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Ana Messuti

O TEMPO
COMO PENA
Traduo
TADEU ANTONIO DIX SILVA
MARIA CLARA VERONESI DE TOLEDO

Prefcio
ALBERTO SILVA FRANCO

EDITORA 1 4 1
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Messuti, Ana
O tempo como pena / Ana Messuti ; traduo Tadeu Antonio Dix Silva, Maria
Clara Veronesi de Toledo ; prefcio Alberto Silva Franco. - So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2003.
Bibliografia.
ISBN 85-203-2441-X
1. Penas (Direito penal) I. Franco, Alberto Silva. II Ttulo.
03-3701 CDU-343.24
ndices para catlogo sistemtico: 1. Tempo como pena : Direito penal 343.24
ANA MESSUTI

OTEMPO
COMO PENA
Traduo
TADHU ANTONIO DIX SILVA
MARIA CLARA VERONESI DE TOLEDO

Prefcio
ALBERTO Sn VA FRANCO

EDITORA I \ i r
REVISTA D O S TRIBUNAIS
O 1 EMPO U U M U rttrN A
ANA MESSUTI

Traduo:
TADEU ANTONIO DIX SILVA
MARIA CLARA VERONESI DE TOLEDO
do livro em espanhol El tiempo como pena,
Buenos Aires, Campomares Libros, 2001.

Prefcio: ALBERTO SILVA FRANCO

desta edio: 2003


EDITORA REVISTA D O S TRIBUNAIS LTDA.
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dos Direitos Autorais).
Impresso no Brasil ( 0 9 - 2003 )
ISBN 8 5 - 2 0 3 - 2 4 4 1 - X
PREFCIO DA EDIO BRASILEIRA

Afinal de contas, qual o papel do prefaciador? o de ser a in-


terface entre o autor e o leitor. Na realidade, uma pessoa convidada
pelo autor para ser o canal de comunicao com quem v o livro ex-
posto numa vitrine, esparramado entre outros sobre u'a mesa de li-
vraria ou espremido numa estante. O nome do autor, quando ele
nacionalmente famoso, torna o prefcio descartvel, porque o leitor
adquire a obra fiando-se no que dele j conhece. Se isso no ocorrer,
o ttulo ser o primeiro dado visual de atrao. O leitor apanha o li
vro, l a quarta capa - quase sempre um pequeno resumo de seu con-
tedo - , d uma vista d'olhos nas orelhas para colher dados sobre o
autor e parte direto para a leitura do prefcio, que poder convenc-
lo, ou no, do ato de compra. O prefaciador ocupa, na concretizao
desse contrato de venda e compra, uma posio-chave. Se o prefcio
for longo demais, rebarbativo, o leitor ficar cansado, interromper
sua leitura e recolocar, livro no local de onde o tirou. Se for uma
pea por demais avara, o prefcio no ter nenhuma valia e no con-
vencer o leitor da necessidade de incluir o livro entre seus perten-
ces. Saber a medida exata do prefcio, tornar transparente a pessoa
do autor e contextualizar o contedo do livro constituem as tarefas e,
porque no dizer, a angstia do prefaciador.
Confesso, mui lealmente, que senti um frio na espinha quando li
a mensagem na qual Ana Messuti me fazia o convite para ser o pre-
faciador da traduo, em lngua portuguesa, de seu livro, O tempo
como pena. Conhecia o texto; sabia de seu enorme valor em virtude
da estreita correlao por ela estabelecida entre o direito penal e a
filosofia de direito, e tinha lido o prefcio subscrito pelo maior pena-
lista da Amrica Latina, Eugnio Ral Zaffaroni, com o qual o livro
fora lanado na Argentina. Se tudo isso j no fosse, de antemo,
suficiente para inibir-me na concretizao da tarefa solicitada, have-
6 O TEMPO COMO PENA

ria ainda a ser considerada a dolorosa situao poltico-penal brasi-


leira. Por todos esses motivos, tentei, sem sucesso, demover Ana
Messuti de seu chamamento. Ela foi intransigente e no pude, en-
to, recusar o amvel mn^s.
O ofcio de prefaciador encerra, sem dvida, duas exigncias
bsicas: um breve relato sobre a pessoa do(a) autor(a) e uma exposi-
o no aprofundada sobre o tema versado.
Falar sobre Ana Messuti rememorar, antes de tudo, o momen-
" to em que a vi, pela primeira vez, h alguns anos. O cenrio fcil de
ser montado. Um encontro marcado, em Montevidu, para o lana-
mento de um livro para o qual eu dera uma discreta contribuio. Um
avio de carreira extremamente atrasado. Uma madrugada fria no ae-
roporto da capital uruguaia. Ali, num canto, depois de horas e horas
de espera, aguardava-me uma mulher esguia, envolvida numa longa
echarpe, com os olhos encobertos por culos de aros grandes e com
um largo sorriso na boca. No sei explicar, mas tive a ntida impres-
so de que j a conhecia. De algum lugar. H algum tempo. Mesmo
a dificuldade de expressar-me corretamente em lngua espanhola -
no conseguia libertar-me do idioma italiano, que tinha aprendido
um pouco nos tempos padovanos - no impediu a fluidez da conver-
sa. Havia no ar uma atmosfera de empatia que, a partir de ento, tor-
nou possvel estabelecer laos de amizade que foram solidificados
nos encontros posteriores, em So Paulo, onde Ana Messuti, alm
de dois cursos,-em ano.s seguidos, na Escola Paulista da Magistratu-
ra, foi palestrante no Seminrio Internacional do IBCCRIM e, em
Genebra, seu lugar de residncia. Ana Messuti argentina de nasci-
mento; foi professora na Faculdade de Direito da Universidade de
Buenos Aires, onde iniciou sua carreira de docente em Filosofia de
Direito; fez curso na Universidade de Roma, La Sapienza, e se espe-
cializou na mesma disciplina, com especial nfase em filosofia, sob
enfoque penal. Mora, h muitos anos, na Europa, trabalhando como
funcionria das Naes Unidas primeiro em Viena e agora em Gene-
bra. Tem inmeras publicaes em revistas especializadas.
Trata-se de pessoa que, apesar de seu reconhecido saber, no
perdeu a simplicidade do trato, a lhaneza de atitudes, a espontanei-
dade na maneira de ser, falar e agir, o cariz poltico de seu pensamen-

1
PREFCIO DA EDIO BRASILEIRA 7

to e a capacidade de sustentar o dilogo democrtico. Conversar com


Ana Messuti sempre o exerccio prazeroso de manter contato com
um ser humano de grande sensibilidade e boa oportunidade de apren-
dizagem de conceitos que no ficam encapsulados em determinados
setores do direito, mas esto franqueados sempre a uma viso de lar-
go espectro, sem preocupao com armaes sistemticas.
Espao e tempo so dois desses conceitos que desfrutam de mul-
tifacetada percepo na natureza e na sociedade e no se submetem
a uma perspectiva meramente intuitiva. Um e outro apresentam uma
extraordinria complexidade e provocam reflexes, em contnua
mutao, sobre os respectivos significados sociais. No mundo glo-
balizado, por exemplo, como observa Manuel Castells, "tanto o es-
pao quanto o tempo esto sendo transformados sob o efeito combi
nado do paradigma da tecnologia da informao e das formas e pro
cessos sociais induzidos pelo processo atual de transformao his
trica". No importa onde se deu o fato: o sistema tecnolgico de
1

comunicao tem capacidade de transmiti-lo, ao mesmo tempo, para


todo o mundo. Espao e tempo compartilham um entrosamento no
nvel do absoluto. Quem no se recorda de 11 de setembro de 2001 ?
As tevs estavam ligadas desde a notcia de que um avio se chocara
contra uma das Torres Gmeas em Nova York, e os telespectadores,
no mundo inteiro, presenciaram o segundo ataque contra a outra Torre.
Espao e tempo concomitantes. Quem no assistiu guerra preven-
tiva movida pelos Estados Unidos contra o Iraque e no acompanhou,
momento a momento, a destruio de Bagd, por misses teleguia-
dos e bombas lanadas por avies ultra modernos? Espao e tempo
conectados. E no isso o que ocorre tambm no mercado de capi-
tais? Um simples toque de uma tecla de computador no suficiente
para mudar a direo do mercado financeiro e desequilibrar, de modo
funesto, a economia de um pas distante? Espao e tempo em sincro-
nia. No sem razo que se defende, na sociedade em rede, um des-
dobramento do conceito de espao. De um lado, o espao dinmico,
o chamado espao de fluxos: "fluxos de capital, fluxos da informa-
o, fluxos da tecnologia, fluxos de interao organizacional, flu-

( " Castells, Manuel, Sociedade em rede, trad. Roneide Venancio Majer,


So Paulo, Editora Paz e Terra, 2000, vol.l, p. 404.
8 O TEMPO COMO PEiNA

xos de imagens, sons e smbolos(...) Nesse caso, o suporte material


dos processos dominantes em nossas sociedades ser o conjunto de
elementos que sustentam esses fluxos e propiciam a possibilidade
material de sua articulao em tempo simultneo". De outro, o es-
2

pao esttico, ou seja, o espao de lugar no qual a organizao do


espao se funda na experincia comum. "A grande maioria das pes-
soas nas sociedades tradicionais, bem como i&s desenvolvidas, vive
em lugares e, portanto, percebe seu espao com base no lugar. Um
lugar um local cuja forma, funo e significado so independentes
dentro das fronteiras da contigidade fsica". 3

Ana Messuti cuida das categorias tempo e espao, no no enfo-


que do mundo globalizado - "espao tempo cristalizado" -, mas4

sob a tica dessas categorias no mundo penal, ou, de modo mais con-
creto, na ponta final do sistema penal, ou seja, na execuo da pena
privativa de liberdade. Aqui, o espao e tempo adquirem significa-
dos e valores diversos. O espao no prevalecer sobre o tempo, como
na sociedade globalizada da atualidade, mas fora de dvida que as
duas dimenses, forosamente, se inter-relacionam embora o tem-
po assuma, nesse contexto, valor mais expressivo.
A priso o lugar da excluso. Nela vivem os que foram expulsos
da sociedade, sob fundamento de que praticaram fatos merecedores
de reprovao. Seus muros delimitam as fronteiras com o mundo ex-
terno e impedem a comunicao com os que se encontram do lado de
fora. H na priso um distanciamento, uma separao fsica, um hiato
em relao comunidade social como um todo. Em resumo, uma
ruptura do contexto social. Mas quem se encontra na priso? Algum
condenado a cumprir, em tal lugar, uma pena privativa de liberdade
durante um determinado tempo. O tempo, portanto, mais do que o
espao, apresenta-se, no dizer de Ana Messuti, como "o verdadeiro
significante da pena". Mas a que tempo a autora alude? Ao tempo
medido? Ou durao do tempo? Enquanto o espao , em si mesmo,
mensurvel, o tempo apresenta uma categorizao natural, "uma or-
dem de sucesses" que se subdivide em segundos, minutos, horas, dias,

<2) Castells, Manuel, op. cit., p. 436.


<3) Castells, Manuel, op. cit., p. 447.
141 Castells, Manuel, op. cit., p. 435.
PREFCIO DA EDIO BRASILEIRA 9 9

meses e anos. Em se tratando de pena privativa de liberdade, a medida


natural do tempo no serve, portanto, para determin-la com a neces-
sria exatido. Se isso exato e se o tempo da pena no pode ficar
merc da impreciso, mister que se fixe sua durao. A pena deve ter
um lapso de tempo previamente determinado: deve ter uma extenso
temporal que corresponda a determinada intensidade. S assim ser
possvel referenciar a pena intensidade da leso provocada, ou seja,
gravidade da conduta criminosa. O quantum de tmpo que a norma
jurdica estipula a durao abstrata e objetiva da pena. E o tempo de
pena, posto sob medida, expressa to somente "a extenso e o nme-
ro". E o tempo que a sociedade estatui para que o delinqente fique
excludo do espao social e deixe de participar do tempo social no qual
transcorre a vida cotidiana. Para quem estiver imobilizado na priso,
no entanto, a qualidade do tempo totalmente diversa. O tempo de
pena tem significados diferentes na vida cotidiana e na vida na priso.
Naquela, esse tempo constitui algo totalmente indiferente; nesta, o
tempo de pena incorpora-se vida do condenado. A o tempo de pena
no apenas o fluir do tempo natural: o tempo de pena vivido por um
ser concreto, de carne, de ossos e de sangue. E o SEU tempo de pena,
o SEU tempo existencial. Como enfatiza Ana Messuti, se "cada pes-
soa sente por si mesma tambm viver, por si mesma, a pena, como
uma experincia intransfervel, nica. Ainda que a pena esteja previs-
ta e quantificada, de modo uniforme, objetivo, cada um a viver como
prpria. Cada um viver sua prpria pena".
O pensamento penetrante de Ana Messuti vai muito alm da abre-
viada sntese formulada nesta proposta de apresentao de seu livro
e demanda um exame atento do leitor. Alm do tema central contido
em tempo como pena, Ana Messuti desenvolve, no mesmo livro, ou-
tros trabalhos complementares como "Piranesi, o espao, o tempo e
a pena"; "A vtima e o 'no-sujeito de direito'"; "Direito penal e di-
reitos humanos"; "O terceiro: uma interpretao" e "Reflexes so-
bre o pensamento penal", todos eles focados no "perguntar filosfi-
co" endereado ao direito penal.
Esse "perguntar filosfico" vemacalharno atual momento, quan-
do se questiona o sentido que se empresta ao controle penal. O scu-
lo XXI perdeu, de pronto, seu valor simblico. No trouxe nenhuma
novidade ou transformao. Ao longo de seus trs primeiros anos,
10 O TEMPO COMO PEiNA

reforou a sociedade do espetculo proveniente da ltima dcada do


sculo passado, sociedade esta que dramatiza a violncia e banaliza
a vida humana. Os efeitos do ingresso do Brasil, no processo de glo-
balizao, no cessaram; antes, sofreram um gritante e visvel agra-
vamento: o Estado-nao continuou a minguar; as polticas pbli-
cas ficaram cada vez mais na dependncia exclusiva das agncias fi-
nanceiras internacionais; os vrios ramos do Direito sofreram um forte
processo de flexibilizao; a excluso social aumentou num percen-
tual aterrador. S o controle penal persistiu com rigor e abrangncia,
estimulado num ritmo sem precedentes pelos meios de comunica-
o social. Normas penais entraram, a todo vapor, na linha de produ-
o da fbrica legislativa e, com elas, as penas se tornaram mais exas-
perantes e as garantias processuais, de modo ostensivo, se deteriora-
ram. No preciso muito pensar para encontrar uma explicao con-
vincente para o maior rigor punitivo: de um lado, a necessidade de
di fundir o medo e o conformismo em relao aos descartveis do pro-
cesso globalizador, aos excludos, aos ninguns; e, de outro, a ne-
cessidade de punir expansivamente a falta de lealdade ao sistema de
mercado e, desse modo, buscar a sua preservao antepondo-o aos
valores, direitos e garantias do cidado. Em resumo, fortaleceu-se a
idia de um Estado-nao que se comporta, de modo transigente e
malevel para fora, ou seja para o mercado mundial e se mostra au-
toritrio, quando no arbitrrio e desumano, para dentro, ou seja, para
a sociedade dos excludos. Liberdade, democracia, garantias penais
e processuais so palavras de uso desfocado no vocabulrio do mer-
cado. Segurana a palavra-chave que veio em substituio, escrita
em letras maisculas. A sndrome da insegurana e do medo tomou
conta de todos os meios massivos de comunicao e, por via de con-
seqncia, contagiou a populao. O poder poltico aprestou-se para
produzir mais tipos penais, mais agravaes de sanes punitivas,
mais regimes disciplinares violentos e despropositados, como se a
legislao penal pudesse ter o efeito mgico de resolver conflitos so-
ciais, de reduzir a violncia ou de dar sossego opinio pblica. Cor-
ruptissima Republica, plurimae leges, j dizia Tcito, h sculos. 5

Apesar do hipcrita posicionamento do poder poltico, o crime or-


(5> Tcito, Annale, III, 27.
PREFCIO DA EDIO BRASILEIRA 11

ganizado persiste sem uma adequada definio legal; a corrupo


inrcia todos os poderes do Estado; e a ineficcia o trao caracte-
rstico do poder punitivo. A proposta de uma luta sem trguas con-
tra o crime e uma cruzada implacvel contra o criminoso; enfujj, a
adoo de uma linguagem blica serve apenas para legitimar, como
afirmam Zaffaroni e Nilo Batista, "o exerccio do poder punitivo
$or via da absolutizao do valor segurana". E, ento, o Estado
6

Social e Democrtico de Direito ser definitivamente eliminado


pelo Estado de polcia.
A abordagem filosfica de que Ana Messuti lana mo em seu
tempo como pena abre horizontes para efeito de aclarar as muitas
indagaes e as profundas perplexidades que ensejam os rumos do
direito penal da atualidade. No tenho dvida em dizer que seu "per-
guntar filosfico" flui na contra marcha do pensamento em voga, mas
, sem dvida, uma nova abertura que identifica Ana Messuti como
a caminhante de que fala o poeta Antonio Machado: 7

"Caminante, son tus huellas


el camino, y nada ms;
caminante, no hay camino,
se hace camino al andar."
ALBERTO SILVA FRANCO

<6> Zaffaroni, E. Ral e Batista, Nilo, Direito penal brasileiro. Rio de Ja-
neiro, Revan, 2003, vol. 1, p. 59.
<7 ' Machado, Antonio, Poesias completas, 19. d., Madrid, Espasa Calpe,
1994, p. 239.
PREFCIO DA EDIO ARGENTINA

bastante alentador 1er um livro em cujas pginas a filosofia do


direito aproxima-se do direito penal e questiona seus conceitos. Isso
no comum em nossos dias. Com certeza a literatura penal no re-
parar nele e continuar em seu caminho com a soberba dos bises
que correm para o abismo. Leitor: tens em tuas mos um livro contra
a corrente. Custa nadar - 1er ou pensar - contra a corrente, porm
vale a pena faz-lo quando esta te leva at uma altssima catarata que
termina em um fundo de pedras pontiagudas.
Ana Messuti contribui ao explicar que h um mundo do direito
penal, do mesmo modo que h um mundo do esquizofrnico, que
bastante impenetrvel e pouco explicvel para o extraneus. Ns, os
penalistas, o conhecemos, transitamos por suas cidades fantasma-
gricas, suas paisagens de plstico, pousamos nosso olhar sobre suas
rvores de papelo e seus animais cnicos, e tambm sabemos que
tudo isto impede a viso de um espao ermo, onde a vida se esgotou
antes de nascer.
Este o mundo penal, onde o tempo medido a partir do tempo
de ningum, onde se priva do tempo a um humano que se constri
como no-humano, porque se pressupe que, antes de cometer um
delito, l ele o cdigo penal para saber por quanto tempo de oferta ao
mercado poder ser privado e se determina isso de acordo por meio
de um clculo de rentabilidade e de risco. Se apena um humano que
no existe nem nunca existiu e que, caso existisse, seria claramente
um psictico inimputvel e no poderia ser apenado.
No mundo penal, apena-se um humanide artificial porque le-
sionou uma pessoa, mas esta no ouvida, esta pessoa despojada
de sua leso. No mundo penal, a leso sofrida pelo senhor (Estado,
repblica, monarca- aquele que manda) e a vtima apenas um dado,
uma prova, que se no se ajusta a esse papel, est obrigada e coagida
14 O TEMPO COMO PEiNA

a comparecer, inclusive com o mesmo tratamento dado ao seu ofen-


sor. Em sntese: o ofensor no a pessoa que ofendeu, mas algum
que estrutura a retorta alqumica do direito penal, e a vtima no a
pessoa ofendida, mas um dado que mister tra|er ao processo; a v-
tima no mais pessoa, uma prova.
Entre estes robticos engenhos do mundo penal, aparece um su-
posto terceiro, que o juiz. Este toma os fantoches penais como par-
tes e ilude-se pensando ser o terceiro que faz a justia. Retribui o mal
ao ofensor como uma necessidade absoluta, e cr que com isso res-
taura o direito, volta no tempo, elimina o morto, o lesionado, o ultra-
jado. J no houve morte, leso, ultraje por obra de sua retribuio.
O terceiro onipotente e ainda que atue em nome do Estado, o faz
com se fosse emissrio do divino. Pior ainda se decidir olhar adiante
e ter a alucinao de que sua misso a do sistema imunolgico da
sociedade, pois, nesse caso, vislumbrar para si uma identidade leu-
cocitria.
Os Direitos Humanos ficam a salvo, ou seja, ningum tem a ou-
sadia de violar os Direitos Humanos das estruturas penais, mas to-
dos se desinteressam dos direitos das pessoas envolvidas, porque estas
ficam fora do mundo penal.
Leitor amigo (ou inimigo): no sou ningum para dar-te conse-
lhos, mas, por ser um antigo cliente das tabernas penais, costumo
faz-lo. Se trabalhas com o direito penal, vais bem em tua carreira e
avanas burocraticamente, melhor que termines aqui a leitura des-
te livro, que apenas pode perturbar o brilhante futuro que te oferece
o mundo de fantasia do direito penal. Se no te dedicas ao direito
penal, ou se o fazes, e te encontras insatisfeito nesse mundo, reco-
mendo que o leias. Talvez, ao virar a ltima pgina, sintas a tentao
de abandonar o direito penal. No te confundas: no se trata de dei-
xar o direito penal, mas o mundo do direito penal. A chave est em
tratar de reconstruir o direito penal a partir do lado de fora desse
mundo. E para isso este livro deve ser lido.
EUGNIO RAL ZAFFARONI
Diretor do Departamento de Direito Penal
e Criminologia da Universidade de Buenos Aires.
SUMRIO

PREFCIO DA EDIO BRASILEIRA - Alberto Silva FRANCO ... 5


PREFCIO DA EDIO ARGENTINA - EUGNIO Ral Zaffa-
RONI 13

INTRODUO 17
1. O TEMPO COMO PENA 19
1.1 Pena e retribuio 19
1.2 A medida 24
1.3 Relao entre delito e pena 25
1.4 A pena de priso 27
1.5 O lugar 27
1.6 O tempo 33
1.7 Outro tipo de medida 35
1.8 Delito e tempo 37
1.9 Priso e morte 38
1.10 Templum, tempus 41
1.11 O tempo da pena 42
1.12 Concluso 46
2. PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 51
Concluso 61
3. A VTIMA E O "NO SUJEITO DE DIREITO" 71
4. DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS: os crculos her-
menuticos da pena 79
5. O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 97
O TEMPO COMO PENA 16

REFLEXES SOBRE O PENSAMENTO PENAL


6.1 Algumas reflexes
INTRODUO

Em todas as disciplinas h certas esferas de franca contigida-


de com outras disciplinas. Ao atuar nessas esferas ignorando essa
contigidade, corre-se o risco de asfixiar a prpria disciplina, de
fechar uma vlvula de comunicao que no s a enriqueceria, mas
tambm lhe proporcionaria a perspectiva necessria para compre-
ender a si mesma.
Para a filosofia, um dos temas mais inquietantes, mais profundos,
o tempo. Para o direito, a continuidade no tempo das relaes que
regula um dos objetivos primordiais. Para o direito penal, o tempo
a medida de uma pena que se converteu praticamente na pena por ex-
celncia: a priso. E, fechando o crculo, uma das disciplinas mais
conflitivas, mais merecedoras de reflexo da filosofia do direito, o
direito penal. Todas estas perspectivas confluem no ser humano, cuja
temporalidade a sua prpria vida e de cuja temporalidade se cuida.
Proponho a relao tempo-pena desde de um ponto de vista re-
tributivo, visto que apenas essa perspectiva oferece clareza para as
anlises da medida da pena, que o fio condutor destes trabalhos.
Inicio pela medida da pena, o clculo da durao da pena, ou seja,
o pensamento calculante, a fim de que este pensamento - que o pen-
samento admitido e requerido em nossa vida diria - nos leve a outro,
ao pensamento meditante, o pensamento que reflexiona e aprofunda.
Talvez minha contribuio se limite a mostrar a dimenso filo-
sfica do direito penal, a necessidade de meditar sobre os problemas
ticos que nos apresenta. Porque sem dvida alguma, se o direito tem
uma esfera de contigidade com a filosofia, uma esfera que precisa
ser iluminada pelo pensamento filosfico, essa esfera o direito penal.
A N A MESSUTI
1

O TEMPO COMO PENA

SUMRIO: 1.1 Pena e retribuio - 1.2 A medida - 1.3 Rela-


o entre delito e pena - 1.4 A pena de priso - 1.5 O lugar -
1.6 O tempo - 1.7 Outro tipo de medida - 1.8 Delito e tempo
1.9 Priso e morte -1.10 Templum, tempus - 1.11 O tempo da
pena - 1.12 Concluso.

