esa Comisin hace que el Presidente de la Repblica haya transgre-
dido adems los artculos 6 y 7 de la Constitucin pues no someti
su accin a la Carta Fundamental, actu fuera de su competencia y se
atribuy derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitucin. En este orden y para apoyar el reproche de que en este
caso ha existido desconocimiento de las atribuciones exclusivas del
Congreso Nacional, los diputados recurrentes expresan que la Cons-
titucin Poltica de la Repblica reglamenta los tratados internacio-
nales y los acuerdos en forma simplificada en los artculos 32 N 17 y
50 N 1, cuyos contenidos reproducen. De acuerdo con esas disposi-
ciones es regla general que todo tratado deba ser sometido a la apro-
bacin del Congreso Nacional, y que la excepcin est constituida por
lo que dispone el inciso segundo del artculo 50 N 1 de la Constitu-
cin Poltica, al establecer que las medidas que el Presidente de la
Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congre-
so, a menos que se trate de materias propias de ley.
En este caso el Decreto impugnado y el Dcimo Protocolo Adi-
cional que promulga, invaden materias que son propias del dominio
legal contenidas en el artculo 60 de la Constitucin, de modo que no
pudo obviarse la autorizacin previa parlamentaria ni concurrir la ex-
cepcin antes referida. Se cita como antecedente del establecimiento
de la disposicin constitucional antes citada, el Decreto Ley N 247,
del ao 1973, y lo que expresaron los comisionados en la sesin N 364
(pp. 2451 y siguientes) de la Comisin de Estudio de la Nueva Consti-
tucin, entre los que existi acuerdo en orden a que si un convenio
internacional se limita a cumplir o ejecutar un tratado anterior, respec-
to del cual el Congreso ya dio su aprobacin, no se requerir nueva apro-
bacin, pero si el acuerdo de ejecucin importa una modificacin a

136
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

la legislacin interna o trata sobre materias que han de ser objeto de


ley, se requerir la aprobacin parlamentaria (opinin de los comi-
sionados seores Ortzar (Presidente), seora Bulnes y seores Guz-
mn y Bertelsen). Por ltimo y en relacin con este captulo de
impugnacin manifiestan los reclamantes que el Decreto Supremo
N 1.412 que impugnan, tampoco pudo dictarse en conformidad con
la situacin contemplada en el inciso tercero del artculo 50 N 1 de
la Constitucin, puesto que al tiempo de aprobarse por el organismo
correspondiente de la poca el Tratado de Montevideo de 1980, no
se autoriz delegacin alguna de facultades legislativas. Agregan que
el Tratado de Montevideo, ALADI, no contiene disposiciones que obli-
guen a la Repblica de Chile a celebrar, necesariamente, acuerdos in-
ternacionales de complementacin econmica y que ms bien es un
tratado poltico que busca impulsar convenios comerciales entre los
Estados miembros.
En una especie de segundo captulo de impugnacin por incons-
titucionalidad, los requirentes afirman que el Decreto Supremo
N 1.412, al ordenar cumplir y llevar a efecto el Dcimo Protocolo Adi-
cional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica con
Bolivia N 22, transgrede los siguientes derechos y garantas constitu-
cionales:
a) Artculo 19 N 20. Se seala al efecto que el ordenamiento cons-
titucional reconoce el principio de la legalidad de los tributos y que
el artculo 19 de la Constitucin Poltica consagra este principio en
su numeral 20, incisos primero y segundo, al prescribir: La Constitu-
cin asegura a todas las personas: 20. La igual reparticin de los tri-
butos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije
la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. En ningn
caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporciona-
dos o injustos. En consecuencia, la nica manera constitucional de
imponer, modificar o suprimir tributos o aranceles, es por medio de
la ley, debiendo entenderse que las excepciones tributarias se encuen-
tran subordinadas a la garanta y principio de la legalidad tributaria,
situacin que en la prctica arancelaria ha correspondido observar ri-
gurosamente a partir de la vigencia de la Ley N 18.525, relativa a Nor-
mas Sobre Importacin de Mercaderas al Pas, de 1986, resultando
de esta manera que el Decreto Supremo impugnado adolece de in-
constitucionalidad.
Al transgredirse, como lo sostienen los recurrentes, la garanta
constitucional de la legalidad de los tributos, el Decreto Supremo im-
pugnado adolece de inconstitucionalidad.
b) Artculo 19 N 21. Esta disposicin, en su inciso primero, reco-
noce el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, res-

137
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

petando las normas legales que las regulen. Indican los recurrentes
que las diversas actividades econmicas tienen en la Ley N 18.525 so-
bre Normas de Importacin de Mercaderas al Pas un marco regu-
latorio legal, que otorga certeza jurdica y a la cual deben someterse
para desarrollar su actividad.
Con la dictacin del Decreto Supremo N 1.412, sostienen, el Pre-
sidente de la Repblica pretende modificar ese marco regulatorio le-
gal, situacin que afecta la garanta constitucional en comento, puesto
que los derechos constitucionales se pueden regular o limitar por nor-
mas de rango de ley propiamente tal, mas no por disposiciones de ran-
go menor como son los decretos.
c) Artculo 19, Nos 2 y 22. La Constitucin Poltica consagra en
el artculo 19 N 2, el principio de igualdad ante la ley, y en su N 22,
en armona con el anterior, asegura la no discriminacin arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econ-
mica, y establece que slo en virtud de una ley y siempre que no sig-
nifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geo-
grfica.
Sostienen los reclamantes que el Decreto Supremo N 1.412 im-
pugnado infringe esa preceptiva constitucional, pues sin autorizacin
del Congreso Nacional el Presidente de la Repblica, mediante sim-
ple acto de administracin, ha concedido preferencias arancelarias
unilaterales a Bolivia, estableciendo discriminaciones arbitrarias caren-
tes de fundamento, lo que importa sacrificar algunas actividades agrco-
las e industriales, cual sera el caso de la produccin de oleaginosas
en el pas, situacin que como consecuencia forzara el cierre de las
plantas elaboradoras y refinadoras de aceite, lo que afectara a muchas
personas y a extensas zonas geogrficas.
Concluyen los seores diputados solicitando que se tenga por in-
terpuesto el presente requerimiento y que ste sea acogido en defini-
tiva, declarndose que es inconstitucional el Decreto Supremo
N 1.412, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por reso-
lucin de 7 de diciembre pasado, se acogi a tramitacin el requeri-
miento y se dispuso ponerlo en conocimiento del Presidente de la
Repblica, del Senado, de la Cmara de Diputados y del Contralor
General de la Repblica. Con fecha 26 de diciembre ltimo el Con-
tralor General de la Repblica, seor Arturo Aylwin Azcar, formula
su respuesta con los alcances y observaciones que le merece el reque-
rimiento. En primer lugar, manifiesta que el Organismo Contralor
tom razn del Decreto Supremo N 1.412, que promulg el Dcimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica con Bolivia N 22, por estimarlo ajustado a derecho. En cuan-

138
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

to a la supuesta vulneracin al artculo 50 N 1 de la Constitucin Po-


ltica, y a la consiguiente transgresin a los artculos 6 y 7 de la Cons-
titucin, expresa que en la especie no se requiri aprobacin del
Congreso Nacional por darse la excepcin contemplada en el inciso
segundo del N 1 del artculo 50 de la Carta Fundamental, que auto-
riza que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
El Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulg el de-
creto impugnado, no requiri aprobacin parlamentaria por cuanto
es slo un acuerdo de ejecucin del Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, suscrito con Bolivia, por el que se ampla el pro-
grama de liberacin establecido anteriormente en este Acuerdo N 22,
el cual a su vez fue suscrito dentro del marco del Tratado de Montevi-
deo de 1980 (ALADI). Abundando en esta argumentacin, seala el
Contralor que el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, pro-
mulgado por Decreto N 402, de 1993, tampoco fue sometido al tr-
mite de aprobacin parlamentaria y que al efectuarse el examen
preventivo de legalidad de ese decreto al tomarse razn de l, la Con-
tralora General entendi que dicho acuerdo internacional se hallaba
en la situacin de excepcin contemplada en el inciso segundo del
N 1 del artculo 50 de la Constitucin. Respecto del sentido de las ex-
presiones a menos que se trate de materias propias de ley, que em-
plea el inciso segundo del artculo 50 N 1, citado, manifiesta que los
convenios internacionales de ejecucin tienen por funcin desarro-
llar el tratado marco respectivo, por lo que hay que entender que esas
expresiones tienen el sentido de que dichos acuerdos slo requieren
de aprobacin parlamentaria en el evento de que traten materias de
ley, diversas de aquellas previstas en el marco del tratado para cuyo
cumplimiento se celebran. Por otra parte, destaca que el planteamiento
de impugnacin por inconstitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412, fundado en que el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo
que promulga, no se someti a la aprobacin parlamentaria, importa
sin duda un cuestionamiento al decreto promulgatorio del Acuerdo
Complementario N 22, el que nunca fue impugnado, por lo que tal
impugnacin resulta jurdicamente inadmisible, puesto que conduci-
ra, adicionalmente, al Tribunal Constitucional a emitir pronuncia-
miento sobre la constitucionalidad de un decreto fuera de los casos
previstos en la Carta Fundamental. Resalta que en anteriores conve-
nios complementarios suscritos por el Estado de Chile en el marco del
Tratado de Montevideo de 1980 cita a modo de ejemplo los celebra-
dos con Uruguay, Argentina, Mxico, Venezuela, Colombia y Ecuador,

139
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los decretos promulgatorios respectivos de esos acuerdos se dictaron


sin haberse requerido la aprobacin parlamentaria de que se trata. En
relacin con la alegacin de los reclamantes, de que el Dcimo Pro-
tocolo Adicional vulnera el principio de legalidad de los tributos, ya
que modificara disposiciones legales que sobre la materia se contie-
nen en la Ley N 18.525, afirma el Contralor que ello no es efectivo,
por cuanto lo que se modifica es el programa de desgravacin aran-
celaria ya contemplado en el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica N 22. Aade que la Ley N 18.525, en sus artculos 1 y 2,
reconoce la existencia de regmenes especiales arancelarios que se con-
templen en acuerdos internacionales, incluyendo expresamente aque-
llos que den aplicacin al Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI).
En relacin a las garantas constitucionales que los recurrentes sostie-
nen conculcadas por el Decreto Supremo N 1.412, manifiesta el Or-
ganismo Contralor:
a) Respecto del principio de legalidad de los tributos, consagrado
en el artculo 19 N 20 de la Constitucin Poltica, ste no se contra-
viene porque los Acuerdos de Complementacin Econmica y los Pro-
tocolos Adicionales respectivos de desgravacin arancelaria los ha
celebrado y actuado el Presidente de la Repblica en el ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y se enmarcan dentro del orden ju-
rdico creado por el Tratado de Montevideo de 1980 y en la misma
Ley N 18.525.
b) En relacin al derecho a desarrollar cualquiera actividad eco-
nmica respetando las normas legales que la regulen que garantiza
el artculo 19 N 21 de la Constitucin, que se habra vulnerado, se-
gn los recurrentes, por el Decreto 1.412 que alterara el marco regu-
latorio de carcter legal fijado por la Ley N 18.525, lo que no ha
ocurrido, por cuanto los acuerdos en referencia tienen el carcter de
regmenes especiales y de conformidad con esa misma ley forman parte
del marco regulatorio legal del ejercicio del derecho. Aade que el
planteamiento de los requirentes es inadmisible, puesto que el decre-
to impugnado no es sino el acto promulgatorio de un Acuerdo In-
ternacional, instrumento este ltimo que tiene una naturaleza y
fundamentos distintos que no pueden equipararse a los del acto pro-
mulgatorio.
c) En cuanto a la garanta sealada en el artculo 19 N 2, de
igualdad ante la ley, y la no discriminacin arbitraria en materia eco-
nmica que consagra el N 22 de ese precepto, ellas no se han con-
culcado por cuanto el establecimiento de desgravacin arancelaria
diferenciada se acuerda en funcin de las distintas realidades que en-
frentan los pases de la regin, en este caso Bolivia, con el objetivo de
procurar la integracin latinoamericana que postula el Tratado de

140
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Montevideo. Por ltimo, concluye el seor Contralor que el Decreto


Supremo N 1.412, de 1998, se ajusta ntegramente a la Constitucin
Poltica, y por consiguiente el Presidente de la Repblica con su dic-
tacin no ha transgredido los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamen-
tal, ni las garantas constitucionales anteriormente examinadas. Con
fecha 30 de diciembre recin pasado, el seor Presidente de la Rep-
blica responde en forma extensa al requerimiento y acompaa un in-
forme en derecho sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412, emanado de la Divisin Jurdica del Ministerio Secretara
General de la Presidencia; posteriormente, acompa un informe en
derecho elaborado por el constitucionalista Jos Luis Cea Egaa. For-
mula, en sntesis, las siguientes observaciones:
En primer trmino, efecta algunas consideraciones de orden ge-
neral acerca de los tratados en el mbito del Derecho Internacional,
precisando que su regulacin jurdica se encuentra codificada en la
Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados celebrada en el
marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de 1969, la que nuestro
pas promulg por Decreto N 381, de 1981, publicada en el Diario
Oficial de 22 de junio de 1961. Seala que la formalidad de un trata-
do es producir efectos jurdicos entre las partes y al efecto cita el ar-
tculo 26 de la Convencin, que dispone: Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. En este enten-
dido, el cumplimiento de un tratado es una regla superior, incluso a la
fuerza del derecho interno de un Estado, principio que est consagra-
do en el artculo 27 de la Convencin de Viena, y que reviste particular
relevancia en relacin con los efectos de los acuerdos internacionales
en el derecho interno nacional. Hace referencia para los fines de sus
observaciones, en lo que interesa, que de acuerdo al procedimiento
de conclusin, los tratados pueden distinguirse en tratados solemnes,
que son aquellos que para su perfeccionamiento requieren ser auto-
rizados por el Parlamento, y los tratados de forma simplificada, que
se perfeccionan por un acto distinto a la ratificacin y se caracterizan
porque no requieren autorizacin parlamentaria.
De acuerdo al contenido y finalidad, los tratados se distinguen en
tratados marco y tratados de ejecucin; los primeros delimitan un or-
denamiento general y crean rganos que desarrollarn y vigilarn el
cumplimiento de las relaciones que se produzcan entre las partes del
convenio, y el tratado de ejecucin es un acuerdo accesorio que requiere
de un convenio internacional principal, al que se remite y dentro del
cual encuentra fundamento, siendo por esto especies de acuerdos sim-
plificados. Identifica el Ejecutivo al Tratado de Montevideo de 1980, que
constituy la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), en
virtud del cual se celebr el Acuerdo de Complementacin Econmi-

141
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ca con Bolivia N 22 y el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, como


un tratado tpicamente marco, puesto que fija los principios y estable-
ce los grandes objetivos y funciones que habrn de regir la actividad
futura de los Estados partes, encaminada en general a promover el
desarrollo econmico y la elevacin del nivel de vida de los pueblos,
mediante la integracin econmica y teniendo como meta el estable-
cimiento de un mercado comn latinoamericano.
Resalta el Presidente que el Tratado de Montevideo de 1980, en
lo que interesa consignar, delimita claramente caminos intermedios
para el logro de sus finalidades, estableciendo de manera perentoria
su materializacin a travs de acuerdos de alcance parcial, dentro de
un rea de Preferencias Econmicas, los que estarn encaminados
a crear las condiciones necesarias para profundizar la integracin re-
gional mediante su progresiva multilateralizacin, aspecto que es in-
dispensable para el cumplimiento de las funciones bsicas de la
Asociacin (artculo 4 del Tratado). Expresa que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que sirve de marco a los acuerdos de alcance par-
cial, fue aprobado por el organismo correspondiente de la poca
(Junta de Gobierno) con fecha 7 de mayo de 1981 y promulgado me-
diante el Decreto Supremo N 568, de 1981, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24 de agosto de
1981, fecha desde la cual, en consecuencia, debe entenderse incorpo-
rado como ley al ordenamiento jurdico interno nacional.
Recuerda que en conformidad con lo que dispone el artculo 32
N 17 hoy 32 N 15 de nuestra Carta Poltica, en relacin con el ar-
tculo 50 N 1 hoy 54 N 1 de la misma, la aprobacin por el Con-
greso es una exigencia obligatoria para los tratados solemnes, que el
Presidente de la Repblica estime conveniente para los intereses del
pas. Sin embargo, manifiesta que no todo Tratado debe ir al Congre-
so para su aprobacin, puesto que el inciso segundo del artculo 50
N 1 contempla dos situaciones que hacen excepcin a esa obligacin:
a. Las medidas que el Presidente adopte en relacin con un tra-
tado en vigor, para los fines de su ejecucin interna y que son de ex-
clusiva potestad del Poder Ejecutivo.
b. Los acuerdos que celebre el Presidente para el cumplimiento
de un tratado en vigor o tratados de ejecucin, que tienen el carcter
de acuerdos internacionales, es requisito que las medidas o acuerdos
respectivos no aborden materias propias de ley. Resumiendo sobre este
punto, el Presidente destaca que los requisitos para que tenga lugar
el inciso segundo del N 1 del artculo 50 de la Constitucin, esto es,
para impedir una nueva aprobacin del Congreso, son los siguientes:
a) Que acte el Presidente de la Repblica en cumplimiento de
un tratado en vigor a travs de acuerdos o medidas;

142
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

b) Que tratndose de un tratado de ejecucin, haya existido una


aprobacin previa del tratado marco;
c) Que se trate de medidas o acuerdos de un tratado marco en
vigor;
d) Que tengan el carcter de tratado de ejecucin, es decir, que
ponga en cumplimiento el anterior, y
e) Que ellos no correspondan a materias propias de ley.
La referencia que se hace a las materias propias de ley, en la parte
final del inciso segundo del artculo 50 N 1 explica el Ejecutivo, se
inserta en la consideracin de que se trata de una excepcin vincula-
da a la restriccin del dominio de ley establecido en la Constitucin
de 1980. La excepcin, esto es, que los Acuerdos Internacionales de-
ben ser sometidos a la consideracin del Congreso Nacional, se pro-
duce slo cuando el acuerdo tratado trate de materias propias de ley.
Seala que la enumeracin del artculo 60 de la Constitucin, so-
bre los asuntos que slo son materia de ley, est circunscrita a asuntos
determinados, es una enumeracin taxativa que se enmarca en el prin-
cipio mximo de reserva mxima legal, que deja la respectiva norma
de clausura al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de
la Repblica. Subraya que el Constituyente de 1980 ampli la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la Repblica, consagrando una
gran amplitud en el ejercicio de la misma y una limitacin al actuar
del Poder Legislativo al consagrar el principio del dominio mximo
legal en el artculo 60 de la Carta Fundamental, a la inversa de lo que
aconteca en la Constitucin de 1925, debiendo el legislador, adems,
regular slo el ncleo esencial de la ley, correspondindole al Presi-
dente de la Repblica reglamentar y ejecutar la ley a travs de su po-
testad reglamentaria. De esta manera, la reserva legal se desarrolla en
dos fases, la primera se configura en la ley, que contiene un desarro-
llo parcial y una remisin, y la segunda fase se configura mediante el
reglamento remitido, que completa el rgimen parcial de la ley y de-
sarrolla su contenido de acuerdo con instrucciones expresas. Recuer-
da que esta relacin entre ley y reglamento ha sido reconocida por
este Tribunal Constitucional y cita sobre el punto las sentencias Rol
N 242, de agosto de 1996, Rol N 253, de abril de 1997 y la sentencia
Rol N 254, de abril de 1997. Sobre la base del anlisis de la relacin
entre la ley y la potestad reglamentaria es posible visualizar signos cla-
ros que conducen a la interpretacin restrictiva del artculo 50 N 1
de la Carta Fundamental. Cita el contenido de lo que dispone el inci-
so segundo de dicho precepto, expresando que es aqu donde el cons-
tituyente refleja, con meridiana claridad, su aspiracin de que los
tratados sean sometidos a la aprobacin parlamentaria nicamente en
la medida en que puedan considerarse materia de ley, lo que consti-

143
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tuye una excepcin. Concluye reiterando que los tratados van al Par-
lamento por va de excepcin, en el caso de que aborden materias pro-
pias de ley; de lo contrario, quedan cubiertos por la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. Refirindose al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia, expresa que l se en-
marca en el fortalecimiento del proceso de integracin de Amrica
Latina, que constituye el objetivo del Tratado ALADI, sealado en su
prembulo y en las disposiciones que menciona, y se inserta en el re-
conocimiento de Bolivia como pas de menor desarrollo relativo, sien-
do su objetivo fomentar, diversificar y ampliar el intercambio comercial
de bienes y servicios y las actividades productivas (artculo 1 letra g);
se confieren a Bolivia preferencias arancelarias sin reciprocidad y se
establece que las preferencias son profundizables de comn acuerdo,
y adems una liberacin de derechos aduaneros y otros recargos equi-
valentes (artculo 2, letra g, y artculo 3).
Refirindose al Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Com-
plementacin Econmica N 22 con Bolivia, destaca que entre sus ca-
ractersticas se puede sealar que es un tratado bilateral, regido por el
Derecho Internacional; en consecuencia, est regulado por la Conven-
cin de Viena de 1969 y por la Resolucin N 2 del Consejo de Minis-
tros de la ALADI de 1980. En cuanto a la impugnacin que efectan lo
requirentes al Decreto Supremo N 1.412, por el que se aprob el D-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, manifiesta el Presidente de la Repblica que se olvi-
da que ese Protocolo se basa en el Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica vigente, el N 22, que reconoce la existencia de nueve protocolos
anteriores y que el programa de liberacin que contiene el Dcimo Pro-
tocolo slo se refiere a la eliminacin de estacionalidades y cupos pre-
ferenciales, lo que significa que los productos a los cuales se les aplicaban
esos elementos ya fueron regulados por el Acuerdo de Complementa-
cin sealado e incorporados como parte de la progresiva eliminacin
de las trabas para el comercio con la Repblica de Bolivia.
De esta manera, agrega, lo que hacen los requirentes es impug-
nar el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica N 22
y los protocolos anteriores al Dcimo, y en consecuencia, buscan que
el Tribunal Constitucional se pronuncie implcita o explcitamente so-
bre actos jurdicos vigentes, no impugnados antes y, por lo tanto, con
plena validez jurdica, lo cual le est vedado a este Tribunal. A conti-
nuacin, el Ejecutivo destaca la preponderancia que le asigna la Cons-
titucin Poltica al Presidente de la Repblica en la conduccin de las
relaciones internacionales, siendo manifestacin de ello lo que esta-
tuye en el artculo 32, N 17, que le entrega el poder exclusivo de lle-
var a cabo las relaciones internacionales y de negociar, concluir, firmar

144
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

y ratificar los Tratados Internacionales, con participacin en algunos


casos de ambas Cmaras del Congreso, pero actuando ste en calidad
de rgano colaborador, ya sea prestando su aprobacin o no a los
tratados antes de su ratificacin. Destaca que la Constitucin Poltica
en su artculo 50 N 1, inciso segundo, faculta expresamente al Presi-
dente de la Repblica para adoptar medidas o celebrar acuerdos para
el cumplimiento de un tratado en vigor, sin requerir para ello de una
nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias de
ley. La excepcin contenida en la ltima parte de la norma recin ci-
tada no ha tenido lugar en este caso en razn de que el Dcimo Pro-
tocolo Adicional no trata materias propias de ley, lo que deja en
evidencia su contenido y el sentido que debe atribuirse a la expresin
materias propias de ley; de acuerdo con el anlisis que efecta de
aquel precepto, y de lo que al efecto expres antes en cuanto a la re-
lacin ley y potestad reglamentaria. Subraya el Presidente que la
Constitucin reafirma la circunstancia de que cuanto ms especfi-
cos y derivados sean los Acuerdos Internacionales, mientras ms
determinados y de ejecucin aparezcan, es decir, siempre que en
mayor medida asuman el carcter de emanaciones de la potestad
reglamentaria, menor es la necesidad de someterlo a la aprobacin
por parte del Congreso. Concluye sealando que en nuestro ordena-
miento los tratados van al Parlamento por la va de excepcin, en el
caso de que aborden materias propias de ley, y de lo contrario, como
acontece con el Dcimo Protocolo Adicional, no requieren autoriza-
cin parlamentaria, quedando cubiertos por la potestad reglamenta-
ria del Presidente de la Repblica. En cuanto a la impugnacin que
formulan los requirentes en orden a que el Decreto Supremo N 1.412
viola las garantas consagradas en el artculo 19, Nos 2, 20, 21 y 22 de
la Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica, en sntesis, efec-
ta las correspondientes consideraciones en relacin de cada una de
esas garantas, y concluye que ninguna de ellas ha sido conculcada por
el Decreto Supremo N 1.412, ni por el Dcimo Protocolo Adicional,
en atencin a la naturaleza de stos y al mbito dentro del cual se en-
marcan, y por constituir este Dcimo Protocolo una emanacin del
tratado actualmente vigente, el Acuerdo Complementario N 22 y el
Tratado de Montevideo (ALADI). Concluye el Presidente de la Rep-
blica solicitando que se rechace el requerimiento y se declare la ple-
na concordancia del Decreto impugnado con la Constitucin Poltica
de la Repblica. Con fecha 8 de enero de 1999, el diputado Jos An-
tonio Galilea Vidaurre, en representacin de los requirentes, efectu
una presentacin reiterando los fundamentos del requerimiento y for-
mula diversas observaciones a los artificios de contestacin a l; y acom-
paa los siguientes antecedentes:

145
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a) Informe jurdico sobre la materia, de don Ricardo Garca Ro-


drguez.
b) Opinin jurdica sobre el Decreto Promulgatorio N 1.412, del
profesor Gastn Gmez Bernales, y
c) Informe presentado por el Jefe de la Divisin Jurdica de la
Contralora General de la Repblica, don Jorge Reyes, a la Comisin
de Relaciones Exteriores de la Cmara de Diputados, en sesin cele-
brada el 11 de junio de 1996. Con fecha 11 de enero de 1996 el dipu-
tado Jos Antonio Galilea Vidaurre, por la parte que representa,
formula diversas observaciones. Haciendo uso del artculo 19 N 14 de
la Constitucin Poltica, el seor Francisco Orrego Bauz solicita se
tengan presentes diversas consideraciones sobre el tema.
Ni el Senado ni la Cmara de Diputados respondieron el requeri-
miento puesto en su conocimiento. Con fecha 11 de enero ltimo se
orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
1. Que los seores diputados que se individualizaron en la expo-
sicin precedente, han interpuesto el presente requerimiento para que
se declare que el Decreto Supremo N 1.412, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 21 de agosto de 1998, publicado en el Diario Ofi-
cial del da 6 de noviembre de 1998, que promulga el Dcimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica con Bolivia N 22, es inconstitucional por violar los artculos 6,
7, 50 N 1 y 19, Nos 2, 20, 21 y 22 de la Constitucin Poltica de la
Repblica;
2. Que es conveniente destacar que, en lo esencial, el reproche
de inconstitucionalidad que se formula al Decreto Supremo N 1.412
lo hacen consistir los reclamantes en la circunstancia de que median-
te l se promulg el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica N 22, habindose omitido la
formalidad habilitante de la autorizacin previa del Congreso Nacio-
nal, como lo exige el artculo 50, N 1 de la Constitucin Poltica, pre-
cepto que por consiguiente se vulner y tambin, como consecuencia,
los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica, por cuanto, a juicio de los re-
quirentes, el Presidente de la Repblica, en este caso no someti su
accin a la Carta Fundamental, actu fuera de su competencia y se
atribuy derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitucin;
3. Que en esta misma lnea de fundamentacin, afirman los re-
currentes que si bien el artculo 50 N 1, inciso segundo, de la Cons-
titucin, hace una excepcin a la regla general de que todo tratado
debe ser autorizado por el Congreso Nacional, al disponer que las

146
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que


celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn
nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias pro-
pias de ley, resulta, no obstante, que la voluntad del constituyente tam-
bin aparece claramente manifestada en esta norma, en el sentido de
que por va de las medidas o acuerdos a que ella se refiere no se po-
dr invadir materias propias del dominio legal sin la correspondiente
autorizacin parlamentaria, como ocurre en la especie con el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulga el Decreto Supre-
mo N 1.412 impugnado, los que por conferir preferencias y liberacin
de derechos arancelarios en favor de Bolivia, han invadido la reserva
legal tributaria, modificando un tributo que se halla fijado y regulado
en la Ley N 18.525, relativa a Normas Sobre Importacin de Merca-
deras al Pas;
4. Que las normas de la Constitucin Poltica que los recurren-
tes sealan en primer lugar como vulneradas, disponen: Artculo 6.
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitu-
cin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como
a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma ge-
nerar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Ar-
tculo 1. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni gru-
po de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo
acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsa-
bilidades y sanciones que la ley seale. Artculo 50. Son atribucio-
nes exclusivas del Congreso: N 1) Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes
de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los tr-
mites de una ley. Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se
trate de materias propias de ley. En el mismo acuerdo aprobatorio de
un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica
a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, sien-
do en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguien-
tes del artculo 61;
5. Que resulta conveniente recordar que el seor Presidente de
la Repblica, con el mrito de las extensas observaciones que formu-

147
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la al requerimiento, solicita su rechazo. Se funda, en sntesis, en que


el Decreto Supremo N 1.412 que se impugna de inconstitucional, se
dict en el uso exclusivo de su potestad reglamentaria para dar cum-
plimiento a compromisos internacionales contrados por el Estado de
Chile en el marco del Tratado de Montevideo de 1980, que es ley para
el pas desde su ratificacin y promulgacin efectuada en 1981. Afir-
ma, adems, que el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia N 22, promulgado
mediante el mencionado decreto en razn de su finalidad y conteni-
do eliminacin de estacionalidades de cupos preferenciales y conce-
siones arancelarias en favor de Bolivia constituye un tratado de
ejecucin que se enmarca dentro del inciso segundo del artculo 50
N 1 de la Constitucin Poltica, y deriva su existencia del Tratado de
Montevideo de 1980 (ALADI), en lo ms inmediato del Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, con Bolivia, los que le sirven de
soporte jurdico y al cual accede. Observa tambin el seor Presiden-
te que siendo en consecuencia el Dcimo Protocolo Adicional y su
Anexo un acuerdo que incide en materias destinadas a dar cumpli-
miento y complementar el ordenamiento jurdico creado por el Tra-
tado de Montevideo, no se han invadido en la especie, al contrario de
lo que se sostiene por los recurrentes, materias prohibidas de la res-
triccin del dominio de la ley establecidas en la Carta de 1980. Por su
parte, el seor Contralor General de la Repblica de acuerdo a las ob-
servaciones que formula al requerimiento en los trminos que se de-
jaron reseados en la parte preliminar de este fallo, tambin solicita
su rechazo, fundado en que del examen del Decreto Supremo impug-
nado N 1.412 y del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica N 22, queda en evidencia que
el mencionado Protocolo encuentra su fundamento en las disposicio-
nes del Tratado Marco de Montevideo de 1980, adems de que con-
fiere las facultades de desarrollarlas, de manera que, expresa el
Organismo Contralor, existe en este caso una relacin sustancial en-
tre el Tratado de Montevideo de 1980 y sus acuerdos de ejecucin.
En razn de lo anterior, concluye el seor Contralor que el Dcimo
Protocolo Adicional, al no tratar materias de ley diversas a las com-
prendidas en el Tratado de Montevideo de 1980, se enmarca en el in-
ciso segundo del artculo 50 N 1 de la Constitucin, y por consiguiente
no requiri aprobacin parlamentaria;
6. Que ahora bien, para un adecuado estudio y decisin acerca del
principal reproche de inconstitucionalidad que se formula en el reque-
rimiento, se hace indispensable entrar a examinar el contenido del De-
creto Supremo N 1.412 impugnado, las consideraciones o fundamentos
que sustentan su dictacin y las disposiciones legales en que se apoya;

148
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

7. Que el Decreto Supremo N 1.412 del Ministerio de Relacio-


nes Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 6 de noviembre del
ao 1998, en su artculo nico dispone: Promlganse el Dcimo Pro-
tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econ-
mica con Bolivia N 22, por el cual se ampla el programa de liberacin
de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de las Repblicas de
Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cmplanse y llvense a efecto
como Ley y publquese copia autorizada de sus textos en el Diario Ofi-
cial. En el Anexo de ese Dcimo Protocolo Adicional aparecen espe-
cificadas las facilidades comerciales que otorga Chile a Bolivia
mediante aquel Protocolo, aplicndose el programa de liberacin y
desgravacin arancelaria para diversos productos de ese pas, de la
manera siguiente: Para el aceite de soya y sus fracciones (tem 1507,
1507.10.00); aceite de girasol, algodn y sus fracciones (tem 1512,
1512.1, 1512.11, 1512.11.10); aceite de algodn y sus fracciones (tem
1512.2, 1512.21.00), se eliminan las estacionalidades a las preferencias
y se otorga una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem
(arancel aduanero) y derechos especficos aplicables a la importacin
de aceite en bruto de soya, hasta por 20.000 toneladas. Para otros pro-
ductos de ese mismo origen como margarinas grasas o aceites, vegeta-
les o animales, mantequilla de coco o vegetalina (tem 1517, 1517.90,
1517.90.10), se establece una rebaja de un 50% del arancel aduanero
hasta el 31 de julio del ao 1999, del 75% del 1 de agosto de 1999 al
31 de julio del ao 2001 y del 100% para regir a partir del 1 de agos-
to del ao 2001. Por ltimo, se incluyen como nuevos productos de
importacin los que se indican en los temes 2304, 2306, 2306.10.00 y
2306.30.00 (harina de soya, tortas y dems residuos slidos de aceite
de soya, tortas y dems residuos slidos de grasas o aceites vegetales,
etc.), con supresin de todo arancel aduanero y sin lmite de volumen
de importacin;
8. Que, segn aparece del Decreto Supremo N 1.412 impugna-
do, el Presidente de la Repblica invoc para su dictacin los artcu-
los 32 N 17 y 50 N 1, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, y tuvo adems en consideracin: a) El Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que se promulg por Decreto N 568, de 1981, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, y public en el Diario Oficial de
24 de agosto de 1981, tratado que cre la Asociacin Latinoamerica-
na de Integracin; b) La resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publi-
cada en el Diario Oficial de 23 de febrero 1981, que estableci nor-
mas bsicas y de procedimiento que regulan la celebracin de
Acuerdos de alcance parcial en los que no participa la totalidad de
los miembros del Tratado de Montevideo de 1980; y c) El Dcimo Pro-

149
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econ-


mica N 22, de 30 de junio de 1993, ya mencionado en el fundamen-
to anterior, por el que se ampla el programa de liberacin del aludido
Acuerdo de Complementacin Econmica;
9. Que en cuanto a la normativa constitucional invocada para la
dictacin del Decreto Supremo cuestionado, el artculo 32 de la Cons-
titucin establece que Son atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica: N 17. Conducir las relaciones polticas con las potencias ex-
tranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aproba-
cin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1....
El contenido de esta ltima disposicin, invocada en el decreto im-
pugnado en lo que concierne al inciso segundo de su N 1 ya se con-
sign en el motivo anterior, resultando innecesario repetirla;
10. Que siendo el Tratado de Montevideo de 1980 el principal
fundamento del Decreto Supremo N 1.412 para promulgar el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica con Bolivia N 22, se hace necesario examinar ese Trata-
do dentro de los lmites que posibilita esta sentencia, en orden a de-
terminar su naturaleza, finalidades y contenido de su normativa,
funcin que resulta tanto ms oportuna cuanto que los diputados re-
quirentes han sostenido que el Tratado de Montevideo (ALADI), es ms
bien un tratado poltico que busca reimpulsar convenios comerciales
entre sus miembros, pero que no contiene disposiciones que obliguen
a la Repblica de Chile a celebrar Acuerdos Internacionales de Com-
plementacin Econmica. En este orden, es dable consignar al respec-
to las siguientes apreciaciones:
a) Es un tratado solemne, debidamente formalizado y ratificado
por los pases latinoamericanos que lo suscribieron, entre ellos la Re-
pblica de Chile, con el propsito de promover el desarrollo y la inte-
gracin econmica de los pueblos de la regin, y con la finalidad o
proyeccin de alcanzar como objetivo un mercado comn.
b) En atencin a su carcter de tratado internacional, el Tratado
de Montevideo de 1980 se encuentra inserto en la regulacin jurdica
establecida en la Convencin de Viena sobre Derechos de los Trata-
dos, celebrada en el marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de
1969, y que nuestro pas promulg por Decreto N 381, de 1981, pu-
blicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.
c) El Tratado de Montevideo de 1980 es un tratado marco, en ra-
zn de que fija, adems de las funciones y principios que rigen la acti-
vidad futura de los Estados partes, los objetivos esenciales para
promover el desarrollo econmico y mejorar el nivel de vida de los

150
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

pueblos, con el propsito de alcanzar la integracin, lo que concuer-


da con la definicin de la doctrina (ver Hugo Llanos M., Teora y Prc-
tica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, tomo I,
p. 112).
d) En cuanto al contenido de las principales disposiciones del Tra-
tado es til consignar las siguientes: Artculo 1. Que establece en su
inciso segundo que el proceso de integracin tendr como objetivo
a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un
mercado comn latinoamericano. Artculo 3. Seala que en su evo-
lucin a su objetivo final los pases miembros debern guiarse por los
siguientes principios: a) Pluralismo, sustentado en la voluntad hacia
la integracin; b) Convergencia, traducida en la multilateralidad pro-
gresiva de los acuerdos de alcance parcial; c) Flexibilidad, en orden a
permitir la concertacin de acuerdos de alcance parcial, y d) Trata-
mientos Diferenciados, tanto en los mecanismos de alcance regional
como en los de alcance parcial, sobre la base de categoras de pases,
y de manera ms favorable a los de menor desarrollo econmico (en-
tre los que se consider posteriormente a los pases mediterrneos de
Bolivia y Paraguay). Artculo 4. Por este precepto se dispone que los
pases miembros establecen un rea de preferencias econmicas, com-
puestas por una preferencia arancelaria regional, por un acuerdo de
alcance regional y por acuerdos de alcance parcial. Los artculos 7,
8 y 9 definen y regulan los acuerdos de alcance parcial y en la letra
e) del ltimo artculo se dispone que la desgravacin arancelaria po-
dr efectuarse para los mismos productos o subpartidas arancelarias y
sobre la base de una rebaja porcentual respecto de los gravmenes apli-
cados a la importacin originaria de los pases no participantes; y el
artculo 11 establece que los acuerdos de complementacin econ-
mica tienen como objetivos, entre otros, promover el mximo apro-
vechamiento de los factores de la produccin y estimular la
complementacin econmica. Toda la preceptiva anterior debe enten-
derse complementada, en lo que concierne a los acuerdos de alcance
parcial, por la Resolucin N 2, adoptada por el Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de las partes contratantes de la ALADI, de fe-
cha 12 de agosto de 1980, por la que se establecen las normas bsicas
que regulan la celebracin de los acuerdos de alcance parcial, entre
ellas las que autorizan la desgravacin arancelaria (artculo 4, letra e).
Esta Resolucin N 2 se encuentra incorporada al ordenamiento jur-
dico del Tratado de Montevideo de 1980;
11. Que en consecuencia, cabe concluir que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, en razn de su naturaleza y de lo aceptado por la
doctrina en el mbito del Derecho Constitucional e Internacional,
como ya se dijo, reviste el carcter de un tratado marco, puesto que

151
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

fija los principios y determina los objetivos a los que deben sujetarse los
Estados partes, para promover la cooperacin y el desarrollo econmi-
co de sus miembros con el fin de alcanzar su integracin, al mismo tiem-
po que establece un rea de preferencias econmicas compuesta por
una preferencia arancelaria regional, contemplando mecanismos ade-
cuados para ese objeto constituidos por los acuerdos de carcter re-
gional y de carcter parcial que autoriza, facultndose la inclusin de
clusulas que contengan tratamientos diferenciados, preferencias y
desgravaciones arancelarias, de lo que resulta que estos acuerdos de
complementacin econmica vienen a constituirse en los instrumen-
tos de mayor envergadura integracionista que ofrece a los miembros
de la ALADI el Tratado de Montevideo, como se advierte de la sola lec-
tura y contenido de sus artculos 2, 4, 5, 7, 9 y 11;
12. Que no est de ms expresar, en lo que concierne a Acuer-
dos de Complementacin Econmica celebrados por Chile, que ade-
ms del Acuerdo de Complementacin suscrito con Bolivia, vigente
desde el 30 de junio de 1993; al cual se agrega o adiciona el Dcimo
Protocolo Adicional que promulga el Decreto N 1.412, motivo del re-
querimiento, que de conformidad con los antecedentes que propor-
ciona el seor Contralor General de la Repblica en su escrito de
observaciones, el Estado de Chile, en el marco del Tratado de Monte-
video de 1900, ha celebrado anteriores Acuerdos de Complementa-
cin Econmica con Uruguay, Argentina, Mxico, Venezuela,
Colombia y Ecuador, los que se encuentran actualmente vigentes, sin
haber tenido necesidad de aprobacin parlamentaria o legislativa;
13. Que de lo expuesto, en funcin de la lnea de razonamiento
que se ha venido siguiendo, aparece de manifiesto que para una ade-
cuada resolucin del conflicto en estudio se hace necesario examinar
el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica, celebra-
do por Chile con Bolivia, aprobado por Decreto N 402, de 22 de abril
de 1993, y publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de ese mismo
ao;
14. Que, en la fundamentacin de ese Acuerdo, los Gobiernos
de Chile y Bolivia dejan constancia que concurren a l considerando
la posibilidad de fortalecer el proceso de integracin de Amrica La-
tina dentro de los objetivos del Tratado de Montevideo de 1980, la ac-
tiva participacin de los celebrantes en la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI), la necesidad de aprovechar al mximo las ven-
tajas previstas en el Tratado, en especial las que reconocen a la Rep-
blica de Bolivia un tratamiento especial ms favorable como pas de
menor desarrollo econmico relativo. En lo que interesa, el Acuerdo
de que se trata establece un programa de preferencias arancelarias a
favor de Bolivia, sin reciprocidad para productos originarios de esa

152
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Nacin, en su artculo 2, letra a); y en la letra b) de este mismo ar-


tculo, se acuerda una liberacin de gravmenes, es decir de derechos
aduaneros, en los siguientes trminos: Los pases signatarios acuer-
dan liberar de gravmenes las importaciones de los productos inclui-
dos en los Anexos II y III del presente Acuerdo; y en la letra d)
profundizan esta liberacin de gravmenes, para nuevos productos que
en el futuro, y previa negociacin, acuerden incorporar a los Anexos
II y III. En los respectivos Anexos se contienen las concesiones aran-
celarias y las preferencias correspondientes. En el Anexo X se estable-
cen las concesiones arancelarias, sin reciprocidad, que se otorgan a
Bolivia; los Anexos II y III especifican los productos liberados de gra-
vmenes, con preferencias del 100% y otras preferencias profundiza-
das de un Acuerdo de Alcance Parcial anterior entre Chile y Bolivia.
Convinieron adems las partes de este Acuerdo, para los efectos de
su aplicacin, que se entender por gravmenes los derechos adua-
neros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de
carcter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que
incidan sobre las importaciones;
15. Que de lo expuesto y reflexionado hasta ahora, atendidos los
trminos del requerimiento hacen necesario efectuar a continuacin
un examen comparativo del contenido del Acuerdo de Complemen-
tacin Econmica con Bolivia N 22, examinado en el motivo anterior,
con las materias contenidas en el Dcimo Protocolo Adicional a di-
cho Acuerdo Complementario, conforme a lo que a su respecto se con-
sign en el fundamento 7 de esta sentencia;
16. Que el anlisis comparativo en cuestin deja en evidencia en
forma manifiesta que el Dcimo Protocolo Adicional no se refiere ni
toca ninguna materia ajena o diversa de aquellas que trata y regula el
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia, en lo concer-
niente a tratamientos preferenciales y liberacin de gravmenes y de-
rechos aduaneros convenidos (artculo 2, letras a y b); y a la decisin
que en l se establece de profundizar esta liberacin de gravmenes
para nuevos productos en el futuro, previa negociacin (artculo 2,
letra d). El Dcimo Protocolo Adicional, como aparece de su texto,
se limita a aplicar y desarrollar el programa de liberacin en los tr-
minos que autoriza y establece el Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica N 22, sobre algunos aspectos puntuales, consistente en la
eliminacin de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por
Chile, que all se indican, la eliminacin de los cupos preferenciales
sobre los temes que se mencionan y la ampliacin de la preferencia
que se indica en su artculo 1;
17. Que lo que desarrolla el Dcimo Protocolo Adicional no sig-
nifica otra cosa que la ejecucin de lo que sobre la materia referida

153
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ha previsto el Tratado Marco de Montevideo de 1980 (ALADI) y el


Acuerdo de Complementacin con Bolivia N 22, dentro de los obje-
tivos de eliminar progresivamente las trabas para el comercio con ese
pas, favorecindolo como nacin clasificada como de menor desarro-
llo econmico relativo, y dentro del espritu de cooperacin e integra-
cin que fluye y alientan los referidos acuerdos internacionales. En suma,
el Dcimo Protocolo Adicional surge a la vida jurdica como una nor-
mativa de ejecucin del Tratado de Montevideo, ALADI, y se dicta con
estricta sujecin a su texto y dentro de los parmetros que l autoriza;
18. Que lo expuesto en los dos fundamentos anteriores (16 y
17) conduce a este Tribunal a concluir que el Dcimo Protocolo Adi-
cional no establece ni introduce o crea situacin nueva alguna que
pudiera corresponder a materias especficas asignadas slo a la ley, esto
es, propias de la reserva legal mxima consagrada por la Carta Funda-
mental de 1980, principio restrictivo que trae como consecuencia que
la ley slo proceder en los casos que taxativamente se sealan en el
artculo 60 de la Constitucin Poltica, debiendo entenderse, adems,
que la ley slo debe contener los elementos esenciales de la materia
que regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que
la Constitucin Poltica confiere al Presidente de la Repblica en su
artculo 32, N 8, para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecucin de las leyes;
19. Que en este sentido, en lo que concierne a la relacin ley-
reglamento, este Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 242, de
12 de agosto de 1996, declar que la Constitucin en actual vigencia
al precisar que slo son materia de ley las que taxativamente enume-
ra en su artculo 60, cambi el sistema de dominio legal mnimo, es-
tablecido por el artculo 44 de la Constitucin de 1925, que contena
una enumeracin ni estricta ni rgida, sino abierta, de quince mate-
rias que slo en virtud de una ley podan ser reguladas, haciendo pro-
cedente la ley en cualquiera otra materia en que la Constitucin no
la hubiere reservado expresamente a otra autoridad, por el sistema de
dominio legal mximo o de dominio reservado a la ley, en el que sta
debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los pro-
blemas ms importantes de la Nacin, esto es, limitada slo a las ba-
ses esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece, pero sin
penetrar al mbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia del
rgano Ejecutivo (considerando 17);
20. Que, en estas circunstancias, cabe concluir que el Decreto Su-
premo N 1.412, impugnado, y el Dcimo Protocolo Adicional al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia N 22, que ese decreto
promulga, se enmarcan dentro de la Potestad Reglamentaria del Pre-
sidente de la Repblica, y por cierto, el Dcimo Protocolo Adicional

154
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

en el mbito de las amplias atribuciones que, como conductor supe-


rior de las relaciones internacionales, la Carta Fundamental confiere
al Presidente de la Repblica en su artculo 32, N 17, en relacin, en
este caso, con lo que la Constitucin establece en su artculo 50, N 1,
inciso segundo, que perentoriamente dispone que las medidas que el
Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, como acontece en la situacin
de autos, no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que
se trate de materias propias de ley, cuestin esta ltima que no concu-
rre en la especie, de conformidad con lo concluido en los fundamen-
tos anteriores;
21. Que, en consecuencia, corresponde rechazar el reproche de
inconstitucionalidad al Decreto Supremo N 1.412, que los recurren-
tes han fundado en la vulneracin del artculo 50 N 1, de la Consti-
tucin Poltica, cuyo contenido se reprodujo en el fundamento 4, en
primer lugar, porque lo que establece este precepto en su inciso pri-
mero no ha tenido aplicacin, en razn de concurrir ntidamente la
situacin que contempla el inciso segundo de esa norma, y en cuanto
a la supuesta violacin del inciso tercero del mismo precepto, tampo-
co resulta procedente desde que no habiendo abordado el Decreto
Supremo N 1.412, por su propio contenido de ejecucin, materias
propias de ley, la falta u omisin de facultades que se atribuye al Pre-
sidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, en re-
lacin con las materias del Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI),
ha carecido de toda relevancia;
22. Que a esta conclusin medular ha llegado este Tribunal, en
funcin de una interpretacin de contexto, racional y dinmica de la
preceptiva que dirime el conflicto y entendiendo que la materia so-
bre la cual incide, esto es, cumplimiento de acuerdos y tratados inter-
nacionales vigentes, son de la principal responsabilidad y oportuna
ejecucin del Presidente de la Repblica, en su carcter de superior
conductor de las relaciones internacionales del Estado y de titular ex-
clusivo de la potestad reglamentaria de ejecucin;
23. Que, para resolver el conflicto propuesto, este Tribunal ha
recurrido una vez ms a la regla de interpretacin constitucional que
ha utilizado en reiterados fallos anteriores, por la que se concibe que
la Constitucin es un todo orgnico y que el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida corres-
pondencia y armona debiendo excluirse, definitivamente, cualquier in-
terpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos. La razn de ser de este principio de hermenutica es muy
simple: es inadmisible aceptar que la Constitucin contenga normas
sin sentido y sin aplicacin prctica (Rol N 33, de 1985; Rol N 43,

155
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de 1987, y Rol N 279, de 1998). En efecto, de aceptarse la interpreta-


cin contraria a la que se sostiene, como bien lo afirma el Contralor
importara que la aprobacin que el Congreso Nacional efecta de
las clusulas de un tratado marco carecera de toda eficacia, toda vez
que el Jefe del Estado tendra que someter nuevamente a la conside-
racin de ese rgano legislativo los convenios que celebre para dar
cumplimiento a los objetivos planteados por las partes, sobre materias
y conforme a procedimientos cuyo marco regulatorio el Congreso ya
aprob;
24. Que carece de todo asidero la argumentacin de los recurren-
tes, en orden a que el Protocolo por contener materias de ley debi
someterse a la aprobacin del Congreso. En efecto, aqu el tratado ya
ha sido aprobado con anterioridad por el rgano legislativo, promul-
gado y publicado. El decreto cuestionado slo se limita a ejecutar o
cumplir lo dispuesto en el Tratado Marco. Ello no significa, por ende,
que se acte al margen al aprobar el acuerdo primitivo que ahora se
complementa o ejecuta;
25. Que cabe por otra parte considerar, como lo observa el Pre-
sidente de la Repblica en su respuesta, que si bien el requerimiento
impugna formalmente el Dcimo Protocolo Adicional promulgado por
el Decreto Supremo N 1.412, por inconstitucional, en ltimo trmi-
no el cuestionamiento de inconstitucionalidad propiamente se dirige
en contra del mismo Tratado Marco de Montevideo (ALADI) al cual,
como ha quedado establecido, se subordina y relaciona el Dcimo Pro-
tocolo Adicional en las materias que se limita a desarrollar;
26. Que un planteamiento de esa naturaleza resulta inadmisible,
pues se aparta de la facultad que confiere el artculo 82, N 5, de la
Constitucin Poltica, por cuanto por la sola impugnacin del Decre-
to N 1.412, y de la eventual inconstitucionalidad del Dcimo Proto-
colo Adicional, llevara a este Tribunal a emitir un pronunciamiento
material implcito sobre la constitucionalidad del Tratado de Monte-
video de 1990, incorporado al ordenamiento jurdico interno y con
plena validez jurdica, pronunciamiento de carcter represivo que le
est vedado, en razn de que dentro de las facultades que taxativa-
mente le confiere la Carta Fundamental, en su artculo 82, en ningu-
na de ellas se le autoriza para emitir juicios o pronunciamientos sobre
la constitucionalidad de una norma jurdica de esta naturaleza, en vi-
gencia;
27. Que en esta misma orientacin, este Tribunal Constitucional
en la causa Rol N 253, de 15 de abril de 1997, en su fundamento 7,
en la parte que interesa declar: Que aceptar que mediante la decla-
racin de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implcitamen-
te el contenido de una ley, importara vulnerar gravemente un

