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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION ..........................................................................................................4

1. PRESENTACION DE OBJETIVOS......................................................................8

1.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 8

1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................ 8

2. ASPECTOS GENERALES .....................................................................................10

2.1. DESARROLLO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION ....................................... 10

2.2. FUENTES Y RECURSOS ........................................................................................... 11

2.3. METODOLOGIA ........................................................................................................ 12

3. FORMULACION DEL PROBLEMA......................................................................13

3.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA ........................................................................... 13

3.2. CUESTIONAMIENTOS .............................................................................................. 15

4. MARCO REFERENCIAL .....................................................................................17

4.1. MARCO HISTORICO ................................................................................................. 17

4.2. MARCO JURIDICO - CONCEPTUAL ...................................................................... 24

5. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO ..........................31

5.1. MEXICO........................................................................................................................ 31

5.2. BOLIVIA ....................................................................................................................... 41

5.3. BRASIL.......................................................................................................................... 42

5.4. CHILE............................................................................................................................ 43

5.5. ECUADOR .................................................................................................................... 44

5.6. ESPAA......................................................................................................................... 45

5.7. GUATEMALA .............................................................................................................. 46


5.8. HONDURAS.................................................................................................................. 46

5.9. NICARAGUA................................................................................................................ 47

5.10. PANAMA..................................................................................................................... 48

5.11. PARAGUAY................................................................................................................ 48

5.13. VENEZUELA.............................................................................................................. 50

6. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COLOMBIANO ........................51

6.1. ANTECEDENTE HISTORICO .................................................................................. 51

6.2. HACIA EL ARTICULO DEFINITIVO EN LA ASAMBLEA NACIONAL


CONSTITUYENTE.............................................................................................................. 52
6.2.1 Articulo Aprobado En La Comisin Primera. ......................... 53
6.2.2 Artculo Aprobado En El Primer Debate De La Asamblea
Nacional Constituyente. ..................................................................................... 54
6.2.3 Artculo Aprobado En La Comisin Codificadora................ 55

6.3. REGLAMENTACION DE LA ACCION DE TUTELA........................................... 56

7. FILOSOFIA CONTENIDA EN LA ACCION DE TUTELA.............................60

7.1. MASIFICACIN .......................................................................................................... 62

7.2. INFORMALIDAD ........................................................................................................ 64

7.3. IMPULSO OFICIOSO ................................................................................................. 66

7.4. PROTECCION EFECTIVA E INMEDIATA........................................................... 69

7.5. OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ......................... 71

8. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN DE 1991 .............91

8.1. GENERALIDADES...................................................................................................... 91

8.2. CRITERIOS DE IDENTIFICACION DEL DERECHO ........................................... 98


8.2.1. Que el derecho sea esencial para la persona. ......99

8.3. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACUERDO CON LA


JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. .................................................................... 103

8.4. DERECHOS HUMANOS PROTEGIDOS MEDIANTE ACCION DE TUTELA.


FUNDAMENTOS JURIDICOS JURISPRUDENCIALES ............................................ 108

2
8.5. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LAS VIAS DE HECHO
.............................................................................................................................................. 159

8.6. ACCION DE TUTELA FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS ...................... 167

9. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCION DE TUTELA.............................170

9.1. PROCEDENCIA DE LA ACCION............................................................................ 170

9.2. COMPETENCIA ......................................................................................................... 177

9.3. REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA SOLICITUD............................................ 179

9.4. PROCEDIMIENTO Y TRAMITE DE LA ACCION .............................................. 180

9.5. OTROS ASUNTOS RELATIVOS ............................................................................ 184

10. CONCLUSIONES............................................................................................186

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................191

3
INTRODUCCION

La Constitucin de 1991, siendo norma de normas 1,

instaura un conjunto de principios, derechos y

valores cuyo origen se encuentra en la

disposicin segn la cual Colombia es un Estado

Social de Derecho 2, democrtico y pluralista; ste


carcter social en el cual el inters general

prima sobre el inters particular o privado,

complementario a la defensa de la legalidad es,

indudablemente el contenido axiolgico que permite

colocar el poder al servicio de la comunidad y del

respeto por la dignidad de cada uno de sus

miembros.

En desarrollo de esos principios constitucionales

establecidos a travs de la Constitucin

proclamada en el ao de 1991, se introdujeron

mecanismos ms directos con el fin de permitir la

participacin ciudadana, la defensa de los

1
C.P. Art. 4
2
C.P. Art. 1

4
derechos y la vigilancia y el control de las

instituciones; figuras como el referendo, la

consulta popular, el cabildo abierto o la

revocatoria del mandato, son un trascendental paso

en la cultura democrtica, ya institucionalizada y

radicada en el pas. De otro lado, el

establecimiento de instituciones como la Corte

constitucional o la Defensora del Pueblo, son un

gran avance en un Estado de derecho, en el cual

debe primar la defensa de los derechos

fundamentales.

Con la implementacin de los mecanismos

anteriormente sealados y el fortalecimiento de

las instituciones, tambin debe cambiar, en forma

paulatina la conciencia ciudadana, no slo sobre

la existencia de unos derechos, sino, an ms,

sobre la exigibilidad de los mismos y el deber

social de respetar y hacer respetar las leyes.

La permanencia de un rgimen jurdico

participativo y pluralista, bajo el cual el

respeto por la vida, la integridad, la libertad,

la seguridad, la dignidad humana y dems bienes de

la persona estn protegidos en forma

constitucional es indudablemente el punto de

partida para que cualquier asociado est

5
habilitado en pro de su defensa y su

mantenimiento.

La accin de tutela, consagrada en el Artculo 86

de la Carta Poltica, por su parte, permite

vivificar los derechos individuales, pero sobre

todo hace efectiva la proteccin constitucional de

los mismos, en una forma generalizada, de libre

acceso, basada en procedimientos breves y

sumarios, en los cuales el juzgador es quien da

impulso tanto a la investigacin de las

situaciones de hecho como a las consecuencias de

la lesin o atentado que efectivamente pudo o no

cometerse respecto de un derecho fundamental,

determinando tambin, en manera explcita y

fehaciente cul es la forma de restablecimiento

del mismo derecho.

Es por ello que debe hacerse una lectura realista

de esta figura, analizando su alcance vivo y

efectivo en el cumplimiento de los principios que

motivaron su instauracin como accin para la

defensa de los derechos fundamentales, pues como

bien lo afirma Jess Vallejo Meja, los supuestos

y los principios establecidos en la Constitucin,

para el caso de la tutela pierden su estructura

6
lgica centrada en la peticin, la probanza, la

alegacin y el recurso, para desarrollarse segn

el talante de cada juzgador 3.

3
MEJIA VALLEJO, Jess. Visin Prospectiva de la Constitucin. En: Revista Nueva Frontera No.
972. Bogot, febrero 28 marzo 6. 1994

7
1. PRESENTACION DE OBJETIVOS

1.1. OBJETIVO GENERAL

Describir el alcance de la accin de tutela, hasta

la actualidad, de acuerdo con su desarrollo

jurisprudencial y legislativo, como mecanismo de

guarda y proteccin de los derechos fundamentales

en Colombia.

1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

Ubicar la accin de tutela dentro del contexto

universal, a travs del Derecho Comparado.

Determinar los criterios de intepretacin y

alcance de los derechos fundamentales consagrados

en nuestro pas a travs de la Carta Poltica.

Demostrar que nuestras instituciones y

administradores de justicia pierden su efectividad

ante el excesivo procedimiento y el culto a los

conceptos personalsimos y subjetivos, dejando

8
relegados la filosofa, el Derecho y la proteccin

del particular.

9
2. ASPECTOS GENERALES

2.1. DESARROLLO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION

El presente contiene un esfuerzo por demostrar que

la accin de tutela no es un recurso ms de los

dispuestos por la ley; por el contrario, ste es

el mecanismo que permite la efectividad de los

derechos constitucionales fundamentales, como un

instrumento de uso comn. La investigacin parte

de la ubicacin del tema en la historia mediante

un breve recuento de esta institucin en el

Derecho Comparado. En el Segundo Captulo se

realiza una sntesis de los Derechos Fundamentales

a los cuales el constituyente les ha impregnado el

carcter de constitucionales fundamentales.

Posteriormente se estudiar la Accin de Tutela en

el Derecho colombiano, con el fin de determinar

cules fueron sus motivaciones de creacin y el

inters del legislador al desarrollarla y

reglamentarla. El presente terminar estudiando

la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y su

desarrollo, en relacin con la Accin de Tutela,

10
con el fin de justificar el planteamiento

hipottico segn el cual, a pesar de los grandes

avances y logros obtenidos hasta la actualidad con

la creacin e implementacin de la accin de

tutela, nuestra sociedad sigue padeciendo los

mismos vicios e injusticias sociales del anterior

rgimen poltico y jurdico, que no otorgaba la

real y efectiva proteccin de los derechos

ciudadanos.

2.2. FUENTES Y RECURSOS

El material utilizado se recolect en las

Bibliotecas Luis Angel Arango, y Universidad

Javeriana, de esta ciudad y las entidades que en

alguna forma desarrollan el tema, esto es, la

Defensora del Pueblo y la Corte Constitucional.

El recurso fundamental de trabajo son las

Jurisprudencias de carcter constitucional que han

desarrollado la accin de tutela como instrumento

jurdico y aquellas que igualmente han

estructurado el contenido y alcance de los

diferentes derechos objeto de defensa a travs de

la misma, desde 1992 hasta la actualidad.

11
2.3. METODOLOGIA

La investigacin es de tipo formal, jurdico-

social, desarrollada a travs de metodologa

descriptiva y aplicada. Del orden formal por

cuanto se hace meramente terico, obviando

cualquier observacin del orden experimental;

jurdico-social, por cuanto siendo la accin de

tutela, un mecanismo jurdico expedito, sencillo

y de pocas exigencias tcnicas, se instituye como

aquella accin para el asociado en general, de tal

manera que su alcance se refleja en el

conglomerado social, al cual le interesan asuntos

como la salud, el trabajo, el mnimo vital, la

vida digna, exigindolos y hacindolos efectivos

a travs de la accin a estudiar. Su universo de

aplicacin es el territorio nacional y la muestra

objeto de estudio parte de las Jurisprudencias

emanadas de la Corte Constitucional de la

Repblica de Colombia, a partir de su creacin,

siempre y cuando se refieran al tema de la Accin

de Tutela.

12
3. FORMULACION DEL PROBLEMA

3.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA

La defensa y efectividad de los derechos del

hombre ha sido un apasionante tema a travs de la

historia de la humanidad; a medida que avanzan los

sistemas polticos y las formas de gobierno, en el

conglomerado cambian los principios filosficos

fundamentadores del reconocimiento, garanta y

proteccin de los derechos fundamentales.

Colombia est avocada al desarrollo legislativo

enmarcado dentro de las directrices

constitucionales que ordenan atender a las

necesidades de inters general y por ende obligan

a una mayor satisfaccin de las mismas por parte

del Estado. Las trabas en la administracin de

justicia, la ineficiencia en la prestacin de los

servicios pblicos pero, sobre todo la falta de

control estatal respecto de sus mismos estamentos,

en los cuales repetidamente se prueban abusos de

sus funciones, arbitrariedad, fomentando la

13
violencia en las zonas rurales, el desplazamiento

de asentamientos completos, la desproteccin de

menores hurfanos e incluso la desaparicin de

personas, son muestra de la grave crisis de

valores y violacin de los derechos humanos en la

cual est inmersa nuestra sociedad.

La consagracin de mecanismos como la accin de

tutela, es un gran avance; su reglamentacin y el

cambio de conducta tanto de administradores de

justicia como de particulares es el trabajo que se

debe realizar constantemente. En la actualidad,

sigue el pas inmerso en la misma tramitomana,

en la excesiva reglamentacin y en la ineficacia

de sus instituciones. Ello debe ser modificado

para dar paso a la pronta y efectiva

administracin de justicia, de la mano del

respeto, proteccin y efectividad de los derechos

fundamentales. La accin de tutela ha venido

siendo uno de los mecanismos de uso comn y

generalizado, a travs del cual se logran hacer

efectivos los principios, derechos y recursos que

otorga el Estado social de derecho, como

instrumento modificador del mismo comportamiento

humano; paulatinamente se ha instituido no slo

como un recurso jurdico sino como un instrumento

14
que ha venido a modificar sensiblemente el

comportamiento tpicamente legalista en la

solucin de los conflictos para buscar, por la va

de lo justo, de una jurisprudencia de valores, la

respuesta equitativa a la demanda ciudadana de

proteccin de derechos 4

3.2. CUESTIONAMIENTOS

Cul es la realidad nacional respecto de la

proteccin de los derechos fundamentales

consagrados en la Constitucin Poltica de 1991?

Es justificado y necesario conocer los

fundamentos tericos e histricos de la proteccin

de los derechos de los asociados, como punto de

partida de la presente investigacin?

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia

en Colombia, cul es la clasificacin de los

derechos fundamentales, y cules las consecuencias

jurdicas de su consagracin?

4
ALVAREZ ROJAS, Fernando y Marcela Nmonroy Torres. Jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre la accin de tutela. Ed.- Dike. 1993

15
La accin de tutela es un mecanismo suficiente

para la proteccin de los derechos fundamentales

de los asociados?

Qu desarrollo y amplitud ha tenido la accin

de tutela a travs de la jurisprudencia nacional?

16
4. MARCO REFERENCIAL

4.1. MARCO HISTORICO

Con las revoluciones norteamericana, francesa y el

florecimiento de las teoras del Estado Liberal,

nacen las grandes declaraciones de derechos y las

Constituciones con prembulos explicativos que

fundamentan la visin del Estado respecto del

manejo de las relaciones del orden social,

poltico y econmico. La tradicin de las

Declaraciones de Derechos, desde el punto de vista

clsico tiene su nacimiento en Inglaterra, cuando

partiendo del Art. 39 de la Carta Magna se llega

a la Petition of Rights de 1628, al Acta de

Habeas Corpus de 1676 y al Bill of Rigth de 1689;

sucesivamente, de las libertades estamentales

(delimitadoras del status social, jurdico y

poltico) se pasa a la consideracin de las

libertades generales en cuanto de carcter

pblicas.

17
En Estados unidos, las Declaraciones de derechos

de la Epoca Clsica aparecen desde su

independencia, esto es el 4 de julio de 1776,

luego en las Diez Enmiendas de la Constitucin

Federal de 1787, la cual contiene una verdadera

promulgacin de prembulos constitutivos de

derechos generales. De ah en adelante, ha sido

tradicin y ejemplo mundial la declaracin previa

de una serie de derechos antes de ordenar una

Carta Poltica.

En las constituciones americana o francesa, se

encuentra al lado de las declaraciones de

derechos, las garantas de los mismos, las cuales

pretenden ser reglas positivas obligatorias con

valor vinculante, e impositivo, que organizan la

administracin pblica, separan los poderes, y

dictaminan la formacin de leyes, con el fin de

lograr la efectividad de los derechos otorgados.

Las declaraciones de derechos en el mundo,

encuentran su origen en el siglo XVIII, durante la

revolucin Francesa con un nmero indeterminado de

proyectos, incluyendo iniciativas privadas, con

grandes aportes tericos y doctrinarios de

18
Montesquieu, Rousseau, Diderot y Voltaire, entre

otros.

Ms adelante, para complementar los captulos de

los derechos fundamentales, sobrevienen los

denominados derechos sociales que tienen un

carcter muy diferente; se trata de los derechos

que se constituyen ms en facultades de reclamar

determinadas prestaciones del Estado. Este gran

paso y complementacin de los derechos, aparece

fundamentalmente en Francia, con la Constitucin

de 1946, instituyendo un Derecho Constitucional

Reglado, basado en el Estado - Providencia, el

Estado Protector.

De ah en adelante, los derechos individuales han

tenido su consagracin legal, de acuerdo con la

organizacin estatal y con su filosofa poltica.

Ahora los derechos del hombre y del ciudadano, son

una produccin organizada colectivamente, con base

en el esfuerzo y participacin general, tanto en

su formacin como en la aceptacin de las nuevas

cargas impuestas.

De acuerdo con los principios filosficos y

polticos del Estado social y democrtico, el

19
derecho debe atender y respetar unos principios

mnimos fundamentales que garanticen la

convivencia social. Tales principios pueden

enumerarse as, en lo relativo a nuestra

legislacin:

1. El ejercicio del derecho, en forma

democrtica, debe estar sujeto al principio de

legalidad. Instituido desde la supremaca de la

constitucin nacional y obligando a nacionales y

extranjeros, incluyendo a las autoridades, al

obedecimiento de las leyes (Art.5 C.P); adems,

impone las obligaciones y responsabilidades de los

particulares y de los servidores pblicos (Art.6

C.P).

Principios como el debido proceso, instituido

constitucionalmente en el Art. 29, son garantes de

la legalidad, el juez natural, la favorabilidad,

la presuncin de inocencia, no ser juzgado dos

veces por el mismo hecho, facilitando el derecho

de defensa, a travs de un proceso pblico sin

dilaciones injustificadas y con la observancia de

las formas propias de cada juicio.

20
2. El planteamiento democrtico debe hacer

efectivo el Art 13 de la Carta, atendiendo y

respetando a las minoras, a los grupos en

condiciones menos favorables, a grupos en

condiciones de ms fcil vulnerabilidad (como los

menores, minusvlidos, las madres cabeza de

familia, entre otros).

Dentro de este contexto, el derecho se

institucionaliza para respetar y hacer respetar

los derechos humanos, intentando alternativas de

comportamiento de los asociados, lo que obliga,

por ejemplo, en reas como la penal, a ofrecer a

los condenados posibilidades de resocializacin e

insercin social, basadas en la participacin

activa del penado; se proscribe la desaparicin

forzada, la tortura, los tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes (Art. 12 C.P).

3. Por otro lado, la prestacin de servicios

pblicos y atencin de necesidades de la

comunidad que se origina con la introduccin

constitucional del elemento social, se apoya en la

conviccin de que el Estado, lejos de ser un

contradictor y representar una constante amenaza

para la libertad individual y las posibilidades de

21
autorregulacin social, se erige como su ms

poderoso aliado. Las fronteras entre lo pblico y

lo privado se diluyen de manera que ms all de la

definicin de esferas hermticas, ocasionalmente

abiertas, la sociedad se concibe como un universo

en el cual interactan, en un ambiente de gradual

inherencia mutua y alto intercambio, los diversos

actores sociales -Estado, sociedad civil, sector

empresarial, sindicatos, juventudes, minoras,

etc.-, que exigen del Estado una permanente

atencin para introducir cambios sociales,

teniendo como presupuesto teleolgico la garanta

de la efectividad de los derechos de los

habitantes del territorio.

El Estado social de derecho se erige sobre los

valores tradicionales de la libertad, la igualdad

y la seguridad, pero su propsito principal es

procurar las condiciones materiales generales para

lograr su efectividad y la adecuada integracin

social. A la luz de esta finalidad, no puede

reducirse el Estado social de derecho a mera

instancia prodigadora de bienes y servicios

materiales. Por esta va, el excesivo

asistencialismo, corre el riesgo de anular la

22
libertad y el sano y necesario desarrollo

personal. En este sentido, los derechos

prestacionales, la asuncin de ciertos servicios

pblicos, la seguridad social, el establecimiento

de mnimos salariales, los apoyos en materia

laboral, educativa y de salud pblica, entre otros

institutos propios del Estado social de derecho,

deben entenderse como fines sociales de la accin

pblica que se ofrecen a los individuos para que

estos puedan contar con una capacidad real de

autodeterminacin. Las finalidades sociales del

Estado, desde el punto de vista del individuo, son

medios para controlar su entorno vital y a partir

de all desarrollar libremente su personalidad,

sin tener que enfrentarse a obstculos cuya

superacin, dado su origen, exceda ampliamente sus

fuerzas y posibilidades.

La concepcin social del Estado de Derecho ha

determinado una penetracin de la sociedad en su

actividad, hasta el punto que no slo reconoce,

fomenta y hace efectiva la participacin de la

comunidad en la adopcin de las decisiones que

pueden afectarla y en la vigilancia de su gestin,

sino que posibilita la intervencin directa de

sectores importantes y representativos de aqulla en

23
la prestacin de determinados servicios o en la

realizacin de actividades estatales, o en fin, de

tareas o labores de utilidad o inters pblicos que

tienden a hacer realidad sus finalidades sociales.

4.2. MARCO JURIDICO - CONCEPTUAL

En el desarrollo del presente, debe entenderse por

derechos fundamentales, tal como lo concibe la

Constitucin de 1991, una serie de atribuciones o

potestades que corresponden a la persona por el

mero ttulo o dignidad humana y que deben ser

recibidas por el ordenamiento positivo como

condicin sine qua non para obtener su plena

legitimacin. Tal como aparece descrito por la

Honorable Corte Constitucional Los derechos

fundamentales son los que corresponden al ser

humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de

una identidad inimitable, caracterizada por su

racionalidad, que le permite ejercer sus deseos y

apetencias libremente... 5.

En cuanto a la Accin de tutela, se entender por

sta la consagrada en el Artculo 86 de la Carta

Poltica, de acuerdo con el siguiente tenor:

5
C.C. Sent. T-419/92

24
Toda persona tendr accin de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por s misma o por quien acte a su
nombre, la proteccin inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.

La proteccin consistir en una orden para


que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que ser de inmediato cumplimiento,
podr impugnarse ante el juez competente y,
en todo caso, este lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin.

Esta accin slo proceder cuando el afectado


no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.

En ningn caso podrn transcurrir ms de diez


das entre la solicitud de tutela y su
resolucin.

La ley establecer los casos que la accin


de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio
pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo o respecto

25
de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinacin o indefensin 6

4.2.1 Marco Terico. El desarrollo legislativo

en Colombia, encuentra su sustento en el

Derecho Positivo, fundamentado en un Estado

de Derecho y por tanto sujeto al principio de

legalidad, utilizando figuras como la

costumbre, en el caso del Derecho Mercantil,

tambin por expresa autorizacin de la ley

(Art. 3 C.Co.), o los dems criterios

auxiliares de interpretacin de las normas,

por expresa autorizacin de la ley y en forma

supletoria 7. Sin embargo, en lo que se refiere

a derechos fundamentales y con base en el

principio garantizador de los mismos, su

enumeracin no es taxativa y admite

interpretacin. El Art. 94 de la misma Carta


Poltica prev que la enumeracin de estos no

debe entenderse como la negacin de otros que,

siendo inherentes al hombre no figuren

expresamente en la Constitucin o Convenios

Internacionales vigentes. No se debe perder

de vista que el concepto de derecho

fundamental se entiende en el marco del Estado

6
C.P. Art. 86
7
C.P. Art. 230

26
Social que rige las instituciones y sociedad

colombiana.

4.2.2 Vigencia Histrica. La figura de la Accin

de tutela es de reciente incursin en nuestro

pas, creada por la Constitucin Poltica de

1991, con desarrollo legislativo mediante el

Decreto Nmero 2591, de noviembre 19 de 1991,

publicado en el diario oficial No. 40165,

dictado por el seor Presidente con base en

las facultades otorgadas por el literal b) del

artculo 5 transitorio, de la Constitucin

Poltica. De otro lado, con reglamentacin a

travs del Decreto 306 de 1992, dictado con

base en las facultades otorgadas al Presidente

por el Art. 189 Numeral 11 de la Carta

Fundamental.

Ms adelante, y teniendo en cuenta la

necesidad de reorganizar la alta carga laboral

de los diversos despachos judiciales, haciendo

uso de la misma facultad, el Presidente de la

Repblica dict el Decreto No. 1382 de 2000,

el mismo se inaplica en la actualidad, por ser

violatorio de la propia Constitucin Poltica

que exige una ley de carcter estatutario,

27
para asuntos como ste; la inaplicacin del

mismo se abri paso, haciendo uso del Art. 4

de la Constitucin que permite la utilizacin

de la excepcin de inconstitucionalidad, por

quien lo considere violado 8, ante la cual, fue

la propia Corte Constitucional, la que dict

el Auto del 26 de septiembre de 2000,

declarando tal.

Con posterioridad, la misma Corte

Constitucional innov e instaur un nuevo

efecto para sus sentencias, el cual denomin

efecto inter pares, segn el cual la

excepcin de inconstitucionalidad debe

aplicarse a todos aquellos casos semejantes y

no slo frente al caso concreto, ordenando a

todos los jueces de la Repblica que

inapliquen la norma, en todos los casos 9.