1.1 Pena e retribuio


A multiplicidade de teorias que pretendem justificar a pena re-
vela o profundo problema de conscincia que esta instituio susci-
ta. A pena um exemplo de "m conscincia".
E natural que o causar um mal ao prximo desperte um senti-
mento de culpa e, por conseguinte, a necessidade de explicar as ra-
zes que tenham levado a agir desse modo. Praticamente todas as
teorias que foram elaboradas em torno da pena buscam justific-la"
demonstrando que esta consiste apenas num meio que leva a um fim
- qualificado como um bem.
Todavia, a pena corresponde a sentimentos muito arraigados,
como o sentimento de culpa que aparentemente desperta.
Benveniste assinala que a origem do termo em grego era poine,
que correspondia exatamente ao significado de vingana, dio: a re-
tribuio destinada a compensar um crime, a expiao de sangue.
Da que tambm se d a transposio afetiva em dio, vingana con-
siderada como retribuio. 1

Benveniste, E., Le vocabulaire des institutions indoeuropennes,


Paris, Les ditions de Minuit, 1969, vol. 1, p. 68.
20 O TEMPO COMO PEiNA

O conceito de retribuio tem uma importncia fundamental para


a vida social, responde estrutura do intercmbio, sem a qual a vida
social no existiria. Cada prestao d lugar a uma contraprestao.
E, ao aceitar com todf naturalidade que a prestao qualificada como
positiva d lugar a uma contraprestao qualificada como positiva,
haveria tambm que se aceitar que uma prestao negativa d lugar
a uma contraprestao negativa.
Ao basear a pena no intercmbio, como u?na parte deste, ou
seja, uma das prestaes que o integram, deve-se considerar que a
pena se d e no se aplica. Isto seria vlido no caso em que se tra-
tasse de uma relao sujeito-objeto, na qual o sujeito aplicaria de-
terminada coisa ao objeto. Entre dois sujeitos s admissvel que
um d e o outro receba, e vice-versa. O dar e o receber tm uma raiz
etimolgica comum: Benveniste considera que esta raiz "do" no
significava exatamente nem dar nem receber, mas tanto um ou como
outro, segundo a construo do termo. Assim como na vida eco-
2

nmica este dar e receber sucede-se harmonicamente, na vida so-


cial e jurdica tambm.
Esta reciprocidade das prestaes to indissolvel da vida so-
cial que a mesma palavra comunidade a compreende. Com efeito,
em munus se encontra o conceito de dever, funo, mas tambm fa-
vor, e com-munis significa literalmente "quem participa nos munia
ou munera"? certo que h uma obrigao de dar na medida em que
se recebe, e aqueles que participam neste dar e receber formam parte
da comunidade." Desse modo, a idia de retribuio inerente vida
social. Responde a determinada simetria das prestaes, que permi-
te o equilbrio do sistema. Estabelecer as normas de comportamento
entre os indivduos significa respeitar essa simetria.
Por isto, quando algum causa um dano a outro, preciso re-
parar esse dano. Mas, como a comunidade de pessoas no um sis-
tema mecnico, mas social, tem uma histria, e como a histria
irreversvel e no pode dar marcha-r, no possvel recolocar as
121 Benveniste, E., Don et change dans le vocabulaire indoeuropen,
L'anne sociologique, III srie, 1948-1949, p. 8.
<3) Benveniste, E., op. cit., p. 15.
O TEMPO COMO PENA 21

coisas em seu lugar, impor a simetria restabelecendo simplesmen-


te a situao anterior. 4

No entanto, ainda que esta reparao fosse plenamente possvel,


o equilbrio estaria restabelecido somente em parte, pois, a menos que
a reparao constitusse ao mesmo tempo uma pena para o autor do
delito, por si s no bastaria para restabelecer o equilbrio perdido.
Porque este no se esgota em relaes interpessoais. O delito no s
constitui uma leso a um dos membros da comunidade de pessoas,
mas lei dessa comunidade de pessoas. Altera o equilbrio em dois
planos: o individual e o social. A reparao pertencente ao primeiro e
a retribuio ao segundo. Esta concepo juridicamente pura da pena,
ou seja, desprovida de toda valorizao alheia prpria violao da
ordem jurdica , por exemplo, a de Hegel: "... o que importa que o
delito deve ser eliminado no como o surgimento de um mal, mas como
leso do direito como direito, e ento preciso averiguar qual a exis-
tncia que tem o delito e como deve ser eliminado". 5

Ou seja, independentemente do mal que haja causado, o delito


deve anular-se porque em si mesmo um mal. A reparao de suas
conseqncias no constitui a pena. Embora possa ocorrer uma coin-
cidncia de fato, esta coincidncia nunca conceituai. Por isso
pergunta de Nietzsche - "como pode o 'fazer sofrer' ser uma repara-
o?" - cabe responder que o "fazer sofrer" da pena no visa repa-
6

rar, mas castigar.


Da que se deva distinguir entre os dois conceitos: reparao e
retribuio. A principal finalidade da retribuio parece ser reafir-
mar determinada situao considerada justa, adequada, ou simples-
mente desejada, que tenha sido ameaada ou modificada por um ato
no desejado. 7

(4) Mathieu, V., Perch punirei Milano, Rusconi, 1978, p. 126.


<51 Hegel, G. W. F., Fundamentos de Ia filosofia dei derecho. Buenos
Aires, Siglo Veinte, p. 127.
(6> Nietzsche, F., Genealogia delia morale, trad. it. de F. Masini, Cies
(TN), Mondadori, 1979, p. 49.
<7 ' Mackenzie, M. M., Plato, on punishment, Califrnia, University of
Califrnia Press, 1985, p. 25-26.
22 O TEMPO COMO PEiNA

Na realidade, a situao, como conseqncia do delito, no foi


apenas ameaada, mas alterada. A retribuio supe a volta do justo
equilbrio das coisas, considerado em funo do que ocorre ao agen-
te e no em funo do que se restitui vtima. 8

A distino entre o que corresponde vtima e o que correspon-


de ao delinqente imprescindvel para definir a pena. O que corres-
ponde vtima fundamenta-se no direito desta a receber uma repara-
o pelo dano sofrido. Mas a pena, como correspondente ao delin-
qente, funda-se tambm em um direito, que por sua vez um dever
no s da vtima, mas da comunidade de pessoas, porque a comuni-
dade de pessoas converte-se dessa forma na destinatria indireta de
toda leso sofrida por uma pessoa, posto que considera que cada le-
so a uma pessoa ameaa, pe em perigo, toda a comunidade. Da
que no s interessa "aquilo que se restitui vtima" mas, principal-
mente "aquilo que sucede ao agente".
E o que acontece ao autor do delito precisamente a pena como
retribuio da comunidade de pessoas que se viu ameaada pelo seu
ato. E a retribuio da pena uma retribuio negativa, porque pre-
tende negar o delito.
Portanto, se a reao que supe a retribuio se origina de uma
leso a uma pessoa, no tambm contraditrio que a mesma comu-
nidade de pessoas, mediante a pena, inflija um mal pessoa do de-
linqente? Durkheim assinala esta contradio como uma das cau-
sas da suavizao das penas. H, diz ele, uma verdadeira e irremedi-
vel contradio no ato de vingar a dignidade humana ofendida na
pessoa da vtima, violando-a na pessoa do culpado. 9

Mas, observa este autor, a contradio irremedivel e, dado que


no pode ser eliminada, tem levado a suavizar as penas, pois o delin-
qente, como pessoa, tambm merece o respeito da comunidade de
pessoas. Uma possvel soluo seria considerar que a pena no sig-
nifica "violar a dignidade humana" do delinqente, mas, ao contr-
rio, respeit-la, considerando-o um ser racional que recebe o que

Mackenzie, M. M., Plato, on punishment..., cit., p. 232.


Durkheim, E., Deux lois de L'volution pnale, L'Anne Sociologi-
que., IV srie, 1899-1900, p. 90.
O TEMPO COMO PENA 23

merece segundo seus atos. Assim se justificaria a pena em funo da


simetria necessria para a vida social.
Alm disso, essa "violao da dignidade humana" - para empre-
gar as palavras de Durkheim - consiste, sobretudo, na negao de uma
vontade. Desde a perspectiva retributiva, a negao dessa vontade
imprescindvel para a existncia da comunidade de pessoas, porque
essa vontade tem-se manifestado contrria a ela. A comunidade de
pesscfos deve reafirmar-se ante cada manifestao de uma vontade que
pretenda neg-la, dando uma resposta uniforme, nica e ltima. Sua
contraprestao o elo final da cadeia. No d lugar a outra prestao.
E este carter de ltima prestao nasce da desigualdade que existe
entre os sujeitos do intercmbio no qual intervm a pena.
"Com respeito a teus pais - e o mesmo diramos a respeito de teu
amo, se o tivesses - no dispunhas de uma igualdade de direitos que
te permitia trat-los da mesma forma que eles a ti; no podias pois,
ainda que falassem mal de ti, falar mal deles, nem golpe-los, ainda
que te golpeassem etc. Como ento desfrutars essa igualdade com
respeito tua ptria e suas leis?"10

No h igualdade de direitos entre a comunidade de pessoas e


cada um de seus membros. Por isso, quando a comunidade "gol-
peia", no h um "golpe" em troca. Por esta razo, a pena pena e
no vingana.
A vingana encerra o perigo de outra relao de desigualdade
no apenas entre os sujeitos mas entre as prestaes. Porque a vin-
gana exerce-a o ofendido, e ao ofendido o dano se apresenta, no
em sua limitao quantitativa e qualitativa, mas apenas como dano
em geral, e ao retribuir pode exceder-se, o que levaria outra vez a
um novo dano."
Uma das razes de ser desta relao em que se inscreve a pena
a necessidade de que se retribua respeitando certas regras quantitati-

Plato, Critn o dei deber, 50 d. Obras completas, Madrid, Aguillar,


(10>

1969.
"" Hegel, G. W. F., Lineamenti di filosofia dei diritto, trad. it. de F.
Messineo, Bari, Laterza, 1994, Aggiunte compilate da E. Gans,
65, Al 102.
24 O TEMPO COMO PEiN A

vas e qualitativas, que haja contraprestao e no uma nova presta-


o que no guarde relao com a primeira.
1.2 A medida
Benveniste indica que a raiz med no se refere a uma medida
no sentido de medio (para a qual existe a raiz me, donde provm
mensis, ms, medida de dimenso) mas medida que se impe s
coisas. No se trata de " m e t i o r m a s de "moderari", ou seja, de
submeter a medida. Comparando-a com a acepo de medida de
dimenso, diz: "Ns vemos algo muito diferente em "modus": uma
medida de constrio, que supe uma reflexo, premeditao, e se
aplica a uma situao desordenada". Nesta definio temos v-
12

rios elementos: por um lado, limitao, reflexo, deliberao; por


outro, uma situao desordenada.
No tema que nos ocupa, a situao desordenada que provocou o
delito, apenas com sua existncia, exige que a segunda prestao seja
produto de uma deliberao, reflexo, assim como o a resposta a
uma pergunta. Pelo simples fato de ser resposta, contraprestao, a
pena leva em si certa medida. Alm disso, pretende, porque nisso
consiste, impor medida, submeter medida determinada situao.
Mas no a uma medida arbitrria, e sim a uma medida j estabeleci-
da. Por isso podemos dizer, com S. Cotta, que a pena um ato que
rene os trs tipos de medidas seguintes: uma medida interna ao ato,
pela qual se d um atuar com certa medida; uma medida externa, pela
qual se d um atuar segundo certa medida; e a medida final, que o ato
est destinado a introduzir. 13

S. Cotta refere-se pena como o ato que rene esses trs tipos de
medidas, porque, ao seguir previamente determinado procedimen-
to, evidente que respeita determinados limites. Tratar-se-ia, pois,
de um ato com medida ("atto automisurantesi"); contudo, o autor
assinala que este carter dado tambm pela necessidade de que
guarde certa proporo relativamente ao ato pelo qual responde. E,

Benveniste, E., op. cit., vol. 2, p. 128.


(,2)

"" Cotta, S., Perch la violenzal Japadre, L. U. L'Aquila, 1978, p. 76.


O TEMPO COMO PENA 25

quanto ao segundo tipo, a medida segundo a qual se exerce o ato,


estaria dada pelas normas penais (consistiria na "misura esterna
all'atto"). E tambm teria uma medida orientada a uma^finalidade,
reequilibrar as posies. 14

Por isso, distingue-se o ato da pena do ato que a antecede, ainda


que exteriormente sejam dois atos idnticos. Como o sacrifcio, con-
siste em um ato violento, mas a sua violncia no a mesma que o
provoca. "Nada mais diverso que estas duas gotas de sangue e, no
entanto, nada mais similar." metfora com que Girard refere-se ao
sacrifcio aplicvel pena. E uma mesma substncia a que mancha
e a que purifica, h uma aparente identidade entre o mal e o rem-
dio. Mas, apesar dessa identidade aparente, a pena e o delito se
15

contrapem em virtude da presena ou ausncia de medida, dessa


medida que tambm um moderari: restabelecer um equilbrio. Pois
ali onde falta a prestao correspondente, h uma situao de desequi-
lbrio, que preciso corrigir para restabelecer a normalidade perdida.
Portanto, parte da medida do ato no qual consiste a pena ser dada
pela relao que guarda com o delito.
1.3 Relao entre delito e pena
Sua manifestao mais simples seria a lei de talio. Mas desde
um ponto de vista prtico, esta leva a situaes absurdas (furto por
furto, roubo por roubo, olho por olho, dente por dente...).
A dificuldade que deriva da busca de uma igualdade entre os
atos encontrar-se-ia tambm no intercmbio no qual se funda a vida
social. O intercmbio requer uma operao intelectual que v alm
da aparncia exterior das coisas e dos atos e encontre um elemento
que permita compar-los. E preciso superar a igualdade especfica
e a natureza imediata da coisa. "Somente, segundo este ltimo as-
pecto [a forma exterior especfica do castigo], o roubo, o furto, a
multa e a pena de priso so totalmente diferentes; mas segundo
<14) Cotta, S., Perch la violenzal..., cit., p. 96.
<15> Girard, R., La violenza e il sacro, trad. it. de O. Fatica e E. Czerkl,
Milano, Adelphi, 1980, p. 58 e 59.
26 O TEMPO COMO PEiNA

seu valor, sua propriedade geral de ser violaes [leses], encon-


tra-se o elemento comparvel." 16

Precisamente possvel que se realize o intercmbio entre deli-


to e pena, porque ambos tm um mesmo valor negativo, sua proprie-
dade geral de ser leses. Por isso, a pena como retribuio a um mal
no pode ser seno um mal. Do contrrio, como seria possvel com-
parar um mal com um bem?
No entanto, uma vez encontrado o elemento comum que permite
estabelecer a relao de intercmbio, preciso encontrar uma propor-
o entre essas prestaes, proporo que, como temos visto, no pode
basear-se na mera igualdade. O ato com a medida da pena define-se
assim, entre outras coisas, pela proporo que guarda com o que o
precede e causa. "Se a geometria fosse adaptvel s infinitas e obs-
17

curas combinaes das aes humanas, deveria existir uma escala


correspondente de penas em que se graduassem desde a maior at a
menos dura", aconselhava Beccaria. No obstante, sucedeu o con-
18

trrio: ante a grande variedade de atos que podem constituir um delito,


a resposta foi-se uniformizando pouco a pouco, at converter-se prati-
camente em uma s. Uma vez descoberta a igualdade interna, ou seja,
a propriedade geral de ser leses, ante a grande diversidade com que se
manifestam as leses que constituem delito, ope-se como pena qua-
se sempre uma mesma leso. "De maneira que se eu tiver trado o meu
pas, vou para a priso; se matei meu pai, vou para a priso; todos os
delitos imaginveis so castigados do modo mais uniforme. Parece-me
ver um mdico que para todos os males emprega o mesmo remdio". 19

Hegel, G. W. F., op. cit., p. 129 e 130.


071"C'est le triomphe de la libert, lorsque .les lois criminelles tirent
chaque peine de la nature particulire du crime. Tout l'arbitraire
cesse; la peine ne descend point du caprice du lgislateur, mais de la
nature de la chose; et ce n'est point l'homme qui fait violence
l'homme." (Montesquieu, De l'esprit des lois, Paris, Garnier-Flam-
marion, 1979, 1, XII, captulo IV, p. 329). Tambm Beccaria dedica
um captulo "Proporcione fra i delitti e le pene".
Beccaria, C., De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1995, p. 36.
"" Chabroud, C., Archives parlementaires, tomo XXVI, p. 618, citado
por M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 138.
O TEMPO COMO PENA 27

Produz-se um fenmeno semelhante apario da moeda nas


relaes comerciais. Nesse sentido, Foucault faz notar que a priso
oferece uma certa clareza jurdica, pois permite quantificar exata-
mente a pena em funo do tempo. "H uma forma-salrio da priso
que constitui, nas sociedades industriais, sua 'evidncia' econmi-
ca. E permite que ela apresente-se como uma reparao". Com efei-
to, ao apropriar-se do tempo do condenado, a priso parece traduzir
concretamente que o delito lesionou no s a vtima mas a sociedade
inteira. "Evidncia econmico-moral de uma penalidade que calcu-
la os castigos em dias, meses, anos, e que estabelece equivalncias
quantitativas: delito-durao". 20

1.4 A pena de priso


A definio da pena de priso que Hobbes oferece a seguinte:
"por esta palavra, 'priso', entendo toda limitao do movimento cau
sado por um obstculo externo". E uma definio ampla que, como
21

explica em seguida, compreende no s a priso propriamente dita,


mas tambm a deportao ou exlio, as gals, as pedreiras e minas, ou
simplesmente os grilhes. Ocupar-nos-emos da pena de priso pro-
priamente dita, que a nica que permanece at hoje, pois a uniformi-
zao da pena consistiu tambm na uniformizao do "obstculo ex-
terno" que se ope liberdade de movimento: os muros da priso.
1.5 O lugar
Durkheim se refere ao lugar que se destinava s prises, cuja
presena relaciona com a apario de certas condies que permi-
tiam aexistnciade estabelecimentos pblicos com espao suficiente,
militarmente ocupados, organizados de um modo concebido para
impedir as comunicaes com o exterior. E essas condies nascem
quando a vida coletiva alcana determinada intensidade e continui-
dade, perfilando-se na distribuio do espao social a linha de de-

< Foucault, M., op. cit., p. 269.


201

Hobbes, T., Leviathan, Harmondsworth, Middlesex, Penguin, 1982,


<21)

p. 359.
28 O TEMPO COMO PEiN A

marcao que separa a autoridade de seus subordinados. Durkheim


22

anota que as trs prises que existiam em Jerusalm quando houve


a invaso dos caldeus localizavam-se uma no portal de Benjamin,
outra no palcio do rei e a ltima na residncia de um funcionrio
pblico. Tambm em Roma as mais antigas prises encontravam-
se na fortaleza real.
lgico que o lugar da pena estivesse sob o controle imediato
dos que estavam autorizados a execut-la. Durkheim assinala, p(S-
rm, que na poca referente a suas citaes a priso ainda tinha so-
mente um fim preventivo, de deter a pessoa supostamente culpada
(se bem que as condies de vida nela eram tais que constitua um
verdadeiro castigo). A este respeito sumamente interessante uma
23

passagem de "As leis", em que Plato fala de trs prises, cada uma
delas com uma funo especial.
"Haver na cidade trs prises: uma delas situada na praa p-
blica, comum maioria dos delinqentes, que assegurar a guarda
dessas pessoas; a segunda, no lugar de reunio do conselho noturno,
que se chamar casa de correo ou reformatrio; a terceira no cen-
tro do pas, no lugar mais deserto e mais agreste possvel, ter um
sobrenome que indique seu carter punitivo." 24

A primeira teria por fim a segurana, prevenir outros delitos,


"assegurar a guarda das pessoas".
A passagem 909b, indica os que iro s outras prises: "o juiz
colocar na casa correcional aqueles a quem inspire um desequil-
brio ou insensatez, que no conotem maldade temperamental ou de
carter". Ou seja, os considerados recuperveis. A funo corretiva
era confiada aos funcionrios do conselho noturno. evidente que
esta priso no tinha carter punitivo, mas corretivo. Ao contrrio, a
ltima das trs prises destinava-a para "aqueles (...) semelhantes a
bestas ferozes, no contentes em negar a existncia dos deuses...".
Ou seja, entre as outras duas prises h uma diferena segundo
a gravidade do delito cometido ou as tendncias criminais do delin-
<22) Durkheim, E., op. cit., p. 83.
(23> Durkheim, E., op. cit., p. 83.
(24 ' Plato, Las leys, 908c, op. cit.
O TEMPO COMO PENA 29

quente. E esta diferena est marcada pelo lugar destinado priso.