156
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

conjunto de normas constitucionales que consagran, mediante el re-


parto de competencia, el principio de supremaca constitucional en
nuestro ordenamiento jurdico y, as tambin, en rigor, las atribucio-
nes exclusivas de los distintos poderes del Estado. En efecto, se infrin-
gira, en primer trmino, el artculo 82 de la Carta Fundamental que
contiene la enumeracin taxativa de las facultades de este Tribunal,
por cuanto en ninguna de ellas est autorizado para emitir juicios im-
plcitos o explcitos sobre la constitucionalidad de una norma legal en
vigencia, salvo en aquella contemplada en su nmero 3 respecto de
los decretos con fuerza de ley, que no es el caso...;
28. Que esta conclusin no significa de manera alguna una ab-
dicacin de las atribuciones del Tribunal Constitucional, pues ste, de
conformidad con lo prescrito en el artculo 7 de la Carta Fundamen-
tal, acta vlidamente siempre que lo haga dentro de su competencia
y es evidente, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 82 de la mis-
ma Carta, que esta magistratura carece de facultades para emitir pro-
nunciamientos implcitos o explcitos sobre la constitucionalidad de
un tratado o de una ley en vigor. Por consiguiente, al obrarse de esta
manera se est dando estricta y cabal aplicacin a los artculos 6, 7,
80 y 82 de la Ley Fundamental y, adems, mediante una interpreta-
cin lgica y sistemtica de su texto, se evita que este Tribunal extien-
da su jurisdiccin ms all de los lmites que le seala la preceptiva
constitucional;
29. Que este planteamiento se sujeta estrictamente al principio
de supremaca constitucional.
La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin consti-
tucional, expresa al respecto: La doctrina moderna de la supremaca
se refiere a la constitucional presupone que el orden jurdico no es
catico ni desordenado, sino que su plexo se integra en una grada-
cin jerrquica y escalonada que conoce planos subordinantes y su-
bordinados. Otra vez, agrega, el descenso piramidal desde el vrtice
ocupado por la constitucin formal hasta la base muestra que hay pla-
nos escalonados, en cada uno de los cuales la forma de produccin
jurdica y el contenido de sta deben adecuarse a las prescripciones
del plano antecedente, que marca las pautas al inferior desembocan-
do y remitindose todos a la instancia ltima de la constitucin supre-
ma (ob. cit., pp. 41 y 42);
30. Que el esquema doctrinario precedente encuadra perfecta-
mente con nuestro ordenamiento jurdico que contempla grados je-
rrquicos perfectamente decantados y en que la legitimidad de cada
norma se justifica en funcin de su conformidad con la que la prece-
de en dicha escala, en forma directa e inmediata. Como bien se sabe,
los actos derivados de la llamada Potestad Reglamentaria de Ejecu-

157
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin del Presidente de la Repblica ocupan un tercer lugar jerrqui-


co bajo la Constitucin y la ley. En efecto, dicha actividad reglamenta-
ria es infra legem o sub legal. Por consiguiente, si se trata de evaluar la
constitucionalidad de un decreto de ejecucin tema planteado por
el requerimiento, el punto de referencia en lo inmediato debe ser la
ley habilitante, y que en el presente caso se encuentra representado
por el Tratado Marco;
31. Que, adems, los requirentes han sostenido que el Decreto
Supremo N 1.412, promulgatorio del Dcimo Protocolo Adicional, al
modificar los tributos correspondientes al arancel aduanero, los cua-
les se fijan por ley, se excedi en sus atribuciones y ha vulnerado el
principio constitucional de la legalidad, que consagran los artculos 6
y 7 de la Constitucin Poltica;
32. Que esta impugnacin debe ser tambin desestimada porque
es indudable que ese Decreto y el Dcimo Protocolo Adicional se li-
mitan a desarrollar, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecu-
cin, el ncleo esencial contenido en el Tratado Marco;
33. Que, por lo dems, la Ley N 18.525, relativa a Normas so-
bre importacin de Mercaderas al Pas, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio de 1986, que regula el rgimen arancelario vigente
en el pas, incorpora a su normativa los regmenes especiales que se
contemplen a travs de acuerdos internacionales, tal como lo dispo-
ne el inciso segundo de su artculo 1, debiendo destacarse lo que so-
bre el particular establece en su artculo 2, por el que se reconoce
que forman tambin parte de esa ley los derechos que den aplica-
cin al Tratado de Montevideo de 1980, que estableci la Asociacin
Latinoamericana de Integracin (ALADI). En consecuencia, los con-
venios y tratados internacionales sealados e incorporados como es-
tn a la Ley N 18.525, concurren a regular en el ordenamiento
jurdico interno el rgimen arancelario vigente;
34. Que los diputados reclamantes pretenden igualmente, que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 1.412 impugna-
do, en razn de que vulnera los derechos y garantas constitucionales que
consagran los Nos 2, 20, 21 y 22 del artculo 19 de la Constitucin Po-
ltica;
35. Que en virtud de lo reflexionado en los motivos 32 y 33,
corresponde desestimar la pretendida vulneracin de la garanta con-
templada en el N 20 del artculo 19 de la Constitucin, que consa-
gra el principio de legalidad tributaria;
36. Que, asimismo, en relacin con la garanta del N 21 del ar-
tculo 19, que reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica respetando las normas legales que la regulen, la que a jui-
cio de los requirentes estara vulnerada por el Decreto promulgatorio

158
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

N 1.412, al alterar el marco regulatorio arancelario fijado por la Ley


N 18.525, igualmente debe ser rechazado con el mrito de lo conclui-
do en el fundamento 33;
37. Que, en cuanto a las garantas establecidas en los Nos 2 y 22
del artculo 19 de la Constitucin, que reconocen, respectivamente,
el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia eco-
nmica, considera este Tribunal que la ampliacin de la liberacin
arancelaria que recoge el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo en
funcin del plan de regulacin de desgravacin en favor de Bolivia,
convenido en el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, se
encuentran insertos dentro de los principios de cooperacin e inte-
gracin latinoamericana que consagra y sustenta el Tratado Marco de
Montevideo;
38. Que, con lo expuesto, cabe concluir que las diferenciaciones
y la ampliacin de las preferencias arancelarias en favor de Bolivia, en
su carcter de pas de menor desarrollo econmico relativo, estableci-
das para superar las trabas del intercambio econmico con ese pas,
manifiestamente no configuran diferencias arbitrarias, ni discriminacin
de esa ndole en el trato que debe dar el Estado en materia econmi-
ca, por cuanto aparecen revestidas de razonabilidad y fundamento
plausible, a lo que cabe agregar que la propia Constitucin, en el in-
ciso segundo del numeral 22 de su artculo 19, autoriza para conce-
der determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn
sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especia-
les que afecten a uno u otras, que no tengan, desde luego, el carcter
de arbitrarios;
39. Que por todos estos fundamentos corresponde rechazar el re-
querimiento de autos. Y, VISTOS, lo dispuesto en los artculos 6, 7, 24,
32 Nos 8 y 17, 50 N 1, 80 y 82 N 5, de la Constitucin Poltica de la
Repblica; artculos 1 y 2 de la Ley N 18.525; y artculo 48 de la Ley
N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal: SE DECLARA, que
se rechaza el requerimiento interpuesto a fojas 1. Acordada con los
votos en contra del Presidente, don Osvaldo Fandez Vallejos, y la Mi-
nistra seora Luz Bulnes Aldunate. El Presidente, don Osvaldo Fan-
dez, por las consideraciones que pasa a exponer, fue de opinin de
acoger el requerimiento y declarar la inconstitucionalidad del decre-
to impugnado:
1. Que nuestra Carta Fundamental ha establecido un rgimen
preciso y claro respecto de los tratados internacionales, tanto en lo re-
lativo a su gestacin como en lo concerniente al procedimiento para
constituirlos en leyes de la Repblica y hacerlos cumplir. En efecto,
en su artculo 32, numeral 17, dispone que es atribucin especial del

159
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Presidente de la Repblica Conducir las relaciones polticas con las


potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a
la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50
N 1; en su artculo 50, N 1, inciso primero, seala que es atribucin
exclusiva del Congreso: Aprobar o desechar los tratados internacio-
nales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su rati-
ficacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de
una ley; el inciso segundo del citado N 1 del artculo 50 expresa que
las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requeri-
rn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley, y el inciso tercero del mismo N 1 del artculo 50 esta-
blece que: En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el
Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante
la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que esti-
me necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable
lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
2. Que para el debido examen de la constitucionalidad del de-
creto cuestionado, en la forma como lo ha sido, esto es, en lo medu-
lar, porque promulga y ordena publicar un tratado internacional que
no obtuvo la aprobacin previa del Congreso Nacional, como lo exi-
ge el artculo 50 N 1 de la Constitucin, pues contiene materias com-
prendidas en la reserva legal tributaria, necesario e imprescindible se
hace confrontarlo con las disposiciones constitucionales consignadas
y con otras de la misma naturaleza vinculadas a ellas, e ilustrativo con-
siderarlo previamente en relacin con el Tratado de Montevideo y el
Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, celebrado entre las
Repblicas de Chile y Bolivia, desde que la objecin de constitucionali-
dad planteada a su respecto constituye una medida adoptada por el Pre-
sidente de la Repblica como consecuencia de haberse aprobado con
antelacin el mencionado tratado y de haberse celebrado un acuerdo
de complementacin de los contemplados en el mismo tratado.
3. Que el Tratado de Montevideo, constitutivo de la Asociacin
Latinoamericana de Integracin, ALADI, fue suscrito el 12 de agosto
de 1980. El Presidente de la Repblica lo someti a la consideracin
de la Junta de Gobierno, que a la sazn ejerca el Poder Legislativo,
la que lo aprob por acuerdo de 7 de mayo de 1981, para luego ser
promulgado como ley de la Repblica y publicado en el Diario Ofi-
cial de 24 de agosto del mismo ao. Consta de 10 captulos y 69
artculos, y el referido acuerdo aprobatorio slo comprendi su tex-
to, sin hacer referencia alguna a la concesin de facultades extraor-

160
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

dinarias del Presidente de la Repblica para adoptar medidas o ce-


lebrar acuerdos que correspondieran a materias de dominio legal.
Su contenido es manifiestamente de carcter general, como corres-
ponde a su naturaleza y a sus motivaciones y finalidades, mediante
las cuales tiende a orientar a los pases miembros hacia una efectiva
y real integracin latinoamericana, dejando para las negociaciones
de cada caso en particular la determinacin y precisin de los bene-
ficios de los programas que, en base a l, se acordarn y pondrn en
prctica. Incorpora a su ordenamiento jurdico las resoluciones apro-
badas por el Consejo de Ministros de la Asociacin Latinoamerica-
na de Libre Comercio en sesin de 12 de agosto de 1980, de las cuales
slo cabe mencionar la signada con el N 2, que establece la norma-
tiva bsica relativa a la celebracin de los acuerdos de alcance par-
cial, entre ellos, los que facultan la desgravacin arancelaria, porque
todas las dems se limitan a reproducir las disposiciones del propio
tratado.
4. Que, de conformidad con el Tratado de Montevideo, de 6 de
abril de 1993, en la ciudad de Santa Cruz, Bolivia, los Plenipotencia-
rios de las Repblicas de Chile y Bolivia celebraron, el Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, acuerdo que fue promulgado por
Decreto Supremo del 22 del mes citado, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio del mismo ao, despus de su toma de razn por
la Contralora General de la Repblica, sin que a su respecto existiera
aprobacin previa del Congreso y cuyos objetivos fueron establecer las
bases para una progresiva y amplia integracin de las economas de
los pases signatarios. De acuerdo a l y a sus Anexos, el Presidente de
la Repblica otorg concesiones arancelarias y liberaciones de gravme-
nes para una amplia cantidad de productos, precisando para cada uno
de ellos su codificacin, la rebaja porcentual o liberacin arancelaria
correspondiente, el cupo del monto mximo de la importacin benefi-
ciada y la duracin de su vigencia o estacionalidad segn los casos.
5. Que el 24 de julio de 1998 los Gobiernos de Chile y Bolivia
suscribieron el Dcimo Protocolo Adicional al acuerdo de Complemen-
tacin Econmica N 22, el que fue promulgado por Decreto Supre-
mo N 1.412 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en
el Diario Oficial del 6 de noviembre siguiente. En virtud de este Pro-
tocolo, que no fue sometido a la consideracin y aprobacin del Con-
greso, los plenipotenciarios de ambas Repblicas concordaron en
introducirle modificaciones al Acuerdo de Complementacin suscrito
el 6 de abril de 1993. Segn se establece en su artculo 1, convinie-
ron en ampliar el programa de liberacin del Acuerdo de Comple-
mentacin Econmica N 22 celebrado entre ambos pases, mediante
la eliminacin de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por

161
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Chile sobre los tem 1507.10.00, 1512.11.10 y 1512.21.00; la elimina-


cin de los cupos preferenciales sobre los tem 2304.00.00, 2306.10.00
y 2306.30.00; y la ampliacin a la preferencia otorgada sobre el tem
1517.90.90 a toda subpartida correspondiente, cuyos nuevos trminos
y condiciones se registran en anexo a este Protocolo. De la detenida
lectura de este Protocolo y de su Anexo, as como de los anteceden-
tes e informes que el Tribunal ha tenido a la vista aparece que l pro-
duce en definitiva, entre otros, los efectos y consecuencias siguientes:
a) Elimina la restriccin o lmite de las importaciones liberadas
por el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, al suprimir
el cupo restrictivo de las 130.000 toneladas, lo que significa que todas
las importaciones provenientes de Bolivia de tortas o afrechos (soya,
maravilla, algodn) quedan exentas de pagar el impuesto establecido
a su respecto por la Ley N 18.525, relativa a Normas sobre Importa-
cin de Mercancas al Pas;
b) Establece exenciones de tributos arancelarios para la importa-
cin de productos como la mantequilla de coco, preparaciones alimen-
ticias de aceites vegetales, que se encuentran afectas al pago de
derechos arancelarios de acuerdo con la citada Ley N 18.525, y
c) Profundiza una discriminacin en favor de las importaciones
de aceite en bruto de maravilla respecto de sus similares de soya y al-
godn, porque elimina la restriccin de estacionalidad, permitiendo
que las importaciones de aceite en bruto de maravilla se beneficien
de exenciones aunque se produzcan en los primeros siete meses del
ao y porque restringe el volumen de las importaciones bolivianas de
aceite en bruto de soya y de algodn privilegiadas con la exencin.
6. Que reseados de manera sucinta y con la finalidad sealada
el Tratado de Montevideo, el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica N 22 con Bolivia y el Dcimo Protocolo Adicional a este ltimo,
cuyo decreto promulgatorio es el cuestionado en estos antecedentes
corresponde, para proseguir con el ordenamiento de ideas asentado
en la motivacin segunda, analizar la constitucionalidad del citado de-
creto confrontndolo con la sistemtica normativa transcrita en la con-
sideracin inicial de esta disidencia, de la que fluyen conclusiones
particulares racionalmente consecuenciales que sirven para clarificar
su contenido. Ellas son, bsicamente:
a) El Presidente de la Repblica tiene la facultad especial de ne-
gociar, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenien-
tes para los intereses nacionales;
b) Los tratados as generados carecen de valor si no son aproba-
dos por el Congreso Nacional, pues esta aprobacin es formalidad ha-
bilitante para que el Presidente de la Repblica pueda ratificarlos y
otorgarles el carcter de leyes de la Repblica;

162
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

c) Para el cumplimiento de un tratado vigente el Presidente de


la Repblica puede acordar las medidas pertinentes sin previa apro-
bacin del Congreso solamente cuando ellas no correspondan a ma-
terias del dominio legal;
d) En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado o convenio el
Congreso Nacional puede facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar las medidas o acuerdos necesarios para su cumplimiento y so-
bre materias propias de ley sin nueva aprobacin de aqul, y
e) Si en el acto aprobatorio de un tratado o convenio no se otor-
ga al Presidente de la Repblica la facultad para adoptar medidas o
acuerdos tendientes a su cumplimiento y que incidan en materias pro-
pias de ley, todas las medidas o acuerdos posteriores que tengan esa
finalidad y comprendan tales materias deben ser previamente apro-
bados por el Congreso, porque ste no ha delegado en el Presidente
de la Repblica una de sus atribuciones legislativas exclusivas para per-
mitir que dicte, sin su aprobacin, normas sobre materias que la Cons-
titucin dispone que son de ley.
7. Que resulta de inters fundamental para delimitar correcta-
mente y resolver en forma acertada la accin deducida en la especie
considerar, por una parte, que es slo respecto del Decreto Supremo
N 1.412, del Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao pasado, que
se ha requerido su inconstitucionalidad y no sobre algn otro acto en
absoluto y que el requerimiento respectivo se funda bsicamente en
que el Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementacin
Econmica con Bolivia N 22 y su Anexo, que el decreto promulga,
no obstante contener materias comprendidas en la reserva legal tri-
butaria, no fue sometido a la aprobacin previa del Congreso, es de-
cir, no cont con la formalidad habilitante establecida al efecto
expresamente en la Constitucin, y por otra parte, que el mismo de-
creto, en su contenido, crea o genera por s solo efectos propios y pre-
cisos en lo referente a preferencias arancelarias y liberaciones de
gravmenes en beneficio de la Repblica de Bolivia, consecuencias di-
rectas que brotan de su sola existencia, como se ha dejado claramen-
te establecido en la fundamentacin quinta precedente, de manera
que su relacin con el Acuerdo de Complementacin Econmica re-
ferido y con el Tratado de Montevideo en nada afecta su singularidad
propia como modificatorio de materias tributarias.
8. Que la Constitucin Poltica ha consagrado el principio de la
legalidad tributaria en el N 20 de su artculo 19, por el que asegura a
todas las personas que no podrn ser afectadas por tributos y es in-
discutible y de absoluta y general aceptacin que los aranceles consti-
tuyen tributos si no existe una ley que los establezca, respetando las
dems exigencias que indica, lo que se encuentra corroborado por su

163
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

artculo 62, al disponer en el inciso segundo que las leyes sobre tribu-
tos de cualquier naturaleza que sean slo pueden tener origen en la
Cmara de Diputados y al establecer en el N 1 que la iniciativa exclu-
siva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y
determinar su forma, proporcionalidad o progresin corresponde al
Presidente de la Repblica, disposiciones ambas que armonizan ple-
namente con lo que establecen los numerales 2 y 14 de su artculo 60,
que respectivamente disponen que son materias de ley: Las que la
Constitucin exija que sean reguladas por una ley y Las dems que
la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica.
9. Que la ponderacin conjunta, detenida y armnica de los an-
tecedentes de hecho y de derecho consignados, permite sentar las si-
guientes premisas:
a) En materia de tratados internacionales nuestro sistema consti-
tucional establece como norma o regla general que todo tratado debe
ser sometido a la aprobacin del Congreso Nacional, con la sola ex-
cepcin de que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requieren de dicha aprobacin, a menos que incidan en ma-
terias propias de ley;
b) El Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica N 22 con Bolivia, que promulga el decreto impug-
nado, es un acuerdo celebrado para el cumplimiento de un tratado
en vigor, el Tratado de Montevideo;
c) El Tratado de Montevideo no delega en el Presidente de la Re-
pblica atribuciones legislativas;
d) El citado Protocolo se acord en forma simplificada, o sea, no
cont con la aprobacin previa del Congreso Nacional, y
e) El mismo Protocolo modifica tributos y contiene, en consecuen-
cia, materias propias de ley.
10. Que si se considerara que las medidas que el Presidente de
la Repblica adopta o los acuerdos que celebra para el cumplimien-
to de un tratado en vigor no necesitan de la aprobacin del Congre-
so Nacional cuando se refieren a las mismas materias ya contenidas
y reguladas en el tratado marco que los genera en la especie el Tra-
tado de Montevideo o en alguno de sus acuerdos de ejecucin tam-
bin vigentes en el caso el acuerdo de Complementacin Econmica
con Bolivia N 22, sin alterarlas o introducirles alguna modificacin,
aunque las materias en que todos inciden correspondieran a las pro-
pias del dominio legal y respecto de los primeros no se hubieren de-
legado facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la

164
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Repblica as aconteci con el Dcimo Protocolo Adicional al Acuer-


do de Complementacin Econmica mencionado y su Anexo, como
es el parecer manifestado de algn modo u otro en los informes emi-
tidos por el Presidente de la Repblica y el Contralor General de la
Repblica, dicha consideracin se desvanecera y carecera de todo
asidero por la aplicacin de dos principios fundamentales de la her-
menutica constitucional, que este Tribunal indudablemente ha sos-
tenido reiterada e invariablemente en sus fallos: uno, que no es dable
al intrprete distinguir donde la Constitucin no distingue el inci-
so segundo del N 1 del artculo 50 de la Constitucin no hace dis-
tincin alguna al ordenar que dichas medidas o acuerdos de
cumplimiento requerirn de nueva aprobacin del Congreso, o sea,
se refiere a todos los que tratan materias propias de ley, sin excep-
cin, y el otro, que debe excluirse toda interpretacin de la Ley Fun-
damental que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos en la hiptesis planteada es evidente que el citado inciso
segundo del N 1 del artculo 50, al ser desodo no obstante su claro
y categrico mandato, queda anulado o privado totalmente de efi-
cacia.
11. Que todos los antecedentes expuestos y los razonamientos ver-
tidos llevan natural y espontneamente a concluir terminantemente y
en definitiva que el Decreto Supremo N 1.412, del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, de 1998, es inconstitucional porque vulnera los
preceptos de la Constitucin que pasan a sealarse: artculo 19 N 20,
en relacin con los artculos 60 y 62 N 1 desde que modifica tribu-
tos, materia de ley; artculo 50 N 1, puesto que el acuerdo que pro-
mulga no fue aprobado por el Congreso Nacional, y los artculos 6 y
7, por cuanto invade las atribuciones del Poder Legislativo.
La Ministro seora Luz Bulnes disiente de la sentencia de autos
considerando que se han desconocido claras atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional, en razn de las motivaciones que seala a con-
tinuacin. Para una mayor claridad se tratar separadamente la cons-
titucionalidad del Decreto N 1.412 de 1998, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que entr en vigencia el 24 de julio de 1998 y
que se public en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1998 y la
constitucionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia N 22. I. Cons-
titucionalidad del Decreto N 1.412, de 1998, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
1. Que, por el reclamo de autos, los requirentes solicitan que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto N 1.412, de 1998, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, que promulga el Dcimo Protocolo
Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica

165
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

N 22, por contravenir los artculos 60, 7, 50 N 1, y 19 Nos 2, 20, 21 y


22 de la Constitucin.
2. Que, por el Rol N 253, considerandos 4 a 9, este Tribunal
Constitucional sostuvo que la atribucin que el constituyente otorga
a este rgano constitucional por el artculo 82 N 5, implica que al pro-
nunciarse sobre un decreto no puede evitar referirse a la ley que lo
sustenta, pues la ley y el reglamento conforman un solo todo armni-
co y estn indisolublemente unidos, unin que slo desaparece cuan-
do el reglamento se aparta de la ley y slo en ese caso podra ser
objetado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artculo 82,
N 5 de la Constitucin. En esa sentencia, la Ministra que disiente no
concurri a esos considerandos y seal lo siguiente: 2. Que, aceptar
que el Tribunal Constitucional slo podra ejercer la atribucin del
artculo 82 N 5, cuando el decreto se desvincula de la ley, implica una
afirmacin que deja sin efecto una clara atribucin de este Tribunal,
que la puede ejercer sin que ello signifique pronunciarse sobre los ac-
tos del rgano legislativo. 3. Que, el constituyente quiso, segn se des-
prende con toda claridad del artculo 6 antes citado, que todos los
rganos del Estado actuarn de acuerdo a la Constitucin y para ello
estructur rganos que velan porque se cumpla este principio. De aqu,
las funciones del Tribunal Constitucional y tambin, que cuando ste
ejerce el control de constitucionalidad de las normas emanadas del
rgano ejecutivo debe revisar, antes que nada, si se ha dado cumpli-
miento o no a las normas constitucionales. 4. Que, a mayor abunda-
miento, la ejecucin de las leyes que hace el Presidente de la
Repblica, a travs del ejercicio de su potestad reglamentaria, debe
efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, principios y
valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jams podra ser-
vir de justificante para la violacin de la Constitucin, ya que por im-
perativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no slo en
conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego irres-
tricto a la Constitucin. No debe olvidarse que el Primer Mandatario
est vinculado directa e inmediatamente a la Constitucin, es decir, no
se encuentra vinculado a sta a travs de las leyes. De este modo, su ac-
tuacin tiene que observar, en primer trmino, los mandatos constitu-
cionales y slo a continuacin los mandatos legales. Si la Constitucin
no le permite actuar, aun cuando la ley lo autorice, necesariamente
deber abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infraccin cons-
titucional. Lo anterior se desprende claramente del artculo 6 y tam-
bin del artculo 24 de la Constitucin Poltica, que vincula
directamente al Presidente de la Repblica a la Constitucin. As, el
inciso segundo del artculo 24 expresa: Su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el

166
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Cons-


titucin y las leyes.
3. Que de lo anterior resulta claro que para estudiar la constitu-
cionalidad del decreto objetado es menester confrontar ste con la
norma constitucional y no cabe analizar si el Decreto se ajusta o no a
la ley, en este caso al Tratado Marco y al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica con Bolivia N 22, pues la atribucin que se ha en-
tregado al Tribunal Constitucional, por el artculo 82 N 5, es examinar
si el Decreto cumple o no con la Constitucin.
4. Que en el caso de autos los requirentes ejercieron la accin
que les confiere el artculo 82 N 5, y pidieron que se declarara incons-
titucional el Decreto N 1.412, del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, y el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo por contravenir las
disposiciones constitucionales sealadas en el considerando 1.
5. Que a juicio de esta disidencia, previo al examen de constitu-
cionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y de su Anexo, es menes-
ter revisar la constitucionalidad del decreto antes sealado a la luz de
las normas constitucionales.
6. Que el decreto cuya constitucionalidad se cuestiona dice lo si-
guiente: PROMULGA EL DCIMO PROTOCOLO ADICIONAL Y SU ANEXO
AL ACUERDO DE COMPLEMENTACIN ECONMICA CON BOLIVIA N 22,
QUE AMPLA EL PROGRAMA DE LIBERACIN DE DICHO ACUERDO .
Nm. 1.412. Santiago, 21 de agosto de 1998. Vistos: los artculos 32
N 17, y 50 N 11, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica.Considerando: Que por Decreto N 568, de 1981, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24
de agosto de 1981, fue promulgado el Tratado de Montevideo 1980,
que cre la Asociacin Latinoamericana de Integracin (Aladi). Que
la resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de Aladi, publicada en el Diario Oficial de
23 de febrero de 1981, estableci normas bsicas y de procedimiento
que regulan la celebracin de Acuerdos de alcance parcial en los que
no participa la totalidad de los miembros del Tratado de Montevideo
1980. Que con fecha 24 de julio de 1998 los Gobiernos de las Rep-
blicas de Chile y Bolivia suscribieron el Dcimo Protocolo Adicional,
que consta de un Anexo, al Acuerdo de Complementacin Econmi-
ca N 22, publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de 1993, por
el que se ampla el programa de liberacin del mencionado Acuerdo
de Complementacin Econmica. Decreto: Artculo nico. Promlgan-
se el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Comple-
mentacin Econmica con Bolivia N 22, por el cual se ampla el
programa de liberacin de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobier-
nos de las Repblicas de Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cm-

167
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

planse y llvense a efecto como Ley y publquese copia autorizada de


sus textos en el Diario Oficial.
7. Que del decreto transcrito en el considerando anterior, cabe
destacar, en primer lugar, los vistos artculos 32 N 17 y 50 N 1, inci-
so segundo, de la Constitucin y, segundo: que en su artculo nico
ordena que se lleve a efecto como ley.
8. Que la sentencia de autos acogiendo la tesis del Presidente de la
Repblica, en su escrito de observaciones, sostiene que el Decreto
N 1.412 fue dictado en virtud de la potestad reglamentaria de ejecucin
del Presidente de la Repblica, que a juicio de los sentenciadores siguien-
do la doctrina del Presidente de la Repblica en su escrito de observa-
ciones, autorizara para complementar la ley o el Tratado Marco.
9. Que de la sola lectura del Decreto en cuestin se desprende
con claridad que el Presidente de la Repblica no ha esgrimido como
fundamento jurdico de su actuar la potestad reglamentaria para eje-
cutar las leyes, sino que, por el contrario, sustenta el decreto referido
en el artculo 32 N 17 de la Carta Fundamental, que en ninguna de
sus partes se refiere a la facultad del Presidente para dictar un decre-
to promulgatorio de ley ni de ninguna otra norma del ordenamiento
jurdico. Lo sustenta adems en el artculo 50 N 1, inciso segundo,
de la Carta, que faculta al Presidente para dictar las medidas y cele-
brar los acuerdos de ejecucin que juzgue necesarios para el cumpli-
miento de un tratado en vigor con potestad reglamentaria de ejecucin
pero que jams lo ha autorizado para que dichas medidas o acuerdos
se cumplan como ley de la Repblica, salvo que se trate de materias de
ley, en cuyo caso deben ir al Congreso para su aprobacin o rechazo.
10. Que esta misma tesis la sostiene el profesor Gastn Gmez
Bernales en informe en derecho acompaado en estos autos que dice:
El artculo 50 1) inciso 2 de la Carta faculta al Presidente para dic-
tar las medidas y celebrar los acuerdos de ejecucin que juzgue para
el cumplimiento de un tratado en vigor [...] pero ello no lo autoriza
a promulgar dichas medidas o acuerdos como ley de la Repblica sino
simplemente lo faculta para ejercer su potestad reglamentaria de eje-
cucin. El artculo 50 1) inciso 2, y salvo que se trate de materias de
ley, faculta al Presidente para dictar medidas o celebrar acuerdos in-
vocando para ello las facultades especiales conferidas en el artculo 32
nmero 8 pero lo que no puede hacer, teniendo como fundamento
esta o esa norma y es lo que ha hecho, es promulgar como ley de la
Repblica medidas y acuerdos de ejecucin que no han atravesado el
procedimiento constitucional de formacin de la ley y que no se en-
cuentran en el caso del artculo 50 1) inciso primero.
11. Que de estas argumentaciones aparece con nitidez que el Pre-
sidente de la Repblica no ha actuado dentro de su competencia y ha

168
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

excedido sus atribuciones, por lo que el Decreto N 1.412, del Minis-


terio de Relaciones Exteriores, antes analizado, adolece de nulidad en
virtud de los artculos 7 y 24 de la Constitucin Poltica. De lo expuesto
se desprende indubitablemente:
a) La nulidad del decreto promulgatorio N 1.412, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 1998, y
b) Que si el decreto promulgatorio es nulo no puede admitirse
la validez y vigencia del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo. En
consecuencia, debi aceptarse el requerimiento. A mayor abundamien-
to, analizar a continuacin la constitucionalidad de las normas del
Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, que el Presidente de la Re-
pblica ha ordenado aplicar como ley de la Repblica. II. Constitu-
cionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de
Complementacin Econmica con Bolivia, N 22.
12. Que el Tratado de la Asociacin Latinoamericana de Integra-
cin, ALADI, fue suscrito en Montevideo el 12 de agosto de 1980, y fue
aprobado por la Junta de Gobierno por Acuerdo de 7 de mayo de
1981. No consta en este Tratado ni en su decreto promulgatorio que
se hayan otorgado facultades legislativas de acuerdo a la Constitucin
Poltica al Presidente de la Repblica. Como bien se desprende de la
Ley Fundamental y del cuerpo del Tratado no cabe la delegacin de
facultades legislativas tcitas sino que stas deben ser expresas y cum-
pliendo los requisitos del artculo 50 N 1, inciso tercero.
13. Que por el artculo 4 del Tratado se reconoce la posibilidad
de acuerdos parciales, que regirn exclusivamente para los pases
miembros que los suscriben o que a ellos adhieran y el artculo 11 del
mismo cuerpo legal se refiere a los Acuerdos de Complementacin
Econmica, una de las posibles categoras de los acuerdos de alcance
parcial.
14. Que los pases de Chile y Bolivia celebraron el Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, de conformidad con el Tratado
de Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, ALADI. De la lec-
tura de este Acuerdo resulta claro que ste introdujo una alteracin
en beneficio de Bolivia de los aranceles a que quedaban sujetas las im-
portaciones de determinados productos.
15. Que ha sido unnimemente aceptado por la doctrina y por
la jurisprudencia y se desprende tambin de la Sesin N 398 de la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, que los aranceles cons-
tituyen tributos que estn sujetos al principio de legalidad y de igual-
dad (artculos 19 N 20; 62 N 1 y 60 N 14 de la Ley Fundamental).
Si bien el referido Acuerdo contena materias propias de ley, en con-
formidad a las normas citadas, no fue sometido a la aprobacin o re-
chazo del Congreso. Con posterioridad a la suscripcin de dicho

169
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Acuerdo se celebraron nueve Protocolos Adicionales que, igualmen-


te, no se enviaron a la aprobacin o rechazo del Congreso Nacional.
16. Que, por el Decreto N 1.412, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 1998, se promulg el Dcimo Protocolo Adicional al
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia N 22. La cons-
titucionalidad de este Decreto y del Dcimo Protocolo y de su Anexo
es otra de las materias que corresponde resolver por el reclamo plan-
teado a este Tribunal. A juicio de esta disidencia es evidente que el
Decreto N 1.412 no se ajusta a la Constitucin, pero debemos ver tam-
bin la constitucionalidad del Protocolo y de su Anexo que este de-
creto promulg.
17. Que la sentencia de autos recoge la tesis de las observaciones
del Presidente de la Repblica en el sentido de que La reserva de ley
se caracteriza por crear una obligacin al legislador de regular l mis-
mo el ncleo bsico de la materia respectiva, de manera tal que slo
sea posible remitir al reglamento la emanacin de disposiciones tendien-
tes a la ejecucin de los preceptos de la ley. Ello es concordante con
que la ley se deba limitar a establecer las normas bsicas de la discipli-
na de un ordenamiento determinado. Seala tambin el Presidente de
la Repblica que La reserva constitucional de una materia a la ley no
supone, contra lo que pudiera parecer, la prohibicin total de acceso a
la misma de la potestad reglamentaria, pues cabe un cierto grado, di-
verso segn los casos, de colaboracin del reglamento con la ley previa
que las regule. El problema no es si la norma legal puede apelar a la
norma reglamentaria, sino el quantum admisible de esta remisin.
18. Que no concordamos con esta visin de la potestad reglamen-
taria en nuestra Carta Poltica. Si bien es cierto que el artculo 60 re-
conoce la Ley de Bases, por ejemplo, en el N 4, que se refiere,
especficamente, a las materias bsicas relativas al rgimen jurdico,
laboral, sindical, previsional y de seguridad social; el N 19 a Las que
fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la admi-
nistracin pblica; el N 20 a Toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jur-
dico. En los otros numerales del artculo 60, disposicin que seala
la reserva mxima legal, no se hace mencin a las leyes de bases, las
que evidentemente dan ms amplitud a la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. En los dichos nmeros se indica especfi-
camente la materia que corresponde que el legislador regule, lo que
no da la amplitud a la potestad reglamentaria que dan las leyes que
slo deben contener las bases. Entre las que el legislador debe regu-
lar integralmente estn todas aquellas que la Constitucin exige que
sean reguladas por una ley y las que sean de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica (artculo 60, Nos 2 y 14), como es el caso

170
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de imponer, suprimir, reducir o condonar tributos. En otras palabras,


toda la materia tributaria est sujeta a la reserva estricta de legalidad.
19. Que, dicho lo anterior y reiterando nuestra posicin, que-
da en evidencia que para examinar la amplitud de la potestad regla-
mentaria del Presidente de la Repblica es menester analizar,
cuidadosamente, el artculo 60 de nuestra Constitucin, y as resulta
que slo en ciertas materias, tales como las sealadas anteriormente,
el Presidente puede complementar las materias de ley con mayor lati-
tud. Pero es muy distinta la situacin tratndose de las dems mate-
rias de ley en las que el constituyente no hace referencia alguna a la
posibilidad de dictar leyes de bases. Prcticamente en estos ltimos
casos se exige una regulacin total del legislador y el reglamento debe
limitarse estrictamente a poner en ejecucin esas normas y no le est
permitido incorporar nuevas disposiciones o complementar las mate-
rias estrictamente legales, como sera precisamente todo lo relativo a
tributos. Tal es el alcance de la potestad reglamentaria en nuestra Cons-
titucin y toda otra interpretacin significa violentar la competencia de
la ley y de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
20. Que una interpretacin armnica de la Constitucin obliga
a examinar el artculo 50 en concordancia con las normas que esta-
blecen la reserva de ley tanto en el artculo 60 como en el artculo 62,
los que sealan qu materias son de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica, y adems todos los artculos de la Constitucin que
entregan la regulacin de una materia a la ley, todo ello a la luz de
los supuestos bsicos de nuestra Constitucin establecidos en los ar-
tculos 6 y 7 del Captulo de las Bases de la Institucionalidad que con-
tiene en forma expresa el principio de competencia de los rganos.
21. Que del texto del Dcimo Protocolo Adicional y de su Anexo
se desprende que ste establece un esquema de exenciones de tribu-
tos arancelarios para la importacin de productos y que del anlisis
de ellos resulta incuestionablemente claro que corresponde a una ma-
teria de ley al afectar el rgimen tributario aplicable a las operaciones
favorecidas mediante la especfica implantacin de liberaciones o re-
ducciones de gravmenes y la suspensin de estacionalidades en su vi-
gencia. De lo anterior aparece que el Dcimo Protocolo y su Anexo
que se analizan abordan una materia de ley de acuerdo a los artcu-
los 60; 19 N 20, y 62 N 1 de la Constitucin, y que el rgimen aran-
celario establecido en la Ley N 18.525 ha sido modificado por este
Protocolo y el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22.
22. Que la mencin de los sentenciadores a la Ley N 18.525 no
invalida nuestra tesis. Dice esta ley, en su artculo 2: Artculo 2. For-
man parte de esta ley los derechos de aduana establecidos para las dis-
tintas clases de mercancas en el texto oficial del Arancel aprobado

171
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

por decreto de Hacienda N 679, de 1981, publicado en el Diario Ofi-


cial de 14 de diciembre de 1981, y sus modificaciones posteriores, as
como los derechos que den aplicacin al Tratado de Montevideo de
1980, que estableci la Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALADI). Asimismo, forman parte de esta ley las reglas generales para
la interpretacin de la nomenclatura arancelaria, las reglas generales
complementarias, las reglas sobre las unidades y los envases, las reglas
sobre procedimiento de aforo y las Notas de cada partida contenidas
en el Arancel a que se refiere el inciso anterior. De lo transcrito es evi-
dente que esta ley puede ser modificada en un caso de esta naturaleza
por acuerdos internacionales, pero siempre que estos ltimos den es-
tricto cumplimiento a la Constitucin, lo que no sucede en la especie.
23. Que, para los efectos de analizar este Dcimo Protocolo, cabe
destacar el artculo 50 N 1; contenido en el Ttulo Atribuciones exclu-
sivas del Congreso. Artculo 50. Son atribuciones exclusivas del Con-
greso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La apro-
bacin de un tratado se someter a los trmites de una ley. Las medidas
que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva apro-
bacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso
autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigen-
cia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime nece-
sarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
24. Que, del anlisis de esta disposicin y del artculo 32, N 17
de la Constitucin, es indudable que el constituyente de 1980 fortale-
ci al Ejecutivo frente a las normas de la Constitucin de 1925, pero
hay ciertas normas bsicas que se han mantenido. As lo explica en
acertados trminos la profesora Jeanette Irigoin B., en su trabajo El
Derecho Internacional en la Constitucin Chilena de 1980 (Revista
de Derecho. Universidad Catlica de Valparaso, volumen VI, 1982).
La regla bsica es que en materia de Tratados el Presidente de la Re-
pblica debe actuar de conformidad a lo que decida el Congreso. Esto
significa que no obstante conferrsele al Presidente la facultad de lle-
var a cabo las negociaciones y concluir o firmar los Tratados que esti-
me convenientes, ste no puede ratificarlos en definitiva, sino con la
aprobacin previa del Congreso (p. 439). Lo novedoso de la norma
introducida radica, en primer lugar, en que acepta un sistema simpli-
ficado de aprobacin de Tratados, en caso de si stos se limitan a cum-
plir o ejecutar lo dispuesto en un Tratado anterior, sin perjuicio de
que se vuelva a la regla general y deban someterse a aprobacin del

172
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Congreso cuando incidan en materias propias de ley. Resulta nota-


ble, por otra parte, cmo a travs de esta norma, que simplifica y libe-
raliza la aprobacin de cierto tipo de Tratados, se refuerza tambin la
idea de que tratndose de materias de ley no puede en ningn caso
obviarse la intervencin del Parlamento, y decimos Parlamento, para
destacar que se requiere la aprobacin de ambas ramas (Bicameralis-
mo) del Congreso y que no bastara con una de ellas, como se propu-
so en uno de los debates de la Comisin que estudi el Proyecto. Lo
cierto es que en esta materia parecen haberse reproducido, en parte,
los acuerdos a que en definitiva lleg la Comisin. sta, en un comien-
zo, se mostr muy audaz en el tratamiento de los llamados Tratados
de Ejecucin, partidaria de liberarlos de toda formalidad que no fue-
ra su sola firma; no obstante, en las ltimas sesiones se aprecia un vuel-
co de opinin, al concluir que conviene establecer ciertos lmites
cuando se trata de materias de ley (p. 441).
25. Que en el mismo sentido se pronuncia Francisco Orrego Bau-
z en su memoria de prueba de la Universidad Catlica, calificada con
nota siete (Los Tratados Internacionales en la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile de 1980, Francisco Orrego Bauz, Memoria
para optar al grado de Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Facultad de Derecho, 1991). Este autor define los
acuerdos simplificados en la forma siguiente: Un procedimiento sim-
ple o simplificado, que se caracteriza por la intervencin exclusiva del
Presidente de la Repblica para la totalidad de las diferentes fases de
un tratado, que celebre en cumplimiento de uno anterior ya en vigor,
salvo que recaiga en materias propias de ley (art. 50 inc. 2) (p. 357).
Por ltimo, los procedimientos simplificados tienen el inconvenien-
te de que no siempre pueden seguirse, especialmente si el tratado con-
trara disposiciones de Derecho interno, recae sobre materias que son
objeto de ley o requiere la aprobacin parlamentaria (p. 358).
26. Que, como lo establece la Constitucin, los acuerdos de eje-
cucin slo pueden celebrarse en cumplimiento de un tratado ante-
rior y deben recaer en materias propias de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica. En efecto, nuestro ordenamiento ju-
rdico vigente impone la obligacin de remitir a la aprobacin del Con-
greso Nacional todo Acuerdo de Ejecucin que verse sobre materias
de ley, aun cuando el Acuerdo de Ejecucin contemple materias de
ley que estaban contempladas originalmente en el Tratado Marco o
se trate de materias de ley que no lo estaban y que, por tanto, exce-
den del mbito del Tratado Marco. La nica contra excepcin a esta
norma es la establecida en el artculo 50 N 1 inciso tercero, de la
Constitucin Poltica, relativa a la delegacin de facultades legislati-
vas (Francisco Orrego Bauz, escrito acompaado a autos, p. 10).

173
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

27. Que, establecido ya que el Dcimo Protocolo Adicional y su


Anexo regulan materias reservadas a la ley (artculos 19 N 20, 60 Nos 2,
14 y 62 N 1), queda en evidencia que los textos mencionados de acuer-
do a la Constitucin deben ser aprobados por el Congreso, que en
esta materia tiene atribuciones exclusivas, lo que implica que no pue-
den ser ejercidas por otro rgano constitucional.
28. Que, a mayor abundamiento, podemos agregar que si bien
hemos reconocido y as lo han dicho los autores, que las atribuciones
al Presidente de la Repblica se ampliaron en materia de acuerdos
internacionales en la Constitucin de 1980, no es menos cierto que si
el constituyente hubiera querido extender la potestad reglamentaria
a materias de ley, como en la especie sucede, ya que se modifican por
un simple decreto promulgatorio materias relativas a tributos, carece-
ra de todo sentido que el propio constituyente haya autorizado la de-
legacin de facultades legislativas para la ejecucin de un tratado
marco, pues de acuerdo a la tesis del Presidente de la Repblica, re-
cogida en la sentencia, de por s tendra esta facultad ampliando y com-
plementando el contenido del tratado marco o de la ley.
29. Que no podemos entender cmo una modificacin clara al
Acuerdo de Complementacin Econmica N 22 como a la Ley
N 18.525, cuerpos legales que se refieren a materia tributaria, pue-
dan entenderse como una simple complementacin de un cuerpo le-
gal. Ello, a juicio de esta disidencia, no slo violenta el texto expreso
de la Constitucin, sino que tambin no puede entenderse en una in-
terpretacin armnica y sistemtica de la Ley Fundamental.
30. Que, por estas motivaciones, esta disidente no concurre a la
sentencia de autos, ya que de acuerdo a todo lo anteriormente expre-
sado es evidente que se han desconocido, como ya lo dijramos, atribu-
ciones exclusivas del Congreso Nacional por no haber sometido el
Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo a la aprobacin o rechazo de
este rgano constitucional. Por otra parte, se han ampliado las faculta-
des que la Constitucin otorga al Presidente de la Repblica, por lo que,
a su juicio, debi aceptarse el requerimiento formulado a fojas 1.

c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente


de la Repblica
Como se dijo anteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores
y sus asesores jurdicos han sostenido en forma invariable, desde media-
dos del siglo pasado, que las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la Repblica en su calidad de administrador del Estado,
jefe supremo de la Nacin y conductor de las relaciones polticas con
los pases extranjeros, que l ejerce soberanamente en virtud de pres-

174
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tratados


internacionales que se ponen en vigencia por la va administrativa.
En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 24 de la Cons-
titucin Poltica del Estado, se confa al Presidente de la Repblica el
gobierno y la administracin del Estado, extendindose su autoridad
a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en
el interior, y la seguridad externa de la Repblica, dentro de la Cons-
titucin y de las leyes. Adems, es atribucin especial suya conducir
las relaciones polticas con las potencias extranjeras (art. 32 N 17).
Estas facultades constitucionales confieren al Presidente de la Re-
pblica un amplio poder gubernamental, tanto en lo interno como
en lo externo, el cual llega a comprender, como dice el asesor don
Edmundo Vargas (informe N 13), aun los casos no legislados, con
las nicas limitaciones de que no se atente contra la Constitucin y
de que no se vaya contra una ley expresa.
Esta tesis tiene slido fundamento, pues de lo contrario se llega-
ra al absurdo de que el Presidente de la Repblica en uso de sus pre-
rrogativas constitucionales y legales puede ejercer como acto interno
esas facultades en cualquier momento, pero basta que las pacte por
medio de un tratado para que se vea privado de ellas y no pueda usar-
las, sin el consentimiento previo del Congreso Nacional.
Si as fuere, tal como expresa con acierto el profesor Alejandro
Silva Bascun en su obra citada, p. 375, vendra a resultar que, en
lugar de ser ms vasta, sera mucho ms estrecha la misin confiada
al Presidente en el orden de las relaciones internacionales y, en este
aspecto, redundara, al contrario, en el otorgamiento al Congreso de
una esfera esencial y de la funcin ejecutiva.
Con respecto a estos acuerdos, la Contralora, tal como se seal
en la p. 12 de este informe, no ha tenido una jurisprudencia unifor-
me. La teora no los ha admitido, pero en la prctica ha dado curso
muchas veces a convenios pactados en cumplimiento de la potestad
privativa del Jefe del Estado. Sin embargo, en otras oportunidades el
Organismo Contralor ha devuelto sin tramitar decretos que ordenan
cumplir acuerdos de esta naturaleza, estimando que ellos deban ser
sometidos a la aprobacin del Poder Legislativo.
Esta actitud se manifiesta particularmente en lo relativo a acuerdos
de visaciones. As por ejemplo, por el oficio N 374, de 3 de enero de
1962, la Contralora devolvi sin tramitar, por la razn expresada, los de-
cretos que aprobaban el Convenio de Trnsito y Turismo con Brasil, y el
de Visaciones con Finlandia. Sin embargo, la Contralora, pocos meses
antes, en mayo de 1961, haba tomado razn de los decretos que orde-
naban llevar a efecto los Acuerdos de Pasaporte suscritos con Blgica,
los Pases Bajos y Luxemburgo (Diario Oficial de 15 de mayo de 1961).