Por su parte, el Gobierno nacional procedi

a suspender el decreto a travs del No. 404

del 14 de marzo del presente ao, mientras se

decide el fondo del asunto por parte del

Consejo de Estado. De todas maneras, no hay

8 Al respecto pueden consultarse las sentencias T-064/95 y T-669/96. A travs de la


primera la Corte Constitucional ensea a las autoridades administrativas que pueden
inaplicar aquellas normas que consideren violatorias en forma directa, de la
Constitucin. A travs de la segunda, la Corte Constitucional seala a los jueces
que estn obligados a inaplicar normas cuando las encuentren violatorias de la
Constitucin nacional.
9
C.C. Sent. T-235/01

28
duda que la norma constitucional es clara en

el sentido que debe ser de carcter

estatutaria la ley que reglamente o desarrolle

algn asunto relativo a los derechos

fundamentales, incluyendo, tambin a estos 10.

Desde su instauracin en el pas, ha sido la

Corte Constitucional a travs de su

jurisprudencia la encargada de hacer claridad

respecto de cada uno de los temas relacionados

con la accin de tutela.

En el contexto mundial nutren la normatividad que

ampara los derechos humanos en Colombia Tratados

como: Convenios III y IV de Ginebra ; Ley 5 de

1960 ; Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales ; Ley 74 de 1968 ; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos ;

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos ; Ley 22 de 1981 ;

Convencin Para la Prevencin y sancin del

crimen del genocidio ; ley 28 de 1959 ; Convencin

sobre el Estatuto de los refugiados ; Ley 35 de

1961 ; Protocolo sobre el Estatuto de los

refugiados ; Ley 65 de 1979 ; Convenio sobre la

10
C.P. Art. 152

29
eliminacin de todas las formas de discriminacin

contra la mujer ; Ley 51 de 1981 ; Convencin

Internacional sobre la Represin y el castigo al

crimen de Apartheid ; Ley 26 de 1987 ;

Convencin sobre los derechos polticos de la

mujer ; Ley 35 de 1986 ; Convencin sobre la

tortura y otros tratamientos o penas crueles,

inhumanas o degradantes ; Ley 70 de 1986 ;

Convencin sobre los derechos del nio ; Ley 21

de 1991 ; Convencin Americana sobre derechos

humanos ; Pacto de San Jos de Costa Rica ; Ley

16 de 1972 ; Protocolo I, adicional a los

convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949,

adoptado el 8 de junio de 1977, y la ley 11 de

1992.

30
5. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO

En el mundo la mayora de los pases gozan de la

libertad general y por tanto sus Constituciones

incluyen declaraciones de derechos y principios

rectores tanto de la administracin por parte del

Estado como del comportamiento general de sus

asociados; las acciones de inconstitucionalidad,

el habeas corpus, el derecho de amparo, la

accin de tutela y las defensoras son claros

ejemplos de estos mecanismos. En cuanto a la

accin de tutela, la mayora de pases la

consagran como el derecho de amparo.

5.1. MEXICO

Pas que ha abanderado la consagracin de la

defensa de los derechos individuales a travs del

juicio de amparo desde 1841, hasta lograr su

plenitud en la Constitucin federal de 1857.

Afirma Juan Manuel Charry, que el juicio de

amparo se estableci en ese pas como un

31
instrumento procesal sencillo y breve para la

tutela de los derechos de carcter individual

consagrados en la misma Carta Fundamental con la

denominacin de garantas individuales, que se

extendi paulatinamente a otros preceptos

constitucionales que estuvieron relacionados y

complementaron dichos derechos fundamentales 11.

En la actualidad se consagra en el artculo 107

as:

I. El juicio de amparo se seguir


siempre a instancia de parte agraviada.

II. La sentencia ser tal que solo se


ocupe de individuos particulares,
limitndose a ampararlos y protegerlos en
el caso especial sobre el que verse la
queja, sin hacer una declaracin general
respecto de la ley o acto que lo
motivare. En el juicio de amparo deber
suplirse la deficiencia de la queja de
acuerdo con lo que disponga la ley
reglamentaria de los artculos 103 y 107
de esta Constitucin. Cuando se reclamen
actos que tengan o puedan tener como
consecuencia privar de la propiedad o de
la posesin y disfrute de sus tierras,
aguas, pastos y montes a los ejidos o a
los ncleos de poblacin que de hecho o
por derecho guarden el estado comunal, o
a los ejidatarios o comuneros, debern
recabarse de oficio todas aquellas
pruebas que puedan beneficiar a las
entidades o individuos mencionados o
acordarse las diligencias que se estimen
necesarias para precisar sus derechos
agrarios, as como la naturaleza y

11
CHARRY UREA, Juan Manuel. La Accin de tutela. Ed. Temis. 1992

32
efectos de los actos reclamados. En los
juicios a que se refiere el prrafo
anterior no procedern, en perjuicio de
los ncleos ejidales o comunales o de los
ejidatarios o comuneros, el
sobreseimiento por inactividad procesal
ni la caducidad de la instancia, pero uno
y otro s podrn decretarse en su
beneficio. Cuando se reclamen actos que
afecten los derechos colectivos del
ncleo tampoco procedern el
desistimiento ni el consentimiento
expreso de los propios actos, salvo que
el primero sea acordado por la asamblea
general o el segundo emane de esta.
III. Cuando se reclamen actos de
tribunales judiciales administrativos o
del trabajo, el amparo solo proceder en
los casos siguientes : a) Contra
sentencias definitivas o laudos y
resoluciones que pongan fin al juicio,
respecto de los cuales no proceda ningn
recurso ordinario por el que puedan ser
modificados o reformados, ya sea que la
violacin se cometa en ellos o que, la
cometa durante el procedimiento, afecte a
las defensas del quejoso, trascendiendo
al resultado del fallo ; siempre que en
materia civil haya sido impugnada la
violacin en el recurso del procedimiento
mediante el recurso ordinario establecido
por la ley e invocados como agravio en la
segunda instancia, si se someti en la
primera. Estos requisitos no sern
exigibles en el amparo contra sentencias
dictadas en controversias sobre acciones
del Estado civil o que afecten el orden y
a la estabilidad de la familia. B)
Contra actos en juicio cuya ejecucin sea
de imposible reparacin, fuera de juicio
o despus de concluido, una vez agotados
los recursos que en su caso procedan , y,
c) Contra actos que afecten a personas
extraas al juicio.

IV. En materia administrativa el amparo


procede, adems contra resoluciones que
causen agravio no reparable mediante
algn recurso, juicio o medio de defensa
legal. No ser necesario agotar estos
cuando la ley que los establezca exija,

33
para otorgar la suspensin del acto
reclamado, mayores requisitos que los que
la ley reglamentaria del juicio de amparo
requiera como condicin para decretar esa
suspensin.

V. El amparo contra sentencias


definitivas o laudos y resoluciones que
pongan fin al juicio, sea que la
violacin se cometa durante el
procedimiento o en la sentencia misma, se
promover durante el procedimiento o en
la sentencia misma, ante el tribunal
colegiado de circuito que corresponda,
conforme a la distribucin de
competencias que establezca la ley
orgnica del poder judicial de la
Federacin, en los casos siguientes :
a) En materia penal, contra resoluciones
definitivas dictadas por tribunales
judiciales, sean estos federales, del
orden comn o militares. B) En materia
administrativa, cuando se reclamen por
particulares en sentencias definitivas y
resoluciones que ponen fin al juicio
dictadas por tribunales administrativos o
judiciales, no reparables por algn
recurso , juicio o medio ordinario de
defensa legal. c) en materia civil,
cuando se reclamen sentencias definitivas
dictadas en juicio del orden federal o
en juicios mercantiles, sea federal o
local la autoridad que dicte el fallo, o
en juicios del orden comn. En los
juicios civiles del orden federal las
sentencias podrn ser reclamadas en
amparo por cualquiera de las partes,
incluso por la Federacin en defensa de
los intereses patrimoniales y, d) en
materia laboral, cuando se reclamen
laudos dictados por las juntas locales o
la federal de conciliacin y arbitraje
de los trabajadores al servicio del
Estado. La Suprema Corte de Justicia de
oficio o a peticin fundada del
correspondiente tribunal colegiado del
circuito, o del procurador general de la
Repblica, podr conocer de los amparos
directos que por sus caractersticas
especiales as lo ameriten.

34
VI. En los casos a que se refiere la
fraccin anterior, la ley reglamentaria
de los artculos 103 y 107 de esta
constitucin sealarn el trmite y los
trminos a que debern someterse los
Tribunales colegiados del circuito, y en
su caso, la Suprema Corte de Justicia,
para dictar sus respectivas resoluciones.

VII. El amparo contra actos en juicio o


despus de concluido, o que afecten a
personas extraas al juicio, contra
leyes o contra actos de autoridad
administrativa, se interpondr ante el
juez del distrito bajo cuya jurisdiccin
se encuentre el luchar en que el acto
reclamado se ejecute o trate de
ejecutarse, y su tramitacin se limitar
al informe de la autoridad, a una
audiencia para la que se citar en el
mismo auto en el que se mande pedir el
informe y se recibirn las pruebas que
las partes interesadas ofrezcan y oirn
los alegatos, pronuncindose en la misma
sentencia.

VIII. Contra las sentencias que


pronuncien en amparo los jueces de
distrito, procede revisin. De ella
conocer la Suprema Corte de Justicia :
a) Cuando habindose impugnado en la
demanda de amparo, por estimarlos
directamente violatorios de esta
Constitucin, leyes federales o locales,
tratados internacionales, reglamentos de
leyes locales expedidos por los
gobernadores de los Estados, subsista en
el recurso problema de
constitucionalidad. B) Cuando se trate
de los casos comprendidos en las
fracciones II y III del artculo 103 de
esta Constitucin. La Corte Suprema de
Justicia, de oficio o a peticin fundada
del correspondiente tribunal colegiado
del circuito, o del procurador general de
la Repblica, podr conocer de los
amparos en revisin que por sus
caractersticas especiales as lo
ameriten. En los casos no previstos en
los prrafos anteriores, conocern de la
revisin los tribunales colegiados del

35
circuito y sus sentencias no admiten
recurso alguno.

IX. Las resoluciones que en materia de


amparo directo pronuncien los tribunales
colegiados de circuito no admiten recurso
alguno, a menos que deciden sobre la
inconstitucionalidad de una ley o
establezcan la interpretacin directa de
un precepto de la Constitucin, caso en
que sern recurribles ante la Suprema
Corte de Justicia, limitndose la materia
de recurso exclusivamente a la decisin
de las cuestiones propiamente
constitucionales.

X. Los actos reclamados podrn ser


objeto de suspensin en los casos y
mediante las condiciones y garantas que
determine la ley, para lo cual se tomar
en cuenta la naturaleza de la violacin
allegada, la dificultad de reparacin de
los daos y perjuicios que pueda surgir
el agraviado con su ejecucin, los que
la suspensin origine a terceros
perjudicados y el inters pblico .
Dicha suspensin deber otorgarse
respecto de las sentencias definitivas en
materia penal al comunicarse la
interposicin del amparo, y en materia
civil, mediante fianza que d el quejoso
para responder de los daos y perjuicios
que tal suspensin ocasionare, la cual
quedar sin efecto si la otra parte da
contrafianza para asegurar la reposicin
de las cosas al estado que guardaban si
se concediese el amparo, y a pagar los
daos y perjuicios consiguientes.

XI. La suspensin se pedir ante la


autoridad responsable cuando se trate de
amparos directos promovidos ante los
tribunales colegiados de circuito, y al
propia autoridad responsable decidir al
respecto ; en todo caso, el agraviado
deber presentar la demanda de amparo
ante la propia autoridad responsable,
acompaando copias de la demanda para las
dems partes en el juicio, incluyendo el
Ministerio Pblico y una parta el
expediente. En los dems casos conocern

36
y resolvern sobre la suspensin los
juzgados de distrito.

XII. La violacin de las garantas de


los artculos 16, en materia penal, 19 y
20 se reclamarn ante le superior del
Tribunal que la cometa, o ante el juez de
distrito que corresponda, pudindose
recurrir en uno y otro caso, las
resoluciones que se pronuncien en los
trminos prescritos por la fraccin.

XIII. Cuando los tribunales colegiados


de circuito sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo
de su competencia, los ministros de la
Suprema Corte de Justicia, el Procurador
General de la Repblica, los mencionados
tribunales o las partes que intervinieron
en los juicios en que dichas tesis fueron
sustentadas, podrn denunciar la
contradiccin ante la sala que
corresponda a din de que decida cul
tesis debe prevalecer. Cuando las salas
de la Suprema Corte de Justicia sustenten
tesis contradictorias en los juicios de
amparo materia de su competencia,
cualquiera de esas salas, el Procurador
General de la Repblica o las partes que
intervinieron en los juicios en que tales
tesis hubieran sido sustentadas, podran
denunciar la contradiccin ante la
Suprema Corte de Justicia, que
funcionando en pleno decidir cul tesis
debe prevalecer. La resolucin que
pronuncien las salas o en plano de la
Suprema Corte en los casos a que se
refieren los dos prrafos anteriores,
solo tendr el efecto de fijar la
jurisprudencia y no afectar las
situaciones jurdicas concretas derivadas
de las sentencias dictadas en los juicios
en que hubiese ocurrido la contradiccin.

XIV. Salvo lo dispuesto en el prrafo


final de la fraccin II de este artculo,
se decretar el sobreseimiento del
amparo o la caducidad de la instancia por
inactividad del quejoso o del recurrente,
respectivamente, cuando el acto reclamado
sea del orden civil o administrativo, en

37
los casos y trminos que seala la ley
reglamentaria. La caducidad de la
instancia dejar firme la sentencia
recurrida.

XV. El procurador general de la


Repblica o el agente del Ministerio
Pblico federal que al efecto designare,
ser parte en todos los juicios de
amparo ; pero podrn abstenerse de
intervenir en dichos juicios, cuando el
caso de que se trate carezca, a su juicio
de inters pblico.

XVI. Si concedido el amparo la autoridad


responsable insistiera en la repeticin
del acto reclamado o tratare de eludir la
sentencia de la autoridad federal, ser
inmediatamente separada de su cargo y
consignada ante el juez de distrito que
corresponda.

XVII. La autoridad responsable ser


consignada a la autoridad correspondiente,
cuando no suspenda el acto reclamado
debiendo hacerlo y cuando admita fianza
que resulte ilusoria, o insuficiente,
siendo, en estos dos ltimos casos,
solidaria la responsabilidad civil de la
autoridad con el que ofreciere la fianza y
el que la prestare.

En este pas, la norma es difusa, se erige como

un recurso en caso de sentencias definitivas, en

cuyo caso misma violacin debi ser alegada en los

recursos generales que tena el proceso segn la

naturaleza del mismo. Procede contra resoluciones

administrativas en firme; sus efectos son inter-

partes siempre y est preestablecida la

competencia para conocer del recurso, con lo cual

se distancia bastante de la normatividad

38
colombiana, cuyos constituyentes pensaron en

establecer una accin fcil de instaurar por

cualquier ciudadano, ante cualquiera de los

despachos judiciales, como una accin, no como un

recurso, y por violacin de un derecho, no como

resultado de un error en algn procedimiento

judicial.

De otra parte, la reglamentacin de la

institucin no es unificada para todos los casos,

con lo cual se vuelve casustica, y crea

diferencias de procedimiento de acuerdo con el

tipo de amparo.

Como en ese pas no existe una Corte para asuntos

nicamente Constitucionales, conoce de los

recursos la Corte Suprema de Justicia, en casos

excepcionales, que lo admiten y estando el pas

dividido en distritos no existe un mecanismo de

unificacin de la jurisprudencia constitucional,

como no sea solamente en aquellos asuntos que

admiten el recurso ante la Corte, o de formacin

de la doctrina constitucional, con lo cual se hace

difuso el restablecimiento de los derechos y se

logra en forma ms limitada la seguridad jurdica

de los asociados.

39
Como esta figura se erige como un recurso,

requiere de una mayor impulso por las partes

interesadas, y no opera del todo el impulso

oficioso, como en el caso colombiano, donde por el

contrario es obligacin del juez tomar todas las

determinaciones hasta restablecer el derecho,

claro ejemplo, lo son la procedencia del

sobreseimiento o la caducidad, o la peticin de

parte para el caso de suspensin de los actos que

estn causando el dao al derecho del agraviado.

Sobre el mismo cabe hacer la siguiente anotacin

contenida en un libro colombiano:

Consideramos algunos juristas mejicanos


que el amparo es el instrumento procesal
ms eficaz y adecuado para la tutela
especfica de los derechos de la persona
humana consagrados constitucionalmente.

Indudablemente, el amparo mexicano es la


institucin ms completa de proteccin de
los derechos y libertades fundamentales
incluidos en los primeros 29 artculos de
la Constitucin de 1917. Pero, adems, se
le utiliza como medio de control
constitucional contra leyes contrarias a la
ley suprema, como recurso extraordinario de
casacin contra sentencias, como accin
contencioso administrativa y como recurso

40
de habeas corpus contra detenciones
12
arbitrarias (amparo libertad)

5.2. BOLIVIA

Consagra el recurso de amparo en el inciso segundo

del artculo 19 de su Constitucin, as: El

recurso de amparo se interpondr por la persona

que se creyere agraviada por otra a su nombre con

poder suficiente, ante las Cortes Superiores en

las capitales departamentales y ante los juicios

de partido en las provincias, tramitndosele en

forma sumarsima. EL Ministerio Pblico podr

tambin interponer de oficio este recurso cuando

no lo hiciere o no pudiere hacerlo la persona

afectada.

La amplitud de utilizacin de la figura es

inimaginable, toda vez que procede contra

cualquier agravio de otra parte. No se instituye

en forma clara y delimitada como en Colombia,

para la defensa de los derechos fundamentales.

12
CAMARGO, Pedro Pablo. Citado por Oscar Jos Dueas Ruiz. La Accin de tutela, su esencia en
la Prctica. P. 257

41
5.3. BRASIL

Establecido en el artculo 5 de la Constitucin al

siguiente tenor: Se conceder mandato de

seguranca (mandamiento de seguridad) para

proteger un derecho determinado y cierto, no

amparado por habeas corpus o habeas data cuando el

responsable por la ilegalidad o abuso de poder

fuese una autoridad o un agente de persona

jurdica en el ejercicio de atribuciones del poder

pblico.

Al existir reglamentacin expresa para el habeas

corpus y el habeas data 13, en ese pas, los dos se

excluyen del cubrimiento mediante el mandato

estudiado. Para conseguir el amparo de este, no

se necesita probar una violacin a un derecho

fundamental, sino por el contrario la existencia


de un actuar ilegal o la configuracin de un abuso

de poder por parte de la autoridad. No procede

contra particulares, e indiscutiblemente su campo

de utilizacin es restrictivo contra funcionarios

pblicos.

13
Constitucin de 1988. Art. 5 LXII

42
5.4. CHILE

Consagra la accin en el artculo 20 de la

Constitucin en los siguientes trminos: El que

por causa de actos u omisiones arbitrarias o

ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza

en el legtimo ejercicio de los derechos y

garantas establecidos en el artculo 19, nmeros

1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final,

11, 12,13,15, 16 en lo relativo a la libertad de

trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre

contratacin y a lo establecido en el inciso

cuarto, 19, 21, 24, y 25 podr concurrir por si o

por cualquiera a su nombre, a la Corte de

apelaciones respectiva, la que adoptar de

inmediato las providencias que juzgue necesarias

para restablecer el imperio del derecho y asegurar

la debida proteccin del afectado, sin perjuicio

de los dems derechos que pueda hacer valer ante

la autoridad o los tribunales correspondientes.

Proceder tambin, el recurso de proteccin en

el caso del nmero 8 del artculo 19: Cuando el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminacin sea afectado por un acto arbitrario

e ilegal imputable a una autoridad o persona

determinada.

43
Es tal vez, una de las consagraciones ms

parecidas a la colombiana, puede ser interpuesta

por cualquier persona en nombre propio o en nombre

de otro, contra particulares o contra

funcionarios pblicos, para proteger en forma

directa derechos contenidos en la misma carta

poltica y que se circunscriben a muchos de los

tambin contenidos y defendidos por accin de

tutela en Colombia, incluyendo expresamente la

defensa del derecho al medio ambiente sano, con lo

cual se abre paso a la proteccin de derechos de

carcter colectivo, a travs de la misma accin.

5.5. ECUADOR

El artculo 141 de la Constitucin, en su numeral

3 reza : Compete al Tribunal de garantas

constitucionales: ... conocer de las quejas que

formule cualquier persona natural o jurdica por

quebrantamiento de la constitucin que atente

contra los derechos y libertades garantizados por

ella, y de encontrarlas fundadas, observar a la

autoridad y organismo respectivo.

44
5.6. ESPAA

Nacin de gran trayectoria en las ciencias

constitucionales, divide los mecanismos de

proteccin en genricos (garantas del debido

proceso, el recurso de inconstitucionalidad, el

habeas corpus, el amparo judicial), y las

garantas institucionales (El control

parlamentario, la iniciativa legislativa popular y

el defensor del pueblo).

El artculo 53, numeral 2 dice: Cualquier

ciudadano podr reclamar la tutela de las

libertades y derechos reconocidos en el artculo

14 y la seccin 1 del Captulo II ante los

tribunales ordinarios por un procedimiento basado

en los principios de preferencia y sumariedad y,

en su caso, a travs del recurso de amparo ante

el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso

ser aplicable a la objecin de conciencia

reconocida en el artculo 30.

La norma espaola fue fuente directa y material

para los constituyentes de 1991, en Colombia, de

esto se desprenda tambin los principios que rigen

al Estado Social de Derecho.

45
5.7. GUATEMALA

Artculo 265 de la Carta Poltica: Procedencia

del Amparo. Se instituye el amparo con el fin de

proteger a las personas contra las amenazas de

violaciones a sus derechos o para restaurar el

imperio de los mismos cuando la violacin hubiere

ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible de

amparo y, proceder siempre que los actos,

resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad

lleven implcitos una amenaza, restriccin o

violacin a los derechos que la Constitucin y

las leyes garantizan.

Solamente procede contra autoridades, siempre que

exista un acto expreso de la entidad que amenace o

atente contra el derecho.

5.8. HONDURAS

El Artculo 183 de la Constitucin dice: El

Estado reconoce la garanta de amparo. En

consecuencia toda persona agraviada o cualquiera

otra en nombre de esta, tiene derecho a interponer

recurso de amparo : 1- para que se le mantenga o

46
restituya en el goce o disfrute de los derechos o

garantas que la Constitucin establece y, 2- Para

que se declare en casos concretos que una ley,

resolucin, acto o hecho de autoridad no obliga al

recurrente ni es aplicable por contravenir,

disminuir o tergiversar cualesquiera de los

derechos reconocidos por esta Constitucin. El

recurso de amparo se interpondr de conformidad

con la ley.

5.9. NICARAGUA

La Constitucin Poltica nicaragense en su

artculo 188 consagra: Se establece el recurso

de amparo en contra de toda disposicin, acto o

resolucin y en general en contra de toda accin u

omisin de cualquier funcionario, autoridad o

agente de los mismos que viole o trate de violar

los derechos y garantas consagradas en la

Constitucin Poltica.

Tambin procede nicamente contra autoridades,

nunca contra los particulares.

47
5.10. PANAMA

La Carta Poltica del hermano pas en su artculo

50 estatuye: Toda persona contra la cual se

expida o se ejecute por cualquier servidor pblico

una orden de hacer o de no hacer que viole los

derechos y garantas que esta Constitucin

consagra, tendr derecho a que la orden sea

revocada a peticin suya o de cualquier persona.

El recurso de amparo de garantas constitucionales

a que este articulo se refiere, se tramitar

mediante procedimiento sumario y ser competencia

de los tribunales judiciales.

En ese pas esta figura se asimila a la

revocatoria directa instituida en Colombia, pero

su solicitud se efecta ante el rgano judicial.

5.11. PARAGUAY

El Art. 77 de la Constitucin de Paraguay

consagra: Toda persona que por un acto u omisin

ilegtimo, de autoridad o de un particular, se

crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de

modo grave, en un derecho o garanta que consagre

esta Constitucin, o la ley y que por la urgencia

48
del caso no pudiera remediarse por la va

ordinaria, podr recurrir ante cualquier juez de

primera Instancia a reclamar amparo. El

procedimiento ser breve, sumario, gratuito y , de

accin pblica, y el juez tendr facultad para

salvaguardar el derecho o garanta, o para

restablecer inmediatamente la situacin jurdica

infringida. La ley reglamentara el

procedimiento.