A priso propriamente punitiva tem reservado "o lugar mais deserto
e agreste possvel".
Algo semelhante se apresenta na organizao espacial do in-
ferno de Dante: "Ei son tra 1'anime pi nere; diverse colpe gi li
grava al fondo...". E na nota explica que se trata de uma analogia
entre a lei da gravidade fsica, "tutti i corpi gravitano verso il cen-
tro delia terra" e a lei da gravidade moral, "i peccati sono puniti in
ordine di gravit, dali'alto al basso". Tambm no Canto IX, refe-
25

rindo-se a Giudecca: "Quell''l pi basso loco e'1 pi oscuro, e'l


pi lontan dal ciei che tutto gira...". Porque a Giudecca correspon-
de ao centro da Terra e est no ponto mais baixo, no s material-
mente mas moralmente, dado que a gravidade dos pecados vai au-
mentando de cima para baixo. Assim sendo, em Giudecca se apli-
ca o mximo da pena, e o mximo da privao de Deus (luz), isto ,
o mximo de trevas: a maior distncia espiritual corresponde en-
to maior distncia material, tomando como referncia o cu, que
o lugar que se supe mais prximo a Deus. 26

Esta dimenso espacial da pena atribui ao lugar onde se cum-


pre uma importncia fundamental. Quanto mais grave o delito, mais
distanciado o delinqente. Em nossa pena terrena, a funo da luz,
que em Dante se atribui a Deus, seria cumprida pela comunidade
de pessoas.
Voltando a Plato, a priso punitiva implicaria o total isolamen-
to do delinqente frente ao resto da comunidade de pessoas. E evi-
dente o desejo de apart-lo (nenhum contato com os homens livres).
A primeira vista, a nica certeza nessa priso punitiva a excluso
da comunidade de pessoas. Prova disso que nem sequer com a morte
terminava essa excluso, pois: "uma vez morto, o corpo ser lana-
do fora das fronteiras do pas, sem sepultura". 27

(25 ' Dante, La divina commedia, Inferno, Canto VI, 87, a cura di D.
Mattalia, Milano, Rizzoli, 1980.
<26) Dante, op. cit., Canto IX, p. 27-28, nota.
<27) Plato, Las leyes, 909e, op. cit. Gernet interpreta o ato de expulsar
o delinqente para fora das fronteiras do pas da seguinte forma:
30 O TEMPO COMO PEiNA

Gernet se refere a formas de penalidades que so em si mesmas


e antes de tudo religiosas, que tm por objeto a eliminao de uma
mancha ou que supem a idia de consagrao do culpvel, a quem
a comunidade abandona s potncias divinas para libertar-se ela
mesma destas potncias. Porque fora das fronteiras se estende um
28

espao desconhecido, onde no impera a ordem, mas o caos. As fron-


teiras marcam uma ruptura no espao: o territrio habitado e organi-
zado ("nosso nrando") e um espao que no pertence comunidade
de pessoas, que ainda est submetido s potncias divinas. 29

Contudo, o ser humano, com a ajuda da tcnica^ "cosmomizou"


praticamente toda a Terra. J no existe caos sobre a Terra. O "mun-
do", "nosso mundo", se estende por toda parte. Ainda assim, os muros
que separavam cosmo e caos no cumpriam s uma funo de prote-
o. Sua funo consistia sobretudo em marcar a diferena entre
ambos os territrios. E tambm a diferena entre aqueles que habita-
vam um deles e os que se encontravam no outro.
Ao no existir o caos, pareceria que o espao uno e indiferen-
ciado. Inclusive ilimitado. Mas o limite no aquilo em que algo
acaba, mas a partir do qual algo comea a existir. Se o espao social
perdesse os limites que o separam do caos, deixaria de ser o espao
social.
A necessidade fundamental da diferenciao para manter sua
identidade, que nasce dos limites dentro dos quais foi criado, leva o
espao social a construir o seu prprio caos. A priso o caos que a
prpria comunidade construiu. Caberia objetar que sempre se compa-'

"... dans le cadavre, il y a encore de la vie, il y a du pouvoir mal-


faisant, autrement dit du 'sacr' - il y a un objet possible de deuotio:
par son expulsion hors des frontires, par la destruction complte de
ses restes, par le vent, l'eau et le feu, on s'efforce de l'anantir, non
pas dans un sentiment de rage pure, non pas mme dans une pense
de prcaution ou de dfense et pour empcher un retour offensif,
mais la manire d'un piaculum". (Gernet, L., Anthropologie de
la Grce antique, Paris, Maspero, 1976, p. 327 e 328).
12,1 Gernet, L op. cit., p. 291.
<2,) Liliade, M., Lo sagrado y lo profano, trad. espanhola de L. Gil, Ma-
drid, Guadarrama, 1967, p. 42.
O TEMPO COMO PENA 31

rou o caos a um territrio desordenado, sem regras, e que na priso,


pelo contrrio, seguem-se regras muito mais rigorosas que no espa-
o social. Porm, no podemos esquecer que este caos foi um caos
construdo com propsitos muito claros. caos enquanto "no-cos-
mos", e sua desordem - no sentido de falta de harmonia - consiste
precisamente em acentuar o rigor da norma. A diferena do caos
original - que significava a ausncia total de norma -, o caos cons-
trudo significa a normatividade excessiva. A regra que no busca a
harmonia do coabitar, mas sim a rigidez da imobilidade.
Assim como as fronteiras delimitam dois territrios, os muros da
priso tambm o fazem dentro da cidade. A priso caracteriza-se, so-
bretudo, pela mnima comunicao com o mundo social externo. Uma
priso tal precisamente pela impossibilidade de franquear livremen-
te suas portas. Seus muros marcam uma ruptura no espao social. Ain
da que aparentemente, ou seja, por sua instalao, no esteja, como
regra geral, separada, isolada fora do contexto urbano - como esto
territorialmente os cemitrios - , a comunicao que mantm com a
sociedade que vive s suas portas muito mais limitada do que a des
tes ltimos. Porisso, a priso punitiva de Plato ocuparia o lugar mais
agreste e ilhado possvel, fora do permetro urbano. E ainda que hoje
ela se encontre algumas vezes em pleno centro urbano, sempre ser,
para quem a observa, o lugar mais afastado e isolado da cidade.
E interessante a interpretao deste fenmeno de excluso como
um ato simblico pelo qual se expressa a reprovao. A comunidade
de pessoas no tem nada que ver com o autor de determinados atos.
Se tolerasse sua presena, se persistisse a coexistncia com essa pes-
soa, essa tolerncia e essa coexistncia poderiam ser interpretadas
como uma aceitao. E a aceitao no est distante da cumplicida-
de. E assim que de uma atitude meramente passiva poder-se-ia de-
duzir uma atitude positiva. "A pena um meio convencional para a
expresso de atitudes de ressentimento e de indignao, assim como
juzos de desaprovao e reprovao, seja das prprias autoridades
punitivas, seja daqueles em cujo nome se aplica. Em poucas pala-
vras, a pena tem uma importncia simblica que praticamente no
se encontra em outros tipos de sano." 30

Feinberg, J., Doing and deserving, Princeton, Princeton University


Press, 1970, p. 98.
32 O TEMPO COMO PEiNA

Entretanto, seu significado simblico no se esgota na manifes-


tao de uma reprovao, mas se estende individualizao dos que
merecem a reprovao. Neste sentido se inverteria o raciocnio "est
no crcere porque um delinqente", e se diria " um delinqente
porque est no crcere". Mas em ambos os casos - expresso de re-
provao, individualizao dos delinqentes - o que se busca rea-
firmar a inocncia da comunidade de pessoas.
Os muros da priso separam os inocentes daqueles que no o
so. Cabe ento perguntar se os que esto fora desses muros so
realmente inocentes. Dando-se uma definio negativa da palavra,
isto , se considerarmos inocentes somente aqueles que no tenham
violado a lei, essa classificao seria admissvel. Contudo, se ado-
tarmos uma definio positiva, considerando que a inocncia sig-
nifica sobretudo confiana, sob dois aspectos independentes entre
si: porque o inocente confia nos outros, mas ao mesmo tempo se
entrega aos outros, com f neles, resultar que as pessoas da co-
31

munidade de pessoas que coexistem fora dos muros da priso tam-


pouco so inocentes. Evidentemente no merecem a confiana dos
outros. E no que no confiem a posteriori, porque estes outros
tenham cometido delitos, mas sim a priori, porque previram que
eles os cometeriam. Por isto, a pena o smbolo da falta de inocn-
cia na comunidade de pessoas. 32

Tambm se poderia considerar de um ponto de vista simblico


que a pena de priso um talio. O delinqente interrompeu a comu-
nicao social prpria da comunidade de pessoas; em conseqn-
cia, isto , como retribuio, ser privado dessa comunicao social
que ele interrompeu.
claro que se a pena se esgotasse em seu contedo simblico,
seria vlido perguntar, como o fez Feinberg: agora condenamos os
delinqentes a uma servido penal, como uma forma de indicar que

' Cotta, S., Itinerari esistenziali dei diritto, Napoli, Morano, p. 135.
<3 )

(J2)" proprio grazie a questa generalizzazione delia diffidenza. (...)


operata dal diritto, che questo ci offre la testimonianza palese di un
primo e fondamentale aspetto dell'esistenza: la sua mancanza di
innocenza" (op. cit., p. 140).
O TEMPO COMO PENA 33

seus delitos so infames. Por acaso no se poderia fazer o mesmo


trabalho de uma forma mais econmica ainda? No existe um modo
de estigmatizar sem infringir uma dor (intil) a mais ao corpo, fa-
mlia e capacidade criadora do condenado? 33

Todavia, a pena no se esgota em uma funo meramente sim-


blica: pretende, alm disso, infligir um mal, castigar.
1.6 O tempo
Assim como h uma ruptura no espao marcada pelos muros da
priso, h tambm uma ruptura no tempo.
A pena de priso se diferencia de todas as outras penas pela for-
ma como combina estes dois elementos: o tempo e o espao. Esta
interseo entre tempo e espao marca o comeo de uma durao
distinta, qualitativamente diversa. E isto apesar da pena ser medida
com a mesma unidade que se utiliza para medir o tempo social, o
tempo comum.
A separao fsica no define por si s a pena de priso. Ao refe-
rirmo-nos a uma pena deste tipo lgico perguntar: por quanto tem-
po? Porque o tempo, mais que o espao, o verdadeiro significante
da pena. Existe uma enorme diferena entre passar trs dias na pri-
so e passar toda a vida: h toda uma vida de diferena.
Ao construir a priso, pretende-se imobilizar o tempo da pena.
Separ-lo do tempo social que transcorre no espao social. A pri-
so uma construo no espao para calcular de determinada ma
neira o tempo. O fluir do tempo se ope firmeza do espao. O
ordenamento jurdico, mediante a priso, procura dominar o tem-
po. Pareceria que o tempo no qual transcorre a vida social normal
fosse um tempo relativo, e que o tempo da pena, que transcorre na
priso, assumira um carter absoluto. "No espao tudo est imvel
e claro na geometria da proporo; tudo transcorre e flui no ritmo
do tempo." 34

1331 Feinberg, J., op. cit., p. 115.


041 Argan, G. C., L'arte moderna 1770-1970, Firenze, Sansoni, 1974,
p. 44.
34 O TEMPO COMO PEiNA

Trata-se de um emprego muito particular que o direito faz do tem-


po Se a pena retribuio, como a pena de priso consiste fundamen-
talmente no transcurso de determinado tempo, empregar-se-ia o tem-
po como castigo. No seria o nico exemplo de interpretao especial
do tempo por parte do direito penal. Por exemplo, Gernet recorda o
conceito de flagrante. No se tratava de um meio de prova privilegiado
mas de uma parte mesma do conceito do delito. Graas ao flagrante,
35

o delito dava lugar imediata execuo da pena. O que havia passado


se falia presente. Esta unidade concentrada no tempo, no presente, esta
continuidade, era um ideal do direito penal: que a sano constitusse
um s corpo, sem interstcios, com o fato delitivo. Tudo se desenrola
no presente, sem que a idia de um passado, inclusive recente, tenha
nenhuma interveno. Esta prescindibilidade, ou desejo de prescin-
36

dir do passado, tambm se observa na noo defurtum, que significa-


va a coisa subtrada. Tampouco no caso de se encontrar o delinqente
com o produto Jurtum, era necessrio voltar ao passado para provar o
que havia acontecido. Mas a operao ou administrao do tempo por
parte do direito levava a maiores distncias ainda: o direito arcaico
assemelhava ao delito flagrante aquele que acontecia pelo descobri-
mento do objeto subtrado no domiclio do ru. Neste caso, havia uma
distncia temporal, porque no se podia efetuar a constatao do deli-
to "no mesmo momento" em que havia sido cometido. No obstante,
mediante uma fico, esta distncia temporal se desvanecia, o tempo
intermedirio no contava para nada. 37

Persiste o ideal de continuidade entre o delito e a pena. Beccaria


recomenda, especificamente com relao funo de finalidade
exemplificadora que atribui pena: com efeito, assinala, "a celeri-
dade da pena mais til, porque quanto menor seja a distncia do
tempo que passa entre a pena e o delito, tanto mais forte e duradoura
ser na mente a associao destas duas idias, delito e pena, de tal
modo que se considerem o primeiro como causa, e a outra como efeito
conseguinte e necessrio". 38

(35) Gernet, L op. cit., p. 267.


<361 Gernet, L., op. cit., p. 267.
<37) Gernet, L op. cit., p. 269.
(381 Beccaria, C op. cit., cap. 19, p. 61.
O TEMPO COMO PENA 35

E tambm persiste a repugnncia para indagar no passado: "Po-


dero os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do tempo
passado, que no volta mais, uma ao j cometida?", pergunta Bec-
caria. O castigo e a dor no podem desfazer o fato. Nada pode o ser
39

humano diante do que j aconteceu. O que j no pertence ao ho-


mem porque pertence ao passado.
Mas, como Mathieu sustenta, a pena absurda ritma perspectiva
puramente temporal de "o que se passou, passou". Para este autor a
pena assume como um todo nico o conjunto dos fatos passados, pre-
sentes e futuros, preocupando-se em fazer que esse todo responda, na
medida do possvel, a um princpio universal de justia, no qual aqui-
lo que ainda no existe possa compensar aquilo que j no existe, aquilo
que foi pese ainda como se fosse presente; e, por ltimo, aquilo que
deveria ter sido e no foi influa para determinar o equilbrio. 40

1.7 Outro tipo de medida


- De que forma determinar o valor relativo de um prazer ou de uma
pena, se no mediante uma estimao quantitativa? O conceito des
ta medida enquanto determinao do mais ou do menos est defini-
do em "Protgoras, ou os Sofistas", onde se fala de uma verdadeira
"cincia da medida" (metrtik techn), que seria a cincia do excesso
e do defeito (Plato tambm a chama de aritmtica, arte da medida). 41

Trata-se de uma verdadeira sabedoria que permite ao homem


escolher entre o bem e o mal, entre o prazer e a dor, aplicando um
critrio quantitativo. tanta a importncia que atribui medida nes-
te Dilogo, que se refere a ela tambm como a salvao de nossa vida,
porque a condio de nossa salvao reside em uma correta escolha
entre o prazer e a dor, apreciando com exatido o numeroso e o es-
casso, o maior e o menor, o mais longnquo e o mais prximo.
Esta possibilidade de quantificar o prazer ou a dor, estimando
"um mais" ou "um menos", tambm um elemento da pena, dado
(3 " Beccaria, C., op. cit., cap. 12, p. 45.
(40 ' Mathieu, V., op. cit., p. 278.
(4 " Plato, Protgoras, o los sofistas, 356a, op. cit.
36 O TEMPO COMO PEiNA

que para fixar sua devida relao com o delito necessrio compar-
los. Todavia, esta comparao no pode ser somente qualitativa (en-
quanto propriedade geral de ser leses). Para que o ato da pena seja um
ato "com medida" deve ser proporcional ao ato do delijp. E essa pro-
poro s se conhecer medindo a intensidade de ambos os atos. No
obstante, j no se trata da medida como qualidade do ato, mas de uma
medida que tem significado muito diverso. Inclusive sua raiz no med,
mas me. O verbo no seria moderari, e sim metior. Alm do mais, de
me provm mens, i. e., "lua!', e em latim, mensis, i. e., "ms", medida
de dimenso, "qualidade fixa e passiva cujo emblema ser a lua me-
dindo o ms". Seria a corrente acepo do termo "medir", no como
42

submeter a uma medida, e sim no sentido de quantificar.


Mas diferentemente do espao, que em si mesmo algo mensu-
rvel, que se oferece como algo a medir, o tempo sempre se apresen-
ta para ns como algo j provido de uma medida natural, como algo
j dividido em partes por meio da sucesso das estaes e dos dias, e
"pelo movimento do relgio celeste que a natureza precavida colo-
cou nossa disposio". 43

Por isso, ao medir o tempo no se realiza a mesma operao uti-


lizada para medir o espao, porque o tempo no carece de medida
natural prpria, no sentido de que j aparece, se apresenta, em certo
modo, dividido em partes que se sucedem. O que se pretende com os
instrumentos que se empregam para medir o tempo alcanar certa
preciso, certa exatido na subdiviso das partes. Koyr recorda que
s quando a civilizao urbana experimenta necessidades de preci-
so em sua vida pblica e religiosa que se comea a medir o tempo.
Apesar de a Bblia ensinar que Deus embasou o mundo "no n-
mero, no peso e na medida", at Galileu ningum havia procurado
superar com o nmero, o peso e a medida a impreciso da vida co-
tidiana. 44

<42) Benveniste, E., op. cit., vol. II, p. 128.


<43) Koyr, A., Du monde de l'"-peu-prs" l'univers de la prcision,
Etudes d'histoire de la pense philosophique, Paris, Saint-Armand/
Gallimard, 1981, p. 353.
<44) Koyr, A., op. cit., p. 334 e 335.
O TEMPO COMO PENA 37

Quando a privao da liberdade assume o carter de pena (e no


de preveno, correo, ou qualquer outro fim de preservao social),
a exigncia de preciso se torna manifesta. Sendo o tempo o princi-
pal elemento da pena, no pode ficar merc da impreciso. A deter-
minao temporal da pena adquire uma importncia fundamental.
1.8 Delito e tempo
Na pena de priso "o mais" ou "o menos" da leso que supe a
pena a durao. Por isso, Beccaria assinala que no a intensidade
da pena e sim sua extenso que tem o efeito maior na alma humana.
Mas essa "extenso" deve corresponder a determinada "intensida-
de"; do contrrio, no seria possvel compar-la com o delito, que
uma leso com determinada "intensidade" (gravidade). necess-
rio medir a intensidade de ambas. Se a pena medida por sua dura-
o, qual intensidade corresponder a determinada durao?
Que relao guarda o tempo com o delito? Evidentemente que o
delito no se mede segundo o tempo que dura. Santo Agostinho, no
Livro XXI, Captulo XI, de "A cidade de Deus", intitulado "Exign-
cias da justia com respeito s penas", contesta aqueles que conside-
ram injusto castigar os pecados desta curta vida, por mais graves que
sejam, com um suplcio eterno: "Como se a justia da lei alguma vez
tivesse levado em conta o tempo despendido em cometer a falta para
determinar o castigo!" 45

E refere-se tambm durao da priso, assinalando o absurdo


que seria quantificar o castigo segundo a durao do dei ito, v isto que
para determinar a gravidade do crime aplicam-se outros critrios
distintos do tempo que durou sua perpetrao. 46

E sumamente interessante observar que neste mesmo captulo e


apenas um pouco mais adiante, faz referncia relao tempo-pena:
por um lado no h relao entre durao do delito e a durao da
pena; por outro, observa-se que assim como em um instante pode-se
1451 Santo Agostinho, Obras de San Agustn, La Ciudad de Dios, XVII,
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1964, XXI, cap. 11.
<46i Santo Agostinho, op. cit., XVII, cap. 11.
38 O TEMPO COMO PEiNA

cometer o delito mais grave, tambm em um instante pode-se apli-


car a pena mais grave. Ou seja, a durao da aplicao da pena no
seria indcio de sua gravidade. Prova disto seria, conforme Santo
Agostinho, a pena capital. No obstante, ao considerar que o castigo
residiria em afastar para sempre o condenado da sociedade humana,
se introduziria a um elemento temporal. O "para sempre" a res-
posta pergunta: por quanto tempo queremos afast-lo da sociedade
humana? E precisamente a condenao morte a pena capital por
esta resposta: para sempre.
1.9 Priso e morte
Esta referncia pena de morte talvez permita estabelecer um
paralelo com a pena de priso. O distanciamento que esta ltima
persegue no seria comparvel ao que se logra, de forma definiti-
va, com a morte? A expulso o efeito imediato de uma e de outra
pena. No presente, ambas tm um mesmo significado: a excluso;
somente quanto s suas conseqncias futuras se diferenciam. Mas,
seguindo Santo Agostinho, as conseqncias futuras, por serem
futuras, "no existem ainda, e se no existem ainda, no existem
realmente; e se no existem realmente, no podem ser vistas de
nenhum modo, mas apenas podem ser previstas por meio das pre-
sentes, que j existem e se vem". 47

Em uma, no presente se prev a possibilidade do regresso; na


outra se exclui essa possibilidade. Significa dizer que a pena de pri-
so se diferencia da pena de morte pela presena ou ausncia da pos-
sibilidade de se reincorporar coexistncia social.
Contudo, no presente ambas interrompem essa coexistncia.
Quando se dir que dois seres coexistem ou que existem a um
mesmo tempo? Quando no existe sucesso entre eles, os dois exis-
tem: quando no se do ao mesmo tempo a existncia de um e a ne-
gao do outro. Tanto na pena de morte como na de priso se d a
"negao do outro". Nega-se ao sujeito apartando-o, porque o que se
deseja que ele no continue existindo no presente de todos.
<4 " Santo Agostinho, Obras de San Augustin, Las Confesiones, II, Ma-
drid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1964, XI, cap. 18.
O TEMPO COMO PENA 39

At que ponto pode-se considerar que ambas as penas se dife-


renciam apenas pelo elemento quantitativo? Ou seja, que a durao
de uma muito maior do que a da outra. Do ponto de vista dos sujei-
tos de cujafxistncia o delinqente tenha sido afastado, o "para sem-
pre" da pena de morte compreende apenas uma durao mais pro-
longada. Eles tampouco sero "para sempre", razo pela qual no
podero comprovar o "para sempre" da pena de morte.
Ambas podem ser comparadas a das viagens. Em uma se pre-
v, se espera o regresso; na outra no.
Aceitando-se essa diferena quantitativa, seria tambm acei-
tvel a hiptese de Gernet, que ao analisar certas penas infamantes
nas quais se expunha publicamente o delinqente, aponta que ha-
via penas temporais e relativamente, benignas que podiam sercon
sideradas como suavizaes ou simbolizaes da pena de morte. 48

Mas atualmente, sendo a pena de priso a pena por excelncia


que absorveu tambm o carter infamante, no obstante consistir
em uma ocultao e no em uma exposio -, poder-se-ia aplicar a
mesma hiptese. Com o que resultaria uma pena mais suave que a
de morte, residindo a diferena to-somente nesse elemento quan
titativo de sua durao. Nas penas de priso perptua ou por pero-
dos que excedem a vida normal de um ser humano tampouco se
prev "o regresso", a reintegrao. Afasta-se o delinqente "para
sempre", como na morte.
Na priso perptua, como diz Mathieu, a inteno a mesma que
subjaz na pena de morte: "no voltar mais a estar entre ns". O sig-
nificado dessa sentena clarssimo, diz esse autor: no podes rein-
tegrar-te ao sistema de liberdade seno morto. Mas, para chegar a
este ltimo estado, na priso perptua deixa-se que a natureza inter-
venha. Por isso, o autor denomina a pena de priso perptua como
"sentena de morte retardada", e considera-a uma hipocrisia, uma
vez que se confia a execuo da pena natureza e ao tempo. (E 49

poderamos acrescentar s condies em que se vive em muitas pri-


ses e a todos os padecimentos que a priso traz consigo).