175
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ahora bien, estos ltimos convenios contenan para Chile prcticamen-


te las mismas obligaciones que aquellos objetados, vale decir se limita-
ban a suprimir las visaciones de los turistas de esas nacionalidades para
ingresar al territorio nacional, norma ya vigente en general en virtud de
lo dispuesto en la Ley de Extranjera (Ley 13-353, de 26 de agosto de
1959). Durante la redaccin de este informe, el Organismo Contralor
se ha negado tambin a dar curso, por el hecho de no haberse someti-
do a la aprobacin legislativa, al Convenio de Visas suscrito con Yugosla-
via el 15 de mayo de 1973, que es semejante a los anteriores.
Esta actitud rgida de la Contralora resulta difcil de comprender, por
cuanto lo que Chile concede en virtud de estos acuerdos, la supresin de
las visas para los turistas, no es ms que una reafirmacin de lo que se
encuentra ya dispuesto en nuestra legislacin actualmente en aplicacin.
De modo que si el Ejecutivo pact un acuerdo de esta naturaleza
es sobre todo con el objeto de que los turistas chilenos, cuando ingre-
sen a esos Estados, gocen de la misma franquicia que ya concede nues-
tra ley a los turistas extranjeros.
Los acuerdos que caben en esta categora son muy numerosos ya
que, aparte de los acuerdos de visas, turismo y trnsito de pasajeros
que se refieren a la materia ya aludida, son de este tipo aquellos pac-
tados con diversos Estados sobre intercambio de valijas diplomticas,
sobre canje de actas de estado civil, sobre supresin de la legalizacin
de los exhortos, sobre canje de publicaciones, sobre intercambio de
datos obtenidos en los censos, sobre exhibicin de pelculas cinema-
togrficas, sobre intercambio de profesores universitarios, trfico de
estupefacientes, acuerdos fitosanitarios, radiocomunicaciones, ferroca-
rriles, control de incendios de bosques, polica fronteriza, etc. En el
anexo V, que se acompaa adjunto al presente informe, se incluyen
numerosos de estos acuerdos, muchos de ellos aprobados por la Con-
tralora, por lo que no parece necesario referirse en particular a ellos.
Sin embargo, vale la pena mencionar un reciente acuerdo que
cabe dentro de esta categora, por cuanto la Corte Suprema, llamada
a pronunciarse sobre el particular, ha admitido expresamente su pro-
cedencia. Se trata del acuerdo sobre tramitacin de exhortos judicia-
les, celebrado con Brasil, por cambio de notas de 15 de enero y 10 de
febrero de 1970. En la especie, el Ministerio de Relaciones Exteriores
requiri un pronunciamiento de la Excma. Corte acerca de si era acep-
table el procedimiento de convenir con el Gobierno brasileo, por un
cambio de notas reversales basado en el principio de la reciprocidad,
un procedimiento anlogo al establecido en los convenios vigentes so-
bre tramitacin de exhortos judiciales con Argentina y Per, que su-
primen las legalizaciones y el reconocimiento de las firmas en esos
documentos, tramitados por la va diplomtica. Se solicitaba la opinin

176
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de la Corte para recurrir a esta va, toda vez que los convenios con
Argentina y Per, que exigan el trmite de la ratificacin, tardaron
alrededor de 23 y 11 aos, respectivamente, en entrar en vigor. Por
oficio N 2.576, de 9 de septiembre de 1969, la Corte Suprema comu-
nica al Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta a su consul-
ta, que el Tribunal Pleno de la Corte haba adoptado una resolucin,
conforme al informe del Sr. Fiscal, en el sentido de que no vea in-
conveniente para que se procediera en la forma sealada, efectuando
el referido cambio de notas sin otra formalidad. El acuerdo fue apro-
bado por D. S. 214,91 teniendo como fundamento el oficio citado de
la Corte Suprema (anexo VII).

F UNDAMENTOS LEGALES DE LOS ACUERDOS SIMPLIFICADOS


Cul ha sido el fundamento legal para concluir estos tres grupos
de acuerdos, sin someterse a la aprobacin del Congreso Nacional?
La discusin se centra solamente en el ltimo grupo de acuerdos,
los concluidos en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica, ya que con respecto a aquellos concluidos en virtud
de una ley o de un tratado vigente, la misma Contralora General ha
reconocido su plena validez legal.
En efecto, si el gobierno, al suscribir un tratado, lo hace en virtud
de un mandato legal, no procedera recabar nuevamente la aprobacin
del Congreso Nacional, ya que ste se la ha otorgado de antemano. El
gobierno no proceda, en consecuencia, al margen del Congreso.
Si, por otra parte, el gobierno haba suscrito un tratado, de acuer-
do a lo previsto por uno anterior, no actuaba al margen del Congreso
si no recababa nuevamente la autorizacin de ste. El Congreso ha-
ba aprobado el primer tratado que servira para otorgar validez legal
al segundo tratado.
En los dos casos mencionados ser la Contralora General la que,
al tomar razn de los decretos que aprueban los tratados suscritos en
razn de una ley o de un tratado vigente, se pronuncie sobre si el go-
bierno chileno ha actuado o no dentro de la ley o del tratado vigente.
La Contralora General, en su informe N 35.090, de fecha 17 de
agosto de 1955, evacuado a peticin de la Comisin de Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados, emiti sobre el particular la si-
guiente opinin:
Los tratados, antes de su ratificacin, requieren la aprobacin del
Congreso Nacional de acuerdo con los artculos 43 N 5 y 72 N 16 de
la Constitucin Poltica, a menos que se trate de los tratados llamados

91 Publicado en el Diario Oficial N 24.643, de 12 de mayo de 1970.

177
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

administrativos que se limiten a ejecutar lo ordenado por la ley. El


mismo criterio ratific en sus dictmenes Nos 36.383 de 1959, 4.942
de 1960 y 6.149 de 1966. En este ltimo confirm, adems, la validez
de los acuerdos concluidos en virtud de un tratado vigente, al mani-
festar que no necesitaban ser sometidos al Congreso aquellos conve-
nios que ponen en ejecucin un tratado o una ley, o que se limiten a
dar cumplimiento a un mandato de carcter legal, casos en los cuales
la aprobacin del Congreso se haba obtenido con anterioridad.
Igual pronunciamiento se expres en el dictamen N 49.468 de
1972.
En resumen, si bien la Contralora General no impugnaba los dos
grupos de acuerdos mencionados, objetaba, sin embargo, la validez
del ltimo grupo de acuerdos, aqullos concluidos en virtud de la po-
testad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
El problema radicaba en la interpretacin de los artculos 72 N 16
y 43 N 5, actualmente artculos 32 N 15 y 54 N 1, de la Constitucin
chilena. A juicio de los que impugnaban la validez legal de los acuer-
dos simplificados, la Constitucin empleaba la expresin tratado en
un sentido genrico, comprendiendo todo acuerdo sometido al Con-
greso Nacional, de suerte que todos los tratados deban cumplir con
el trmite de la aprobacin parlamentaria, salvo aqullos menciona-
dos anteriormente, o sea, los que tienen por objeto ejecutar o dar cum-
plimiento a una ley o a un tratado anterior aprobado por el Congreso.
Los que sostenan la validez legal de los acuerdos simplificados ar-
gan que el artculo 72 N 16 distingua entre tratados y otras con-
venciones, agregando que eran los tratados los que antes de su
ratificacin se presentaban a la aprobacin del Congreso. Adems, apo-
yaban su argumentacin en que la Constitucin, al establecer en su
artculo 50 N 1 que era atribucin exclusiva del Congreso aprobar o
desechar los tratados que le presentaba el Presidente de la Repblica
antes de su ratificacin, daba por entendido que no era imperativo
para el Presidente presentarle todos los tratados; y que el artculo 24
de la Constitucin entregaba al Presidente de la Repblica la admi-
nistracin y gobierno del Estado y su autoridad se extenda a todo
cuanto tena por objeto la seguridad exterior de la Repblica, lo que,
en relacin al artculo 32 N 17 ya citado, haca posible que la potes-
tad reglamentaria incluyera la realizacin de actos relacionados con
la conduccin de las relaciones exteriores, en la medida que stos no
versaren sobre materias propias de ley.
Por ltimo, se argumentaba que, a primera vista, pareca absurdo
que lo que el Presidente de la Repblica poda hacer internamente
en razn de su potestad reglamentaria, no lo pudiere hacer en orden
de las relaciones internacionales por el solo hecho de consignarlas en
un convenio internacional.

178
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La reciente reforma constitucional de agosto de 2005, agreg sobre el


particular al artculo 54 de la Constitucin Poltica, el siguiente prrafo:
...No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados cele-
brados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potes-
tad reglamentaria....
Si bien se aclara el mbito de las facultades del Presidente de la
Repblica, y se busca evitar la intervencin del Congreso en la apro-
bacin de este tipo de tratados, el problema puede subsistir ante la
duda sobre la naturaleza del convenio que el Presidente, en uso de su
potestad reglamentaria autnoma, no remita al Congreso para el pro-
nunciamiento de ste.

CUESTIONARIO
a) Cmo se clasifican los acuerdos simplificados? D a lo menos dos ejem-
plos, extrados de la prctica chilena, de cada clasificacin de acuerdos simpli-
ficados que se ha estudiado, y sus fundamentos legales.
b) Cul ha sido la actitud de la Contralora General respecto de los dis-
tintos tipos de acuerdos simplificados?

a) Informe Jurdico N 13 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chi-


le, ao 1966, pp. 41 a 51. El decreto del Ministerio de Relaciones
N 736, de 1965, estableca que:
1. Corresponder al Ministerio de Relaciones Exteriores decre-
tar la aprobacin y entrada en vigencia, con publicacin en el Diario
Oficial, de los acuerdos internacionales que no necesitan la aproba-
cin del Congreso;
2. En el caso de los acuerdos internacionales de este gnero con-
venidos por medio de notas reversales o en otra forma, que entren
en vigencia desde el momento de la firma sin requerir una aproba-
cin ulterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores dispondr, en todo
caso, la publicacin de su texto en el Diario Oficial a menos que por
la naturaleza del acuerdo tal publicacin sea necesaria o el Presiden-
te de la Repblica as disponga....
La Contralora devolvi este decreto sin tramitar, sealando que la
expresin tratado que emplea la Constitucin debe tomarse en el senti-
do amplio, comprensiva no slo de los pactos internacionales que formal-
mente tienen el nombre de tratado, sino de todo acuerdo internacional,
llmese ste tratado, convenio, convencin o concordato, por lo que todo
acuerdo internacional requiere la aprobacin del Congreso, a menos que
se trate de convenciones que pongan en ejecucin un tratado o una ley,
o que se limiten a dar cumplimiento a un mandato legal....
Estas consideraciones son las que ha tenido presente la Contralo-
ra en su dictamen N 736 de 1965, del Ministerio de Relaciones, pues

179
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

segn ella aparece manifiesto que su tenor literal transgrede las nor-
mas constitucionales a que se ha hecho referencia.
...En la prctica han sido numerosos los acuerdos internacionales
que el Gobierno de Chile ha concluido sin aprobacin legislativa, me-
diante un simple cambio de notas. An ms, algunos de dichos acuer-
dos han sido promulgados por decreto supremo (lo que hace presumir
que la Contralora General de la Repblica ha tomado razn de ellos)
y posteriormente publicados en el Diario Oficial...
El valor y la eficacia de estos acuerdos en forma simplificada que
adquieren fuerza obligatoria con su sola suscripcin ha sido plenamen-
te reconocido por prcticamente todos los internacionalistas (ver Ch.
Rousseau, Derecho Internacional Pblico, p. 137; H. Accioly, Tratado de De-
recho Internacional Pblico, p. 601; L. Oppenheim, H. Lauterpacht, Dere-
cho Internacional Pblico, p. 498; De Visseher, Les tendances internationales
des Constitutions Recueil des Cours, 1952, I, p. 537).
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en
su informe sobre el proyecto de Derecho de los Tratados elaborado
en 1962, ha otorgado plena validez a los acuerdos en forma simplifica-
da. El artculo 12 del mencionado proyecto establece:
Ratificacin.
1. En principio los tratados requerirn ratificacin, salvo que es-
tuviesen comprendidos en algunas de las excepciones prescritas en el
siguiente prrafo.
2. Se presumir que el tratado no queda sujeto a la ratificacin
de un Estado signatario:
a) cuando el tratado fuera en forma simplificada....
En Chile, el problema de que si conforme al Derecho Constitu-
cional positivo todos los acuerdos internacionales deban necesariamen-
te ser aprobados por el Congreso, no ha sido an suficientemente
analizado, salvo por algunos profesores de Derecho Constitucional.
El profesor y ex funcionario de la Contralora Mario Bernaschina
Gonzlez consigna en una de sus obras:
...En el hecho, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Con-
tralora han entendido que el trmite de la aprobacin rige solamen-
te para los tratados y que no se requiere ese trmite para otras
convenciones internacionales (Manual de Derecho Internacional, 1953,
tomo II, p. 284).
Del mismo parecer es el profesor Alejandro Silva, quien observa,
a fin de que no se rompa la armona del ordenamiento jurdico, que
es necesario que ...si el mecanismo de perfeccionamiento de un tra-
tado hace intervenir a los mismos rganos colegisladores, en el Con-
greso su aprobacin se sujeta a los trmites de las leyes, y promulgados
tienen valor de ley, su mismo rango exige lgicamente que no versen

180
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

exclusivamente sobre reglas secundarias de ejecucin (Tratado de De-


recho Constitucional, 1963, tomo II, p. 375).
Cabe tambin anotar que la Comisin de Constitucin, Legisla-
cin y Justicia de la Cmara de Diputados, en informe de 29 de agos-
to de 1955 estableci que los llamados tratados administrativos no
necesitaban de la aprobacin del Congreso.
No habiendo sido el trmino tratado definido por el constitu-
yente, ni por ninguna ley, ni habiendo constancia en la historia fide-
digna de la Constitucin de cul fue la intencin que se tuvo respecto
al problema que motiva este informe y siendo la palabra tratado una
palabra tcnica, se deber interpretar conforme al artculo 21 del C-
digo Civil, de acuerdo al sentido y alcance que actualmente le asigne
el Derecho Internacional.
Hoy da, como lo seala el profesor de la Universidad de Pars
Charles Rousseau, se define el Derecho Internacional ...por el pro-
cedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su
forma y no por su contenido. De ah que se reserve la denominacin
de tratado a los compromisos internacionales concluidos con la inter-
vencin formal del rgano que se haya investido de competencia para
concluir convenios.
Ello precisamente para diferenciar a los tratados de los acuerdos
concluidos en forma simplificada, prctica esta que ha sido adoptada
por muchos pases....
b) Informe Jurdico N 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1965, pp. 662 a 668. ...Existen, asimismo, numerosos tratados in-
ternacionales, especialmente en materias econmicas y comerciales,
que se han concluido mediante el procedimiento de cambio de no-
tas diplomticas, que han sido llamadas por la doctrina tratados en
forma simplificada, cambios de notas que no requieren plenos pode-
res, porque aparecen como un intercambio de comunicaciones entre
el Ministro de Relaciones Exteriores con agentes diplomticos extranje-
ros, materia que es esencialmente de la competencia ordinaria de di-
cho Secretario de Estado. Cuando ha sido necesario, estos cambios
de notas han sido sometidos posteriormente a la aprobacin del Con-
greso y debidamente ratificados....
Por otra parte, el decreto de este Ministerio N 328, de 21 de junio
de 1926, implcitamente reconoci la existencia de estos acuerdos lla-
mados administrativos, al establecer que la promulgacin de los acuer-
dos internacionales, en los casos en que stos necesiten la aprobacin
del Congreso, se efectuar despus de la ratificacin hecha por el Pre-
sidente de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos....
Y el Decreto con Fuerza de Ley N 287, de 25 de julio de 1953,
tambin reconoci implcitamente estos acuerdos al establecer que co-

181
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rresponde a este Ministerio el estudio, negociacin, sometimiento a


la aprobacin del Congreso cuando corresponda [...] de los tratados,
convenios o acuerdos suscritos con pases o entidades internaciona-
les (art. 41, letra j).
Existen acuerdos que se celebran entre administraciones u or-
ganismos oficiales tcnicos del pas y servicios similares de Estados
extranjeros sobre asuntos administrativos o reglamentarios del corres-
pondiente ramo, y que se ponen en vigencia por simples resoluciones
administrativas. Pueden citarse, por ejemplo, acuerdos postales, sobre
radiocomunicaciones, etc.
Respecto a estos acuerdos, el Asesor Jurdico de este Ministerio,
Sr. Alberto Cruchaga Ossa, en informe N 48, sobre Carcter de cier-
tos convenios internacionales, publicado por la Memoria de este Mi-
nisterio correspondiente a 1942 (p. 431), dice: ... se trata de acuerdos
en que ni por haberse pactado en ellos mismos su ratificacin ni por
su alcance y contexto concurren los elementos que caracterizan a los
tratados internacionales a que se refieren las citadas disposiciones de
la Constitucin y que son una de las principales manifestaciones del
mantenimiento de las relaciones polticas con las potencias extranje-
ras, de que habla el principal de los mismos aludidos preceptos cons-
titucionales.
Desde antiguo se han celebrado, con semejante criterio, acuerdos
entre administraciones y servicios similares de pases extranjeros so-
bre asuntos administrativos o reglamentarios del correspondiente
ramo, y tales acuerdos se han puesto en vigencia por simples resolu-
ciones administrativas...
Se trata en semejantes casos de acuerdos que slo implican medi-
das o resoluciones que el gobierno est capacitado para aplicar o to-
mar en ejercicio de las atribuciones permanentes que le son propias,
por cuanto la ley se las confiere....
El Ministerio de Salud Pblica, en el oficio que ha motivado esta
consulta, se refiere a ciertos acuerdos que algunos Ministerios y Di-
recciones Generales han celebrado con organismos internacionales,
en el campo de la asistencia tcnica, los cuales, a su juicio, implican
responsabilidad para el gobierno de Chile, y solicita que sealen las
normas jurdicas y protocolares que deben observarse al respecto.
El gobierno de Chile, en el curso de los ltimos aos, ha celebra-
do con diversas instituciones internacionales y con varios Estados ex-
tranjeros, numerosos convenios bsicos sobre prestacin de asistencia
tcnica en diversos ramos, los cuales han sido aprobados por el Con-
greso Nacional y promulgados como ley de la Repblica.
La ejecucin del programa de asistencia pblica que deriva de los
convenios bsicos puede, en algunos casos, requerir la concertacin

182
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de acuerdos complementarios o adicionales, planes de ejecucin, en-


tendimiento, etc., los que, en algunos casos, deben ser suscritos por
el Ministro de Relaciones Exteriores por disposicin expresa de los
propios convenios bsicos. En otros, podra suscribir estos convenios
suplementarios el funcionario debidamente autorizado de la entidad
designada especialmente por el gobierno de Chile para llevar a cabo
un determinado programa bajo cuya competencia caiga la materia so-
bre la cual verse el correspondiente programa de asistencia tcnica.
La delimitacin de la autoridad que deba suscribir estos acuerdos su-
plementarios depende indudablemente de la naturaleza del progra-
ma de asistencia que se pretenda concertar y de las estipulaciones del
convenio bsico aplicable.
No obstante, aun en el caso de acuerdos de ejecucin, entendi-
miento, etc., destinados a llevar a cabo programas contemplados por
convenios bsicos en que se ha designado para suscribirlos a otra au-
toridad que no sea el Ministerio de Relaciones Exteriores, es necesa-
rio que antes de concertar tales acuerdos o entendimientos se
consulte al Ministerio de Relaciones Exteriores, puesto que correspon-
de a ste, segn su ley orgnica, orientar y coordinar la asistencia tc-
nica y financiera proveniente de pases extranjeros u organismos
internacionales (art. 1 letra C). Es necesario tambin que este Minis-
terio pueda determinar si dichos acuerdos concuerdan con las estipu-
laciones de los acuerdos bsicos respectivos. Si ellos trascendieran los
lmites de los convenios bsicos constituirn una modificacin de s-
tos y podran incluir nuevas responsabilidades para el gobierno de
Chile que pudieran requerir la aprobacin del Congreso Nacional....
c) Informe Jurdico N 141 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1971, pp. 514 y 515. Se consulta al Ministerio de Relaciones Exte-
riores sobre la formalizacin de un acuerdo a nivel gubernamental, re-
lativo a la habilitacin del tnel trasandino mixto ferroviario-carretero.
Estamos ante un entendimiento entre rganos administrativos de
Chile y Argentina...
La complejidad de la vida contempornea hace cada vez ms fre-
cuentes estos entendimientos.
Problemas prcticos relativos a correos, telgrafos, telfonos, obras
pblicas, pueden provocar acuerdos semejantes.
Como son pactados por cuenta del Estado y en inters de los ser-
vicios pblicos a su cargo, constituyen en realidad tratados internacio-
nales.
El carcter tcnico de los funcionarios que los celebran y las circuns-
tancias que sean negociados al margen de los canales diplomticos, no
cambia la naturaleza ni altera la validez de estos entendimientos, ni

183
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

debe oscurecernos el hecho de que las partes contratantes son en ver-


dad los Estados.
Marcel Sibert cita en su Trait de Droit International Public, tomo II,
p. 182, una sentencia de la Corte Suprema de Alemania que seala
las caractersticas de estos acuerdos administrativos. Dice: hay una for-
ma no solemne de tratado en que el consentimiento de los Estados es
otorgado por representantes de la administracin provistos de un man-
dato especial de las autoridades centrales competentes; estos acuerdos
constituyen tratados internacionales vlidos, que producen todos los
efectos que les atribuye el Derecho Internacional.
Para que estos acuerdos administrativos tengan el carcter de un
tratado internacional es necesario que el rgano administrativo que
ha pactado no tenga una personalidad distinta del Estado, y que la
persona que obra en nombre de ese rgano, est facultada para re-
presentarlo.
... Las Direcciones de vialidad que pactaron no tienen una perso-
nalidad distinta del Estado y pueden en consecuencia obligarlo; slo
falta saber si los personeros de los mismos obraron con un mandato
suficiente.
Sera sta la nica duda respecto a la validez jurdica del conve-
nio.
Ella quedara despejada y se cumplira al mismo tiempo la forma-
lizacin a nivel gubernamental prevista en la clusula quinta, si los go-
biernos de Chile y Argentina se comunican mediante notas reversales
que aprueban lo obrado en dicho instrumento....

Ejemplo de acuerdo simplificado:


Seor Ministro:
Tengo el honor de acusar recibo de la nota de Vuestra Excelencia, de
fecha de hoy, mediante la cual se sirve proponer a nombre de su Gobier-
no, un Acuerdo sobre la aceptacin recproca de las Licencias de conduc-
tor de los nacionales de uno y otro pas, en sustitucin del Carnet
Internacional del Conductor.
La nota de Vuestra Excelencia a que me refiero dice en su parte perti-
nente, lo que sigue:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia para referirme a
las conversaciones mantenidas entre representantes de nuestros respecti-
vos Gobiernos, sobre la aceptacin recproca de las licencias de conductor
de los nacionales de uno y otro pas, en sustitucin del Carnet Internacio-
nal de Conductor.
En tal sentido, me es grato poner de manifiesto que mi Gobierno, en
consideracin a lo estipulado en el artculo 24, nmero 1, de la Conven-
cin sobre la Circulacin por Carretera, celebrada en Ginebra el 19 de sep-
tiembre de 1949, y a condicin de reciprocidad, est dispuesto a aceptar la

184
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

validez en su territorio de las licencias de conductor de vehculos automo-


tores otorgadas por las autoridades pertinentes de la Repblica de Chile.
Por lo expuesto, cmpleme proponerle que, en caso de conformidad
de su Gobierno con el contenido de la presente nota, la misma junto con
la respuesta afirmativa de Vuestra Excelencia constituyan un Acuerdo que
entrar en vigor a partir de la fecha y que podr ser denunciado por cual-
quiera de las partes mediante comunicacin escrita que surtir efecto seis
meses despus de recibida.
En respuesta a la comunicacin transcrita tengo el honor de manifes-
tar a Vuestra Excelencia que mi Gobierno est conforme con su conteni-
do, y que, en tanto ella como la presente respuesta, constituyan un Acuerdo
que entre en vigencia al momento de su firma. El Gobierno de Chile, en
consecuencia, reconocer en su territorio la validez de las licencias de con-
ductor de vehculos automotores otorgadas por las autoridades pertinen-
tes de la Repblica Argentina.
Aprovecho la oportunidad para reiterar al seor Ministro de Relacio-
nes Exteriores y Culto el testimonio de mi ms distinguida consideracin.
(fdo.) Ministro de Relaciones Exteriores de Chile
Antofagasta. 17 de octubre de 1971.

CUESTIONARIO
a) Cmo clasificara usted el acuerdo simplificado transcrito?
b) Se suscribe un acuerdo simplificado para la creacin de un instituto
que ser financiado por una cuota anual obligatoria de los Estados miembros.
Puede este acuerdo prescindir de autorizacin legislativa?
c) La Subsecretara de Transportes solicita se ratifique un acuerdo sobre
trfico ferroviario internacional suscrito el 5 de mayo de 1972 entre la Empre-
sa de Ferrocarriles del Estado chileno y los Ferrocarriles de Argentina. El acuer-
do ha sido concluido por el Presidente de los Ferrocarriles de Argentina y por el
lado chileno, ad referndum, por el Director de la Empresa de Ferrocarriles del
Estado.
Cmo clasifica usted este convenio?
A su juicio, falta algn trmite legal para perfeccionar este convenio?
d) Se ha suscrito un convenio suplementario de un acuerdo bsico sobre
asistencia tcnica entre Chile y Alemania. El convenio proyectado tiene por ob-
jeto formalizar la transferencia, al gobierno chileno, de los equipos, materiales,
suministro y otros bienes aportados por Alemania a los proyectos que realiza
Chile. El convenio bsico fue aprobado por la Junta de Gobierno.
Cul es el procedimiento legal que debe seguir el convenio suplementario?
e) Se proyecta celebrar con Argentina un cambio de notas para oficializar
un convenio suscrito entre el ferrocarril trasandino de Chile y el ferrocarril Bel-
grano de Argentina.

185
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El convenio es del siguiente tenor:


Convenio - coches motores argentinos y automotores chilenos entre Men-
doza - Los Andes - Mendoza.
1. Cuestiones cambiarias:
Artculo 1: Las partes signatarias se obligan recprocamente a establecer
en los servicios de comedores de sus respectivos vehculos, que el pago de las
consumiciones de los usuarios se efecte indistintamente con las monedas de
Chile y/o Argentina, al tipo oficial de la fecha... A tal efecto, debern los con-
cesionarios exhibir en forma notoria en cada vehculo el cambio oficial de las
dos monedas, debiendo adems llevar un registro especial donde se establezca
un detalle de las divisas recibidas.
2. Asunto aduanero:
Artculo 2: Las Partes Contratantes se obligan a liberar de impuestos, de-
rechos o tasas aduaneras, a:
1) La internacin de repuestos o combustibles destinados al coche motor o
automotores.
2) Las mercaderas que componen el avituallamiento normal del servicio
de comedores de los citados vehculos.
3. Asuntos migratorios:
Artculo 3: Las Partes Signatarias se obligan a implantar la ficha mode-
lo individual de tripulantes y/o personal de la dotacin normal de los automo-
tores o coches motores, conforme al tenor del modelo adjunto. Tal constituir la
documentacin probatoria de identidad del tripulante o personal y tendr va-
lidez en ambos pases;
Asimismo, ambas partes convienen en efectuar la inspeccin migratoria so-
bre automotores o coches motores en el trayecto, de manera tal que al llegar a
fronteras no se produzcan dilaciones y la documentacin est totalmente termi-
nada, producindose el cruce de la frontera sin dificultad de ninguna especie.
Tal documentacin puede ser en el caso de los usuarios, o la lista de pasajeros
utilizada en la actualidad o la tarjeta de embarque o desembarque de uso in-
ternacional.
Cules clusulas necesitan aprobacin legislativa?
Cabe aqu la aplicacin de la Ley N 16.464, referida anteriormente?
f) Se consulta si un convenio sobre transporte martimo con Brasil debe
ser objeto de aprobacin legislativa, ya que en l se estipula un reparto de los
fletes de la carga martima entre los barcos chilenos y brasileos y, adems, se
asimilan estos ltimos a los barcos chilenos, en cuanto al tratamiento que se le
dispense en el territorio o las aguas jurisdiccionales chilenas. El artculo dice
lo siguiente: El transporte martimo de las mercaderas objeto de intercambio
comercial entre ambos pases se efectuar obligatoriamente en barcos de bande-

186
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

ra brasilea y chilena, incluyendo las cargas que reciban favor gubernamental


en cualquiera de los dos pases....
Averige qu establece la legislacin vigente en materia de cabotaje nacio-
nal y el transporte martimo internacional de nuestro pas. Efectuada ella, de-
termine si el convenio propuesto requiere o no aprobacin legislativa.
g) Se propone suscribir un convenio con Argentina sobre tributacin, pre-
visin y cargas sociales del personal ferroviario que viaja entre Mendoza y Los
Andes. El convenio tiene por objeto sujetar nicamente al rgimen tributario,
previsional y de cargas sociales del pas de que dependan, al personal ferrovia-
rio que viaja entre Mendoza y Los Andes y viceversa.
Necesita el convenio propuesto obtener aprobacin legislativa?
Supngase que se hubiere celebrado anteriormente con Argentina un con-
venio sobre seguridad social que estableciera: El nacional de una de las par-
tes contratantes enviado por la empresa con sede en ella, al territorio de la otra
parte, seguir regido por las disposiciones legales de la primera....
La suscripcin de este convenio alterara su respuesta anterior?
h) Los Ministros de Relaciones de Chile y Bolivia suscriben una declara-
cin en virtud de la cual e interpretando un convenio anterior, que ha sido
aprobado por el Poder Legislativo chileno, disponen lo siguiente: toda clase de
carga, sin excepcin, en trnsito por territorio chileno, se halla sujeta a la ju-
risdiccin y competencia exclusiva de las autoridades aduaneras bolivianas.
A su juicio, esta declaracin puede ponerse en vigencia de inmediato en
Chile por el Presidente de la Repblica?
i) Conjuntamente con la firma del convenio sobre la consolidacin de al-
gunas deudas con Japn, el gobierno de este pas ofrece un crdito de nueve
millones de dlares. Este crdito se concretara ms adelante y sera otorgado al
Banco Central por el Export-Import Bank del Japn. Por el momento se antici-
paran, mediante cambio de notas, algunas de las condiciones de la operacin.
El gobierno chileno asegura desde luego: que avalar al Banco Central;
que eliminar para las mercaderas que se compren en el Japn con el producto
del emprstito, toda restriccin que limite la libre competencia entre las compa-
as navieras y aseguradoras de ambos pases y que eximir a los bancos con-
tratantes de todo impuesto fiscal relativo al prstamo o a sus intereses.
Hay que hacer notar que la Ley N 12.041 reserva el 50% del transporte
martimo para las naves chilenas.
Qu clusulas requeriran aprobacin legislativa?
Podra el gobierno, sin esta aprobacin, garantizar las obligaciones del
Banco Central y eximir de todo impuesto a los bancos contratantes?
j) En virtud del art. 1 de un proyecto de convenio entre Chile y Alema-
nia, sobre ayuda de capital, el gobierno alemn otorga al de Chile la posibili-
dad de contratacin de la suma de siete millones de marcos para la

187
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

reconstruccin del puerto de Puerto Montt, a travs de una entidad financiera


alemana.
El art. 3 del proyecto dispone que el gobierno de Chile liberar a la enti-
dad otorgante de dicho prstamo de todos los impuestos y otras contribuciones
pblicas que en la Repblica de Chile graven el perfeccionamiento de la puesta
en marcha del contrato de prstamo.
Puede dicho convenio ponerse en vigencia en Chile con la sola firma de l?
k) Chile otorg, en su tiempo, a los barcos de los pases de la ALALC igual
tratamiento que a los barcos nacionales. Suponga que en convenio posterior se
obligue a otorgar igual tratamiento a los barcos haitianos.
Debern ambos convenios ser sometidos a la aprobacin legislativa?
l) En un convenio pactado con la ex Unin Sovitica, Chile se haba obli-
gado a emprender con tcnicos rusos, para el desarrollo de nuestra industria
pesquera, investigaciones conjuntas para evaluar recursos pesqueros, intercam-
biar datos de investigaciones cientficas, constituir una Comisin Mixta que
propondr programas de colaboracin e intercambio de experiencias en este cam-
po y formular recomendaciones para la conservacin de recursos pesqueros y
el desarrollo nacional de la pesca.
La ex Unin Sovitica se obligaba a prestar asistencia en la formacin y
capacitacin de especialistas chilenos en sus industrias, centros de enseanza e
institutos de investigacin y a dar asesoramiento tcnico para crear en Chile
un Centro Docente destinado a la formacin de tcnicos.
Requerira este convenio aprobacin legislativa?
En una clusula de l, el gobierno chileno se obliga a conceder servicios en
sus puertos a los barcos soviticos de pesca de acuerdo a legislacin chilena
vigente.
Requiere esta clusula aprobacin legislativa?
m) Chile y la ex Unin Sovitica convinieron en suscribir un protocolo
complementario de un Convenio de Asistencia Tcnica, con el objeto de deter-
minar los proyectos especficos que se llevarn a cabo en cumplimiento de lo
acordado en dicho Convenio.
Este Convenio de Asistencia Tcnica expresaba en su art. 1 la disposicin
de las partes para la construccin en Chile, con la colaboracin y financia-
miento de la Unin Sovitica, de plantas industriales y otras obras que las partes
determinen posteriormente.
El inciso segundo del mismo art. 1 contemplaba un crdito de 42 millo-
nes de dlares para la adquisicin en la ex Unin Sovitica de equipos y ma-
teriales para la ejecucin de trabajos de proyeccin e investigacin.
El protocolo indicaba las plantas industriales que se instalarn y las obras
que se realizarn con el crdito que se ha acordado. Se establece que se procede-
r, luego que sea constatada la factibilidad por expertos de ambas partes, a
la construccin en Chile de dos plantas industriales.

188
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Convenio de Asistencia Tcnica fue aprobado por el Congreso Nacional


chileno. En una de sus clusulas estableca, en lo referente a la contratacin
del crdito, que las modalidades de los pagos y las condiciones del envo de los
especialistas sern materia de un acuerdo posterior.
Seale usted los pasos a seguir para poner en vigencia dicho Protocolo.
n) Chile pacta con Brasil una lnea de crdito por 10 millones de dlares para
la adquisicin de bienes de inversin de origen brasileo y pago de servicios. Su-
pngase que la lnea de crdito es a favor de una compaa particular chilena.
Deber dicho convenio someterse a aprobacin legislativa?
o) En un convenio se inserta la siguiente clusula: El gobierno de Chile
aplicar a los expertos y miembros de su familia, a sus bienes, fondos y sala-
rios, las disposiciones de que se benefician los expertos de la Organizacin de
las Naciones Unidas, segn la seccin 22 de la Convencin general sobre pri-
vilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, adoptadas por la Asamblea
General el 13 de febrero de 1946.
Requiere este convenio de aprobacin legislativa?
p) Chile suscribe con Francia un protocolo modificatorio de un convenio
de suministro de maquinarias.
Por este protocolo se ha ampliado de quince a veinte millones de dlares el
margen de crdito pactado en el convenio de suministro de maquinaria, crdi-
to destinado a pagar, a plazo, dichas maquinarias y equipos que, con la ga-
ranta del gobierno chileno, compren a las organizaciones francesas la Corfo y
otras firmas chilenas.
Deber este convenio ser sometido a aprobacin legislativa?
q) Clusula inserta en un proyecto de asistencia con Finlandia, sobre un
plan de desarrollo forestal:
1. Gozarn de inmunidad de jurisdiccin el consultor a cargo del pro-
yecto y su personal, respecto de todos aquellos actos ejecutados por ellos en su
capacidad oficial, inclusive sus palabras y sus escritos;
2. El gobierno de Chile eximir de todo impuesto, tasa o cobro a las remu-
neraciones ganadas en el pas por el consultor y su personal;
3. La Corfo se compromete a hacerse cargo del costo del personal profesio-
nal y otros gastos de oficina, viajes locales y gastos imprevistos, en un total que
se estima en 12 mil dlares;
4. De acuerdo con la legislacin chilena, se exime de todo impuesto, dere-
cho a tasa o cobro a cualquier propiedad trada a Chile por el consultor o su
personal para uso privado o familiar.
Cules clusulas debern, a su juicio, someterse a aprobacin legislativa?
r) Clusulas insertas en un convenio entre Chile y Rumania:
1. El gobierno de Rumania otorga al gobierno de Chile un crdito de veinte
millones de dlares que se destinar al pago de equipos para los proyectos que

189
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

se mencionan en lista anexa; 2. Para la entrega de equipos e instalaciones, los


contratos sern firmados por personas jurdicas chilenas, las que tomarn la
deuda a su cargo eximiendo de ella al gobierno chileno; 3. Este convenio en-
trar en vigor provisionalmente el 1 de enero de 1972 y de manera definitiva
en la fecha de la ltima notificacin concerniente a su aprobacin por las au-
toridades competentes de las dos partes contratantes.
Cules clusulas debern someterse a aprobacin legislativa?
Supngase que se inserta en dicho convenio la siguiente clusula: Los
tcnicos rumanos que laboran en Chile, en virtud de este convenio, gozarn de
atencin mdica integral gratuita.
Qu comentario le merece la validez legal de esta clusula?
s) La Ley N 16.464, art. 186, de 1966, confiere al Presidente de la Re-
pblica la facultad para suspender, cuando las necesidades del pas lo aconse-
jen, los derechos, impuestos y dems gravmenes que se apliquen por intermedio
de las aduanas.
Blgica est dispuesta a entregar a Chile la suma de 18 millones de francos
belgas en suministro de equipos y material para el Instituto de Promocin Agraria.
Como contrapartida, se propone que el gobierno de Chile exima de todos
los derechos de aduana a la internacin de bienes y equipos aportados.
Se inserta una clusula que dice que el convenio deber ser ratificado por
los gobiernos de Chile y de Blgica.
Cundo entra en vigencia el convenio sealado?
t) Con motivo del terremoto del Per del 31 de mayo de 1971, Chile se
ha comprometido a donar un Centro Cvico a la ciudad de Carma.
El gobierno chileno ha sido depositario de erogaciones pblicas, las que fi-
nanciarn la construccin del Centro sealado.
Debe el convenio, en virtud del cual el gobierno chileno tom a su cargo
dicha obligacin, ser sometido a aprobacin legislativa?
u) En un Convenio cultural, Cuba y Chile se obligan a una serie de acti-
vidades: intercambios de delegaciones deportivas, de personal docente, tcnico
y especializado, informaciones, documentacin, publicaciones, experiencias y
metodologas con miras a interiorizarse en los sistemas educacionales que cada
pas aplica y de los resultados obtenidos en ellos.
Deber recabarse para un convenio de esta naturaleza autorizacin legis-
lativa?
v) Se plantea el problema de firmar una Convencin sobre prohibicin de
armas bacteriolgicas y txicas, cuya adopcin fue recomendada por las Nacio-
nes Unidas y ha quedado abierta a la firma de todos los Estados.
Mediante ella, le queda prohibido a cada Estado desarrollar, producir, al-
macenar, adquirir, retener y traspasar, en ninguna forma y bajo circunstancia
alguna, agentes microbianos u otros agentes o toxinas con fines blicos. Se de-

190
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

ber destruir o desviar hacia fines pacficos, antes de 9 meses, todos los elemen-
tos mencionados y colaborar con los dems Estados Partes en la Convencin y
con el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la aplicacin de las
medidas referidas. El art. 4 establece que cada Estado Parte adoptar en con-
formidad con sus procedimientos constitucionales las medidas necesarias para
prohibir dentro de su territorio el desarrollo, produccin, almacenamiento, ad-
quisicin o retencin de los elementos antes mencionados.
Deben todas las clusulas mencionadas obtener aprobacin legislativa?

En el Derecho Internacional la posicin tradicional ha sostenido


que la ratificacin siempre es indispensable para otorgar validez a un
tratado, salvo estipulacin en contrario. Brierly ha sostenido, por el
contrario, que la firma es el modo normal de concluir un tratado.
Lauterpacht, si bien reconoce que en la prctica actual hay un n-
mero creciente de tratados que entran en vigor sin requerir de ratifi-
cacin, es partidario de que sta debe mantenerse.
La Comisin de Derecho Internacional,92 en el texto aprobado pro-
visionalmente en 1962 art. 12, estipul que todos los tratados re-
querirn ratificacin, salvo excepciones que las partes expresarn
textualmente, o cuando se presuma esta intencin.
En la Convencin de Viena se manifestaron las dos tendencias
mencionadas y el problema se radic en si deba o no incluirse la rati-
ficacin como regla en el mbito del Derecho Internacional.
Se sostuvo la ratificacin como regla: principalmente por un gru-
po de pases latinoamericanos, integrado por Bolivia, Colombia, Chi-
le, Guatemala, Honduras, Per, Uruguay y Venezuela.
La firma como regla fue defendida por Checoslovaquia, Suecia y
Polonia, entre otros, y el mantenimiento del texto de los arts. 10 y 11
del proyecto, que representan una posicin intermedia, fue apoyado
por Bulgaria, Italia, Israel y el Reino Unido (actualmente arts. 12 y 14).
De las propuestas citadas, la presentada por Checoslovaquia, Sue-
cia y Polonia fue retirada, en tanto que la de los pases latinoamerica-
nos fue rechazada.

92 En 1966 la CDI examin nuevamente el problema, resolviendo slo establecer


las condiciones en que en el Derecho Internacional se expresa mediante ratificacin
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado; ello permita evitar la
distincin entre los acuerdos en forma simplificada y los dems tratados, y considerar
que el problema de la ratificacin dependa de la intencin de los Estados negociado-
res, sin necesidad de recurrir a la formulacin de una norma supletoria discutible.
De este compromiso surgi el texto del art. 11 del proyecto, apenas modificado
formalmente en la convencin (art. 14) (De La Guardia y Delpech, obra citada, p. 217).

191
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Conferencia, pues, decidi no incluir en la convencin nin-


guna norma supletoria acerca de si el consentimiento en obligarse por
un tratado se expresa mediante la firma o mediante la ratificacin a
falta de indicacin de la intencin de los Estados interesados.93

NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS TRATADOS EN CHILE.


JERARQUA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
De conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica de
Chile de 1980, Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presiden-
te de la Repblica [...] 15 Conducir las relaciones polticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a
la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54
N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secre-
tas si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
Por su parte, el artculo 54 de la Constitucin Poltica establece que:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presen-
tare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que
corresponda, en conformidad al artculo 63,94 y se someter, en lo per-
tinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del tr-
mite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuer-
dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso
los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejerci-
cio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modi-
ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.

93d., p. 219.
94Se refiere a los qurum para aprobar el tratado: 4/7, mayora absoluta o sim-
ple mayora.

192
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva


para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opi-
nin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que ha-
yan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro
produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado in-
ternacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aproba-
do por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de
ello a ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de
treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita
el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino,
se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida
publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional,
tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro,
la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la
nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congre-
so autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vi-
gencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64....
De conformidad a lo transcrito, las medidas que el Presidente de
la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Con-
greso, salvo que se trate de materias propias de ley.
Adems, el Congreso podr autorizar al Presidente de la Repbli-
ca para que dicte las disposiciones con fuerza de ley que ste estime
necesarias para el cumplimiento del tratado aprobado por aqul.
A estos decretos con fuerza de ley se les aplicarn las disposicio-
nes del artculo 61 de la Constitucin Poltica de 1980, correspondin-
dole a la Contralora General de la Repblica tomar razn de estos
decretos, pudiendo rechazarlos si ellos exceden o contravienen la au-
torizacin dada por el Congreso al Presidente de la Repblica.
El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional, al cono-
cer de un requerimiento deducido el 30 de junio de este ao por 18
senadores que solicitaron se declarara la inconstitucionalidad de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
por reconocer la competencia a tribunales extranjeros sobre hechos

193
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

constitutivos de delitos ocurridos en Chile, sin pronunciarse sobre este


punto, objet por motivos de forma su aprobacin legislativa.
El Tribunal declar inconstitucional dicha Convencin95 argumen-
tando que fue aprobada por simple mayora en la Cmara de Diputa-
dos, en circunstancias que, por contener normas propias de ley de
qurum calificado, debi haberse aprobado al menos por 4/7 de los
parlamentarios en ejercicio, esto es, requera el voto favorable de 66
diputados en ejercicio. El tratado haba sido aprobado por 44 votos a
favor. En el Senado se haba logrado el qurum requerido.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas obliga a los Estados Partes a tipificar en su legislacin este
tipo de delito cometido por agentes estatales, y determina que es un
delito juzgable en cualquier Estado.
A raz de los excesos que, en materia de derechos humanos, fue-
ron cometidos durante los 17 aos que gobern en Chile el rgimen
militar, se agreg al inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Polti-
ca de la Repblica, que se refiere al ejercicio de la soberana por el
pueblo, la siguiente frase:
...Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales de-
rechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.96
En consecuencia, el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Po-
ltica de 1980,97 qued como sigue: El ejercicio de la soberana reco-
noce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar
y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales.
El artculo 5 les otorga as rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una je-
rarqua mayor que a los dems tratados internacionales.
Cules son las razones que se han dado para justificar esta afir-
macin?
Francisco Cumplido C.,98 que intervino en la redaccin de la refor-
ma del artculo 5, seala lo siguiente: La Constitucin de 1980 refor-
z el carcter de los derechos humanos en el sistema constitucional
chileno. En efecto, el inciso segundo del artculo 5 establece, nada me-
95 Igual predicamento observ el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre

el Estatuto de la Corte Penal Internacional.


96 El inciso 2 del artculo 5 deca: El ejercicio de la soberana reconoce como

limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.


97 Inciso modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 18.825, de 17 de

agosto de 1989.
98 En el Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitucin y Trata-

dos Internacionales, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Tal-


ca, en mayo de 2003.

194
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

nos, que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el res-


peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Coloca, pues, sobre la soberana a tales derechos. Por su parte, el art-
culo 1 prescribe que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, afirmacin contenida en varias convenciones sobre derechos
humanos. Agrega que el Estado est al servicio de la persona humana.
En la historia fidedigna de esta disposicin constitucional qued expresa
constancia de que la proteccin constitucional se refiere no slo a los
derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoci que tales derechos no
slo son los enumerados en el texto de la Constitucin, en los captu-
los segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.99
Por qu resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente,
a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, adems de los garantizados por la Cons-
titucin?
En primer trmino, porque slo espordicamente los tribunales
aplicaban directamente las normas de la Constitucin y, tambin, fre-
cuentemente exigan que la legislacin recepcionar lo convenido en
los tratados internacionales.
En segundo trmino, se haba producido durante el gobierno mi-
litar la suscripcin, ratificacin y promulgacin de tratados sobre de-
rechos humanos y, al no ser publicados en el Diario Oficial, los
tribunales no los aplicaban por estimar que no estaban vigentes. As
ocurri con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos promulgado en
1976, y publicado slo en el mes de abril de 1989; con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos y Sociales, ratificado en 1976 y pro-
mulgado y publicado el 27 de mayo de 1989; con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa
Rica, slo publicada en 1991.
Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agre-
gada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Consti-
tucin y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma
jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorporba-
mos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin. En
segundo trmino, les dbamos a los referidos tratados el carcter de
vinculantes para todos los rganos del Estado, ya que deban no slo
respetarlos, sino que tambin promoverlos. Los incorporados a la Cons-
titucin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado.
...El enunciado de los derechos esenciales de la persona humana
asegurados por la Constitucin de 1980, no es taxativo, es decir, no

99 Actas de la Comisin de la Nueva Constitucin, sesin 203.

195
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

slo son tales los regulados por la Constitucin y por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean
necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artculo 1 incisos 1 y 4, artculo 5 inciso 2, ambos
Bases de la Institucionalidad, y el artculo 19 inciso 1 y N 26.
Por lo dems, si se ha asimilado el tratado a una ley, y si los trata-
dos de derechos humanos fueron incluidos en la modificacin consti-
tucional citada, se infiere que estos ltimos necesariamente han de
tener una mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que
el resto de los tratados internacionales.
Como lo seala Humberto Nogueira,100 el constituyente, a travs de
estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artculo 5 inciso 2,
y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce que los dere-
chos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan
directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tan-
to, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a asegu-
rarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales derechos
emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el solo
hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la caracters-
tica de ser universales, absolutos e imprescriptibles. Puede sostenerse,
adems, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pue-
den ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto
los seres humanos en el desarrollo histrico y de su conciencia podrn
ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se
dej expresa constancia en las actas oficiales de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de mayo de 1961: La pro-
teccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en
ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana,
como asimismo se reconoci que tales derechos no son slo los enume-
rados en el texto de la Constitucin, en los captulos segundo y tercero,
sino tambin los que formen parte del acervo cultural de la humani-
dad y que son propios de la naturaleza humana. Una afirmacin simi-
lar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su
artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que
establezcan otros pactos posteriores. As, la Constitucin establece en su
artculo 5 inciso 2, en forma expresa, dos modalidades de instituciona-
lizacin de derechos naturales, la propia norma constitucional y el tra-
tado internacional, siendo esta ltima la modalidad que permite
incorporar a la constitucin material los derechos naturales que no es-
tn expresamente contenidos en el texto constitucional o no se hayan
incorporado formalmente a ella a travs del procedimiento de reforma
100 Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno. En Revis-
ta Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 351 y sigs.

196
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de la Ley Suprema. Ms adelante se refiere a la institucionalizacin de


derechos humanos mediante tratados internacionales, sealando lo si-
guiente: Ratificado un tratado internacional en materia de derechos hu-
manos, previa aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se
encuentre vigente en el mbito internacional y nacional, ello produce
las siguientes consecuencias en el ordenamiento jurdico nacional:
a) De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los de-
rechos naturales asegurados en el tratado se incorporan al ordenamien-
to jurdico interno, formando parte de la constitucin material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo
ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos res-
petarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del con-
junto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno
respeto de los derechos... Esta obligacin no slo se deriva del artcu-
lo 5 de la Constitucin, sino tambin de los mismos tratados interna-
cionales, entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de
Ginebra, de 1949, que establece el deber de los Estados Partes de res-
petar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, lo que
ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justi-
cia de La Haya, en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte
estableci el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar
dichos convenios en todas las circunstancias, lo que deriva no slo de
tales convenios, sino de los principios generales del derecho humani-
tario, a los cuales los convenios dan expresin concreta.101
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Vels-
quez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,102 y en el caso Go-
dnez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989,103 consider que el
artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos que establece para los Estados Parte la obligacin de respetar y ga-
rantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la
Convencin, consiste en que los Estados Parte estn obligados a orga-
nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal
manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el resta-
blecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la repara-
cin de los daos producidos por la violacin de los derechos

101 Citando a Antonio Cancado Trindade en Desarrollo de las relaciones entre el

Derecho Internacional Humanitario y la Proteccin Internacional de los Derechos


Humanos en su amplia dimensin, Revista IIDH N 16, San Jos de Costa Rica, p. 52.
102 Sentencia caso Velsquez-Rodrguez. Serie C N 4.
103 Sentencia caso Godnez-Cruz. Serie C N 5.

197
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

humanos.104 A ello agreg la Corte que la violacin de derechos huma-


nos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad interna-
cional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la
violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin.105
b) La violacin de tales derechos humanos introducidos por va
del tratado internacional constituye una transgresin tanto de la Cons-
titucin como del tratado internacional, con las consecuencias y res-
ponsabilidades jurdicas correspondientes.
c) Incorporado el derecho o su proteccin por medio del trata-
do, ste adquiere aplicacin inmediata, ya que si fuera necesaria una
reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el deber y
mandato imperativo y perentorio de respeto y promocin de los de-
rechos establecidos a todos los rganos del Estado, ya que quedara a
voluntad o no de dicho rgano acatar el mandato constitucional...
Ms adelante, Nogueira se refiere a la diferenciacin entre trata-
dos y tratados de derechos humanos, sealando lo siguiente: En ma-
teria de tratados sobre derechos humanos, stos tienen caractersticas
especiales que los diferencian de otro tipo de tratados, como lo ha se-
alado la Corte Internacional de Justicia, en ellos los Estados contra-
tantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno
de ellos, un inters comn, que es el de preservar los fines superiores
que son la razn de ser de la Convencin... En una Convencin de
este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de
los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre de-
rechos y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Con-
vencin es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y
medida de todas sus disposiciones.106
Esta concepcin de los tratados en materia de derechos humanos
es sostenida tambin por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, al establecer que estos instrumentos no son tratados multila-
terales de tipo tradicional concluido en funcin de un intercambio
recproco de derechos, sino el beneficio mutuo de los Estados contra-
tantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamenta-
les de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con los Estados sino hacia
los individuos bajo su jurisdiccin.