5.12. PERU

Art. 295 de la Carta Poltica: La accin de

amparo cautela los dems derechos reconocidos por

la Constitucin que sean vulnerados o amenazados

por cualquier autoridad, funcionario o persona.

La accin de amparo tiene el mismo trmite que la

accin de habeas corpus en lo que le es

aplicable.

Procede contra particulares o autoridades, y su

mbito de aplicacin es muy amplio, permitiendo la

defensa de cualquier derecho sin importar su

naturaleza.

49
5.13. VENEZUELA

El artculo 68 de la Constitucin Poltica

venezolana contiene: Todos pueden utilizar los

rganos de la administracin de justicia para la

defensa de sus derechos e intereses, en los

trminos y condiciones establecidos por la ley, la

cual fijar normas que aseguren el ejercicio de

este derecho a quienes no dispongan de medios

suficientes; La defensa es derecho inviolable en

todo estado y grado del proceso.

50
6. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COLOMBIANO

6.1. ANTECEDENTE HISTORICO

6.1.1 Mediato. Al parecer en Colombia por primera

vez se permiti este tipo de accin a travs de la

Constitucin de Tunja de 1811, cuando el Art. 15

del Capitulo II Seccin I (Del Poder Legislativo)

consagr: Art. 15. Si en la secuela de un

juicio en el ltimo recurso creyese firmemente

alguna o muchas de las partes que se ha

quebrantado la ley que debe regir en el caso,

pueden recurrir al senado para que decida si

realmente se ha quebrantado o no la ley, pero sin

entrar a reformar la sentencia, pues esto toca al

tribunal en que pende el asunto.

Posteriormente, aparece otra muestra de proteccin

de derechos de los particulares, en la ley 27 de

1904 modificatoria de la ley 149 de 1888,

reformada tambin por la ley 4 de 1913

(Correspondientes a los Cdigos de Rgimen

Municipal) cuando estableca la nulidad de

51
ordenanzas acusadas de lesionar derechos civiles

(Arts. 1 y 2).

6.1.2 Inmediato. El antecedente inmediato lo

encontramos con ocasin del establecimiento de la

Carta Poltica de 1991, al ser esta discutida por

la Asamblea Nacional Constituyente. All varios

proyectos de reforma Constitucional consagraban la

accin de tutela o juicio de amparo as:

Proyecto No. 2. Gobierno Nacional

Proyecto No. 7. Alianza Democrtica M-19

Proyecto No. 9. Juan Gmez Martnez

Proyecto No. 67. Misael Pastrana Borrero

Proyecto No. 81. Juan Carlos Esguerra Portocarrero

Proyecto No. 87. Horacio Serpa Uribe

Proyecto No. 113. Alfredo Vsquez y Ayda Avella

Proyecto No. 116. Antonio Galn Sarmiento

Proyecto No. 126. Ivn Marulanda Vlez

Proyecto No. 130. Eduardo Espinosa Facio-Lince.

6.2. HACIA EL ARTICULO DEFINITIVO EN LA ASAMBLEA


NACIONAL CONSTITUYENTE

Durante el debate de la Constitucin nacional, con

la intervencin de distintos estamentos y grupos

52
tanto del orden poltico como social, fueron

debatidas diferentes propuestas de consagracin

del artculo, hasta llegar a la redaccin que hoy

encontramos en nuestra Carta Fundamental.

6.2.1 Articulo Aprobado En La Comisin Primera.

Toda persona tendr accin de tutela


para reclamar de los jueces, en todo
momento y lugar por si mismos o por
quien la represente, la proteccin
inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, sean
ellos individuales o colectivos, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad publica.

El fallo que siempre deber cumplirse de


manera inmediata, podr impugnarse ante
el juez competente y en todo caso se
remitir por el juez a la corte
constitucional, la cual podr revisarlo
en plazo muy breve que sealar la ley.

Esta accin solo proceder cuando el


afectado no disponga de otro medio de
defensa de carcter judicial o
administrativo, salvo que ella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable mientras puede
acudirse al ejercicio de aquel. Y se
tramitar de modo preferente, mediante un
procedimiento sumario que garantice su
eficacia y prontitud. En ningn caso
podrn transcurrir mas de diez das entre
la fecha de la solicitud de tutela y la
de su decisin.

Esta accin no proceder en relacin con


situaciones consumadas o irreversibles, o

53
sobre las cuales se haya producido una
decisin con autoridad de cosa juzgada.

Tambin habr accin de tutela en las


mismas condiciones y con las mismas
limitaciones, contra los particulares
encargados de la prestacin de un
servicio publico o cuya conducta afecte
grave y directamente el inters colectivo
o frente a los cuales el solicitante se
halle en situacin de subordinacin o
indefensin.

6.2.2 Artculo Aprobado En El Primer Debate De La


Asamblea Nacional Constituyente.

Toda persona tendr accin de tutela


para reclamar a los jueces, en todo
momento y lugar, por s misma o por quien
acte en su nombre, la proteccin
inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.

La proteccin consistir en una orden


para que aquel respecto de quien se
solicita la tutela, acte o se abstenga
de hacerlo. El fallo, de inmediato
cumplimiento, podr impugnarse ante el
juez competente, y en todo caso se
remitir por este a la Corte
Constitucional, para su eventual
revisin.

Esa accin solo proceder cuando el


afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial o administrativo, salvo
que ella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, y su trmite ser
preferente y sumario. En ningn caso
podrn transcurrir mas de diez das entre
la solicitud de tutela y su decisin.

54
Tambin habr accin de tutela, en las
mismas condiciones, contra los
particulares encargados de la prestacin
de servicio pblico o cuya conducta
afecte grave y directamente el inters
colectivo o respecto de los cuales el
solicitante se halle en situacin de
subordinacin o indefensin.

6.2.3 Artculo Aprobado En La Comisin Codificadora

Toda persona tendr accin de tutela


para reclamar de los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por
s misma o por quien acte a su nombre,
la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando
resulten vulnerados o amenazados por la
accin o la omisin de cualquier
autoridad pblica.
Esta accin de tutela solo proceder
cuando el afectado no disponga de oro
medio de defensa judicial, salvo que
dicha accin se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

La proteccin consistir en una orden


para que la autoridad o aquel contra
quien se solicite la tutela, acte o se
abstenga de hacerlo. El fallo de
inmediato cumplimiento, podr impugnarse
ante el juez competente y en todo caso,
lo remitir a la Corte Constitucional
para su revisin.

6.2.4. Redaccin Definitiva. Dentro de la incorporacin

definitiva del articulado en la actual Constitucin sta

55
accin se consagra en el Art. 86, al tenor de lo referido

anteriormente14.

6.3. REGLAMENTACION DE LA ACCION DE TUTELA

Consagrada en el artculo 86 de la Constitucin

Poltica fue reglamentada en primera instancia,

por el Decreto nmero 2591 del 19 de noviembre

de 1991, dictado por el Presidente de la

Repblica con base en las facultades conferidas

por el literal b) del artculo 5 transitorio de

la Constitucin Nacional, el cual por mandato de

la misma constitucin tiene fuerza de ley (Art.

10 transitorio C.P.), facultades otorgadas como

extensin del poder constituyente, cuya

titularidad y ejercicio ordinariamente se

atribuye en el cuerpo permanente de la

Constitucin a otra rama u rgano del Estado,

tienen carcter extraordinario,

independientemente que el Constituyente as las

defina o que ellas tengan naturaleza normativa,

electiva o de pura gestin, cuya finalidad se

circunscribe a facilitar el trnsito

constitucional, por tanto nunca homologables a


14
Ibidem p. 19

56
las facultades extraordinarias que el Congreso

puede otorgar al Presidente, de tal manera que,

su ocurrencia es slo excepcionalsima, y se

verifica en casos de expreso pronunciamiento del

mismo constituyente originario o derivado o del

poder reformador de la Constitucin; empero, es

presupuesto del Estado de Derecho el

sometimiento de los rganos institudos y de los

funcionarios habilitados para cumplir los

cometidos del Estado, a los lmites y controles

que aseguren la vigencia de los postulados

normativos del orden jurdico del Estado, y su

control de constitucionalidad verificado por el

rgano judicial correspondiente.

En este sentido el Constituyente de 1991,

precavido de la necesidad de hacer cumplir la

propia Constitucin y de dar fundamento a la

vigencia del principio de la Supremaca de la

Carta, orden que los decretos expedidos en

desarrollo de las facultades conferidas fueran

sometidos a dos tipos de control de su

constitucionalidad, as: uno, jurdico-poltico

de carcter previo, verificado por la Comisin

Especial Legislativa, y otro judicial y

posterior verificado ante la instancia de la

57
Corte Constitucional, por virtud de la accin

pblica de inexequibilidad. El mencionado

decreto contiene cinco captulos: Disposiciones

generales y procedimiento; Competencia; Tutela

contra particulares; La tutela y el Defensor del

pueblo y, Sanciones.

El mismo, a su vez, fue reglamentado por el

Decreto Nmero 306 del 19 de febrero de 1992,

dictado por el Presidente de la Repblica con base

en las facultades constitucionales especialmente

la contenida en el Art. 189 Num. 11 de la

Constitucin Poltica, esto es, en desarrollo de

la potestad reglamentaria como Jefe de Estado.

Entrado en vigencia el Decreto 2591, los artculos

11, 12 y 25 que tenan que ver con la caducidad,

los efectos de la caducidad y las indemnizaciones

fueron demandados por vicios de

inconstitucionalidad. La Corte Constitucional

mediante sentencia C-543 calendada el primero de

octubre de 1992, con varios salvamentos de voto,

declar inexequibles los artculos 11, 12 y 40 el

ltimo dada la unidad normativa entre ste y

aquellos; as mismo fue declarado exequible el

artculo 25 del decreto en mencin.

58
Por sentencia C-531 del 11 de noviembre de 1993

fue declarado inexequible el aparte concerniente a

la definicin de perjuicio irremediable.

Por sentencia C-003 de 1999, la Corte

Constitucional se declar inhibida para decidir

demanda de inconstitucionalidad que se impetr

contra el Art. 35 del Decreto 2591/91, ante la

ineptitud de la demanda que no sustent los cargos

efectuados.

Por reciente fallo del Honorable Consejo de

Estado, se abri paso nuevamente a la

determinacin de competencias para el conocimiento

de la accin de tutela.

59
7. FILOSOFIA CONTENIDA EN LA ACCION DE TUTELA

Partiendo de la base que con la reforma

constitucional acaecida en Colombia, ante el

cambio en la clase de Estado que rige la sociedad,

y considerando que la defensa de los derechos

humanos es el fundamento para que las sociedades

inmersas en el Estado Social de Derecho logren

efectivamente la convivencia en armona, se crea

una accin que sea no solo un recurso jurdico,

sino un instrumento que ha venido a modificar

sensiblemente el comportamiento tpicamente

legalista en la solucin de los conflictos, para

buscar por la va de lo justo, de una

jurisprudencia de valores, la respuesta equitativa

a la demanda ciudadana de proteccin de los

derechos 15.

La Constitucin Poltica refleja la orientacin

teleolgica que debe guiar la actividad estatal y

los deberes y limitaciones de todos los

15
ALVAREZ ROJAS, fernando y Marcela Monroy Torres. Jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre la accin de tutela. Ed. Dike. 1993

60
ciudadanos, principalmente en la parte dogmtica

de su texto: los principios fundamentales que

guan el Estado colombiano y la Carta de derechos.

Colombia asume la forma de Estado liberal con las

innovaciones y caractersticas inherentes a las

modernas sociedades occidentales; en este

sentido, como una manifestacin de la evolucin

del estado liberal clsico al moderno estado

social de derecho, inmerso dentro de la revolucin

tecnolgica, se deben interpretar y armonizar los

distintos y numerosos derechos y libertades

proclamados y garantizados en la Constitucin. Es

precisamente, esa consagracin constitucional la

que les proporciona la seguridad, el respeto y la

exigibilidad tanto a los asociados como a los

poderes pblicos, con toda la perentoriedad

jurdica y moral que les otorga el estar

consignados dentro de la Mxima Norma, es por lo

anterior, que el desarrollo constitucional ha

delimitado el alcance, la capacidad de accin del

particular y sobre todo ha hecho claridad en

cuanto a las obligaciones estatales y la dimensin

de las de los particulares.

Fue el querer de los constituyentes que la Carta

Poltica sirviera como mecanismo pedaggico para

61
la formacin de la conciencia ciudadana por el

respeto a los derechos fundamentales y la

capacidad para realizar las exigencias al Estado;

esta funcin est reconocida a travs del mismo

Art. 41 de la Constitucin Nacional cuando

establece: En todas las instituciones de

educacin, oficiales o privadas, sern

obligatorios el estudio de la Constitucin y la

Instruccin cvica. As mismo se fomentarn

prcticas democrticas para el aprendizaje de los

principios y valores de la participacin

ciudadana. El Estado divulgar la Constitucin.

Es de la anterior filosofa que se desprenden los

principios que regulan el procedimiento de la

tutela.

7.1. MASIFICACIN

Creando una herramienta para todos los asociados,

la misma Carta instituy la prohibicin a las

distinciones por nacionalidad, raza, sexo, edad,

origen o capacidad intelectual, los derechos son

ejercidos y exigidos por los nios, los indgenas,

los presos, los campesinos, los analfabetas y en

62
general todo individuo de la especie humana que se

halle dentro del territorio colombiano.

Por otra parte, es obligacin de los diferentes

administradores de justicia desentraar cules

son los derechos violados al particular y su

cubrimiento, por cuanto no se necesita ser un

experto en leyes para ejercer la referida accin,

esta es una herramienta del pueblo, de la

generalidad de los asociados, y por el contrario

es el Estado el obligado a realizar tanto la

investigacin como la determinacin de los

derechos, su cubrimiento y los mecanismos de

proteccin adecuados. En reiteradas

jurisprudencias ha dicho la Corte Constitucional

que el fallo del juez debe contener una orden

para solucionar la violacin o tentativa de

violacin de los derechos.

Tanto ha evolucionado el sistema normativo, que

casos tan palpables como los de las minoras o los

grupos indgenas han sido objeto y sujeto del

accionar a travs de la tutela, las comunidades

indgenas han dejado de ser parte del folklore y

la historia de un pas, para considerarse parte

del mismo como sujetos de derechos, y en un gran

63
avance ha considerado la Corte que: En su caso,

los intereses dignos de tutela constitucional y

amparables bajo la forma de derechos

fundamentales, no se reducen a los predicables de

sus miembros individualmente considerados, sino

que tambin logran radicarse en la comunidad misma

que como tal aparece dotada de singularidad

propia, la que justamente es el presupuesto del

reconocimiento expreso que la Constitucin hace a

la diversidad tnica y cultural de la nacin

colombiana 16.

Este es quizs, el nico caso en el cual la Corte

Constitucional ha admitido la instauracin de una

accin de tutela sin que se habilite por activa la

persona con su carcter natural o moral,

simplemente como grupo social.

7.2. INFORMALIDAD

Se entiende sta por cuanto precisamente la

filosofa de la accin es el acceso a la

administracin de justicia por parte de cualquier

asociado, indiferente de sus conocimientos y

capacidades, as mismo entendiendo el fin

16
C.C. Sent. T-380/93

64
protector de la referida accin, y la prevalencia

del derecho sustancial, mal podra limitarse las

posibilidades de su instauracin.

Esta caracterstica se complementa con los poderes

que se otorgan al juez de tutela, haciendo valer

el principio de la oficiosidad y la direccin del

procedimiento, ordenando adems a los funcionarios

del Estado que deben ser diligentes en sus

averiguaciones y su actuar, considerando la

variedad de los temas respecto de los cuales se

puede instaurar. De otra parte, no puede el juez

rechazar la tutela o inhibirse para continuar su

proceso ante la falta de requisitos o pruebas por

cuanto es su obligacin llegar a la certeza

respecto de cul es el derecho violado, su

concepto y alcance, qu rgano o institucin debe

resarcir el dao, quin fue el autor de la

violacin, y cules pueden ser las frmulas para

eliminar o prevenir la violacin.

Esa caracterstica de informalidad comprende la

posibilidad de instaurar la accin en forma

verbal, o por escrito sin ninguna formalidad de

autenticacin.

65
La instauracin de las acciones de tutela
no puede dar lugar al rigor formalista de
los procesos ordinarios ni se puede
convertir su admisibilidad y trmite en
ocasin para definir si se cumplen o no
presupuestos procesales o frmulas
sacramentales, ya que con ella no se busca
establecer una litis sino acudir a la
proteccin oportuna de la autoridad
judicial cuando un derecho fundamental es
lesionado u objeto de amenaza 17.

7.3. IMPULSO OFICIOSO

El papel del juez en el caso de la accin de

tutela no puede ser el que se cumple

ordinariamente en otros asuntos judiciales,

corresponde al mismo buscar las informaciones

preliminares mnimas para administrar justicia

dentro de su competencia, garantizando la

efectividad de los derechos, por cuanto es l la

persona con suficientes conocimientos doctrinales

y tcnicos para dilucidar cada situacin que se le

presente al particular y otorgar o no la

proteccin.

Debe el juez de tutela desentraar efectivamente

las situaciones de hecho, practicando todas las

pruebas que considere pertinentes y necesarias, su

17
C.C. Sent. T-501/92

66
determinacin no puede ser fruto del

presentimiento, la imaginacin o el deseo, sino

que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en

efecto ha sido violado o est amenazado un derecho

fundamental. Tan responsable debe ser la

actuacin del juez, que en caso de considerarlo

necesario puede requerir al accionante para que en

forma verbal d explicacin de la situacin,

permitiendo un conocimiento directo de la misma.

Por otro lado, es cada caso en particular el que

debe ser analizado y probado a travs del trabajo

investigativo del juez; figuras como el estado de

indefensin, la aplicacin transitoria, la

inminencia en la violacin del derecho o los

medios de restablecimiento son discernidos a

travs del trabajo concienzudo del juez de tutela,

por cuanto respecto de ellos no hay una definicin

exacta o taxativa tanto de casos como de

mecanismos de resolucin. Como ejemplo tomemos el

estado de indefensin, por cuanto no existe

definicin ni circunstancia nica que permita

delimitar el contenido de este concepto, pues,

como lo ha reconocido la jurisprudencia, ste

puede consistir, entre otros en: i) la falta,

ausencia o ineficiencia de medios de defensa de

67
carcter legal, material o fsico, que le permitan

al particular que instaura la accin,

contrarrestar los ataques o agravios que, contra

sus derechos constitucionales fundamentales, sean

inferidos por el particular contra el cual se

impetra la accin - sentencias T-573 de 1992; 190

de 1994; y 498 de 1994, entre otras); ii) la

imposibilidad del particular de satisfacer una

necesidad bsica o vital, por la forma irracional,

irrazonable y desproporcionada como otro

particular activa o pasivamente ejerce una

posicin o un derecho del que es titular -

sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-

375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras - iii) la

existencia de un vnculo afectivo, moral, social o

contractual, que facilite la ejecucin de acciones

u omisiones que resulten lesivas de derechos

fundamentales de una de las partes v.gr. la

relacin entre padres e hijos, entre cnyuges,

entre copropietarios, entre socios, etc. -

sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-233 de

1994; T-351 de 1997), y, finalmente, iv) El uso

de medios o recursos que buscan, a travs de la

presin social que puede causar su utilizacin, el

que un particular haga o deje de hacer algo a

favor.

68
7.4. PROTECCION EFECTIVA E INMEDIATA

Considerando la informalidad y la masificacin

como fundamentos de la tutela, es indudable que

quien debe determinar el tipo de derecho violado y

su posible proteccin es precisamente el juez que

conoce la situacin. Es al fallador, en ejercicio

de su competencia a quien corresponde verificar la

vulneracin o la amenaza y mediante la imposicin

de mandatos, rdenes o prohibiciones adecuados

evitar la vulneracin del derecho o su

restablecimiento efectivo.

La imposibilidad, la inconveniencia o la

excentricidad del quejoso no pueden ser razones

para denegar la proteccin, el juez, haciendo uso

de las facultades que le otorga el mismo decreto

reglamentario y las consagradas como principios

rectores en la normatividad civil debe

obligatoriamente verificar los hechos, decretar

pruebas, analizar la procedencia o no de la accin

y por sobretodo escudriar hasta ubicar cul es el

derecho que se vulnera al petente para as

determinar su proteccin.

69
Para el juez de tutela nace la obligacin de

respetar la perentoriedad de los trminos y hacer

efectivos los que la ley expresamente consagr

(arts. 1 y 15 Dec 2591/91). Ha dicho la Corte, en

cuanto a los trminos, que estos se deben entender

como das hbiles, pero an as no admiten

aplazamiento o prrroga, por cuanto en materia

de tutela el estricto ajuste a los trminos

resulta decisivo, la proteccin demandada por el

accionante, ya que estn de por medio sus derechos

fundamentales, es urgente e inmediata 18.


Es tanta la potestad del juez de tutela para hacer

cumplir su sentencia que puede hacer uso del Art.

52 del Decreto reglamentario de la accin de

tutela, que prev las sanciones por desacato al

ente juzgador imponiendo la pena de arresto para

quien desobedezca la orden judicial, basndose el

legislador en que debe existir alguna medida


coercitiva que obligue al cumplimiento de la orden

judicial para el mantenimiento del Estado y la

vigencia constitucional.

... Cuando el obligado a acatar un fallo

lo desconoce, no slo viola los derechos

que con la providencia han sido protegidos,

18
C.C. Sent. T-465/94

70
sino que se interpone en el libre acceso a

la administracin de justicia, en cuanto la

hace imposible, frustrando as uno de los

cometidos bsicos del orden jurdico y

truncando las posibilidades de llevar a

feliz trmino el proceso tramitado... 19

7.5. OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El ordenamiento jurdico en un Estado de derecho

se caracteriza materialmente, por la

consagracin de un orden social justo y

formalmente, al sentir de Kelsen, por su

estructura jerrquica. A la manera de una

pirmide, en la cspide se encuentra la

Constitucin, ms abajo las leyes y dems actos

constitutivos del ordenamiento jurdico.

La Constitucin, como norma fundamental, tiene

una jerarqua cualitativa, a travs de la cual

se sealan un conjunto de valores y principios

materiales que irradian el resto del

ordenamiento jurdico. Existe por tanto un

sistema de valores y principios que impide que

una norma cualquiera sea analizada de manera

19
C.C. Sent. T-363/94

71
aislada, por el contrario, debe hacer parte de

un ordenamiento jerrquico y armonioso.

La jerarqua implica, adems, unidad. Si una

norma jerrquicamente inferior desconoce una

norma superior, ella es susceptible de

desaparecer del mundo jurdico, mediante las

acciones de constitucionalidad o de nulidad, o

bien es susceptible de ser inaplicada.

La norma jerrquicamente superior es la

Constitucin, segn el artculo 4 de la Carta,

que la define como "norma de normas". Como anota

Garca de Enterra, "la Constitucin vincula al

juez ms fuertemente que las Leyes, las cuales

slo pueden ser aplicadas si son conformes a la

Constitucin" 20.

Conforme con la doctrina, las fuentes del

derecho se clasifican en fuentes materiales y

fuentes formales. Las primeras hacen relacin a

los hechos y circunstancias que hacen producir

el derecho, como el acaecer social, econmico,

poltico, esto es, la realidad misma. Las

segundas hacen relacin a los cauces por los

20
GARCIA DE ENTERRIA. Compendio de Derecho Constitucional y Administrativo. Madrid. 1985

72
cuales se expresa el derecho.

Son fuentes formales la ley -material-, la

jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los

principios generales del derecho y la doctrina.

En Colombia, empero, la tradicin jurdica

secular siempre ha establecido que slo es

fuente formal principal de derecho la ley en

sentido material, esto es, la Constitucin, la

ley, los decretos y dems actos jurdicos. Las

otras fuentes slo son criterios auxiliares. As

se desprende de la evolucin que a continuacin

se resea:

La Ley 153 de 1887 establece en su artculo 4

lo siguiente:

Los principios del derecho natural y las

reglas de la jurisprudencia servirn para

ilustrar la Constitucin en los casos

dudosos. La doctrina constitucional es, a su

vez, norma para interpretar las leyes.