<48> Gernet, L., op. cit., p. 289 e 291.


(49) Mathieu, V., op. cit., p. 282.
40 O TEMPO COMO PEiNA

No caso da priso perptua ou das penas superiores s possibi-


lidades de vida do delinqente, contudo, no se considera que a
morte sobrevenha como uma pena diferida. Essas penas respon-
dem simplesmente necessidade de medir, no sentido de quantifi-
car, a pena. A morte ocorre margem da pena, e a pena a excluso
por determinado tempo, no a morte. Que esta a interrompa um
fato que pode tambm acontecer em penas de curta durao. O
absurdo que nos parecem essas condenaes a um nmero de anos
que excede as possibilidades de vida do delinqente se explica
porque, para o direito penal, em certo sentido no importa nada do
que ocorre realmente. Pois, como Mathieu esclarece um pouco an-
tes, "o fato que o direito penal considera a justia prescindindo
do tempo e dos processos que se sucedem no tempo. A pena deve
seguir-se ao delito, como uma conseqncia artificial dele mesmo;
porm os processos reais e, por conseguinte, temporais que formam
e acompanham a pena so acidentais". 50

Portanto, mais que indiferena com respeito aos processos tem-


porais, em certo sentido h uma submisso dos mesmos por parte do
direito penal aos fins que lhe so prprios; como assinala Gernet,
por parte do direito h uma certa liberdade no uso de um conceito do
qual efetivamente no pode prescindir, mas que adapta aos fins que
lhe so prprios.
Porque ao direito penal o que interessa, fundamentalmente,
que a pena guarde a relao devida com o delito; por isso, ainda
que o sujeito no tenha a mnima possibilidade de "viver toda sua
pena", esta se fixa em funo da meta de restabelecer o equilbrio,
independentemente de que depois no se cumpra realmente. Neste
aspecto sobretudo, ou seja, em sua fixao, reafirma-se o carter
simblico da pena.
M. Foucault, referindo-se a Kantorowitz ("Os dois corpos do
51

rei"), assinala um paralelismo entre o corpo do rei e o corpo do con-


denado. No corpo do rei, ao lado do elemento transitrio que nasce
e morre, h outro que perdura, que o suporte fsico e ao mesmo tempo

(51 " Mathieu, V., op. cit., p. 213.


( " Foucault, M., op.cit., p. 37.
O TEMPO COMO PENA 41

intangvel do reino, o objeto de uma iconografia e de uma doutrina


poltica e jurdica, o fundamento de um poder. No outro extremo, o
diminuto corpo do condenado tambm motivo de um cerimonial,
um discurso terico, uma construo jurdica. Ao exercer sobre ele
um poder excedente, provocar-se-ia segundo Foucault, um desdo-
bramento. Como se o direito criasse um desdobramento metafsico
do corpo do delinqente^para poder aplicar-lhe penas que no guar-
dam proporo com as coordenadas reais de seu corpo natural.
O delinqente no sobrevive sua morte. O que imortal no
o delinqente mas a comunidade de pessoas, que persiste como tal,
apesar de que mudam as pessoas que a integram. E perante ela que
se mede o tempo da pena. O tempo da pena se quantifica em funo
do tempo da sociedade, e no do tempo do delinqente. Este se ex-
clui somente do nico tempo de que em realidade se lhe pretende
excluir: o tempo que transcorre no espao social.
1.10 Templum, tempus
Montesquieu assinala que os templos eram o refgio dos delin-
qentes, sobretudo na Grcia, onde os homicidas, expulsos da cida-
de e da presena dos homens, no tinham outro asilo seno os tem-
plos, nem outros protetores seno os deuses. Referindo-se a Tcito,
diz que "os magistrados tinham dificuldades para exercer a funo
de polcia, pois o templo protegia os crimes dos homens, como as
cerimnias dos deuses". 52

O templo permitia ao delinqente sobreviver. Se a priso cou


siderada uma suavizao da pena de morte, como vimos, tambm
constitui nesse sentido um refgio. Entretanto, o templo cumpria a
mesma funo que a priso atual: ocultar o delinqente, ocult-lo
de nossos olhos. A lei mosaica considerava inocentes os homici-
das involuntrios, mas os ocultava aos olhos dos pais do morto.
Seguindo Montesquieu, poderamos aventar que, assim como no
templo se protege a cerimnia divina, na priso se protege o delin-
qente (no seria a sociedade a protegida, como usualmente se afir-
ma, mas sim o delinqente).
1521 Montesquieu, op. cit., I. XXV, cap. 3, p. 163 e 164.
42 O TEMPO COMO PEiNA

Esta analogia com o templo leva a outra, ainda mais pertinente


ao tema que nos ocupa. "Tal como uma igreja que constitui uma rup-
tura de nvel dentro do espao profano de uma cidade moderna, o
servio religioso que se celebra no interior de seu recinto marca uma
ruptura na durao temporal profana..." O mesmo ocorre na pri-
53

so, pois assim como h uma ruptura no espao marcada pelos mu-
ros, tambm existe uma ruptura no tempo.
Esta interse entre tempo e espao marca o comeo de uma
durao distinta, qualitativamente diversa. Isso no obstante o fato
de que a pena se mede com a mesma unidade que se utiliza para medir
o tempo social, o tempo comum.
1.11 O tempo da pena
O tema da relao entre o tempo e a pena, da utilizao do tem-
po como pena, ou seja, do tempo como algo mais que a medida da
pena, nos remete necessariamente relao entre o tempo e o di-
reito. A pena um dos casos em que o direito subordina o tempo
aos fins que almeja. Poder-se-ia dizer tambm que o direito assi-
mila o transcurso de determinado tempo, o tempo do sujeito da pena,
a um transcurso que prprio do direito.
Para Gerhart Husserl, esse transcurso prprio do tempo do di-
54

reito no a simples durao, o fluxo natural dos instantes. O direito


tem um tempo abstrato, precisamente porque busca superar o ime-
diato, o contingente da experincia ingnua do tempo.
O mundo da experincia natural, o mundo cotidiano do ser hu-
mano, um mundo no qual reina a dvida. A indigncia humana
consiste precisamente na impossibilidade de dispor do futuro. A
falta de previsibilidade do futuro se origina na transitoriedade pr-
pria do ser humano, que por sua vez se origina em sua nica certe-
za: seu ser um ser que caminha para a morte. Quando o direito
vincula conseqncias jurdicas s circunstncias da realidade so-

Eiliade, M., op. cit., p. 65.


1,41 Stella, G., I giuristi di Husserl, L'interpretazione fenomenologica
del diritto, Milano, Giuffr, 1990, p. 155 e ss.
O TEMPO COMO PENA 43

ciai exclui o fluxo dessa realidade para um futuro incerto. Dada sua
vocao de transcendncia, o direito procura libertar-se da dvida,
da transitoriedade. As normas jurdicas criam um mundo que no
conhece a dvida. Nesse mundo no h futuro, porque o futuro foi
antecipado nas normas.
Entretanto, para que o direito se concretize na realidade, para que
"se realize", deve passar do mundo "destemporalizado" que criou $
realidade social que responde ao fluxo natural do tempo. Ou seja,
deve voltar dimenso temporal de que havia se separado. Esse pro-
cesso se desenvolve pela aplicao da norma jurdica.
"O tempo objetivo - disse G. Husserl - no transcorre mais ve-
lozmente ou mais lentamente caso seja uma criana, um velho, um
paciente no dentista, um orador em uma reunio pblica ou um sol-
dado no campo de batalha o afetado pelo transcurso temporal." As
sim sendo, cabe dizer exatamente o contrrio, caso esse transcurso
se experimente no interior da conscincia. Por isso, h que se acres
cer ao tempo natural e ao tempo objetivo do direito o tempo subjeti
vo, o tempo da conscincia. 55

O que acontece com a pena? A norma jurdica que estabelece a


pena antecipa o futuro, determinando uma quantidade de tempo que
ser a durao da pena. Contudo, no ser a mera durao como su-
cesso de instantes do tempo natural, mas uma durao objetiva,
abstrata, medida com independncia dos contedos concretos alheios
sua finalidade.
A pena, quando aplicada ao sujeito, se "temporaliza" no tempo
de vida do sujeito. Isto , seu transcurso seguir o fluir do tempo
natural no qual transcorre a vida biolgica do sujeito: seguir seu
gradual envelhecimento, e poder, inclusive, ser interrompida por
sua morte. Neste caso, o tempo objetivo impedir o cumprimento do
termo que o direito lhe havia fixado.
Mas tambm o tempo da pena experimentado na conscincia
do sujeito que a vive. Tambm a pena tem sua terceira dimenso tem-
poral: a do tempo subjetivo, o tempo da conscincia. "Se compreen-
demos bem o que significa, por exemplo, 'viver o tempo', nos da-
<5SI Stella, G., I giuristi di Husserl, L'interpretazione..., op. cit., p. 196.
44 O TEMPO COMO PEiN A

mos conta de que cada pessoa vi ve um tempo comum, que pode com-
preender, mas vive tambm o seu prprio tempo, um tempo intradu-
zvel, que sente por si mesma, assim como uma fome que s ela ex-
perimenta, uma vida que s ela vive e uma morte que s ela morre...
Ningum pode substituir outro nesta experincia nossa e, simulta-
neamente, de cada um." 56

Quo insubstituvel ser ento a experincia do que vive a pena.


Pois '%e cada pessoa sente por si mesma", tambm viver "por si
mesma" a pena como uma experincia intransfervel, nica. Ainda
que a pena esteja prevista e quantificada, de modo uniforme, objeti-
vo, cada uma viver como prpria. Cada um viver sua prpria pena.
Por um lado, a mesma unidade de medida vai medindo o trans-
curso da pena. Pois a pena vai formando a si mesma medida que
transcorre. Por outro lado, vai-se produzindo no sujeito a percepo
desse transcurso. Por um lado, a magnitude; por outro, a intensida-
de. "Assim como a magnitude fora de algum nunca possui intensi-
dade, a intensidade, dentro de algum, nunca possui magnitude." 57

A qualidade do tempo que se vive durante a pena, por ser pre-


cisamente "o tempo da pena", no pode ser a mesma daquele que
vive livre de pena. Qualquer atividade que se realize durante esse
tempo no ser verdadeira atividade, estar impregnada do tem-
po e do espao da pena. Ainda que aparentemente esteja em mo-
vimento, o sujeito da pena est imobilizado em determinado es-
pao, no qual transcorre um tempo diferente. E esta imobilidade
poder-se-ia qualificar de espera. "Esta (referindo-se espera) en-
volve todo o ser vivente, suspende sua atividade e o imobiliza na
angstia que lhe causa". E embora no se refere pena, a seguin-
te definio de Minkowski parece muito pertinente: "na espera o
ser reflexiona sobre si mesmo, se encapsula, caberia dizer que
procura expor o mnimo de si s agresses do ambiente hostil e,
ao proceder dessa forma, separa-se deste ambiente e traa os seus
<561 No prefcio de E. Paci verso italiana de E. Minkowski, Le temps
vcu, Torino, Einaudi, 1971.
<57) Bergson, H., Essai sur les donnes immdiates de la conscience,
Paris, Flix Alcan d., 1906, p. 171.
O TEMPO COMO PENA 45

prprios limites". Esta reflexo sobre si mesmo traz seus pr-


58

prios limites diante do ambiente hostil, indica o isolamento in-


terno do sujeito, conseqncia do isolamento externo que a pena
como expulso lhe imps.
Porque "o outro" que pode despertar-lhe a memria de si est
fora dos muros da priso. Os demais, que compartilham a sorte do
condenado, no podem despertar-lhe "memria de si", do que foi
antes de inicfer a pena. S a conscincia de seu estado atual. Por isso,
as relaes mantidas dentro da priso no o ajudaro a recordar-se
de si mesmo, do que era antes que a pena seccionasse o espao e o
tempo. Seu recordar ser limitado e empobrecido, pois sua memria
ficou merc de suas prprias foras: j no recebe o estmulo exter-
no do mundo, que foi seu mundo e que lhe fechou as portas.
A relao de coexistncia que nasce dentro dos muros da priso
no livre, foi imposta pelas circunstncias da pena. E uma relao
entre os que foram excludos da comunidade de pessoas. E essa ex-
cluso poderia inclu-los em outra comunidade baseada em uma es-
pera comum: a de sua dissoluo.
Se estes so os estados prprios de quem vive a pena, seus tem-
pos seriam o presente do pretrito e o presente do futuro. E a am-
bos correspondem respectivamente a memria e a espera: "Porque
estas so trs coisas que existem de algum modo na alma, e fora
dela j no vejo que existam: presente de coisas passadas (a me-
mria), presente de coisas presentes (viso) e presente de coisas
futuras (expectativa)". 59

Na pena, a viso do presente se obscurece ante a expectativa do


futuro. O presente s tem valor como passagem do futuro ao passa-
do, pois, como vimos, todo o ser est concentrado na espera.
Assim como na cano qual se refere Santo Agostinho, a pena
antes de comear pura expectativa, pois medida que transcorre
vai passando memria, o presente da pena sendo s uma passagem
do que se espera para o que se recorda. Como a pena leso, todo o
ser procurar recha-la, epara isso lhe resta a memria ou a espera.

(58) Minkowski, E., op. cit., p. 89 e 92.


<59) Santo Agostinho, op. cit., cap. 20.
46 O TEMPO COMO PEiNA

Pois o presente s ser a simultaneidade, a interseco do tempo com


a priso, que o espao da pena.
1.12 Concluso
O problema da justa proporo entre delito e pena se oculta nas
finalidades no retributivas que se atribuem pena de priso.
Com efeito, como coloca Mathieu, a priso tornou-se pratica-
mente o nico meio de castigar os delitos, no porque se aprecie seu
valor simblico ou porque se pretenda reprimir a vontade do ru. A
razo mais importante, diz, outra: ter tomado a pena como um meio
de defesa da sociedade e de seus membros; manter prisioneiro o cul-
pado serve para impedi-lo de causar dano. E precisamente porque a
priso restou como nica modalidade da pena, pretende-se justificar
a pena justificando a priso. 60

Alm desta justificativa da priso como "medida de segurana",


tambm se a justifica alegando que apenas um meio para corrigir e
recuperar o delinqente. Tratar-se-ia de um servio que a comunidade
presta queles membros que demonstraram com seus atos a necessi-
dade de serem submetidos a uma terapia corretiva. Esta analogia entre
o trabalho do juiz e o do mdico, a pena e a terapia, o delito e o sintoma
de uma doena, aparece vrias vezes nos dilogos de Plato. 61

Mas, em ambos casos, na priso-medida de segurana, ou na


priso-correo ou curativa, se coloca o problema de fixar sua dura-
o, que, como temos visto, o elemento fundamental da pena de
priso. Quando se ter a certeza de que o sujeito deixou de represen-
tar um perigo para a comunidade? Como fixar de antemo o momento
em que isto ocorrer? Este seria um ponto de enlace entre ambas as
teorias, pois se poderia responder: no momento em que se tenha re-
cuperado. Mas, como indagar a pessoa do delinqente para assegu-
rar-nos de sua correo? Poder-se-ia responder a esta pergunta di-
zendo que h sinais exteriores que podem manifestar essa transfor-
mao. Mas quem estaria apto a interpretar esses sinais? Se conside-

m Mathieu, V., op. cit., p. 255.


""' Plato, La Repblica, 410b, op. cit.
O TEMPO COMO PENA 47

rarmos o sujeito um enfermo, talvez seria competente o mdico ou o


psiclogo; mas ao consider-lo como um inadaptado social, talvez a
pessoa indicada seria o assistente social. Mas, ento, a funo do juiz
deveria ser substituda por stes profissionais; em cujas mos ficaria
efetivamente a execuo di) sentena. Nesse caso, a sentena no
62

seria uma sentena, mas a prescrio de um tratamento. E muito


difcil prescrever de antemo e sem conhecer bem o paciente quanto
durar o tratamento. Deste modo introduzir-se-ia no dipito uma in-
certeza que este sempre procurou evitar. Incerteza no s quanto
'durao das penas, mas tambm quanto funo que efetivamente
cumpririam, j que a correo de um delinqente to difcil de pre-
dizer como a cura de um doente. Assim, a pena seria uma instituio
de funes hipotticas, possveis, algo como um corpo legislativo
institudo no para promulgar leis, mas pela possibilidade, ainda que
remota, de que algum dia chegue a promulgar uma lei.
Alm do mais, a melhor prova de "sade" que nos poderia dar o
delinqente seria sua capacidade de levar uma vida respeitvel junto
ao seu prximo, no seio mesmo da comunidade de pessoas da qual
tenha sido afastado. Mas, ento, nasceria uma dupla incerteza: quanto
tempo ele deveria ficar sob "observao" at que possa considerar-
se realmente "curado"? E, por outro lado, recordando a funo de
segurana que se atribua sua deteno, estaria a comunidade de
pessoas disposta a enfrentar o risco de seu retorno, sem provas deter-
minantes de sua inocuidade?
Sem dvida, quando se procura fixar a durao da pena, no se
colocam estas consideraes. Resolve-se tudo no mais simples dos
modos: a medida da pena fixada buscando a proporo com o deli-
to. Isto significa que no se levam em conta as finalidades que pre-
tendem justific-la, mas a necessidade de retribuir segundo a gravi-
dade do delito.
Evidentemente, no h sentido em fixar a durao da pena se-
gundo a gravidade do delito quando a pena no pena, seno terapia,
correo, medida de segurana etc. Claro que no ser o mesmo cor-
rigir ou curar quem cometeu um homicdio ou o autor de um simples
(62> D'Agostino, F., Diritto e secolarizzazione, Milano, Giuffr, 1982,
p. 72.
48 O TEMPO COMO PEiNA

furto. Mas poderia acontecer que este ltimo se revele muito mais
"enfermo" ou potencialmente perigoso que o primeiro.
Esta contradio entre a medida da pena e da finalidade que se lhe
atribui nasce da necessidade de oferecer garantias ao sujeito da pena.
Porque o problema, fundamental ao meu ver, o seguinte: a pena no
por ser considerada medida de segurana ou terapia deixa de ser pena.
Em primeiro lugar, ambas se impem ao sujeito, seja qual for a
sua vontade. Em segundo lugar, no apenas na maioria dos casos so
vivenciadas como um castigo, mas tambm, objetivamente, do pon-
to de vista social, so consideradas como conseqncias desagrad-
veis de atos reprovveis. Portanto, continua-se castigando, ainda que
sem reconhec-lo.
Como observa Mathieu, um equvoco de certo modo volunt-
rio: deseja-se continuar castigando e ao mesmo tempo dizer que no
se faz isso. Por meio do juiz, a sociedade se desculpa com o conde-
nado por submet-lo a um sofrimento que "tem todo o aspecto de
uma pena", ainda que - e se procura deixar bem claro - no o seja. 63

Deste raciocnio caberia deduzir o seguinte: a pena seria aplica-


da "involuntariamente". Perderia assim, uma de suas caractersticas
essenciais: a medida, no sentido de moderao, modus, enquanto
significa reflexo, deliberao. Aquilo que poderamos chamar "a
planificao" da pena estaria ausente na priso-medida de seguran-
a ou terapia. O mal causado seria acessrio, incidental.
Nesse sentido, haveria motivos para justificar a lgica retributi-
va pela necessidade de proteger o sujeito desse mal "sem medida",
ajustando-o a uma medida determinada. Em virtude desta lgica, a
pena sempre seria fixada em funo do passado, do ato delitivo, e,
portanto, a medida da pena teria um ponto de referncia mais claro e
mais preciso, dentro do que lhe cabe, do que aquele que proporcio-
naria a eventual cura ou reabilitao: incerta e sem prazo definido.
Mas tambm a lgica retributiva assenta-se na idia de "digni-
dade", que resultaria imprpria como atributo de uma pessoa que deve
submeter-se correo ou terapia. Esta seria facilmente asseme-
64

1631Mathieu, V., op. cit., p. 16.