104 Serie C N 4, prr. 166, pp. 68-69; Serie C N 5, prr. 175, p. 72.
105 Serie C N 4, prrafo 172, pp. 70-71; Serie C N 5, prrafos 181-182, pp. 73-74.
106 Opinin Consultiva OC-82. Serie A N 2, prr. 29.

198
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho


convencional internacional establecido en la Convencin de Viena so-
bre Derecho de los Tratados, de 1969, el que se encuentra ratificado
por Chile y vigente, que establece en el artculo 60 que se excluye todo
tipo de reciprocidad para las disposiciones relativas a proteccin de
las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica tambin a
las Convenciones de Derechos Humanos.
La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es
un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en
las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del dere-
cho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado;107 y que
Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitucin para
sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a
los tratados vigentes.108

PRCTICA CHILENA E INTERPRETACIN DE


LOS TRIBUNALES CHILENOS

1. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 24 de agosto de


1990.109
26. Que, asimismo, los Convenios de Ginebra, suscritos por el
Gobierno de Chile, con fecha 12 de agosto de 1949, estn incorpora-
dos a la legislacin nacional conforme a la normativa legal que rige
para el efecto, en virtud de haberse promulgado mediante decreto su-
premo N 752, publicado en el Diario Oficial los das 17, 18, 19 y 20
de abril de 1951. Estando pues vigentes estos acuerdos internaciona-
les, deben considerarse comprendidos en la norma del artculo 5 de
la Constitucin, que ordena a los rganos del Estado respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por los Tratados Internacionales...;
2. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 2 de mayo de
1991.110
Lo resuelto se encuentra adems en concordancia con el artcu-
lo 7 N 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de-
nominado Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por el Con-
greso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de
1992, que tiene plena vigencia en nuestro pas en virtud del artcu-
lo 5 de la Constitucin Poltica, que establece que nadie ser dete-
107 Serie B N 17, p. 32. Ver, asimismo, los artculos 27 y 46 de la Convencin de

Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969.


108 Serie A/B N 44, p. 24.
109 Ivn Sergio Insunza Bascun con Manuel Contreras y otro, en recurso de

inaplicabilidad.
110 Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que otorg liber-

tad bajo fianza en giro doloso de cheque.

199
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nido por deudas y no caben dudas que si se aceptara la interpreta-


cin del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del pro-
cesado) habra sido una prisin por deudas, expresamente prohibi-
da en la actualidad;
3. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 7 de septiembre de
1993.111
1) Que el hecho de impedir a una persona o grupo de perso-
nas poder entrar en un lugar pblico en general, sea gratuito o pa-
gado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o
cualquiera otra circunstancia tnica, social o cultural implica un trato
desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy im-
peran en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, con-
tenidos en la Carta de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana de Derechos Hu-
manos que son leyes de la Repblica, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental...
2) Que nuestra Constitucin establece que todos los hombres na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos; el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ley de la Repblica a par-
tir del 29 de abril de 1989, establece, en lo pertinente, que nadie ser
objeto de ataques ilegales a su honra. El artculo 11 del Pacto de San
Jos, ley de la Repblica desde el 5 de enero de 1991, establece, en lo
atinente, que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad y que nadie puede ser objeto de ata-
ques ilegales a su honra...;
4. Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995.112
Que se comprometera la seguridad y el honor del Estado de Chile
ante la comunidad internacional si este Tribunal efectivamente prescin-
diera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera proceden-
te. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obliga-
ciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo
que ciertamente de producirse, debilitara el estado de derecho;
5. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de
1996.113
Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda
claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile

111 Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gnter Mund Ltda.
112 Citada por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado Los derechos esen-
ciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el or-
denamiento jurdico nacional. Doctrina y Jurisprudencia, pp. 30-31.
113 NN con Osvaldo Romo Mena.

200
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-


mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos;
6. Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre
de 1998.114
El Estado de Chile se impuso en los citados convenios interna-
cionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (...),
quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren
a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lo-
grar la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que
los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto
al Pacto que persigue garantizar los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que
esta Corte Suprema en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional del artculo 5 inciso 2, queda claramente establecido que la
soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los dere-
chos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores
a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, inclui-
do el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos;
7. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
18 de noviembre de 1992.115
Dcimo Cuarto. Que, a mayor abundamiento, la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, Dia-
rio Oficial de 5 de enero de 1991, en su artculo 13 establece que el
derecho de expresin no puede estar sujeto a censura previa, sino a res-
ponsabilidades ulteriores. No se puede restringir el derecho de expre-
sin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares, o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones...;
8. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
22 de diciembre de 1994.116
3. Que los tratados internacionales se incorporan al derecho in-
terno de acuerdo con las normas establecidas en los artculos 32 N 17
y 50 N 1 de la Constitucin, y luego su promulgacin y publicacin
en el Diario Oficial.

114 Fallos del Mes. N 446. Seccin criminal, p. 2066, Considerando 4, citada por

Jos L. Cea en Derecho Constitucional Chileno, tomo I, p. 236.


115 Megavisin S.A. con Consejo Nacional de Televisin. Revoca la Resolucin de

28 de septiembre de 1992, dictada por dicho Consejo.


116 Ca. Chilena de Fsforos S.A. con Comisin Nacional de Distorsin de Pre-

cios. Rechaza recurso de proteccin. Fallo confirmado por la Corte Suprema el 11 de


enero de 1995. Rol N 24.344.

201
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

4. Que una vez incorporados al derecho interno, los tratados de-


ben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convencin de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, vigente en el pas desde el 27 de enero
de 1980, debiendo aplicarse sus artculos 31 y 27. El primero de ellos
establece que el tratado debe interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado,
en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez,
el artculo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna
para eludir el cumplimiento del tratado;
5. Que la Convencin internacional (se refiere al GATT) en con-
sideracin se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras
el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su vali-
dez internacional...;
9. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
11 de abril de 1995.117
2. Que el artculo 8.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica esta-
blece que la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza.
Por su parte, el artculo 14.3. letra g) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, reconoce a toda persona acusada de un
delito el derecho a no estar obligada a declarar contra s misma y a
confesarse culpable.
Todava ms, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tor-
tura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, define
como tortura todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una con-
fesin... cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de sus funciones
pblicas (artculo 1)...
En sus artculos 5, 7 y 10, la Convencin Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organizacin de los Esta-
dos Americanos, repite en trminos similares estos mismos conceptos...
3. Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vin-
culantes para los jueces de la Repblica, por cumplir plenamente las
condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2 del artculo 5
de la Constitucin Poltica.
No obstante que la mayora de los tratadistas, as como la juris-
prudencia arriba citada, coinciden en que los tratados de derechos hu-
manos tienen rango constitucional que los diferencia y distingue de
otro tipo de tratados, distinta ha sido la posicin del Tribunal Consti-
tucional que, slo por la va de la interpretacin, ha pretendido igua-

117 NN con Luis Valdivia Jofr.

202
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

lar a todos los tratados, sin hacer distincin alguna entre ellos, con lo
cual tuerce, en forma sesgada, el verdadero sentido y alcance de la re-
forma constitucional de 1989.
Es as que, en el fallo en que objeta la constitucionalidad del Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional, y sin que nadie se lo hubiera con-
sultado, el Tribunal Constitucional se desliza a analizar el tema de la
jerarqua de los tratados internacionales.*
Sostiene, al efecto, la siguiente opinin restrictiva:
VI. La jerarqua de los tratados.
59. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modific el
artculo 5 de la Constitucin Poltica, agregando un inciso segundo.
Esta disposicin dice:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respe-
to a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales dere-
chos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
60. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una
controversia respecto a la interpretacin que debe darse al inciso se-
gundo del artculo 5 de la Constitucin.
La nueva redaccin ha llevado a algunos a pretender que los tra-
tados sobre derechos humanos tendran rango constitucional, de ma-
nera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relacin entre este tema y el que se analiza en
esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, mxime cuan-
do en la fundamentacin de las observaciones formuladas por el Pre-
sidente de la Repblica subyace la idea que el Derecho Internacional
convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitucin;
61. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, haba opinin
unnime en el sentido de que los tratados internacionales estaban su-
jetos al principio de supremaca constitucional;
62. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque apa-
rezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los
tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerar-
qua igual o superior a la Ley Fundamental;
63. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto an-
terior.
En el Informe de la Comisin Conjunta de la Junta de Gobierno,
de 12 de junio de 1989, se dej expresa constancia que:
En virtud de este nmero se agrega una oracin final al inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin, que dice: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados

* Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002.

203
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratifi-


cados por Chile y que se encuentran vigentes.
Esta disposicin reafirma el concepto de que el Estado est al ser-
vicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la sobera-
na no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su
naturaleza. A la autoridad le corresponde, tambin, la promocin de
los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la per-
sona, no son establecidos por la Constitucin, sino que sta se limita
a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desa-
rrollarlos sin afectar su esencia.
En relacin con los tratados a que se refiere esta norma, cabe se-
alar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.
Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del
constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremaca de
la Constitucin ni menos que su jerarqua permitiera enmendar nor-
mas de la Ley Fundamental, ya que si as no fuere carece de toda ex-
plicacin lgica y jurdica que se hubiere afirmado que era procedente
el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser con-
traria a la Constitucin, habida consideracin que dicho recurso re-
conoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la
Constitucin sobre la ley o el tratado.
Comentando este Informe, el profesor Ral Bertelsen, en su tra-
bajo Rango Jurdico de los Tratados Internacionales en el Derecho
Chileno (Revista Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I,
p. 219), dice: Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos estn subordinadas a
la Constitucin si pueden ser contrastadas con los preceptos de sta
para ser declaradas inaplicables? Nada se innov en 1989, por consi-
guiente, en la solucin tradicional chilena sobre la superioridad de
las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales;
64. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en
sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol N 46, seal expresamen-
te que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen
sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;
65. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sobre
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, de noviem-
bre de 2001, en el que se hizo expresa mencin al contenido del Rol
N 46, antes citado, y expres:
En relacin a la propuesta referida a tratados que modifiquen
materias reguladas por la Constitucin, se acord, sin embargo, dejar
constancia que la Comisin confirma el criterio ya definido en un in-
forme evacuado en el ao 1963, en el cual, respondiendo a una con-
sulta de la Sala (Boletn N S, 139-10), seal, coincidiendo con lo

204
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de


diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitucin por la
va de un tratado internacional (pp. 349 y 350);
66. Que, para la interpretacin de la reforma constitucional en
anlisis, tiene gran importancia esta afirmacin de la Comisin, pues
para determinar el sentido del artculo 5, inciso segundo, utiliza el
mismo criterio de un informe del ao 1963, y deja constancia, en esta
forma, que la Constitucin prevalece sobre los tratados que se refie-
ran a derechos humanos;
67. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tri-
bunal en sentencia de 4 de agosto del ao 2000, Rol N 309, seal
que si un tratado internacional contiene normas propias de ley org-
nica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobacin o re-
chazo exige el qurum establecido por la Constitucin para esa clase
de leyes (considerando 17).
Si las distintas materias del tratado deben respetar los qurums de
aprobacin o rechazo que indica el artculo 63 de la Constitucin Po-
ltica, resulta que es indudable la absoluta sujecin de los tratados in-
ternacionales a la Carta Poltica;
68. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ros seala: Nin-
guna Constitucin contempla el logro automtico de la jerarqua consti-
tucional mediante un simple proceso semntico como el que se pretende
hacer con la oracin agregada al inc. 2 del art. 5 de nuestra Carta, que
tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada
pretensin de identificar el rango de los tratados internacionales sobre
DD.HH. con la suprema jerarqua normativa de la Constitucin, choca
abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de
la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitu-
cional y a la Corte Suprema, segn el caso, los que no seran operables si
los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se.
Dicha pretensin tambin atenta contra el delicado mecanismo de
reforma de la Carta Fundamental, contenido en un captulo especial,
el Captulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especial-
mente tratndose de la reforma del captulo relativo a los derechos y
deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservacin el constitu-
yente asegur exigiendo un qurum reforzado de las dos terceras par-
tes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto este qurum especial como los trmites propios de una ley
y de reforma quedaran reemplazados por el qurum y los trmites
de una ley ordinaria que, adems, tendra el efecto de reformar la
Constitucin si aceptramos el rango constitucional de los tratados so-
bre DD.HH. y su eventual carcter modificatorio de la Constitucin.
Una interpretacin semejante, para ser armnica con el resto de
la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto di-
ferente y debiera haber venido acompaada de la modificacin de los

205
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

arts. 80, 82, N 2, y del Captulo XIV de la Constitucin. (Jerarqua


Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
en Gaceta Jurdica N 215, 1998, p. 13);
69. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos
humanos puedan modificar la Constitucin, conduce a que pierdan
eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitu-
cionalidad de los tratados (artculo 82, N 2 de la Constitucin) y el
control a posteriori (artculo 80 de la Constitucin), pues qu senti-
do tendran estos controles si las normas del tratado sobre derechos
humanos tuvieren el mismo rango jerrquico que la Constitucin?;
70. Que, igualmente quedara sin sentido, parcialmente, el
Captulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitu-
cin, si por la va de los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos se pudiera enmendar su texto. Llegaramos al absurdo que
mediante el qurum simple podra modificarse la Carta Poltica que
exige el qurum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en
ejercicio de cada Cmara, segn sea la materia que se reforma;
71. Que, el sentido que debe darse a la frase agregada al artcu-
lo 5 de la Constitucin, es que el constituyente quiere dar nfasis a
los derechos fundamentales, sealando que es deber para los rga-
nos del Estado respetarlos y promoverlos, no slo los derechos ase-
gurados en la Constitucin, sino que tambin los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes;
72. Que, si aplicamos el criterio de interpretacin de unidad y
coherencia del texto constitucional, es evidente que el artculo 5, in-
ciso segundo, de la Ley Fundamental, no puede analizarse aisladamen-
te y debe armonizarse con las siguientes disposiciones constitucionales,
lo que nos lleva a hacer primar las normas fundamentales sobre las
de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes y ra-
tificados por Chile;
73. Que, las disposiciones constitucionales que llevan a la con-
clusin anterior son las siguientes:
El artculo 6, inciso primero, que consagra el principio de supre-
maca constitucional:
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
El artculo 82, N 2, que autoriza el control previo de constitucio-
nalidad de los tratados internacionales, cuando as lo solicitaren:
Artculo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susci-
ten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma cons-
titucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;

206
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El artculo 80, que autoriza el control de constitucionalidad de


determinados preceptos legales, entre los que deben considerarse los
tratados internacionales:
Artculo 80. La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte,
en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier
estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del pro-
cedimiento.
El Captulo XIV, que seala un procedimiento especial para la re-
forma constitucional;
74. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas cons-
titucionales pertinentes con un criterio armnico, sistemtico y cohe-
rente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Consti-
tucin en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarqua. De este
modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Funda-
mental, slo podr, vlidamente, incorporarse al ordenamiento jur-
dico interno, previa reforma constitucional;
75. Que, por ltimo, sobre el particular, cabe destacar lo seala-
do por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascun, en su obra
Tratado de Derecho Constitucional, en que expres: En la Comisin Or-
tzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurdico chileno los tra-
tados constituyen una jerarqua de normas que estn por debajo de
la Constitucin, pero antes de la ley comn y de todas las dems nor-
mas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces,
que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal con-
tenido est dentro de los preceptos constitucionales. Basndonos en
esta conviccin formulamos la siguiente proposicin de norma, que
en definitiva no fue incorporada al anteproyecto: Los tratados regu-
larmente aprobados, ratificados y promulgados, prevalecen en el de-
recho interno en cuanto sean aplicables y su contenido no se oponga
a los preceptos de esta Constitucin. En seguida sostuvimos: que las
afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso res-
pecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. Revis-
ten stos, en efecto, una fuerza jurdica superior a la de la ley, sin dejar
de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de
sta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda nor-
mativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la rbita legis-
lativa. As, pues, aun cuando, por su propia ndole, los preceptos
contenidos en los tratados que consideramos recaigan, segn ya se ha

207
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

anotado, en asuntos de la ms diversa naturaleza, cuando ellos inci-


den en lo que se pudiera llamar el estatuto de la libertad consagra-
do por la Constitucin, quedan siempre evidentemente situados en la
categora formal de la ley y ello advirtiendo, una vez ms, la circuns-
tancia de que les acompaa mayor fuerza jurdica al compararlos con
la que reviste la ley interna comn.
Se aparta claramente de esta posicin el voto de minora del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artculo 5 inciso 2 de la Cons-
titucin, precisa: Es concebible que la Constitucin, por una parte,
imponga a todos los rganos del Estado el deber de respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
y, por otra, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequvo-
camente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige, sean
declarados inconstitucionales? (considerando 9 del voto disidente).
La interpretacin del voto mayoritario del Tribunal Constitucional
hace caso omiso del sentido que tuvo la reforma constitucional de 1989,
con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso 2 y la reforma constitu-
cional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con rango constitucio-
nal los derechos asegurados por los tratados internacionales,
producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa.
En efecto, los derechos esenciales asegurados por tratados internacio-
nales reconocidos como tales por el Estado de Chile e incorporados al
derecho interno vlidamente, ya no seran lmites a la soberana y, por
tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendran fuerza de obligar a
los rganos jurisdiccionales de aplicarlos como integrantes del bloque
constitucional de derechos, lo que va contra el espritu y voluntad de la
reforma de 1989 y del derecho constitucional de fines del siglo XX.
En la prctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artculo 5 inciso 2, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que la norma constitu-
cional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarqua igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).118
Si antes de la reforma a todos los tratados se les daba igual jerar-
qua que la ley, qu sentido entonces tuvo la reforma de 1989, si a
los tratados de derechos humanos se les seguir dando la misma je-
rarqua que a la ley que tenan antes de la reforma?
Por otra parte, y como lo afirma Cecilia Medina,119 la interpreta-
cin de la enmienda al artculo 5 de la Carta Fundamental es que la

118 HUMBERTO NOGUEIRA, Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico


chileno. En Revista Chilena de Derecho, vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, p. 351.
119 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Sistema Jurdico y De-

rechos Humanos. Ed. Universidad Diego Portales, N 6, septiembre de 1996, pp. 62 y ss.

208
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

limitacin que impone se refiere a los derechos esenciales 120 de la naturaleza


humana, cualesquiera que ellos sean y no a aquellos derechos que estn
consagrados en la propia Constitucin o en los tratados internaciona-
les ratificados por Chile y vigentes.
Dicha afirmacin la sustenta en que si el antiguo inciso 2 dispo-
na: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, mal
pudo la nueva enmienda constitucional, cuya finalidad fue fortalecer
los derechos humanos, debilitar dicha limitacin a la soberana slo a
ciertos derechos esenciales.
Concluiremos sealando que la enmienda constitucional tuvo por
objeto reforzar el avance de los derechos humanos, al establecer como
deber de los rganos del Estado, respetar y promover tales derechos e
igualar los derechos humanos contenidos en la Carta Fundamental con
los incluidos en los tratados y en modo alguno debilitarlos, como preten-
de ahora el controvertido fallo mencionado del Tribunal Constitucional.
10. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
4 de enero de 2004:121
33. Que el delito de secuestro que afecta hasta el presente a Mi-
guel ngel Sandoval Rodrguez, y que se enmarca en el artculo 141
del Cdigo Penal, corresponde, adems, al delito descrito en el
artculo II, de la Convencin interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, suscrita en Beln de Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, ac-
tualmente en tramitacin en el Congreso Nacional aprobada en la
Cmara de Diputados por 45 votos a favor, 2 votos en contra y 14 abs-
tenciones, y que ya entr en vigencia internacional el 29 de marzo
de 1996, al ser ratificada por varios Estados latinoamericanos.
34. Que, en efecto, el artculo II de dicha Convencin seala:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada
la privacin de libertad a una o ms Personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por Personas o grupos de Personas que ac-
ten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
Por su parte, el artculo III de la Convencin seala la extrema gra-
vedad de este delito y su carcter continuado o permanente, mientras
no se establezca el destino o paradero de la vctima;

120Expresin equivalente a derechos humanos.


121Redact el fallo el autor de este libro, Hugo Llanos Mansilla, y fue confirmado
por unanimidad por la 2 sala de la Excma. Corte Suprema, el 17 de noviembre de 2004.

209
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

35. Que, al ser Chile Estado suscriptor de la Convencin sobre


Desaparicin Forzada de Personas, est obligado por la Convencin
de Viena, de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, que se encuen-
tra incorporada al derecho interno de nuestro pas, a no frustrar, de
acuerdo a su artculo 18, el objeto y fin de dicha Convencin, antes
de su entrada en vigor;
36. Que, en consecuencia, si la situacin descrita por el mencio-
nado artculo II de la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas, quedara impune en Chile, se vulnerara el objeto y fin de esta
Convencin;
37. Que, como lo seal el Presidente de la Repblica en el Men-
saje, al someter dicha Convencin a la H. Cmara de Diputados, Es
importante tener presente que la prctica de la desaparicin forzada
de Personas constituye una de las ms atroces formas de violacin de
los derechos humanos que es dable imaginar y que esta Convencin
reforzar la voluntad poltica del continente americano de erradicar
completamente aquella abominable forma de vulneracin de la dig-
nidad humana;
38. Que, si bien es cierto esta Convencin sobre Desaparicin For-
zada de Personas, que tipifica este delito como un Delito Internacio-
nal, desde el punto de vista meramente formal, no se ha incorporado
an al derecho interno chileno, no es menos cierto que la desapari-
cin forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravsi-
ma ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter
inderogable, tal como est consagrada en diversos instrumentos inter-
nacionales de carcter obligatorio para Chile Carta de las Naciones
Unidas, Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San Jos de Costa
Rica, Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, en-
tre otros, as como tambin en la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y, lo que es ms importante, constituye un crimen de
lesa humanidad, tal como est definido en el Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional, que ya se encuentra vigente internacionalmente, en
su artculo 7: A los efectos del presente Estatuto se entender por
crimen de lesa humanidad, cualquiera de los actos siguientes cuan-
do se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico con-
tra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque;
a) Asesinato; b) Exterminio... i) Desaparicin forzada de Personas;
39. Que la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas
al tipificar el delito de Desaparicin Forzada de Personas como un De-
lito Internacional, acarrea las siguientes consecuencias jurdicas: la res-
ponsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, la inadmisibilidad de
la eximente de obediencia debida a una orden superior, la jurisdiccin univer-

210
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

sal, la obligacin de extraditar o juzgar a los responsables del delito, la


obligacin de no otorgar asilo a los responsables del delito, la impres-
criptibilidad de la accin penal, la improcedencia de beneficiarse de actos del po-
der ejecutivo o legislativo de los cuales pueda resultar la impunidad del delito y
la obligacin de investigar y sancionar a los responsables del delito;
40. Que ya en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob la Resolucin N 3.074 (XXVIII), de fecha 3 de diciembre de
1973, Principios de cooperacin internacional para el descubrimien-
to, el arresto, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes
de guerra y crmenes contra la humanidad, en la que seala: Los cr-
menes de guerra y los crmenes contra la humanidad, dondequiera y cualquie-
ra que sea la fecha en que se hayan cometido, ser objeto de una investigacin
y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin
de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser de-
claradas culpables, castigadas.
41. Que, adems, la Declaracin sobre Proteccin de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas Resolucin 47/133, de 18 de
diciembre de 1992, atribuye a este delito la naturaleza de crimen de
lesa humanidad, ya que constituye un ultraje a la dignidad humana
y representa una violacin grave manifiesta de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales pertinentes;
42. Que la Declaracin sobre Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, agrega lo siguiente: Las desapariciones forza-
das significan la sustraccin de la vctima de la justicia y que, entre
otras, es una violacin de las normas del Derecho Internacional que
garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la
seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni
a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Viola, ade-
ms, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro;
43. Que, por otra parte, tanto la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos artculos 4 y 5 como el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas artculos 7 al 10, el
cual fue ratificado por Chile e incorporado a su derecho interno, pro-
hben en la prctica los crmenes contra la humanidad.
Adems, ya en 1968 fue suscrita en el marco de las Naciones Uni-
das la Convencin que establece la imprescriptibilidad de los crme-
nes de guerra y de los crmenes contra la humanidad;
44. Que, como lo hemos afirmado precedentemente, la desapa-
ricin forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravsi-

211
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ma ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter indero-


gable, tal como est consagrada en diversos instrumentos internacio-
nales de carcter obligatorio para Chile;
45. Que, en 1989, se agreg el siguiente inciso segundo al artcu-
lo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica: El ejercicio de la so-
berana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cons-
titucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.
El artculo 5 les otorga, as, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una je-
rarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto re-
gulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;
46. Que, como lo seala Francisco Cumplido C., que intervino
en la redaccin de la reforma del artculo 5: La Constitucin de 1980
reforz el carcter de los derechos humanos en el sistema constitu-
cional chileno. En efecto, el inciso segundo del artculo 5 establece,
nada menos, que el ejercicio de la soberana reconoce como limita-
cin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Coloca pues sobre la soberana a tales derechos. Por su parte,
el artculo 1 prescribe que las personas nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, afirmacin contenida en varias convenciones sobre
derechos humanos. Agrega que el Estado est al servicio de la perso-
na humana. En la historia fidedigna de esta disposicin constitucio-
nal qued expresa constancia de que la proteccin constitucional se
refiere no slo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que
son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoci
que tales derechos no slo son los enumerados en el texto de la Cons-
titucin, en los captulos segundo y tercero, sino tambin los que for-
men parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de
la naturaleza humana. Por lo que resolvimos, entonces, aceptar incor-
porar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tra-
tados internacionales ratificados por Chile y vigentes, adems de los
garantizados por la Constitucin, ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes. Los que negociamos la reforma entendimos que con la
frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por
la Constitucin y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la mis-
ma jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorpor-
bamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin. En
segundo trmino, les dbamos a los referidos tratados el carcter de
vinculantes para todos los rganos del Estado, ya que deban no slo
respetarlos, sino tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitu-

212
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado. (Ac-
tas de la Comisin de la Nueva Constitucin, sesin 203);
47. Que, de lo expuesto, se concluye que si los tratados de dere-
chos humanos fueron incluidos en la modificacin constitucional ci-
tada, se infiere que esos ltimos necesariamente han de tener una
mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que el resto de
los tratados internacionales.
48. Que, como lo seala Humberto Nogueira: El constituyente, a
travs de estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artcu-
lo 5 inciso 2, y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce
que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos ema-
nan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por
lo tanto, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a
asegurarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales dere-
chos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por
el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la
caracterstica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sos-
tenerse, adems, que los derechos que emanan de la naturaleza huma-
na no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
por cuanto los seres humanos en el desarrollo histrico y de su con-
ciencia podrn ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos. De ello se dej expresa constancia en las actas oficiales de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de
mayo de 1961: La proteccin constitucional se refiere no slo a los de-
rechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoci que tales derechos
no son slo los enumerados en el texto de la Constitucin, en los cap-
tulos segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.
Una afirmacin similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos en su artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos
contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos
humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento ju-
rdico interno, formando parte de la constitucin material y adquirien-
do plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo ningn
rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo protegerlos a travs del conjunto de ga-
rantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los
derechos... Esta obligacin no slo se deriva del artculo 5 de la Cons-
titucin, sino tambin de los mismos tratados internacionales, entre s-
tos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949,

213
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

que establece el deber de los Estados Parte de respetar y hacer respe-


tar el Derecho Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente
reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el
caso de Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte estableci el deber
de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos convenios
en todas las circunstancias, lo que deriva no slo de tales convenios,
sino de los principios generales del derecho humanitario, a los cuales
los convenios dan expresin concreta (Los tratados internacionales en
el ordenamiento jurdico chileno, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 651 y ss.).
49. Que, por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso Velsquez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio
de 1988, y en el caso Godnez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de
1989, consider que el artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos, que establece para los Estados Parte la
obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados
Parte estn obligados a organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegu-
rar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible,
del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos produ-
cidos por la violacin de los derechos humanos. A ello, agreg la Cor-
te, que la violacin de derechos humanos por un simple particular
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta
de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en
los trminos requeridos por la Convencin;
...........................................
50. Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto
que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconoci-
do que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposicio-
nes del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado;
y que Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitu-
cin para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Inter-
nacional a los tratados vigentes (Serie A/B N 44, p. 24);
51. Que, en lo que dice relacin a la prctica jurisprudencial de
nuestras Cortes, en que se establece la supremaca de los tratados sobre
el derecho interno, citaremos los siguientes fallos de nuestra Excma.
Corte Suprema:
...........................................

214
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

58. Que, en todo caso, esta Corte deja claramente establecido que
la norma del artculo 141 del Cdigo Penal comprende, como consecuen-
cia del secuestro, la desaparicin forzada de Personas y que por ello la
aplica en la forma ya dicha, entendiendo que la normativa aprobada en
sus primeros trmites constitucionales dentro del procedimiento legisla-
tivo, tiene el mrito de precisar su punibilidad, pero ello no desvirta su
comprensin en la actual norma legal y, por lo mismo, su vigencia;
59. Que, igualmente, se deja establecido que la vigencia interna-
cional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen direc-
tamente aplicables por las autoridades del Estado, entre ellas el Poder
Judicial pues, de lo contrario, como se ha dicho, se compromete la
responsabilidad internacional de nuestro pas y ello posibilitara que
cualquier Estado reclame el juzgamiento de la conducta omitida de
sancin;
...........................................
76. Que en cuanto a la procedencia de la amnista y prescripcin
alegada en estos autos, deben hacerse las siguientes consideraciones:
a) Que el Decreto Ley 2.191 concedi la amnista, en su artcu-
lo 1, a todas las Personas que, en calidad de autores, cmplices y en-
cubridores, hayan incurrido en ciertos hechos delictuosos durante la
vigencia de la situacin de estado de sitio, comprendida entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978;
b) Que, como ha quedado de manifiesto durante el curso del pro-
ceso, se encuentra acreditado el delito de secuestro calificado de Mi-
guel ngel Sandoval Rodrguez en Villa Grimaldi, desconocindose
hasta ahora el lugar donde se encuentra, sin que se haya podido te-
ner noticias de su deceso, sea por propia confesin de los encausa-
dos, o por el testimonio de los testigos que, igualmente, fueron
secuestrados y torturados en el centro de detencin clandestino de Vi-
lla Grimaldi, o por hallazgo del cuerpo de Sandoval Rodrguez;
c) Que, en razn de lo expuesto, y teniendo dicho delito de se-
cuestro el carcter de permanente, al seguirse prolongando en el tiem-
po, no procede, en el caso de autos, la aplicacin de la mencionada
Ley de Amnista, ya que sta se refiere a delitos consumados en el pe-
rodo de tiempo que seala, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1978; como tampoco la prescripcin de la accin
penal, pues la accin ilcita no ha cesado en sus consecuencias para
la vctima, la que se encuentra an desaparecida;
77. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte se referir a la
aplicacin de los Convenios de Ginebra, de 1949, que fueron ratifica-
dos por Chile, en 1951, y que constituyen hoy Ley de la Repblica;
78. Que el artculo 3 de dicho Convenio seala: En caso de con-
flicto armado sin carcter internacional y que surja en el territorio de

215
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes conten-
dientes tendr la obligacin de aplicar por lo menos las disposiciones
siguientes: 1) Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan de-
puesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, herida, detencin, o por cualquier otra causa, sern,
en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin algu-
na de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o
las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-
terio anlogo.
A tal efecto, estn y quedan prohibidos para cualquier tiempo y
lugar, respecto a las Personas arriba mencionadas: a) los atentados a
la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en to-
das sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, espe-
cialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dicta-
das y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un
tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales re-
conocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y enfermos sern recogidos y cuidados.
Este Instrumento Internacional dispone, adems, en el artculo 49:
Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las me-
didas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales
que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de
cometer, cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio,
definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de bus-
car a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer,
cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Po-
dr tambin, si lo prefiere, y segn las prescripciones de su propia le-
gislacin, pasar dichas personas para que sean juzgadas, a otra Parte
contratante interesada en la persecucin, siempre que esta ltima haya
formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte contratante tomar las medidas necesarias para que
cesen los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio,
aparte de las infracciones graves definidas en el artculo siguiente.
En todas circunstancias, los inculpados gozarn de las garantas
de procedimiento y de libre defensa que no podrn ser inferiores a
las previstas en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Gine-
bra del 2 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de
guerra;
79. Que el artculo 50 de dicho Convenio establece lo siguiente:

216
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las infracciones graves a que alude el artculo anterior son las que
implican algunos de los actos siguientes si son cometidos contra per-
sonas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio internacional,
tortura o tratos inhumanos, incluso las experiencias biolgicas, el cau-
sar de propsito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la
integridad fsica o la salud, la destruccin y apropiacin de bienes no
justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de
manera ilcita y arbitraria.
Y el artculo 51 seala: Ninguna Parte Contratante podr exone-
rarse a s misma, ni exonerar a otra Parte Contratante de las respon-
sabilidades en que incurre ella misma y otra Parte Contratante respecto
a las infracciones previstas en el artculo precedente;
80. Que, como lo afirmaron los Ministros de la Excma. Corte Su-
prema, seores Chaigneau y Cury, y el abogado integrante seor Bu-
llemore Recurso de Casacin en el Fondo Criminal. Corte Marcial.
Rol N 973-97. Osvaldo Romo y otros. En Fallos del Mes N 477,
p. 1520, que todo lo expuesto (se refieren a las disposiciones del Con-
venio de Ginebra, transcritas precedentemente) en el motivo anterior
impone al Estado de Chile la obligacin de garantizar la seguridad de
las Personas que pudieren tener participacin en conflictos armados
al interior de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan-
do vedado el disponer medidas que tiendan a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacio-
nales deben cumplirse de buena fe; en caso contrario, el Estado tiene
el derecho de denunciar dicho acuerdo internacional.
En cuanto este Convenio Internacional persigue el objeto de ga-
rantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema en
reiteradas sentencias ha reconocido:
Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda
claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile
reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-
mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, Seccin Cri-
minal, p. 2066, considerando 4);
81. Que, adems, los disidentes estiman que si los tribunales apli-
can la amnista que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo me-
nos deben establecerse las circunstancias en que ocurrieron los hechos
y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el
espritu de la Convencin Internacional antes referida, que dispone:

217
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Artculo 146. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a to-


mar todas las medidas legislativas necesarias para fijar las sanciones
penales adecuadas que hayan de aplicarse a las Personas que come-
tieren, o diesen orden de cometer, cualquiera de las infracciones gra-
ves al presente convenio que quedan definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a
las personas acusadas de haber cometido y ordenado cometer una cual-
quiera de dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante los tribunales de ella, fuere cual fuere su nacionalidad.
Artculo 147. Las infracciones graves a que alude el artculo an-
terior son las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se co-
metieren contra personas o bienes protegidos por el Convenio:
homicidio adrede, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias
biolgicas, causar intencionalmente grandes sufrimientos o atentar
gravemente a la integridad fsica o a la salud, las deportaciones y tras-
lados ilegales, la detencin ilegtima, coaccionar a una persona prote-
gida o servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarla
de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente, segn las esti-
pulaciones del presente Convenio, la toma de rehenes, la destruccin
y apropiacin de bienes no justificadas por necesidades militares y eje-
cutadas en gran escala de modo ilcito y arbitrario.
Artculo 148. Ninguna Alta Parte Contratante tendr facultad para
exonerarse a s misma o exonerar a otra Parte Contratante de respon-
sabilidades incurridas por ella o por otra Parte Contratante, a causa
de infracciones previstas en el artculo precedente;
82. Que, en relacin a la aplicacin de la amnista, debe tambin
sealarse lo dicho por nuestra Excma. Corte Suprema Rol N 247-
98, 7 de enero de 1999, 2 Sala integrada por los Ministros Sres. Al-
berto Chaigneau, Enrique Cury, Jos L. Prez, y los abogados
integrantes Sres. Vivian Bullemore y Fernando Castro y el Auditor Ge-
neral del Ejrcito, seor Fernando Torres Silva, autor de un voto disi-
dente. Fallos del Mes N 482, p. 3077:
Que ya sea que el hecho se califique como secuestro en confor-
midad con lo establecido en el artculo 141 del Cdigo Criminal, o
como constitutivo de la detencin ilegal que tipifica el artculo 148 del
mismo cuerpo legal, en ninguna de las dos hiptesis cabe aplicar la
amnista fundada en aquella ley (Decreto Ley N 2.191), puesto que
dichos ilcitos, de acuerdo con la opinin mayoritaria de la doctrina,
son de carcter permanente, y en tal situacin debe entenderse que
los mismos se continuaron cometiendo con posterioridad al perodo
comprendido por la ley de amnista, pues hasta la fecha los ofendi-
dos no han aparecido, sin que haya noticias de ellos, ni se ha acredita-
do su fallecimiento;

218
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

83. Que, por otra parte, no procede tampoco aplicar, en este caso,
la prescripcin a un delito permanente, que es aquel en que la accin
que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiem-
po mientras subsiste la lesin del bien jurdico afectado; en l persis-
ten la accin y el resultado, a diferencia de los delitos instantneos en
que la accin dura tanto como el resultado;
84. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14
de marzo de 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Corte en la que es parte Chile incluso la integra un juez chile-
no, en el caso Barrios Altos, seguido en contra del gobierno del Per
(Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), caso en el que la Corte se re-
firi expresamente a las instituciones de la amnista y de la prescrip-
cin, considerndolas ambas incompatibles con las disposiciones de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Seal la sentencia lo siguiente: Esta Corte considera que son in-
admisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescrip-
cin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparicio-
nes forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero-
gables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no controver-
tido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por
el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas so-
brevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a
lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a
la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin;
impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y
sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,
incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el es-
clarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las
leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2
de la misma.
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligacio-
nes generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
Americana, los Estados Parte tienen el deber de tomar las providen-
cias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin ju-
dicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los
trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Parte en la Convencin que adopten leyes que tengan este

219
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una viola-


cin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2
de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefen-
sin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que
son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Con-
vencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que
se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las
vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin
correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las le-
yes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Ame-
ricana acontecidos en el Per;
85. Que, por otra parte, y como se ha afirmado precedentemen-
te en el fundamento 33, el delito de secuestro que se analiza corres-
ponde al delito de desaparicin forzada de personas, contemplado,
en la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994,
la que, en su artculo VII, precepta que la correspondiente accin
penal y la pena que se impongan judicialmente al responsable de la
desaparicin forzada de personas, no estarn sujetas a prescripcin;
86. Que, asimismo, el artculo VIII de dicha Convencin excluye
la obediencia debida a rdenes superiores como eximente de respon-
sabilidad;
87. Que, sobre el particular, el Derecho Internacional ha elabo-
rado una maciza doctrina, iniciada en 1950 por la Comisin de Dere-
cho Internacional de las Naciones Unidas, la que formul los Principios
de Derecho Internacional reconocidos tanto en el Estatuto del Tribu-
nal de Nuremberg como en los juicios iniciados por ste;
88. Que, entre dichos principios mencionaremos los siguientes:
a) Cualquier persona que cometa un acto que constituye un cri-
men es responsable de l y est sujeta a un castigo,
b) La circunstancia de que el Derecho Internacional no seale una
pena para un acto que constituye un crimen ante el Derecho Interna-
cional, no releva a la persona que cometi dicho acto de su responsa-
bilidad ante el Derecho Internacional:
Dicha situacin no corresponde al caso de autos, pues la conduc-
ta tpica en que incurrieron los acusados estaba y est sancionada en
la legislacin interna del Estado de Chile;

220
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

c) La circunstancia de que una persona que ejecut un acto que


constituye un crimen haya actuado como Jefe de Estado o como un fun-
cionario de gobierno responsable, no lo releva de su responsabilidad.
En el caso de autos, por esta misma circunstancia se les impide
exonerarse a s mismos, o de hacerlo, ello carece de toda validez;
d) La circunstancia de que una persona haya actuado en cumpli-
miento de una orden de su Gobierno o de un superior no la releva
de su responsabilidad siempre que una opcin moral le era de hecho
posible.
Los encausados pudieron, en el caso de autos, adoptar una acti-
tud diferente;
89. Que, mediante Resolucin N 808, de 22 de febrero de 1993,
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el que Chile hoy
da es miembro, decidi crear un Tribunal Internacional para juzgar
los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, basndose en el Captulo VI de la Carta
de las Naciones Unidas que todos los Estados miembros de esta orga-
nizacin estn obligados a cumplir, entre ellos Chile;
90. Que el Estatuto de dicho Tribunal, que hoy est en funciona-
miento y ha emitido ms de 30 sentencias condenatorias, establece la
responsabilidad criminal individual y seala el principio de la respon-
sabilidad de los superiores por actos de los subordinados, si saban o
tenan razones para saber que el subordinado iba a cometer actos cri-
minales o los haba cometido y no adoptaron medidas razonables para
impedir que se cometieran o para castigar a los que los perpetraron;
91. Que dicho Estatuto establece que el hecho de que el incul-
pado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no lo eximir de responsabilidad, pero
podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal determina
que as lo exige la equidad;
92. Que, por otra parte, el Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional, ya en funciones, con ms de 74 Estados Parte, cuyo Estatuto
incluye, entre los crmenes contra la humanidad, la desaparicin for-
zada de personas, establece en sus artculos 27 y 28 la improcedencia
del cargo oficial y la responsabilidad de los jefes y otros superiores,
respectivamente;
93. Que, en efecto, el artculo 27 de dicho Estatuto seala que
el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,
miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o fun-
cionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad
penal ni ser motivo para reducir la pena;
94. Que, por su parte, el artculo 28 del Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional establece que el Jefe Militar ser penalmente respon-

221
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

sable por los crmenes que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo
su mando y control efectivo en razn de no haber ejercido un con-
trol apropiado sobre esas fuerzas, cuando:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momen-
to, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos cr-
menes o se proponan cometerlos;
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables
a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asun-
to en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de
su investigacin o enjuiciamiento.
Ser igualmente responsable el superior por crmenes cometidos
por sus subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn
de no haber ejercido un control apropiado;
95. Que el artculo 33 de dicho Estatuto establece que quien hu-
biere cometido un crimen en cumplimiento de una orden emitida por
su gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de res-
ponsabilidad, a menos que:
Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el go-
bierno o el superior jerrquico, no supiera que la orden era ilcita y
la orden no fuera manifiestamente ilcita;
Se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes
de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas;
96. Que, al ser Chile Estado suscriptor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, est obligado por la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, que se encuentra incorporada al de-
recho interno de nuestro pas, a no frustrar, de acuerdo a su artcu-
lo 18, el objeto y fin de dicha Convencin, antes de su entrada en vigor;
97. Que, en consecuencia, si las diversas situaciones descritas por
el Estatuto de la Corte Penal Internacional artculos 27, 28 y 33, en-
tre otros quedaran impune en Chile, se vulnerara el objeto y fin de
esta Convencin Internacional;
98. Que, a mayor abundamiento, el Cdigo de Justicia Militar tra-
ta en sus artculos 334 y 335 la situacin de la obediencia a las rde-
nes impartidas.
As, el artculo 334 establece que todo militar est obligado a obe-
decer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de sus atribuciones legtimas, le fuera impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden
las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el
cumplimiento de una orden de servicio.
Y el artculo 335 agrega: No obstante lo prescrito en el artculo
anterior, y si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior
al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situacin, o cuan-

222
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

do los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que


sta se ha obtenido por engao, o se tema con razn que de su ejecu-
cin resulten graves males que el superior no pudo prever, o que la
orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el
inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes,
modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.
Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos
del artculo anterior.
Lo propio consagra el artculo 20 del Reglamento de Disciplina
para las Fuerzas Armadas, segn Decreto Supremo N 1445, del 14 de
diciembre de 1951;
99. Que no consta en el proceso prueba alguna que los encausa-
dos hubieran manifestado su desacuerdo con las rdenes que les fue-
ron dadas para la perpetracin del delito, por lo que no puede
acogerse su alegacin de que, por su condicin de militares, estaban
obligados a cumplir toda orden que les fuera impartida.
Su actitud debe ser, adems, objeto de un severo reproche, ya que,
conocedores de la doctrina y tradiciones militares, stas jams podran
amparar la comisin de un delito como el que se est sancionando;

La ratificacin imperfecta
Es aqulla efectuada por un rgano incompetente, o por uno com-
petente pero con exceso de poder, en defecto o en violacin de una
norma constitucional.
En los acuerdos simplificados el problema se plantea cuando, en
ausencia de una ratificacin, sta es exigida por el ordenamiento cons-
titucional.

CHARLES R OUSSEAU: Droit International Public, tomo I, Pars,


1970, pp. 108 a 111122
Estado del problema. Controversia doctrinaria. Un tratado slo es
obligatorio para las partes contratantes cuando ha sido celebrado por
los rganos competentes y siempre que hayan sido observadas todas
las disposiciones de derecho constitucional que regulen la celebracin
de los tratados. Ninguna dificultad puede surgir a este respecto en los
regmenes constitucionales donde el Jefe del Estado ejerce de mane-
ra exclusiva e incondicional la competencia de ratificacin. Pero un
problema delicado se plantea en los Estados donde, con motivo de la
Constitucin, se ha operado una diferenciacin funcional entre los

122 Traduccin libre.

223
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gobernantes, siendo entonces jurdicamente necesaria la intervencin


previa del Parlamento para la celebracin definitiva de los tratados.
Puede presentarse la hiptesis de una ratificacin otorgada por el Jefe
del Estado, al margen de toda autorizacin legislativa, cuando esta au-
torizacin era constitucionalmente necesaria. El problema reside en
este caso en determinar el valor jurdico de una ratificacin as, la que
se califica habitualmente como ratificacin irregular o imperfecta.
En la doctrina existen tres teoras a este respecto:
a) Una primera teora defendida en Alemania por Labant y Bitt-
ner y continuada en Francia por Garre de Malberg, admite la validez
internacional del tratado ratificado por motivos que conciernen a la
seguridad de las relaciones internacionales. El deseo de evitar intro-
misiones abusivas en el mecanismo poltico interno de cada Estado
conduce en el hecho a impedir que un Estado controle la constitu-
cionalidad de los mecanismos para la celebracin de tratados propios
de su co-contratante.
b) La teora hoy dominante se pronuncia por la nulidad interna-
cional del tratado ratificado irregularmente. Fundamenta esta solucin
en una consideracin elemental de tcnica jurdica que se deduce del
concepto de competencia: la primera condicin para que el acto de
ratificacin produzca sus efectos jurdicos es que su autor haya sido
competente para llevarlo a cabo, es decir, haya sido autorizado en for-
ma regular; si no ha ocurrido as, el acto de ratificacin emana de un
rgano incompetente y como tal permanece desprovisto de efectos ju-
rdicos.123
c) Una ltima doctrina sostenida sobre todo por la Escuela posi-
tivista italiana (Anzilott, Cavaglieri, Salvioli), se presenta como un en-
sayo de ratificacin intermedia. Los autores italianos han tratado de
explicar la mantencin de la vigencia del tratado celebrado irregular-

123 O sea, las disposiciones constitucionales internas de cada Estado tienen rele-
vancia o efectos en Derecho Internacional. Esta teora, que parece haber sido acogida
por la Convencin de La Habana de 1928, alentara la intromisin de un Estado en
los asuntos de otro, al tener que constatar continuamente la facultad de los negocia-
dores, como tambin la regularidad seguida frente a las disposiciones legales internas
de cada Estado.
Los sostenedores de esta teora, en cambio, arguyen en su defensa que de otra
manera se estara apoyando la violacin de los llamados principios democrticos de
conclusin de los tratados, que incluyen la intervencin de los parlamentos, que sir-
ven de contralor a un poder ejecutivo excedido en sus atribuciones.
Otros autores abogan por la nulidad del tratado si la violacin ha sido manifies-
ta, esto es, notoriamente conocida. As Lauterpacht y McNair, entre otros, proponen
que, anulado un tratado por violacin de sus disposiciones constitucionales, se debe
resarcir de perjuicios al Estado co-contratante que actu de buena fe.

224
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

mente, invocando la idea de la responsabilidad internacional del Es-


tado. Dentro de esta construccin, el Estado al cual es imputable una
ratificacin irregular ha cometido de por s un acto ilcito que com-
promete su responsabilidad, pero esta misma responsabilidad le pro-
hbe invocar la nulidad del tratado respecto a su co-contratante. As,
la responsabilidad internacional se convierte en la base de la validez
del tratado.124

124 La Convencin de Viena de 1969 establece lo siguiente: Art. 27: Una parte

no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 46.
Art. 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado de obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podra ser alegado por di-
cho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifies-
ta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Es-
tado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
La CDI, en un esquema que no coincide con el de Rousseau, seala tres tenden-
cias frente al problema de la ratificacin imperfecta:
a) El Derecho interno prima sobre el Derecho Internacional, ya que a l corres-
ponde determinar los rganos y procedimientos que deber seguir el Estado al obli-
garse por un tratado. Si el consentimiento de obligarse en un tratado viola una norma
constitucional, dicho consentimiento es nulo (esta opinin coincide con el segundo
grupo que seala Rousseau).
En apoyo a esta corriente de opinin se menciona el fallo del Presidente Cleve-
land, de los Estados Unidos, que en su calidad de rbitro entre Costa Rica y Nicara-
gua, determin la nulidad del tratado ratificado en violacin del derecho interno.
Los impugnadores de esta tesis arguyen que los pronunciamientos que se citan
en este fallo no estn en ste, sino en un informe del Secretario del rbitro, Sr. George
Rives;
b) Una segunda corriente se pronuncia por la seguridad de los tratados. El Esta-
do que los impugna por razones constitucionales slo puede invocar aquellas disposi-
ciones internas que sean patentes y evidentes a los dems Estados co-contratantes;
c) Un tercer grupo defiende la posicin de que si un representante es competen-
te para obligar a su Estado, de acuerdo al Derecho Internacional, este solo hecho hace
vlido el consentimiento otorgado. El incumplimiento de los requisitos internos slo
invalida al tratado como ley interna. (Este grupo comprende los sealados en las le-
tras a) y c) mencionadas por Rousseau.)
Apoyan a los sostenedores de esta corriente de opinin, los siguientes casos juris-
prudenciales:
a) Caso del rgimen aduanero Franco-Suizo, de 1912. Este arbitraje establece que
las disposiciones del derecho interno no tienen efecto en la esfera internacional.
Aunque McNair dice que no se trat sobre el problema de la ratificacin irregu-
lar, la CDI fue de parecer que se rechaz el planteamiento de que los problemas lega-
les de carcter interno tuvieran efecto en la rbita internacional.
b) Caso de las Zonas Francas de 1932. La Corte Permanente de Justicia Interna-
cional se pronunci sobre las facultades de un Agente del Gobierno suizo ante la Cor-

225
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

...Estado de la jurisprudencia internacional. La prctica diplomti-


ca ofrece pocos ejemplos de tratados anulados por una ratificacin
pretendidamente irregular, aunque el problema haya sido promo-

te, rechazando las dudas respecto del carcter obligatorio de su declaracin. Se decla-
raron vlidas estas declaraciones, haciendo caso omiso de las observaciones que dicho
agente tena, segn su derecho interno.
Dijo la Corte:
A lo largo de las exposiciones orales hechas ante el Tribunal, el agente del Go-
bierno suizo ha declarado en nombre de su Gobierno que si se mantuviesen las zonas,
el Gobierno Federal aceptara el arreglo de las condiciones de los intercambios de mer-
cancas entre la zona y Suiza por expertos, a falta de un acuerdo a este efecto entre las
Partes, y en el caso de que Francia lo desease. La decisin de los expertos vinculara a
los dos Estados y por lo que concierne a Suiza, no estara sometida a ratificacin.
Si el Gobierno francs quiere aprovechar esta oferta, podr obtener a favor de
los habitantes de las zonas un arreglo, concerniente a la admisin en Suiza de sus pro-
ductos, que no depender exclusivamente de la voluntad del Gobierno suizo.
Es cierto que a lo largo de las audiencias recientes el agente del Gobierno fran-
cs ha declarado inaceptable la propuesta del Gobierno suizo. Pero es igualmente ver-
dad que la ha considerado como oferta de concluir un compromiso, oferta para la
que no tena poder de aceptar en esta forma. En fin, el agente del Gobierno francs
ha expresado ciertas dudas en cuanto al carcter obligatorio, desde el punto de vista
constitucional, de la declaracin del Gobierno suizo, habida cuenta de las circunstan-
cias en que se ha hecho esta declaracin; el Tribunal debe, sin embargo, considerarla
obligatoria para Suiza.
(CPJI, serie A/B, nm. 4G, pp. 169 y 170).
c) Caso de Groenlandia Oriental, o caso Ihlen, de 1923, que se suscit entre No-
ruega y Dinamarca. y que ya fue mencionado ms arriba.
d) Caso del Ro Martn. Se refiere a un arbitraje entre Gran Bretaa y Espaa
efectuado por el juez suizo Max Huber, quien se pronunci en favor de la validez in-
ternacional de los tratados irregularmente ratificados.
e) Caso de los nacionales polacos en Dantzig ante la Corte Permanente de Justi-
cia Internacional: Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin
con miras a evadir obligaciones que le incumben por el Derecho Internacional.
Ver tambin casos referentes a las sentencias arbitrales en los asuntos Montijo (26
de julio de 1875) y George Pinson (18 de octubre de 1928).
Sobre la base de la segunda corriente, la CDI elabor un proyecto de articulado
que estableca que el Estado no podr alegar como vicio de su consentimiento la vio-
lacin de una disposicin de su derecho interno respecto a su competencia para cele-
brar tratados, a menos que la violacin de su derecho interno fuera manifiesta.
Se redact en forma negativa la norma, para darle un carcter excepcional. CDI
no explic qu se entenda por el trmino manifiesta y slo coment que la viola-
cin fuese manifiesta objetivamente para cualquier Estado que se ocupe del asunto
normalmente y de buena fe. Era una frmula de compromiso: el Derecho Interna-
cional prima sobre el derecho interno, salvo si la violacin de ste es manifiesta.
Posteriormente, dicha proposicin fue modificada con el consiguiente agregado:
a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su
derecho interno; se le agreg, adems, un nuevo prrafo: 2. Una violacin es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la mate-
ria conforme a la prctica usual y de buena fe.