Tal tradicin secular de la dogmtica nacional

fue acogida por la Constitucin de 1991, que en

su artculo 230 dispuso:

73
Los jueces, en sus providencias, slo estn

sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los

principios generales del derecho y la

doctrina son criterios auxiliares de la

actividad judicial.

Con lo cual adquirieron base constitucional

tradicionales principios que antes slo tenan

piso legal, ubicando dentro del sistema

normativo colombiano como fuente primera a la

Constitucin.

Ahora bien, la Constitucin consagra un conjunto

de valores y principios materiales que apuntan a

la conformacin de un orden social justo, segn


se desprende del prembulo, de los principios
fundamentales y de la carta de derechos.

De tal manera que para que una norma sea

aplicada, debe haber sido formalmente expedida

y, materialmente contener o estar acorde con los

contenidos axiolgicos de la Constitucin,

correspondindole al operador jurdico,

entonces, apreciar ambos elementos al momento de

74
aplicar una norma jurdica. Ahora bien, en el

caso de los jueces, segn el artculo 228 de la

Constitucin, ellos son independientes para

apreciar tales elementos. En virtud de dicha

independencia, los jueces pueden no siempre

coincidir en sus apreciaciones.

Pues bien, cmo se logra entonces la unidad de

un ordenamiento jurdico?

La respuesta es clara. Mediante la unificacin

de la jurisprudencia.

En efecto, si cada juez, al momento de

interpretar la ley, le confiere en sus

sentencias un sentido diferente a una misma

norma, sin que el propio ordenamiento consagre

mecanismos orientados a tal unificacin, habr

caos, inestabilidad e inseguridad jurdica. Las

personas no podran saber, en un momento dado,

cul es el derecho que rige en un pas.

Luego es indispensable para el normal

funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y

nico el establecimiento de mecanismos que

75
permitan conferirle uniformidad a la

jurisprudencia.

As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte

Constitucional a propsito de la unificacin de

la jurisprudencia de la accin de tutela, cuando

afirm:

Aun cuando los efectos jurdicos


emanados de la parte resolutiva de un
fallo de revisin solamente obligan a
las partes, el valor doctrinal de los
fundamentos jurdicos o consideraciones
de estas sentencias trasciende el
asunto revisado. La interpretacin
constitucional fijada por la Corte
determina el contenido y alcance de los
preceptos de la Carta y hace parte, a
su vez, del "imperio de la ley" a que
estn sujetos los jueces segn lo
dispuesto en el artculo 230 de la
Constitucin 21.

La jurisprudencia ha sido definida como el

conjunto de providencias dictadas por los altos

21
C.C. Sent. C-018/93

76
tribunales.

En el derecho comparado se distinguen dos

grandes sistemas en funcin del papel atribuido

a la jurisprudencia como fuente de derecho. De

un lado, en el sistema anglosajn, prctico y

emprico por naturaleza, la jurisprudencia es la

fuente principal de derecho, de tal manera que

los jueces al momento de dictar sentencia

consultan los antecedentes que existan en el

conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza

en la nocin de "precedente". La ley escrita

ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el

sistema latino, ms especulativo y abstracto, la

ley escrita es la principal fuente de derecho.

La jurisprudencia ocupa un lugar secundario.

Colombia es heredera de la tradicin jurdica

latina. El derecho romano en materia privada y

el derecho francs en materia administrativa

siempre han ejercido una gran influencia en

Colombia, donde la jurisprudencia tiene en

principio una fuerza jurdica secundaria. Ella

orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisin del

juez, el cual se basa esencialmente en la ley;

en ningn momento, ella sola, puede servir de

77
fundamento principal o exclusivo para justificar

una decisin. Este principio, empero, encuentra

una nica excepcin en la jurisprudencia

constitucional, como se analiza a continuacin.

Esta disposicin es desarrollada por el Decreto

2067 de 1991, que dice en su artculo 23:

La doctrina constitucional enunciada en las

sentencias de la Corte Constitucional,

mientras no sea modificada por sta, ser

criterio auxiliar obligatorio para las

autoridades y corrige la jurisprudencia.

Las modificaciones a la doctrina existente

debern ser explcitas en la sentencia.

Se observa que entre la jurisprudencia de la

Corte Constitucional y el resto de

jurisprudencia de los dems jueces y tribunales

del pas, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un

pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de

cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte

Constitucional -art. 21 del Decreto 2967 de

1991-, como en el caso excepcional del Consejo

78
de Estado, cuando declara o niega una nulidad

(Art. 175 C.C.A.) tienen efectos erga omnes,

mientras que en general las sentencias

judiciales slo tienen efectos inter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que

mientras la jurisprudencia de los jueces y

tribunales no constituyen un precedente

obligatorio 22, salvo lo establecido en el

artculo 158 del cdigo contencioso

administrativo (reproduccin del acto

suspendido). Tales providencias slo tienen un

carcter de criterio auxiliar -art. 230 CP-,

para los futuros casos similares, la

jurisprudencia constitucional tiene fuerza de

cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de

suerte que obliga hacia el futuro para efectos

de la expedicin o su aplicacin ulterior.

As lo haba establecido la jurisprudencia

constitucional de la Corte Suprema de Justicia,

cuando afirm lo siguiente:

No hay duda de que en el proceso


constitucional que se sigue ante la Corte
Suprema de Justicia, rige y existe la
22
El precedente obligatorio es denominado stare decidis en el sistema anglosajn

79
institucin de la COSA JUZGADA que le da
firmeza a las decisiones que adopte...

Pero en el proceso constitucional dicho


instituto no est rigurosamente asentado
en la triple identidad que lo caracteriza
en el proceso civil, ya que la ndole
propia que lo distingue de los dems
procesos establece matices o modalidades
a dichos ingredientes, o los excluye como
presupuestos de dicha institucin.

Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES,


requisito fundamental de la cosa juzgada
en el proceso civil, en el constitucional
no se da pues en l no se presenta
enfrentamiento entre litigantes con
intereses contrapuestos, y ni siquiera el
Estado autor de la norma general que se
acusa, asume esta posicin por conducto
del Procurador General de la Nacin ya
que la intervencin de ste en dicho
proceso, se impone en guarda y
prevalencia del ordenamiento
constitucional. Por ello en la revisin
oficiosa de constitucionalidad de los
decretos legislativos que el Presidente
de la Repblica dicta con fundamento en
las facultades de los artculos 121 y 122
de la Constitucin, y en la de los
proyectos de ley objetados de
inconstitucionalidad por el gobierno, el
proceso nace y se adelanta sin que medie
demanda o solicitud de parte.

80
Cuanto a la identidad de la causa petendi
(eadem causa petendi) debe tenerse en
cuenta que el juez de la
constitucionalidad no est limitado a
examinar la norma acusada que (sic) slo
a travs de los motivos que haya aducido
el demandante, ya que la Corte debe
confrontar el acto acusado con la norma
fundamental no solo por las razones que
presente el actor, sino a la luz de todos
los textos constitucionales y por todas
las posibles causas de
inconstitucionalidad que exista, a fin de
que la decisin final produzca efectos
absolutos y erga omnes respecto de los
textos acusados... 23

As las cosas, tienen diferente fuerza jurdica,

por disposicin de la Constitucin, la

jurisprudencia constitucional y el resto de la

jurisprudencia del pas.

Seala el Art. 8 de la ley 153/1887 que Cuando no

haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido, se aplicarn las leyes que regulen

casos o materias semejantes, y en su defecto la

doctrina constitucional y las reglas del derecho.

23
Cfr. C.S.J. Sent. No. 16. Febrero 13 de 1990. Exp. 1891. Mg. Jairo E. Duque

81
La anterior norma fu objeto de anlisis

constitucional, declarando su exequibilidad a

travs de la Sentencia C-083 del 01 de marzo de

1995. La Constitucin Poltica es solamente una,

y no est permitido a cada juez efectuar

interpretacin a su sentir, desconociendo la

definicin y alcance de los trminos que la

componen dado por el rgano que la misma

constitucin instituy para protegerla y hacerla

cumplir (Art. 241).

Las pautas doctrinales que traza la


Corte en los fallos de revisin de tutelas
indican a todos los jueces el sentido y
los alcances de la normatividad fundamental
y a ellas deben atenerse (Cfr. Sentencia
T-260/99), por lo cual, cuando, no
existiendo norma legal aplicable al caso
controvertido, ignoran o contraran la
doctrina constitucional no se apartan
simplemente de una jurisprudencia como
podra ser la penal, la civil o la
contencioso administrativa sino que violan
la constitucin, en cuanto la aplican de
manera contraria a aquella en que ha sido
entendida por el juez de
constitucionalidad.

...

82
Ntese que la Corte Constitucional
interpreta los preceptos fundamentales y
seala sus alcances, no solamente cuando
ejerce, en abstracto, el control de
constitucionalidad, ya por la va de accin
pblica, bien a travs de las modalidades
del control previo y automtico, sino
cuando, por expreso mandato de los
artculos 86 y 241-9 de la Carta, revisa
las sentencias proferidas al resolver sobre
acciones de tutela, toda vez que en tales
ocasiones, sin perjuicio del efecto
particular e inter partes del fallo de
reemplazo que deba dictar cuando corrige
las decisiones de instancia, fija el
sentido en que deben entenderse y
aplicarse, consideradas ciertas
circunstancias, los postulados y preceptos
de la Constitucin.

...

Pero, adems, de aceptarse la tesis segn


la cual lo expresado por la Corte
Constitucional en un fallo de revisin
llega tan slo hasta los confines del
asunto particular fallado en las
instancias, sin proyeccin doctrinal
alguna, se consagrara, en abierta
violacin del artculo 13 de la Carta, un
mecanismo selectivo e injustificado de
tercera instancia, por cuya virtud algunos
pocos de los individuos enfrentados en
procesos de tutela - aquellos escogidos

83
discrecionalmente por la propia Corte -
gozaran del privilegio de una nueva
ocasin de estudio de sus casos, al paso
que los dems - la inmensa mayora -
debera conformarse con dos instancias de
amparo, pues despojada la funcin del
efecto multiplicador que debe tener la
doctrina constitucional, la Corte no sera
sino otro superior jerrquico limitado a
fallar de nuevo sobre lo resuelto en
24
niveles inferiores de la jurisdiccin .

(Cfr. Corte constitucional, Sala Plena,


Sentencias C-083/95 y C-037/96. Sala
Quinta de Revisin. Sentencia T-260/95).

As las cosas, podemos notar cmo tambin la

interpretacin del tema ha venido evolucionando

desde 1991, dentro de la misma Corte

Constitucional. Los Art. 228 y 230 de la

Constitucin Poltica tienden a darle el mismo

valor a toda la jurisprudencia nacional sin

importar el rgano que la emita, a travs de las

sentencias C-113/93 y 131 /93 la Corte acepta el

lugar de fuente auxiliar de la justicia que

siempre se le ha dado a la jurisprudencia dentro

de nuestra legislacin, an cuando en esta ltima

jurisprudencia la Corte se reserv la facultad de


24
C.C. Sent. 531/99

84
fijar por s misma el efecto de sus fallos, con

lo anterior el gobierno nacional se abri paso

dictando el decreto 2067/91 cuyos arts. 21 y 23 y

las sentencias T-406 y T-414/92; en 1995 los

magistrados Carlos Gaviria y Eduardo Cifuentes

resucitaron el concepto de doctrina constitucional

a travs de la sentencia C-083/95, coadyuvados

posteriormente con la garanta contenida en el

Art. 13 de la propia constitucin que nos seala

igual trato para asuntos iguales, para finalmente

a travs de la sentencia C-036/96 dejar en claro

que la doctrina de la Corte es obligatoria en el

sentido en que es razonable exigir en aras del

principio de igualdad a la aplicacin de la ley,

que los jueces y funcionarios que consideren

autnomamente que deben apartarse de la lnea

jurisprudencial respecto de determinado tema,

deben justificar amplia y adecuadamente su

decisin, de lo contrario infringiran el

principio de la igualdad. La misma Corte

constitucional ha concedido tutelas a favor de los

ciudadanos, por violacin al derecho a la

igualdad, cuando los funcionarios no han

justificado su decisin apartada de la lnea

jurisprudencial (Vr. Gr. Sent. T-321/98, SU-

640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/0). Lo

85
anterior adems, tambin por cuanto al alejarse

de la doctrina constitucional existente, la

sentencia dictada en contrava por el juez se

erige indiscutiblemente como una va de hecho y

por tanto tambin tutelable.

En cuanto a las sentencias de tutela, adems de

su efecto inter partes, obligan como doctrina

vigente para casos anlogos por sus hechos o por

sus circunstancias, no hacerlo violara el

derecho ala igualdad y generara una va de hecho.

Efectivamente, dos son los efectos que tiene la

Jurisprudencia Constitucional: el subjetivo, que

se limita a resolver el asunto inter-partes, de

acuerdo con lo reglado por los Arts. 36 del

decreto 2591/91 y el aspecto objetivo, que implica

la interpretacin y alcance fijados a las normas

en cada estudio hecho por la Corte Constitucional,

constituyendo de paso lo que se ha denominado la

doctrina constitucional.

Superado el anterior tema, la misma Corte

comienza a utilizar las nociones de ratio

decidendi, obiter dictum y decisum, para

identificicar cada uno de los elementos

86
integrantes de la propia sentencia y proceder a

analizar la obligatoriedad de sus partes. La

ratio decidendi es definida como la serie de

razonamientos que se efectan por el fallador

sobre aquella parte que es determinante para

dictar la sentencia, es el soporte directo de la

decisin a tomar, de tal forma que al ser

cambiada se afectara directamente la decisin que

el mismo rgano se dispondra a toma; esto es,

equivale a las razones que resultan relevantes en

la decisin tomada; cuando el fallador presenta

argumentos que no se relacionan directamente con

la causa petendi, o en casos algunos no

relacionados con el tema, constituyndose su

manifestacin en una verdadera opinin incidental

o colateral, sin ningn valor vinculante se

configura lo que se denomina el obiter dictum.

EL efecto natural de las sentencias de la Corte

constitucional es su fuerza vinculante, que se

manifiesta en su obligatoriedad, no solo de la

parte resolutiva sino tambin de su motivacin,

por cuanto jurisprudencialmente se convierten en

lo que se ha denominado precedente constitucional

y que se define como decisin judicial, forma de

procedimiento, o trmite de una accin, que sirven

87
de criterio para decisiones futuras en similares o

anlogos asuntos jurdicos o casos 25; lo anterior

sin olvidar que esas mismas decisiones erigidas

como lneas jurisprudenciales pueden volver a ser

objeto de anlisis por la misma corte por cuanto

hay que admitir que pueden cambiar exigencias

tanto sociales como del propio Estado y

precisamente la corte constitucional es el rgano

que fija el horizonte del mismo.

Antes de utilizar la tcnica del manejo de

precedentes, la Corte intent para distinguir

aquellos apartes de una sentencia que son de

obligatorio cumplimiento, definir lo que se

denomin cosa juzgada implcita y cosa juzgada

explcita, dentro de un fallo. En sentencia de

1999 la Corte seal:

Qu parte de las sentencias de


constitucionalidad tienen la fuerza de la
cosa juzgada?. A respuesta es doble:
poseen tal carcter algunos apartes de las
sentencias en forma explcita y otros en
forma implcita.
Primero, goza de cosa juzgada explcita la
parte resolutiva de las sentencias, o por

25
WEBSTERS. Third New International Dictionary. 1986. Citado por Germn Losano en El Valor
Normativo de las Sentencias de la Corte Constitucional. Universidad Externado de Colombia. 2000

88
expresa disposicin del artculo 243 de la
Constitucin.

Segundo, gozan de cosa juzgada implcita


los conceptos de la parte motiva que guarden
una unidad de sentido con el dispositivo de
la sentencia, de tal forma que no se pueda
entender ste sin la alusin de aquellos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia


de constitucionalidad tienen en principio el
valor que la Constitucin le asigna a la
doctrina en el inciso segundo del artculo
230: criterio auxiliar - no obligatorio -
esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos


contenidos en las sentencias de la Corte
Constitucional que guarden relacin directa
con la parte resolutiva, as como los que la
Corporacin misma indique, pues tales
argumentos, en la medida en que tengan un
nexo causal con la parte resolutiva, son
tambin obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las autoridades y
corrigen la jurisprudencia 26

De lo anterior concluimos que no todos los apartes

de una sentencia constitucional son obligatorios.

Solo estn cubiertos con el valor del precedente,


26
C.C. Sent. C-131/99

89
ya definido, aquellos apartes de la sentencia que

constituyan su ratio decidendi, y segn la misma

corte son contentivos de la ratio decidendi: i)

aquellos apartes que establecen el principio

general de la decisin tomada (SU-047/99); ii)

los que guardan una unidad de sentido con el

dispositivo de la sentencia (C-131/93) o iii) los

que estn ntima e inescindiblemente unidos con la

parte resolutiva de la sentencia (C-038/96).

90
8. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN DE 1991

8.1. GENERALIDADES

La Carta Poltica colombiana definitivamente

acerc la fra concepcin normativa al ciudadano

del comn, la vivific y engrandeci su texto, al

hacerlo ms real, ms palpable. "La Nueva

Constitucin mediante la formulacin de la

democracia directa, humanista y participativa,

crea y estimula los medios institucionales y fija

procedimientos nuevos para hacerla efectiva,

susceptibles todos de ser puestos en

funcionamiento o movimiento en orden a obtener un

resultado concreto" 27.

Sin embargo, no siendo suficiente la sola

enunciacin de los derechos, la misma carta prev

la existencia de acciones de defensa y proteccin

de los mismos,. Sostuvo la Corte que:

27
TORO LOPERA, Alberto. Principios Fundamentales. Constitucin Poltica de Colombia. 472 p.

91
" En el Estado Social de derecho que reconoce el

rompimiento de las categoras clsicas del Estado

liberal y se centra en la proteccin de la persona

humana atendiendo a sus condiciones reales al

interior de la sociedad y no del individuo

abstracto los derechos fundamentales adquieren

una dimensin objetiva, ms all del derechos

subjetivo que reconocen a los ciudadanos; estos

derechos conforman lo que se denomina como el

orden pblico constitucional, cuya fuerza

vinculante no se limita a la conducta entre el

Estado y los particulares, sino que se extienden

a la rbita de accin de estos ltimos entre s" 28

Al hacer un paralelo entre la constitucin de 1886

y la de 1991, se ve claramente que de aquell

concepcin tmida en la consagracin de los


derechos se pas a una extensa, vigorosa e

interminable enunciacin, amplindose la

concepcin hasta llegar a aquella segn la cual

"la enunciacin de los derechos y garantas

contenidos en la Constitucin y en los Convenios

Internacionales vigentes, no debe entenderse como

negacin de otros que, siendo inherentes a la

28
C.C. Sent. T-531/99

92
persona humana, no figuren expresamente en ellos"

(C.P. Art. 94).

Permiti la misma Carta Fundamental que el juez

pudiera tutelar otros derechos, proscribiendo la

enumeracin taxativa, o la utilizacin de la

denominada numerus clausus; al respecto manifest

la misma Corte: " Este precepto no viola la

Constitucin sino que incluso se inscribe

perfectamente en su sistema axiolgico que

propende por un Estado Social de Derecho flexible

y dinmico, abierto a propender cada vez ms las

diferentes aristas de la dignidad humana" 29

De otra parte, y como quiera que en Colombia la

violacin sistemtica de los derechos ha sido una

constante, no sobra plasmar las palabras de Jess


Ramrez Surez al decir: "As como la declaracin

de los derechos humanos de la Asamblea General de

las Naciones Unidas de 1948 estuvo precedida de

las ms diversas formas de violacin y

desconocimiento de los derechos de la persona

humana, la Constitucin colombiana de 1991 tambin

registra el mismo fenmeno guardando las


29
C.C. Sent. C-018/93

93
proporciones de espacio y de tiempo y del contexto

histrico distinto de las situaciones" 30.

El mayor logro constitucional se fij mediante le

artculo 214 al hablar de las reglas a que estn

sometidos los estados de excepcin (estado de

guerra exterior y estado de conmocin interior)

cuando el numeral segundo afirm:

"No podrn suspenderse los derechos humanos ni las

libertades fundamentales. En todo caso se

respetarn las reglas del derecho Internacional

Humanitario. Una ley estatutaria regular las

facultades del gobierno durante los estados de

excepcin y establecer los controles judiciales y

las garantas para proteger los derechos, de

conformidad con los Tratados Internacionales las

medidas que se adopten debern ser proporcionales

a la gravedad de los hechos".

En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente,

Jaime Ortz, Coordinador de la Comisin encargada

de estudiar la suspensin de derechos y libertades

ante un Estado de Excepcin afirmaba que:

30
MADRID MALO, Mario. Los derechos Humanos en la Constitucin colombiana de 1991. Universidad Nacional de
Colombia. 1993

94
"Algunos derechos se podran limitar en la
medida necesaria para restablecer las
circunstancias de normalidad, pero que de
ninguna manera podran suspenderse: el
derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal, la prohibicin de la
esclavitud y servidumbre, la prohibicin
de discriminacin, el derecho a la
personalidad jurdica, el derecho a la
nacionalidad, los derechos polticos, el
principio de legalidad y retroactividad,
las libertades de conciencia y de religin,
la proteccin a la familia, y los derechos
del nio; as como las garantas para la
proteccin de os mismos" 31

La consagracin de los derechos humanos en la

Carta Poltica de 12991, permite hacer

diferenciacin caprichosa entre ellos, en tres

grupos, los derechos fundamentales propiamente

dichos, los derechos sociales, econmicos y


culturales y, los derechos colectivos y del

ambiente. Los Derechos Fundamentales son

reconocidos en el Cap. 1 del Ttulo II de la

Carta, considerando como tales, aquellos que

reconocen la calidad humana como inviolable e

inalienable, que adems fundamentan l misma

naturaleza humana, y su efectividad jurdica no se

31
GALVIS GAITAN, Fernando. La Constitucin explicada por los Constituyentes. Ed. temis

95
supedita al positivismo del derecho sino por el

contrario su aplicacin se fundamenta en la

realidad espontnea de la condicin humana.

La misma Carta reconoce la supremaca de los

derechos inalienables de la persona, por encima de

cualquier concepcin positivista, que en caso de

existir solo viene a reconocer la condicin y

existencia de tal derecho en cabeza de una

persona, consagrando un mandato de imperativo

cumplimiento segn el cual, los derechos y

garantas contenidos en la norma no deben

entenderse como la negacin de la existencia de

otros, sino por el contrario se r enunciativos e

indicativos del respeto por los mismos.

Los derechos fundamentales se entienden como

concreciones jurdicas de ciertas exigencias de

justicia cuya validez universal no depende en modo

alguno de su proclamacin por el legislador, por

el contrario, son atribuciones o potestades que

corresponden a la persona que el mero ttulo de su

condicin humana y que deben ser recibidas por el

ordenamiento positivo como condicin sine qua non

para obtener su plena legitimacin tica.

96
En la legislacin colombiana estos derechos gozan

de dos mecanismos fundamentales para hacer

efectiva su proteccin, la tutela, y el habeas

hbeas. Recursos estos que buscan la efectividad

y reconocimiento por parte del Estado de la

existencia del derecho y de su vulneracin, as

como el desarrollo de las actuaciones necesarias

para volver a recuperar tal derecho en cabeza de

quien ha sufrido la vulneracin.

Precisamente, con el fin de determinar si un

derecho o su posible violacin puede ser protegido

a travs de la accin de tutela, deben tenerse en

cuenta las siguientes consideraciones: 1- La

conducta debe vulnerar o amenazar directamente el

derecho fundamental y en todo caso al tutelarse

la violacin indirecta, se har en forma

transitoria para evitar un perjuicio irremediable;

2- La procedencia de la accin debe ser analizada

en cada caso concreto, por cuanto de la ndole de

la lesin de los derechos se deduce su proteccin;

3- la existencia de otros medios de defensa debe

analizarse de acuerdo con el objeto y aptitud para

la proteccin y 4- la interpretacin del

ordenamiento constitucional ha de hacerse en

sentido amplio y universal, por cuanto el mximo

97
fin de la accin es precisamente hacer respetar el

contenido y alcance de los derechos fundamentales

determinado en la Carta.