"*" Hegel, G. W. F., op. cit., p. 128.
O TEMPO COMO PENA 49

lhada a uma criana ou a um louco. Claro que tudo isso exigiria uma
definio de "dignidade", que, ao que parece, denota determinada
capacidade, neste contexto, em particular, para cometer delitos.
A priso considerada como lugar de aplicao da pena, definiti-
vamente, pode ser definida pela indicao de uma nica caractersti-
ca: encontra-se fora do espao social. Portanto, a pena de priso a
destinao a um lugar que se encontra forta do espao social. A pena
de priso a excluso do espao social. Esta a finalidade primordi-
al da priso: a excluso. Toda futura participao na comunidade e
no espao da comunidade requer essa prvia excluso.
O nexo entre delito e pena est claro, pois ambos so leses. Dessa
perspectiva, quem interrompeu a simetria da comunicao social deve
ser privado dessa comunicao social que interrompeu. Contudo, "o
delito tem uma extenso quantitativa e qualitativa determinada, ra-
zo pela qual deve possu-la tambm a sua negao." 65

O problema reside precisamente em comparar "a extenso quali-


tativa e quantitativa" do delito e da pena. Porque delito e pena so sim-
plesmente coisas heterogneas, mas, segundo seu valor, sua proprie-
dade geral de ser leses, so coisas comparveis. Cabe ao intelecto
buscar a aproximao da igualdade de valor entre uma e outra. 66

Porm, como o intelecto poder comparar a leso que signifi-


ca o delito com a determinao temporal quantitativa e abstrata da
pena de priso?
Que relao guarda a durao da pena com a gravidade do deli-
to? Se a gravidade do delito sua intensidade, como determinar a
intensidade da pena? Que durao corresponde a determinada inten-
sidade? possvel medir a intensidade da pena baseando-se no tem-
po objetivo, medido pelas unidades com as quais se mede o tempo
do trabalho e da vida social? E, se possvel, quantas unidades tem-
porais corresponderiam a cada delito?
Todavia, isto no possvel, porque a determinao temporal
quantitativa e abstrata carece por si s de contedo punitivo.
<65) Hegel, G. W. F., op. cit., p. 128.
(66) Hegel, G. W. F., p. 129.
50 O TEMPO COMO PEiNA

Como transformar a magnitude, tantos meses, tantos anos, tan-


tos dias, em intensidade? S na conscincia do sujeito se opera a
converso de magnitude para intensidade, porque a intensidade um
fenmeno interior, pessoal, ntimo, intransfervel. Logo, cada um vive
de forma nica e imprevisvel sua prpria pena. Da que quando se
dita a sentena no se sabe com certeza qual castigo se est aplican-
do. Pois as unidades temporais nas quais se fixa a pena sucedero
com maior ou menor lentido segundo o sujeito. E medida que o
sujeito interiorize essa durao, ir qpnfigurando sua pena.
Na priso confiamos ao tempo a execuo da pena. O sujeito que,
expulso da comunidade de pessoas, entra na priso, no ser o mes-
mo que sair priso e que se reintegrar a essa comunidade da qual
foi expulso. O tempo (independentemente das condies em que
transcorra) operar sua gradual transformao. Porque o tempo da
pena, por mais peculiar que seja, escoa-se em comum com o tempo
que transcorre livre de pena - o tempo de vida de um ser humano. E,
na medida em que vo se descontando os anos de pena, igualmente
vo se descontando os anos de vida.
"Crescem ou decrescem os anos de vida? Quando acaba o cami-
nho? No acaba para todos na mesma hora. Cada um tem sua hora para
terminar sua jornada. O caminho, como dizemos, esta vida; acabaste
a vida, acabou para ti o caminho. Andamos, e o prprio viver avan-
ar. Imaginais que avana o tempo e ns ficamos parados? Isso no
pode ser. O tempo avana e no seu passo avanamos ns, e ao invs de
crescer, mngua o nmero de nossos anos. (...) Os anos vm, disses-
tes; eu te demonstro que no vm, como tu afirmas, antes se vo, e
vers-quo simples demonstr-lo. Suponhamo-nos sabedores dos
anos que tem de viver este menino; verbigracia - e por fazer-lhe mer-
c -, oitenta anos; chegar portanto velhice. Escreva oitenta anos. J
viveu um; quanto tens na soma? Quantos tinha? Oitenta. Resta um.
Viveu j dez? Restam setenta. Viveu j vinte? Restam sessenta. Certo,
cresciam os anos, porm que espcie de crescimento este? Nossos
anos vm para ir-se, no vm para ficar conosco; passam sobre ns,
nos pisam e nos fazem valer cada dia menos". 67

<6 " Santo Agostinho, Obras de San Agostn, Sermones (1) S. XXXVIII.
C. III.
2
PIRANESI,* O ESPAO,
O TEMPO E A PENA

A impresso que despertam no espectador os Carceri de Pirane-


si combina o horror e o assombro. Assombro diante de um espao
incompreensvel, inalcanvel, incalculvel. Horror ante a possibi
lidade de ver-se obrigado a vaguear nesse espao, de ver-se precipi
tado nesse espao.
O horror pode tambm vincular-se ao sublime, que une o horr-
vel e o grandioso, "il Basso e l'Alto" da alma humana. Precisamen
te, os Carceri no obedecem aos ditados estticos da beleza clssi-
ca, nem maravilha barroca, mas s regras romnticas do sublime.
"Todos os edifcios calculados de maneira que suscitem a idia do
sublime deveriam ser escuros e tenebrosos". '
Tambm cabe associar as vastas dimenses dos Carceri pirane-
sianos com uma sensao de profundssimo vazio, solido, silncio,
em uma palavra, ausncias.
Ademais, todo este jogo de imagens e sensaes que despertam
suscita a idia de dor, em todos os seus graus de angstia e tormento,
que, por sua vez, tambm gera a idia do sublime. No se pode negar
a todas essas representaes de vazio e angstia, que enchem de horror,

'*' Nota do Editor: as ilustraes reproduzidas nas p. 63-69 foram ex-


tradas do Catlogo da exposio Piranesi nei luoghi di Piranesi,
Roma, 1979.
Calvesi, M., Le carceri, Catlogo da exposio Piranesi nei luoghi
di Piranesi, Roma, 1979, Carceri, Mole Adriana, Vedute di Roma/
Castel Sant' ngelo, Roma Multigrafica Editrice, 1979, p. 10.
52 O TEMPO COMO PEiN A

o esprito, mas que simultaneamente o enaltecem, sublimando esse


mesmo horror as caractersticas de um pesadelo, de um sonho. 2

Mas os Carceri no pertencem ao mundo onrico. No so uma


mera vertigem da imaginao sem conexoalguma com significa-
dos ou referncias reais. No so somente um sonho ou um del-
1

rio. Mas so sim produto de uma reflexo que se forma em uma


imagem-idia. A idia dg superioridade da lex romana e de sua jus-
tia. Reafirmam o pensamento expressado por Piranesi em seu
escrito entitulado Delia magnificenza ed architettura dei romani,
onde procura reivindicar a autonomia e prioridade do direito ro-
mano com respeito ao grego. 4

Reflete-se em Piranesi a cultura da Ilustrao, pois a viso so-


nhadora dos Carceri no se valora como fim em si mesma, mas en-
quanto orientada ideologicamente como uma inveno que evoca e
celebra ao mesmo tempo. Trata-se de uma visita fantstica, como
em sonhos, antigacadeia romana e, em um plano simblico, exem-
plar lex romana. 5

Disto cabe deduzir que o discurso que expressam os Carceri


um discurso jurdico. No s porque engrandecem a lex romana, mas
porque esto concebidas para despertar determinados sentimentos
no espectador: o sentimento de terror diante da aplicao da lei con-
solidada nos muros dessas prises e sublimada em seus espaos som-
brios e abismais. ("Ad terrorem increscentis audaciae", pode-se 1er
na Tavola XVI). Sua finalidade colocar um freio delinqncia
crescente. Procuram demonstrar com um exemplo o que nos aconte-
cer se nos atrevermos a violar a lex.
Todavia, essa mensagem, como toda mensagem, supe um des-
tinatrio que a compreenda. Supe a presena observadora e atenta
de um sujeito que entenda o idioma que a imagem expressa. Supe a
existncia de uma comunidade que se comunique. Ou seja, um con-
<21 Yourcenar, M., Sous bnfice d'inventaire, Paris, Gallimard, 1988,
p. 171.
<31 Calvesi, M., op. cit., p. 17 e ss.
(4 ' Calvesi, M., op. cit., p. 17 e ss.
<5) Calvesi, M., op. cit., p. 17 e ss.
PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 53

junto de pessoas que possa compreender imediatamente a mensa-


gem que a imagem transmite.
Para isto, deve existir um significado geral implcito, uma racio-
nalidade que constitui o ethos desta comunidade: um sentimento de
valor que coincide com um sentimento de pertencer a uma comunida-
de que nos impe suas normas, para que ela mesma possa existir. E o
sentimento que abre a prpria possibilidade da vida em comunidade.
A priso, como resposta ao elito, um elemento imediatamente
compreensvel do discurso jurdico. Sua primeira funo, evidente e
indubitvel, a separao. E esta afeta diretamente o sentimento de
pertencer comunidade, dado que-exclui da comunidade. Nesse sen-
tido, tem um carter marcadamente retributivo: a violao da norma
que permite a existncia da comunidade supe uma separao volun-
tria da comunidade e se castiga com a separao forada da comuni-
dade. Ou seja, quem atenta contra aexistncia dacomunidade, ou quem
6

pe essa existncia em perigo, apartado do convvio comum.


Mas a reao excludente da pena tambm uma reao exem-
plar. Funciona como exemplo: exemplo do que acontece em um caso
particular para predizer o que acontecer em outro caso anlogo. Se
o delito ficasse impune, poder-se-ia inferir que outro delito similar
tambm ficaria impune. A priso no s exclui como retribuio ante
determinado delito, mas procura persuadir com o exemplo de que
diante de um delito similar se proceder da mesma maneira.
Entretanto, no se passa de um caso particular diretamente para
outro. O exemplo a induo terica: procede-se de um particular
para outro particular por meio do elo implcito no geral. De um obje-
to se infere uma classe e da classe logo se deduz um novo objeto. No
discurso jurdico a norma o elo implcito do geral. A norma o
vnculo entre os casos particulares. A norma jurdica que transmite
uma mensagem persuasiva. Todavia, ela no procura persuadir a um
indivduo, mas sim a todos os indivduos. Na realidade, seu verda-
deiro destinatrio a prpria comunidade que a criou. E um discurso
no qual coincidem o emissor e o destinatrio.

161 Ricoeur, P., lntroduccin a la simblica dei mal, verso espanhola,


Buenos Aires, La Valle y Prez Rivas, Megpolis, 1976, p. 111.
54 O TEMPO COMO PEiNA

Os Carceri de Piranesi traduzem em imagens essa dialtica da men-


sagem jurdica. Abrem-se como um espetculo vista da cidade. Os
cidados podem ver desde o alto das pontes e das arcadas os prisioneiros
que por elas vagueam. Nestas prises o castigo no se consuma em se-
gredo. Inclusiveem algumas Tavole parece haverumacontinuidade entre
7

o espao carcerrio e o espao urbano (em particular, na Tavola V, incor-


porada na segunda edio, na qual-aindaqueemsegundoplano-pode-j,
se observar claramente uma escada, um edifcio e o cu).
Corresponde tambm esta "visibilidade" dos Carceri ao conte-
do da mensagem que a pena transmite. No s persuade a ttulo de
advertncia, mas tambm expressa a atitude de desaprovao que a
comunidade assume em face do delito. Porque a pena tambm um
instrumento convencional para expressar atitudes de ressentimento
e indignao e juzos de desaprovao e reprovao. 8

Coincide com esta a interpretao dada por Alessandra Baratta,


que, ao referir-se s teorias da preveno geral positiva, diz que "ou-
torgam mensagem que se desprende da lei penal ou da percepo
da pena imposta a seus infratores a funo de expressar e afirmar os
valores e as normas, contribuindo para sua validez e para a integra-
o do grupo social em torno de ditas normas e valores e para o res-
tabelecimento da confiana institucional nas normas quebradas pela
infrao que sofreram". 9

A pena, estabelecida pela comunidade e por ela aplicada, expressa


e transmite uma mensagem da comunidade para a comunidade. Da
a claridade dos sombrios Carceri de Piranesi: sua grandiosidade ex-
pressa a magnificncia da lei, cuja violao castigam. Mas ao mes-
mo tempo se manifestam em seu aspecto monumental como obra de
um sujeito coletivo, eterno. E se dirigem tambm a um sujeito digno
de receber sua mensagem, tambm coletivo, tambm eterno. Pira-

<7> Perniola, M., Arte e crcere, Oggi l'arte un crcere?, a cura di L.


Russo, Bologna, II Mulino, 1982, p. 12.
<8) Feinberg, J., Doing and deserving, Princeton, Princeton University
Press, 1970, p. 98.
Baratta, A., Viejas y nuevas estrategias de legitimacin dei sistema
penal, Captulo Criminolgico, n. 14, 1986, Maracaibo, Universi-
dade de Zulia, p. 174 e ss.
PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 55

nesi engrandece, agiganta e amplifica todos os espaos e monumen-


tos que reproduz. Por isto talvez o que mais surpreende primeira vis-
ta que os Carceri se paream muito pouco com a imagem tradicional
da priso. Sempre o pesadelo do encarceramerfo consistiu no confi-
namento em um lugar estreito: "Tu, in questa tomba (...)". Nos Carce-
ri, ao contrrio, o espao da construo um espao quase infinito.
Nos Carceri, a condio de segregao, de separao, no resul-
ta da espessura dos muros, da solidez das barras, da falta de comuni-
cao com o exterior, mas da impossibilidade de encontrar neles um
lugar reconhecvel como lugar destinado ao ser humano. (M. Your-
cenar observa que foram eliminados os animais e as plantas).
Porque apenas podemos nos dar conta da exorbitncia das me-
didas de Piranesi, da imensido de seus espaos, se as relacionar-
mos com a figura humana. Ou seja, notamos a verdadeira magnitude
dos muros quando podemos compar-los com as diminutas figuras
humanas que circulam entre eles. E evidente que a priso se torna
grande. Que no lhes corresponde. O ser humano demasiado pe
queno para mover-se por esses espaos sem limites, para abraar esses
pilares. Com relao s figuras humanas, destaca-se ainda mais o ca-
rter monumental dos Carceri.
Para Piranesi, como vimos, esta deformao das propores reais
no tm uma finalidade esttica. Os lugares e os monumentos que
concebe no so somente recordaes, mas modelos que devem ser-
vir para construir uma sociedade ideal. Seu valor no nostlgico;
filosfico, moral, poltico e jurdico.10

"Elevado dimenso do gigantesco, fundamento de um sonho


esttico e tico, [Piranesi] confirma que no h formas preconcebi-
das para as vises do esprito." Ou seja, para a dimenso espiritual,
11

moral e tica de seu discurso, do discurso que expressa suas imagens,


no h estruturas estabelecidas de antemo. Tudo vlido, sempre
que cumpra sua funo expressiva. Por isso as figuras prisioneiras
nos Carceri no correspondem aos Carceri: porque estes no foram
concebidos para elas. No so destinados ao homem de carne e osso,

Ritschard, C., Du projet d'architecture l'objet, catlogo da expo-


1101

sio Piranesi Les vues de l'imaginaire, Genve, 1990, Muse Rath.


"" Ritschard, C., op. cit.
56 O TEMPO COMO PEiNA

mas a todos os homens, no foram projetadas para reprimir a aud-


cia de um homem, mas a de todos os homens. E preciso no esquecer
que a priso o lugar da pena. E sem a presena da comunidade a pena
-deixa de ser pena. No por acaso que as teorias lgitimantes dos fins
da pena sempre tenham levado mais em conta os efeitos que a pena
pode ter na sociedade do que os efeitos que pode ter no indivduo.
Os Carceri no acentuam apenas a desproporo que sempre exis-
te entre a^figura humana e o monumento. Expressam tambm uma
coincidncia entre a priso e o monumento. Piranesi criou um mo-
numento carcerrio ou um crcere monumental. E ambos os con-
ceitos esto unidos por uma caracterstica comum: a durao. Am-
bos compartilham uma vocao: a permanncia, a estabilidade, a
persistncia no tempo e no obstante o tempo. Nada mais oposto
idia de monumento que o efmero. E nada mais contraditrio com a
finalidade do crcere que a falta de durao que o efmero significa.
Precisamente Beccaria, quando advoga em favor da pena de pri-
so, assinala como sua caracterstica mais importante o fato de que
cause no nimo dos homens uma impresso duradoura. E ainda res-
salta: "No a intensidade da pena que causa o maior efeito no ni-
mo dos homens, mas sim sua extenso". Tambm quando se con-
12

trape pena de morte, volta a destacar a durao como uma vanta-


gem a favor da priso: "O espetculo atroz, porm momentneo, da
morte de um delinqente um freio menos poderoso para o crime do
que o exemplo longo e contnuo de um homem a quem se tira a liber-
dade, que se torna at certo ponto uma besta de carga e que repara
com trabalhos penosos o dano que causou sociedade". 13

Sua postura, manifestamente utilitarista, atribui durao no


uma finalidade retributiva mas dissuasria. A durao reveste-se de,
importncia enquanto deixa sua marca na mente dos destinatrios
da mensagem da pena. A durao, segundo estas frases de Beccaria,
no est direcionada ao ru, mas comunidade que observa a pena.
Ou seja, os crceres que Beccaria construiria, seriam similares aos
de Piranesi, pois o pblico, a comunidade, deveria ter a possibilida-
<l2) Beccaria, C De los delitos y de Ias penas, Madrid, Alianza Edito-
rial, p. 75.
<l3) Beccaria, C., op. cit., p. 75.
PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 57

de de ver o que neles acontece. Os crceres de Beccaria no s esta-


riam abertos ao exterior, mas seriam tambm monumentais, dado
que teriam que dirigir-se toda a comunidade.
A pena representa a desaprovao da comunidade ante o delito,
deixa claro que comunidade e delito se separam. Ainda que a vtima
seja um indivduo, a comunidade se apropria do dano causado pelo
delito, o faz seu, assumindo o papel de vtima fundamerftal. Por 14

isso Beccaria afirmava que a verdadeira medida dos delitos o dano


causado sociedade. Porque a gravidade do delito se mede segun-
15

do o dano que causa a toda sociedade. A medida do delito, ou seja,


sua gravidade, um elemento essencial na lgica da pena. A pena
tambm diferencia-se de qualquer reao espontnea, violenta ou sim-
plesmente vingativa, porque possui uma medida. E essa medida da
pena corresponde medida do delito. Intensidade da pena e gravida-
de do delito. E tamanha a correspondncia que deve existir entre
ambos os elementos que Beccaria aconselhava: "Se a geometria fos-
se adaptvel s infinitas e obscuras combinaes das aes huma-
nas, deveria existir uma escala correspondente de penas, na qual se
graduasse da maior menos dura". 16

Mas a geometria no pode adaptar-se ao humana, precisa-


mente porque esta se manifesta em combinaes obscuras e infini-
tas. Nada mais oposto ao rigor geomtrico que a atividade humana.
Da a perene insatisfao que desperta a medio das penas. Busca-
se a exatido justamente onde impossvel encontr-la. Faz-se to-
dos os clculos, mas logo se obtm um resultado absurdo. A propor-
o ideal no se encontra nunca.
Ocorre o mesmo com os Carceri de Piranesi. A falta de corres-
pondncia entre eles e seus prisioneiros, a magnitude desproporcio-
nada de seus muros em relao figura humana no obedecem au-
sncia de clculo: "nosso desequilbrio diante do mundo irracional dos
Carceri se deve no falta de medidas (pois jamais Piranesi foi to
(l4) Zaffaroni, E. R., En busca de Ias penas perdidas, Lima, AFA Edito-
res, 1990, p. 226.
051 Beccaria, C., op. cit., p. 37.
061 Beccaria, C., op. cit., p. 36.
58 O TEMPO COMO PEiNA

gemetra) mas multiplicidade de clculos que sabemos exatos e que,


no entanto, conduzem a propores que entendemos falsas". Essas 17

propores so falsas com respeito realidade que conhecemos, a nossa


realidade, na qual o hom< a medida de todas as coisas.
Assim como os Car -i no correspondem figura humana, a
durao da priso tampouco corresponde durao da vida humana.
A priso que temos incorporado nossa vida cotidiana um
edifcio, no um monumento. Suas dimenses respoodem, ou pro-
curam responder, a uma funo concreta: manter aprisionado um
determinado nmero de pessoas. No obstante, esse edifcio no
um a mais entre os tantos outros edifcios da cidade. o "lugar da
pena". A dimenso monumental que lhe atribumos no diz respeito
organizao do espao, mas do tempo. A comunidade expressa a
magnitude de sua desaprovao no tanto na construo da priso
como na fixao da durao das penas.
Nos Carceri, o transcurso do tempo da pena se plasma, encarna,
esculpe na exorbitncia dos muros, na solidez das barras, na tonali-
dade sombria que os impregna. Como disse M. Yourcenar, esse jogo
com o espao equivalente ao que na obra de um novelista genial se
desenvolve graas s liberdades tomadas com o tempo. Ao fixar as
penas de priso o ordenamento jurdico quem procede como esse
novelista, tomando liberdades com o tempo do sujeito de direito.
O sujeito de direito foi concebido pelo legislador com as carac-
tersticas de estabilidade, eternidade, fora. O simples fato de que
tenham sido fixadas penas que possam superar as possibilidades de
vida de um ser humano revela que o sujeito da pena "goza" de um
tempo especial, um tempo que no est submetido escassez que
caracteriza o tempo do homem de carne e osso.
A priso atribui, ento, ao sujeito estabilidade no s no espa-
o, mas no tempo. Mas desse modo atribui-lhe um carter de obje-
to, "precisamente porque a estabilidade a qualidade caractersti-
ca daquele que, dentro do horizonte histrico de destino do ser, se
d como ente, como coisa, como objeto". Esta "coisificao" do
18

<l7) Yourcenar, M., op. cit., p. 154.


081 Vattimo, G., Muerte y transfiguracin de la metafsica, em Revista
de Occidente, Madrid, n. 102, nov. 1989, p. 72.
PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 59

sujeito de direito na estabilidade que a ele se confere ao aplicar a


pena coincide evidentemente com sua utilizao como veculo de
uma mensagem para todos.
O ordenamento jurdico, para cumprir sua funo, ou seja, per-
suadir, influir, orientar o comportamento humano, necessita criar
seu prprio universo. Este universo no reflete o universo real
como uma cincia descritiva. Ao direito a realidade interessa en-
quanto deseja modific-la ou impedir que se modifique - enquanto
se prope influir nela.
Por isso, neste universo do pensamento jurdico, o sujeito cria-
do por este pensamento possui caractersticas que no correspondem
s do sujeito mortal. Porque a pena e a medida da pena foram conce-
bidas somente em funo do destinatrio da mensagem: a comuni-
dade. O indivduo no mais que o meio por meio do qual se trans-
mite a mensagem.
Nos Carceri, esses diminutos seres que vagueiam tm pouco de
real, de humano. Como observa M. Yourcenar, o verdadeiro horror dos
crceres no reside tanto em algumas misteriosas cenas de toilura como
na indiferena dessas formigas humanas que vagam pelos imensos es-
paos (...) e desta inquietante e pequena multido, a caracterstica mais
singular talvez seja a imunidade ao desequilbrio. Pareceria, inclusi-
ve, que sequer se deram conta de que esto beira de um abismo. 19

Outras vezes encontramos traduzidos visualmente em Piranesi


os conceitos que constituem aessncia da pena de priso. Assim como
as criaturas de Piranesi parecem invulnerveis queda no espao, a
criatura do ordenamento jurdico parece invulnervel ao declnio
inerente ao transcurso do tempo. Pareceria que o direito concebeu
tanto o tempo da pena como o sujeito que nele vive s margens das
condies reais de vida.
A priso desenhada por Piranesi tambm um mundo dentro do
mundo. Se a sensao que temos ao observar as pequenas criaturas
a de que se encontram em espao que no lhes corresponde, o que
nos inspira a observao do detento que o tempo de sua pena tam-
pouco lhe corresponde.