226
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

vido en el hecho en varias oportunidades, particularmente por la


Santa Sede en 1860-1861 respecto a los concordatos de 8 de abril
de 1857 (con Wurtemberg) y de 28 de junio de 1859 (con el Esta-
do de Baden); stos fueron considerados como nulos o inexisten-
tes. En otro caso (asunto del tratado de reclamaciones de 17 de
marzo de 1841 entre los Estados Unidos y el Per, ratificado por el
presidente Vivanco sin haber sido sometido al Congreso peruano)
los Estados Unidos acogieron la demanda del Per, de someter el
tratado que sin embargo ya haba entrado en vigencia a la apro-
bacin del Congreso.
Ha habido casos en que el Estado co-contratante rehus a su con-
traparte el derecho a prevalerse de una irregularidad constitucional,
sobre todo cuando sta era invocada muchos aos despus de la ce-
lebracin del tratado; sta fue en especial la actitud de los Estados
Unidos con respecto a la Confederacin Per-boliviana. El tratado
de amistad entre los Estados Unidos y la Confederacin, firmado el
30 de noviembre de 1836, fue ratificado por el general Santa Cruz
al margen de toda aprobacin de los Congresos respectivos y el Per
slo haba alegado la irregularidad en 1847. Por el contrario, en el
caso del acuerdo postal anglo-uruguayo de 28 de noviembre de 1853,
denunciado por Uruguay bajo pretexto de irregularidad constitucio-
nal, el gobierno britnico vio en esta denuncia una violacin del
acuerdo (Informe de los juristas de la Corona, de fecha 7 de febre-
ro de 1873).
Pero en muchos casos, el Estado interesado ha invocado vanamen-
te la ausencia de aprobacin legislativa de un tratado ratificado por
l en forma irregular (caso del compromiso de 1 de marzo de 1871
en el asunto de los yacimientos de diamantes del Griqualand occiden-
tal; caso del protocolo de lmites turco-persa de 4 de noviembre de
1913; caso del acuerdo comercial austro-rumano de 14 de agosto de
1920; caso del tratado Salomn-Lozano de 24 de marzo de 1922 en-

Se presentaron varias enmiendas al proyecto de la CDI que estableca: las partes


no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justifica-
cin del incumplimiento de este deber. Se reemplazaron las palabras de su Consti-
tucin o de sus leyes por de su derecho interno. Y se aadi la frase final para
relacionar las dos normas: Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 43 (hoy 46).
El art. 27 incorporado as, definitivamente, en la Convencin de Viena, da una
mayor prevalencia al Derecho Internacional por sobre el derecho interno, pero la men-
cin al art. 46, que dispone el mismo principio excepto cuando la violacin de ese de-
recho interno haya sido manifiesta y afecte una norma fundamental del mismo,
restablece el equilibrio (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 282 a 288).

227
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tre Colombia y Per, caso de los acuerdos financieros anglo-irlande-


ses de 12 de febrero de 1923 y 19 de marzo de 1926, etc.).
En cuanto a la jurisprudencia internacional, se reduce a un solo
precedente, donde se encuentra enunciada la idea frecuentemente
anticipada en la correspondencia diplomtica de los Estados america-
nos que la validez internacional de un tratado depende de su regu-
laridad interna. Se trata del fallo arbitral pronunciado el 22 de marzo
de 1888 por el presidente Cleveland entre Costa Rica y Nicaragua, to-
cante a la validez del tratado fronterizo celebrado el 15 de abril de
1858 entre los dos Estados y cuya ratificacin por Nicaragua fue efec-
tuada sin haberse observado las disposiciones de la Constitucin revi-
sada el 19 de agosto siguiente (La Fontaine, Pasicrisie, p. 298, y
comentario de Clailley, ob. cit., pp. 225-230).
Los antecedentes de este caso fueron los siguientes:
La Repblica de Nicaragua logr su plena independencia en
1838. Este ao adopt una nueva Constitucin, en cuyo texto se esta-
bleca (entre otras diversas disposiciones) que el poder residira en un
Presidente electo y en un Congreso, as como un complicado proce-
dimiento de propia revisin segn el cual ninguna enmienda a la Cons-
titucin entrara en vigor sin haber sido aprobada por dos Legislaturas.
En el artculo 2 (de dicha Constitucin de 1838) las fronteras se en-
contraban definidas pero incompletamente. Despus de indicar los
lmites generales se estableca: la lnea divisoria de los Estados colin-
dantes se determinar por una ley que formar parte de la Constitu-
cin.
Entre los aos 1854 y 1857 tuvieron lugar en Centroamrica du-
ras y prolongadas luchas. Al finalizar stas las tropas de Costa Rica ocu-
paban ambas orillas del ro San Juan, situado en la frontera entre
ambos pases. Sin embargo, la disputa respecto a la delimitacin de
tales fronteras se remontaba a los primeros tiempos de la independen-
cia. Nicaragua declar la guerra a Costa Rica el 25 de noviembre de
1857. Gracias a la mediacin de la Repblica de El Salvador se sus-
pendi la lucha y ambas partes firmaron el Tratado de delimitacin
de fronteras el 15 de abril de 1858, siendo intercambiados los instru-
mentos de ratificacin el 26 de abril de 1858. Entretanto, Nicaragua
haba emprendido la revisin de la Constitucin; una Asamblea Cons-
tituyente revestida de plenos poderes fue elegida. Mientras se adopta-
ba la nueva Constitucin, tal Asamblea dict diversas disposiciones
legislativas, entre las que se encuentra una de 5 de febrero de 1858
segn la cual:
El poder Ejecutivo queda autorizado para actuar como crea ms
conveniente en la resolucin de las dificultades con Costa Rica [...]
sin necesidad de ratificacin por parte del poder Legislativo.

228
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El 28 de mayo de 1858 (32 das despus de la ratificacin y 43 das


despus de la firma) la Asamblea Constituyente dict un decreto se-
gn el cual: ...el tratado de lmites [...] quedaba aprobado.
La nueva Constitucin fue aprobada el 19 de agosto de 1858. Su
artculo 1 estableca los lmites del Estado y aada: Las leyes sobre
lmites especiales forman parte de la Constitucin. En 1870 Nicara-
gua impugn la validez del Tratado de lmites de 1858. El 24 de di-
ciembre de 1886 Costa Rica y Nicaragua concluyeron un tratado por
el que sometan al arbitraje del Presidente Cleveland de los Estados
Unidos de Amrica la cuestin de la validez del Tratado de lmites de
1858.
Entre otros, Nicaragua se basaba en los siguientes argumentos:
1. Que el tratado no haba recibido la sancin que la Constitu-
cin del Estado de Nicaragua requera para dar efecto y validez a un
tratado como el indicado.
2. Que las pretendidas ratificaciones del tratado haban sido inter-
cambiadas antes que el tratado hubiera sido sometido al Congreso de
Nicaragua y que no haba sido aprobado por dicho Congreso hasta
que haban transcurrido ms de 40 das, plazo que para la aprobacin
estableca el artculo XII del tratado.
El fallo del Presidente Cleveland se bas en un informe del Asis-
tente del Secretario de Estado, en el cual se establece:
La doctrina general, segn la cual el criterio para determinar la
validez de un tratado concertado en nombre de un Estado es propor-
cionado por las leyes fundamentales de tal Estado, ha sido plena y sa-
tisfactoriamente discutida por Nicaragua, y su correccin tiene que ser
plenamente admitida. Pero es cierto, asimismo, que cuando un gobier-
no ha aprobado un tratado y posteriormente intenta eludir su cum-
plimiento alegando la falta de algn requisito formal, recae sobre tal
parte la carga de probar claramente que tales requisitos por las leyes
fundamentales no han sido cumplidos. A mi juicio, Nicaragua no ha
aportado tal prueba.
En el informe se lee asimismo:
...Sera quiz suficiente decir que Nicaragua no puede ahora in-
validar el tratado basndose simplemente en una irregularidad de su
propio derecho interno. Es irrelevante en cuanto a Nicaragua se re-
fiere [...] si la aprobacin expresada por el poder Legislativo lo fue
antes o despus del intercambio de ratificaciones... Pero adems no
parece que hubiera ninguna irregularidad real en tal procedimiento
interno [...]; no est claro qu restricciones impona la Constitucin
de Nicaragua de 1838 al rgano competente para concertar los trata-
dos [...] La exigencia de una ratificacin legislativa tena que ser esta-
blecida de hecho [...] No es claro que (el Ejecutivo) actuara fuera de

229
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los lmites de la competencia que el Legislativo le haba concedido [...]


De cualquier forma todas las irregularidades pareceran haber sido sa-
nadas por la posterior aprobacin realizada por la Asamblea Consti-
tuyente (Moore, International Arbitrations, volumen II, p. 1943).125
Adoptando la teora de Laband, el artculo 46 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre legislacin de tratados rehsa al Estado, cuyo
derecho interno ha sido violado, prevalerse de esta irregularidad, sal-
vo si sta ha sido manifiesta o concierne a una disposicin funda-
mental de su derecho interno. Pero no extrae ninguna consecuencia
general en cuanto a la eventual nulidad del tratado.
Estado de la prctica interna. Los precedentes proporcionados por
la prctica constitucional interna no siempre son muy probatorios. El
ms claro dice relacin con la puesta en vigencia en Checoslovaquia,
sin autorizacin de la Asamblea Nacional, del acuerdo de Munich de
29 de septiembre de 1938 que ceda a Alemania el territorio de los Su-
detes, desconociendo el artculo 64-1 de la Constitucin checoslovaca
de 29 de febrero de 1920, el cual subordina a una revisin constitu-
cional la ratificacin de los tratados que entraaran una modificacin
de las fronteras de la Repblica. Pero ste no es un precedente utili-
zable, en razn de las condiciones anormales en las cuales este acuer-
do fue impuesto al gobierno de Praga.
En cuanto a la jurisprudencia interna, es poco abundante y en las
raras decisiones tomadas hasta aqu, consagra ms bien la tesis de la
validez de los tratados ratificados irregularmente.
Tal ha sido, en particular, la actitud de la jurisprudencia francesa:
a) para los tratados sobre proteccin a la propiedad literaria y ar-
tstica celebrados sin aprobacin del Cuerpo Legislativo, contrarian-
do la Constitucin de 1852 (Cass., req. 25 de julio de 1887, D., 1888,
15, nota Sarrut y S., 1888. 1. 17 nota Lyon-Caen);
b) para los acuerdos de anexin territorial celebrados con los je-
fes indgenas de Senegambia al margen de las formalidades exigidas
por la Constitucin de 1875 (Corte de Apelaciones de la A.O.F., 8 de
febrero y 1 de marzo de 1907, S., 1908, 2.209 nota A. Girault);
c) bajo el imperio de la Constitucin de 1946 para los actos de
cesin territorial realizados por va de acuerdos en forma simplifica-
da, sin ratificacin formal por el Jefe de Estado, ni autorizacin legis-
lativa (Cons. de Est. 27 de junio de 1958, Georger D., 1959, J. 121,
nota Gilli y R.G.D.I.F., 1958, pp. 519-521), y para el Tratado de Roma
de 25 de marzo de 1957 que instituye la C.E.E., en que el requirente
sostena que la ratificacin debera haber sido autorizada, no por una

125 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA, obra citada, pp. 68 a 70.

230
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

ley ordinaria, sino por una disposicin constitucional (Cons. de Est.,


3 de marzo de 1961, Andr, R.C.DJ.P., pp. 626-630 con conclusiones
Henry).
Sin embargo, en Francia esta solucin, explicable por la reserva
habitual mantenida por los tribunales de justicia respecto a las actua-
ciones del Ejecutivo, pertenece al pasado: porque, en los trminos del
artculo 26 de la Constitucin de 27 de octubre de 1946, conservado
por el artculo 55 de la Constitucin de 4 de octubre de 1958, los ni-
cos tratados que tienen fuerza de ley son los tratados diplomticos
ratificados regularmente. Semejante disposicin debe ser interpre-
tada como prohibiendo en el futuro a los tribunales aplicar tratados
que hubieran sido ratificados irregularmente. De hecho, la tenden-
cia actual de la jurisprudencia judicial es de rechazar todo valor a los
tratados que modifiquen la legislacin interna, cuando su ratificacin
no ha sido autorizada por una ley (en este sentido, Pars, 28 de no-
viembre de 1950, D., 1951, 440, nota Carbonnier). Por el contrario,
el Consejo de Estado ha admitido la validez de un acuerdo de forma
simplificada que modificaba una ley interna (intercambio de cartas
Bidault-Benzoni, de 17 de mayo de 1956) y puesto en vigencia sin
haber sido objeto de una aprobacin legislativa (fallo de 16 de noviem-
bre de 1956, Villa R.D.P. 1957, pp. 123-141 y R.G.D.I.F., 1958, pp. 268-
271).

Debilitamiento de la ratificacin en la actualidad


Ya nos hemos referido al problema planteado por la celebracin,
cada vez ms comn, de los acuerdos simplificados que omiten este
trmite de la ratificacin, ya que entran en vigencia, segn lo deter-
minan las partes, en el momento de su firma, o del canje de notas, o
en el da posterior que las partes sealen.
Se ha mencionado tambin la utilizacin de una nueva termino-
loga aceptacin, aprobacin, que sirve para obviar el trmite de
la ratificacin que supone la intervencin del poder legislativo en los
tratados solemnes.
En otros dos aspectos se percibe adems ese debilitamiento de la
ratificacin, fuera de aquellos que mencionaremos al tratar las parti-
cularidades que existen en la conclusin de los tratados multilatera-
les: a) entrada en vigor de un tratado multilateral, al no producirse
ninguna objecin de los Estados que an no lo han ratificado. Esta
innovacin, que se introdujo en el artculo 4 del Protocolo de 14 de
septiembre de 1929, relativo a la revisin del Estatuto de la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, asimila el silencio a una ratificacin
tcita, lo que constituye una excepcin a las normas del Derecho In-

231
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ternacional en que el asentimiento no se presume, sino en casos muy


excepcionales;126 b) entrada en vigor de un tratado de paz con inde-
pendencia de la ratificacin por parte del Estado principalmente in-
teresado.
Por disposicin expresa del tratado de paz firmado en Pars el 10
de febrero de 1947 con los Estados satlites de Alemania, la entrada
en vigor se condicion tan slo al depsito de la ratificacin de los
cuatro grandes, esto es, de Estados Unidos, Francia, Gran Bretaa y
la Unin Sovitica, sin tomar en consideracin la ratificacin hecha
por los Estados co-contratantes, ex-enemigos.

d) La adhesin
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 15, lo siguiente;
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se ma-
nifestar mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin;
b) cuando consta de otro modo que los Estados negociadores han con-
venido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesin; c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormen-
te que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesin.
Se define la adhesin como el acto jurdico por el cual un Estado
vaya a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una
declaracin hecha en virtud de una disposicin del tratado que as lo
permite.
La diferencia con la firma o ratificacin es que el Estado adhe-
rente no particip en las negociaciones que dieron origen al tratado,
sino que es invitado por los negociadores a participar en un tratado
ya elaborado por ellos. Produce, s, iguales efectos que la ratificacin.
El sentido verdadero de la adhesin ha sido, sin embargo, desvir-
tuado por la prctica internacional. Esto sucede en el caso de los tra-
tados en que el Estado negociador no lo firma durante el perodo que
queda abierto a la firma de los Estados interesados. Si desea ser par-
te en el tratado, expirado ya el plazo, slo lo puede hacer mediante
el procedimiento de la adhesin.
En consecuencia, existen actualmente dos modos de adherirse a
un tratado internacional: el del Estado no signatario de un tratado y

126 De hecho, la citada clusula, que sealaba como fecha para su entrada en vi-
gor la del 1 de septiembre de 1930, no lleg a ser puesta en prctica por oposicin
momentnea de Cuba. Es as que el protocolo no entr en vigor hasta el 1 de febrero
de 1930, esto es, con cinco aos y medio de retraso sobre el plazo previsto.

232
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

el signatario de ste, que no lo firma durante la vigencia del plazo es-


tipulado.

Modelo chileno de adhesin


.......................................
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE CHILE

POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . se suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Adhesin, sellado con el sello de las Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores

Adhesin bajo condicin de ratificacin


Si bien ello es posible, no resulta conveniente. Se le considera slo
como una notificacin del Estado de llegar a ser parte del tratado.

Identificacin de la adhesin con la firma diferida


La firma diferida, ampliamente abierta, como ya lo hemos visto,
se asemeja en mucho a la adhesin. La nica diferencia estriba en la
necesidad de ratificacin existente en la adhesin; pero con una adhe-
sin, bajo condicin de ratificacin, la similitud entre ambas se acen-
ta notablemente.
Para diferenciar ambos procedimientos, sera necesario abrir un
plazo limitado a la firma diferida de los Estados negociadores y des-
pus de vencido dicho plazo, abrir el tratado slo a la adhesin de los
Estados no participantes. As lo han establecido las disposiciones de
las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sobre enfer-
mos, heridos y prisioneros de guerra.
Hay tratados que permiten una adhesin ilimitada, esto es, se en-
cuentran abiertos a todos los Estados. Ejemplo de stos son el Trata-

233
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

do de Mosc de 5 de agosto de 1963, sobre prohibicin parcial de


ensayos nucleares (art. 3); el Tratado sobre la utilizacin pacfica del
espacio, de 27 de enero de 1967 (art. 14); y el Tratado sobre no proli-
feracin de armas nucleares, de 1 de julio de 1968 (art. 9).
Hay tratados que permiten una adhesin limitada, como por ejem-
plo, slo a Estados pertenecientes a una determinada regin: Tratado
de Tlatelolco, Mxico, de 14 de febrero de 1967, sobre prohibicin de
armas nucleares en Amrica Latina (art. 25); Tratado de Roma, de 25
de mayo de 1957, que crea la Comunidad Econmica Europea (art. 237).

Adhesiones imperfectas
Tienen lugar cuando se efectan sin el consentimiento legislati-
vo, siendo ste necesario. Se plantean idnticos problemas a los ya ana-
lizados en el captulo de las ratificaciones imperfectas.
Ejemplos de estas adhesiones imperfectas en la prctica interna-
cional son la de Ecuador, que se adhiri a la Convencin de Unin de
la Propiedad Industrial el 20 de marzo de 1883, y que tuvo que denun-
ciar dicho tratado el 26 de diciembre de 1885, al negarse el Congreso
a prestar su aprobacin. Argentina se adhiri al Pacto de la Sociedad
de las Naciones, el 16 de enero de 1920, sin consultar al Congreso. Pos-
teriormente, se vio obligada a regularizar esta situacin, por ley de 27
de septiembre de 1937. En este caso, Argentina haba sostenido la in-
validez de su adhesin, principalmente por motivos polticos. El Con-
sejo de Seguridad de la Liga de las Naciones acept la validez de una
adhesin imperfecta. Este Consejo tambin neg validez a las disposi-
ciones legales internas, en el caso de la adhesin imperfecta, al Pacto
de la Sociedad de Naciones, del Estado de Luxemburgo.127
Otro caso digno de mencionarse es el de la solicitud presentada
en 1929, por Suiza, con el fin de retirar su adhesin a una Resolucin
adoptada en la Conferencia de Washington.

Prctica chilena
a) Informe jurdico N 83 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1973, pp. 40 a 42. Sobre vigencia de cuatro convenios elaborados

127 Mencionaremos tambin el caso Politis, en relacin con el Protocolo de 29 de

septiembre de 1924. El Consejo de Seguridad de la Sociedad de las Naciones acept


la vinculacin jurdica del Estado griego cualesquiera fueran las restricciones de su
Constitucin nacional, en atencin a que dicho Protocolo fue suscrito por el repre-
sentante permanente de Grecia, el seor Politis, ante la Sociedad de las Naciones. Para
un mayor estudio de este caso, y el de Argentina y Luxemburgo, ver Modern Trends in
Treaty Law, de Kaye Holloway, N. York, 1967, pp. 414 a 419.

234
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

bajo los auspicios de la Cooperacin Aduanera de Bruselas, tras adhe-


rir a ellos sin aprobacin del Congreso. Estos cuatro convenios se re-
fieren:
I) a la importacin temporal de material de bienestar destina-
do a la gente de mar;
II) a la importacin temporal de mercancas destinadas a ferias,
congresos, etc.;
III) a la importacin temporal de material pedaggico;
IV) a la importacin temporal de embalajes.
...es indispensable establecer si entre las atribuciones legales del
Ejecutivo se cuenta la de autorizar la internacin de los materiales y
mercancas a que dichos convenios se refieren, sin pagar los derechos
a impuestos que cause la importacin.
El Ejecutivo tiene esta facultad porque la Ordenanza General de
Aduanas, que consta del D.F.L. N 213, de 22 de julio de 1953, prescri-
be en su artculo 145, cuyo texto actual fue fijado por D.F.L. N 8, de
15 de febrero de 1963, que ciertas mercaderas extranjeras podrn
introducirse temporalmente al pas sin pagar los derechos e impues-
tos que causa la importacin, bajo las condiciones que all se indican,
incluyendo en la nmina que sigue algunos de los materiales y mer-
cancas contemplados en dichos convenios y agregando finalmente en
la letra p) del N 4 otros artculos igualmente identificados que se in-
corporen a esta nmina por los reglamentos.
Es obvio entonces que los materiales y mercancas relacionados en
los convenios y que no figuren en la nmina del aludido artculo 145,
pueden agregarse a ella por la va reglamentaria.
...Nada obsta [...] para que nuestro gobierno preste su adhesin a
los cuatro convenios [...] y los ponga en vigencia sin necesidad de ra-
tificarlos ni de someterlos al Congreso, pero s aprobndolos por de-
creto supremo, en el que ordenar, adems, que el texto de los mismos
sea publicado en el Diario Oficial.
Por lo dems, hay ya un precedente con otro de estos convenios
elaborados bajo los auspicios de la Cooperacin Aduanera de Bruselas,
al cual adherimos en la forma aqu sugerida. Es el convenio relativo a
la admisin temporal de material cientfico, que tras de formalizada
nuestra adhesin, fue aprobado por el Presidente de la Repblica me-
diante decreto supremo N 742 de 27 de octubre de 1970 [...] y pu-
blicado en el Diario Oficial el 5 de mayo de 1971.
b) Informe jurdico N 145 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1974, p. 637. Se deposit por Chile el instrumento de adhesin
al Convenio de Montreal de 1971, sobre Represin de Actos Ilcitos
contra la Seguridad de la Aviacin Civil, el que llenaba algunos vacos
del Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aerona-

235
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ves, suscrito en La Haya, el 16 de diciembre de 1970, ratificado por


Chile y promulgado por decreto N 147, publicado en el Diario Ofi-
cial el 19 de abril de 1972.
El depsito del instrumento de adhesin del Convenio de Mon-
treal se efectu en el Departamento de Estado, en Washington, el 28
de febrero de 1974. Ello se hizo pese a no haberse aprobado en Chile
por el poder Legislativo, al no haberse dictado el decreto ley corres-
pondiente, segn las normas actualmente vigentes.
Por haberse depositado la adhesin, el Convenio entr interna-
cionalmente en vigor para Chile 90 das despus de la fecha del de-
psito del respectivo instrumento.
El hecho de que no se hayan cumplido los requerimientos de
nuestro derecho interno para la aprobacin de un tratado, no em-
pece a que ese tratado entre internacionalmente en vigor si se han
canjeado o depositado los instrumentos de ratificacin, aprobacin
o adhesin, en que conste el consentimiento del Estado en obligar-
se por l....

CUESTIONARIO
a) Cul es su opinin legal sobre el informe recin transcrito? Qu dis-
posiciones de la Convencin de Viena puede usted aplicar a este problema?
b) Se suscribe un Convenio, en Lima, entre Per, Bolivia, Uruguay y Ve-
nezuela, con el objeto de establecer un Centro Regional de Sismologa para la
Amrica del Sur.
En el artculo 6 se establece: Los recursos de este Centro estarn forma-
dos por las cuotas que los Estados miembros voluntariamente se comprometan
a aportar.
El artculo 7 establece: Los Estados miembros otorgarn al Centro y a sus
directores y funcionarios facilidades de ingreso, de egreso, privilegios e inmuni-
dades que correspondan al personal de un organismo internacional, reconoci-
do como tal.
Chile desea adherirse a este Convenio.
Qu trmites legales debe seguir para hacerlo?

e) Canje o depsito de las ratificaciones


Para que un tratado bilateral formal entre en vigor, se requiere la
ratificacin de los Estados contratantes y el canje de los instrumentos
de ratificacin. Los Estados, si as lo desean, pueden sealar una de-
terminada fecha para que el tratado entre en vigor, con posterioridad
a dicho canje.
En cambio, en los convenios multilaterales los Estados contratan-
tes que han ratificado y depositado los instrumentos de ratificacin,

236
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

no por esta operacin quedan vinculados jurdicamente a un tratado


en vigor. Al ser muchos los Estados contratantes no todos ratifican el
tratado, por lo que se establecen diferentes mtodos para que ste en-
tre en vigor: el depsito de un nmero determinado de ratificaciones
pueden ser 2/3, por ejemplo o el depsito de los instrumentos de
ratificacin de determinados Estados, los ms importantes, o sealar-
se una fecha determinada despus de tales depsitos, etc.128 As, por
ejemplo, establece la Convencin de Viena, en su artculo 84, lo si-
guiente:
La presente Convencin entrar en vigor al trigsimo da a par-
tir de la fecha en que haya sido depositado el trigesimoquinto instru-
mento de ratificacin o de adhesin,
2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a
ella despus de haber sido depositado el trigesimoquinto instrumen-
to de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el tri-
gsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificacin o de adhesin.
Al completarse el nmero de ratificaciones exigidas, el tratado slo
vincular a los Estados que lo han ratificado. Vincular al resto de los
Estados a medida que cada uno de ellos vaya depositando su respecti-
vo instrumento de ratificacin.129
La ratificacin consta en instrumentos especficos llamados instru-
mentos de ratificacin expedidos por el rgano estatal competente.
Lo constituyen: el texto del tratado, precedido y seguido de algunas
frases protocolares expresando que el Estado lo considera definitivo y
obligatorio.
De la operacin del canje se deja constancia en un Acta.

128 Establece la Convencin de Viena:


Artculo 24:
1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga
o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por
el tratado....
129 Dice el artculo 24 de la Convencin de Viena: ...3. Cuando el consentimiento

de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de


la entrada en vigor de dicho tratado, ste entrar en vigor con relacin a ese Estado
en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa....

237
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Modelo chileno del instrumento de ratificacin


.......................................
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE CHILE

POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . el Gobierno de la Repblica de Chile
suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificacin sellado con el Sello de Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores a los . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores

Si bien en el instrumento de ratificacin consta el consentimien-


to del Estado en obligarse por el tratado, l no produce efecto en tanto
no sea canjeado si se trata de un tratado bilateral, o depositado, si se
trata de un tratado multilateral, esto es, debe ponerse en conocimiento
del otro u otros Estados contratantes la ratificacin efectuada.
La notificacin de tales instrumentos es una prctica menos ge-
neralizada. Procede si as se ha convenido. Como dijo la Corte Inter-
nacional de Justicia, en el Asunto del Derecho de paso por territorio indio
(1956), basta slo el depsito para vincular al Estado. No se requiere
su notificacin por el depositario.
El depsito se efecta en poder de un Estado o de un organismo
internacional. As, el artculo 82 de la Convencin de Viena establece:
La presente convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumen-
tos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.

Prctica chilena
Hace un tiempo se suscitaron algunas dudas respecto de la vigen-
cia de las convenciones o acuerdos tripartitos de 1952, en considera-
cin a que no se efectu el canje de los instrumentos de ratificacin de
los aludidos acuerdos. Sobre el particular, el Asesor Jurdico del Minis-

238
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

terio de Relaciones Exteriores de Chile, don Luis David Cruz Ocampo,


en Informe N 31/g-15, de 15 de febrero de 1957, expres lo siguiente:
En primer lugar, es necesario precisar cul es el papel que desem-
pea el canje, o el depsito de las ratificaciones en el dominio de las obli-
gaciones internacionales. Se trata de una diligencia diplomtica de
carcter prctico, por medio de la cual un Estado hace saber a sus co-
contratantes que ha sido otorgada la ratificacin de un pacto o acuerdo;
y que, en consecuencia, se halla en situacin de ponerlo en ejecucin.
Esta gestin o diligencia es de indiscutible utilidad porque evita
toda ulterior discusin acerca de la fecha precisa en que las obliga-
ciones de un pacto se hicieron exigibles por parte de los dems con-
tratantes. Pero es errneo hacer del canje de ratificaciones, en s
mismo, un elemento de naturaleza jurdica esencial para la validez de
una obligacin internacional.
En efecto, los Estados contratantes pueden adoptar medios dife-
rentes de ste para fijar el momento en que los pactos se hacen exi-
gibles para las partes. Adems, debe recordarse que existen muchas
especies de convenios, acuerdos, modus vivendi, cartas reversales, pro-
tocolos interpretativos, convenios administrativos, etc., de frecuentsi-
ma aplicacin y cuya validez internacional no puede ser discutida no
obstante que no son objeto de ratificacin y, por lo tanto, de canje.
La Contralora General de la Repblica, en dictamen N 50.227,
de 10 de septiembre de 1957, suscrito por el Contralor seor Enrique
Bahamonde Ruiz, expres:
Esta Contralora General tiene, ante todo, presente que las Con-
venciones de 1952, pactadas en Santiago de Chile por los Gobiernos
de Chile, Ecuador y Per, fueron ratificadas por el Congreso Nacio-
nal y mandadas promulgar como ley de la Repblica por decreto
N 432, de 1954, del Ministerio de Relaciones Exteriores.130 No pue-
de, entonces, negarse la evidencia que esas Convenciones estn vigen-
tes en Chile desde el 22 de noviembre de 1954, fecha en que se public
en el Diario Oficial el decreto N 432, y tienen el valor de una ley, que
este organismo contralor est en la necesidad jurdica de aplicar. Al
lado de esta realidad jurdica est tambin la realidad material de que
las Convenciones tripartitas de 1952 estn en plena vigencia prctica
en los tres Estados contratantes, habindose celebrado varias confe-

130 Los gobiernos mencionados proclamaron como norma de su poltica inter-


nacional martima, la soberana y jurisdiccin exclusivas que a cada uno corresponde
sobre el mar que baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima
de 200 millas marinas desde las referidas costas. La jurisdiccin y soberana exclusiva
sobre la zona martima indicada, incluye tambin la soberana y jurisdiccin exclusi-
vas sobre el suelo y subsuelo que a ellos corresponde.

239
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rencias o reuniones en las capitales de esos Estados, e incluso la Co-


misin Permanente ha sido invitada a reuniones internacionales.
Establecido que las Convenciones de 1952 estn en pleno vigor,
pues tienen en Chile el valor de una ley de la Repblica, debe acep-
tarse que ese valor de ley tiene el artculo 4 de la Convencin deno-
minada Organizacin de la Comisin Permanente de la Conferencia
sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pac-
fico Sur [...] Por ltimo, esta Contralora General manifiesta que al
dictaminar en derecho, sobre todo cuando examina la legalidad de
una resolucin dictada por una autoridad administrativa, tiene perfecta
competencia para interpretar las leyes que se aplican en el caso perti-
nente, incluso las Convenciones que tienen precisamente el valor de
una ley, pues su Ley Orgnica, al entregarle la facultad de pronun-
ciarse en forma exclusiva sobre la constitucionalidad y legalidad de un
decreto o resolucin, no ha supeditado su dictamen a la interpreta-
cin que de una ley puede hacer otra autoridad.
Por otra parte, no puede desconocerse a un Estado soberano la
facultad de darse por notificado de la ratificacin de un acuerdo in-
ternacional cualquiera y de empezar, en consecuencia, su aplicacin
sin esperar nuevos trmites o actuaciones, especialmente si procede
de acuerdo con los dems Estados contratantes. Debe tenerse presen-
te tambin que la notificacin internacional que significa el canje de
ratificaciones es un acto que produce slo efectos interestatales y, por
lo tanto, su omisin slo puede ser invocada por el Estado afectado.
Es evidente que los Estados son soberanos en relacin con las obli-
gaciones que desean imponerse en los acuerdos o tratados que suscri-
ben y en los pactos tripartitos de agosto de 1952 no se impusieron la
obligacin de canjear las ratificaciones como una condicin necesa-
ria para la vigencia o aplicacin de ellas. Ahora bien, para revelar el
espritu de los contratantes, en lo que se refiere a vigencia de los pac-
tos, puede citarse el hecho de que el mismo da en que crearon la Co-
misin Permanente o sea aun antes de toda posible ratificacin
dieron inmediato cumplimiento a la respectiva convencin, transfor-
mndose la Conferencia en Comisin Permanente provisional para
proceder a dictar el Reglamento para las faenas de caza martima, todo
lo cual consta en el texto que encabeza el referido Reglamento.
La objecin contra la vigencia de los acuerdos tripartitos afirma
que la simple promulgacin de ellos como leyes de la Repblica no
significa que el convenio o tratado haya entrado en vigor. Es preciso ade-
ms que se haya operado el canje de las ratificaciones o el depsito de
las mismas. En consecuencia aade no habindose efectuado el can-
je de ratificaciones de estos tratados ni su modalidad substitutiva, debe
concluirse que ellos no estn en vigor en nuestro pas.

240
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Como ya se ha dicho anteriormente, el canje de ratificaciones des-


empea el papel de una notificacin para hacer saber a las partes que
el Estado notificante est en condiciones de dar comienzo al cumpli-
miento de lo pactado. Ahora bien, dentro del derecho interno esta
diligencia internacional no tiene en nuestro pas ningn efecto espe-
cial. En cambio, lo que en nuestro derecho pone en vigencia material
un tratado o convenio es el decreto de promulgacin que manda te-
nerlo como ley de la Repblica. No hay disposicin en nuestra legis-
lacin nacional que someta la validez o eficacia de este decreto a la
condicin de que se haya verificado o no el canje o el depsito de la
ratificacin. En consecuencia, la afirmacin de que los acuerdos tri-
partitos no estn en vigencia en nuestro pas a pesar del decreto que
manda tenerlos como ley de la Repblica por no haber sido canjea-
das las ratificaciones, carece de fundamento jurdico.131

CUESTIONARIO
Se plante ante la Cancillera la vigencia del Acuerdo de Cooperacin Tc-
nica y Cientfica suscrito entre los gobiernos de Chile y de Francia, el 14 de
septiembre de 1972.
Dicho Acuerdo fue aprobado por el Congreso chileno y promulgado por el
Poder Ejecutivo como ley de la Repblica por decreto N 169, de 2 de abril de
1964, y publicado en el Diario Oficial del 14 de mayo de dicho ao.
Estableca el artculo IX: Cada Estado contratante notificar a la otra
parte del cumplimiento de los trmites exigidos por su respectiva Constitucin
para ponerlo en vigencia. El presente acuerdo comenzar a regir a partir de la
fecha de la ltima de estas notificaciones.
El problema radicaba en que dicha notificacin an no haba sido enviada.
Est vigente este tratado?
Vincula internacionalmente a Chile?

f) Registro
Establece la Convencin de Viena en su artculo 80;
1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn
a la Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e ins-
cripcin, segn el caso, y para su publicacin....
Por su parte, establece el artculo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas lo siguiente: Todo tratado y todo acuerdo internacional con-
certados por cualquiera de los miembros de las Naciones Unidas des-
pus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la secretara y
publicados por sta a la mayor brevedad posible.

131 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1963, pp. 65 a 67.

241
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional


que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prra-
fo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo ante r-
gano alguno de las Naciones Unidas.
A fin de desalentar los tratados secretos, el artculo 18 del Pacto de
la Liga de las Naciones estableci el deber de registrar todos los trata-
dos en la Secretara de esa organizacin, la cual se encargaba de esa pu-
blicacin. Esto est ahora establecido en el artculo 102 de la Carta de la
ONU. Su alcance es que el registro y publicacin no es requisito de vali-
dez de los tratados. Su omisin no acarrea falta de obligatoriedad.
La sancin es que el tratado no registrado pierde parte de su efi-
cacia porque no podr ser invocado ante los rganos de las Naciones
Unidas. Pero el artculo 102 es insuficiente porque carece de sancin.
No estipula plazo para el registro, de tal modo que un Estado lo pue-
de efectuar para el solo hecho de invocar el tratado ante un rgano
de las Naciones Unidas.

Particularidades en la elaboracin de los tratados multilaterales


Nos hemos referido anteriormente a que los tratados multilatera-
les se elaboran, normalmente, en el seno de una conferencia internacio-
nal o de una organizacin internacional. En los reglamentos que se
dan stas, se establecen los sistemas de votacin requeridos para apro-
bar el texto de los tratados que se adoptan.132
El artculo 9 de la Convencin de Viena establece:
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consen-
timiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo
lo dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia inter-
nacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados pre-
sentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora
aplicar una regla diferente.
La norma del prrafo 1, esto es, el principio de la unanimidad, se
aplica en los tratados bilaterales o en los multilaterales concertados
por un nmero reducido de Estados. El prrafo 2, en cambio, se re-
fiere a los multilaterales adoptados en una conferencia internacional.
La Convencin de Viena no hizo sino consagrar el procedimien-
to usualmente empleado en las conferencias internacionales para adop-
tar tratados internacionales: la norma del voto de la mayora, y no de
la unanimidad.

132 La adopcin de un texto no genera obligacin alguna para el Estado, el que


posteriormente se vincular jurdicamente, mediante su ratificacin o adhesin.

242
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La norma que establece el prrafo 2 rige siempre que los Estados


no hayan previsto una regla diferente.
Una innovacin importante en la tcnica de concluir tratados mul-
tilaterales, la exhiben los siguientes ejemplos: 1. La Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas puede elaborar convenciones internacionales,
las que son sometidas directamente a los Estados miembros para su
ratificacin. As se hizo, por ejemplo, con algunas modificaciones es-
tablecidas a la Carta de la Organizacin; 2. Otros organismos interna-
cionales han sido dotados de un poder reglamentario internacional,
que les permite adoptar a travs de sus Consejos o Asambleas, regla-
mentos que obligan directamente a las autoridades de los diferentes Esta-
dos que lo integran. As sucede con la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), la Organizacin Internacional de la Aviacin Civil (OACI) y la Or-
ganizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
Es claro que los Estados miembros pueden votar en contra de es-
tos acuerdos. Ellos estn autorizados para hacer una declaracin den-
tro de un plazo determinado para oponerse a los reglamentos
aprobados por dichos organismos. Pero si no manifiestan su oposicin,
dicho reglamento entrar a obligarlos, sin necesidad de una ratifica-
cin previa del Estado; 3. Igual procedimiento adopt la Convencin
Ballenera Internacional y la Comisin del Pacfico Sur, suscrita por
Chile, Per y Ecuador; 4. Estas particularidades para la conclusin de
los tratados multilaterales comenzaron en 1919, con la suscripcin de
los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),133 en
el Tratado de Versalles. As, la Conferencia Internacional del Trabajo
rgano integrado no slo por representantes de los gobiernos, sino
tambin por empleadores y trabajadores adopta sus convenios por una
votacin de dos tercios (se excluye la unanimidad), los que son firma-
dos por el Presidente de la Conferencia y no por los representantes. Di-
chos convenios son sometidos luego a las autoridades de cada Estado,
para que los transformen en leyes o adopten otras medidas.
Se omite as el trmite de la ratificacin, vinculndose al Estado,
el que pierde su autonoma luego de la firma del convenio.
Si bien lo expuesto es evidentemente innovador en la tcnica de
la conclusin de los tratados multilaterales, la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en su Opinin Consultiva dijo que la Organiza-
cin carecera de poder legislativo. Cada miembro es libre de adop-
tar o rechazar cualquier proposicin de la organizacin, sea de una
ley nacional o de una convencin internacional. El tratado requiere
que cada miembro, sin consideracin a la forma en que votaron sus
representantes en la Conferencia, someta dicha proposicin a las au-

133 En el Convenio de la UNESCO existe igual disposicin.

243
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

toridades competentes para la dictacin de legislacin u otra accin,


pero dispone adems, expresamente, que si no se toman medidas des-
pus, no cabr otra obligacin a dicho miembro.134
En las Comunidades Econmicas Europeas se ha dotado a sus r-
ganos de un poder central internacional que les permite establecer
normas que son obligatorias no slo para los gobiernos, sino que tam-
bin se aplican directamente en el interior de cada orden jurdico in-
terno, obligando as a los individuos y a las empresas de cada uno de
los Estados miembros.
Estas normas son adoptadas por rganos integrados, no por repre-
sentantes de los gobiernos, sino por funcionarios ajenos a stos.

5. ENTRADA EN VIGENCIA DE UN TRATADO

Artculo 24 de la Convencin de Viena: 1. Un tratado entrar en


vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden
los Estados negociadores; 2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tra-
tado entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimien-
to de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado;
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tra-
tado, ste entrar en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a
menos que el tratado disponga otra cosa; 4. Las disposiciones de un tra-
tado que regulen la autenticacin de su texto, la constancia del consen-
timiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha
de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor
del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.
Un tratado entra en vigor cuando adquiere fuerza obligatoria.
Ya hemos visto que los Estados pueden determinar libremente cier-
tos hechos para que un tratado entre en vigor: una fecha fija, o una
fecha despus de pasados ciertos das o meses desde la ltima ratifica-
cin, o un nmero determinado de ratificaciones o de adhesiones, etc.
Por ello, el artculo 24 N 1 transcrito establece que el tratado en-
trar en vigor de la manera y en la fecha que en l dispongan o que acuer-
den los Estados negociadores.
El nmero 2 estableci una norma supletoria, a falta de tal disposi-
cin o acuerdo. El nmero 3 establece dos condiciones para que un tra-

134 CPJI, Serie B. 13. Desaparece la firma, ya que lo hace el Presidente de la Con-
ferencia y tambin la ratificacin. Ser el Ministro de Relaciones Exteriores quien no-
tifica que el Poder Legislativo acept el proyecto que se le haba sometido (no
interviene el Jefe del Estado).

244
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

tado entre en vigor: a) que el tratado haya entrado en vigor conforme a


sus propias disposiciones y b) que el Estado exprese su consentimiento
definitivo en obligarse. Si ste es otorgado despus de la entrada en vi-
gor, el tratado entrar a regir para el Estado que prest su consentimien-
to en la fecha de ste y no desde la fecha de entrada en vigor del tratado.
Finalmente, el nmero 4 tiende a admitir que desde la adopcin
del texto del tratado ciertas disposiciones de l tienen efectos jurdicos
para los Estados, aun cuando el tratado no est formalmente en vigor.

a) Vigencia provisional del tratado


Los Estados pueden acordar la aplicacin provisional de un trata-
do, apenas firmado y mientras se presta el consentimiento de los Es-
tados para obligarse por el tratado.
Se recurre a este procedimiento cuando el convenio tiene un ca-
rcter urgente para su aplicacin inmediata, mientras espera su ratifi-
cacin posterior.
Dice el artculo 25 de la Convencin de Viena: 1. Un tratado o una
parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:
a) si el propio tratado as lo dispone, o b) si los Estados negocia-
dores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l
respecto de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre
los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no lle-
gar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los
Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.
El prrafo 1 prev la aplicacin provisional, si las partes lo dispo-
nen as expresamente en el tratado o convienen en ello de otro modo,
como por ejemplo, a travs de otro instrumento: un protocolo anexo,
un canje de notas.
El prrafo 2 establece la obligacin del Estado de notificar a los
dems co-contratantes su intencin de no llegar a ser parte en el tra-
tado, a fin de poner trmino a su vigencia provisional; salvo, por cier-
to, si el tratado o los Estados disponen otra cosa.
El artculo recin transcrito suscit resistencia para su adopcin,
por cuanto una vigencia provisional, sin aprobacin legislativa nece-
saria para muchos pases, impide en muchos Estados su validez legal.
...algunas delegaciones declararon que no podan votar favorable-
mente el artculo por cuanto la aplicacin provisional de un tratado
creaba obligaciones para el Estado sin la previa aprobacin legislati-
va, esencial en dichos casos de acuerdo con determinadas clusulas
constitucionales....
El Relator Especial dijo al respecto que tal como est redactado,
no parece que el artculo encierre ningn peligro real para los Estados

245
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

que pudieran tener requisitos constitucionales sumamente estrictos, ya


que, como queda dicho, no hay ninguna necesidad de que el Estado
de que se trate recurra al procedimiento de la aplicacin provisional.
En cambio, existen muchos Estados que, si bien tienen importantes re-
quisitos constitucionales, siguen al propio tiempo una prctica muy ge-
neralizada de celebrar tratados en forma simplificada. En tales casos, la
prctica de la aplicacin provisional resulta muy conveniente. El prra-
fo 2 ofrece una perfecta salvaguardia, ya que si al someter un tratado
al Parlamento resulta evidente que no es probable que ste lo apruebe,
el gobierno puede alterar su decisin y dar por terminado el tratado.135

CUESTIONARIO
a) La siguiente clusula se insert en tres Convenios de Cooperacin Eco-
nmica y Tcnica, de Pago y de Crditos de mercaderas, suscritos por Chile, y
que estipulaban responsabilidades financieras para ste:
Estos Convenios entrarn a regir despus del cumplimiento de las dispo-
siciones jurdicas vigentes y del canje de las notas de ratificacin. Entre tanto,
el convenio ser vlido provisionalmente, a partir del da de su firma.
Qu validez tiene para Chile esta clusula?
Encuentra usted alguna diferencia, en cuanto a sus efectos legales para
Chile, si se hubiese insertado esta otra clusula: Los Convenios sern ratifi-
cados por cada una de las partes contratantes conforme a las exigencias de su
propia legislacin. Mientras est pendiente la ratificacin, ambas partes los apli-
carn provisionalmente a contar del momento de la firma, de acuerdo con sus
respectivas facultades legales y administrativas?
b) En un convenio comercial a celebrarse con China, se estableca en el
artculo 2 el trato a la nacin ms favorecida en todo lo concerniente a tari-
fas aduaneras y otros impuestos.
El proyecto de convencin estableca una vigencia provisoria a partir del
da de su firma, agregndose que entrar definitivamente en vigencia cuan-
do ambas partes se notifiquen oficialmente.
Cul es el sentido o alcance de esta disposicin legal?
Qu validez legal tiene para Chile?
c) En un convenio sobre transporte areo celebrado por Chile con Per, el
7 de agosto de 1947, se estableci en su clusula XII lo siguiente:
La convencin y sus anexos entrarn en vigencia el da del canje de su
ratificacin.
El convenio no fue ratificado y se ha estado cumpliendo de hecho.

135 DE LA GUARDIA Y DELPECH, obra citada, pp. 246 y 247.

246
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Convinieron Chile y Per en que el tratado se aplique provisoriamente de


acuerdo a lo que establece el artculo 25 letra b) de la Convencin de Viena, ya
que el propio convenio no contempl nada sobre el particular?
Entre los antecedentes exista una nota del embajador del Per en Santia-
go y otra a ste del Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante estas dos no-
tas, que llevan la misma fecha del Convenio y que se anexan al presente informe.
Chile y Per convinieron en que los permisos que con anterioridad haban otor-
gado, respectivamente, a la Peruvian International Airways y a la Lnea A-
rea Nacional, tendrn carcter definitivo dentro de los trminos del Convenio,
agregndose que si la lnea peruana concretara la extensin de sus servicios de
Santiago a Buenos Aires, ella podr efectuarse y ser autorizada por el Go-
bierno de Chile dentro de los trminos del Convenio.
Es incuestionable que, al colocar los permisos ya otorgados y por otorgar
dentro de los trminos del Convenio desde el da mismo de su firma y por
ende antes de su ratificacin, ambas partes contratantes estaban conviniendo
en su aplicacin provisional.
As lo confirman, por lo dems, tres documentos posteriores emanados del
Per que la Asesora ha tenido a la vista: a) La Resolucin Suprema N 162,
de 28 de marzo de 1960, que designa a la Compaa de Aviacin Faucett,
lnea area peruana, para que goce de los derechos establecidos en el Conve-
nio sobre Transporte Areo celebrado entre los Gobiernos del Per y Chile el 7
de agosto de 1947; b) Una nota de 25 de abril de 1960 dirigida por el Agre-
gado Areo de la Embajada del Per en Santiago al Director de Aeronutica,
en que le informa de la Resolucin Suprema anterior; y c) La Resolucin Su-
prema N 0392, de 24 de diciembre de 1968, por la cual se acoge una solici-
tud de LAN relativa a su Permiso de Operacin a la sazn vigente, en atencin
a que dicha solicitud est de acuerdo, en lo que respecta al trnsito en y a
travs del territorio de la Repblica, con el Convenio sobre Trnsito Areo Per-
Chile de 7 de agosto de 1947.
Aunque ninguno de estos documentos proviene de nuestro pas, ellos per-
miten suponer que concordbamos con su contenido. No se sabe que hayamos
rechazado la designacin de la Compaa de Aviacin Faucett para gozar como
lnea peruana de los derechos establecidos en el Convenio, lo que hace suponer
que la hemos aceptado, y es lo ms probable que, si se menciona el Convenio al
acogerse lo pedido por LAN, es porque sta lo haba invocado en su solicitud.
Segn se desprende de estos antecedentes, la aplicacin provisional del Con-
venio pactado por Chile y Per el mismo da de su firma fue cumplida en for-
ma ininterrumpida en los aos posteriores y subsiste hasta el da de hoy.
Efectos jurdicos de la aplicacin provisional
En cuanto a los efectos jurdicos de un tratado que se est aplicando en
forma provisional, es necesario ante todo distinguir sus efectos internos de sus
efectos internacionales.