Finalmente ha dicho la Corte, que:

"...el juez de tutela debe acudir a la


interpretacin sistemtica, finalista o axiolgica
para desentraar, del caso particular, si se trata
o no de un derecho fundamental, lo que podra
denominarse una especial labor de bsqueda
cientfica y razonada por parte del juez. El juez
est frente a lo que la doctrina denominada un
concepto jurdico indeterminable; los derechos
constitucionales fundamentales, que pueden ser o
no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de
una manera o de otra, pero siempre su sentido se
define bajo las circunstancias de tiempo, modo y
lugar... El juez debe buscar, como lo dice el
artculo 20 del Decreto 2591 de 1991, la
naturaleza del derecho fundamental que permita su
tutela. Es entonces en la naturaleza, en el
estudio de su esencia, en donde el juez descubre
si est frente a una derecho fundamental... El
juez no tiene una funcin creadora, sino
32
garantizadora de los derechos" .

8.2. CRITERIOS DE IDENTIFICACION DEL DERECHO

32
C.C. Sent. T-002/99

98
Diversas sentencias la Corte Constitucional han

intentado determinar unos criterios, o

directrices, con el fin de poder establecer si un

derecho es de aquellos considerados como

fundamental, y por tanto objeto de proteccin a

travs de la accin de tutela.

Por primera vez, a travs de la sentencia T-002 de

1992, se habl sobre el tema, sin embargo, con

posterioridad la misma corte los ha intentado

clasificar como de aplicacin directa, o por

conexidad.

8.2.1. Que el derecho sea esencial para la persona. Y

lo ser cuando es esencial (Art. 5 C.P) o inherente a su

condicin de ser humano (Art. 94 C.P.). Corresponde al

juez por va de interpretacin determinar cundo el

derecho en disputa rene alguno de los dos anteriores

elementos o juntos y por tanto su ubicacin como

fundamental no est en cabeza del legislador sino del

propio administrador de justicia; siendo ste un

criterio principal, al respecto dijo la Corte en la

mencionada sentencia:

... Entonces se pregunta, qu es inalienable, inherente,

99
esencial?. Podra responderse que inalienable es: que

no se puede enajenar, ceder ni transferir; inherente

que constituye un modo de ser intrnseco a este sujeto

y esencial aquello por lo que un ser es lo que es, lo

permanente, lo invariable de un ser.

La razn de ser de la Constitucin de 1991 es

la persona humana en forma integral, es a

partir del ser humano, su dignidad, su

personalidad y su desarrollo que adquieren

sentido los derechos, las garantas y los

deberes contenidos ms adelante en la misma

Carta.

8.2.2 Que el derecho tenga reconocimiento expreso.

Basados en que la Constitucin es norma de

estricto cumplimiento, su mandato ha de

obedecerse en forma literal. Ella misma

contiene en su artculo 44, uno tajante e

indefectiblemente expreso: los derechos de

los nios son del orden fundamental.

El anterior concepto no admite interpretacin

y tambin es de aquellos fcilmente

determinable como criterio principal.

100
8.2.3 En cuanto a los criterios secundarios o

auxiliares. Estos son aquellos que el operador

judicial debe utilizar cuando al hacer uso de

los dos anteriores no logr determinar la

calidad del derecho, y se pueden sintetizar

en los siguientes:

1. Que se trate de un derecho de los

contenidos en un Pacto Internacional aprobado

por Colombia. Ante lo cual se hace uso del

mandato ordenado en el Art. 93 de la C.P.

Partiendo del postulado segn el cual los

Pactos o Tratados Internacionales reconocidos

en Colombia e incorporados a la legislacin

interna forman parte del bloque de

constitucionalidad en cuanto tengan a que ver

con derechos fundamentales, no hay duda que

si tal determinacin es hecha por el juez,

debe concluir que se est frente a un derecho

de carcter fundamental.

2. Que se trate de un derecho de los

contenidos en el Captulo 1 Ttulo II de la

Constitucin.

3. Que se trate de un derecho de aplicacin

inmediata, como lo estableci el Art. 85 de la

101
C.P.; este artculo contiene aquellos

derechos que no requieren previo desarrollo

legislativo o algn otro tipo de

reglamentacin para poder hacerse exigibles.

4. Que se trate de uno de los derechos que tienen

un plus para modificacin, como por ejemplo, el

referendo. Art. 377 C.P. Esto es, El

constituyente previendo la naturaleza

especialsima de estos derechos, los contenidos

en el Captulo 1 Ttulo II y sus garantas,

regul su reforma instaurando la obligatoriedad de

referendo para la misma.

De todas formas, ha reiterado la Corte

Constitucional que al determinar si un derecho es

tutelable o no el juez debe tener en cuenta la

situacin fctica, y ms que ello social y

econmica general, por cuanto no se puede lograr a

travs de este medio la solucin a problemas

estructurales generalizados e irremediables a

corto plazo, presentes dentro de nuestra sociedad.

El desarrollo jurisprudencial no ignora la

existencia de unos derechos fundamentales por

conexidad, quienes de acuerdo con su ntima

relacin con los fundamentales requieren

102
proteccin inmediata, para evitar una vulneracin

o amenaza de estos ltimos (C.C. Sent. T-

200/93).

8.3. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE


ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

La determinacin de los derechos con carcter de

fundamentales en nuestra legislacin va ms all

del principio de aplicacin inmediata, esto es,

aquellos que no requieren la intermediacin de la

ley para que tengan plena vigencia y considerando

que la aplicacin de este mtodo no permiti

agotar la enumeracin de los derechos

fundamentales, y optando por no realizar una

enunciacin taxativa, La Corte Constitucional, en

Sentencia T-008 de Mayo 18 de 1992, realiz el

estudio de los mismos y los seal como el vnculo

directo entre el Estado y la libertad natural de

las personas, dividindolos en tres grandes

grupos:

8.3.1 Los Derechos de Primera Generacin. basados en el

liberalismo clsico, que imponan al Estado la

obligacin del dejad hacer, dejad pasar,

protegiendo el libre desarrollo de la persona en

103
forma individual, cuyo origen lo encontramos en

una perfecta recopilacin en la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos. En esta

generacin de derechos, el Estado nicamente

cumple funciones de mantenimiento de la seguridad

exterior y el orden interno, por medio de la

justicia, la vigilancia y la organizacin del

mnimo de comodidades para la subsistencia del

grupo. Las libertades aparecen sobre todo como

posibilidades, o virtualidades que dependen de la

iniciativa individual.

8.3.2 Los Derechos fundamentales de Segunda Generacin. Son

las garantas de carcter asistencial, cuya

existencia no depende de la accin individual,

sino que impone adems una carga u obligacin al

Estado, frente al cual el individuo es situado en

el marco social en condicin de acreedor de

ciertos beneficios que debe dispensarle el Estado,

principalmente a travs de su funcin

administrativa. Estos mismos derechos imponen

ciertas cargas al grupo social, con el fin de

efectivizar las relaciones hombre - Estado;

precisamente el ejercicio de estos exige la

estructuracin de un sistema de enseanza publica,

un sistema de seguridad social, y para el asociado

104
aparecen obligaciones mayores hacia el sistema,

como por ejemplo, el respeto por la funcin social

de la propiedad, o la del respeto por los derechos

de los trabajadores, esto es, la igualdad de

oportunidades, el salario mnimo vital y mvil,

estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los

beneficios mnimos establecidos en las normas

laborales, las facultades para transigir y

conciliar sobre derechos inciertos y discutibles,

situacin ms favorable al trabajador, la

capacitacin, el adiestramiento, el descanso

necesario, pago oportuno, reajuste peridico de

pensiones.

8.3.3 Los derechos Fundamentales de la Tercera Generacin.

Persiguen garantas consideradas fundamentales por

el mundo entero. No se trata de proteger a la

persona en forma individual, o a esta en forma

social, sino de promocionar ciertos elementos de

la dignidad humana. Entre estos tenemos los

derechos a la paz, al entorno, al patrimonio comn

de la humanidad y el derecho al desarrollo

econmico y social.

105
8.3.4 Derechos Fundamentales por Conexidad. El factor de

conexidad entre los derechos cuando dentro de la

violacin encontremos alguno de los que se ubica

como fundamental debe tenerse como de tal

naturaleza, segn este criterio, cuando un

derecho que no es fundamental como el medio

ambiente se encuentra en conexin o relacin con

uno que si lo es, como por ejemplo la vida, aqul


se vuelve tambin fundamental para el caso

concreto.

Al respecto estableci la Corte Constitucional:

Algunos derechos no aparecen considerados


expresamente como fundamentales. Sin
embargo, su conexin con otros derechos
fundamentales es de tal naturaleza que, sin
la debida proteccin de aqullos, estos
prcticamente desapareceran o haran
imposible su eficaz proteccin. En
ocasiones se requiere de una interpretacin
global entre principios, valores, derechos
fundamentales de aplicacin inmediata y
derechos econmicos sociales o culturales
para poder apoyar razonablemente una
decisin judicial. Un derecho fundamental
de aplicacin inmediata que aparece como
insuficiente para respaldar una decisin
puede llegar a ser suficiente si se
combinan con un principio o con un derecho

106
de tipo social o cultural y viceversa.
Esto se debe a que la eficacia de las
normas constitucionales no est claramente
definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relacin con
los hechos 33

(Cfr. C.C. Sent. T-406/92).

sta clasificacin tambin se extiende a aquellos

derechos que por directa conexin con principios

de obligatorio respeto constitucional, como el

mnimo vital 34, los hacen fundamentales para

derechos como los que se desprenden de las

relaciones laborales, de los derechos adquiridos

del pensionado, de las madres cabeza de familia y

dems grupos que a la luz de la actual

constitucin nacional requieren una atencin

prevalente por parte del Estado, dada su debilidad


manifiesta.

De igual forma, ha previsto la jurisprudencia

constitucional que dado el estado de caos

existente en la actualidad en cuanto a los

derechos fundamentales, es obligacin del estado

generar mecanismos que eviten o terminen con lo

33
C.C. Sent. T-402/92
34
Supra p. 104

107
que jurisprudencialmente se ha denominado las

injusticias presentes, no es solamente obligacin

del estado respetar y hacer respetar los derechos

fundamentales de los asociados, tambin es su

obligacin erradicar el estado de cosas contrario

a la Constitucin que existan en la actualidad y

que impidan a determinados grupos el goce del

total de sus derechos (minusvlidos, enfermos

terminales entre otros).

8.4. DERECHOS HUMANOS PROTEGIDOS MEDIANTE ACCION


DE TUTELA. FUNDAMENTOS JURIDICOS
JURISPRUDENCIALES

En forma apenas referencial, a continuacin se

analizan algunos de los derechos fundamentales

protegidos hasta la actualidad a travs de la

accin en estudio.

8.4.1 Derecho a la Vida. Considerado como el

derecho de mayor jerarqua y trascendencia, por

cuanto es la existencia y vivir dignamente de la

humanidad la razn de ser de la organizacin

estatal y social, adems de que es el presupuesto

ontolgico para el ejercicio de los dems

derechos; la vida del ser humano es mucho mas

que el hlito mediante el cual se manifiesta su

108
supervivencia material.... que no puede

equipararse a otras formas de vida, pues agrega al

mero concepto fsico elementos espirituales que

resultan esenciales 35.

Respecto del derecho a la vida, la Corte

diferencia la concepcin en el derecho penal y en

materia constitucional, mientras en aquel una

amenaza contra la vida solo se configura con la

iniciacin de la etapa ejecutiva del delito, y en

esta la proteccin del derecho a la vida incluye

en su ncleo conceptual la proteccin contra todo

acto que amenace dicho derecho.

De donde se desprende que la inviolabilidad del

derecho a la vida, estipulada en el Art. 11 de la

carta Poltica, se presenta bajo cualquier tipo de

amenaza sin tener en cuenta sus niveles de

gravedad, o como arguye la Corte Constitucional,

no importa el grado de afectacin. Destaca

tambin que la tradicin constitucional ha

dividido la proteccin conducente a amparar los

derechos de las personas entre la proteccin

inmediata (habeas corpus) y la proteccin

ordinaria (procedimiento civil y contencioso

35
C.C. Sent. T-067/94

109
administrativo); afirmando que las disposiciones

constitucionales se encuadran obviamente dentro

del conjunto armnico y ordenado de las dems

vas, instancias y competencias judiciales

ordinarias y especializadas que tienen igual

fundamento constitucional 36

En punto a la interpretacin del derecho a


la vida se puede constatar una transicin
desde una postura que exiga del Estado
abstenerse de actuar, contenerse, para
evitar vulneraciones a la vida de las
personas, hacia una posicin que requiere
que el Estado se ponga en movimiento,
proceda a actuar, para salvaguardar la
existencia de esas mismas personas.

El deber de velar porque la vida de las


personas no sea amenazada es una obligacin
objetiva del Estado. Sobre este compromiso
estatal interesa hacer dos precisiones: la
primera es que para el cumplimiento de ese
deber los organismos del Estado han de
gozar de una cierta discrecionalidad para
decidir cul es la medida ms efectiva con
miras a evitar el peligro para la
existencia de los asociados. En la prctica
pueden existir muchos medios que conduzcan
al mismo resultado y no es dable requerir
del Estado la aplicacin de una medida
concreta, a no ser que sea evidente que
ella sea la nica pertinente 37.

Encierra la Corte que el respeto a la vida

tiene que ver con un sentido jurdicamente

extenso que:

36
C.C. Sent. T-528/92
37
C.C. Sent. T-258/96

110
No se reduce solo a la prevencin
policiva o a la represin penal del
agresor, comporta el deber de no maltratar
ni ofender, ni torturar, ni amenazar a las
personas, siendo predicado no solo del
inicio o del fin de la vida humana o de la
integridad fsica en un sentido material y
corporal; adems se dirige a asegurar su
intangibilidad y su plenitud, y comportan
en todos los mbitos de la vida social
especiales consideraciones relacionadas
fundamentalmente con los ms altos valores
sociales y con la dignidad plena de la
persona natural sin distingo alguno 38.

DE LA VIDA DIGNA

De otra parte, ha sostenido la Corte que el

derecho a la vida no implica la mera subsistencia,

sino el vivir adecuadamente en condiciones dignas

(Sent. T-029/94), esto es, interpretando en forma

extensiva el derecho a la vida, del cual hacen

parte, entre otros, los derechos a la salud y a la

seguridad social.

Claro ejemplo de lo anterior son las reiterativas

jurisprudencias de la Corte Constitucional en el

sentido de la prevalencia del derecho a la vida

38
C.C. Sent. T-529/92

111
con respecto a la atencin en salud, o la demora

en el pago de salarios 39, entre otros.

Se trata esta vez de reiterar la


constante jurisprudencia sentada por esta
Corporacin, relacionada con el tema de las
personas afiliadas o beneficiarias de los
servicios inherentes al Plan Obligatorio de
Salud, cuando no han cotizado las semanas
suficientes para, segn la reglamentacin
legal sobre la materia, acceder a
tratamientos y medicamentos considerados de
alto costo, adecuados para responder a
enfermedades definidas como catastrficas o
ruinosas del nivel IV en el plan, cuando de
ellos depende su existencia o el
mejoramiento de esta y no pueden sufragar
directamente sus costos.

Lo anterior refirindose la Corte al


requisito contenido en el Dec. 806/98, en
cuanto al mnimo de cien semanas de
cotizacin que se exige al usuario para
acceder a tratamiento (Explicacin fuera de
texto) - Contina la Corte:

Sin embargo, en reiterada jurisprudencia


esta Corporacin ha sostenido que la
aplicacin sin contemplaciones de las
normas mencionadas, vulnera el derecho
constitucional a la vida y a la integridad

39
C.C Sent- T-1026/00

112
fsica, de quien necesita el tratamiento
sometido a un mnimo determinado de
cotizaciones al sistema cuando: 1- La
falta del tratamiento sometido a un mnimo
de semanas cotizadas al sistema, vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la
integridad fsica de quien lo requiere; 2-
ese tratamiento no pueda ser sustituido por
otro no sometido a semanas mnimas de
cotizacin; 3- el interesado no pueda
cubrir el porcentaje que la E.P.S., se
encuentra autorizada legalmente a cobrar y
no pueda acceder al tratamiento por otro
plan distinto que lo beneficie y 4- el
tratamiento haya sido prescrito por un
mdico adscrito a la E.P-.S. de quien se
est solicitando el tratamiento. (Cfr.
Sent. SU-111/97, SU-480/97, C-112/98, T-
370/98, T-385/98, T-419/98, T-236/98 y T-
328/98).

DEL MINIMO VITAL

La Corte Constitucional en repetidas tutelas ha

sealado que existe un mnimo requerido por las

personas para poder subsistir, para

desarrollarse en su vida diaria, y que el mismo

debe ser respetado tanto por las instituciones

del Estado, quienes adems deben promoverlo,

como por los particulares, de quienes en algunas

condiciones nacen obligaciones para mantener ese

113
mnimo, tal es el caso del mnimo vital de los

pensionados 40, de las personas de la tercera

edad, de las empleadas del servicio domstico, en

casos excepcionales, de los trabajadores, etc.

En efecto, para la Corte el mnimo vital


garantizado como derecho inalienable de
todo trabajador est constituido por los
requerimientos bsicos indispensables para
asegurar la digna subsistencia de la
persona y de su familia, no solamente en lo
relativo a alimentacin y vestuario sino en
lo referente a salud, educacin, vivienda,
seguridad social y medio ambiente, en
cuanto factores insustituibles para la
preservacin de una calidad de vida que, no
obstante su modestia, corresponda a las
exigencias ms elementales del ser humano.
(Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisin. Sentencia T-011 del 29 de enero
de 1998. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez
Galindo).

En tal sentido, cabe reiterar lo expuesto en

Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992 (M.P.:

Dr. Eduardo Cifuentes Muoz), en la que se

dijo:

40
C.C. Sent. T-1099/00

114
"El Estado social de derecho exige
esforzarse en la construccin de las
condiciones indispensables para asegurar a
todos los habitantes del pas una vida
digna dentro de las posibilidades
econmicas que estn a su alcance. El fin
de potenciar las capacidades de la persona
requiere de las autoridades actuar
efectivamente para mantener o mejorar el
nivel de vida, el cual incluye la
alimentacin, la vivienda, la seguridad
social y los escasos medios dinerarios para
desenvolverse en sociedad.

Toda persona tiene derecho a un mnimo de


condiciones para su seguridad material. El
derecho a un mnimo vital - derecho a la
subsistencia como lo denomina el
peticionario-, es consecuencia directa de
los principios de dignidad humana y de
Estado Social de Derecho que definen la
organizacin poltica, social y econmica
justa acogida como meta por el pueblo de
Colombia en su Constitucin. Este derecho
constituye el fundamento constitucional del
futuro desarrollo legislativo del llamado
"subsidio de desempleo", en favor de
aquellas personas en capacidad de trabajar
pero que por la estrechez del aparato
econmico del pas se ven excluidos de los
beneficios de una vinculacin laboral que
les garantice un mnimo de condiciones
materiales para una existencia digna.
(...)

115
El derecho al mnimo vital no slo incluye
la facultad de neutralizar las situaciones
violatorias de la dignidad humana, o la de
exigir asistencia y proteccin por parte de
personas o grupos discriminados, marginados
o en circunstancias de debilidad manifiesta
(CP art. 13), sino que, sobre todo, busca
garantizar la igualdad de oportunidades y
la nivelacin social en una sociedad
histricamente injusta y desigual, con
factores culturales y econmicos de grave
incidencia en el "dficit social".

Para el caso de las empleadas del servicio

domstico, determin la Corte que cuando las

referidas personas, a travs de su vinculacin

laboral subordinada durante un largo perodo de

tiempo, con un particular, persona natural, o con

una persona jurdica pblica o privada, han

adquirido el derecho de recibir de dichas

personas, por mandato legal, diferentes derechos o

prestaciones que le van a proporcionar la garanta

de su sustento, esto es, la de sus necesidades

bsicas primarias, as como tambin la de su

seguridad social, lo que les permite asegurar su

mnimo vital y las condiciones de una vida digna

en los ltimos aos de su existencia, dicho

116
derecho se torna en fundamental, protegible a

travs de la accin de tutela, en las condiciones

que a juicio del juez garantice el derecho al

referido mnimo vital.

En sentencia SU-062/99 41, en la cual seal lo

siguiente:

La Corte encuentra que en el caso bajo


examen, por no haberse reconocido, durante
el tiempo que dur la relacin laboral,
unas condiciones de trabajo justas, y
finalizada esa relacin, un mnimo vital
que le permita a la tutelante sobrevivir en
condiciones acordes con su situacin de
persona de la tercera edad, se ha
desconocido su dignidad. La normatividad
jurdica de rango legal aplicable al
servicio domstico, consagra mecanismos de
previsin social que tienden a proteger a
las personas de la tercera edad cuando han
perdido su capacidad laboral. Estas normas,
desde el ao de 1988 42, imponen al empleador
el deber de afiliar al servicio domstico
al rgimen de pensiones, obligacin que se
ha mantenido en las disposiciones de la Ley
50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo
incumplimiento hace responsables a los
empleadores, quienes pueden verse obligados
a pensionar por su cuenta a los
trabajadores no afiliados oportunamente, o

41
M.P. Vladimiro Naranjo
42
Ley 11 de 1988 Art. 1

117
a pagar la denominada por la ley pensin
sancin. Y aun por fuera de estas
prescripciones legales, cuya aplicacin al
caso presente debe ser decidida por la
justicia ordinaria, el deber constitucional
de solidaridad que se impone a todo
ciudadano en virtud de lo dispuesto por el
artculo 95 superior, obligaba a los
demandados a atender el mnimo vital de
subsistencia de la persona de la tercera
edad que, viviendo bajo su mismo techo, les
prest sus servicios personales durante ms
de diecisiete aos.

Para el caso de los pensionados, por ejemplo,

la Corte ha sealado en repetidas ocasiones

que el no pago de las mesadas pensionales hace

presumir la violacin del derecho al mnimo

vital, de las personas que para esa poca son

de la tercera edad, que requieren especial

atencin del Estado y que se encuentran en un

estado de debilidad manifiesta dada su

avanzada edad, en la mayoras de los casos y

su imposibilidad para trabajar:

"En sntesis, la Corte ha entendido que el


derecho a la seguridad social y en especial
el derecho a la pensin de jubilacin o
vejez, en los trminos definidos por la
ley, constituye un derecho de aplicacin

118
inmediata en aquellos eventos en los cuales
est destinado a suplir el mnimo vital
bsico de las personas de la tercera edad.
Lo anterior, no slo por su estrecha
relacin con el derecho al trabajo, sino
porque en tratndose de personas cuya edad
hace incierta una virtual vinculacin
laboral, su transgresin compromete la
dignidad de su titular, como quiera que
depende de la pensin para satisfacer sus
necesidades bsicas.
Sostener lo contrario implicara desconocer
evidentes razones de justicia material que
llevaron al constituyente a vincular al
Estado con la garanta de la dignidad de
quienes, al trmino de su vida laboral,
luego de contribuir con su trabajo a la
construccin de la riqueza nacional,
merecen de la sociedad, no slo un justo
reconocimiento sino una pensin equivalente
a un porcentaje de su salario, para
asegurar una vejez tranquila. Frente a este
derecho, el Estado debe actuar con toda
energa y prontitud, de manera tal que
quienes han adquirido, en virtud de su edad
y aos de trabajo, una pensin de
jubilacin o vejez, no se vean, ni siquiera
transitoriamente, desprotegidos frente a
actos arbitrarios o negligentes del propio
Estado o de los particulares que por ley
estn obligados a asumir la prestacin
social. (Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisin. Sentencia T-323 del 24

119
de julio de 1996. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz).

De igual forma, la Corte ha considerado

que el mnimo vital de las personas de la

tercera edad no slo resulta vulnerado por

la falta de pago de las mesadas pensinales

sino, tambin, por el retraso injustificado

en la cancelacin de las mismas. As, por

ejemplo, si en materia de salarios, en

ciertos casos - bsicamente aquellos en los

cuales resulta comprometido el mnimo vital

del trabajador - la Corte ha entendido que

el retraso en su pago vulnera su derecho a

una subsistencia digna, con mayor razn

esta vulneracin se produce si lo que no se

cancela oportunamente son las mesadas

pensinales de las que depende por entero

la subsistencia de las personas de la

tercera edad. (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-299

del 20 de junio de 1997. M.P.: Dr. Eduardo

Cifuentes Muoz).