"" Yourcenar, M., op. cit., p. 160.


60 O TEMPO COMO PEiNA

No lhe corresponde porque parte do discurso dirigido co-


munidade, e esta fixa a durao da pena tendo em conta seu prprio
tempo e no o do sujeito, que mero veculo de sua mensagem.
"Muito estritamente limitado o tempo de nossa vida, podemos
ver e contar o nmero de nossos anos, mas os anos dos povos, que
olho mortal alguma vez os viu?" 20

Por isto o ordenamento jurdico to generoso com o tempo da


pena. Porque se trata do tempo da comunidade. A comunidade, como
ser coletivo e annimo, sempre tem tempo porque no morre. E no
morre porque a morte sempre minha morte, tua morte. A comu-21

nidade somente conhece o tempo pblico, o qual, uniformizado, ni-


velado, pertence a todos e, por conseguinte, a ningum. E esse o
tempo que se mede para fixar a durao da pena. Mede-se-o com uma
unidade imutvel a fim de que possa estar sempre disposio de
todos. Esse tempo, do qual no fica outra coisa, uma vez medido,
22

que a extenso e o nmero, o tempo social, o tempo em que trans-


23

corre nossa vida cotidiana. A mesma vida cotidiana qual incorpo-


ramos a priso, como um edifcio a mais entre muitos outros que nos
rodeiam. Um edifcio que oculta seu verdadeiro carter: o de monu-
mento e, como tal, o de smbolo.
A diferena dos Carceri com os quais Piranesi procura intimi-
dar-nos, que construmos prises que facilitam a indiferena e o
esquecimento, e estes so os verdadeiros pilares nos quais se apoiam
nossas penas.
Assim como as perspectivas de Piranesi induzem uma apre-
ciao particular de suas dimenses, o fato da separao, a dis-
tncia dos que esto em nossas prises, impede que apreciemos
realmente a intensidade de sua pena. "Na viso, o fato de ver de
perto ou de longe suprime a verdadeira apreciao das dimenses

1201 Hlderlin, F., A los alemanes, citado por Heidegger em L'poque


des "conceptions du monde", Chemins qui ne mnent nulle part,
Paris, Gallimard, 1962, p. 125.
<21> Heidegger, M., Essere e tempo, verso italiana de P. Chiodi, Mila-
no, Longanese, 1986, p. 507 e 508.
(22) Heidegger, M., op. cit., p. 498.
(23> Heidegger, M., op. cit., 500.
PIRANESI, O ESPAO, O TEMPO E A PENA 61

e falseia o juzo, e no acontecer o mesmo na apreciao das dores


e dos prazeres?" Por isso teramos de ver at que ponto a pena
24

transmite sua mensagem persuasiva. At que ponto cumpre uma


funo dissuasri| e at que ponto vale imp-la.
Concluso
Os Carceri de Piranesi no ocultam, mas,#o contrrio, deixam
patente a exorbitncia, a "sobreabundncia" da pena. Em nossas pri-
ses, essas caractersticas no se relacionam com o espao, mas com
o tempo. Assim como as figuras de Piranesi aparentam haver perdi-
do sua dimenso real ao ingressar nos Carceri, igalmente o homem
de carne e osso perde sua verdadeira dimenso temporal, ao ingressar
no espao da pena, na priso. A proporo entre o tempo que mede a
pena, o tempo pblico, e o tempo individual, o qual corresponde vida
do sujeito da pena, equivalente que se observa entre os muros e ar-
cadas dos Carceri e as figuras humanas que neles perambulam. Assim
como os Carceri "tornam-se grandes" para os prisioneiros, o tempo
coletivo que mede a pena "torna-se grande" para o indivduo.
No obstante, o direito no se fixa nessa desproporo, porque
criou seu prprio universo para transmitir seu discurso persuasivo.
E nesse universo utiliza e mede o tempo em funo de seus prprios
fins. Talvez esta elaborao de seu prprio universo por parte do di-
reito no responda a uma atitude soberba mas, ao contrrio, ao reco-
nhecimento de sua prpria impotncia. Ou seja, no obedece a um
otimismo excessivo, mas a um irremedivel pessimismo. "O pensa-
mento jurdico contm tambm um ingrediente pessimista, que par-
te do pressuposto de que os fenmenos complexos no podem ser
cabalmente compreendidos, as aes humanas no podem ser pre-
vistas e a infinita riqueza da realidade no pode ser sistematizada." 25

Todavia, no porque o direito opte por excluir a morte da vida do


sujeito da pena de priso que o indivduo que corresponde na vida real a
esse sujeito do universo jurdico, deixa de morrer. Morre durante a pena
1241 Plato, Filebo, 4 lb c, 42 c. Obras completas, Madrid, Aguillar, 1969.
1251 Gubourg, R. A., El fenmeno normativo, Buenos Aires, Astrea,
1987, p. 30.
62 O TEMPO COMO PEiNA

ou morre depois da pena. Mas morre. Se a morte no entra nos clcu-


los jurdicos da pena, esses clculos podem levar a propores falsas.
Assim como o homem no deve esquecer nunca que vai morrer,
porque "esse pensamento o pulsar mesmo de sua conscincia", ' o 2 1

direito tampouco deve dirigir-se a um sujeito dbil e mortal como se


no fosse dbil nem mortal. Porque desse modo no encontrar nunca
o justo equilbrio que busca. Para encontr-lo, talvez deva abandonar
clculos e pretenses cientficas que facilitam a construo de uma
imagem empobrecida e distorcida da realidade. "A criminologia, ns
a vemos, cultivamos e fomentamos como cincia, mas tambm como
arte. Somos conscientes de que nosso conhecimento pode discorrer,
avanar, por via do discurso e/ou por via intuitiva. Entre uma e outra
medeiam mltiplos matizes. O mtodo discursivo vai deduzindo e/ou
induzindo uma verdade de outra. Em troca, o mtodo intuitivo conhe-
ce a verdade imediatamente." A intuio nunca nos permitira esque-
27

cer da morte. O indivduo, o homem de carne e osso, s existe entre


seu nascimento e sua morte. Diferentemente da comunidade, tem um
tempo limitado a sua disposio. Na realidade, a nica coisa que ver-
dadeiramente lhe pertence neste mundo esse tempo.
A pena de priso, que veio para humanizar o direito, para subs-
tituir a barbrie dos castigos corporais, afeta o sujeito em seu ponto
mais vulnervel: esse pouco tempo de vida que lhe corresponde, e
que a prpria vida.
A constante insatisfao na busca da justa proporo entre delito
e pena deve-se concepo de um sujeito-habitante da priso que no
devm no tempo individual, o tempo entre seu nascimento e sua mor-
te, mas no tempo de todos. S quando o ordenamento jurdico reconhe-
ce a mortalidade de sua criatura, a "temporalidade" que lhe prpria,
que se aproximar um pouco mais desse equilbrio que busca. E assim,
reconhecer tambm a verdadeira intensidade da pena que aplica.
Ento, a priso se apresentar-se- em suas dimenses reais, tais
como Piranesi as realou em seus Carceri mais terrveis.
<26 ' Unamuno, M. de, Del sentimiento trgico de la vida, Madrid, Alianza
Editorial, 1986, p. 54.
<27) Berislain Ipia, A., Elogio criminolgico de la locura erasmiana
universitria, San Sbastian, Univcrsidad dei Pas Vasco/Ed. Insti-
tuto Vasco de Criminologia, 1990, p. 12.
G. B. PIRANESI
TAV. IIIDELLE CARCERI
G. B. PIRANESI
TAV. IIIDELLE CARCERI
G. B. PIRANESI
TAV. IIIDELLE CARCERI
66 O TEMPO COMO PEiNA
68 O TEMPO COMO PEiNA
PIRANESI. O ESPAO, O TEMPO E A PENA 69
3
A VTIMA E O
NO SUJEITO DE DIREITO"

Em um artigo intitulado "Sur le traces du non-sujet de droit", 1

Jean Carbonnier d um exemplo que me levou a refletir: uma pes-


quisa sobre as relaes que se estabelecem entre os choferes de lx is
e seus clientes indica que os primeiros se lamentam de que os segun
dos lhes passam totalmente ao largo, comportando-sc como se eles
no estivessem presentes; em poucas palavras, lamentam se de sei
uma "no-pessoa".
Carbonnier observa que os especialistas em vitimologia inter
pretariam essas queixas no sentido de que os choferes, inconsciente-
mente, talvez esperem o assaltante para elevarem-se categoria de
pessoas. Penso, entretanto, que os especialistas em vitimologia per-
guntariam se o chofer, ao converter-se em vtima, teria alguma ga-
rantia de passar a ocupar uma posio principal, "protagonista", ou
apenas uma posio menos marginal. Porque pode acontecer exata-
mente o contrrio. Apesar de que desde o momento em que seu cliente
lhe apontasse o revlver e o convertesse em sua vtima, o chofer es-
taria ostentando uma importncia que antes no lhe tinha, o mesmo
no se pode dizer com relao ao sistema penal.
A evoluo do direito penal se caracteriza pelo desvio da aten-
o da vtima para o autor do delito. "Progressivamente, medida
que o Estado foi se tornando responsvel pela administrao de jus-
tia, o delinqente foi se transformando no personagem central dos

Carbonnier, Sur les traces du non-sujet de droit, Archive de phi-


losophie du droit, tome 34 - Le sujet de droit, Paris, Sirey, 1989,
p. 197.
72 O TEMPO COMO IT:NA

palanques judiciais, relegando vtima um papel subalterno, at


chegar, posteriormente, a ser quase totalmente esquecida." 2

A "especificidade" do penal em relao aos outros enfoques ju-


rdicos consiste [|rccisamente no "afastamento" da vtima. 3

Partindo dessa premissa, no difcil incorporar a vtima cate-


goria de "no-sujeito de direito", que Carbonnier elabora para deli-
near com mais clareza a categoria de sujeito de direito. Com respeito
a este ltimo aspecto, assinala que, mais que um receptculo de di-
reitos adquiridos, emissor e receptor de atos e de fatos jurdicos. O
sujeito de direito antes de tudo um titular de aes ante a justia. E
agrega: "talvez seja com a lana em punho que-encontramos os su-
jeitos de direito mais autnticos".
O mrito que se atribui ao sistema penal justamente o de haver
tirado da vtima "a lana em punho", impedindo assim uma eventual
vingana. Mas ao tirar-lhe a lana, privou-a tambm de outras facul-
dades que lhe davam certo peso no sistema penal e judicial.
Como se podem traar as caractersticas de um "no-sujeito de
direito"? Parece difcil definir um conceito negativo. Carbonnier
sugere que o no-sujeito de direito toma conscincia de sua baixa
condio por meio do estmulo da dor, porque um estado anterior
lhe havia permitido conhecer a condio de sujeito de direito. Se-
guindo este raciocnio, no-sujeito de direito um antigo sujeito de
direito, algum que perdeu ou viu diminuda sua condio de sujeito
de direito, algum que foi despojado de algo. A vtima, em parti-
cular, sofreu um despojamento por parte do sistema penal. Este tirou
da verdadeira vtima de sua tal qualidade, para investir a comunida-
de nesta qualidade. O sistema penal substituiu a vtima real e con-
creta por uma vtima simblica e abstrata: a comunidade.
Assim como em alguns sistemas se estendia a responsabilidade
do indivduo ao grupo, com o sistema penal moderno se estende a
"vitimizao" do indivduo comunidade institucionalizada. Mas
<2) Rodrguez Manzanera, L., Victimologa. Estdio de la vctima, M-
xico, Porru, 1990, p. 7.
(3 ' Hulsman, L., e Bernt de Celis, J., Peines perdues: le systme pnal
en question, Paris, Le Centurion, DHS, 1982, p. 135.
A VTIMA E O "NO SUJEITO DE DIREITO" 73
esta substituio no significa que se acentue a preocupao pelas
vtimas coletivas, minorias, grupos tnicos, povos oprimidos.Ou seja,
no significa a substituio do indivduo individual pelo indivduo
coletivo. A substituio que tem lugar a de um indivduo de carne
e osso, individual ou coletivo, por um ente abstrato, a comunidade.
E todo ente abstrato supe a obra do pensamento, da imagina-
o. A personificao da comunidade e do Estado fruto de um pen-
samento jurdico que, por sua vez, fruto do racionalismo. E o pro-
cesso fundamental do racionalismo a conquista do mundo como
"imagem concebida". Por um lado o homem representa a si mesmo
4

como sujeito; por outro, representa o mundo como imagem: inter-


relao decisiva para a essncia da Modernidade. Uma vez concebi-
do a si mesmo como sujeito que representa o mundo, no s pode
conceber o mundo de determinada maneira, mas tambm pode con-
ceber a si mesmo da maneira particular que deseja.
Neste marco de pensamento, o legislador pode elaborar um su-
jeito de direito que no tem base alguma na realidade. Todo o univer-
so jurdico uma criao da razo. E nesse universo aplicam-se os
parmetros aceitos, tudo vale, inclusive a substituio da vtima de
carne e osso pela vtima concebida pelo ordenamento jurdico.
No por acaso que esta substituio tenha lugar em determina-
do momento histrico. Em nenhuma poca o no-individual teve tanta
importncia sob a forma do coletivo. Ao direito interessa cada vez
5

menos o indivduo como tal.


Presencia-se um processo de "desinvidualizao do indivduo".
O destino da pura individualidade no cabe ao direito. O destino do
indivduo assume forma e significado enquanto participa nos pla-
nos superiores, como a sociedade, a histria, a espcie. Nos planos
6

superiores de abstrao, preciso acrescentar. A este respeito, P.


Barcellona destaca a estrutura contraditria da subjetividade moder-
na, que parte de uma antropologia individualista vinculada proprie-
<41 Heidegger, M., Chemins qui ne mnent nulle part, Paris, Gallimard,
1990, p. 20 e ss.
<SI Heidegger, M., p. 115.
(6) Capograssi, G., Incertezze sull'indivduo, Milano, Giuffr, 1969, p. 138.
74 O TEMPO COMO PEiNA

dade privada e livre iniciativa econmica e se desenvolve sobre a


base de um individualismo radical, mas que ao mesmo tempo ne-
cessita de um universal capaz de reunir em si a multiplicidade dos
indivduos, um plano que permita pensar o indivduo comdTmarco
de uma ordem geral de convivncia. Esse plano de abstrao, a
abstrao das relaes monetrias e jurdicas. Precisamente o sujei-
to de direito - com a conseguinte possibilidade de existncia do "no-
sujeito de direito" - a categoria-ponte, a categoria-articulao, que
permite a coexistncia do individualismo radical e da ordem geral-
abstrata e jurdica da convivncia. O sujeito no o indivduo: este
pura facticidade; aquele, um produto do sistema jurdico. 7

No universo simblico do direito tanto vale atribuir o carter de


sujeito de direito a um ente abstrato, resultado de uma concepo
determinada, como a um indivduo, a um homem de carne e osso.
concepo da comunidade como sujeito de direito-vtima correspon-
de outra concepo no menos abstrata nem imaginria, a do sujeito
de direito-autor do delito.
A este so atribudas caractersticas de onipotncia - enquanto
considera-se que seja capaz de resistir tanto a condicionamentos in-
ternos como externos. E tambm de imortalidade, como demonstra
a durao de algumas penas, que separam as expectativas razoveis
de vida de qualquer ser humano. E esta imortalidade correlativa
da vtima abstrata que o sistema penal criou, a comunidade.
Porque a comunidade se apropria- segunda sistema jurdico -
do dano causado pelo delito. E este medido em funo da comuni-
dade e de seu tempo. "La vera misura dei delitti, cio il danno delia
societ." A durao da pena se mede levando em conta o tempo so-
8

cial, e no o individual. Mas, como medir o tempo para castigar uma


pessoa, levando-se em conta o tempo que corresponde ao de outra
pessoa? Parece impossvel alcanar uma proporo adequada. E a
frustrao que gera a impotncia com relao medio da pena

(" Barcellona, P., / percorsi dei soggetto moderno, IRIDE, Filosofia e


discussionc pubblica, Firenze, II Mulino, 18, anno IX, ago. 1998.
"" Beccaria, C., Dei delitti e delle pene, Firenze, Le Monier, 1950,
p. 303.
A VTIMA E O "NO SUJEITO DE DIREITO" 75

explica essa "m conscincia" que tem levado a ocupar-se do desti-


natrio dessa medida insatisfatria. "O modelo penal (...), desde que a
vtima desaparece por efeito da expropriao do conflito pelo sobera-
no ou pelo Estado, deixou de ser um modelo de soluo de conflitos,
pela supresso de uma das partes no conflito: isto explica a incrvel
multiplicao de teorias da pena (e conseqentemente de teorias do
direito penal) e a errante peregrinao filosfica do saber penal". 9

a Ou seja, o enfoque do problema deve ser invertido: no a aten-


o dada ao delinqente e pena a causa do preterimento da vtima,
mas o contrrio. Ao substituir o indivduo-vtima pela comunidade-
vtima, e relegar a vtima individual a um segundo plano, alterou-se
profundamente os termos reais do conflito. E, como conseqncia,
alterou-se tambm a resposta ao conflito. Ao no existir uma pro-
poro adequada entre o delito e sua resposta, o destinatrio dessa
proporo inadequada converte-se no centro da ateno, converte
se em "vtima" do sistema penal. E o direito penal se ocupa de sua
prpria possvel vtima.
O dano do qual a comunidade se considera vtima traduz, se em
mal e no em sofrimento, porque o sofrimento uma experincia
individual. O mal no coincide sempre com o sofrimento. O mal
a violao da norma, a ilicitude, a alterao do equilbrio do siste-
ma: pertence ao plano simblico do direito. Neste sentido, caberia
tambm propor outra interpretao dos motivos que levaram a este
preterimento da vtima. A ateno posta no destinatrio da pena
revela, em um plano moral, que a pena prevalece sobre a reparao
do dano causado pelo delito. O dano eqivale ao mal, a pena eqi-
vale ao sofrimento. Luigi Pareyson assinala o valor positivo que se
atribuiu ao sofrimento. Considera-se que quando ao mal segue-se
o sofrimento, no tem lugar um incremento da negatividade, um
desdobramento nem uma multiplicao do mal, mas a eliminao
do mal. Entra em jogo a "lgebra do sofrimento": menos x menos
= mais; negativo x negativo = positivo. Embora este autor expli-
10

Zaffaroni, E. R., En busca de Ias penas perdidas, Lima AFA Edito-


res, p. 226.
<l01 Pareyson, L., Ontologia delia libert. Il maie e Ia soffrenza, Torino,
Einaudi, 1995, p. 475-478.
76 O TEMPO COMO PEiN A

que isso em um contexto no qual o sofrimento assume o valor re-


dentor da expiao, ou seja, em que o destinatrio da pena aceita,
busca, deseja o sofrimento, creio que esta "lgebra do sofrimen-
to", que v na pena o momento principal, constitui o prprio fun-
damento do direito penal. A destruio do mal ao mesmo tempo
a instaurao do bem. A denuncia do mal afirmao do bem."
Esta perspectiva, de profundas razes religiosas, tem influenciado
todo o nosso sistema penal e se encontra em suas prprias bases. E
o valor positivo que atribumos ao sofrimento o timo que guia a
embarcao. O sofrimento no considerado como um mal, dado
que nos permite eliminar o mal. E se no considerarmos o sofri-
mento como um mal, tampouco consideraremos um mal o sofrimento
da vtima. Para tanto, a reparao desse sofrimento adquire uma
importncia secundria. Se o sofrimento tem um valor positivo, a
vtima como "sujeito" desse sofrimento no merece a ateno prin-
cipal do direito penal que, como o prprio nome indica, interessa-
se pela pena. Em poucas palavras, ao direito penal no interessa,
segundo esta interpretao, eliminar o sofrimento, mas eliminar o
mal (cuja definio se encontra nos distintos tipos delitivos). E
tanta a inquietude para eliminar o mal que simboliza o dano resul-
tante do delito, que o sofrimento da vtima fica postergado, ou
mesmo esquecido.
No obstante, pouco a pouco foi-se desenvolvendo uma sensi-
bi I idade diante do sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preo-
cupao para descobrir o indivduo por detrs das mscaras que lhe
haviam sido atribudas na concepo da imagem do mundo. Na me-
dida em que vai se "encarnando" o sujeito de direito no indivduo de
carne e osso, o sofrimento que este pode padecer vai despertando uma
sensibilidade antes sufocada por outras consideraes. Somente in-
corporando o indivduo, poder o direito determinar a importncia
que o sofrimento merece. Porque este uma experincia profunda-
mente individual. A medida que se interesse pelo sofrimento indivi-
dual, ir-se- interessando cada vez mais pela vtima do delito, pelas
formas de evitar seu sofrimento.

"" Pareyson, L., Dostoevskij, filosofia, romanzo ed esperienza religio-


sa, Torino, Einaudi, 1993, p. 71.
A VTIMA E O "NO SUJEITO DE DIREITO" 77

Voltando ao trabalho de Jean Carbonnier, do qual havamos par-


tido, poderia parecer que no direito existe uma fora resistente cria-
o de "no-sujeitos de direito": "Como uma mola comprimida em
determinado momento, o no-sujeito tende inevitavelmente a encon-
trar-se novamente como sujeito. As leis cedem a elita fora". E nos
d vrios exemplos, como os escravos e os estrangeiros. E podera-
mos acrescentar: as vtimas. Pouco a pouco a vitimologia logrou
incorpor-las no s aos discursos jurdicos penais, mas tambm
legislao penal e processual.
O mesmo Carbonnier, em outro trabalho, refere-se a esta ten-
12

dncia: "Entretanto, o direito penal de nosso tempo no se limitou


a reparar suas prprias carncias. Um de seus xitos mais notveis
foi mobilizar as vtimas, inverter seu papel (...)", transformando-
as de sujeitos passivos de delitos em sujeitos ativos que fazem va-
ler seus prprios direitos reparao. E nesta tendncia, que pa-
ralela de uma viso mais humana do delinqente e da pena, refle-
te-se a inteno de recuperar o indivduo de carne e osso, tanto v-
tima como delinqente. preciso afastar o artifcio do direito e ir
diretamente realidade qual o direito pretende se dirigir: o ho-
mem. Como disse Carbonnier, "mais que sujeito de direito, tera-
mos de dizer: ser humano".
A presena do ser humano no pensamento jurdico significaria
muitas mudanas radicais. Outra forma de ver as coisas. E, sobretu-
do, a inexistncia de no-sujeitos de direito (...) sobre os quais con-
clui Carbonnier: "as pegadas que deixam seus ps so ligeiras e nas
areias do direito logo desaparecero".