247
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Internamente no tiene fuerza de ley, porque, si no ha sido ratificado, no


ha podido ser promulgado como tal internacionalmente, como dice Humphrey
Waldock (Cuarto informe sobre el Derecho de los Tratados, p. 61), su situa-
cin es anmala y su alcance jurdico difcil de definir con precisin. Po-
dran sostenerse, sobre este particular, las tesis ms opuestas.
Paul Fauchille ( Trait de Droit International Public, volumen 3,
p. 323) avanza la idea de que la ejecucin de un tratado suple la ratificacin,
y no le falta razn. Si la ratificacin exterioriza la conformidad del Gobierno
con el texto de un tratado, no hay duda de que esa conformidad se expresa
igualmente mediante el cumplimiento de lo pactado.
Segn este criterio, un tratado aplicado en forma provisional tendra la
misma validez jurdica que un tratado ratificado.
El plenario de la Conferencia sobre el Derecho de los Tratados discuti en
su 1 sesin si el principio pacta sunt servanda rige para estos tratados que
se estn aplicando en forma provisional, prevaleciendo la opinin afirmativa;
ms aun, segn se dio cuenta al plenario en la 20 sesin, el Comit de Re-
daccin desech la idea de agregar al artculo relativo a estos tratados otro que
expresa que ellos son obligatorios para las partes, porque juzg que era prefe-
rible no repetir un hecho tan obvio y que, como el principio pacta sunt ser-
vanda es una regla general, podra resultar debilitada al enfatizar que es
aplicable en un caso particular.
Sin embargo, del contexto de los artculos 25 y 26 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados pareciera desprenderse lo contrario, por-
que este ltimo dice que todo tratado en vigor obliga a las Partes, lo que ex-
cluye a los tratados que antes de su entrada en vigor, segn el primero, se
aplican en forma provisional. Si se fuera el sentido de dichos artculos, estos
tratados no impondran a las Partes obligacin alguna.
A pesar de esta aparente restriccin, cabe sostener que un tratado aplicado
provisionalmente por acuerdo expreso de las Partes, las obliga a cumplirlo de
buena fe. Si dicho acuerdo ha infringido normas constitucionales internas, no
pueden ellas invocarse para eludir el cumplimiento del tratado. La voluntad
de atenerse a l, expresada por los representantes de los Gobiernos y confirmada
por la conducta de stos, debe ser creda. Tal es el alcance del artculo 27 de la
Convencin de Viena, Por otra parte, como el acuerdo de aplicar provisional-
mente un tratado carecera de sentido si a nadie obligara, hay que concluir
que las Partes convinieron en tal acuerdo porque estaban dispuestas a cumplir
las obligaciones que el tratado les impone.
Siendo as, los efectos de un tratado en aplicacin provisional son, a jui-
cio de la Asesora Jurdica, los mismos del tratado en vigor. Los actos realiza-
dos en conformidad al tratado son irrevocables, y los derechos establecidos en l
o creados por las Partes de conformidad a sus prescripciones en favor de ellos o
de terceros tienen plena validez. Igual cosa puede decirse de las obligaciones
correlativas a esos derechos. El tratado en aplicacin provisional vincula jur-

248
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

dicamente a las Partes. Por eso Marcel Sibert (ob. cit., p. 225) afirma que en
estos casos, para desligarse, es necesario denunciarlo, y por eso el artculo 25
de la Convencin de Viena expresa que la aplicacin provisional terminar para
el Estado que no desee perseverar en ella, si ste notifica a los otros en tal sentido.
Las normas expuestas y el Convenio en estudio
Considerando el caso del Convenio sobre Transporte Areo con el Per a
la luz de los principios que se han expuesto, puede a juicio de la Asesora Jur-
dica llegarse a algunas conclusiones concretas.
La primera de todas es que los actos y contratos ejecutados en virtud de
las estipulaciones de dicho Convenio, tales como el pago de derechos de aero-
puerto estimados en tasas preferenciales, las importaciones de combustibles y re-
puestos hechas por una Parte al territorio de la otra bajo un rgimen aduanero
de excepcin, etc., son actos y contratos vlidos, consumados e irrevocables.
En cuanto a los derechos que las Partes han creado de acuerdo con el Con-
venio en favor de ellas mismas o de terceros, tambin tienen plena validez.
Por ejemplo, habiendo las Partes designado, de conformidad con los artcu-
los 1 y II de dicho instrumento, las lneas areas que servirn las rutas contempla-
das en los anexos del mismo, y autorizado para operar sobre sus territorios a las
lneas que la otra Parte design, se ha generado en favor de dichas lneas el dere-
cho definido en los artculos IV, V, VI y VII del Convenio. Si este derecho no cadu-
care por culpa del artculo VII, no podr darlo por terminado la Parte que otorg
el permiso, sino en conformidad a las clusulas de dicho permiso o con aviso pre-
vio de un ao, segn lo prescribe el artculo VIII. Pero sea cual sea, de estas dos
razones, la que haya operado, la Parte afectada tiene en todo caso el derecho a
designar la lnea area en cuyo favor debe otorgarse el nuevo permiso. Tal es el
alcance de los artculos I y II, inciso primero, que (en trminos equvocos en la
letra pero inequvocos en su espritu) dan a cada una de las Partes el derecho a
designar y a autorizar a una lnea area pera servir las rutas contempladas
en los Anexos, expresando que la otra Parte estar obligada a otorgar a la lnea
o lneas areas interesadas el permiso de funcionamiento correspondiente.
Esto, que es lo que hizo el Per el 28 de marzo de 1960, mediante la Reso-
lucin Suprema N 162 a que antes se aludi, es lo mismo que debera hacer
nuestro pas, si terminara en el da de maana el permiso que tiene LAN para
operaren territorio peruano.
Cierto es que, si le invocamos el Convenio sobre Transporte Areo que est
en aplicacin provisional, el Per podra denunciarlo, como dice Sibert, o po-
nerle trmino notificndonos su intencin de no llegar a ser Parte en el mismo,
como dice el artculo 25 de la Convencin de Viena. Tiene el derecho de hacerlo.
Pero en ningn caso podra este gesto del Per poner trmino abruptamente
a la aplicacin provisional del Convenio. Esta tesis puede sostenerse, a juicio de
la Asesora Jurdica, por dos razones: a) Porque el propio Convenio ha previsto
su denuncio en el artculo IX, segn el cual cualquiera de las Partes podr darle

249
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

por terminado con aviso previo de un ao; y b) Porque, tratndose de un Con-


venio que se ha venido aplicando durante 25 aos, nada hace imaginar que
ser interrumpido, y suponiendo esa aplicacin unas inversiones cuantiosas y
una programacin a largo plazo, la buena fe obliga a ambas Partes a darse un
lapso prudencial antes de ponerle trmino (Informe Jurdico N 94 del Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1972, pp. 319 a 326).
Est usted de acuerdo con este informe? Observe que se estableci en el
convenio su entrada en vigencia el da del canje de las ratificaciones.
Qu valor legal tiene este tratado para Chile?
Aconsejara usted algn trmite legal para obviar los reparos que le me-
rezca este convenio?

b) Entrada en vigencia de los tratados en el orden


jurdico interno chileno
Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional y ra-
tificado por el Presidente de la Repblica, se efectuar el canje o de-
psito de los respectivos instrumentos de ratificacin. Luego, el tratado
deber ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, que ordenar que el tratado se cumpla y se lleve a
efecto como ley de la Repblica y que tanto dicho decreto supremo
como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial.

c) Promulgacin
Debido a una costumbre nacional influida por la prctica france-
sa, los tratados en su acepcin constitucional, luego de haber sido apro-
bados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica,
eran promulgados mediante un decreto supremo.
Esta promulgacin slo tena importancia para la validez interna
de los tratados, ya que serva para certificar la regularidad de su con-
clusin y para ordenar su ejecucin dentro del territorio nacional.
El decreto promulgatorio individualizaba el tratado, fecha y lugar
de su firma, aprobacin por el Congreso y fecha y lugar de la ratifi-
cacin.
Adems, ordenaba su cumplimiento y que se llevare a efecto en
todas sus partes como ley de la Repblica. Es el decreto supremo
N 132, de 21 de junio de 1926, el que reglament la promulgacin
de los acuerdos internacionales aprobados por el Congreso Nacional,
disponiendo que ello se efecte luego de la ratificacin del Presiden-
te de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos.
Los acuerdos simplificados no se promulgaban. Sin embargo, con
el objeto de darle publicidad, la prctica chilena hizo que habitual-

250
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

mente se dictara un decreto supremo que los aprobara, decreto que


luego era publicado en el Diario Oficial.
Dicha prctica no hizo sino reconocer el papel que le correspon-
da al Presidente de la Repblica en dichos acuerdos, la de obligar al
Estado chileno, siendo en consecuencia necesaria la aprobacin que
l prestaba a los acuerdos simplificados. Deba, pues, el Presidente de
la Repblica, sancionar todos los tratados que no requeran la apro-
bacin del Congreso Nacional, condicin indispensable para obligar
internacionalmente al Estado chileno.
En dicho decreto supremo el Presidente de la Repblica declaraba
que haba aprobado el acuerdo y mandaba que se cumpliera en todas
sus partes. Si bien no siempre se empleaba esta terminologa legal, sta
era la ms adecuada y ordinariamente es la que se sola utilizar.
Veremos en el siguiente ejemplo cmo se lleva a la prctica en la
promulgacin.

Decreto promulgatorio
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE CHILE

POR CUANTO,
el Gobierno de la Repblica de Chile suscribi la Convencin . . . . . . . . . . .,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin ha sido ratificada por m, previa aprobacin del Hono-
rable Congreso Nacional, segn consta del Oficio N . . . . . . . . . de . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la H. Cmara de Diputados, y el Instrumento
de Ratificacin ha sido depositado ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR TANTO,
en uso de la facultad que me confiere el Artculo 32 N 17 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica, dispongo y mando que dicha Convencin se
cumpla y lleve a efecto en todas sus partes como Ley de la Repblica y que
se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . . das del mes
de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . . . . . . .
ANTESE, TMESE RAZN, REGSTRESE Y PUBLQUESE.
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores

Como lo establece el Informe Jurdico N 2 del Ministerio de Relaciones


Exteriores de Chile, ao 1968, pp. 5 a 8.

251
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

...Un tratado entra en vigencia en el plano internacional en la


fecha en l designada o, a falta de mencin expresa, en el instante
del canje o depsito de los instrumentos de ratificacin. Una vez en
vigencia engendra para las partes contratantes una obligacin concreta
y de cumplimiento inmediato: la de incorporarlo al orden interno
de manera que pueda ser conocido y aplicado por los tribunales y las
autoridades administrativas y que los particulares (titulares eventua-
les de derechos y obligaciones derivadas del convenio) puedan tener
conocimiento cabal de su contenido.
La incorporacin de los tratados al orden interno es entonces la
primera etapa en el proceso de su ejecucin o cumplimiento; su omi-
sin involucra un quebrantamiento del tratado y trae aparejada la res-
ponsabilidad internacional del Estado infractor.
La determinacin de cul es el procedimiento ms adecuado para
efectuar esta incorporacin es un problema cuya solucin est entre-
gada a cada derecho interno. Es as como en ciertos pases se realiza
mediante la simple publicacin del tratado en el Diario Oficial; en
otros, en cambio, se requiere la dictacin de un decreto promulgato-
rio seguido de la insercin del tratado en el Diario Oficial. Cualquie-
ra sea el sistema adoptado hay un comn denominador: la divulgacin
eficaz por canales oficiales del texto ntegro del tratado.
Cul es el procedimiento de recepcin o incorporacin de los trata-
dos al ordenamiento jurdico chileno y por qu textos legales se rige, con
el fin de precisar si es posible omitir uno de sus trmites: la publicacin?
El procedimiento de incorporacin de los tratados al derecho chi-
leno no se ha regulado por un texto legal especial.136 No obstante, la
prctica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante
de los tribunales, asimil para este y otros efectos [...] el tratado a la
ley interna aplicando los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil.
De conformidad a las nuevas disposiciones incluidas en las refor-
mas constitucionales de 2005, seala:
...Los tratados en lo pertinente se sometern a los trmites de una
ley..., significa que ahora el tratado no tiene ya el mismo valor que una ley.
La misma reforma constitucional agrega que ...las disposiciones
de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las nor-
mas generales de Derecho Internacional.... Con esto se consagra la
supremaca del tratado sobre la ley puesto que sta, aunque sea pos-
terior al tratado no lo puede derogar; slo se puede derogar el trata-
do conforme al Derecho Internacional.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publi-
cacin en el Diario Oficial.

136 Esta situacin cambi temporalmente con la dictacin del D.L. 247, ya derogado.

252
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El informe contina diciendo:


Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes
sobre su publicacin y sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.
Como consecuencia de la asimilacin del tratado a la ley, con el ob-
jeto de fijar su procedimiento de insercin, resulta que en aplicacin
del artculo 6 y del inciso primero del artculo 7 [...] la obligatorie-
dad del tratado en el plano interno slo existe desde su publicacin,
vale decir, de su insercin ntegra en el Diario Oficial. El tratado no
publicado carece de obligatoriedad interna y, como lo han sealado
nuestros tribunales, no puede ser aplicado por stos.
...Al omitirse la insercin del texto del Convenio en el Diario Ofi-
cial se ha infringido tanto el tratado mismo como los artculos 6 y 7
del Cdigo Civil, no dndose cumplimiento, de paso, a lo prescrito
por el decreto promulgatorio.
Se ha infringido el tratado porque no se ha dado cumplimiento to-
tal sino parcial al procedimiento de incorporacin, tal como ste ha sido
configurado por el propio derecho chileno. En estricto derecho no se
han realizado todos los trmites prescritos por el ordenamiento chile-
no para asegurar la aplicacin del tratado por los rganos administrati-
vos y judiciales y, como consecuencia de ello, el Estado se encuentra en
una situacin de infraccin, por lo cual contrae responsabilidad inter-
nacional.
Se han infringido los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil porque no
se ha dado cumplimiento al trmite final del proceso de recepcin: la
insercin del tratado en el Diario Oficial.
Se ha infringido, por ltimo, lo dispuesto en el propio decreto pro-
mulgatorio, en cuya parte resolutiva se lee: ...dispongo y mando que
se cumpla y lleve a efecto como ley de la Repblica, publicndose co-
pia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
En suma, para los rganos internos un tratado no publicado no
tiene valor de ley, carece de fuerza obligatoria y no ser aplicado por
los tribunales.
A lo anterior cabe agregar una consideracin prctica evidente.
El artculo 8 del Cdigo Civil, aplicable igualmente a los tratados, dis-
pone que Nadie podr alegar ignorancia a la ley despus que sta haya
entrado en vigencia.
La mera publicacin del decreto promulgatorio no seguida de la
insercin del texto completo del tratado, significa, desde el punto de
vista de los particulares, llevar a extremos inaceptables la ficcin del
conocimiento de la norma jurdica, con grave menoscabo de los de-
rechos y legtimas expectativas de los individuos....
Lo aseverado por el informe precedente, en cuanto a que la prc-
tica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante de

253
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los tribunales, ha asimilado para este y otros efectos [...] el tratado a


la ley, es cuestionado por Humberto Nogueira, quien se refiere a dos
fallos del Tribunal Constitucional: uno emitido el 24 de junio de 1999,
respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el
monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, en el que afirma que el trata-
do y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6) y
despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a
respetar sus clusulas; y el de fecha 3 de octubre de 2000, en el que
se pronuncia sobre la peticin de inconstitucionalidad del Tratado
entre Chile y Argentina, sobre integracin y complementacin mine-
ra, y seala que el tratado tiene fuerza de ley y puede modificar a
una norma con igual jerarqua.
Al respecto, Nogueira comenta lo siguiente:137 Nos parece que no
puede deducirse del artculo 50 N 1 de la Constitucin que el trata-
do tenga fuerza de ley por el solo hecho de que para su aprobacin
por el Congreso se tramite como ley, lo que se refiere a un aspecto
adjetivo de procedimiento; menos aun es deducible de ello sostener
que el tratado internacional tiene fuerza de ley. No hay disposicin
alguna de la Carta Fundamental que lo seale y el propio Tribunal
Constitucional ha establecido que el tratado y la ley son fuentes del
derecho diferentes, lo que es obvio, ya que la ley es expresin unilate-
ral de la voluntad del Estado y el tratado es un acuerdo de voluntades
entre dos o ms Estados u organismos internacionales y su validez se
determina por el Derecho Internacional. El Estado Parte slo deter-
mina su aplicabilidad en el derecho interno, como asimismo, y como
lo ha sostenido el propio Tribunal Constitucional, despus de su rati-
ficacin el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas, no
puede inaplicarlas, por lo que las clusulas de un tratado son de apli-
cacin preferente a las normas de derecho interno, aunque no las de-
rogan.
Ello es ms patente an en materia de Derechos Humanos, ya que
dichos tratados no se estructuran para beneficio recproco de los in-
tereses de los Estados Parte, sino su objeto y fin es proteger y garanti-
zar los derechos esenciales de las personas.
Ms sorprendente ha sido el fallo del Tribunal Constitucional Rol
N 346, de 8 de abril de 2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal
Penal Internacional, cuyo voto mayoritario parece sostener que las
normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales
estaran comprendidas, desde el punto de vista formal, en el nivel de
precepto legal, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso 2 y la

137 Obra citada, p. 31. La reforma constitucional resolvi esta cuestin.

254
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

reforma constitucional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con


rango constitucional los derechos asegurados por los tratados inter-
nacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por
va interpretativa. En efecto, los derechos esenciales asegurados por
tratados internacionales reconocidos como tales por el Estado de Chile
e incorporados al derecho interno vlidamente, ya no seran lmites
a la soberana y, por tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendran
fuerza de obligar a los rganos jurisdiccionales de aplicarlos como in-
tegrantes del bloque constitucional de derechos, lo que va contra el
espritu y voluntad de la reforma de 1989 y del derecho constitucio-
nal de fines del siglo XX.
En la prctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artculo 5 inciso 2, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que la norma constitu-
cional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarqua igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).
Se aparta claramente de esta posicin el voto de minora del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artculo 5 inciso 2 de la Cons-
titucin, precisa: Frente al tenor categrico de esta clusula podra
el intrprete sostener que son contrarias a la Constitucin disposicio-
nes contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervencin
de la Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quie-
nes han atropellado derechos esenciales que emanan de la naturale-
za humana? En otras palabras, es concebible que la Constitucin, por
una parte, imponga a todos los rganos del Estado el deber de respe-
tar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, por otro, ella misma considere que mecanismos dirigidos,
inequvocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella
exige, sean declarados inconstitucionales? (considerando 9 del voto
disidente).
El magistrado Figueroa, como perito ante la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo sos-
tuvo: Los tratados internacionales se encuentran incorporados al
ordenamiento jurdico y la mayora de la doctrina considera que se
incorporan, por lo menos, al mismo nivel que el del ordenamiento
constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el mbito del or-
denamiento constitucional y, an ms, debe entenderse la preeminen-
cia de la norma internacional sobre la interna.138

138 Fallo de la Corte Interamericana reproducido en Revista Ius et Praxis, ao 7


N 1, 2001, pp. 585-648.

255
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Recientemente,139 el Senado de Chile rechaz la proposicin de


incorporar, en el proyecto de ley que penaliza la pedofilia, la pena de
muerte. Se adujo, por un grupo de parlamentarios, que la pena de
muerte se haba derogado en el ao 2001 y que su reposicin infrin-
ga el Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos, que
tena rango constitucional. Otro sector, en cambio, seal que la Car-
ta Fundamental contempla, para algunos casos, la pena de muerte140
rige para algunos delitos en tiempos de guerra, y que de acuerdo a
la sentencia del Tribunal Constitucional, los tratados sobre derechos
humanos no tienen rango constitucional, sino slo legal. Por 21 votos
contra 20 se rechaz la reposicin de la pena de muerte, lo que signi-
fic, en la prctica, que se hizo prevalecer el Pacto de San Jos de Costa
Rica en esta materia.

Controversia entre la Contralora General de la Repblica y el Ministerio


de Relaciones Exteriores.
Vigencia interna primero o vigencia internacional?
Prctica chilena
a) El siguiente ejemplo, que se refiere al decreto que promulga el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Go-
bierno de Malasia, ilustra las distintas posiciones adoptadas por la
Contralora General de la Repblica y el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores:

Contralora General de la Repblica


Divisin Jurdica.
Devuelve sin tramitar el Decreto N 1.147, de 1992, del Ministerio
de Relaciones Exteriores
Santiago, 29 de diciembre de 1992 N 31873
Al Seor
Ministro de Relaciones Exteriores.
El Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el oficio de la
suma, ha remitido el decreto que promulga el Convenio Comercial
entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de Malasia,
solicitando que este Organismo Fiscalizador tome razn de ese tratado
antes de que sea ratificado por el Gobierno de Chile, atendido que se-
gn su artculo XI dicho Acuerdo entrar en vigencia en la fecha en

139 21 de octubre de 2003.


140 Artculo 19 N 1.

256
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han concluido las


formalidades internas para aprobar tratados internacionales.
Adems, esa Secretara de Estado manifiesta que no resultara pro-
cedente poner en vigencia internacional, mediante el envo de las no-
tas pertinentes, un instrumento cuyos trmites internos de aprobacin
no han concluido, pues faltara la toma de razn del decreto respecti-
vo, y si la Contralora General no le diera curso, se originara, en este
caso, una situacin diplomtica difcil de explicar, ya que la contra-
parte podra exigir el cumplimiento de las disposiciones convencio-
nales, no estando nuestro pas en condiciones de hacerlo, por no
haberse cumplido los trmites de toma de razn y publicacin del de-
creto.
Al respecto, cabe sealar que acorde con lo dispuesto en el artcu-
lo 32 N 17, de la Constitucin Poltica, es atribucin especial del Presi-
dente de la Repblica conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para
los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del
Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1....
Por su parte, segn el inciso primero del N 1) del citado artcu-
lo 50, constituye una atribucin exclusiva del Congreso Nacional apro-
bar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de
un tratado se someter a los trmites de una ley.
Como puede apreciarse, conforme a nuestro ordenamiento cons-
titucional la ratificacin por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitacin de un tratado internacional. Cabe des-
tacar que, previo a la ratificacin, la Carta Fundamental exige que el
tratado sea aprobado por el Congreso Nacional.
Enseguida es preciso anotar que con arreglo a lo previsto en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y lo manifes-
tado por la doctrina emanada de los tratadistas de Derecho Interna-
cional, la ratificacin es el acto por el cual un Estado hace constar en
el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un trata-
do que ha sido firmado por sus plenipotenciarios.
Asimismo se sostiene, sobre la base de lo establecido en dicha con-
vencin que, una vez cumplido el trmite de la ratificacin, los trata-
dos se perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
Es til agregar que al analizarse este punto por la Comisin de
Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile,
sus miembros se manifestaron en el sentido de que los tratados tie-
nen vigencia internacional cuando se ratifican y que ese trmite debe
cumplirse con anterioridad a su promulgacin (Actas Oficiales de la

257
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repbli-


ca, Sesin N 367, de 9 de mayo de 1978, pp. 2504 y 2505).
De estos mismos antecedentes es dable inferir que slo cuando el
tratado se ha perfeccionado mediante su ratificacin, ste tiene el ca-
rcter de norma de derecho y se encuentra en condiciones de inte-
grar el ordenamiento jurdico interno produciendo los mismos efectos
que una ley, para lo cual es necesaria su promulgacin por medio de
un decreto supremo emitido a travs del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, que adems ordene su publicacin en el Diario Oficial. Este
criterio, por lo dems, guarda plena armona con lo manifestado por
la doctrina (Tratado de Derecho Internacional Pblico, Hugo Llanos Man-
silla, tomo I, p. 157).
Adems, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Con-
trol, contenida, entre otros, en los dictmenes Nos 20.674, de 1990,
5.210 y 6.022, de 1991, y 10.238, de 1992, ha sealado que la emisin
del respectivo instrumento de ratificacin debe preceder a la del de-
creto supremo que disponga su promulgacin.
En estas condiciones, es dable entender que el tratado que se exa-
mina, cuando dispone en su artculo XI que entrar en vigencia en
la fecha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han
concluido las formalidades internas, se ha referido, precisamente, a
los trmites que en forma previa deben cumplirse en cada uno de los
pases signatarios para que dicho tratado pueda tener vigor en el m-
bito internacional. Tales trmites son, de acuerdo con lo establecido
en la legislacin chilena y a lo expresado precedentemente, la apro-
bacin del mismo por el Congreso Nacional y su posterior ratificacin
por el Presidente de la Repblica.
Atendido lo expuesto, esta Contralora General cumple con ma-
nifestar que no procede acoger la solicitud formulada por esa Secre-
tara de Estado en su oficio N 6.654, de 1992, en orden a que se tome
razn del decreto promulgatorio del tratado que se examina antes de
que se expida al Gobierno de Malasia la comunicacin que lo ratifica,
por cuanto este trmite debe efectuarse con anterioridad a la promul-
gacin de dicho tratado internacional y, en consecuencia, se devuelve
sin tramitar el documento del rubro.

Decreto N 1147. Santiago, 30 de septiembre de 1992.


POR CUANTO, con fecha 23 de junio de 1991 se suscribi el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el go-
bierno de la Repblica de Malasia.
Y POR CUANTO, dicho Convenio ha sido aceptado por m, previa su
aprobacin por el Congreso Nacional, segn consta en el oficio N 940,
de 15 de septiembre de 1992, de la Honorable Cmara de Diputados.

258
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

POR TANTO , en uso de la facultad que me confieren los artcu-


los 32, N 17, y 50, nmero 1), de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto como Ley y
que se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de
Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores, a los treinta das
del mes de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

MEMORNDUM ORD. N 167/93


Responde reparo de la Contralora General de la Repblica
Santiago, 17 febrero de 1993
A: Seor Ministro de Relaciones Exteriores
De: Director de Asuntos Jurdicos
Introduccin:
I. Planteamiento general
1. Informo a US. que, en relacin al proceso de elaboracin o con-
clusin de los tratados suscritos por Chile, se ha suscitado una dife-
rencia entre, por una parte, la Contralora General de la Repblica y
por la otra, esta Secretara de Estado.
En especial, el asunto jurdico sobre el que versa la cuestin con-
trovertida consiste en la diversa naturaleza jurdica que una y otra ins-
titucin la asignan al proceso de aprobacin interna de los tratados
suscritos por el pas y, ms precisamente, a la ratificacin.
2. El asunto tiene especial relevancia. Por de pronto puesto que
est afectando a la tramitacin, ante la Contralora General de la Re-
pblica, de cerca de 22 tratados. Pero, adems, puesto que segn se
siga el criterio de esta Secretara de Estado o el del rgano Fiscaliza-
dor, las consecuencias y efectos del procedimiento de elaboracin o
conclusin de los tratados sern diferentes.
3. La cuestin debatida consiste en que mientras la Contralora
General de la Repblica sostiene que, antes de que ella tome razn
de un Decreto Supremo Promulgatorio de un tratado, el Estado debe
ratificar ste, toda vez que dicho trmite debe efectuarse con anterio-
ridad a la promulgacin del mismo, este Ministerio es de opinin que,
de procederse de esa forma, no slo no se est respetando el procedi-
miento de elaboracin o conclusin de tratados previsto por el orde-
namiento jurdico internacional y aceptado por el ordenamiento
jurdico interno, sino que se crea la posibilidad de que la responsabi-
lidad jurdica internacional se vea gravemente comprometida al ha-

259
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ber el Estado manifestado, a travs de la ratificacin, su consentimiento


en obligarse por un tratado el cual luego no entre en vigor interno al
reparar la Contralora General de la Repblica el Decreto Promulga-
torio del mismo. En otras palabras, mientras el rgano Contralor es-
tima que el Decreto Promulgatorio de un Tratado es la etapa final del
proceso de conclusin o elaboracin de los tratados, esta Secretara
de Estado considera que l constituye slo el acto mediante el cual el
Presidente de la Repblica participa en una de las etapas, que no es
la ltima, del referido proceso y mediante la cual dispone que el Esta-
do cumpla las siguientes.
4. El presente Memorndum tiende a proporcionar elementos para
precisar lo que, a juicio de esta Direccin, constituye la sana doctrina
sobre el particular y para ello se refiere, en esta ocasin, nicamente
a la situacin que se ha presentado en relacin al Convenio Comer-
cial suscrito por el Gobierno de Chile con el Gobierno de Malasia.
A. El problema especfico
5. Mediante el oficio indicado en el epgrafe 1), cuya copia se ad-
junta, la Contralora General de la Repblica ha manifestado que no
procede acoger la solicitud formulada por esta Secretara de Estado
en el oficio de la referencia 2, copia de la cual igualmente se acompa-
a, en orden a que se tome razn del decreto promulgatorio del Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el
Gobierno de Malasia antes de que se expida a este ltimo la comuni-
cacin que lo ratifica, por cuanto este trmite debe efectuarse con an-
terioridad a la promulgacin de dicho tratado.
6. Este Ministerio solicit al rgano Contralor que tomara razn
del Decreto Supremo Promulgatorio del referido Acuerdo antes de
su vigencia internacional, en mrito que el artculo XI del mismo dis-
pone que entrar en vigencia en la fecha en que ambas Partes Con-
tratantes se comuniquen que han concluido las formalidades internas
para aprobar tratados internacionales. Asimismo, se argument que
no resulta procedente poner en vigencia internacional, mediante el
envo de las notas pertinentes, un instrumento cuyos trmites inter-
nos de aprobacin no han concluido, pues faltara la toma de razn
del decreto respectivo y si la Contralora General de la Repblica no
le diera curso, se originara, en ese caso, una situacin diplomtica di-
fcil de explicar, ya que la contraparte podra exigir el cumplimiento
de las disposiciones convencionales, no estando nuestro pas en con-
diciones de hacerlo, por no haberse cumplido los trmites de toma
de razn y publicacin del decreto.
7. La Contralora General de la Repblica, al rechazar la solici-
tud del Ministerio de Relaciones Exteriores, invoc los artculos 32,

260
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

N 17, y 50, N 1, de la Constitucin Poltica de la Repblica, para sos-


tener que la ratificacin de un tratado por parte del Jefe del Estado
es un requisito indispensable en su tramitacin, agregando que, de
conformidad a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, una vez cumplido el trmite de la ratificacin, los tratados se
perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
Tambin alude a las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica a fin de afirmar que los
tratados tienen vigencia internacional cuando se ratifican y que este
trmite debe cumplirse con anterioridad a su promulgacin, de suerte
que slo cuando el tratado se ha perfeccionado mediante su ratifica-
cin tiene el carcter de norma de derecho y se encuentra en condi-
ciones de integrar el ordenamiento jurdico interno produciendo los
mismos efectos que una ley, para lo cual es necesaria su promulgacin
por medio de un decreto supremo emitido a travs del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que, adems, ordene su publicacin en el Dia-
rio Oficial. Finalmente, el rgano Contralor se apoya en lo manifesta-
do por el profesor Hugo Llanos Mansilla y en sus propios dictmenes
anteriores para concluir que cuando el tratado en cuestin indica que
entrar en vigor desde el momento en que las Partes se comuniquen
que han concluido las formalidades internas, se ha referido precisamen-
te a los trmites, entre los cuales se encuentra la ratificacin, que en
forma previa deben cumplirse en cada uno de los pases signatarios para
que dicho tratado pueda tener vigor internacional.
B. Alcances
8. Lo sealado por la Contralora General de la Repblica signi-
fica, en primer trmino, que ella reconoce, aunque tcitamente, la exis-
tencia del problema planteado por esta Secretara de Estado, a saber
que si se exige que, en forma previa a la toma de razn del Decreto
Supremo que promulga un tratado, se acredite que el mismo se en-
cuentra en vigor internacional puesto que ya se ha ratificado, se pue-
de producir la situacin que, estando en vigencia internacional dicho
tratado, se repare el Decreto Supremo respectivo y, por ende, aqul
no tenga o no llegue a tener vigencia en el ordenamiento jurdico in-
terno, pudiendo verse comprometida la responsabilidad internacional
del Estado, institucin jurdica esta fundamental del ordenamiento ju-
rdico internacional.
9. La posicin de la Contralora General de la Repblica expre-
sada en el oficio del epgrafe 1, implica en segundo trmino que con-
sidera que existe, de conformidad a nuestro ordenamiento jurdico,
un solo procedimiento general o normal de elaboracin de los trata-
dos que se perfeccionara con sta, aqullos entraran en vigor inter-

261
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nacional en forma previa a la toma de razn del Decreto Supremo que


promulga el tratado. Empero no a todo evento ocurre eso. En ocasio-
nes sucede que el Tratado ha sido ratificado, se ha tomado razn de
l y publicado y, pese a todo, dicho Acuerdo no se aplica en el mbito
interno puesto que no tiene vigencia internacional.
10. En tercer lugar, la tesis de la Contralora General de la Rep-
blica expuesta en el documento del epgrafe 1, importa sostener im-
plcitamente que existen actos del Presidente de la Repblica que no
quedan sujetos al control de legalidad establecido en los artculos 87
y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, si, como
lo sostiene el rgano Contralor, antes de que se tome razn del De-
creto promulgatorio del Tratado debe comunicarse al o a los otros Es-
tados Parte de ste que se han cumplido las formalidades internas de
aprobacin del mismo y, por lo tanto, entra en vigor internacional,
comprometiendo el honor de la Nacin, quiere decir que se recono-
ce que dicho trmite de toma de razn no tiene consecuencias jurdi-
cas, puesto que no podra alterar los efectos jurdicos de la ratificacin
ya concedida que, por lo dems, ya se han producido y que consisten
en que el Estado ha hecho constar en el mbito internacional su con-
sentimiento a obligarse por el tratado, el que, por tanto, obliga a las
Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
11. En razn de lo expuesto, se considera que para una mejor
comprensin del problema aludido en la presentacin realizada ante
la Contralora General de la Repblica y que sta rechaz mediante
el oficio del epgrafe 1, es menester referirse a lo estipulado en la Cons-
titucin Poltica de la Repblica al respecto, luego al procedimiento
de elaboracin o conclusin de tratados y en especial a la ratificacin
y, finalmente, a la naturaleza y rol del Decreto Supremo promulgato-
rio de un Tratado.
II. La Constitucin Poltica de la Repblica
12. Como bien lo indica la Contralora General de la Repblica
en el documento de la referencia 1, dos son las disposiciones esencia-
les. Una, el artculo 32, N 17, segn el cual es atribucin especial del
Presidente de la Repblica conducir las relaciones internacionales y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern
ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito
en el artculo 50 N 1.... Esta disposicin, por su pare, indica que cons-
tituye una atribucin exclusiva del Congreso Nacional aprobar o des-
echar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de
la Repblica antes de su aprobacin. La aprobacin de un tratado se
somete a los trmites de una ley.

262
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

13. Es, en consecuencia, verdadera la afirmacin del rgano Con-


tralor en cuanto a que conforme a nuestro ordenamiento constitu-
cional la ratificacin por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitacin de un tratado internacional. Tambin
es cierto lo que sostiene en orden a que, previo a la ratificacin, la
Carta Fundamental exige que el tratado sea aprobado por el Congre-
so Nacional. Indudablemente, todo ello en relacin a los tratados que
requieren ratificacin y aprobacin parlamentaria, puesto que en lo
que se refiere a los acuerdos en forma simplificada rige lo sealado
en el inciso 2 del N 1 del artculo 50 de la Carta Fundamental.
14. Sin embargo, la Constitucin Poltica de la Repblica no dice
nada ms. Desde luego, no indica el procedimiento completo de con-
clusin de tratados. No se refiere, por ejemplo, al canje o el depsito.
Tampoco menciona a las otras formas de manifestacin del consenti-
miento en obligarse por un tratado, como son la aceptacin, la apro-
bacin o la adhesin. Menos an alude al principio de la autonoma
de la voluntad de las Partes de un tratado para convenir otra forma
de manifestar el consentimiento.
15. Lo que la Constitucin Poltica de la Repblica regula, en su
artculo 32, N 17, son las facultades del Presidente de la Repblica
en lo que se refiere a las relaciones internacionales y, en su artculo 50,
N 1 inciso 1, la aprobacin por parte del Congreso Nacional de los
Tratados que le presentara el Presidente de la Repblica. Pero ni una
ni otra disposicin tienen por objeto regular todo el procedimiento
de conclusin de los tratados. Slo indican, en relacin a dicho pro-
cedimiento, que el Presidente de la Repblica es el que negocia, fir-
ma y ratifica los tratados y que antes de proceder a esto ltimo, ellos
deben ser aprobados por el Congreso. Pero esas normas no disponen
que el tratado entra en vigor con la ratificacin o que antes de que la
Contralora General de la Repblica tome razn del decreto promul-
gatorio, se debe haber ratificado ni tampoco se refieren a otras face-
tas del citado procedimiento de elaboracin de tratados.
16. De all que debe entenderse tambin que cuando nuestro or-
denamiento constitucional se refiere a la ratificacin, est aludindose
exclusivamente a todos aquellos casos en que, segn nicamente el de-
recho nacional, los tratados requieren de aprobacin parlamentaria
para que el Presidente de la Repblica pueda obligarse internacional-
mente, ya sea a travs de la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin,
la adhesin o cualquier otra forma que se hubiere convenido en el res-
pectivo tratado. Pero, en ningn evento, la disposicin constitucional
ha pretendido ir ms all de ese mbito, pretendiendo regular todo el
procedimiento de elaboracin de convenios internacionales.

263
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

17. Por lo mismo es que, cuando el artculo 50, N 1, inciso 1 de


la Constitucin seala que la aprobacin de un tratado se someter
a los trmites de una ley, debe entenderse que ello se refiere a su
proceso de aprobacin por parte del Congreso Nacional, es decir, a
la tramitacin que el acuerdo parlamentario debe experimentar en
ambas Cmaras y no a su proceso de incorporacin al derecho inter-
no. Tanto es as que la propia Constitucin, no obstante la norma re-
cin citada, contempla disposiciones relativas a la tramitacin de las
leyes que, empero, no son aplicables a los tratados, como ocurre, por
ejemplo, con el artculo 72 de la Carta Fundamental.
18. La tesis que se sustenta es corroborada si se analizan las Actas
Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica
de la Repblica, en particular su Sesin N 367. En efecto, durante la
referida Sesin uno de sus integrantes, el ex Embajador don Enrique
Bernstein, llama la atencin acerca de un problema suscitado por la
ratificacin y la promulgacin de los tratados. Indica que la prctica
del Ministerio de Relaciones Exteriores consiste en ratificar primero
y promulgar despus; pero hace notar que ello permite que a veces
transcurra un perodo muy largo desde el momento en que est com-
prometido el honor nacional, segn reza el instrumento de ratifica-
cin, hasta el instante de la publicacin. Manifiesta que esta modalidad
ha llevado a situaciones bastante delicadas desde el punto de vista in-
ternacional, como ha ocurrido en el caso del Pacto de los Derechos
Civiles y Polticos, para citar un ejemplo. A su modo de ver, la solu-
cin residira en publicar primero en el Diario Oficial y ratificar des-
pus (p. 2503). Ms adelante, el propio seor Bernstein recuerda que
tiempo atrs hubo un gran problema con los Tribunales de Justicia a
raz que un pas con el que se haba suscrito un tratado de extradi-
cin, que Chile ratific, pidi aplicarlo en momentos en que an no
era Ley de la Repblica. Opina, por eso, que la promulgacin debe
tener lugar antes de comprometer el honor nacional (p. 2.504).
19. Las opiniones del Sr. Bernstein aparecen respaldadas por las
del Presidente de la Comisin, el ex Ministro de Relaciones Exterio-
res y de Justicia don Enrique Ortzar, quien coincide en que resulta
anmalo que el pas contraiga un compromiso desde el punto de vis-
ta externo y ste carezca de eficacia desde el punto de vista interno
mientras no se efecte la promulgacin (p. 2.503).
20. Las opiniones de los Sres. Bernstein y Ortzar fueron contra-
dichas por los integrantes Sra. Luz Bulnes y Sr. Ral Bertelsen. La se-
ora Bulnes aduce que el problema ha sido resuelto en parte por el
Decreto Ley N 247, al establecer que el Ministro de Relaciones Exte-
riores ordenara que el tratado se cumpla y se lleve a efecto como Ley

264
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

de la Repblica (p. 2.503). La misma seora Bulnes agrega que el


Decreto Ley N 247 establece una doctrina distinta, pues resuelve el
problema imponiendo en su artculo 5 la obligacin de promulgar y
consecuentemente, la de publicar una vez que se ratifique. Hace re-
saltar que slo en ese instante aparece lo relativo a llevar a efecto el
tratado como Ley de la Repblica (p. 2.503). El seor Bertelsen, por
su parte, afirma que la importancia de la materia exige consagrar una
norma constitucional, y hace constar su acuerdo con el sistema esta-
blecido en el Decreto Ley N 247 (p. 2.504).
21. Ahora bien, de la lectura de la Constitucin de 1980 fluye
que el sistema establecido en el Decreto Ley N 247 de 1973 nor-
ma legal que fue expresamente dictada, como sus considerandos lo
indican, frente a la necesidad de establecer un procedimiento jur-
dico para la suscripcin, aprobacin, ratificacin y promulgacin de
los tratados que se conciliara con la situacin del pas en ese mo-
mento, no fue recogido en la Constitucin de 1980, ms an, el re-
ferido Decreto Ley fue derogado expresamente por el artculo nico
N 7 de la Ley N 18.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 19
de enero de 1990.
22. Al respecto, cabe hacer presente, adems, que la opinin del
profesor Hugo Llanos Mansilla, en su Tratado de Derecho Internacional
Pblico, ya aludida en el oficio de la Contralora General de la Rep-
blica de la referencia 1, se emite durante la vigencia del referido De-
creto Ley y, por lo tanto, con anterioridad a la aprobacin de la
Constitucin de 1980.
23. De esta manera se concluye que la Constitucin de 1980, a di-
ferencia del citado precepto legal, no establece que los actos de in-
corporacin al derecho interno de un tratado dictacin del
correspondiente Decreto Supremo Promulgatorio y su publicacin en
el Diario Oficial deben ser efectuados imperativamente con posterio-
ridad al acto por el cual el Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse internacionalmente, siendo perfectamente posible una in-
terpretacin que concilie la necesidad de que un tratado internacio-
nal no entre en vigencia en el orden interno previo a su vigencia
internacional con la necesidad de no perjudicar el honor nacional y
afectar la responsabilidad internacional de nuestro pas.
24. Por lo expuesto es que, en esta materia, las disposiciones ya
comentadas, que establecen la aprobacin por parte del Congreso
Nacional de los tratados que le presenta el Presidente de la Repbli-
ca antes de su ratificacin, deben ser interpretadas en armona con
las dems disposiciones aplicables y, en especial, con la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

265
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

III. Procedimiento de elaboracin o conclusin de tratados


y en especial la ratificacin
25. En lo atinente al procedimiento de elaboracin o conclusin
de tratados, es preciso recordar que la materia se encuentra regulada
por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, promul-
gada en Chile mediante Decreto Supremo N 381 de 1981, del Minis-
terio de Relaciones Exteriores y publicada en el Diario Oficial del 22
de junio de 1981, vale decir, bajo el imperio de la actual Constitucin
de la Repblica. Esto significa, por un lado, que se presume la consti-
tucionalidad de la citada convencin y por el otro, que el derecho na-
cional hace una remisin al derecho internacional en esta materia.
26. Pues bien, dicha normativa dispone en la letra a) del N 1 de
su artculo 2 que para los efectos de la presente convencin: se en-
tiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito en-
tre Estados y regido por el Derecho Internacional. De suerte, pues,
que el tratado es regido por el ordenamiento jurdico internacional y
no por el derecho interno. Es preciso, por tanto, recurrir a aquel or-
den jurdico para determinar el procedimiento de conclusin de los
convenios internacionales.
27. La Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, al re-
coger lo que consagra la costumbre internacional, acepta el principio
de la autonoma de la voluntad de las Partes al indicar, en su artculo 11,
que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituya
el tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin o
en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Esto es, pueden exis-
tir cuantos procedimientos las Partes de los tratados convengan.
28. La doctrina ha sistematizado lo dispuesto tanto por la norma
consuetudinaria como por la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados, sealando que existen, en trminos generales, dos tipos
de procedimientos de conclusin de los tratados (ver Introduccin al
Derecho Internacional, volumen I, Edmundo Vargas Carreo; Editorial
Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1979, pp. 125 y ss.).
29. Uno de los mencionados procedimientos es el simplificado o
abreviado, que consiste en que el tratado se perfecciona o el consen-
timiento se expresa en slo dos fases: la negociacin y adopcin del
texto y la firma o el canje de instrumentos que constituyen el tratado.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados recoge este
procedimiento en sus artculos 12 y 13 y l sera aplicable a los trata-
dos previstos en el inciso 2 del N 1 del artculo 50 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (artculo 32 Nos 8 y 17 de la Constitucin Po-
ltica de la Repblica) y a los celebrados en ejecucin de una ley (do-
cumento de la Referencia 3, cuya copia se adjunta).

266
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

30. El otro procedimiento es el clsico, tradicional, formal o solem-


ne que comprende cuatro etapas, a saber, la negociacin y adopcin del
texto, la firma, la ratificacin y el canje o depsito. Tales fases se encuen-
tran reguladas por los artculos 6, 9, 10, 12, 14 y 16 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Salvo acuerdo de las Partes, slo
una vez cumplidas todas ellas el tratado entra en vigor internacional.
31. Pues bien, en atencin a que en el oficio de la referencia 1 se
mencionan reiteradamente las consecuencias de la ratificacin, se debe
presumir que el rgano fiscalizador la invoca con el sentido y alcance
que el trmino jurdicamente tiene y por ello se debe concordar con
lo sostenido en el citado oficio en orden a que, efectivamente, de con-
formidad a lo dispuesto en el artculo 14, en armona con el ya men-
cionado artculo 12, ambos de la Convencin citada, el consentimiento
del Estado para obligarse por un tratado se puede manifestar, entre
otras formas, mediante la ratificacin.
32. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artculo 16 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados, salvo que el
tratado disponga otra cosa, el instrumento de ratificacin har cons-
tar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al
efectuarse: a) su canje entre los Estados Contratantes; b) su depsito
en poder del depositario; o c) su notificacin a los Estados Contra-
tantes o al depositario, si as se ha convenido. De manera, por lo tan-
to, que no basta la ratificacin para obligar internacionalmente al
Estado. Es menester que se haga constar dicha ratificacin en el pla-
no internacional mediante el canje, si el tratado es bilateral, o el de-
psito, si se trata de un instrumento multilateral. El tratado, por ende,
entrar en vigor, tal como lo dispone el N 2 del artculo 24 de la mis-
ma Convencin aludida y salvo acuerdo en contrario de las Partes, tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Esta-
dos negociadores en obligarse por el tratado. Dicha constancia, como
se acaba de sostener al amparo del artculo 16, lo constituye el canje
o el depsito de los instrumentos de ratificacin.
33. Ahora bien, como puede deducirse de lo afirmado, la ratifi-
cacin es una de las fases o etapas del procedimiento de conclusin
de los tratados, previa al canje o el depsito, que es la etapa final y al
trmino de la cual el tratado entra en vigor, si las Partes no han dis-
puesto otra cosa.
34. En esta materia, es procedente llamar la atencin nuevamen-
te acerca del principio de la autonoma de la voluntad en relacin con
la ratificacin, puesto que las Partes de un tratado pueden disponer
que l entrar en vigor una vez que se rena un cierto nmero de ra-
tificaciones o en un plazo determinado luego de las ratificaciones. Es
decir, pueden convenir en que, aun habindose producido el canje o

267
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

el depsito de los instrumentos de ratificacin, el tratado no entre en


vigor sino cuando ocurra otra condicin o se cumpla un plazo. El ejem-
plo ms reciente que, al respecto, se puede citar es el pertinente al
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Martimo de
Mercancas de 1978. De conformidad a su artculo 30, su entrada en
vigor se produca el primer da del mes siguiente a la expiracin del
plazo de un ao contado desde la fecha en que haya sido depositado
el vigsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o ad-
hesin. Pues bien, el 8 de julio de 1982, Chile deposit el instrumen-
to de ratificacin del Convenio. Luego, con fecha 6 de septiembre de
1982, dict el Decreto Supremo N 605 publicado en el Diario Oficial
del 23 de octubre de 1982, y, sin embargo, el tratado no estaba en vi-
gor internacional. Por disponerlo el artculo 1 transitorio de la Ley
N 18.680, el Ministerio de Relaciones Exteriores public en el Diario
Oficial del 31 de octubre de 1992 que el Tratado entraba en vigor al
da siguiente, hecho ste que sucedi diez aos despus que se dicta-
ra y publicara el Decreto Supremo promulgatorio.
35. Es por todo lo afirmado precedentemente que no se podra sos-
tener categricamente, como lo hace la Contralora General de la Re-
pblica en el documento de la referencia 1, que una vez cumplido el
trmite de la ratificacin, los tratados se perfeccionan como tales y en-
tran en vigencia internacional o que los tratados tienen vigencia in-
ternacional cuando se ratifican o que slo cuando el tratado se ha
perfeccionado mediante la ratificacin, ste tiene el carcter de norma
de derecho y se encuentra en condiciones de integrar el ordenamiento
jurdico interno produciendo los mismos efectos que la ley.
36. Tampoco puede decirse tan categricamente como lo hace la
Contralora General de la Repblica en el documento de la referencia
1, que entre las formalidades internas para aprobar un tratado se en-
cuentra la ratificacin del mismo por parte del Estado, toda vez que
ello significa desconocer la naturaleza misma de la ratificacin y del canje
o del depsito como etapas de conclusin de convenios previstas en la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto, ambos
actos o etapas no son formalidades internas de elaboracin de tratados
sino que, al tenor del concepto de exterior que proporciona el diccio-
nario de la Real Academia Espaola como lo relativo a otros pases,
por contraposicin a nacional o interior, son formalidades precisamente
externas o que se realizan en relacin y para que produzcan efectos en-
tre Estados. Tanto es as que la letra b) del N 1 del artculo 2 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al referirse a la
ratificacin, expresamente indica que es el acto internacional as de-
nominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacio-
nal su consentimiento a obligarse por un tratado. Es decir, tanto el acto

268
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

como sus efectos son internacionales, situacin que tambin ocurre con
el canje o el depsito del instrumento de ratificacin.
37. Por lo dems, cuando la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados se refiere a la ratificacin, lo hace segn ha sido
definida en la letra b) del N 1 de su artculo 2 y no considera para
ello si en las legislaciones de los Estados Parte se requiere o no apro-
bacin parlamentaria del mismo. Y esto porque en Derecho Interna-
cional es perfectamente concebible un Convenio que no requiera de
ratificacin y no obstante, segn la legislacin nacional de una o de
ambas o de varias de las Partes, sea necesaria la aprobacin parlamenta-
ria pertinente. No puede ser, por lo dems, de otra manera. En mri-
to del principio de soberana, piedra angular del Derecho Internacio-
nal, en casi todos los casos el tratado sigue procedimientos distintos
de aprobacin interna, segn sea el Estado de que se trate. El ejem-
plo reciente que, sobre el particular, podemos evocar es lo aconteci-
do con el tratado que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile
sobre el Comercio y la Inversin, suscrito en Washington D.C. el 1 de
octubre de 1990. El Supremo Gobierno, estimando que dicho trata-
do se haba suscrito en el marco de su potestad reglamentaria (artcu-
lo 32, Nos 8 y 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y consi-
derando que en el artculo ocho del instrumento se dispone que
comenzar a regir el da de su firma, dict el Decreto Supremo
N 1283, de 1990, el cual fue reparado por el rgano contralor adu-
ciendo que, como no se encontraba en la situacin prevista en el inci-
so 2 del N 1 del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica, esto es, no se trata de un tratado celebrado en cumplimiento
de otro en vigor, requera someterse al rgimen general de los trata-
dos previsto en el inciso 1 de la disposicin citada, vale decir, la apro-
bacin del Congreso Nacional previa a la ratificacin por parte del Pre-
sidente de la Repblica. De esta postura de la Contralora dan cuenta
los oficios Nos 003035 y 002949, de 1 de febrero de 1991 y 31 de ene-
ro de 1992, respectivamente. En razn de lo anterior, el Supremo Go-
bierno remiti el sealado acuerdo al Congreso Nacional, donde an
se encuentra en tramitacin. En sntesis, lo acaecido con el Convenio
que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile para el Comercio y
la Inversin es ilustrativo. De acuerdo a su artculo ocho, se encuen-
tra en vigor internacional y as lo estiman las Partes, pero no tiene vi-
gencia interna por una discrepancia entre el Ejecutivo y el rgano con-
tralor y porque, derivado de ello, tuvo que remitirse al Congreso
Nacional, el cual an no lo aprueba. Los Estados Unidos de Amrica
podran alegar que Chile convino en que el tratado entrara en vigor
desde el da de su firma y, por tanto, no desde que se cumplieran los
trmites internos o la ratificacin y que, en todo caso, para aquel Es-
tado se trata de un acuerdo en forma simplificada.