De otra parte, ha sealado la Corte que el mnimo

vital no se entiende subsumido o se puede presumir

que ste es un salario mnimo legal, por cuanto

120
la necesidad de cada persona es individual. En

efecto, no considera esta Corte que el mnimo

vital equivalga al concepto de salario mnimo,

como lo dej claramente establecido la Sala Plena

en Fallo de unificacin SU-995 del 9 de diciembre

de 1999 (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Daz):

"No corresponde a una efectiva proteccin

de los derechos a la igualdad y al trabajo,

la idea de limitar la proteccin judicial

del salario por va de tutela, a la cuanta

que define el legislador como salario

mnimo, pues ste es, segn la ley, la

contraprestacin menor aceptable en las

labores que no requieren calificacin

alguna. Si el juez de amparo escoge el

criterio cuantitativo ms deficiente para

limitar la procedencia de la tutela, no

slo desconoce las necesidades de un vasto

sector de la poblacin para el que el

salario, si bien superior al mnimo,

tambin es la nica fuente para satisfacer

las necesidades personales y familiares".

121
Sobre la procedencia de la accin de tutela se ha

determinado, que en principio no procede para el

reconocimiento de prestaciones sociales, por

existir medios judiciales idneos para el efecto,

puesto que el particular debe hacer uso de los

medios ordinarios contemplados en la ley. Pero

cabe, como mecanismo transitorio, para proteger

derechos fundamentales que afrontan un perjuicio

irremediable

En relacin con este aspecto, la Sentencia T-01

del 21 de enero de 1997, proferida por esta misma

Sala, es clara al definir en qu casos puede ser

procedente la tutela para lograr el pago de

acreencias laborales.

...la liquidacin y pago de obligaciones

laborales escapa al mbito propio de la

accin de tutela, y si bien es cierto ha

admitido su procedencia en algunos casos,

ellos han sido excepcionales y

primordialmente sustentados en la falta de

idoneidad del medio ordinario, en los

trminos que se dejan expuestos, relativos

siempre de manera especfica y directa a

122
las circunstancias en las que se encuentra

el actor, lo cual excluye de plano que

pueda concederse el amparo judicial para

los indicados fines, masiva e

indiscriminadamente.

As, ha encontrado la Corte que puede

tutelarse el derecho del trabajador a

obtener el pago de su salario cuando

resulta afectado el mnimo vital (Cfr.

sentencias T-426 del 24 de junio de 1992,

T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del

16 de septiembre de 1996); que es posible

intentar la accin de tutela para que se

cancelen las mesadas pensionales dejadas de

percibir por una persona de la tercera edad

en circunstancias apremiantes y siendo ese

su nico ingreso (Cfr. sentencias T-426 del

24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril

de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-

212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13

de noviembre de 1996); que cuando la

entidad obligada al pago de la pensin

revoca unilateralmente su reconocimiento,

procede la tutela para restablecer el

derecho del afectado (Cfr. Sentencia T-246

123
del 3 junio de 1996); que es posible

restaurar, por la va del amparo, la

igualdad quebrantada por el Estado cuando

se discrimina entre los trabajadores, para

fijar el momento de la cancelacin de

prestaciones, favoreciendo con un pago

rpido a quienes se acogen a determinado

rgimen y demorndolo indefinidamente a

aquellos que han optado por otro (Cfr.

Sentencia T-418 del 9 de septiembre de

1996); que resulta admisible la tutela para

eliminar las desigualdades generadas por el

uso indebido de los pactos colectivos de

trabajo con el objeto de desestimular la

asociacin sindical 43.

En todos los casos mencionados la jurisprudencia


ha entendido que se desvirtuara la Carta

Poltica, en cuanto se quebrantara la prevalencia

del derecho sustancial, el acceso efectivo a la

justicia y el principio de economa procesal, en

detrimento de los derechos fundamentales en juego,

si se forzara el uso del medio judicial ordinario,

a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto,

43
C.C. Sent. SU-342/95

124
cerrando de manera absoluta la va contemplada en

el artculo 86 de la Constitucin.

Pero, se repite, estamos ante situaciones

extraordinarias que no pueden convertirse en la

regla general, ya que, de acontecer as,

resultara desnaturalizado el objeto de la tutela

y reemplazado, por fuera del expreso mandato

constitucional, el sistema judicial ordinario.

Pero, obviamente, la improcedencia de la tutela en

materia de reclamo de prestaciones,

indemnizaciones y, en general, acreencias de orden

laboral se justifica en cuanto existen otros

medios de defensa judicial para tales fines, lo

que encaja en la previsin del artculo 86 de la

Constitucin que as lo dispone al consagrar, en

cuanto al amparo, el principio de subsidiariedad.

La propia norma fundamental contempla

inmediatamente una excepcin frente a tales casos,

consistente en la viabilidad de la tutela, aun

existiendo otro mecanismo judicial, si se afronta

la inminencia de un perjuicio irremediable que

amerite inmediata proteccin, evento en el cual la

orden impartida por el juez constitucional apenas

125
puede tener vigencia transitoria, mientras decide

el ordinario, con miras a evitar que un dao pueda

configurarse, haciendo intil la resolucin de

fondo del litigio.

En esas circunstancias, el amparo cesa al momento

en que el juez ordinario falle, pues su

providencia est llamada a solucionar el conflicto

de modo definitivo, o pierde efecto si el

solicitante de proteccin transitoria que la

obtiene no formula demanda ante la jurisdiccin

correspondiente dentro de los cuatro meses

siguientes (art. 8 del Decreto 2591 de 1991).

Similares pronunciamientos ha hecho la Corte,

presumiendo la violacin del mnimo vital, cuando

se deja de pagar en forma extensa los salarios a

los trabajadores, de quienes se entiende deben

responder por otras obligaciones:

La Corte ha sostenido que en sentido


general la tutela no es viable para obtener
el pago de acreencias laborales, ante la
existencia de otros medios de defensa
judicial; sin embargo, cuando dicha omisin
afecta sensiblemente el mnimo vital de los
accionantes, como en el presente caso, nos
encontramos frente a una excepcin, pues

126
dicha circunstancia genera un perjuicio
irremediable que amenaza directamente
varios derechos fundamentales como son la
salud, la vida, la seguridad social, el
trabajo y la dignidad humana. En el caso
concreto, a la peticionaria le adeudan los
salarios desde el mes de diciembre de 1998,
generando con tal actuacin un perjuicio
irremediable al no contar con otra fuente
de ingresos para suplir sus necesidades
bsicas, pues si bien vive en casa de sus
padres, debe contribuir con sus gastos;
adems, tiene que pagar por sus estudios
universitarios, y en general atender todos
los compromisos vitales que demandan
atencin y que regularmente se atienden con
lo que es devengado por concepto de
trabajo. Por ello se ordenar la
cancelacin de los salarios adeudados.

La Corte presume que el prolongado lapso de


la mora patronal ha afectado el mnimo
vital de la solicitante 44.

En una forma bastante extensiva, la misma Corte

Constitucional encontr procedente la peticin de

pago de cesantas, a travs de la accin de

tutela, por cuanto la accionante prob que se

violaba su mnimo vital (al respecto se puede

consultar la sentencia T-199/00).


44
C.C. Sent. T-076/00

127
8.4.2 La Igualdad. Contenido en el Art. 13 de la

C.P, es uno de los derechos fundamentales que se

origina con base en la libertad. Esta consiste,

de acuerdo con la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos, en poder hacer todo aquello que

no perjudique a otro; es la conformacin

voluntaria del orden, siendo este establecido por

la ley y obedecido por el grupo social que acepta

tal. La libertad, se basa en la libre

determinacin de los individuos, esto es un poder

de accin sobre las cosas y los seres. Pero este

concepto no es suficiente, al menos en el concepto

libertad, es el derecho a correr riesgos por

adquirir bienes ya sean materiales o morales.

De lo anterior se desprende que la libertad tiene

como corolario, la responsabilidad, esto es, el

dominio de s mismos; el hombre es libre, porque

gracias a su razn es dueo de s mismo.

La teora filosfica del derecho a la igualdad

prev que los hombres son iguales de tal manera

que, si no lo son, lo deben ser, porque han nacido

iguales. De acuerdo con tal tesis, las

diferencias resultantes entre los hombres, por

128
circunstancias de inteligencia, capacidad, raza,

sexo, o disposicin, etc., no impiden que sea una

obligacin del Estado garantizar a todos los

mismos derechos. A contrario sensu, tal propsito

de igualdad no desconoce las diferencias fsicas o

mentales entre individuos de la especie humana.

El desarrollo de la Carta Fundamental prev la

regulacin del Estado colombiano bajo los

principios del Estado Social de Derecho. Para

este modelo, existen determinados derechos bsicos

comunes a todos los hombres, sean cual sea su

constitucin corporal o mental. Precisamente, uno

de los postulados fundamentales de la democracia

es la igualdad de los hombres frente al Estado y

la ley.

El principio de efectividad de los derechos y

garantas es consustancial al concepto mismo de

Estado Social de derecho que se propone como

misin de Estado y justificacin de la autoridad

pblica convertir los derechos formales en

derechos reales. Entre las varias proyecciones de

este principio, especialmente aplicables a la

Funcin de Justicia, y de todos los jueces en

funcin de amparar los derechos de los ciudadanos,

129
cabe destacar lo sealado en el Art. 13 de la C.P.

de Colombia: El Estado, la Corte Suprema de

Justicia y los jueces son rganos de una rama del

Estado-, promover las condiciones para que la

igualdad sea real y efectiva, y adoptar medidas

en favor de grupos discriminados o marginados

Es deber de los jueces de Colombia, en desarrollo

y atencin a una accin tan importante como la

tutela, estudiar y verificar si los derechos que

intentan su proteccin son o no del carcter

fundamental, basndose en las teoras del

concepto Jurdico Indeterminado, esto es, un

derecho puede ser o no fundamental, de acuerdo con

circunstancias de modo, tiempo y lugar;

atendiendo a tal, la ley colombiana ha asignado

potestades a los falladores para realizar la

correspondiente valoracin de la realidad y

verificacin del concepto jurdico.

La labor que realiza el juez es de verificacin;

l no crea el derecho fundamental, lo desentraa y

verifica. El juez no tiene una funcin creadora,

sino garantizadora de los derechos.

130
"En materia judicial el principio de
igualdad no puede entenderse de manera
absoluta, lo que no quiere decir que pierda
vigencia. La Constitucin reconoce a los
jueces un margen apreciable de autonoma
funcional, siempre que se sujeten al
imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De
otra parte, la jurisprudencia tiene slo el
carcter de criterio auxiliar.

Es evidente que si el principio de


independencia judicial se interpreta de
manera absoluta, se termina por restar toda
eficacia al principio de igualdad. En la
aplicacin de la ley, los jueces podran a
su amao resolver las controversias que se
debaten en los procesos. En esta hiptesis
no se podra objetar el hecho de que
simultneamente el juez, enfrentado a dos
situaciones sustancialmente idnticas,
fallase de distinta manera.

Los principios y normas constitucionales se


deben aplicar de manera coordinada y
armnica. La interpretacin ms acorde con
la Constitucin es la que evita que la
escogencia de un principio lleve al
sacrificio absoluto de otro de la misma
jerarqua. Si en el caso concreto, el juez
est normativamente vinculado por los dos
principios - igualdad e independencia
judicial -, debe existir una forma de
llevar los principios, aparentemente
contrarios, hasta el punto en que ambos
reciban un grado satisfactorio de
aplicacin y en el que sus exigencias sean
mutuamente satisfechas.
La Corte considera que existe un medio
para conciliar ambos principios. Si el
juez, en su sentencia, justifica de manera
suficiente y razonable el cambio de
criterio respecto de la lnea
jurisprudencial que su mismo despacho ha
seguido en casos sustancialmente idnticos,
quedan salvadas las exigencias de la
igualdad y de la independencia judicial. No
podr reprocharse a la sentencia
arbitrariedad ni inadvertencia y, por
tanto, el juez no habr efectuado entre los
justiciables ningn gnero de
discriminacin. De otro lado, el juez

131
continuar gozando de un amplio margen de
libertad interpretativa y la jurisprudencia
no quedar atada rgidamente al precedente.

Cuando el trmino de comparacin no est


dado por los propios precedentes del juez
sino por el de otros despachos judiciales,
el principio de independencia judicial no
necesita ser contrastado con el de
igualdad. El juez, vinculado tan slo al
imperio de la ley (CP art. 230), es
enteramente libre e independiente de obrar
de conformidad con su criterio. Sin
embargo, un caso especial se presenta
cuando el trmino de comparacin est
constituido por una sentencia judicial
proferida por un rgano judicial colocado
en el vrtice de la administracin de
justicia cuya funcin sea unificar, en su
campo, la jurisprudencia nacional. Si bien
slo la doctrina constitucional de la Corte
Constitucional tiene el carcter de fuente
obligatoria (Corte Constitucional,
sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos
Gaviria Daz), es importante considerar que
a travs de la jurisprudencia - criterio
auxiliar de la actividad judicial - de los
altos rganos jurisdiccionales, por la va
de la unificacin doctrinal, se realiza el
principio de igualdad. Luego, sin perjuicio
de que esta jurisprudencia conserve su
atributo de criterio auxiliar, es razonable
exigir, en aras del principio de igualdad
en la aplicacin de la ley, que los jueces
y funcionarios que consideren autnomamente
que deben apartarse de la lnea
jurisprudencial trazada por las altas
cortes, que lo hagan, pero siempre que
justifiquen de manera suficiente y adecuada
su decisin, pues, de lo contrario,
estaran infringiendo el principio de
igualdad (CP art. 13). A travs de los
recursos que se contemplan en cada
jurisdiccin, normalmente puede ventilarse
este evento de infraccin a la
Constitucin 45.

45
C.C. Sent. T-345/96

132
En cuanto a los criterios de diferenciacin que

debe utilizar el juez, la constitucin estableci

algunas situaciones o razones fcticas

prohibitivas, (raza, sexo, lengua, religin,

etc.), pero solamente de manera enunciativa, de

tal manera que se dej abierta la posibilidad para

que el criterio del juez determine si hay o no

violacin. La igualdad solo se viola si la

desigualdad est desprovista de una justificacin

objetiva y razonable, y la existencia de dicha

justificacin debe apreciarse segn la finalidad y

los efectos de la medida considerada, debiendo

darse una relacin razonable de proporcionalidad

entre los medios empleados y la finalidad

perseguida.

El derecho a la igualdad, dentro de la

legislacin colombiana acogi el criterio alemn

segn el cual la aplicacin del derecho a la

igualdad se supedita al concepto de

proporcionalidad:

La teora jurdica alemana, partiendo de


la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, ha mostrado cmo el
concepto de razonabilidad puede ser
aplicado satisfactoriamente slo si se
concreta en otro ms especfico, el de

133
proporcionalidad. El concepto de
proporcionalidad sirve como punto de apoyo
de la ponderacin entre principios
constitucionales: cuando dos principios
entran en colisin, porque la aplicacin de
uno implica la reduccin del campo de
aplicacin de otro, corresponde al juez
constitucional determinar si esa reduccin
es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado.

El concepto de proporcionalidad comprende


tres conceptos parciales: la adecuacin de
los medios escogidos para la consecucin
del fin perseguido, la necesidad de la
utilizacin de esos medios para el logro
del fin (esto es, que no exista otro medio
que pueda conducir al fin y que sacrifique
en menor medida los principios
constitucionales afectados por el uso de
esos medios), y la proporcionalidad en
sentido estricto entre medios y fin, es
decir, que el principio satisfecho por el
logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente ms importantes.

En el caso concreto del principio de


igualdad, el concepto de proporcionalidad
significa, por tanto, que un trato desigual
no vulnera ese principio slo si se
demuestra que es (1) adecuado para el logro
de un fin constitucionalmente vlido; (2)
necesario, es decir, que no existe un medio
menos oneroso, en trminos del sacrificio
de otros principios constitucionales, para
alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto
es, que el trato desigual no sacrifica
valores y principios (dentro de los cuales
se encuentra el principio de igualdad) que
tengan un mayo que el principio que se
quiere satisfacer mediante dicho trato 46.

Dentro de ese mismo esquema, manifiesta la Corte

Constitucional que:

46
C.C. Sent. C- 022/96

134
El principio de igualdad es una de las
fuentes normativas ms importantes de
proteccin de los derechos de las personas
y debido a ello a dado lugar a una amplia
jurisprudencia en todos los regmenes
constitucionales occidentales que se
extiende desde la clsica concepcin
formalista segn la cual los hombres son
iguales ante la ley, hasta la concepcin
contempornea que predica y exige la
promocin de las condiciones para el logro
de una igualdad real y efectiva 47

Recurdese cmo, con aplicacin del derecho a

la igualdad, en reciente oportunidad, la Corte

Constitucional oblig al director del I.S.S.,

por va de tutela a efectuar nivelacin del

salario de una empleada que con cargo de

secretaria y recibiendo tal salario efectuaba

labores de almacenista. En esta importante

jurisprudencia se estudian dos situaciones: la

primera, que el principio del derecho laboral a

igual trabajo igual salario, hace parte del

derecho fundamental de la igualdad, y la

segunda, que ante iguales condiciones de hecho

deben aplicarse las mismas de derecho (Sent. T-

245/99).

Respecto del segundo asunto a travs de

Sentencia T-214/99 impetrada por el ciudadano

47
C.C. Sent. T-526/92

135
Jaime Giraldo Angel se ordena reliquidar una

pensin, basando la vulneracin el accionante en

la violacin del derecho a la igualdad, por

cuanto a un Ex-consejero de estado bajo la misma

normatividad (Ley 4/92, Dec. 1359/93, 0104/94 y

047/95) que los rega ya le haban efectuado tal

reliquidacin y gozaba en el momento de

diferente mesada pensional (a iguales

circunstancias de hecho igual aplicacin de la

norma).

De acuerdo con el inciso final del art. 13 de la

misma Constitucin: El estado proteger

especialmente aquellas personas que por su

condicin econmica, fsica o mental se

encuentran en circunstancias de debilidad

manifiesta y sancionar los abusos o maltratos

que contra ellos se cometen. La anterior

manifestacin constitucional consagra una doble

funcin del Estado, primero propender por que

quienes se encuentren en condiciones de

debilidad, sean promovidos, respetados y sus

derechos se hagan realidad efectiva, sin

importar la condicin en al que se encuentren,

la segunda obligacin del Estado es sancionar a

aquellos que efecten algn tipo de acto que

136
vaya en contra de quienes se encuentran en

condiciones de debilidad.

Con base en la anterior disposicin

constitucional, el Estado est en la obligacin

de buscar los mecanismos para superar las

injusticias presentes respeto de determinados

grupos sociales que por sus condiciones no gozan

de los derechos fundamentales en la misma medida

que el total de la poblacin, es el caso de los

minusvlidos, los enfermos terminales, por

ejemplo. La obligacin del Estado no llega

hasta hacerles efectivos los derechos como al

comn de los asociados sino que por el contrario

exige que para ellos se legisle de manera

especial con el de evitar que sean vctimas de

la injusticia generalizada.

8.4.3 Reconocimiento De La Personalidad Jurdica.

Establece la Corte que el derecho fundamental a la

personalidad jurdica es mas una declaracin de

principio, que requiere de una explicacin:

...sobre la concepcin y trato del hombre


- persona en lugar de hombre - individuo,
en dos sentidos : El reconocimiento de la

137
filosofa personalista, que rechaza la idea
de las relaciones del hombre con la
sociedad sobre la base de un antagonismo
radical, propio del individualismo de 1789
y, el reconocimiento al individuo de la
imposicin al Estado de una actitud de
abstencin frente al juego de las
libertades... lo que ampla la primaca
reconocida al hombre, en la medida en que
son mayores las obligaciones impuestas al
estado. De donde se deduce que no es el
individuo sino la persona situada en la
sociedad la que resulta sujeto de los
nuevos derechos sociales y solidarios 48

La doctrina moderna considera que el


derecho ala personalidad jurdica no se
reduce nicamente a la capacidad de la
persona humana a ingresar al trfico
jurdico y ser titular de derechos y
obligaciones sino que comprende, adems, la
posibilidad de que todo ser humano posea,
por el simple hecho de existir e
independientemente de su condicin,
determinados atributos que constituyen la
esencia de su personalidad jurdica e
individualidad como sujeto de derechos.
Son los llamados atributos de la
personalidad. Por consiguiente, cuando la
Constitucin consagra el derecho de toda
persona natural a ser reconocida como
persona jurdica (C.P. Art. 14) est
implcitamente estableciendo que todo ser
humano tiene derecho a todos los atributos
propios de la personalidad jurdica 49

Sin embargo, afirma tambin el alto Tribunal

Constitucional que:

La accin de Tutela est prevista como un


mecanismo procesal especfico y directo que

48
C.C. Sent. T-485/92
49
C.C. Sent. C-109/95

138
tiene por objeto la proteccin concreta e
inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, en una determinada situacin
jurdica, cuando estos sean violados o se
presente amenaza de su violacin, sin que
se pueda plantear en estos estrados
discusin jurdica sobre el derecho mismo 50

A travs de Sentencia T-488/99 la Corte

Constitucional encontr violado el derecho a la

personalidad jurdica ante la falta de prctica de

la prueba antropoheredobiolgica en un proceso de

reconocimiento de la paternidad, derecho

fundamental que en sentir de la Corte est por

encima de los principios de cosa juzgada o de la

existencia de otras vas judiciales procedentes,

por cuanto los derechos de los nios prevalecen .

8.4.5 Intimidad. La vida privada debe constituir


una ciudadela donde estn protegidos y asegurados

los cuatros estados caractersticos de la

privacidad y la libertad: a) la soledad, cuando

la persona vive sola por autodeterminacin; b)

la intimidad, cuando el individuo est en compaa

de otros o de un pequeo grupo (familia, amigos);

c) el anonimato, que consiste en el inters de no

50
C.C. Sent. T-488/99

139
ser identificado en la rutina de cada da; d) la

reserva entendida como voluntad de no revelar

ciertas cosas sobre s mismo 51.

Durante los debates en la Asamblea Nacional

Constituyente, el proyecto de artculo presentado

por la Subcomisin Segunda solo se hablaba de

derecho a la intimidad, la referencia al buen

nombre fue incorporada por la Comisin Primera.

La Plenaria adicion, en primer debate el derecho

a la imagen, pero posteriormente a travs de la

Comisin Codificadora ste se suprimi. En cuanto

al habeas data, la Subcomisin solo consagraba los

derechos a conocer y rectificar la informacin, el

derecho a actualizar fue integrado por la

Comisin Primera. En el proyecto de la

Subcomisin Segunda, La inviolabilidad de la

correspondencia y las comisiones tambin

incorporaba la inviolabilidad del domicilio.

La Corte ha acogido la tradicional doctrina del

derecho a la intimidad como secreto de la vida

privada y como libertad. Como aquel atentan

contra ella todas aquellas divulgaciones

51
RIVERA LLANO, Abelardo. La Libertad, el derecho a la intimidad y la Informtica. I.
Seminario de Informtica Jurdica. Bogot, 1982

140
ilegitimas de hechos propios de la vida privada o

familiar o de las investigaciones tambin

ilegtimas de acontecimientos propios de dicha

vida y como aquella trasciende y se realiza en el

derecho de toda persona de tomar por s sola

decisiones que conciernen a la esfera de su vida

privada.

Respecto de la primera concepcin, la Corte

establece que:

La creciente utilizacin de la informtica


en las actividades propias de la
administracin pblica... ha generado un
aspecto especfico de la informatizacin
del Estado que concierne en grado sumo al
ciudadano comn a saber el uso indebido de
una ingente masa de informacin en manos
del ejecutivo bien puede acarrear
consecuencias nocivas para sus derechos en
pases donde todava no existe una
regulacin adecuada sobre nuevas
tecnologas de informacin... .

Esta particular naturaleza suya determina


que la intimidad sea tambin un derecho
general absoluto, extrapatrimonial,
inalienable e imprescriptible y que se
pueda hacer valer erga omnes, vale decir,
tanto frente al Estado como a los
particulares 52

Pero, sin embargo, deja tambin en claro al Corte

que estos derechos no conllevan un poder

absoluto. Ellos tambin tienen frenos

52
C.C. Sent. T-222/92

141
consecuencia de formas adecuadas que le permitan

su desarrollo, ello para significar que la

libertad para ejercer los derechos fundamentales

se encuentra de algn modo limitada por el

legislador y el constituyente.