<l2) Carbonnier, J., Droit et passion du droit, Paris, Flammarion, 1996,


p. 147.
4
DIREITO PENAL
DIREITOS HUMANOS:
os crculos hermenuticos da pena
"Quell''l pi basso loco e'I pi oscuro,
e'I pi lontan dal ciei che tutto gira ... " D A N T E

1. Direito penal e direitos humanos. Se excluirmos o substanti


vo, num caso no singular, e no outro no plural, ficam frente a frente
os dois adjetivos: "penal" e "humanos". "Penal" de pena, "huma
nos" de homem, de seres humanos. Uma pena de um lado, e os seres
humanos do outro. Entretanto, no podemos esquecer que ambos os
adjetivos esto qualificando um substantivo: direito e direitos, res-
pectivamente. Num sentido literal, o direito penal o direito que aplica
penas aos seres humanos, e os Direitos humanos so os direitos que
possuem os seres humanos, principalmente, de no sofrer penas.
Tambm revela uma oposio o singular de "direito penal" e o plural
de "direitos humanos". O primeiro o direito, nico, manifestao
do poder estatal, o segundo so os direitos, mltiplos, no s quanto
a seu nmero, mas tambm quanto a seus titulares.
Entretanto, parece estranho referir-nos s penas previstas pelo
direito penal como violaes dos direitos humanos. O direito penal
est legitimado, sob determinadas condies jurdicas, polticas e
institucionais, para estabelecer penas. Assim como esteve at no
muito tempo atrs para estabelecer como pena os suplcios mais es-
pantosos, que hoje n vacilaramos em qualificar como violaes
dos direitos humanos. Foucault recorda que na segunda metade do
sculo XVIII levanta-se de forma quase unnime o protesto contra
os suplcios. Este protesto contra os suplcios se expressa "comme
80 O TEMPO COMO PEiNA

um cri du coeur ou de la nature indigne": no pior dos assassinos,


uma coisa, pelo menos, temos que respeitar: sua "humanidade". 1

A "humanidade" se erige ento como limite ao castigo. Entre-


tanto, cabe perguntar: o que acontecia antes da reao contra os su-
plcios? Acaso os supliciados rtao teriam uma "humanidade" que
deveria ser respeitada? Evidentemente o que mudou no foram as
caractersticas fsicas ou psquicas dos supliciados. A mudana con-
sistiu na alterao da concepo do homem e da sensibilidad diante
dele como tal, ou seja, despojado de todos seus atributos sociais,
culturais, econmicos etc. E, sobretudo, divinos. O termo huma-
nos no se contrape a animais e sim a divinos. A secularizao do
poder foi acompanhada pela dessacralizao do destinatrio da pena
e vtima do poder, que perde sua dimenso divina e se fragiliza. A
reao aos suplcios obedece a uma nova viso da vtima do supl-
cio, a quem anteriormente se atribua a resistncia dos deuses e se-
mideuses. Seu corpo j no se "desdobra" para receber a pena -
expresso de um poder absoluto. Atenua-se, ento, a violncia que
2

acompanha o sagrado.
2. A secularizao no supe somente o abandono de um funda-
mento religioso, mas o progressivo abandono de todos os fundamen-
tos. O pensamento como fundamentao est ligado idia do ser
como estrutura: o ser no pensado em seu devir e sua finitude, mas
como uma estrutura permanente, estvel, eterna. Secularizao sig-
nifica reconhecimento da finitude. O discurso penal no refletiu este
3

reconhecimento. Ao contrrio, sempre procedeu como se fosse pro-


prietrio do tempo, tanto do passado, ao pretender restabelecer o
equilbrio alterado pelo delito, como do futuro, ao desprezar a poss-
vel durao da vida do ser humano. Esta falta de conscincia por parte
do direito penal obedece aplicao de uma filosofia racional e con-
ceituai. Precisamente a filosofia que levou aporia do direito penal:
"aquilo que mais racional na pena ou seja, que compensa o crime,
, por sua vez, o mais irracional, ou seja, que faz desaparecer". No

0) Foucault, M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 88.


<2> Foucault, M., op. cit., p. 37.
<3) Vattimo, G., tica dell'interpretazione, Torino, Rosenberg & Sellier,
1989 (Vattimo, 1989), p. 27 e ss.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 81

h nada que seja mais racional ou que tenda mais racionalidade que
a noo de pena - diz Ricoeur-, porm a racionalidade que pretende
inatingvel, porquanto estabelece um vnculo entre dois momen-
tos manifestamente heterogneos: o mal sofrido e infligido (pela
pena) e o mal cometido (mediante o delito). 4

Todavia, apesar de todos os esforos para apag-la ou disfar-


la com outros sentidos, esta aporia no foi totalmente descartada. E
diante de tal aporia persiste sempre a necessidade de buscar funda-
mentos em um infrutuoso peregrinar filosfico. Por isto deve-se
ensaiar uma reflexo que trate de pr fim ao crculo vicioso de racio-
nalidade-irracionalidade no qual gira o direito penal.
3. O pensamento hermenutico uma reflexo sobre e a partir
da experincia. um pensamento que se dirige a um saber que j
existe. Um pensamento rememorante, que conhece aquilo que j
sabe. Oferece-nos outra via para pensar sobre o direito penal : a partir
do direito penal. Uma via que no pretende legitim-lo por meio
de novos fundamentos. A filosofia racional e conceituai procede
por meio de raciocnios que se vinculam entre si sistematicamente
em um universo lgico, enquanto o pensamento hermenutico, sem
dispor de seu carter racional, mantm a referncia experincia
que se prope aclarar. Na experincia nos damos conta de que as
coisas no eram como acreditvamos. Experiente quem conhece
os limites de suas previses e a insegurana de seus projetos. Na
experincia todos os dogmatismos encontram um limite insuper-
vel. No sentido mais autntico, experiente quem consciente da
finitude da experincia humana, quem sabe que no dono do tem-
po, nem do futuro. 5

O pensamento hermenutico supe o afastamento do raciona-


lismo metafsico hegeliano. Mas tambm do cientificismo positi-
vista e do estruturalismo. Este ltimo se caracterizou pela imposi-
o de esquemas rgidos de classificao e descrio, encaminha-
<4) Ricoeur, P., Introduccin a la simblica dei mal, Buenos Aires, Ed.
Megapolis, 1976, p. 95.
<5) Gadamer, H. G., Verit e mtodo, XI edizione, Studi Bompiani,
Milano, 1997, p. 413.
82 O TEMPO COMO PEiN A

dos, sobretudo, formulao de princpios regentes, em prejuzo


das consideraes quanto ao contedo. Levado s suas conseqn -
cias extremas, o mtodo estruturalista reduz o contedo "ines-
sencialidade", porque coloca todosujeito em uma situao de abs-
trata neutralidade, delimitando nitidamente a separao entre ob-
servador e observado.
A hermenutica um pensamento motivado principalmente por
razes ticas. Nasce como reao ante um mundo que se delineava
como o mundo da organizao total. Que significava o triunfo da
mentalidade objetivante, calculante. Esta mentalidade permite que
se separe a tendncia metafsica para identificar o ser com o que est
presente e controlvel. E nessa identificao a existncia humana
ficou reduzida simples presena, calculvel e manipulvel. 6

4. A hermenutica filosfica no significa interpretao de tex-


tos filosficos, mas a imposio da interpretao como questo fun-
damental da filosofia. A hermenutica jurdica, que se inspira na
hermenutica filosfica, no se limita compreenso dos textos e
materiais jurdicos, relao entre lei e sentena. Considera todo
sistema jurdico como parte do mundo. Por isto, o intrprete do di-
reito no pode limitar-se ao documento escrito, como se fosse uni-
camente este o texto objeto de seu trabalho. Textos so tambm as
instituies sociais, os princpios, as normas no escritas. 7

A hermenutica manifesta o mal-estar diante de um pensamen-


to que no leva em conta a efetiva posio histrica do observador.
No horizonte da reflexo hermenutica entram tanto o observador
como o observado. Os jogadores so, por sua vez, "jogados", os re-
flexionantes, "reflexionados". No se exige dos jogadores nenhum
credenciamento prvio para entrar no jogo. E no jogo participamos
tal como somos e nos encontramos, com todos os nossos condicio-
namentos e pr-juzos.

"" Vattimo, G., Oltre 1'interpretazione, Bari, Laterza, 1994 (Vattimo,


1994), p. 39.
(1>Zaccaria, G., Dimensione dell'ermeneutica e interpretazione giuri-
dica, // problema delia fedelt ermeneutica, a cura di Mathieu V., y
Paoletti, L Roma, Armando Editore, 199^ (Zaccaria, 1998), p. 160.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 83

"Pr-juzo" no significa necessariamente "juzo falso". Pre-


juzo significa somente um juzo pronunciado antes de proceder
ao exame dos elementos pertinentes. O pr-juzo fundamental do
iluminism, o pr-juzo contra os pr-juzos em geral, reflexo do
ideal da "autoconstruo absoluta da razo", que constitui por sua
vez um pr-juzo. 8

A existncia humana - disse Gadamer - inclusive a mais livre,


est limitada e concficionada de mltiplas formas. O ideal da razo
absoluta no oferece nenhuma possibilidade humanidade histri-
ca. A razo existe para ns somente como razo real e histrica, o
que significa que no dona de si mesma, mas que est subordinada
s situaes concretas em que atua.
Disto cabe deduzir que, para a compreenso do ser histrico e
finito existente no ser humano, se requer uma reabilitao substan-
cial dos pr-juzos e um reconhecimento de que h pr-juzos leg
timos. S o reconhecimento do carter constitutivo que tem o pr
juzo em cada compreenso de um problema permite essa com
preenso. So os pr-juzos dos quais no somos conscientes que
obscurecem a compreenso. 9

A interpretao jurdica sempre parte de um conjunto de suposi-


es, de uma riqueza de conhecimentos implcitos "sobre cuja inci-
dncia o pensamento jurdico no havia reflexionado o suficiente no
passado e sobre os quais a hermenutica jurdica chama constante-
mente a ateno". 10

Nossa convivncia com o direito penal supe a conservao de


uma srie de pr-juzos que fazem parte de nossa realidade histrica
e social, que recebemos, e que, seguramente - ainda que no neces-
sariamente -, superaremos. Ou seja, tm um carter temporal, fini-
to, histrico. A hermenutica filosfica nos convida a tomar cons-
cincia deles e a consider-los na perspectiva histrica que lhes corres-
<8 ' Gadamer, H. G., op. cit,, p. 325.
(9 ' Gadamer, H. G., op. cit., p. 317.
ll0) Zaccaria, G., L'arte deli'interpretazione - Saggi sull'ermeneutica
giuridica contempornea, Padova, Cedam, 1990 (Zaccaria, 1990),
p. 66.
84 O TEMPO COMO PEiN A

ponde. Ao no lhes atribuir a categoria de fundamentos, nem buscar


outros fundamentos que os sustentem. A interromper nossa busca
de pressupostos fortes e estruturais de legitimao e a empreender
uma interpretao dos atuais pressupostos.
5. A interpretao vai-se desenvolvendo em movimentos circu-
lares. Por exemplo, uma regra hermenutica diz que se deve com-
preender o todo a partir das partes e as partes a partir do todo. A an-
tecipao de sentido que abraa a totalidade converte-se em com-
preenso explcita na medida em que as partes, que so determina-
das pelo todo, determinam por sua vez esse todo. O movimento da
compreenso vai constantemente do todo para as partes e destas ao
todo. A unidade de sentido vai-se estendendo ou ampliando em cr-
culos concntricos. Para Heidegger, ao contrrio, o crculo herme-
nutico caracteriza-se porque a compreenso de um texto determi-
nada permanentemente pelo movimento antecipador da pr-com-
preenso. Quem interpreta um texto pe em ao sempre um proje-
to: "a compreenso daquilo que se d a compreender consiste toda
ela na elaborao deste projeto preliminar (...)"."
importante assinalar que a antecipao de sentido que guia a
nossa compreenso de um texto no um ato meramente subjetivo,
mas um ato determinado por aquilo que temos em comum com a tra-
dio. Esta comunidade, entretanto, no constitui um pressuposto
dado dc uma vez e por todas, mas vai-se operando num processo con-
tnuo. Somos ns mesmos que a estabelecemos na medida em que
contribumos ativamente para a subsistncia e para a evoluo da
tradio, e dessa forma a levamos adiante. "Portanto, o crculo da
compreenso no de maneira alguma um 'crculo metdico', mas
indica a estrutura ontolgica da compreenso." O compreender
12

uma caracterstica constitutiva da existncia humana.


6. A pr-compreenso um dos conceitos centrais da hermenu-
tica jurdica, " o motor que pe em ao o processo do compreen-
der, com uma hiptese do possvel significado, que logo se deixa
corrigir constantemente por hipteses sucessivas, que adaptam,

"" Gadamer, H. G., op. cit., p. 314.


> Gadamer, H. G., op. cit., p. 343.
,l2
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 85

melhoram ou substituem a primeira (...)". Dos trs crculos herme-


13

nuticos que distingue Alexy, o primeiro configura a relao entre a


pr-compreenso e o texto. Aquela uma hiptese que o intrprete
sustenta e que expressa sa suposio ou expectativa com respeito
correta soluo do problema jurdico. Seu contedo est determina-
do pela concepo geral que tem o intrprete da sociedade e por suas
prprias experincias. A imagem do crculo representa a interao
entre o texto da norma e a hiptese de interpretao. A este crculo
corresponde o "postulado de reflexibilidade".
O segundo crculo engloba a relao entre as partes e o todo. Por
um lado, para compreender uma norma preciso compreender o sis-
tema normativo a que pertence. Por outro, no possvel compreen-
der o sistema sem entender as normas que o integram. A este crculo
corresponde o "postulado de coerncia". Gadamer assinalaque a idia
de ordem jurdica "implica que o juzo do juiz no deve nascer de
uma arbitrariedade imprevisvel, mas da justa valorao do conjun-
to". Isto significa que no se trata somente de uma coerncia mera-
14

mente formal entre as normas que integram um ordenamento jurdi-


co, mas de uma coerncia de contedo. Esta eqivale "unidade e
interdependncia de sentido do discurso jurdico". 15

Ainda mais ampla a esfera com a qual a norma deve manter-se


coerente, segundo a concepo do direito como integridade de
Dworkin. De acordo com ela, o jurista deve submeter prova sua
interpretao em qualquer parte de uma ampla "rede de estruluras
polticas e decises da comunidade qual pertence, indagando-se se
sua interpretao poderia ou no formar parte de uma teoria coeren-
te que justificaria a rede como um todo". 16

Zaccaria faz referncia a uma "comunidade de interpretao ju-


rdica". O critrio que determinaria a aceitabilidade da escolha de
uma ou outra interpretao apoiar-se-ia na referncia comunidade
(,3) Zaccaria, op. cit., 1990, p, 109.
(14) Alexy, R., Legal argumentation as rational discourse, Rivista Inter-
nazionale di Filosofia dei Diritto, IV serie - LXX - 1993, 2, p. 168.
(15) Zaccaria, op. cit., 1998, p. 151 e ss.
<lt " Dworkin, R., Law's empire, Fontana Press, 1986, p. 245.
86 O TEMPO COMO PEiNA

interpretativa que vincula entre si os membros de uma determinada


tradio jurdica. 17

O terceiro crculo representa a relao entre as normas e os fa-


tos. Corresponde ao "postulado de compleio". A hermenutica
jurdica - diz Zaccaria-define-se a partir do reconhecimento de que
a norma abstrata revela uma estrutura necessariamente incompleta,
completvel somente no procedimento hermenutico de "concreti-
zao" da norma jurdica no contexto da deciso do caso prtico. Este
vnculo entre a interpretao e a aplicao permite dar uma leitura
ao texto normativo luz da situao concreta qual se deve aplicar.
Essa situao deixa de ser a destinatria passiva da aplicao da nor-
ma, para passar a determinar o prprio significado da norma de cuja
aplicao ser objeto. Isto no significa - esclarece o autor - reco-
nhecer uma fora normativa ao fato, subordinando em definitivo a
norma jurdica ao caso concreto, mas sim admitir que a norma jur-
dica, que no pode ser escolhida pelo intrprete sem uma orientao
prvia com respeito aos fatos que tenha de julgar, e no pode ser se-
parada sob pena de uma carncia decisiva de sua normatividade,
daquela parte da realidade social que se refere. Esta relao que
18

estabelece a hermenutica jurdica entre Sollen e Sein constitui seu


aporte fundamental e uma tese chave. "Somente quando Sein e Sol-
len, uma concreta relao de vida e uma ou vrias normas entram em
recproca correspondncia, s ento pode ter lugar a concretizao
do direito..."19

7. Tudo isto reflete a importncia que a hermenutica filosfica


atribui aplicao. Gadamer recorda que na tradio hermenutica
mais antiga se distinguia entre uma subtilitas intelligendi, ou seja, o
compreender, e uma subtilitas explicandi, a explicao, e uma sub-
tilitas aplicandi, a aplicao. Consideravam-se os trs elementos
constitutivos da interpretao, e o fato de se chamarem subtilitas sig-
nificava que no eram considerados tanto como mtodos, mas como
faculdades que exigiam particular sagacidade de esprito. Mais tar-

"" Zaccaria, op. cit., 1990, p. 105.


"" Zaccaria, op. cit., p. 99 e ss.
"" Zaccaria, op. cit., p. 59.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 87
de, o romantismo reconhece a ntima unidade entre o intelligere e o
explicare. Considera-se que a explicao no sucede compreen-
so; a compreenso sempre explicao, e esta a forma explcita
da compreenso. Gadamer observa que essa ntima fuso entre a
compreenso e a explicao teve como conseqncia a excluso do
mbito da hermenutica daquele que era o terceiro momento da in-
terpretao: a aplicao. Considerava-se a aplicao das Sagradas
Escrituras no ensino e na prdica crist totalmente distinta da com-
preenso histrica e teolgica das prprias Escrituras. Gadamer
afirma, ao contrrio, que na compreenso verifica-se sempre um
tipo de aplicao do texto que se interpreta, e considera que a apli-
cao , juntamente com a compreenso e a explicao, um aspec-
to constitutivo do ato interpretativo concebido como unidade. Tanto
na hermenutica teolgica como na jurdica essencial a tenso
que se estabelece entre o texto e o sentido que este adquire em sua
aplicao, no momento concreto da interpretao, por exemplo no
julgamento do tribunal ou na prdica. Na interpretao jurdica, o
20

conhecimento de um texto legal e sua aplicao ao caso concret* > na >


so dois atos separados mas um processo nico. 21

A esse respeito, Zaccaria assinala que, para que um comporta-


mento humano possa colocar-se em relao com uma fattispecie
legal, tornam-se indispensveis duas passagens que supem ativi-
dades de carter hermenutico. Em primeiro lugar, o intrprete,
sobre a base da idia de direito, que o ponto de partida de sua apro-
ximao o caso, converte a circunstncia do fato em circunstncia
relevante para o direito; em segundo lugar, pe em relao o caso
concreto, juridicamente construdo e reelaborado, com o modelo
normativo abstrato da norma. O procedimento tem um carter cir-
cular: um modelo normativo o ponto de partida que guia o intr-
prete na seleo, dentro do caso concreto, das circunstncias juri-
dicamente relevantes; um modelo normativo (ainda que no neces-
sariamente idntico ao ponto de partida) o ponto de chegada. "A
norma, enquanto atribui conotaes de juridicidade aos fatos nela
<20> Gadamer, H. G., op. cit., p. 358 e ss.
121 Gadamer, H. G., op. cit., p. 361.
88 O TEMPO COMO PEiN A

subsumidos, por sua vez se enriquece das conotaes de novidade


histrica desses fatos." 22

No mesmo sentido, Gadamer afirma que o contedo normativo


da lei deve ser determinado sobre a base do caso especfico ao qual
tenha de se aplicado. O autor d o exemplo da compreenso de uma
23

ordem: compreender uma ordem significa aplic-la situao con-


creta qual se refere: o verdadeiro sentido da ordem se determina na
dimenso concreta de sua execuo adequada. 24

8. De todas as premissas precedentes se deduz o papel funda-


mental que a hermenutica atribui funo judicial, dado que re-
conhece que a norma abstrata revela uma estrutura necessariamen-
te incompleta, que se completa no processo de deciso do caso pr-
tico. Como diz Gadamer, verifica-se por parte do juiz um aperfei-
oamento criativo da lei. Tambm destaca o trabalho jurisdicio-
25

nal Osuna Fernndez Largo, ao notar que a hermenutica "trouxe


tona a necessidade da aplicao concreta, como elemento impres-
cindvel compreenso de uma norma geral e distante no tempo".
E acrescenta: "Sem a referncia ao jurdico concreto e aplicado no
possvel a compreenso do direito. Por isso a compreenso jur-
dica exemplar a sentena judicial, onde se renem a compreen-
so da norma e sua relevncia aplicativa". 26

A sentena expressa a tenso entre a universalidade da norma


e a singularidade do caso concreto; a tenso entre a proposio te-
rica c a prtica. E necessrio cobrir-a distncia entre a universali-
dade da lei e a concreta situao do caso particular. A caracterstica
essencial de qualquer ordenamento jurdico o de ser to elstico,
que deixe um espao suficientemente aberto para que seja possvel
sua aplicao em cada caso particular. Esse espao no termina com
(22) Zaccaria, op. cit., 1990, p. 54.
1231 Gadamer, H. G., op. cit., p. 379.
<24) Gadamer, H. G., op. cit., p. 387.
(251 Gadamer, H. G., op. cit., p. 382.
(26 ' Osuna Fernndez Largo, A., Hermenutica jurdica: en torno a la
hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer, Universidad de
Valladolid, 1992, p. 101.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 89

a formulao da sentena que interpreta e aplica a lei, melhor di-


zendo, que interpreta a lei aplicando-a. Tambm a sentena deve
ser aplicada e, por conseguinte, interpretada. Para Gadamer, a emis-
so concreta de um juzo, em um caso determinado, no consiste
somente na formulao de uma proposio terica mas em um "fa-
zer coisas com as palavras". Por isto cabe dizer- acresce - que cada
aplicao da lei vai alm da simples compreenso do sentido da mes-
ma, visto que cria uma nova realidade. 27

Esta incidncia da interpretao na criao da realidade fonte


indubitvel de responsabilidade para o intrprete do direito. Quan-
do falamos da importncia que os filsofos hermenuticos atribuem
aplicao, no estamos falando apenas da operao pela qual se
percorre a distncia entre o universal e o particular, mas tambm da
distncia entre a formulao de um enunciado prescritivo, como a
sentena, e sua aplicao prtica.
A aplicao que nos interessa aqui no consiste na traduo de
um enunciado geral para um enunciado particular, mas na tradu-
o, se assim podemos chamar, de uma proposio lingstica rea-
lidade concreta. E esta que determinar, em ltima instncia, o con-
tedo normativo da lei. Se considerarmos a sentena equivalente a
uma ordem, resultaro aplicveis as palavras de Gadamer: "o ver-
dadeiro sentido da ordem se determina na dimenso concreta de
sua execuo adequada". O verdadeiro sentido da sentena que
estabelece a pena determina-se na dimenso concreta da execuo
da pena. Cada termo da sentena deve ser interpretado tendo em
vista a sua aplicao prtica. E esta aplicao que determinar o
significado de cada termo.
9. As condies de execuo da pena, ou seja, as condies de
aplicao da sentena, definiro o contedo da primeira e o signi-
ficado da segunda. No se conclui a ao interpretativa com a for-
mulao da sentena. E necessrio continu-la mais alm da sen-
tena, na traduo desta aos atos, fatos e condies prticas que lhe
daro cumprimento.