269
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

38. Tambin, en tal orden de ideas, cabe recordar que la ratifica-


cin es efectuada por la autoridad estatal revestida de los plenos pode-
res y ello al tenor de lo sealado por el artculo 7 de la Convencin tantas
veces aludida, disposicin que, en su N 2, presume que las autorida-
des que indica disponen de ellos sin necesidad de presentarlos. Los ple-
nos poderes, segn lo estipulado en la letra c) del N 1 del artculo 2
de dicha Convencin, es un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que designa a una o varias personas
para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un trata-
do... Ciertamente, la Convencin no indica cul es la autoridad com-
petente del Estado para otorgar los plenos poderes ni a quin se deben
otorgar para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, pues ello es materia de la competencia del derecho interno de
cada Estado, forma parte de la jurisdiccin domstica de los Estados.
39. Al Derecho Internacional, en consecuencia, no le compete de-
terminar los requisitos o formas que debe revestir una autoridad para
ser competente en lo relativo al otorgamiento de los plenos poderes para
ratificar. Cada Estado puede exigirle a su autoridad diversos requisitos
o formalidades para que pueda ratificarlos. Por esta razn es que el ar-
tculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
dispone que una parte no podr invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado y que
esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Esta ltima disposicin seala, a su vez, que el hecho de que el con-
sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido mani-
festado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser ale-
gado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que
esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fun-
damental de su derecho interno. Esto es, la Convencin de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados reconoce que la ratificacin una de las
formas de expresar el consentimiento del Estado de obligarse por el tra-
tado debe realizarse conforme al derecho interno de cada uno de los
Estados Parte, aunque dispone que la violacin del mismo no afecta la
validez del tratado, salvo en el caso que se aprecia.
40. En otras palabras, lo que la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados establece es que el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado es jurdicamente vlido y lo compromete an
si como lo dice el artculo 46, se ha manifestado en violacin de una
disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados. Esto es, la tantas veces aludida Convencin reconoce
que el consentimiento lcito internacionalmente se puede haber dado
en violacin del derecho interno y, por lo mismo, tambin reconoce
que previo a dicho consentimiento puede el derecho interno de cada

270
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Estado Parte establecer requisitos o condiciones para que se d, pero


ello es independiente del sentido y alcance que ella le concede al acto
de manifestacin del consentimiento, como es la ratificacin.
41. Lo mismo se puede sostener en cuanto a los requisitos o con-
diciones que el Derecho Nacional de cada Estado Parte de un tratado
establece para la incorporacin de ste al ordenamiento jurdico in-
terno. Ellos son irrelevantes para el Derecho Internacional, puesto que,
para l, tal asunto es de la competencia exclusiva de los Estados o del
Derecho Nacional de cada uno de ellos.
42. Lo que es importante recalcar desde ya es, entonces, que, por
lo dicho en los prrafos anteriores, el concepto de ratificacin es dis-
tinto tanto al de aprobacin parlamentaria de los tratados como al
de su incorporacin al derecho interno previstos en las diferentes
legislaciones nacionales y, en consecuencia, mal se puede sostener que
la ratificacin forma parte de los citados sistemas en tanto una de sus
formalidades internas.
43. Es conveniente reiterar a este efecto que la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados tiene el valor o fuerza de ley en el
ordenamiento jurdico nacional de suerte que lo que ella dispone debe
naturalmente tener efectos jurdicos en Chile. De all que cuando ella
seala en su artculo 16, en concordancia con el N 2 del artculo 24,
que el tratado entra en vigor desde el momento en que se efecta el
canje o depsito de su instrumento de ratificacin, quiere decir que no
slo en las relaciones de Chile con los otros Estados Parte sino que igual-
mente en Chile el tratado debe entrar en vigor. Asimismo, cuando ella
implcitamente reconoce, en sus artculos 27 y 46, que pueden existir
disposiciones del derecho interno de los Estados concernientes a la com-
petencia para celebrar tratados, o, lo que es lo mismo, para otorgar el
consentimiento en obligarse por un tratado, presume que quien otor-
ga tal consentimiento previamente ha respetado dichas disposiciones
internas y que ese consentimiento es, por ende, una fase posterior a lo
que precepta el derecho interno de cada Estado Parte.
44. No se podra deducir otra cosa si se tiene en cuenta que, de
acuerdo al artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe. Esto quiere decir, entre otras cosas,
que si se otorga el consentimiento para obligarse por el tratado, se le
est afirmando a la contraparte, para que ella de buena fe acte en
consecuencia, que se est habilitado para comprometer al Estado, y
por tanto, que se han cumplido todos los trmites internos necesarios
para adquirir dicho compromiso. Por ende, un Estado no puede, en
virtud de lo sealado en la disposicin citada y tambin en el artcu-
lo 46 de la misma Convencin, sostener que el tratado ya ratificado

271
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

no puede ser cumplido pues falta cumplir con una disposicin del de-
recho interno, como sera por ejemplo, la toma de razn del Decreto
Supremo promulgatorio de ese Convenio. Lo dispuesto en el artcu-
lo 26 recientemente citado significa, entonces, que el Estado que no
es sinnimo de Gobierno sino que involucra a todos sus rganos que
otorga el consentimiento en obligarse por el tratado, se compromete
de buena fe a cumplirlo, por lo que no procede que dicho consenti-
miento se conceda sin tener la certeza de si va a poder o no cumplir-
lo por faltar un trmite interno, cual sera el de la toma de razn del
Decreto Supremo que lo promulga.
45. En definitiva, establecido que la ratificacin no forma parte de
las formalidades internas para aprobar tratados sino que, muy por el con-
trario, ella, al igual que el canje o el depsito del instrumento de ratifi-
cacin, es un acto de orden externo o internacional con consecuencias
externas o en el mbito internacional, que los Estados, en virtud de lo
que disponen sus propios ordenamientos jurdicos, pueden efectuar siem-
pre y cuando cumplan previamente con las mencionadas formalidades
internas, sin que su incumplimiento tenga, empero, efectos de acuerdo
al Derecho Internacional, salvo en el caso por l previsto en el artcu-
lo 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pro-
cede interrogarse acerca de cundo y con qu consecuencias se realiza
el control de los actos del Jefe del Estado en materia de Tratados.
IV. Naturaleza y rol del Decreto Supremo Promulgatorio de un Tratado
46. Como ya se ha expresado, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 87 y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica, le corres-
ponde a la Contralora General de la Repblica fiscalizar la legalidad
de los actos de la Administracin y, en funcin de tal control de lega-
lidad, tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformi-
dad a la ley, deben tramitarse por ella. Por su lado, la Ley N 10.336,
en su artculo 1, dispone que la Contralora General de la Repblica
tendr por funcin, entre otras, pronunciarse sobre la constituciona-
lidad y legalidad de los Decretos Supremos.
47. En razn de las normas evocadas, es evidente que compete a
la Contralora General de la Repblica fiscalizar la constitucionalidad
y legalidad de los Decretos Supremos promulgatorios de los tratados.
Empero, el problema no radica en ello, sino ms bien en la naturale-
za de tales decretos promulgatorios y en las consecuencias y alcances
de la accin de la Contralora General de la Repblica a su respecto.
48. Para abordar tal faceta del asunto, preciso es recordar que me-
diante el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el Presidente
de la Repblica efecta un acto explcito y privativo, por el que ordena,
por lo general, que el Convenio de que se trate se cumpla y lleve a efec-

272
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

to como ley y que se publique en el Diario Oficial. Sin duda alguna, l


puede dictar un Decreto Supremo como el indicado siempre y cuando
se encuentre habilitado para ello o, en otras palabras, si ello procede,
de donde resulta que a la Contralora General de la Repblica le corres-
ponde, en tal hiptesis, verificar si se renen o no las condiciones cons-
titucionales y legales para que el Presidente pueda realizar dicho acto.
49. Pero, lo que la Contralora General de la Repblica no puede
hacer es obligar al Presidente de la Repblica a realizar un acto que el
ordenamiento jurdico nacional ubica en el mbito de su potestad dis-
crecional. As, por ejemplo, y en la materia que nos ocupa, el rgano
Contralor no podra obligar al Presidente de la Repblica a ratificar un
tratado, puesto que la ratificacin es un acto que la Constitucin Polti-
ca de la Repblica, en su artculo 32, N 17, estima como comprendido
dentro de las atribuciones presidenciales especiales. Efectivamente, tal
disposicin establece, entre otras cosas, que son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica, ratificar los tratados que estime conve-
nientes para los intereses del pas, porque an en aquellos casos en que
el Congreso Nacional hubiese aprobado el tratado en cuestin, el Jefe
de Estado puede, si as lo estima, no proceder a la ratificacin. Del mis-
mo modo, en virtud de que, segn la misma disposicin, exclusivamen-
te a l le compete conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, slo l determina si debe o
no procederse al canje o al depsito de los instrumentos de ratificacin.
Por la misma razn es que slo al Presidente de la Repblica le corres-
ponde decidir cundo se otorga la ratificacin y cundo se debe proce-
der al canje o al depsito del instrumento de ratificacin. Todo esto es
tanto o ms cierto cuando se tiene presente, por una parte, que razo-
nes de oportunidad poltica pueden aconsejar no realizar en determi-
nado momento la ratificacin y el canje o el depsito y por la otra, que
en no pocas ocasiones, como se afirm anteriormente, el tratado de que
se trate no entra en vigor con el canje o el depsito del instrumento de
ratificacin de Chile, sea porque el propio tratado ha dispuesto otra cosa,
sea porque las otras Partes del Convenio no lo han ratificado.
50. En consecuencia, tratndose de actos externos de la compe-
tencia exclusiva y excluyente del Presidente de la Repblica, la ratifi-
cacin y el canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin no
pueden ser exigidos como requisitos previos para tomar razn del De-
creto Supremo que promulga el tratado pertinente dado que, en esa
hiptesis, se estara obligando al Jefe del Estado a realizar, en ese mo-
mento y no en otro, aquellos actos.
51. El asunto consiste, en consecuencia, en determinar la natura-
leza del Decreto Supremo promulgatorio de un tratado y del que toma
razn la Contralora General de la Repblica, de suerte tal que este

273
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

control de constitucionalidad y legalidad, por un lado, no signifique


invadir atribuciones del Presidente de la Repblica y por el otro, respe-
te el procedimiento clsico o tradicional de la conclusin de tratados
previsto en el Derecho Internacional y aceptado por el ordenamiento
jurdico nacional.
52. Sobre este particular, se debe recordar que el Decreto Supre-
mo, como lo dice la doctrina, es el acto administrativo dictado por el
Presidente de la Repblica sobre los asuntos o negocios de su compe-
tencia o, en otras palabras, es el acto jurdico mediante el cual el Presi-
dente de la Repblica manifiesta su voluntad en orden a producir un
efecto jurdico determinado. En tal sentido, el Decreto Supremo es la
facultad que la Constitucin Poltica otorga al Jefe de Estado de dictar
normas encaminadas a obtener la ejecucin de las leyes y a realizar su
funcin privativa de administrar el Estado y l debe cumplir requisitos
de fondo y de forma. Los primeros dicen relacin con la corresponden-
cia que debe existir entre su contenido y las disposiciones de la Consti-
tucin Poltica de la Repblica y las leyes. En todo caso, unos y otros
deben ser analizados por la Contralora General de la Repblica. Final-
mente, los Decretos Supremos han sido calificados, conceptualmente,
como Decretos Polticos y Decretos Administrativos, segn si dicen re-
lacin con el Gobierno del Estado o si persiguen la finalidad de desa-
rrollar la actividad administrativa de manera de obtener una correcta y
expedita administracin del Estado; Decretos Simples y Decretos Regla-
mentarios, segn si persiguen solucionar uno o ms casos particulares
o si dan normas de general aplicacin; Decretos controlados y no con-
trolados, de acuerdo a si son o no objeto de control preventivo de juri-
dicidad; y por ltimo, se ubican los Decretos promulgatorios de leyes
(ver Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes, cuar-
ta edicin, Enrique Silva Cimma, Santiago, 1992, pp. 178 y ss.).
53. En el marco de estas referencias doctrinarias, se podra soste-
ner que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado reviste si-
multneamente las caractersticas de Decreto Poltico, Decreto
Reglamentario y Decreto Controlado, pero, sin embargo, no es un De-
creto promulgatorio de Ley.
54. Este ltimo es el dictado para sancionar una ley que ha sido
aprobada por el Congreso, situacin que es similar a la que acontece
con un tratado aprobado por el Congreso Nacional antes de su ratifi-
cacin. Empero, en el caso del Decreto promulgatorio de una ley ocu-
rre que l obligatoriamente debe dictarse si el Presidente no ha vetado
la ley pertinente, situacin que no acontece, como ya se afirm, con
los tratados que requieren de ratificacin, ya que, una vez aprobado
el tratado por el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica no
est obligado a ratificar ni a canjear o depositar el instrumento de ra-

274
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

tificacin, esto es, no est obligado a manifestar el consentimiento del


Estado a obligarse por el tratado y, por ende, a participar en la crea-
cin de la norma jurdica. Adems, en el caso del tratado que no re-
quiere aprobacin parlamentaria, el Decreto Supremo que lo
promulga no se dicta como consecuencia de una accin del Congre-
so Nacional sino que emana nicamente de la voluntad del Ejecutivo.
Por todo ello es que el Decreto Supremo promulgatorio de un trata-
do es un tipo de decreto sui gneris que podra ser catalogado junto
al Decreto Supremo promulgatorio de Ley pero diferente a ste.
55. Esta caracterstica diferente del Decreto Supremo promulga-
torio de un tratado no se expresa, empero, en los trminos con que
normalmente se emiten y ya aludidos anteriormente, sino en la inter-
pretacin de los mismos a la luz del procedimiento de elaboracin o
conclusin de los tratados.
56. As, cuando en el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado se afirma que el convenio ha sido aceptado por el Presidente de
la Repblica, si bien se est manifestando el consentimiento de obli-
gar al Estado por el tratado, no se est haciendo constar en el mbito
internacional dicha manifestacin. Para que acontezca esto ltimo es
menester emitir el instrumento de ratificacin y luego canjearlo o de-
positarlo, segn proceda.
57. Asimismo, cuando el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado dispone y manda que se cumpla y lleve a efecto una ley, ciertamen-
te no est ordenando slo que todas sus normas se aplican en el territorio
nacional y deben ser cumplidas por todos los rganos del Estado y los
habitantes de la Repblica, sino que fundamentalmente est disponien-
do que el tratado se cumpla y lleve a efecto como ley en los trminos,
con los alcances y en la forma que el propio convenio establece.
58. La interpretacin anterior se sustenta en la lgica y permite
explicar las situaciones mencionadas antes en cuanto a que un trata-
do ratificado por Chile puede, no obstante, no estar en vigor interna-
cional pues faltan otras ratificaciones o no se ha cumplido la condicin
estipulada en el propio tratado de que se trate.
59. Tambin esa interpretacin permite explicar la situacin que
origin este documento, ya que para poder aplicar el artculo XI del
Convenio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el
Gobierno de Malasia, que establece que entrar en vigencia en la fe-
cha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han conclui-
do las formalidades internas para aprobar tratados internacionales, es
absolutamente necesario que, previamente, el propio tratado entre en
vigor mediante la forma por l establecida en dicha norma, lo cual im-
plica que, efectivamente, se hayan concluido todas las formalidades in-
ternas, que no se limitan a la aprobacin parlamentaria del Acuerdo, y

275
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

que se haga constar el consentimiento en obligarse mediante la comu-


nicacin en que se d a conocer esa circunstancia. En sntesis, cuando
el Decreto Supremo promulgatorio del Tratado Comercial con Malasia
dispone que se cumpla y lleve a efecto como ley, est ordenando que se
cumplan todas las clusulas, incluida la XI, y, en consecuencia, que se
efecte la comunicacin en ella prevista, la que, por tanto, no puede
realizarse antes del propio Decreto que lo ordena, sino despus.
60. Frente a lo recin sostenido se podra contraargumentar que,
segn el N 4 del artculo 24 de la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados, las disposiciones de un tratado que regulen
(...) la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por
el Tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor (...) y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vi-
gor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin del tex-
to, de lo que resultara que clusulas como la XI del Convenio
Comercial con Malasia deben aplicarse inmediatamente, por lo que
se podra realizar la comunicacin en ella prevista con anterioridad y
como prerrequisito del Decreto Supremo promulgatorio del tratado.
61. Sin embargo, tal contraargumentacin, adems de no corres-
ponder ni a la letra ni al espritu de la propia clusula XI del Convenio
Comercial con Malasia, contradice abiertamente el sentido y alcance del
mismo N 4 del artculo 24 de la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados. Esta norma constituye, por su ubicacin y su pro-
pio texto, una excepcin a la regla general contemplada en el resto del
artculo, lo cual significa que, aun cuando la entrada en vigor del trata-
do no se haya producido, las normas concernientes a esa entrada en
vigor se aplican, como es lgico, desde ya, pero no como etapas pre-
vias, sino en el sentido de que las Partes las deben considerar como obli-
gatorias pese a que el procedimiento de conclusin del convenio no ha
finalizado. Y lo son puesto que se refieren precisamente a cmo se de-
sarrolla ese procedimiento. En definitiva, lo que la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artculo 24 en
concordancia con su artculo 18, que obliga a los Estados Parte de un
tratado que an no ha entrado en vigor a no frustrar su objeto y fin, es
que las normas como la clusula XI del Convenio Comercial con Mala-
sia son siempre obligatorias para las Partes, aun antes de la entrada en
vigor del tratado, pero siempre y cuando ellas no expresen su intencin
de no llegar a ser Partes del Tratado y con mayor razn aun cuando las
Partes manifiestan el consentimiento en obligarse por l.
62. En otro orden de cosas puede sostenerse que la circunstancia
de que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado disponga y
ordene que se realicen ciertos actos posteriores para el perfecciona-
miento de la norma que manda que se cumpla como ley en los trmi-

276
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

nos, como dijimos, previstos en el propio tratado, no es bice para con-


siderar a dicho Decreto Supremo como perfecto. As, cuando dispone
que se cumpla el tratado y ste, a su vez, establece que se efecten unas
comunicaciones o que se ratifique, est operando igual que los Decre-
tos Supremos promulgatorios de ley. En stos se ordena la publicacin
de la ley, la cual es obligatoria al tenor de lo previsto en el artculo 7
del Cdigo Civil, desde la fecha del Diario Oficial en que se inserte.
De manera que en el caso de la ley, no basta con el Decreto Supremo
promulgatorio para ser obligatoria. Debe ser publicada tal como lo or-
dena el referido Decreto. Lo mismo, en consecuencia, ocurre con el
Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el que ordena no slo
que se publique, sino que se apliquen las clusulas del convenio y, por
ende, que se ratifique, se canjeen o se depositen los instrumentos de
ratificacin o que se realicen las comunicaciones en l previstas. El De-
creto Supremo promulgatorio de un tratado, al ordenar la realizacin
de ciertos trmites, lo hace, adems, de acuerdo con el procedimiento
de conclusin o elaboracin de tratados, vale decir, el Presidente de la
Repblica ordena a quienes les ha dado los plenos poderes realizar los
actos que seala, como son canjear o depositar los instrumentos de ra-
tificacin o enviar las comunicaciones pertinentes.
V. Conclusin
63. Del mrito de lo expuesto en el presente Memorndum se po-
dra colegir, en primer trmino, que la Constitucin Poltica de la Re-
pblica no regula el procedimiento de elaboracin o conclusin de los
tratados sino que nicamente establece, por una parte, que al Presidente
de la Repblica le compete lo concerniente a la representacin del Es-
tado en dicho procedimiento, y por la otra, que antes de que proceda
a ratificar un tratado, ste debe ser aprobado por el Congreso Nacio-
nal, salvo en los casos en que tal trmite no es exigido por el Derecho
Nacional. Como se ha sealado, el procedimiento de elaboracin o con-
clusin de tratados est previsto en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, convenio internacional incorporado al orde-
namiento jurdico interno y aplicable, por tanto, en la Repblica.
64. En segundo lugar, se podra sostener que, en el marco de ese
procedimiento, la ratificacin del tratado es una de sus etapas y no la
final o ltima, por lo que de su realizacin no se deriva necesariamente
le entrada en vigor internacional del acuerdo internacional de que tra-
te. Asimismo, cabe recordar que, para que proceda la ratificacin, es
menester que el representante del Estado que la formula, como es el
Presidente de la Repblica en el caso de Chile, est habilitado para
ello, lo cual implica que cumpla con lo dispuesto en su derecho inter-
no, aunque el incumplimiento de ste no invalida, salvo en el caso

277
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

previsto en el artculo 46 de la Convencin de Viena sobre el Dere-


cho de los Tratados, el consentimiento formulado.
65. Ahora bien, comoquiera que es la legislacin interna o nacio-
nal la que contempla, en el marco de los requisitos que establece para
que se pueda ratificar a nombre del Estado, la intervencin del Poder
Legislativo en el proceso de elaboracin de tratados, se puede con-
cluir que los conceptos de ratificacin, aprobacin parlamentaria e
incorporacin del tratado al derecho interno corresponden a realida-
des diferentes. De all que se puede afirmar que, dado que al Presi-
dente de la Repblica le compete en forma exclusiva y excluyente
ratificar los tratados y en mrito que l expresa su voluntad mediante
Decreto Supremo, slo una vez dictado ste se puede hacer constar
en el mbito internacional dicha ratificacin. Sostener lo contrario
equivaldra a afirmar que dicha ratificacin sera un acto de la admi-
nistracin no sujeta a control de constitucionalidad y legalidad por
parte del rgano Contralor. Adems, en atencin a que la ratificacin
es una de las etapas del procedimiento de elaboracin o conclusin
de tratados, procede insistir en que slo una vez efectuada sta en la
forma indicada mediante Decreto Supremo se puede continuar con
dicho procedimiento hacindola constar en el mbito internacional
mediante el depsito o el canje del instrumento de ratificacin.
66. Por lo tanto, no procede que, en forma previa al Decreto Su-
premo promulgatorio de un tratado, se exija que se efecte la ratificacin
o cualquier otro acto equivalente, como es el envo de comunicaciones,
que haga entrar en vigor internacional al tratado, ya que, adems de no
corresponder al procedimiento de conclusin de tratados, se est com-
prometiendo la responsabilidad internacional del Estado sin haberse
adoptado los resguardos que el derecho interno contempla para poder
hacerlo. En definitiva, se podra concluir que el citado Decreto Supre-
mo promulgatorio de un tratado tiene por objeto habilitar al Presiden-
te de la Repblica a efectuar actos que el ordenamiento jurdico
internacional los contempla como partes de un procedimiento, al tr-
mino del cual el tratado entra en vigor de conformidad a los trminos
convenidos por las Partes en el mismo acuerdo internacional.
67. Es en este marco que el rol de la Contralora General de la
Repblica en relacin a los Decretos Supremos promulgatorios de tra-
tados se entiende en toda su amplitud. El rgano Contralor, al verifi-
car la constitucionalidad y la legalidad del Decreto de que se trata,
determina si el Presidente de la Repblica puede o no actuar y si lo
que pretende se ubica o no en el mbito de sus facultades exclusivas.
Determina, por ejemplo, si el tratado ya fue aprobado por el Congre-
so Nacional en los trminos previstos por la Constitucin Poltica de la
Repblica o si es de aquellos que no requieren de esa aprobacin; re-

278
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

visa si el Decreto lleva las firmas de los Ministerios correspondientes; y


verifica los dems requisitos de forma y de fondo. Pero no puede, como
ya se dijo, obligar al Jefe del Estado a realizar el acto privativo de su
exclusiva competencia, como es el de ratificar. Lo que la Contralora
General de la Repblica hace, en cambio, es verificar que el Jefe del
Estado est habilitado, en el caso especfico, para actuar en tal sentido
si as lo desea, voluntad que se expresa en el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado del cual toma razn el rgano Fiscalizador.
68. Se debe reiterar, finalmente, que la toma de razn es del citado
Decreto y no del tratado que l ordena cumplir, de suerte que, consi-
derando como constitucional o legal aqul, se puede dar cumplimiento
a ste. Esto quiere decir que no basta con el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado para considerar que este ltimo se ha incor-
porado al ordenamiento jurdico nacional. Es menester, adems de la
publicacin del convenio de que trate, el cumplimiento de las propias
clusulas del convenio relativas a su entrada en vigor, las que, a su tur-
no, se pueden aplicar slo una vez que se ha cumplido el procedimien-
to de conclusin del tratado, es decir y salvo que las Partes contratantes
hayan convenido otra cosa, luego de que se haga constar en el mbi-
to internacional el consentimiento del Estado en obligarse por dicho
convenio. Por ende, no se puede estimar que dicha constancia del re-
ferido consentimiento forma parte de las formalidades internas o na-
cionales de aprobacin de un tratado, sino que, muy por el contrario,
de las formalidades externas, es decir, de aquellas realizadas respecto
de otro Estado y que slo se pueden efectuar cuando se est en capa-
cidad de comprometer el honor del Estado en el cumplimiento de
buena fe del acuerdo internacional pertinente.
69. En atencin a lo desarrollado en este documento, sugiero a
US. que, sobre esta base, se solicite al seor Contralor General de la
Repblica reconsidere lo dispuesto en su oficio de la referencia 1, ofre-
ciendo desde ya la cooperacin de esta Secretara de Estado a los efec-
tos de complementar o aclarar su posicin que tiende a perfeccionar
el sistema de vinculaciones entre el Derecho Nacional y el Derecho
Internacional Pblico y a evitar que, en ltima instancia, la responsa-
bilidad jurdica internacional del Estado pueda verse comprometida.
Director de Asuntos Jurdicos.
b) Se consult al Departamento de Tratados del Ministerio de Re-
laciones Exteriores de Chile si proceda promulgar como ley de la Re-
pblica el Convenio internacional sobre sustancias sicotrpicas, en
circunstancias de que, segn el artculo 26, necesitaba de 40 ratifica-
ciones para entrar en vigencia y la de Chile era apenas la quinta que
se depositaba.

279
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Es incuestionable que, en teora, parece jurdicamente incon-


gruente darle vigencia nacional, como ley de la Repblica, a un trata-
do que no tiene an vigencia internacional. En ciertos casos, adems,
proceder en esa forma podra ser contrario a los intereses del Estado
o de los nacionales, como por ejemplo, si se trata de un pacto en que
se crean derechos y obligaciones entre diversos Estados, porque la vi-
gencia interna del pacto nos dejara sometidos a las obligaciones y su
ineficacia internacional no nos permitira ejercitar los derechos.
Sin embargo, tratndose de un instrumento del carcter y la fina-
lidad del convenio aludido (...) la situacin es muy diferente. Este con-
venio crea un sistema internacional para combatir el uso indebido y
el trfico ilcito de ciertas sustancias sicotrpicas, lo que si se ordena
cumplir desde luego dentro del pas importa tan slo anticipar para
la comunidad nacional en cuanto sean aplicables en la escala interna
las prevenciones y fiscalizaciones de orden sanitario que se procura
implantar en la comunidad internacional. No hay duda entonces de
que, en este caso particular, la incongruencia jurdica es patente y que
el inters prctico puede pasar por encima de ellos.
De aqu que la Asesora Jurdica se permite expresar, ante todo,
que no ve inconveniente para que el Convenio que nos preocupa se
promulgue en seguida...
Cabra an considerar otras soluciones y en primer lugar la posi-
bilidad de promulgar el Convenio bajo la condicin de que entre en
vigencia internacional. Esta situacin debe desecharse. Nuestro Cdi-
go Civil establece en su artculo 6 que .... El artculo 7 dice que ....
Esta disposicin admite, pues, que se pongan plazos para la vigencia
de una ley, como se hizo con el propio Cdigo Civil, pero no contem-
pla la posibilidad de que ella quede supeditada a una condicin.
Promulgar el Convenio desde luego para una fecha ulterior tam-
poco sera una solucin, porque es imposible prever si para esa fecha
ya se habran depositado las 40 ratificaciones que lo pondrn en vi-
gencia internacional.
La Asesora cree que aparte de la promulgacin y vigencia inme-
diata del Convenio (...) el problema planteado no tiene sino una so-
lucin alternativa: el aplazamiento de la promulgacin hasta el
momento que dicho Convenio obtenga 40 ratificaciones. En tal caso,
se hara coincidir su vigencia interna con su vigencia internacional....
(Informe Jurdico N 74 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, ao 1972, pp. 262 a 264).
c) El Director de Correos y Telgrafos informa que habindose
fijado las nuevas tarifas postales por decreto N 496, de 10 de marzo
de 1964, ste ha sido objetado por la Contralora General de la Rep-
blica, en base a que el Convenio Postal de Bruselas de 1952 no ha sido
ratificado por el gobierno chileno.

280
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La Convencin Postal Universal de Bruselas fue firmada por Chile


el 11 de julio de 1952. Por oficio 3.685, de 26 de septiembre de 1955, la
Cmara de Diputados inform al Ministerio de Relaciones Exteriores
que el Congreso Nacional haba aprobado la Convencin. Nuestro pas
procedi luego a depositar el instrumento de ratificacin en el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Blgica, el 10 de diciembre de 1955.
El Director mencionado inform que si bien el Ministerio de Re-
laciones dict el decreto N 532, de fecha 12 de diciembre de 1955, la
Contralora no tom razn de l.
En consecuencia, la Convencin Postal Universal, aunque perfecta
desde el punto de vista internacional, carecera de eficacia legal, des-
de el punto de vista interno, por falta de promulgacin (...) Por lo tan-
to, debera dictarse un decreto promulgatorio, por el cual se ordene
cumplir dicha Convencin y llevarla a efecto como ley de la Repbli-
ca.... (Informe Jurdico N 83 del Ministerio de Relaciones Exterio-
res de Chile, ao 1964, p. 226).
d) Participacin de Chile en el Tratado de Mosc que prohbe las
explosiones nucleares.
El tratado, suscrito en Mosc el 5 de agosto de 1963 por los Esta-
dos Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica, qued abierto a la
participacin de todos los Estados.
Chile suscribi dicho tratado, en Washington, el 8 de agosto de
1963, en Londres, el 9 de agosto del mismo ao y luego en Mosc.
Aprobado por el Congreso Nacional chileno, fue promulgado por de-
creto N 555 de 7 de agosto de 1965 y publicado en el Diario Oficial
de 4 de septiembre de ese ao.
En los trmites de ratificacin existieron las siguientes anomalas:
... el decreto promulgatorio fue dictado y publicado en el Diario
Oficial antes de haberse procedido al depsito del instrumento de rati-
ficacin, contravinindose una prctica de larga vigencia establecida por
el decreto 486 de 21 de julio de 1926 (publicado en el Diario Oficial el
13 de julio del mismo ao), segn el cual la promulgacin de los acuer-
dos internacionales, en los casos que stos necesiten la aprobacin del
Congreso, se efectuar despus de la ratificacin hecha por el Presidente
de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos....
A pesar de que el tratado fue suscrito por Chile en las capitales
de los tres gobiernos depositarios, e] instrumento de ratificacin fue
depositado solamente en el gobierno del Reino Unido. El artculo III
del tratado dispone:
...2. Los instrumentos de ratificacin y los instrumentos de accesin
sern depositados ante los gobiernos de las partes originales: los Estados
Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica (...) los cuales por el pre-
sente documento quedan designados como gobiernos depositarios....

281
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

(Informe Jurdico sin nmero del Ministerio de Relaciones Exte-


riores de Chile, ao 1966, pp. 536 y 537).

CUESTIONARIO
a) Coincide usted con las opiniones dadas por el M. de Relaciones Exte-
riores? O respalda la tesis de la Contralora General de la Repblica?
b) Haga una sntesis del Informe Jurdico N 2 de 1968. Est usted de
acuerdo con sus conclusiones? Observa en l alguna contradiccin con el In-
forme Jurdico N 83 de 1964?
c) Est de acuerdo con las consideraciones expuestas en el Informe Jur-
dico N 74 de 1972?
d) Qu pasos aconsejara usted para obviar las irregularidades anota-
das en la ratificacin chilena del Tratado de Mosc? Qu efectos legales trae
para Chile la publicacin del decreto promulgatorio antes de depositarse el ins-
trumento de ratificacin? Sera Chile parte del Tratado de Mosc pese a ha-
ber omitido la exigencia legal establecida en el artculo III?

6. LAS RESERVAS

Es un acto jurdico unilateral mediante el cual un Estado, al fir-


mar, ratificar o adherir a un tratado, excluye o modifica algunas de
sus disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el nimo
de limitar las obligaciones que emanan de l.
Dice la Convencion de Viena en su artculo 2:
1. Para los efectos de la presente Convencin:
d) Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con el obje-
to de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicacin a ese Estado.141

141 Se excluy la reserva de carcter interpretativo o llamada tambin declara-

cin interpretativa, al negrsele su carcter de reserva. Lo cierto es que ella es fre-


cuentemente utilizada en la prctica internacional. Ej.: el Senado de los Estados Unidos.
La CDI rechaz la propuesta presentada, entre otros pases por Chile, de agregar des-
pus de tratado el trmino multilateral, ya que slo en stos cabra el uso de reservas.
Al rechazarse esa proposicin cabe, en consecuencia, la eventualidad de hacer
reservas en los tratados bilaterales. Sus efectos en stos seran los siguientes: si es acep-
tada por el otro Estado contratante, se incorpora al tratado. Si es rechazada, no habr
tratado, al no existir acuerdo entre las partes. (Estados Unidos rechaz una reserva
francesa en el instrumento de ratificacin del tratado del 29 de abril de 1926 sobre
deudas de guerra, de una clusula de proteccin para subordinar sus pagos al cumpli-
miento de las reparaciones alemanas.)
En consecuencia, una reserva en un tratado bilateral debe estimarse ms bien
como un ofrecimiento para celebrar un nuevo tratado.

282
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Establece la Convencin de Viena en su artculo 19 lo siguiente:


Un Estado podr formular una reserva al momento de firmar, ratifi-
car, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva est prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse deter-
minadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de que se trate, o
c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reser-
va sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.142
El sistema de reserva permite incorporarse a muchos Estados con-
tratantes a un tratado que a veces es objetado en razn de algunas de
las disposiciones que contiene, y que sin este sistema se tendra que
rechazar o aceptar en su totalidad.

a) Oportunidad
La reserva se puede formular: 1. Al momento de la firma del trata-
do, sea en el mismo tratado, sea en un instrumento anexo. Esta oportu-
nidad presenta la ventaja de que la reserva ser conocida por todos los
Estados contratantes. Deber, s, confirmarse al ratificarse el tratado.143
Dice el artculo 23 de la Convencin de Viena: ...la reserva que
se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificacin, aceptacin o aprobacin, habr de ser confir-
mada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerar
que la reserva s ha sido hecha en la fecha de su confirmacin....
2. Al momento de la ratificacin. Presenta el inconveniente de
ser conocida la reserva tardamente. Es frecuente que se plantee en
esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al
legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobacin.
3. Al momento de la adhesin. Es la oportunidad ms inconve-
niente, ya que el tratado es definitivo para los otros contratantes. Se
est imponiendo con ello una modificacin unilateral del tratado a
los dems Estados contratantes.
Siendo la reserva un derecho fundamental del Estado, slo caben
las tres excepciones que seala el artculo 19. La situacin establecida
en la letra c) depender de lo que resuelvan los Estados contratantes.
Deben s sealarse sobre el particular las opiniones disidentes en el
caso de Plataforma Continental del Mar del Norte sometido al cono-
cimiento de la Corte Internacional de Justicia.144

142 Este artculo 19 acepta la norma de que la formulacin de reservas es la regla

y no la excepcin.
143 El Acuerdo Econmico de Bogot, firmado el 2 de mayo de 1948, fue objeto

de 12 reservas o declaraciones de los Estados Americanos, al momento de su firma.


144 Recueil, 1969, pp. 98/249.

283
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Dijo al respecto el juez Padilla Nervo: En mi opinin, la facultad de


formular reservas a una disposicin convencional no depende de la cues-
tin de saber si dicha disposicin puede ser considerada o no como la
expresin de una regla de derecho generalmente reconocida. En apoyo
de esta manera de ver, me bastara con sealar que se ha hecho reserva
a ciertas disposiciones de la convencin sobre la alta mar, aunque las dis-
posiciones de esta convencin sean, segn su prembulo, en lo esencial
declaratorias de principios establecidos del Derecho Internacional.
Ciertos Estados contratantes se han opuesto a algunas de las re-
servas formuladas por otros Estados, pero otras reservas han sido acep-
tadas tcitamente. La aceptacin tcita o expresa de una reserva hecha
por una parte contratante no tiene por efecto privar a toda la con-
vencin completa, o al artculo en cuestin, de su carcter declarato-
rio. Slo tiene por efecto el establecer una relacin especial contractual
entre las partes interesadas en el cuadro general del derecho consue-
tudinario enunciado en la convencin. Si la regla consuetudinaria no
pertenece a la categora de jus cogens, una relacin contractual espe-
cial de esta naturaleza no es mala en s. No hay incompatibilidad, pues,
entre la facultad de hacer reservas a ciertos artculos de la convencin
sobre la plataforma continental y el reconocimiento de esta conven-
cin de los artculos en cuestin como la expresin de reglas de De-
recho Internacional generalmente aceptadas.
Por su parte, el Juez Sr. Sorensen manifest lo siguiente: Un tra-
tado puede contener una clusula autorizando o prohibiendo las re-
servas a tales o cuales disposiciones. Una parte de ese tratado, que hace
una reserva autorizada a un artculo, no est ligada por el texto de
ste. El objeto mismo de una reserva es el de permitir a las partes es-
capar a la aplicacin rigurosa de una disposicin dada, pero no se tie-
ne el derecho de formular unilateralmente una reserva a los artculos
que son declaratorios de principios establecidos del Derecho Interna-
cional. Las reglas consuetudinarias que pertenecen a la categora de
jus cogens pueden dar lugar a reservas unilaterales. Se infiere que si la
convencin autoriza expresamente reservas a ciertos artculos, es por-
que esos artculos no codifican o no expresan principios o reglas esta-
blecidos y obligatorios del Derecho Internacional general que, en
cuanto tales, no son slo oponibles a las partes contratantes sino tam-
bin a terceros Estados.

b) Procedimiento
Tanto la reserva como su aceptacin y objecin deben constar por
escrito y comunicarse a los dems Estados (art. 23, p. 1). La misma exi-
gencia debe seguirse en caso de ser retirada la reserva y su objecin
(art. 23, p. 4).

284
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

c) Aceptacin y rechazo de las reservas


En los tratados multilaterales existen dos tendencias: 1. La tenden-
cia de la integridad del tratado, que no acepta reservas de ninguna es-
pecie o que las admite, previa aceptacin unnime. sta es la teora que
domina en los tratados multilaterales restringidos, y en los tratados bi-
laterales, situacin que contempla la Convencin de Viena en su art. 20,
prrafo 2; 2. Tendencia de la universalidad de los tratados, que admite
la mayor cantidad de reservas para que los tratados abarquen la mayor
cantidad de Estados. No se excluira del tratado al reservante, si la re-
serva fuera rechazada por los otros Estados. Busca la divisibilidad del
tratado, a fin de que ste rija en las clusulas no incluidas en la reserva.
... La primera tendencia, en su faz ms cerrada, domin en el si-
glo XIX y slo a partir de los grandes tratados-leyes de La Haya, 1899,
se comenz a admitir reservas, bajo condicin de aceptacin unnime.
Tal fue todava la prctica de la Sociedad de las Naciones, a saber
que una reserva, para que sea vlida, es esencial que sea aceptada por
todas las partes contratantes, como si hubiera sido formulada en el
curso de negociaciones....
Paralelamente se desarrollaba la segunda tendencia en el mbito
interamericano y de ah el nombre de regla panamericana que an
lleva plasmada en el tercer prrafo del art. 6 de la Convencin so-
bre Tratados adoptados en la VI Conferencia Internacional America-
na (La Habana, 1928);145
En los Tratados internacionales celebrados entre diversos Estados,
la reserva hecha por uno de ellos en el acto de la ratificacin, slo
afecta a la aplicacin de la clusula respectiva, en las relaciones de los
dems Estados contratantes con el Estado que hace la reserva.
Se estatuye aqu plenamente el principio de la divisibilidad al dis-
ponerse que la reserva slo afecta la clusula sobre la que recae; en
consecuencia, el eventual rechazo de esa reserva no impide que el resto
del tratado tenga vigor entre reservante y objetante (regla panameri-
cana que denominamos mxima).146

145 Ver Cap. III, 5 El derecho convencional; Cap. IV, 2. Antecedentes y texto

completo en apndice II, Cap. III.


146 La diferencia entre el sistema de la Unin Panamericana y el de la Sociedad

de las Naciones... consiste en que de acuerdo a este ltimo la objecin de un simple


Estado excluye al que formula la reserva de la participacin en el tratado, mientras
que en el primero un Estado puede ser parte a pesar del rechazo por una o ms de las
otras partes de la reserva formulada. En lo que respecta al depositario, la Sociedad de
las Naciones no aceptaba un depsito de una ratificacin con reservas a menos que
estas ltimas fueran aceptadas por las otras partes, mientras que en la Unin Paname-
ricana la ratificacin es aceptada no obstante las objeciones puestas a la reserva (DE
LA GUARDIA y D ELPECH, obra citada, p. 258, cita 629).

285
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El Secretario General de las Naciones Unidas hered las funcio-


nes de depositario de los tratados multilaterales que ejerciera el Se-
cretario de la SDN , adems de hacerse cargo de los tratados que
comenzaron a ser depositados a partir de 1945. En tal carcter se le
plante como tarea ordinaria el delicado problema de determinar
cundo un Estado era o no parte en una convencin, cuestin de fun-
damental importancia para resolver si esa convencin est o no en vi-
gor a resultas del nmero de partes que han ratificado o adherido.
En 1950, con respecto a la Convencin sobre prevencin y repre-
sin del delito de Genocidio, el Secretario General hizo saber que da-
ra por aceptadas las reservas formuladas por ciertos Estados si las
eventuales objeciones no eran notificadas antes de cierta fecha. Pidi,
adems, instrucciones a la Asamblea General, manifestando que en su
criterio una reserva no estaba definitivamente aceptada hasta no po-
der establecer con certeza que no existan objeciones a la misma; de
ah la necesidad de estipular un plazo para suplir el defecto de silen-
cio de algunos Estados al respecto. La Asamblea General, previo com-
plicado debate, resolvi pedir una opinin consultiva a la CIJ
(Resolucin 478-V),147 para que respondiese a las siguientes preguntas:
I) Un Estado que ratifica o adhiere con reservas, es parte en la
Convencin si algunas partes formulan objeciones?
II) En caso afirmativo, cul es el efecto de la reserva entre el Es-
tado que la formula y a) el que la objeta, por una parte, y b) el que la
acepta por otra?
III) Con referencia a I) cul es el efecto jurdico de una obje-
cin hecha por a) un signatario que no haya ratificado, b) un Estado
capacitado para firmar o adherir, pero que an no lo haya hecho?148
Antes de pronunciarse, la CIJ escuch opiniones de los Estados y
de algunas organizaciones internacionales. Finalmente por siete vo-
tos contra cinco decidi as respecto de cada pregunta:
I) S, puede ser considerado parte aunque algunos Estados no
aceptan su reserva si sta es compatible con el objeto y el propsito
del tratado; en caso contrario, no puede ser admitido como parte.
II) Los Estados que acepten la reserva como compatible con el
objeto y el propsito del tratado pueden considerar que el Estado que
formul la reserva es parte y el tratado rige entre ellos; los Estados

147 Para una sinttica y clara relacin sobre el tema, ver Informe CDI, 37/38; para
ms detalle, Holloway, cit., nota 625, 133/181; Ruda 29/42, etc.
148 La Resolucin 478 (V) invit tambin a la CDI a que en su trabajo de codifi-

cacin del derecho relativo a los tratados, estudie la cuestin de las reservas a las con-
venciones multilaterales desde el punto de vista del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional. Esto dio lugar a un informe especial de Brierly sobre el tema, en virtud
del cual la CDI termin pronuncindose a favor de la integridad a travs de la unani-
midad (Yearbook ILC, 1951, II; Holloway, cit., nota 625, 191/195; Ruda, 46/49).

286
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

que objetaron la reserva pueden considerar que dicho Estado no es


parte en la convencin.
III) a) La objecin slo tendr efecto cuando el objetante haya
ratificado, b) no tiene efecto jurdico.149
El criterio expuesto por la Corte representa una aceptacin de los
principios de la regla panamericana mnima (sin divisibilidad), con
el agregado del nuevo concepto sobre la compatibilidad de la reserva
con el objeto y el propsito del tratado.
La opinin disidente de la minora McNair entre ellos difiri dia-
metralmente y se atuvo al sistema tradicional: sin el consentimiento de
todas las partes una reserva no puede hacerse efectiva y el Estado reser-
vante no puede ser considerado parte en el tratado, dejando a salvo que
la voluntad de los contratantes establezca otra cosa al respecto.150
La Asamblea General, mediante la Resolucin 598 (VIT), aprob
la opinin consultiva de la CIJ por lo que respecta a la Convencin
sobre el Genocidio...
La Conferencia de Viena habra de dar el paso siguiente, hasta
la adopcin plena de la regla panamericana mxima en escala mun-
dial... (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 256 a 261 y 264).
La Corte Internacional de Justicia haba dictaminado, en consecuen-
cia, que el Estado que ha formulado una reserva, a la que una o ms
partes de la Convencin de Genocidio hubieren objetado, sin que las
otras lo hicieran, poda ser considerada parte de dicho convenio, si la
reserva fuera compatible con el objeto y fin del tratado. El problema
radicaba en que el Estado reservante puede ser considerado como par-
te del tratado por algunos Estados y no por otros. Para los pases occi-
dentales, el fallo del tribunal estimulaba, a su juicio, la formulacin de
reservas y defendan por ello la regla tradicional. En cambio, los pases
comunistas impugnaban esta regla sosteniendo que por razones muchas
veces de subdesarrollo econmico, hay dificultad para muchos Estados
de aceptar determinadas disposiciones de un tratado, por lo que para
contribuir a la universalidad de los tratados las reservas son necesarias.
La Convencin de Viena se ajust a los principios establecidos por
la Corte Internacional, pero hace una concesin a los defensores de
la regla tradicional, al reconocer que toda reserva es incompatible con
ciertos tipos de tratados a menos que sea aceptada por unanimidad.151
Fuera de las disposiciones del artculo 19, ya referido, la Conven-
cin de Viena establece reglas especiales en el artculo 20. Consigna ste:

149 CIJ, Rec. 1931.


150 Ibd., 31 y siguientes; Ruda, cit. nota 625 43/44, A las preguntas, contestan
correctamente en la siguiente forma: (I) No. (II) No hay necesidad de contestar en
virtud de la respuesta anterior. (III) Disiente de la mayora en vista de la importancia
que se da a la negativa (I).
151 MICHAEL AKEHURST , obra citada, p. 199.