La anterior descripcin de algunos de los

derechos, sin desconocer la existencia de muchos

otros que tienen cubrimiento bajo la accin de

tutela, los cuales tambin merecen su crdito: El

derecho a una vida digna (trato, familia,

vivienda, salud, servicios en general); el buen

nombre y la honra, el libre desarrollo de la

personalidad, el respeto de las libertades

individuales (enseanza, investigacin, ctedra,

culto, locomocin, conciencia, estado civil,

asociacin, de empresa, entre otras); los que se

relacionan con la administracin de justicia: el

acceso a la justicia, el debido proceso, el de

contradiccin; precisamente el ejercicio de estos

exige la estructuracin de un sistema de enseanza

publica, un sistema de seguridad social, y para el

asociado aparecen obligaciones mayores hacia el

sistema, como por ejemplo, el respeto por la

funcin social de la propiedad, o la del respeto

por los derechos de los trabajadores, esto es, la

142
igualdad de oportunidades, el salario mnimo vital

y mvil, estabilidad en el empleo,

irrenunciabilidad a los beneficios mnimos

establecidos en las normas laborales, las

facultades para transigir y conciliar sobre

derechos inciertos y discutibles, situacin ms

favorable al trabajador, la capacitacin, el

adiestramiento, el descanso necesario, pago

oportuno, reajuste peridico de pensiones. Los

derechos provenientes de la calidad democrtica

del Estado, cuales son el elegir, ser elegido, la

participacin, ejercicio de acciones pblicas,

acceso a cargos pblicos e incluso la facultad

para realizar veeduras y controles de

funcionamiento a las instituciones del Estado,

para finalmente encontrarnos con los derechos como

la paz, el medio ambiente sano, la recreacin, el

esparcimiento, entre muchos otros.

8.4.6. Derecho a La Informacin y a Ser Informado.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de

las diferentes naciones ha nacido un nuevo

derecho fundamental, el que Enrique Prez Luo

denomina libertad informtica y que el Tribunal

Constitucional alemn califica como derecho de

autodeterminacin informativa. En Colombia a

143
travs de mandato constitucional se incluy

dentro del artculo 15. Tiene por objeto

garantizar la facultad de las personas para

conocer y acceder a las informaciones que les

conciernen archivadas en bancos de datos;

controlar su calidad, lo que implica la

posibilidad de corregir o cancelar los datos

inexactos o indebidamente procesados y disponer

su transmisin 53.

Su contenido est integrado por las diferentes

facultades y poderes de control que se reconocen

a sus titulares o sujetos activos sobre la

informacin que les afecte as como por los

deberes y obligaciones que pesan sobre los

sujetos pasivos y por las reglas objetivas,

procedimientos y sanciones predispuestas por el

legislador.

El habeas data, en legislaciones como la

brasilera o la paraguaya es una accin procesal

de defensa del derecho fundamental de informacin

y rectificacin, asimilable a la accin de tutela

nuestra, excepto porque su objeto es especfico.

53
Un estudio extenso sobre el contenido de tal derecho se puede consultar en la sentencia SU-082/95
de la Corte Constitucional

144
Al respecto podra tambin en Colombia crearse

como desarrollo de los mecanismos de defensa de

los derechos fundamentales de los asociados,

mxime cuando ya se ha determinado el alto nivel

de efectividad de la accin de tutela y con el

fin de especializar un poco ms las acciones,

logrando mayores niveles de eficiencia.

Es sujeto activo en este derecho, cualquier

persona natural o jurdica sobre la cual recae la

informacin almacenada; es a quien concierne la

informacin. Es de ella de quien se predican los

derechos a la rectificacin, defensa,

cancelacin entre otros. Es quien es titular de

la informacin, por tanto de l se debe

solicitar la autorizacin expresa con el fin que

se pueda recolectar y almacenar informacin. Al

respecto la Corte Constitucional de Colombia

manifest:

Lo expuesto en esta providencia, en


relacin con el derecho a la informacin y
la legitimidad de la conducta de las
entidades que solicitan informacin de sus
eventuales clientes a las centrales de
informacin que para el efecto se han
creado, as como la facultad de reportar a
quienes incumplan las obligaciones con

145
ellos contradas, tiene como base
fundamental y punto de equilibrio, la
autorizacin que el interesado les otorgue
para disponer de esa informacin, pues al
fin y al cabo, los datos que se van a
suministrar conciernen a l, y por tanto,
le asiste el derecho, no solo a autorizar
su circulacin, sino a rectificarlos o
actualizarlos cuando a ello hubiere lugar.

Autorizacin que debe ser expresa y


voluntaria por parte del interesado, para
que sea realmente eficaz, pues de lo
contrario no podra hablarse de que el
titular de la informacin hizo uso
efectivo de su derecho. Esto significa
que las clusulas que en este sentido
estn siendo usadas por las distintas
entidades, deben tener una forma y un
contenido que le permitan al interesado
saber cules son las consecuencias de su
aceptacin 54

No hay duda que a la luz de la actual

Constitucin nacional tambin las personas

jurdicas tienen derecho a solicitar la

rectificacin de su informacin toda vez que

puede colocarse en peligro su buen nombre o

good will y tambin son sujeto activo de la

accin de responsabilidad por aquellas

54
C.C. Sent. Su-089/95

146
informaciones imprecisas, incompletas o

inexactas que puedan ocasionarle algn tipo de

perjuicio.

Como sujeto pasivo debe entenderse aquella

persona o ente jurdico responsable del manejo de

la informacin. Inicialmente recae en la entidad

bancaria a la cual se proporciona la informacin

y posteriormente lo ser la organizacin que

maneje la base de datos, el uno y el otro nunca

pueden convertirse jurdicamente en propietarios

de tal informacin. Al respecto fue clara la

Corte Constitucional:

Esto sera tanto como autorizarlo de

lleno a desposeer al sujeto, con todas sus

consecuencias previsibles, de los

perfiles virtuales que, como ya hemos

visto, pueden construirse a partir de los

datos de una persona.

Con las posibilidades que ofrecen hoy las

modernas tecnologas de informacin y, en

particular, los bancos de datos

computarizados, ello equivaldra tambin a

autorizar a la persona o entidad que

147
recibe el dato a encarcelar virtualmente

en el banco de datos al sujeto concernido

en los mismos. Lo cual, en pases que

carecen de una legislacin especfica

protectora de la intimidad frente al

fenmeno informtico, favorecera

abiertamente su cotidiana vulneracin 55.

Finalmente es parte integral del derecho

fundamental, el dato. Definido como elemento

material susceptible de ser convertido en

informacin cuando se inserta en un modelo que lo

relaciona con otros datos y hace posible que

adquiera sentido 56

El tratamiento de los mismos debe ser adecuado,

es decir ha de existir una relacin de

equivalencia entre la informacin recogida y el


objeto o la utilizacin que tengan los datos;

pertinente y no excesivos en relacin con el

mbito y las finalidades para las que se haya

obtenido la informacin.

55
C.C. Sent. T-023/93
56
C.C. Sent. T-414/92

148
Mostrar la situacin real del afectado con la

informacin, es el punto de mayor

trascendencia en la sociedad colombiana; con

ocasin de la crisis econmica actual muchos

ciudadanos se encuentran inmersos dentro de

los reportes en las Centrales de Riesgo, lo

anterior no significa que en realidad no

tengan capacidad de pago. Puede ocurrir como

en la mayora de los casos, donde ya se

encuentran en recuperacin y por tanto

necesitan an con mayor urgencia el apoyo

financiero. El reporte a las centrales de

Riesgo se convierte as en una traba para el

desarrollo econmico general, y en realidad

si bien pueden reflejar un mal manejo por el

particular no por ello ha de entenderse que su

situacin econmica es precaria o insuficiente

para responder con obligaciones que pueda

adquirir. El tildar al particular como

cliente con algn nivel de riesgo hace

imposible el desarrollo de otros derechos que

tiene el ciudadano.

El problema no se circunscribe a prever el

deber de rectificar y completar de oficio los

registros o a actualizarlos como corresponde,

149
en primer lugar porque una informacin que no

est al da, puede ser considerada inexacta o

incompleta, con lo que entra en juego el deber

de diligencia al margen del derecho de

rectificacin que tiene el ciudadano. En

segundo lugar porque a menudo un dato

desfasado ocasiona perjuicios de orden

econmico y moral a la persona, por ello

cualquier reglamentacin al respecto deber

ser muy exacta, conteniendo adems mecanismos

para que el ciudadano ejerza su derecho de

defensa ante los reportes hechos.

Conforme con el tipo de derecho que se ha de

proteger, la doctrina ha clasificado los

datos, de la siguiente manera:

- Datos Sensibles. Recogen datos de

carcter estrictamente personal, se refieren a


cuestiones que son extremadamente delicadas

desde el punto de vista geopoltico, y se

vinculan en forma directa con la personalidad

y la dignidad humanas. Por lo anterior deben

ser estrictamente protegidos ya que recogen

temas relativos a la razn social, religin,

creencias, asuntos penales o

contravencionales, salud y vida sexual entre

150
otros, sobre ellos indudablemente debe

manifestarse expresamente al asociado que es

su decisin consentir o no para recopilar y

mantener la informacin. Para casos como la

informacin sobre salud debe darse un manejo

un poco diferente toda vez que no se puede

perder de vista el inters y proteccin

general para efectos de lo cual ha de preverse

la facultad del Estado de censar a personas

con determinado tipo de enfermedades con el

fin de fijar polticas y programas al respecto

(Art. 1 C.P.).

En cuanto al tema de los antecedentes penales

o contravencionales, no hay duda que el

Estado est facultado para resear a las

personas por comisin de delitos o

contravenciones, erigida esta adems dentro

de las polticas criminales como una sancin

ms que debe asumir el particular por su

conducta; as que el caso es diferente, la

potestad sancionatoria radica directamente en

el Estado, ello sin duda lo habilita para

manejar las mencionadas bases de datos, aun

cuando no hay que perder de vista el derecho

por el debido proceso, el derecho de defensa y

151
la veracidad de la informacin (Art. 248

C.P.).

- Datos de contenido econmico. Destinados a

reflejar la situacin econmica del individuo y

su capacidad de endeudamiento, en Colombia se han

convertido en una verdadera traba para que los

ciudadanos ejerzan sus actividades econmicas

toda vez que como no existe reglamentacin sobre

el asunto las diferentes Centrales de Riesgo han

optado por hacer juicios de valoracin sobre la

capacidad de pago, sin que se logre una

apreciacin objetiva como debe ser al momento de

aprobar o negar un crdito o un servicio por

parte de las entidades bancarias. La fama, el

buen nombre o el good will de una persona o de

una empresa no puede encasillarse en una

referencia de una Central de Riesgos que usa muy


pocas variables para determinar un

comportamiento, la elaboracin sistematizada de

unos datos fcilmente descontextualiza la

realidad.

Dado lo anterior se hace necesario plasmar una

garanta general que permita que el afectado

impugne las decisiones que impliquen una

152
valoracin de su comportamiento econmico o

personal cuyo nico fundamento haya sido la

interrelacin de los datos; no hay duda que se

deben remediar aquellas situaciones que permiten

determinar un perfil de la persona o una fama

para ser valorada favorable o desfavorablemente

con el fin de usarlas en el ejercicio de otras

actividades pblicas o privadas, como pueden ser

la obtencin de un empleo, la concesin de un

prstamo o la admisin a determinados grupos

colectivos. Justamente ese es el mayor error

jurdico cometido en la actualidad en relacin

con el asunto, por falta de reglamentacin, la

existencia de Centrales de Riesgo que califican

al ciudadano o al comerciante sin permitirle el

ejercicio de algn procedimiento que permita

probar la realidad sobre la capacidad econmica o

permitan eximir de sanciones al usuario siempre

que haya algn tipo de justa causa. Por otra

parte, claro ejemplo del mal uso de las

Centrales de Riesgo es la solicitud hecha por

Instituciones como las militares para aportar

prueba del comportamiento econmico de los

particulares como una de las variables para

aprobacin de ingreso a la Institucin. Al

respecto puede verse la reglamentacin de

153
admisin de la Escuela de la Polica General

Santander existente en Bogot, en la cual

solicitan Referencia de COVINOC hecho que se

efecta tal vez por la mala interpretacin que se

ha dado a la destinacin de las bases de datos y

a la falta de regulacin jurdica.

EL DERECHO AL OLVIDO

Como ya ha sido objeto de estudio, quien

consiente que aspectos relativos a su persona

puedan ser incorporados a una base de datos y ser

objeto de elaboracin con vistas a su utilizacin

en un sentido especfico, puede delimitar su

autorizacin fijando un plazo determinado o

determinable, si es que no resulta otra cosa de

alguna disposicin legal, transcurrido el cual

recupera plena disposicin sobre la cancelacin

de los registros que la contienen.

As que, casos como el actual de la Asobancaria

cuya actividad deja una especie de archivo

histrico manejado con letras minsculas para

significar que ya en la actualidad el usuario

solucion el problema crediticio que se refleja,

hacen que no se olvide el actuar del asociado y

154
por el contrario influye a la hora de medir la

capacidad de pago del usuario.

Con antelacin a la Constitucin de 1991, los

artculos 23 y 38 de la Constitucin de 1886

consagraban la proteccin de manifestaciones

varias del derecho a la intimidad, tales como del

domicilio, de la correspondencia, y de las

comunicaciones.

Durante la discusin del articulado en el seno de

la Asamblea Nacional Constituyente, inicialmente

en la Subcomisin nicamente se consagraban los

derechos a conocer y rectificar las

informaciones; el derecho a actualizar se

incorpor ante las discusiones en la Comisin

Primera.

El tema de los bancos de datos fue ampliamente

discutido y se puntualiz sobre el grave problema

de que entes privados manejen los derechos a la

intimidad y dems de los particulares; al

respecto, el Honorable Delegatario Jaime Arias

Lpez resumi el que hoy se recoge como problema

dentro de la presente investigacin, en los

siguientes trminos:

155
... es que a usted lo cogen y lo meten a
esos computadores de COVINOC (...) sin su
consentimiento, y adems, no hay la
rectificacin. Adems, es una
informacin que generalmente usted conoce
cuando ya ha sido damnificado (...).
Entonces lo que yo estoy cuestionando es
la existencia de esos bancos de datos y de
esa informacin que son privadas de la
persona y que al permitirlas pues se est
propiciando una violacin del derecho a la
intimidad 57 (subrayas fuera de texto).

La Procuradura General de la Nacin dando

cumplimiento a un mandato ordenado por la

Constitucin Poltica segn la cual debe

presentar propuestas de ley tendientes a proteger

a los ciudadanos en el respeto de sus derechos,

emiti un concepto a travs del cual se recogen

entre otros los siguientes planteamientos:

El desarrollo del proceso informtico


podra ir encaminado a lo siguiente:

A)- La informacin debe ser actual,


veraz, clara, precisa y completa, a fin de
que se protejan de esta manera, el buen
nombre y la intimidad de todas las
personas.
57
ARIAS LOPEZ JAIME. Comisin Primera. Asamblea Constituyente. 22 de abril de 1991

156
B)- La informacin del crdito mercantil
debe ser actual, no puede ser indefinida
en el tiempo, de tal forma que deber
establecerse la manera como la misma debe
terminar en el lmite correspondiente.

C)- El acceso a la informacin debe


regularse en forma clara y solo podr ser
obtenida previa autorizacin de su titular,
salvo orden de autoridad judicial.
Justamente las entidades financieras
aprovechando el poder dominante que poseen
en el mercado, y la necesidad del usuario
del sistema financiero para consumir sus
servicios, coloca como prerrequisito para
firmar los diferentes contratos celebrados e
incluso dentro del mismo contrato obligan al
particular a que les autorice incluir la
informacin a las centrales de riesgo; ello
es una clara violacin de la libertad
ciudadana, de la autonoma de la voluntad y
obviamente una violacin flagrante al
derecho a la libertad informativa.

D) - La consulta, correccin,
clarificacin, actualizacin, o exclusin
en los Bancos de Datos no debern
significar emolumento o carga alguna para
su titular, como quiera que se trata del
ejercicio de un derecho fundamental, de
especial proteccin del Estado.

E)- Para toda Asociacin, Entidad,


Sociedad o Compaa del sector Pblico o

157
Privado que maneje en BANCOS DE DATOS
informacin personalizada, deben
establecerse los mecanismos para que el
acceso a esa informacin sea libre y sin
limitacin o discriminacin de ninguna
naturaleza para la persona concernida en
la respectiva informacin.

F)- Los procedimientos por los cuales se


obtiene la informacin, su tratamiento y
circulacin por parte de las entidades
referidas, deben ser de pblico
conocimiento a fin de que se pueda exigir
el respeto de los derechos por las
acciones correspondientes, denunciar las
que se realicen con violacin de los
preceptos constitucionales y pedir que se
diseen los mecanismos para proteger la
informacin de intromisiones extraas o
fortuitas en el sistema.

G)- Para dichas entidades y empresas


deben sentarse los mecanismos por medio de
los cuales el titular haga efectivo su
derecho de poder actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido
sobre su persona.

H) Los procedimientos que regularan las


acciones de TUTELA y POPULARES para
proteger la intimidad debern ser
expeditos y de fcil utilizacin por las
personas a fin de que la garanta sea
oportuna y eficaz.

158
Ser de importancia suma la fijacin del
derecho de Peticin ante Organismos
Privados para la proteccin del artculo
23 de la Constitucin Nacional 58.

An cuando ha sido abundante la jurisprudencia

constitucional sobre el tema, amparando tanto el

derecho a ser informado, como el derecho a

informar, no hay duda que por la naturaleza del

derecho, su amplitud, sus repercusiones

econmicas y financieras, as como ntimas o

personales en el caso del manejo de datos sobre

enfermedades o sobre asuntos relativos a la

libertad 59 y dems, debe indudablemente

impulsarse la accin de habeas data como un

mecanismo autnomo para la defensa del derecho.

8.5. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LAS


VIAS DE HECHO

Por principio general, la accin de tutela no

procede contra providencias de carcter judicial.

En sentencia C-543 de 1992, la Corte esgrimi

diversas razones por las cuales no era procedente,

a saber:

58
REPUBLICA DE COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Concepto del 19 de
Junio de 1991. Exp. 359
59C.C. Sent. T-538/92

159
1. La tutela es un medio nico de proteccin de

derechos. Su utilizacin no procede a

eleccin del interesado, por el contrario,

su uso se habilita cuando ste no dispone de

otro medio judicial, es decir cuando ste es

el nico a utilizar.

2. Autorizar su procedencia violara el

principio de autonoma e independencia

judicial. El Estado otorga facultades

expresas a los administradores de justicia y

permitir que sus decisiones sean revisadas o

avaladas por otro juez sera ir en contra de

su autonoma y buscar que el nuevo operador

de la justicia se inmiscuya en los procesos

adelantados por el juez competente.

3. Viola el principio de cosa juzgada. La

accin de tutela no se instaur para revivir

trminos, rehacer providencias o volver a

juzgar lo ya juzgado. Siendo este pas de

Derecho, uno de sus principios reguladores

es la seguridad jurdica, que propende por la

certeza de la colectividad sobre la

resolucin de un conflicto.

4. Atentara contra un postulado universal del

Derecho, la seguridad jurdica. Los

160
asociados deben tener la seguridad que al

agotar determinado procedimiento se resuelve

un litigo, que ste llega a un trmino,

dejar abierta la posibilidad de impetrar la

accin de tutela contra ese final, sera como

crear un nuevo recurso o abrir las puertas

para la denegacin de la justicia.

5. Se violara el principio non bis in idem,

segn el cual, una persona no puede ser

juzgada ms de una vez por el mismo hecho.

6. La utilizacin de la justicia debe hacerse de

manera racional. La procedencia de la accin

contra providencias judiciales congestionara

an ms la justicia y hara imposible su

administracin.

Si bien es cierto que, por va de jurisprudencia

constitucional est sentado que contra las

providencias y sentencias judiciales no procede la

accin de tutela (C.C. Sent. C-543/92), tambin

debe tenerse en cuenta que precisamente se ha

hecho la salvedad en cuanto al evento de una va

de hecho, por cuanto dentro del desarrollo de la

administracin de justicia, la exigencia

161
constitucional de la proteccin efectiva de los

derechos no escapa a las actuaciones de hecho,

caracterizadas por el capricho del funcionario,

que sin motivaciones jurdicas vulnera algn

derecho al particular.

Las vas de hecho, en materia de tutela puede ser

definido como:

" como el error o vicio grave y evidente de las

providencias judiciales que viola de manera

inminente derchos constitucionales fundamentales.

La va de hecho concepto que viene del derecho

administrativo- es un vicio tan protuberante de

una providencia judicial, sea auto o sentencia,

que sta se desnaturaliza y deja de ser tal, de

suerte que de providencia no tiene sino la fachada

o apariencia.

Es ms, en una va de hecho el vicio es tan

grave, que la Corte distingue, como cosas

diferentes, una providencia y una va de hecho.

La va de hecho deja de ser providencia. Ya no es

providencia. Es va de hecho. Por tanto son

ontolgicamente incompatibles providencia judicial

162
y va de hecho. La existencia de la una supone la

necesaria y fatal existencia de la otra" 60.

Entendidas como aquel acto u operacin material,

que ocasiona una grave lesin o amenaza a un

derecho fundamental, se configura como uno de los

medios ms lamentables de violacin de derechos en

nuestro medio, su arbitrariedad se encuentra

partiendo de la vulneracin de la normatividad

superior a la ley, infringiendo los valores y

principios de derechos esenciales que guan el

ordenamiento jurdico. En todo caso, puede

entenderse como la contradiccin entre el acto

efectuado y las exigencias mnimas de la

normatividad constitucional, puesto que la misma

se pone en evidencia a partir de un referente

axiolgico y normativo que supera el mbito de la

legalidad y se alimenta de los valores y

principios que orientan el ordenamiento general.

De acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte

Constitucional se est frente a una va de hecho

constitucional cuando encontramos, en primer

lugar, la existencia de un acto con incidencia

manifiesta en la realidad; en segundo trmino, la

60
CORREA HENAO, Nestor Ral. Pontificia Universidad Javeriana. 273 p. 2001

163
imposibilidad de comprender dicho acto bajo

parmetros jurdicos y, finalmente, la violacin

manifiesta de un derecho fundamental (C.C. Sent.

T-055/94).

La accin de tutela procede ante una va de hecho,

cuando: a) la conducta del agente carece de

fundamento legal. Dando cumplimiento al principio

universal segn el cual, a los particulares les

est permitido efectuar todo aquello que no les

est expresamente prohibido, y contrario sensu,

quien ostenta la autoridad solo puede hacer

aquello que expresamente la ley le permite; b)

la accin obedece a la voluntad subjetiva de quien

desempea la autoridad judicial. En este caso,

para que el acto de una autoridad judicial est

legitimado, debe obedecer a la objetividad legal.

El actuar del funcionario como representante del

Estado debe ceirse a la ley, lo cual no le

permite ni crear el derecho ni hacer ms all de

aquello que la ley le permite, mxime si se tiene

en cuenta que la decisin del representante del

Estado es la concrecin de la voluntad general;

c) Se tiene como consecuencia la vulneracin de

los derechos fundamentales de las personas, de

manera grave e inminente. As pues, se requiere

164
que la conducta de la autoridad judicial vulnere

en forma grave e inminente un derecho fundamental.

Teniendo en cuenta que esta va no es la ordinaria

y principal, sino por el contrario supletoria y

ltimo recurso, no toda irregularidad procesal es

susceptible de la referida accin, el actor debe

demostrar la gravedad del acto y por sobre todo la

inexistencia de otras vas para solucionar la

falla; d) No existe otra va de defensa

judicial, o que, existiendo, se interpone la

accin como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. No en vano ha dicho la

Corte:

Pero debe dejarse en claro que no es


simplemente una irregularidad procesal la
causa que puede justificar la medida
excepcional de la tutela, si para superarla
se dan por ley instrumentos suficientes y
adecuados para enmendar y superar sus
efectos, como ocurre con los recursos, las
nulidades y otras medidas que provee el
Estatuto Procesal, porque entonces la
tutela sera otro mecanismo adicional de
esa misma ley, lo cual contrara la
intencin constitucional (Art. 86) que le
asign la condicin de remedio judicial de
carcter excepcional y subsidiario, de
manera que esta accin solo proceder
cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio
irremediable" 61

61
C.C. Sent. T-442/93

165
De todas formas, la jurisprudencia ha sido clara

en delimitar que la accin de tutela no procede

contra cualquier clase de irregularidad procesal,

solo contra aquellas que no puedan subsanarse por

otro medio legal, de lo contrario se violara el

principio de la subsidiariedad, adems debe

probarse al juez de tutela que la accin obedeci

al simple capricho del funcionario. Al decir de

la Corte:

.. 4. En reiterada jurisprudencia la Corte


Constitucional ha sealado que la va de
hecho, predicable de una determinada accin u
omisin judicial, se caracteriza por adolecer
sta de un vicio protuberante que surge del
desconocimiento absoluto del orden jurdico
por parte del funcionario judicial. A la luz
de la jurisprudencia de esta Corporacin y, en
especial, de la sentencia T-231 de 1994, puede
afirmarse que se convierte en una va de hecho
el acto que contiene un defecto sustantivo -
constituido por la utilizacin de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un
fin no previsto en la disposicin -, orgnico
- por el ejercicio de la atribucin por un
rgano que no es su titular -, fctico - por
la aplicacin del derecho sin contar con el
apoyo de los hechos determinantes del supuesto
legal y- o procedimental - por la actuacin
por fuera del procedimiento establecido -, de
forma tan protuberante que su identifica
apareja, de inmediato, su descalificacin como
acto judicial 62.

Apreciaciones anteriores que se resumieron

recientemente en jurisprudencia constitucional

as:

62
C.C. Sent. T-324/96

166
Al respecto ha indicado esta Corporacin
que existe una va de hecho judicial cuando
se presenta, al menor uno de los siguientes
vicios o defectos protuberantes: (1)
defecto sustantivo, que se produce cuando
la decisin controvertida se funda en una
norma indiscutiblemente inaplicable; (2)
defecto fctico, que ocurre cuando resulta
indudable que el juez carece de sustento
probatorio suficiente para proceder a
aplicar el supuesto legal en el que se
sustenta la decisin; (3) defecto orgnico,
se presenta cuando el funcionario judicial
que profiri la providencia impugnada
carece absolutamente de competencia para
ello; y (4) defecto procedimental que
aparece en aquellos eventos en que se actu
completamente al margen del procedimiento
establecido 63.

Son claros ejemplos de las vas de hecho, las

dilaciones injustificadas de los procesos, la

violacin del debido proceso, las irregularidades

sustanciales. Son estas vas de hecho judiciales

las impugnables a travs de la tutela, por cuanto

vulneran el debido proceso (Art. 29 C.N.), el

acceso a la justicia (Art. 229 C.N), y en muchos


casos, omiten la prevalencia del derecho

sustancial (Art. 228 C.N).

8.6. ACCION DE TUTELA FRENTE A DERECHOS


COLECTIVOS

Se entiende por derechos colectivos aquellos que

competen a un conglomerado social, es decir no al

63
C.C. Sent. T-260/99

167
asociado en forma individual, entre ellos se

incluyen el medio ambiente sano, la salud pblica,

la seguridad pblica, la libre competencia

econmica, entre otros. Pero respecto de los

mismos la jurisprudencia ya hizo claridad, y la

accin de tutela procede, siempre que se demuestre

que se afect alguno de los derechos fundamentales

directamente al particular.

Una persona podr acudir a la tutela para


pedir para s la proteccin a su derecho
fundamental que a la vez sea un derecho
colectivo, pero solamente cuando demostrar
que si no se le protege sufrir un
perjuicio irremediable 64.

Los derechos de carcter colectivo, gozan de

proteccin especial a travs de las acciones

populares, sin embargo, por medio del factor de

conexidad puede, eventualmente, exigir su defensa


o restablecimiento a travs de la accin de

tutela, en casos en los cuales, se pone en juego,

por ejemplo, la salud y la vida del asociado en

particular.

La proteccin que se pretende a travs de


una accin popular abarca adems, el amparo
de uno o varios derechos fundamentales de

64
C.C. Sent. T-243/94

168
una persona, lo cual es especialmente
aplicable al caso de la proteccin del
ambiente o de la salubridad pblicos, por
cuanto su vulneracin implica la amenaza a
la vida y a la salud de quienes se ven
afectados por las diversas formas de
contaminacin. En estos eventos, ha
sealado la Corporacin, a pesar de existir
un medio de defensa judicial - como lo son
las acciones populares - es posible
intentar una accin de tutela para la
proteccin de los derechos constitucionales
fundamentales que en un caso particular se
encuentren amenazados o vulnerados por la
accin u omisin de una autoridad pblica o
de un particular 65.

Dado lo anterior, el accionante deber demostrar

que con la violacin al derecho de carcter

colectivo, en forma conexa se ha violado un

derecho de carcter fundamental y que por tanto

procede la va de la accin de tutela.

65
C.C. Sent. 243/94

169
9. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCION DE TUTELA

9.1. PROCEDENCIA DE LA ACCION

9.1.1 Que el derecho sea de los considerados como

fundamentales. En el acpite correspondiente se

defini este concepto y se determin su

procedencia, incluso por va de conexidad, o en

forma transitoria, por lo cual el lector debe

remitirse.

9.1.2 Vulneracin o Amenaza de un derecho Fundamental.

La accin de tutela procede en aquellos casos en

los cuales haya una accin o una omisin que

viole, vulnere o amenace vulnerar un derecho de

los que se considera fundamental. Por accin se

entiende el despliegue de actos de carcter

positivo, y por omisin la falta de un

comportamiento cuando jurdicamente se est

obligado a tenerlo, como en el caso del derecho

de peticin.

170
As que al peticionario le corresponde probar, al

menos sumariamente que existi una conducta

positiva o negativa y que con tal se viol o se

est en posibilidad de violar un derecho al

accionante. Al entender de la Corte, se entiende

por vulneracin, el dao ya causado. La

vulneracin lleva implcito el concepto de dao o

perjuicio. Se vulnera un derecho cuando el bien

jurdico que constituye su objeto es lesionado 66

Existe amenaza, cuando es posible que ocurra un

dao a futuro, inminente, seguro. Segn la

Corte: Se amenaza un derecho cuando ese mismo

bien jurdico, sin ser destruido, es puesto en

trance de sufrir mengua. En el primer caso,

(vulneracin) la persona afectada ya ha sido

vctima de la realizacin ilcita. En el segundo,

por el contrario, la persona est sujeta a la


inmediata probabilidad de un dao 67

De tal manera que, por exclusin, cuando el dao

ya est consumado y a travs de la accin no es

posible restablecer el derecho, no proceder la

accin de tutela, la nica manera es que el dao

66
C.C. Sent T-412/92
67
Ibidem

171
sea continuo, que permanezca la violacin y por

tanto pueda ser restablecido el derecho a travs

del fallo de tutela.

9.1.3 Que no exista otro medio de Defensa Judicial.

Esta accin no es residual, por el contrario es

principal, nica y directa para la proteccin de

los derechos. Sin embargo, ha establecido la ley

que cuando existe otro medio de defensa judicial

que el actor pueda instaurar la misma no proceder

(Cfr. Sents. T-221/93, T-247/93, T-314/94 y T-

024/96), de tal manera que los nicos medios de

defensa que pueden desplazar la accin, cuando se

controvierte la violacin o amenaza de los

derechos, son los de carcter judicial. Adems,

tal como est concebida la accin dentro de

nuestro ordenamiento jurdico, no es procedente

para revivir prescripciones, no es recurso contra

alguna providencia (salvo la configuracin de las

vas de hecho), no es nuevo medio de revisin de

lo ya juzgado.

El anterior planteamiento, admite excepciones, los

mismos han sido determinados cuando, por ejemplo,

existiendo otro medio de defensa ste no sea tan

eficaz como la tutela para proteger el derecho

172
(C.C. Sents. T-222/92; T-003/92, T-256/95, T-

175/99 y T-1004/99), o cuando existiendo otros

medios, la tutela deba ser concedida, en forma

transitoria.

La tutela en forma transitoria, se otorga, a la

luz del Art.6 y 8 del Dec. 2591/91, cuando de no

otorgarla se ocasione un perjuicio irremediable al

tutelante. A propsito del perjuicio irremediable

la Corte Constitucional a travs de Sentencia C-

531/93, declar la inexequibilidad de su

definicin, dejando abierto el camino para que

sea el juez quien determine si el perjuicio que se

le coloca de presente es remediable o no.

Se denomina transitoria, por cuanto justamente el

fallador le otorga un trmino de duracin a la

proteccin y dentro del mismo trmino condiciona

el cumplimiento de determinados requisitos, como

por ejemplo la instauracin de la accin que

legalmente procede.

De otra parte la procedencia de la tutela como

principal o accesoria es parte del principio de

oficiosidad que rige la accin; de tal manera que

173
es al juez a quien le corresponde determinar si el

accionante goza de otro medio de defensa, pero

sin embargo para evitarle un perjuicio de carcter

irremediable opta por concedrsela en forma

transitoria.

9.1.4 Legitimacin e Inters. En cuanto a la parte

activa, Conforme lo regula el Art. 10 del Decreto

2591/91, la tutela puede ser interpuesta

directamente por la vctima, por su apoderado, por

el defensor del pueblo, por los personeros o por

quien acte en calidad de agente oficioso, caso en

el cual se requiere la ratificacin, sopena de

fallo inhibitorio.

As que no se necesita la calidad de ciudadano, o

de colombiano para impetrarla, solamente se

requiere ser persona fsica o moral.

Respecto de los nios, la misma Carta poltica

instituy que no se necesita ser representante

legal del menor para impetrar la accin, por

cuanto cualquier persona puede instituirla en

defensa de sus derechos.

En cuanto a las personas jurdicas, ya ha

determinado la misma Corte que pueden interponer

174
acciones de tutela para defender intereses

individuales o de carcter generalizado, como en

el caso de los sindicatos.

En cuanto a la parte pasiva, procede contra

cualquier autoridad pblica o contra particulares

en casos especficos. Al respecto y con base en

el principio de oficiosidad, es deber del juez

integrar el contradictorio en debida forma, por

cuanto no se exige del particular que sepa a quin

debe demandar o a cuntos entes pblicos debe

vincular, es obligacin del juez la vinculacin.

En cuanto a los particulares, los artculos 43 y

45 del decreto reglamentario determinaron que

proceder, a travs de un procedimiento idntico a

aquel utilizado contra entidades pblicas. El

artculo 86 de la C.P. determin que procede

contra particulares cuando:

1. El particular se encuentre en estado de

indefensin o de subordinacin. Se

entiende que existe estado de

subordinacin, cuando tiene la obligacin

jurdica de acatar las rdenes que le

imparta un tercero, como consecuencia de

175
pertenecer ambas partes a cierta estructura

jerrquica predeterminada por un contrato

o norma jurdica (C.C. Sent. T-172/97).

Por indefensin a indicado la Corte hace

referencia a una situacin relacional que implica

la dependencia de una persona respecto de otra, no

tiene origen en la obligatoriedad derivada de un

orden jurdico o social determinado, se configura

sobre situaciones de naturaleza fctica en cuya

virtud una persona afecta en su derecho carece de

defensa por accin u omisin para proteger sus

derechos conforme a las leyes que reglamentan su

ejercicio: es decir que la indefensin es

entendida como la posibilidad de dar respuesta

efectiva ante la violacin o amenaza de que se

trate 68

2. Cuando el particular preste un servicio

pblico. Procede la accin contra todo

tipo de servicio pblico, toda vez que la

norma no hizo distincin entre

domiciliarios y no domiciliarios, as que

tambin puede impetrarse contra las

68
C.C. Sent. T-351/97

176
empresas de correo, o de medicina

prepagada, por ejemplo.

3. Cuando el particular atente contra el

inters colectivo.

9.2. COMPETENCIA

Para efectos de conocer y fallar una tutela son

competentes desde el punto de vista funcional

todos los jueces de la Repblica de Colombia.

De tal manera que de acuerdo con el Art. 37 del

Decreto 2591, son competentes para conocer de la

accin: los jueces civiles, laborales, penales,

de la jurisdiccin contencioso administrativa y

los de la sala jurisdiccional del Consejo Superior

de la Judicatura.

Ntese que se descarta los jueces penales

militares, por dos razones fundamentales, por

cuanto organizativamente no administran justicia

como los otros entes, por pertenecer a la rama

ejecutiva del poder pblico, y adems no pueden

juzgar a civiles por cuanto para ello no estn

creados.

La nica diferenciacin que se estableci

expresamente en la misma norma es desde el punto

177
de vista del factor subjetivo, cuando el art. 37

del decreto reglamentario determin que son

competentes para conocer de acciones de tutela

contra la prensa u otros medios de comunicacin,

solamente los jueces del circuito del lugar.

Por factor territorial, es competente para

conocer del asunto el juez del lugar donde ocurren

los hechos. Si llegare a existir conflicto por

competencia, ste debe ser resuelto por el

superior jerrquico comn a los jueces o

tribunales en conflicto, el nico caso para que

dirima el conflicto en forma directa la Corte

Constitucional, lo es cuando el conflicto se

conforma entre jurisdicciones.

No se hace referencia al Decreto 1382 de 2000,

toda vez que su suerte jurdica ya se estudi con

anterioridad, y en la actualidad rige el rgimen

preestablecido desde el nacimiento de la accin.

En cuanto al factor de conexidad, solamente se

pueden acumular en sede de la Corte

Constitucional, cuando se efecte su revisin.

178
9.3. REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA SOLICITUD

En forma previa se estableci la procedencia de la

misma en forma escrita o verbal, la cual adems

no requiere presentacin personal. Partiendo del

principio de informalidad y establecida su

reglamentacin a travs del Art. 14 del Dec.

2591, solamente requiere:

1. Determinacin de la accin u omisin que motiva

su instauracin.

2. El derecho que se considera violado o amenazado

3. El nombre de la autoridad pblica o del rgano

o particular autor de la amenaza o la

violacin, requisito que no es obligatorio por

cuanto la norma faculta al accionante para que

en lo posible lo diligencie.

4. Dems circunstancias que rodeen el hecho.

5. Identificacin y direccin del accionante

A estos se les debe incluir aquel contenido que

demuestre que no hay otro medio de defensa

judicial (para tutelas definitivas) o que por el

contrario existe un perjuicio de carcter

irremediable (para que proceda en forma

transitoria). Este elemento no es obligatorio por

179
cuanto es el administrador de justicia quien debe

impulsar y determinar la verdad, as como la

procedencia de la accin, sin embargo es lo mejor

con el fin de colaborar con el administrador de

justicia y hacer ms expedito su desarrollo, dado

lo perentorio de sus trminos.

9.4. PROCEDIMIENTO Y TRAMITE DE LA ACCION

Sometimiento a reparto y remisin al competente

en caso de haber varios despachos judiciales.

Admisin. Devolucin para correccin (tres

das) o rechazo de la solicitud.

Notificacin al demandado, decreto y prctica

de pruebas, si fueren necesarias.

Al respecto la misma Corte Constitucional


estableci que no es necesaria la notificacin en

forma personal, basta que el despacho se asegure

que efectivamente se ha comunicado, utilizando el

medio ms expedito.

Adems, como corresponde al juez el impulso

procesal y velar por que se mantengan todos los

derechos durante el proceso, debe ste de oficio

180
vincular a quienes considere pueden tener algn

inters en el proceso y comunicarles sobre la

existencia de la accin.

De igual manera, si encuentra procedentes debe

decretar de oficio las medidas preventivas que

considere necesarias para el cumplimiento del

fallo o para restablecer el derecho.

Desde que el juez recibe el expediente hasta el

fallo solamente pueden transcurrir diez (10) das

mximo.

Fallo. Notificacin al da siguiente. En este

caso, debe hacerse notificacin del mismo, si

bien no se requiere que sea personal, de todas

maneras, la ausencia de notificacin es

generadora de nulidad de carcter insubsanable.

Cumplimiento del fallo o impugnacin del mismo.

Para el primero el accionado solamente tiene 48

horas para su cumplimiento (an cuando ha

sealado la Corte que partiendo del supuesto

que a nadie se puede obligar a hacer lo

imposible, tal determinacin puede ser

dispuesta por el fallador de acuerdo con el

derecho tutelado, y las circunstancias que

181
rodeen al sujeto pasivo de la accin) y para

el segundo se tienen tres (3) das.

Si no hay impugnacin, el expediente es

remitido a la Corte Constitucional para

revisin.

Si hay impugnacin el proceso se remite dentro

de los dos (2) das siguientes al superior.

Trmite de Segunda Instancia. Se efecta

reparto interno si existe pluralidad de

competentes. EL superior dispone de veinte

(20) das para fallar, tiempo durante el cual

podr decretar nuevas pruebas y practicarlas y

adoptar todas las medidas que encuentre

necesarias para llegar a determinar la verdad,

as como el restablecimiento del derecho.

El recurso se concede en efecto devolutivo 69,

por tanto el cumplimiento del fallo de todas

maneras debe hacerse conforme lo determino la

primera instancia.

Una vez ha fallado se dispone de un (1) da

para notificar y opera nuevamente el

cumplimiento y/o la remisin a la Corte

Constitucional.

69
C.C. Sent. T-559/95

182
La Corte dispone de un (1) mes para determinar

si escoge o no para revisin la tutela.

Si no se selecciona debe la Corte dejarla en

secretara quince (15) das para esperar si se

ejerce el recurso de insistencia de revisin,

pasados los cuales si no se selecciona se

devuelve a la primera instancia. Este consiste

en que uno de los magistrados de la Sala de

Revisin de Tutelas, o el defensor del pueblo

puede hacer una solicitud respetuosa a la

Honorable Corte, sustentando la causa por la

cual es importante hacer la revisin, con el

fin que considere efectuarla (puede ser por

inters nacional, por lo novedoso del tema, por

definir jurisprudencia al respecto, entre otras

causas).

Si la Corte la selecciona, dispone de tres (3)

meses para su revisin.

Proferido el fallo de revisin, el expediente

se regresa a la primera instancia donde se

llevan a cabo las notificaciones, cumplimiento

de lo fallado y archivo del expediente.

* Efectos del Fallo. Los fallos de tutela

tienen efectos Inter-partes, en cuanto a su

parte resolutiva, por cuanto solamente obligan

183
a quienes estn trabados dentro de la accin.

Sin embargo, en lo referente a las revisiones

hechas por la Corte Constitucional, tales

fallos adems del efecto inter-partes, se

constituyen en doctrina constitucional y como

ya se dijo antes durante el presente son de

obligatorio acatamiento

9.5. OTROS ASUNTOS RELATIVOS

9.5.1 Sanciones En Caso de Incumplimiento Del Fallo.

El administrador de justicia debe hacer uso de

diversos medios para lograr que efectivamente su

orden judicial se cumpla. Respaldado por la ley

estatutaria de la Justicia (Arts. 58 60) puede

hacer uso de los poderes correccionales del juez,

aplicando multas a quien no cumpla la orden

judicial.

En caso de temeridad, esto es, de hacer uso

indebido de la figura, en desmedro de la misma

administracin de justicia, conducta que puede

ser desplegada tanto por el demandante como por el

demandado, ante lo cual puede proceder el juez a

efectuar la sancin, consistente en la negacin

del derecho, para la parte actora, la instauracin

184
del proceso disciplinario, en caso que se haya

interpuesto por conducto de abogado.

Finalmente a travs del incidente de desacato, se

insta al sujeto pasivo de la accin para que

cumpla la orden judicial; la sancin consiste, en

arresto hasta por seis (6) meses y una multa hasta

de veinte (20) salarios mnimos legales mensuales.

Si el trmite del incidente termina con su no

prosperidad, all se archiva y por el contrario

si se ordena la sancin, obligatoriamente la

providencia ser enviada a consulta.

De otra parte no se deben dejar de lado las

sanciones de carcter penal. Estas se

circunscriben dentro del fraude a resolucin

judicial, para quien no obedece el mandato

judicial e incluso el prevaricato, en caso que el

sujeto pasivo de la tutela sea una entidad pblica

o un particular en ejercicio de funciones

pblicas.

185
10. CONCLUSIONES

La accin de tutela es uno de los mecanismos

nuevos en nuestra legislacin, introducido a

travs de la Constitucin Poltica de 1991, con

el fin de hacer efectiva la proteccin de los

derechos fundamentales de los asociados, que

guiados por la filosofa del Estado Social de

Derecho, democrtico, participativo y pluralista,

propenden por el mejoramiento en la calidad de

vida y el cambio del comportamiento social de los

habitantes.

Si bien es cierto que la reforma constitucional

introdujo instituciones como la Defensora del

Pueblo y la Corte Constitucional, y acciones como

la revocatoria del mandato, las acciones populares

y la accin de tutela entre otros, tambin es

claro que el cambio en la cultura democrtica del

pas ser paulatino, tanto para los asociados en

comn como para los administradores de justicia,

quienes siguen rindiendo culto a la forma y al

trmite antes que a la prevalencia del derecho

186
sustancial; sin embargo para el caso de la accin

de tutela la confianza en su utilizacin ha sido

ms generalizada y progresiva, en efecto, en

1992, se instauraron 10.400 tutelas, y para el

ao 2000 se radicaron, 175.288, lo cual determina

un aumento rampante en su uso.

Con el paso del tiempo, la accin de tutela debe

responder a los postulados de masificacin,

informalidad y proteccin efectiva de los

derechos fundamentales consagrados en la

Constitucin en forma meramente enunciativa, por

cuanto la misma Carta Magna establece que su

determinacin no es taxativa, abriendo el camino

para que sea el mismo juzgador el que con base en

la sana crtica desentrae la naturaleza de la

peticin hecha por el particular, brindndole una

proteccin efectiva de sus derechos.

No hay duda, que en la actualidad uno de los

mejores y quizs el nico instrumento garantizador

de los derechos y por tanto desarrollador del

Estado social de derecho ha sido esta accin, por

cuanto el colectivo social ha vuelto a creer en la

posibilidad de encontrar una respuesta positiva de

la administracin de justicia, un

187
restablecimiento claro de sus derechos y por sobre

todo la creacin de mecanismos que impidan el

aumento de la violencia, que rodea a la sociedad

colombiana, de acuerdo con el documento

Incidencia Social de la Tutela 70, la principal

razn para interponen la tutela es la esperanza de

lograr una solucin (76,7%); igualmente para el

54,9% de los encuestados la accin ha servido para

mejorar la imagen del Estado, de la misma manera

el 79,1% de los encuestados considera que la

accin es un mecanismo til.

La determinacin de los derechos como

fundamentales va ms all del principio de

aplicacin con base en la ley, precisamente la

Corte Constitucional a travs de la Jurisprudencia

defini los derechos fundamentales como aquellos

inherentes al ser humano en cuanto tal, sin

restricciones y confiados en que es el juzgador

quien debe examinar cada caso en concreto; sin

embargo por va de jurisprudencia estos derechos

fueron clasificados como de primera, segunda y

tercera generacin, sin que pueda excluirse algn

grupo de ellos de su defensa a travs de la accin

de tutela.

70
CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Incidencia Social de la Tutela. 1998

188
Los de Primera Generacin inspirados en la

filosofa del estado liberal, corresponden a

aquellas libertades con responsabilidad que

adquieren los asociados, pudiendo disponer de

ellas en forma autnoma e individual.

Los de Segunda Generacin son las garantas de

carcter asistencial, cuya existencia no depende

del asociado, sino que adems imponen una

obligacin al ente rector - Estado, quien a su vez

exige del particular ciertos comportamientos de

mayor restriccin, apareciendo por ejemplo la

funcin social de la propiedad privada, o los

mayores derechos de los trabajadores como grupo.

Los de Tercera Generacin son aquellas garantas

que persigue el mundo entero, que promocionan la

existencia digna y la prosperidad de las

comunidades en general, por ello forman parte de

este grupo la paz, el derecho al espacio pblico,

el respeto por bienes de uso comn de la

humanidad.

La Corte Constitucional en cumplimiento de lo

ordenado a travs de la Constitucin y los

decretos-leyes, as como los meramente

189
reglamentarios ha venido instituyendo la doctrina

constitucional sobre los diversos temas

relacionados a travs de acciones de tutela, la

cual es de estricto cumplimiento por parte del

administrador de justicia y forma parte de la

misma Constitucin. La misma Corte en desarrollo

de tal ha determinado que la tutela adems de ser

una accin, es un derecho de carcter fundamental,

toda vez que es el instrumento concebido por el

Constituyente para garantizar la proteccin de los

restantes derechos fundamentales que sin l perderan

buena parte de su eficacia y arriesgaran esfumarse. El

contenido y contornos esenciales de los derechos

fundamentales y de sus garantas y mecanismos bsicos de

proteccin, se establecen y perfilan en la misma

Constitucin y ello evita que las leyes los relativicen;

vale decir, los derechos y sus garantas son

fundamentales porque son un lmite a la accin del

Legislador.

190
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