287
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigi-


r la aceptacin de los dems Estados contratantes, a menos que el
tratado as lo disponga.
2. Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del
objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en
su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consen-
timiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una orga-
nizacin internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una
reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a me-
nos que el tratado disponga otra cosa:
a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante cons-
tituir al Estado autor de la reserva en parte del tratado en relacin
con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados;
b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no
impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho
la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor
de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria;
c) Un acto por el cual un Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse por un tratado y que contenga una reserva, surtir efecto en
cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4 y a menos que el tratado
disponga otra cosa, se considerar que una reserva ha sido aceptada por
un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva,
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la
notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su con-
sentimiento en obligarse por el tratado, si esta ltima es posterior.
El prrafo 1 se refiere a que si no hay disposiciones en contrario,
una reserva expresamente autorizada por el tratado no exige la acep-
tacin de los dems Estados contratantes.
El prrafo 2 establece para los tratados multilaterales restringidos
la aceptacin unnime de una reserva, al ser necesaria la aceptacin
integral del tratado.
El prrafo 3 plantea la situacin de los tratados constitutivos de
las organizaciones internacionales. Es indispensable, en este caso, que
la reserva la acepte el rgano competente de la organizacin.
Estas reglas no resultan muy prcticas para determinar si el Esta-
do reservante es o no parte de un tratado, ya que algunos Estados con-
tratantes lo pueden estimar as y otros, en cambio, no, lo que puede
significar asimismo confusin respecto a si un tratado est o no en vi-

288
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

gencia, al existir dudas sobre si se ha completado el nmero requeri-


do de ratificaciones.
Por ello el prrafo 4 busca solucionar este problema, dando reglas
generales de carcter supletorias (los tres prrafos anteriores se refie-
ren a situaciones especiales):
La letra a) reproduce una regla general: la aceptacin de una re-
serva conviene en parte al Estado reservante;
La letra b) consagra la ya referida regla panamericana mxima: la
objecin hecha por un Estado a una reserva no impedir que tanto el
reservante como el objetante sean partes, salvo expresa voluntad en
contrario del Estado autor de la objecin;
El prrafo 5 introduce finalmente el concepto de la aceptacin t-
cita de una reserva, al transcurrir 12 meses sin que ella sea objetada.

d) Efectos jurdicos de la reserva y de sus objeciones


El art. 21 consagra la regla de la relatividad al establecer que la
reserva slo afecta al vnculo que nace entre el reservante y los Esta-
dos signatarios, pero no el que existe entre estos ltimos.
Dice el art. 21 de la Convencin de Viena:
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el
tratado de conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a) Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva en la medida determinada por la misma; y
b) Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado
autor de la reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que
respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reser-
va no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre l y el Estado
autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplica-
rn entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.

e) Retiro de las reservas y sus objeciones


Siendo un acto unilateral, la reserva puede retirarse en cualquier
momento por el Estado reservante; lo mismo suceder con las obje-
ciones que puedan habrsele formulado. Se exige s notificacin de
dichos actos para que ello surta efecto.
Establece el art. 22 de la Convencin de Viena:
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podr ser
retirada en cualquier momento y no se exigir para su retiro el con-
sentimiento del Estado que la haya aceptado.

289
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una re-
serva podr ser retirada en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) El retiro de una reserva slo surtir efecto respecto de otro Es-
tado contratante, cuando ese Estado haya recibido la notificacin;
b) El retiro de una objecin a una reserva slo surtir efecto
cuando su notificacin haya sido recibida por el Estado autor de la
reserva.
Recapitulando todo lo dicho, podramos hacer el siguiente resumen:
1. Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben
ser escritas) siempre que sean compatibles con el objeto y propsito
del tratado o que ste no las haya prohibido;
2. Las reservas no requieren aceptacin unnime en los tratados
multilaterales salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptacin si la
reserva est autorizada;
3. Los efectos de una reserva son relativos;
4. La objecin a una reserva no impide al reservante ser parte del
tratado;
5. El retiro de una reserva o de su objecin no exigen consenti-
miento, pero s notificacin.

LAS RESERVAS Y LA MODIFICACIN CONSTITUCIONAL DEL 2005


La reciente reforma constitucional efectuada en el mes de agosto
del ao 2005, introdujo al artculo 54 de la Constitucin Poltica, la
siguiente modificacin en materia de reserva a los tratados interna-
cionales:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del tr-
mite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
............ ..........................................
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de

290
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita


el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino,
se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida
publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional,
tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro,
la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la
nulidad del mismo....
La reforma constitucional le ha dado al Congreso una mayor in-
tervencin en relacin a las reservas en materia de tratados.
Es as que el Presidente de la Repblica deber informarle al
Congreso sobre las reservas que pretenda confirmar o formularle al
tratado.
Antes no pesaba sobre el Presidente de la Repblica tal obligacin
de informacin al Congreso. Y ahora, el Congreso podr sugerirle al
Presidente la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas
a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin,
con la sola limitacin que ellas procedan de conformidad a lo previs-
to en el propio tratado o en las normas generales de derecho interna-
cional.
Si bien es cierto que el Congreso slo podr sugerir reservas, esta
sugerencia tendr un gran peso en la aprobacin que deber darle el
Congreso al respectivo tratado, por lo que no cabe duda que el Presi-
dente deber aceptar dichas sugerencias.
Lo ms importante de esta modificacin constitucional radica en
el hecho de que ahora el retiro de una reserva que haya formulado el
Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso
Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuer-
do de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica consti-
tucional respectiva. Ello significa una seria limitacin a las facultades
del Presidente de la Repblica en la conclusin de un tratado inter-
nacional, ya que hasta antes de la reforma, slo l tena las facultades
de retirar una reserva. Y ello era as, ya que el manejo de las relacio-
nes internacionales es una facultad privativa del Presidente de la Re-
pblica, y tanto la formulacin de una reserva, como su retiro, era
consecuencia de esta facultad.
Se dice tambin que el Presidente de la Repblica informar al Con-
greso las reservas que pretenda confirmar, esto es, las reservas
hechas al momento de firmarse el tratado sern las confirmadas.
Se excluyen de la aprobacin del Congreso, las reservas que el
Presidente considerara necesarias, con posterioridad a la aprobacin
del tratado por el Congreso.

291
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

LAS RESERVAS Y LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS152


En diciembre de 1999, el Comit de Derechos Humanos, que su-
pervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adopt
en el caso Rawle Kennedy una decisin que declar admisible una co-
municacin individual hecha en el marco del primer Protocolo Facul-
tativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, declarando invlida la
reserva hecha a dicho Protocolo, por el Estado Parte Trinidad y Toba-
go. El Comit declar que la reserva era incompatible con el objeto y
fin del Protocolo.153
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de
1969, se adapt a la doctrina de la Corte Internacional de Justicia de-
sarrollada a partir de su Opinin Consultiva, de 1951, sobre las Reser-
vas a la Convencin sobre la Prevencin y Represin del delito de
Genocidio, que privilegi el principio de la universalidad y no el de
la integridad de los tratados.
La decisin del Comit154 constituye un cambio a dicha doctrina,
impulsado por la cantidad de Estados que han formulado reservas al
incorporarse a los tratados sobre derechos humanos, que limitan la
efectividad de stos.
Ya en 1982 la Comisin Europea de Derechos Humanos,155 y en
1988, la Corte Europea de Derechos Humanos,156 haban declarado
invlidas las reservas formuladas, por no estar permitidas por la Con-
vencin Europea. Igual predicamento ha adoptado la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.157
El caso Kennedy. Trinidad y Tobago se volvi a adherir al primer
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos se ha-
ba adherido, y luego lo denunci el 26 de mayo de 1998 con la si-
guiente reserva:
Trinidad y Tobago vuelve a adherirse al Protocolo Facultativo del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos con una reserva respecto del ar-
tculo 1, en el sentido de que el Comit de Derechos Humanos no
ser competente para recibir ni examinar comunicacin alguna que
tenga relacin con los reclusos que estn condenados a pena de muer-
te respecto de cualquier asunto relacionado con su acusacin, senten-

152 Ver infra p. 376, La interpretacin de los Tratados de Derechos Humanos.


153 CARLOS LPEZ H URTADO, Un rgimen especial para los tratados de derechos
humanos dentro del Derecho Internacional?, en Anuario Mexicano de Derecho In-
ternacional, volumen I. 2001, Universidad Nacional de Mxico, pp. 249 y ss.
154 Ver tambin su Observacin General 24.
155 Temeltasch v. Switzerland, Application N 9116/80, Report, 5 de mayo de 1982.
156 Belilos v. Switzerland, European Court of Human Rights, fallo del 29 de abril

de 1988.
157 Opinin Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, y Opinin Consulti-

va OC-3/83, de 8 de septiembre de 1983.

292
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cia o ejecucin de la pena de muerte a que se le hubiera condenado,


ni con ningn asunto conexo.
El seor Rawle Kennedy estaba a la espera de su ejecucin, al ha-
ber sido condenado a la pena capital. No obstante la reserva de Trini-
dad y Tobago, el Comit hizo caso omiso de ella, y la declar
incompatible con el objeto y fin del primer Protocolo. Declar, sobre
el particular, que slo al Comit le corresponda interpretar y deter-
minar la validez de las reservas hechas al Pacto de Derechos Civiles y
Polticos y a sus Protocolos Facultativos.
Seal lo siguiente: dado que el objeto y fin del primer Protoco-
lo Facultativo es el de permitir que el Comit compruebe si el Estado
respeta los derechos por los que se ha comprometido a velar, toda re-
serva que trate de impedir esto sera contraria al objeto y fin del pri-
mer Protocolo Facultativo, cuando no del Pacto.158
De acuerdo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, son los otros Estados Parte los que deben referirse a la validez
de una reserva formulada por un Estado.
Son los rganos de supervisin de tratados de derechos humanos
competentes para evaluar la validez de las reservas formuladas por los
Estados? La Convencin de Viena guarda silencio sobre el particular.
Se estima s que los principios generales de Derecho Internacional otor-
gan a los rganos jurisdiccionales o de supervisin, competencia para
decidir sobre su propia competencia, por lo que nada impedira que
los Estados y tambin los rganos de supervisin, en virtud de sus fa-
cultades implcitas, puedan coexistir en esta tarea de control.159
La decisin del Comit de la separabilidad reflej, por una par-
te, un consenso general: la aceptacin del criterio de objeto y propsi-
to del tratado establecido en la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados,160 como criterio para evaluar la validez de las reservas
a tratados de derechos humanos. Pero, por otra parte, plantea la siguien-
te cuestin: el Comit, al reivindicar su competencia, y declarar invli-
da la reserva, la separa del resto de la declaracin de voluntad del Estado
que la formula y considera que el tratado, incluida la materia objeto de la
reserva, contina en vigor para el Estado reservante. Por otra parte, va-
rios Estados consideran que compete al Estado reservante decidir so-
bre las consecuencias que se derivan de una reserva declarada invlida

158 CARLOS LPEZ HURTADO, obra citada, p. 256. El Comit se bas en su propia
Observacin General 24.
159 d., p. 258. El Relator Especial de la Comisin de Derecho Internacional para

el tema de las reservas adhiere a esta frmula de coexistencia de los mtodos de con-
trol, aunque ello no refleja la opinin unnime de la CDI.
160 Se estima, sin embargo, un vaco de la Convencin al no prever el papel de

los rganos de supervisin para evaluar la validez de las reservas en tratados de dere-
chos humanos.

293
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

y no puede el Comit asumir las funciones de interpretar la intencin


del Estado reservante. Presume que la reserva no fue formulada como
una condicin esencial para la ratificacin del Estado Parte.
La Corte europea, en el caso Loizidou,161 consider que Turqua,
al formular su reserva, no poda ignorar que ella sera declarada inv-
lida y separada, atendida la prctica de la Corte.
Esta frmula asume que el Estado reservante formula su reserva
en el entendido que el rgano supervisor puede declararla invlida y
separarla, cuestin por cierto muy polmica.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha se-
alado, en materia de interpretacin de las reservas en materia de trata-
dos de derechos humanos, lo siguiente: hay que hacerla en forma tal
que no conduzca de manera alguna a debilitar el sistema de proteccin
consagrado en la Convencin y siempre teniendo en cuenta que el obje-
to y fin de la misma son la proteccin de los derechos fundamentales.162

Prctica chilena
Chile firm el Convenio sobre Represin del Apoderamiento Il-
cito de Aeronaves con una reserva, la cual se tuvo en vista por el Con-
greso Nacional al prestarle su aprobacin. Se ratific y promulg el
tratado sin mencionarla.
Lo que el Departamento de Tratado y el propio Convenio deno-
minan una reserva, no es propiamente tal...
La declaracin que Chile formul no pretende abrir una excep-
cin en favor nuestro, sino que se atiene estrictamente a lo que el Con-
venio prev ejercitando respecto del art. 12 una opcin que all se
ofrece a quienes lo firmen o le otorguen su adhesin.
El referido art. 12 establece en su prrafo 1 la jurisdiccin obli-
gatoria de la Corte Internacional de Justicia para las controversias que
surjan entre dos o ms Estados Parte y que ellos no pueden resolver
mediante negociaciones directas o arbitraje.
En su prrafo 2 autoriza a todo Estado para declarar que no se con-
sidera obligado por el prrafo anterior, en cuyo caso ste tampoco obli-
gara respecto de dicho Estado a los dems Estados contratantes.
Optando entre estas dos alternativas, nuestro embajador ante el
Reino Unido firm ese Convenio, el 14 de julio de 1971, y declar so-
bre su firma que el gobierno de Chile no se considera obligado por
el prrafo 1 del art. 12. Como ambas alternativas son inseparables del
Convenio, la que Chile eligi, al igual que la otra, cuenta por antici-
pado con la aceptacin de todos los Estados contratantes.
161 Loizidou v. Turqua, European Court of Human Rights, fallo del 23 de marzo

de 1995.
162 OC-4/84, prrafo 24.

294
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

...El Convenio determina en el propio art. 12, prrafo 2, que aque-


lla opcin deber ejercitarse en el momento de la firma o ratifica-
cin de este Convenio, o de su adhesin al mismo.
... Basta que los Estados formulen esta declaracin en cualquiera
de estos tres momentos. En el texto transcrito, las partes contratantes
mencionan esos tres momentos en forma disyuntiva, de manera que
no habra ninguna razn para imaginar que el Estado que formul
tal declaracin al firmar el Convenio debera reiterarla al ratificarlo...
(Informe Jurdico N 107 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, ao 1972, pp. 383 y 384).

CUESTIONARIO
a) Est usted de acuerdo con el informe recin transcrito?
Hay en este caso una reserva?
b) Suponiendo que hubiera una reserva, cul habra sido el problema
planteado y cmo podra solucionarlo?
c) En un discurso pronunciado en el Senado por el Ministro de Relacio-
nes Exteriores de Chile, en 1948, a raz de la aprobacin de la Carta de las
Naciones Unidas, dijo lo siguiente:
Ha sugerido el Honorable Senador por Concepcin que la Carta sea aproba-
da con declaracin que no se acepta el derecho a veto que se otorga en ella a cier-
tas naciones y en la clara inteligencia que tal tratado no confiere ni a la Asamblea
General ni al Consejo de Seguridad, la facultad para avocarse el conocimiento de
las resoluciones sobre los tratados o convenciones suscritas por la nacin chilena.
La mocin del Honorable Senador en caso de ser aprobada, tendra insos-
pechables repercusiones.
En efecto, si es posible introducir reservas o declaraciones en un pacto bi-
lateral, cuando ellos recaen en un tratado multilateral como es la Carta de
San Francisco, se producen situaciones ambiguas o peligrosas derivadas de
la desigualdad en que se encontraran las diversas partes contratantes. En el
caso que nos ocupa, cualquier reserva por parte de Chile debera ser previa-
mente sometida a la consideracin de cada uno de los otros 49 Estados firmantes,
porque significara en la prctica una oferta para celebrar otro tratado con clu-
sulas diferentes a los acordados en San Francisco. En virtud del principio de
reciprocidad, cada Estado tendra la facultad de hacer la misma u otras reser-
vas con relacin a Chile, muchas de las cuales no podramos aceptar.
La redaccin que se dio a la Carta de las Naciones Unidas y el espritu con
que fueron elaboradas sus disposiciones, demuestran que no cabran reservas
en el momento de su firma y, en el hecho, ninguno de los 50 Estados contratan-
tes hizo uso de ellas al suscribirla. El artculo 110, referente a la ratificacin,
no prev tampoco que los Estados signatarios puedan ratificar la Carta con re-
servas, aceptando slo en parte las obligaciones consignadas en ella.

295
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Son numerosos los tratadistas que rechazan la idea de reservas en el mo-


mento de la ratificacin.
Si todos los pases que concurrieron a San Francisco adhirieran a lo que el
Honorable Sr. Rivera propone respecto de Chile, se abrira la posibilidad de que
ahora, firmada la Carta y bajo la forma de reservas, renovaran muchas de las
proposiciones presentadas a la Conferencia y que no fueron literalmente incor-
poradas al Convenio. El resultado sera la realizacin de nuevas consultas, es
decir, algo que en la prctica significara reabrir los debates de la Conferencia
de San Francisco.
Tales son, en sntesis, las razones que tiene el Gobierno para no aceptar
los trminos del proyecto de acuerdo que ha presentado a vuestra consideracin
el Honorable Senador por Concepcin.163
Est usted de acuerdo con esta declaracin? Qu comentarios le merece?
d) Guatemala, al ratificar el TIAR y la Carta de la OEA, lo hizo con ex-
presa reserva de sus derechos sobre el territorio de Blice.
Brasil, Repblica Dominicana y Venezuela, junto a Per, rechazaron esta
reserva. La aceptaron Cuba, Ecuador y Mxico.
Qu efectos, segn la Convencin de Viena, tiene esta diferente posicin
de los Estados americanos? Habra tratado entre Guatemala y los pases que
rechazaron la reserva?
e) Qu tipo de reservas son las siguientes?:
i) Los Estados Unidos, al firmar este Protocolo de enmiendas al Trata-
do Interamericano de Asistencia Recproca, no aceptan la obligacin de nego-
ciar, firmar o ratificar ningn tratado o convencin en materia de seguridad
econmica colectiva.
ii) Al firmar el presente Protocolo Guatemala reitera que ...el presente tra-
tado el TIAR no constituye impedimento alguno para que Guatemala pueda
hacer valer sus derechos sobre el territorio guatemalteco de Blice, por los me-
dios que estime ms convenientes, tratado que, en cualquier tiempo, podr ser
invocado por la Repblica con respecto al mencionado territorio.
iii) Clasifique la siguiente declaracin hecha por Chile al ratificar la Con-
vencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982:
EDUARDO FREI RUIZ -TAGLE
Presidente de la Repblica, que con fecha 10 de diciembre de 1982 la Re-
pblica de Chile suscribi en Montego Bay, Jamaica, la Convencin de las Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, y con fecha 28 de julio
de 1994 concurri a la adopcin del Acuerdo Relativo a la Aplicacin de la
Parte XI de dicha Convencin, y su Anexo, adoptados en igual fecha, en Nue-
va York, Estados Unidos de Amrica,

163 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1945, tomo I,


pp. 270 y 271.

296
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

POR CUANTO,
dicha Convencin y el mencionado Acuerdo fueron aprobados por el Congreso
Nacional el Gobierno de la Repblica de Chile viene en ratificarlo, con la si-
guiente Declaracin:
1. La Repblica de Chile reitera ntegramente lo expresado en su decla-
racin formulada al suscribir la Convencin de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar el 10 de diciembre de 1982, en cuanto se refiere a la naturaleza
jurdica sui generis y a la caracterizacin de la zona econmica exclusiva.
Asimismo, reitera la declaracin de la misma fecha relativa a los estrechos uti-
lizados para la navegacin internacional.
2. La Repblica de Chile declara que el Tratado de Paz y Amistad suscrito
con la Repblica Argentina el 29 de noviembre de 1984 y que entr en vigor el 2
de mayo de 1985, define los lmites entre las respectivas soberanas sobre el mar,
suelo y subsuelo de la Repblica Argentina y de la Repblica de Chile en el Mar
de la Zona Austral, en los trminos que establecen sus artculos 7 a 9.
3. Respecto de la Parte II de la Convencin:
a) Conforme al artculo 1.3 del Tratado de Paz y Amistad de 1984, la Re-
pblica de Chile, en ejercicio de sus derechos soberanos, otorga a la Repblica Ar-
gentina las facilidades de navegacin a travs de las aguas interiores chilenas
descritas en dicho tratado, que se especifican en los artculos 1 al 9 de su Anexo 2.
Adems, la Repblica de Chile declara que en virtud de este tratado los
buques de terceras banderas podrn navegar sin obstculos por sus aguas inte-
riores siguiendo las rutas indicadas en los artculos 1 y 8 del mismo Anexo 2,
sujetndose a la reglamentacin chilena pertinente.
En el Tratado de Paz y Amistad de 1984 ambas Partes acuerdan el rgi-
men de Navegacin y Practicaje en el Canal Beagle que se especifica en el refe-
rido Anexo 2, artculos 11 al 16.
Las estipulaciones sobre navegacin contenidas en dicho Anexo sustituyen
cualquier acuerdo anterior sobre la materia que existiere entre las Partes.
Reiteramos que los regmenes y facilidades de navegacin aludidos en este
prrafo han sido establecidos en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 con el
solo propsito de facilitar la comunicacin martima entre puntos y espacios
martimos especficos por vas tambin especficas que se indican; por lo cual
no se aplica a otras vas existentes en la zona no pactadas expresamente.
b) La Repblica de Chile reitera la plena validez y vigencia del Decreto
Supremo N 416 de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que confor-
me a los principios del artculo 7 de la Convencin del Mar plenamente reco-
nocidos por Chile, estableci las lneas de base rectas, lo que fue reiterado por el
artculo 11 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
c) En aquellos casos en que algn Estado establezca limitaciones al dere-
cho de paso inocente para los buques de guerra extranjeros, la Repblica de
Chile se reserva el derecho de aplicar similares medidas restrictivas.
4. Respecto a la Parte III de la Convencin, cabe sealar que conforme a
su artculo 35 c), las disposiciones de esa Parte no afectan el rgimen jurdico

297
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

del Estrecho de Magallanes, ya que su paso est regulado por convenciones


internacionales de larga data y an vigentes que se refieren especficamente a
tales estrechos, como el Tratado de Lmites de 1881, rgimen que se reitera en
el Tratado de Paz y Amistad de 1984.
En este ltimo tratado, en su artculo 10, Chile y Argentina acuerdan la
lnea de delimitacin en el trmino oriental del Estrecho de Magallanes y con-
vienen que esa delimitacin en nada altera lo establecido en el Tratado de L-
mites de 1881, de acuerdo con el cual, y conforme Chile lo haba declarado
unilateralmente en 1873, dicho Estrecho est neutralizado a perpetuidad y ase-
gurada su libre navegacin para las banderas de todas las naciones, en los
trminos que seala su artculo V. Por su parte, la Repblica Argentina se obliga
a mantener, en cualquier tiempo y circunstancias, el derecho de los buques de
todas las banderas a navegar en forma expedita y sin obstculos a travs de
sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes.
Por otra parte, reiteramos que el trfico martimo chileno hacia y desde el
norte por el Estrecho de Le Maire goza de las facilidades que se establecen en el
artculo 10 del Anexo N 2 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
5. Teniendo presente su inters en la conservacin de los recursos que se
encuentran en su zona econmica exclusiva y en el rea de alta mar adyacente
a ella, la Repblica de Chile considera que, de acuerdo con las disposiciones de
la Convencin, cuando la misma poblacin o poblaciones de peces asociadas
se encuentren en la zona econmica exclusiva y en el rea de alta mar adya-
cente a ella, la Repblica de Chile, como Estado ribereo, y los Estados que
pesquen esas poblaciones en el rea adyacente a su zona econmica exclusiva
deben acordar las medidas necesarias para la conservacin en el alta mar de
esas poblaciones o especies asociadas. A falta de dicho acuerdo, Chile se reserva
el ejercicio de los derechos que le corresponden conforme al artculo 116 y otras
disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
como asimismo de los dems que le franquea el Derecho Internacional.
6. Con referencia a la Parte XI de la Convencin y su Acuerdo comple-
mentario, Chile entiende que la Autoridad deber en materia de prevencin de
la contaminacin en las actividades de exploracin y explotacin, aplicar el
criterio general de que la minera submarina deber sujetarse a padrones (stan-
dards) a lo menos igualmente exigentes que su similar de tierra firme.
7. En lo que dice relacin con la Parte XV de la Convencin, la Repbli-
ca de Chile declara que:
a) De conformidad con el artculo 297 de la Convencin acepta en orden
de preferencia los siguientes medios para la solucin de controversias relativas
a la interpretacin y aplicacin de la Convencin:
i) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar constituido de confor-
midad con el Anexo VI;
ii) Un tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el
Anexo VIII, para las categoras de controversias que en l se especifican, relati-

298
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

vas a pesqueras, proteccin y preservacin del medio marino, investigacin cien-


tfica marina y navegacin incluida la contaminacin causada por buques y
por vertimiento.
b) De conformidad con los artculos 280 a 282 de la Convencin, la elec-
cin de los medios de solucin de controversias indicados en el prrafo anterior
en nada afecta las obligaciones provenientes de los acuerdos sobre solucin pa-
cfica de controversias o en los que se contengan normas de solucin de contro-
versias, de carcter general, regional o bilateral en los cuales la Repblica de
Chile es parte.
c) De conformidad con el artculo 298 de la Convencin, declara que no
acepta ninguno de los procedimientos previstos en la seccin 2 de la Parte XV
con respecto a las controversias mencionadas en los prrafos 1 a), b) y c) del
artculo 29 de la Convencin.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca he venido en aceptar con la ya sealada declaracin la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, adoptados en Monte-
go Bay, Jamaica, el 18 de diciembre de 1982, y el Acuerdo relativo a la aplica-
cin de la Parte XI de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, de 10 de diciembre de 1982, y su Anexo, adoptados en Nueva York,
Estados Unidos de Amrica, el 28 de julio de 1994, tenindolos como Ley y
comprometiendo para su observancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificacin, sellado con el Sello de Armas de
la Repblica y refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores, a los veinti-
trs das del mes de junio de mil novecientos noventa y siete.
EDUARDO FREI R UIZ-TAGLE
Presidente de la Repblica de Chile
Jos Miguel Insulza
Ministro de Relaciones Exteriores.
f) Qu propondra usted como solucin, si en un tratado de derechos hu-
manos algunos Estados aceptan como vlida una reserva hecha por un tercer
Estado y el rgano de supervisin la declara invlida?
g) Qu tipo de reserva es la siguiente?:
Ministerio de Relaciones Exteriores.
PROMULGA LA CONVENCIN SOBRE EL DERECHO DE LOS T RATADOS
Y SU ANEXO, SUSCRITA POR EL GOBIERNO DE CHILE EN VIENA, EL 23 DE
MAYO DE 1969
N 381
POR CUANTO,

299
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

con fecha 23 de mayo de 1969 se suscribi en la ciudad de Viena, Austria, la


Convencin sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo, cuyo texto integro y
exacto se acompaa.
Y POR CUANTO,
dicha Convencin ha sido aceptada por m, previa aprobacin de la Honora-
ble Junta de Gobierno de la Repblica, segn consta en el Decreto Ley N 3633,
de 28 de febrero de 1981, y el Instrumento de Ratificacin se deposit ante el
Secretario General de las Naciones Unidas con fecha 9 de abril de 1981 con
las reservas siguientes:
1) La Repblica de Chile declara su adhesin al principio general de la
inmutabilidad de los tratados sin perjuicio del derecho de los Estados de esti-
pular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo cual
formula la reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del artculo 62 de
la Convencin, los que considera inaplicables a su respecto.
2) La Repblica de Chile formula objecin a las reservas que se hayan
efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del artculo 62 de la Con-
vencin.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere el artculo 69 del Decreto Ley N 247
de 17 de enero de 1974, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto en
todas sus partes como Ley de la Repblica, y que se publique copia autorizada
de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi Despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, en Santiago, Chile, a cinco das del
mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno.

7. APLICACIN DE LOS TRATADOS

a) Irretroactividad
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 28: Las disposi-
ciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada
en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.
La regla general es que un tratado adquiere fuerza obligatoria des-
de el momento en que entra en vigor, a menos que una intencin di-
ferente se haya establecido en el tratado o se infiera de ste. As, en el
caso Ambatielos, ya citado, la Corte permiti la posibilidad de una
clusula que exigiera una interpretacin retroactiva, lo que se dio tam-
bin en el caso Mavrommatis.
La regla general expresada no impide que se pueda aplicar el tra-
tado a situaciones que, planteadas o existentes cuando l ha entrado

300
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

en vigor, se hayan originado con anterioridad a su entrada en vigen-


cia. En este caso, el tratado entra a regir situaciones anteriores a l, lo
que ha sido aceptado, tanto por la Corte Internacional de Justicia como
por otros tribunales, v. gr., la Corte Europea de Derechos Humanos.

b) mbito territorial
Establece el artculo 29 de la Convencin de Viena: Un tratado
ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se despren-
da de l o conste de otro modo.
Puede ocurrir s que un tratado sea aplicado slo al territorio me-
tropolitano, lo que ocurre si se incluye la clusula colonial, que fa-
culta a cada Estado para extender o no el tratado a sus colonias. De
no mediar esta clusula, el principio general es que los acuerdos cele-
brados por los Estados no se extienden de pleno derecho a sus colo-
nias salvo, por cierto, si el tratado interesa slo a stas.

c) Efectos del tratado


i. ENTRE LAS PARTES. En virtud del principio pacta sunt servanda los
Estados Parte del tratado deben cumplirlo de buena fe (artculo 26
de la Convencin de Viena).
Al ser el tratado obligatorio para las partes contratantes, stas de-
bern tomar una serie de medidas para su cumplimiento. ste afecta-
r a cada uno de los rganos del Estado, e incluso a sus nacionales,
individualmente considerados.
Efectos frente al rgano ejecutivo. La mayora de los Estados consideran
que un tratado no forma parte integrante de su ordenamiento jurdi-
co en tanto no se efecte un acto jurdico que lo convierta en una
norma interna obligatoria.
El rgano ejecutivo deber, en consecuencia, realizar aquellos tr-
mites que segn su propio derecho interno son necesarios para ase-
gurar la aplicacin del tratado por todas las autoridades del Estado.
En Chile, de acuerdo al DL 247 citado, ello se hizo mediante la
dictacin de un decreto promulgatorio, el que deba ser publicado en
el Diario Oficial.
Efectos frente al rgano legislativo. El tratado puede requerir del rgano
legislativo, por ejemplo, la dictacin de una ley. As, el artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que se de-
bern adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades que consagra la Convencin.163 bis

163 bis Se complementa as, en el derecho interno, lo establecido en esta Convencin.

301
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Efectos frente al rgano judicial. ste deber cumplir una doble funcin:
aplicar e interpretar el tratado. Ambas situaciones se vern ms ade-
lante.
Efectos frente a los particulares. Pueden ser los particulares titulares de
derechos y obligaciones emanados de un tratado?
Por regla general, un individuo se ve afectado por las reglas del
Derecho Internacional a travs de la incorporacin de ste al dere-
cho interno, problema que se estudiar particularmente ms adelan-
te. Pero siempre les ser posible a los Estados establecer que un tratado
constituya una fuente directa de derechos y obligaciones para los par-
ticulares: tratados sobre libertad de comercio; tratados sobre protec-
cin industrial; sobre pesca en las aguas territoriales de los Estados
contratantes; etc.
ii. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. La regla general es que los trata-
dos slo producen efectos respecto a las partes contratantes. Por apli-
cacin de la regla res inter alios acta, los tratados slo producen un
efecto relativo: no perjudican ni benefician a terceros.
As lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal siguiendo antecedentes arbitrales.164
En el asunto intereses alemanes en la Alta Silesia, la Corte consign:
A este respecto se debe destacar en primer lugar que en opinin
del Tribunal, Polonia no es parte contratante ni en la Convencin de
Armisticio (del 11 de noviembre de 1918) ni en el Protocolo de Spa.
En el momento de la conclusin de estos dos acuerdos, Polonia no
estaba reconocida como beligerante por Alemania; nicamente sobre
la base de semejante reconocimiento se hubiese podido concluir un
armisticio entre estas dos potencias...
Una adhesin o accesin tcita ulterior por parte de Polonia a la
Convencin de Armisticio y al Protocolo de Spa, no tuvo lugar en opi-
nin del Tribunal. Se ha alegado que se haba efectuado aquella como
consecuencia de las declaraciones de reconocimiento de iure por Po-
lonia hechas por las potencias aliadas y por Alemania en el curso de
las negociaciones de paz o en el Tratado de Paz; pero los actos en cues-
tin no prevn la facultad para otros Estados de adherirse a ellos. Con
todo, semejante facultad se presume tan difcilmente en todo caso

164 Sentencia arbitral de 25 de mayo de 1891, dictada por el zar en el litigio fran-
co-holands de las fronteras de La Guayana; decisin de la Comisin de reclamacio-
nes franco-mexicana en el asunto Pablo Njera (19 de octubre de 1928); sentencia del
tribunal arbitral mixto rumano-hngaro de 8 de julio de 1929; sentencia arbitral en el
asunto de los bosques de Rhodope (29 de marzo de 1933); sentencia del Tribunal Per-
manente de Arbitraje en el asunto de las islas de Palmas o Mianga (4 de abril 1928).

302
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

que se trate de un instrumento de la naturaleza de una Convencin


de Armisticio como la extensin ipso facto de las estipulaciones de es-
tos actos a terceros Estados. Un tratado no crea derecho ms que en-
tre los Estados Parte en l mismo; en caso de duda, no se derivan
derechos del mismo en favor de terceros Estados.165
En el caso de las zonas francas de la Alta Saboya y de la regin de Gex
(1932), la Corte declar que el artculo 435 del Tratado de Versalles
no obliga a Suiza, quien no es parte de dicho tratado, excepto hasta
el grado en que dicho pas lo haya aceptado.
Los antecedentes de este caso eran los siguientes: el artculo 435
del Tratado de Versalles declar que el rgimen de 1815, por el que
se estableci una zona neutralizada en la Alta Saboya y zonas francas
en sta y en la regin de Gex, ya no responda a las necesidades ac-
tuales.
En virtud de un canje de notas, anexo al artculo 435, celebrado
entre Francia y Suiza, se puso fin a la zona neutralizada y se convino
determinar por un acuerdo posterior la cuestin de las zonas francas.
En 1921 se firm un convenio, pero la ratificacin suiza se someti a
un plebiscito que dio un resultado contrario a la ratificacin. El go-
bierno suizo inform al gobierno francs en marzo de 1923 sobre el
resultado del plebiscito. Sin embargo, Francia haba dictado una ley
en el mes de febrero por la que se supriman las zonas francas y en el
mes de octubre inform a Suiza que dicha ley entrara en vigor el 10
de noviembre. El gobierno suizo protest y sugiri que el asunto fue-
se sometido a la Corte Permanente de Justicia Internacional, pero en
la fecha sealada la lnea aduanera francesa fue situada en la frontera
suiza.166
Dijo la sentencia de la Corte: Se deduce de lo anterior que el ar-
tculo 435, prrafo 2, por s mismo, no acarrea la abolicin de las zo-
nas libres. Pero, aun si fuese de otro modo, es seguro que en cualquier
caso el artculo 435 del Tratado de Versalles no es obligatorio respec-
to de Suiza, la que no es parte en ese tratado, excepto en la medida
que lo acepte. Esta medida es determinada por la nota del Consejo
Federal del 5 de mayo de 1919, un extracto de la cual constituye el
Anexo I de dicho artculo. Es por ese instrumento, y slo por l, que
Suiza ha aceptado sin protestar la disposicin del artculo 435; y lo hizo
as bajo ciertas condiciones y reservas, establecidas en dicha nota, la
que expresa, inter alia: El Consejo Federal no deseara que su acepta-
cin del texto anterior (artculo 435, prrafo 2, del Tratado de Versa-

165 CPJI, Serie A N 7, pp. 28 y 29.


166 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA , obra citada, p. 84.

303
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

lles) condujera a la conclusin que estara de acuerdo en la supresin


de un sistema concebido para dar al territorio vecino el beneficio de
un rgimen especial, el que es apropiado a la situacin geogrfica y
econmica y que ha sido bien probado...
En opinin del Consejo Federal la cuestin no es la modificacin
del sistema de aduanas de las zonas como se establece por los trata-
dos antes mencionados, sino solamente la regulacin de una manera
ms apropiada a las condiciones econmicas del presente, de los tr-
minos del intercambio de bienes entre las regiones en cuestin.
Se deduce de todo lo anterior que la creacin de la zona de Gex
forma parte de un acuerdo territorial a favor de Suiza, hecho como
resultado de un acuerdo entre ese pas y las Potencias, inclusive Fran-
cia, acuerdo que confiere a esta zona el carcter de un contrato en el
que Suiza es una Parte...
La Corte, habiendo llegado a esta decisin simplemente sobre la
base de un examen de la situacin de hecho en relacin a este caso,
no necesita considerar la naturaleza legal de la zona de Gex desde el
punto de vista de si acaso constituye una estipulacin en favor de una
tercera parte.
Pero si se considera el asunto desde este aspecto, la observacin
siguiente debera hacerse.
No puede presumirse claramente que las estipulaciones en favor
de un tercer Estado han sido adoptadas con el objeto de crear un de-
recho actual a su favor. Nada hay, sin embargo, que prevenga el de-
seo de los Estados soberanos de tener este objetivo y este efecto. El
asunto de la existencia de un derecho adquirido de acuerdo a un ins-
trumento establecido entre otros Estados es, por lo tanto, una cues-
tin a decidirse en cada caso particular: debe probarse si los Estados
que han estipulado en favor de un tercer Estado tenan la intencin
de crear un derecho actual para ese Estado, el que ste ha aceptado
como tal.167
El fallo concluy obligando a Francia a retirar su frontera adua-
nera de acuerdo a lo estipulado en los tratados, hasta tanto stos no
fueren modificados de comn acuerdo por las partes.
Es normal s que los Estados puedan ofrecer en un tratado una
facultad a terceros Estados. Ej.: acuerdos multilaterales abiertos a la
adhesin.
Hay tambin tratados que, al modificar una situacin territorial, son
oponibles a terceros, los que estn obligados a respetar tal situacin.

167CPJI, Serie A/3. N 46, pp. 96-238. Ver tambin sentencia sobre el asunto Pla-
taforma Continental del Mar del Norte (Recueil, 1969, 18, 19, 25, 26-41).

304
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Un tratado, dice la Convencin de Viena, en su artculo 34, no


crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado,168 sin su con-
sentimiento.
sta, que es la regla general, admite excepciones:
1. En cuanto a las obligaciones. Para que puedan imponerse obliga-
ciones a un tercer Estado, se exige: i) la intencin de las partes con-
tratantes de establecerlas; y ii) la aceptacin por escrito del tercer
Estado (art. 35 de la Convencin de Viena).
Se ha puesto como ejemplo de este tipo de obligacin lo que es-
tablece el artculo 2 (6) de la Carta de las Naciones Unidas: La orga-
nizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida
que es necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.
Pero, como seala Max Sorensen,169 hoy es casi universal que Es-
tados pertenezcan a las Naciones Unidas, por lo que es quizs acad-
mico considerar hasta qu punto esta estipulacin constituye una
incursin contra la regla que se comenta.
2. En cuanto a los derechos. Para una corriente doctrinaria, este de-
recho debe ser aceptado expresamente por el tercer Estado; para la
otra corriente, basta que el tratado le confiera derechos para que el
tercer Estado comience a beneficiarse de inmediato.
Seala Sorensen170 como ejemplo notable de un verdadero bene-
ficio a favor de terceros, lo que estipula la Convencin sobre los Privi-
legios e Inmunidades de las Naciones Unidas. La Corte Internacional
de Justicia ha interpretado dicho instrumento (asunto Reparacin de
daos causados) en el sentido de que crea derechos y deberes entre
cada uno de los signatarios y la Organizacin (es decir, las Naciones
Unidas).
El artculo 36 de la Convencin de Viena trat de conciliar las di-
ferencias anotadas, estableciendo: 1) Una disposicin de un tratado
dar origen a un derecho para un tercer Estado, si con ello las partes
en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Es-
tado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los
Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presu-
mir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado
disponga otra cosa....
Son dos las condiciones que se exigen:
i) la intencin de las partes contratantes de establecerlas, y

168 Establece el art. 2 de la Convencin de Viena: 1... h) se entiende por tercer


Estado un Estado que no es parte en el tratado....
169 Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, 1973, p. 237.
170 Obra citada, p. 236.

305
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ii) consentimiento del tercer Estado. Pero este ltimo se presu-


mir, si no hay indicacin en contrario.
Ejemplo ilustrativo de lo expuesto lo constituye el artculo 35, par. 2
de la Carta de las Naciones Unidas, que dice: ...2) Un Estado que no
es Miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del Con-
sejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las
obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta....
Si un derecho se concede a un Estado determinado estaremos en
presencia de la llamada clusula de la dacin ms favorecida.171
Hay, por el contrario, tratados que conceden derechos en forma
general, innominada. Ej.: Tratados referentes a comunicaciones, como
el Tratado de 1881, que reglament la navegacin por el Estrecho de
Magallanes,172 el del Canal de Suez, el del Canal de Panam.

d) La clusula de la nacin ms favorecida o trato general


de la nacin ms favorecida 173
Es aqulla generalmente inserta en un acuerdo comercial, en vir-
tud de la cual dos Estados se comprometen, pura y simplemente o bajo
ciertas condiciones, a otorgarse el tratamiento ms favorable conce-
siones o favores que hubieren acordado o que acordaren en el futu-
ro a un tercer Estado, a fin de que su comercio nunca est en un nivel
ms desfavorable que el que se tenga con ste.174
La singularidad estriba en que el tercer Estado es uno de los dos
contratantes, quien pasa a beneficiarse desde que se acuerda un tra-
tamiento ms favorable a otro Estado.
As el Estado A (Estado estipulante) se obliga a otorgar al Estado
B (Estado beneficiario) las mismas ventajas que ya ha concedido o que
conceda en el futuro a un Estado C cualquiera.
Los Estados A y B son signatarios del tratado que contiene la clu-
sula. El Estado C no es signatario. Las ventajas que se conceden al
Estado C servirn para reajustar las prestaciones entre A y B, benefi-
cindose a este ltimo.

171 No fue incorporada a la Convencin de Viena por haber estimado la CDI en

1964 que an no estaba en condiciones para ser codificada.


172 Establece el artculo 5: El Estrecho de Magallanes queda neutralizado y ase-

gurada su libre navegacin para las banderas de todas las naciones.


173 As denominada en el Acuerdo que estableci la Organizacin Mundial de Co-

mercio, OMC.
174 Sorensen pone en duda que esta clusula sea un ejemplo de derechos en fa-

vor de terceros, ya que los beneficiarios de estos derechos los disfrutan en virtud de
los propios tratados que contienen dichas clusulas (obra citada, p. 235).

306
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A concede a B mediante tratado con la clusula de la nacin ms


favorecida, una rebaja arancelaria del 20% para los artculos que im-
porta de B.
Si A concede a C una rebaja tarifaria mayor 30% supongamos,
B entra a beneficiarse de tal ventaja, esto es, en vez del 20%, sus pro-
ductos gozarn de un 30% de rebaja (igual al concedido a C).
Campo de aplicacin. La clusula ha sido utilizada principalmente en
los tratados de comercio materias aduaneras, pero es de aplicacin
general. Es as que puede insertarse en convenios sobre proteccin de
la propiedad literaria, artstica, cientfica; sobre reconocimiento y eje-
cucin de decisiones judiciales y arbitrales extranjeras; en tratamien-
to de medios de locomocin aviones, trenes, autos, establecimiento
de un estatuto personal y profesional de personas naturales y jurdi-
cas; privilegios e inmunidades de misiones diplomticas, consulares y
comerciales extranjeras, etc.
No procede: en acuerdos de Estados para facilitar el trfico fronte-
rizo; en acuerdos sobre uniones aduaneras, en convenciones celebra-
das en razn de las condiciones econmicas particulares existentes
entre los Estados contratantes, etc.
Clasificacin. La clusula admite diversas clasificaciones:
Bilateral: si ambos Estados contratantes se otorgan recprocamen-
te las ventajas de la clusula.
Unilateral: si opera en beneficio de un solo contratante.
Positiva: si establece que se otorgarn las mismas ventajas concedi-
das a terceros Estados.
Negativa: si establece que no se impondrn a un Estado gravme-
nes ms onerosos que los aplicados a un tercer Estado.
General: si se aplica a todas las relaciones comerciales existentes
con el beneficiario.
Especializada: si se enumeran las mercaderas o se determina el
campo de su aplicacin.
Incondicional: si se extiende automticamente al Estado que goza-
r de su aplicacin, sin necesidad de negociacin o contrapartida.
Condicional: cada vez que el Estado que la ha estipulado otorga una
determinada ventaja a un tercer Estado, se obliga a iniciar negociacio-
nes con el beneficiario de aqulla, con el fin de otorgarle el mismo
beneficio siempre que ste est dispuesto a conceder, en contraparti-
da, el mismo beneficio que le ha otorgado al tercer Estado.
Sera esta clusula un pacto de contrahendo.
La clusula ms comn es la incondicional, que ser as entendi-
da a falta de estipulacin.
Se ha intentado s limitarla en su campo de aplicacin, al referir-
la slo a las materias que estipula el tratado. En materias aduaneras

307
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tambin se la ha restringido a tal extremo que se otorga slo a aque-


llas mercaderas que, de hecho, procedan de un solo pas.

CUESTIONARIO
a) En el caso de la Compaa de Petrleos Anglo-Iranian, sometido
a la Corle Internacional de Justicia, el Reino Unido, en orden a establecer una
jurisdiccin obligatoria contra Irn, invoc la clusula que estaba contenida
en dos tratados 1857 y 1903 entre Gran Bretaa e Irn, con el propsito de
obtener el beneficio de una obligacin que Irn tena en un tratado con Dina-
marca, de 1934, sobre amistad y comercio. Mediante este tratado cada parte se
oblig a considerar a los sbditos de la otra, en su territorio y en lo referente a
su persona y propiedad, de acuerdo a los principios y prcticas del Derecho In-
ternacional consuetudinario.
Dijo la Corte: Segn la tesis del gobierno del Reino Unido, la conducta
del gobierno de Irn respecto a la Anglo-Iranian Co. constituye una violacin
de los principios y de la prctica del Derecho Internacional que en su tratado
con Dinamarca, el Irn se ha comprometido a respetar respecto a los sbditos
daneses y que, por el juego de la clusula de nacin ms favorecida contenida
en los tratados entre el Irn y el Reino Unido, est obligado a observar el Irn
respecto a los sbditos britnicos. En consecuencia, segn este argumento, la
diferencia que el Reino Unido ha sometido al Tribunal se referira a situacio-
nes o hechos que tienen directa o indirectamente relacin con la aplicacin de
un tratado, el tratado de 1934 entre Dinamarca y el Irn, aceptado por el Irn
tras la ratificacin de su declaracin.
El tribunal no puede aceptar este punto de vista. La expresin tratados o
convenciones que figura en la declaracin del Irn se refiere evidentemente a
los tratados y convenciones de los que puede prevalerse contra el Irn la parte
que somete una diferencia al tribunal, y no comprende todos los que el Irn pueda
haber concluido con un Estado cualquiera, pues para prevalerse de un tratado
entre el Irn y un tercer Estado fundndose en la clusula de nacin ms favo-
recida contenida en un tratado concluido por el Reino Unido y el Irn, es preci-
so que el Reino Unido tenga derecho a invocar este ltimo tratado. El tratado
que contiene la clusula de la nacin ms favorecida, es el tratado base que el
Reino Unido debe invocar. Es este el tratado que establece la relacin jurdica
entre el Reino Unido y un tratado con un tercer Estado, y el que confiere al Rei-
no Unido los derechos de los que goza el tercer Estado. Un tratado con un tercer
Estado, independiente y aisladamente del tratado base, no puede producir nin-
gn efecto jurdico entre el Reino Unido y el Irn; es res inter alios acta.
El Reino Unido sostiene que, cuando el tratado entre el Irn y Dinamarca
entr en vigor el 6 de marzo de 1935, el Irn se encontr obligado, por el juego
de la clusula de nacin ms favorable, a tratar sobre su territorio a los suje-
tos britnicos conforme a los principios y a la prctica del Derecho Internacio-

308
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

nal. Sin examinar el sentido y el alcance de la clusula de la nacin ms fa-


vorecida, el tribunal se limita a comprobar que esta clusula figura en los tra-
tados de 1857 y 1903 entre el Irn y el Reino Unido, que no son posteriores a
la ratificacin de la declaracin del Irn.
Aunque el Irn est ligado por las obligaciones resultantes de estos trata-
dos en tanto que sigan en vigor, el Reino Unido no tiene derecho a invocarlos
para establecer la competencia del tribunal, puesto que estn excluidos por los
trminos de la declaracin. 175
El Reino Unido ha avanzado igualmente, bajo una forma completamente
diferente, un argumento relativo a la clusula de la nacin ms favorecida. Si
Dinamarca pudiera plantear ante la Corte cuestiones relativas a la aplicacin del
tratado concluido por ella en 1934 con Irn, relativas a la aplicacin del mismo
tratado, en beneficio del cual tiene derecho en virtud de la clusula de la nacin
ms favorecida, el Reino Unido no estara en la situacin de la nacin ms favo-
recida. Basta a la Corte hacer observar que la clusula de la nacin ms favoreci-
da, contenida en los tratados de 1857 y de 1903 entre Irn y el Reino Unido no
tiene ninguna relacin con las cuestiones jurisdiccionales entre ambos gobiernos.
Si Dinamarca tiene derecho segn el artculo 36, prrafo 3, del Estatuto,
de plantear ante la Corte una controversia relativa a la aplicacin del tratado
concluido por ella con Irn, es porque ese tratado es posterior a la ratificacin
de la declaracin de Irn. Esto no puede hacer surgir ninguna cuestin refe-
rente al trato de la nacin ms favorecida.176
Podra usted sintetizar el problema ventilado ante la Corte y el fallo de sta?
a) Supngase que los Estados A y B tienen un tratado comercial con clu-
sula de la nacin ms favorecida, siendo A el beneficiario del mejor trato que
B le concede al Estado C.
A la luz de lo resuelto por la Corte en el fallo recin transcrito, puede A
reclamar de B la extradicin de un criminal alegando que B ha acoplado la
extradicin de un criminal del Estado C, que ha cometido igual delito, o vo-
luntariamente lo entreg a C?
b) Cmo clasificara usted las siguientes clusulas de la nacin ms fa-
vorecida?:
1. Los sbditos, los productos y las mercaderas, incluso las mercaderas
en trnsito, as como los navos de cada uno de los dos pases gozarn en el
otro del tratamiento de la nacin ms favorecida.
El mismo tratamiento ser acordado a las sociedades y asociaciones consti-
tuidas conforme a las leyes respectivas de cada una de las partes contratantes,
que tengan su domicilio en el territorio de esa parte y debidamente admitidas
al ejercicio de su comercio y de su industria en el territorio de la otra parte.

175 JOS A. PASTOR R IDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal Internacional de La Haya,

Madrid, 1962, pp. 89 y 90.


176 Recueil, 1952, p. 110.

309
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El tratamiento de la nacin ms favorecida otorgado sera aplicable a las faci-


lidades comerciales de toda especie, as como tambin a las concesiones especiales en
materia de derechos de puertos, de faros y de otros impuestos sobre navegacin...
(Convencin de Comercio y Navegacin entre Chile y Noruega. 9 de febrero de 1927).
2. El gobierno de S. M. Britnica extender al comercio de Chile en el
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, las mismas ventajas que
otorgue a cualquier otro Estado extranjero, tanto respecto de derechos de adua-
na y otros impuestos fiscales, como de licencias de internacin y medidas de
restriccin aduanera.
La Repblica de Chile conceder al comercio del Reino Unido de Gran Bre-
taa e Irlanda del Norte el tratamiento que se aplica a la nacin ms favoreci-
da y le otorgar, a contar del 22 de mayo ltimo, las tarifas reducidas que se
aplican a las mercaderas producidas en Francia... (Modus vivendi comercial
entre Chile y Gran Bretaa, 15 de octubre de 1931).
3. Los productos naturales o fabricados, originarios de cada una de las
Altas Partes Contratantes, no estarn sujetos (...) a derechos de aduana, o car-
gas distintas o ms elevadas, ni a presc