- Gadamer, H. G., Verit e mtodo 2, Studi Bompiani, Milano, 1995,


( 7)

p. 269.
90 O TEMPO COMO PEiNA

Em muitos ordenamentos nacionais, entre a sentena e sua exe-


cuo comum a existncia de outras normas que servem de ponte
entre uma e outra. Constituem o direito de execuo penal. Referin-
do-se ao saber que se ocupa desse direito, Zaffaroni diz que: " to
necessrio como o saber penal, porque um poder punitivo que opere
sem limites normativos no que se refere ao tratamento que deve re-
ceber uma pessoa desde que 6 tribunal pronuncia a condenao at
sua extino, pelo esgotamento da pena, implicaria deixar marc
da arbitrariedade a faceta mais real da pena (...)". E acresce que esse
direito deve reger-se segundo os mesmos princpios interpretativos
que obrigam o direito penal em sentido estrito. 28

Sem dvida, so muitos os sistemas penais nos quais - inclusi-


ve quando existem essas normas de execuo -, as condies em que
se aplicam as penas de privao de liberdade so tais que supem o
padecimento de muitas outras penas alm da privao da liberdade. 29

10. Recordemos outra vez os suplcios e as penas corporais. Na


execuo da sentena que lhes impunha, a ao de traduo da nor-
ma ao caso concreto no criava grandes dificuldades. Com respeito
ao primeiro crculo hermenutico, a pr-compreenso, ou seja, as
expectativas diante da interpretao da norma, no ficavam funda-
mentalmente defraudadas, visto que a crueldade na aplicao das
penas no estava em contradio com o que se esperava do exerccio
do poder soberano nessa poca. Com respeito ao segundo crculo, a
relao entre as partes e o todo, ao que parece, nada havia no sistema
normativo que obstaculizasse abertamente esse tipo de pena. E quanto
ao terceiro crculo, a relao entre a norma e os fatos, cabe dizer que
a crueldade das penas estava meticulosamente indicada nas normas

l28> Zaffaroni, E. R., Cronos y la aporia de la pena institucional, Liber


ad Honorem Srgio Garcia Ramrez, Tomo II, Universidad Nacio-
nal Autnoma de Mxico, 1998, p. 1530. Vide tambm Miranda
Rodrigues, A., Temas fundamentais de execuo penal, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 6, n. 24, 1998, p.
11 e ss.
1291 Slokar, A., El triunfo de Shylock: algunas formulaciones sobre el
alcance de la pena privativa de libertad, Revista Brasileira de Cin-
cias Criminais, ano 5, n. 19, 1997, p. 451.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 91

de execuo, de modo que na aplicao havia mais espao para a


suavizao que para o agravamento da pena.
Nos encontramos em uma situao completamente distinta. Para
sermos coerentes com a importncia que atribumos aplicao,
necessitamos inverter a ordem dos crculos.
Partimos do terceiro crculo, o que encerra a relao entre a nor-
ma e os fatos. Corresponde ao "postulado de completeza", visto
que o significado da norma se "corfipleta" nos fatos. Para respon-
der pergunta: que significa a expresso "privao de liberdade"?,
temos que observar como se traduz na prtica essa pena. Em que
condies se desenvolve sua execuo. E sero essas as condies
que indicaro o que significa "privao de liberdade". Quando es-
sas condies forem de uma precariedade extrema - que favorea
o contgio de enfermidades, alteraes fsicas e psquicas de todo
tipo e, inclusive, a morte - , por privao da liberdade tem de se
entender a sujeio do condenado a essas condies de precarieda
de extrema e, conseqentemente, a todos os sofrimentos que elas
pressupem.
Creio que no seria muito discutvel incluir o direito de no ser
submetido a essas condies na expresso "direitos humanos". Nem
considerar que a sentena que condena a essa sujeio uma norma
que prescreve a violao dos direitos humanos.
Uma vez definido o contedo da sentena, podemos passar ao
segundo crculo hermenutico, o da relao entre as partes e o todo.
Neste crculo deve-se examinar cada ordenamento para determi-
nar se existem normas que probem a violao dos direitos huma-
nos. Se a resposta afirmativa, e no se permite em nenhum caso
essa violao, a sentena que condena privao da liberdade em
condies violadoras dos direitos humanos entrar em conflito com
todas as normas do ordenamento que estabelecem a proibio.
Portanto, ser incompatvel, apesar de sua validez formal, com as
normas do sistema jurdico no qual se dita. E, sob um ponto de vis-
ta hermenutico, no respeitar o "postulado de coerncia" que
corresponde a este crculo.
E em nossa contagem regressiva, chegamos ao primeiro crcu-
lo. Na grande maioria dos pases membros da comunidade inter-
92 O TEMPO COMO PEiNA

nacional, todas as hipteses que constituem nossa pr-compreen-


so das normas esto determinadas por uma cultura na qual "no
se espera" que ao amparo do ordenamento jurdico e em virtude de
suas normas sejam violados os direitos humanos. Poderamos nos
referir a essa cultura como a "cultura dos direitos humanos". Nela,
30

o projeto preliminar que se elabora na pr-compreenso da senten-


a no antecipa o sentido que finalmente ter a sentena. Em reali-
dade antecipa outro sentido, mais harmnico com as pautas da
cultura dos direitos humanos, mas que no corresponde ao signifi-
cado que a sentena tem em sua dimenso prtica. Na medida em
que essa dimenso prtica se mantm oculta por trs dos muros da
priso, e que os sofrimentos infligidos pela execuo da sentena
tendem, diferentemente dos suplcios, a ficar afastados da conscin-
cia cotidiana, esse outro sentido "pr-compreendido" poderia, pa-
radoxalmente, facilitar o esquecimento da contradio que vive no
seio da "cultura dos direitos humanos", no apenas entre as nossas
representaes e as normas do ordenamento jurdico, como tam-
bm entre as prprias normas.
Nossos crculos so decepcionantes.
11. Denunciando as maiores possibilidades de morrer na priso,
Neuman diz: "Um juiz que priva algum da liberdade est, ainda que
normalmente sem saber nem pensar, condenando um pouco mor-
te". E admissvel que um juiz condene morte sem saber e nem
31

pensar? O que pensar de um ordenamento jurdico cujas normas so


to elsticas que deixam abertas essa possibilidade?
Vrias vezes assinalou-se a analogia entre as prises e os cam-
pos de concentrao. Para os nazistas conviver com Auschwitz no
era intolervel. Tinham uma filosofia que o justificava, como recor-
da Levinas em seu magistral Filosofia do hitlerismo? No s havia
2

' Rorty, R., Derechos humanos, racionalidad y sentimentalismo, Ba-


3,!

tallas ticas, Buenos Aires, Ediciones Nueva Visin, 1993, p. 59.


"" Neuman, E., No a la prisin, Lecciones y ensayos, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1996, n. 66, p. 62.
Levinas, E., Quelques rflexions sur la philosophie de l'hitlrisme,
Cahier de l'Herne, ditions de l'Heine, 1991, p. 113.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 93

um conjunto de crenas que lhes permitia conviver com o horror, mas


um conjunto de leis que legitimavam essa convivncia.
Cabe ento perguntar qual a filosofia que nos permite conviver
com o horror? O que nos induz a prosseguir passivamente com essa
convivncia, quando j no temos leis que a amparem ? Mais ainda,
quando nossas leis expressamente a probem? Podemos dizer que
33

ns tambm nos amparamos em uma filosofia baseada, por exem-


plo, no "mito da pena", no "sentimento dejustia"? Ou sero somente
os motivos prticos, como a segurana, o desejo de impor- a ordem,
de eliminar a incerteza na vida cotidiana, o que nos leva a admitir
passivamente a violao dos direitos humanos?
12. O homem moderno segue pedindo algo filosofia - diz
Vattimo - ainda que j no lhe pea pensamentos estruturantes e
objetivantes. Pede-lhe continuidade diante de dois tipos de disper-
ses ou descontinuidades: uma entre o presente e o passado; outra
entre os mltiplos saberes sobre o mundo, que em sua crescente
especializao se negam a uma sntese. Diante da primeira dis-
34

perso, a filosofia faz-nos recordar que a convivncia com as pe-


nas vem de muito longe: agora convivemos com as prises como
nossos antepassados conviveram com os suplcios, e em muitos
pases seguiremos convivendo com a pena de morte (estranha con-
tinuidade entre o passado e o presente, a pena extrema permaneceu
como elemento comum no tempo).
A conscincia dessa continuidade, por meio de um pensamento
que rememora, debilitar os fundamentos em que ainda se sustenta
a pena. Nos far notar sua dimenso histrica, contingente. Permiti-
r no dar por aceitas como estruturas inevitveis as solues que
ora nos impe o sistema penal. Levar-nos- a perguntar se estamos
dispostos a seguir herdando toda a mitologia da pena, a concepo
do mal e da expiao, como se fossem, em lugar de crenas que rece-
bemos da tradio religiosa e cultural, estruturas eternas e inamov-

Luis Fernando Nino, La situacin carcelaria en Amrica Latina de


fin de siglo y el malestar en la cultura jurdica, Lecciones y ensayos,
n. cit., p. 43.
> Vattimo, op. cit., 1989, p. 34.
<34
94 O TEMPO COMO PEiNA

veis. O reconhecimento daquilo que nos foi transmitido como algo


que nos foi transmitido, e nada mais que isso, tambm responde a
um processo de secularizao do pensamento, "de consumao das
caractersticas fortes, e tranqilizadoras, porm violentas do ser, com
todas as implicaes ticas e polticas que isto comporta". 35

possvel que esta secularizao do pensamento tenha aberto


tambm o caminho ao pensamento dos direitos humanos, dado que
ambos - seculariao e direitos humanos - conotam a vulnerabili-
dade e fragilidade do ser.
Diante da segunda disperso, a fdosofia talvez nos ajude a en-
contrar certa unidade entre os mltiplos saberes especializados, in-
dicando a necessidade de que venham todos e cada um deles acom-
panhados por outro saber indispensvel. "H que se compreender -
diz Gadamer - que junto teoria, paixo dominante de querer sa-
ber, que tem sua base antropolgica no estupor, h outro saber oni-
compreensivo da razo, que no consiste em um saber fazer que se
possa aprender, nem no cego conformismo, mas na razovel respon-
sabilidade". O princpio regente da hermenutica esta razovel
35

responsabilidade. Em que consiste esta razoabilidade? Na capaci-


dade de superar a tentao dogmtica inerente a cada pretenso saber.
Na clara e constante conscincia da finitude humana. De nossa pr-
pria finitude, da finitude do outro. Na admisso de que a utilizao
dos mltiplos saberes especializados para a soluo dos problemas
de funcionamento da sociedade pode levar-nos a solues humana-
mente repugnantes, se no a acompanharmos dessa responsabilida-
de razovel que no mais que a capacidade de resposta que o ser
humano espera do ser humano, ou, ao menos, que deve poder espe-
rar. A esta razovel responsabilidade se refere Gadamer como a "vir-
tude hermenutica fundamental".
13. Ferraris comea sua Storia deli 'ermeneutica dizendo: "Her-
mes, o mensageiro dos deuses, exercia uma atividade de tipo pr-
tico, levando anncios, advertncias e profecias. Em sua origem
mtica, como posteriormente durante todo o curso de sua histria,

<35> Vattimo, op. cit., 1989, p. 37.


,,M Gadamer, op. cit., 2, p. 288.
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS 95

a hermenutica enquanto exerccio de transformao se contrape


teoria como contemplao de essncias eternas, no altera veis por
parte do observador." A hermenutica tem um papel ativo. Um
37

papel que supe uma responsabilidade: "O pensamento, que j no


se concebe como reconhecimento e aceitao de um fundamento
objetivo, peremptrio, desenvolver um novo sentimento de res-
ponsabilidade...". 38

Mesmo hoje, o pensamento penal no deixou de reconhecer e


aceitar fundamentos objetivos ou de buscar novos fundamentos para
justificar a pena. Talvez a hermenutica o induza a interromper essa
aceitao e busca. E a raciocinar de forma responsvel ante os pro-
blemas que apresenta o "problema penal". Mas antes de tudo, a dar
urgentemente uma resposta a esse espao aberto entre as normas e a
realidade, espao que permite que o Estado se converta em delinqiien
te, e o delinqente em vtima.

l37> Ferraris, M., Storia deli'ermeneutica, Milano, Studi Bompiani, 1988,


p. 37.
,38) Vattimo, op. cit., 1994, p. 52.
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO

"Zeus... enviou Hermes com o objetivo de dar aos homens


pudor e justia, a fim de que construssem cidades e estreitassem
os laos comuns de amizade. Hermes, aps receber esta ordem,
perguntou a Zeus como deveria dar aos homens o pudor
e a justia, e se as distribuiria como Epimeteu havia
distribudo as artes; porque eis aqui como foram
estas distribudas: a arte da medicina, por exemplo,
foi atribuda a um homem s, que a exerce
para uma multido de outros que no a conhecem,
e o mesmo sucede com todos os demais artistas. Bastar,
pois, que eu distribua igualmente pudor e justia
entre um pequeno nmero de pessoas, ou que os reparta
entre todos indistintamente? Entre todos, sem dvida,
respondeu Zeus; preciso que todos sejam partcipes,
porque ao se entregar a um pequeno nmero, como foi feito
com as demais artes, nunca haver nem sociedades nem povos. "'

O direito nasce do conflito. Da existncia de conflitos atuais e


da possibilidade de conflitos futuros. Sua estrutura antittica. O
conflito supe a presena de duas partes confrontadas. Solucionar o
conflito significa pr fim ao enfrentamento dessas duas partes.
O enfrentamento denota uma relao, mas essa relao implica
uma reciprocidade peculiar, a reciprocidade na excluso. A relao
( " Plato, Dilogos, Protgoras o de los sofistas, Mxico, Porra, 1996,
p. 114.
98 O TEMPO COMO PEiNA

que denota o enfrentamento tem por finalidade a excluso total do


outro. E por isto a reciprocidade na excluso uma condio transi-
2

tria, destinada a extinguir-se com a definitiva excluso de uma ou


outra das partes enfrentadas. Neste plano, a relao se inscreve na
ordem do imaginrio, que consiste na identificao do existente com
a imobilidade de uma imagem, imagem que pode pertencer tanto a
um como a outro, ou ao mundo. No imaginrio, o ser situa-se em
uma relao de dois: o eu e o si mesmo, o eu e o outro, o eu e o mun-
do. E uma relao sempre direta, quer dizer, no mediada. 3

O enfrentamento denota uma dimenso espacial. Um frente a


frente. O frente a frente conota por sua vez certa ameaa. Ameaa
de uma aproximao entre aqueles que se enfrentam. Sente-se a ne-
cessidade de evitar a aproximao ameaadora entre os enfrenta-
dos. A necessidade imediata a distncia. Contudo, essa distncia
apenas pode ser posta por algum que no seja nenhum dos anta-
gonistas. Um terceiro.
O terceiro permite que se estabelea a diferena entre a prpria
pessoa, o outro e o mundo. A presena do terceiro situa toda a exis-
tncia e a coexistncia no plano do simblico. O terceiro permite
superar o i maginrio e transcender o simblico, visto que no iden-
tificvel com a imagem nem de uma e nem de outra das partes da
relao. Ao manter e preservar a diferena entre as partes, mantm e
preserva cada uma das partes e, portanto, a prpria relao, confe-
rindo-lhe durao. Ou seja, molda a finalidade primordial do direi-
to, que liberar a relao da angstia do imprevisto. Marca a corres-
pondncia entre "o simblico" e o direito. 4

O terceiro cumpre uma funo em toda a extenso do fenmeno


jurdico. A funo do terceiro est presente desde o momento inicial
de formao do contedo do direito, ou seja, a atividade legislativa,
at o momento final de concretizao do direito, ou seja, a atividade
jurisdicional. "O fenmeno direito se manifesta, dessa forma, como
(2> Romano, B., II riconoscimento come relazione giuridica fondamen-
tale, Roma, Bulzoni Editore, 1986, p. 88.
(,) Romano, B., op. cit., p. 92.
<4> Romano, B., op. cit., p. 97.
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 99

uma relao mediada por um terceiro." Neste trabalho analisaremos


5

o papel que cumpre o terceiro na atividade jurisdicional.


A presena do terceiro a nota definidora da administrao de
justia. Quem o terceiro a quem confiamos a administrao da jus-
tia? O que pedimos ateste terceiro? Como procede o terceiro para
dar-nos aquilo que pedimos e ao mesmo tempo continuar terceiro?
Que lugar ocupa o terceiro? Onde se situa?
necessrio, sobretudo, precisar onde o terceifio no se situa. O
terceiro no deve situar-se em nenhum dos lugares que ocupam uma
e outra das partes em conflito. O terceiro deve encontrar-se em um
ponto eqidistante de ambas. Para buscar esta distncia igual, deve
situar-se no meio. "Por esta razo, todas as vezes que os homens dis-
putam entre si recorrem ao juiz. Ir ao juiz ir justia, pois o juiz
ideal , por assim dizer, ajustia viva. As partes buscam no juiz como
um meio entre elas; por isso que em alguns lugares se denomina os
juizes de mediadores, dando a entender que quando alcanam o meio
alcanam ajustia. O justo , assim, um meio, posto que o juiz o ."' 1

Entretanto, essadisposiodoterceiro-juiz no meio, posio que


lhe permite manter separadas as partes em conflito, tambm lhe per
mite guardar ele prprio "distncia" delas. E fundamental que no
se aproxime mais de uma do que da outra. E, ao colocar esta distn-
cia entre ele e elas, tambm deve distanciar-se daquilo que em si
mesmo o incline a diminuir a distncia que o separa de qualquer uma
das duas, que o leve a "parcializar" sua posio.
A imparcialidade um conceito puramente introspectivo. Quan-
do se diz que algum imparcial com respeito a A e a B - mostra
Kojve - quer-se dizer que no prefere nem a um e nem a outro, mas
tambm que no sente nem amor e nem dio com respeito a nenhum
deles. A prova da imparcialidade que a interveno do terceiro no
se modificar nem se inverter mesmo que se intercambiem A e B.
Mas a imparcialidade no s se refere atitude que mantm o tercei-
ro diante das partes no conflito, mas tambm sua atitude frente ao
151 Romano, B., op. cit., p. 99.
,6> Aristteles, tica a Nicmaco, Madrid, Centro de Estdios Polti-
cos y Constitucionales, Libro V, 4, 1132 a, b, p. 76, 1999.
100 O TEMPO COMO PEiN A

prprio conflito. Ajusta distncia neste sentido significa o lugar em


que se deve situar o terceiro para ver corretamente o conflito. Diz-se
que no deve estar interessado, no deve ter nenhum interesse no
resultado do conflito. Isto significa que a soluo do conflito no lhe
proporcionaria nenhuma vantagem nem perda. No que lhe diz res-
peito, sua situao seria a mesma em que se encontrava antes de atuar.
Sua ao no o afetaria de modo algum.
Kojve observa que esta afirmao no tem nenhum valor real.
A interveno do terceiro por definio um ato e, como tal, modi-
fica o mundo. Essa modificao sempre repercute sobre aqueles que
vivem no mundo modificado. Esse mundo modificado o mundo
onde vive o terceiro. Alm disso, o terceiro se encontra no interior de
um grupo determinado, em um momento determinado de sua exis-
tncia histrica. Se observarmos desde o exterior do grupo, o tercei-
ro mostrar-se- interessado no grupo, na preservao do grupo. Se
sua interveno afeta negativamente ao grupo, afetar a ele mesmo.
Kojve conclui dizendo que um ato jamais desinteressado. O
terceiro no pode ser desinteressado, pois sempre sofrer direta ou
indiretamente as conseqncias de sua ao. 7

No entanto, ningum aceitaria a soluo de um conflito por um


terceiro que estivesse interessado em determinado resultado a favor
ou contra uma das partes. Procura-se ento outro caminho para deter-
minar o desinteresse da interveno do terceiro: considerar que sua
interveno desinteressada se continua sendo a mesma de que quan-
do esse terceiro substitudo por outro qualquer. Se os dois terceiros,
o primeiro e o que o substituiu, intervm como se sua interveno no
lhes afetasse, ou seja, como se no fossem duas pessoas distintas, como
se no houvesse mais que um s terceiro que interViesse, ento, poder-
se-ia dizer que a interveno de um ou de outro desinteressada.
Essa possibilidade de substituio do terceiro nos conduz ao
conceito de "qualquer". Ainda que na realidade o "qualquer" no
8

(7) Kojve, A., Esquisse d'une phnomnologie du droit, Paris, Galli-


mard, 1983, p. 75 e ss.
(8> Husserl, G., Diritto e tempo, Saggi di filosofia dei diritto, Milano,
Giuffr, p. 137.
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 101

possaserrealmentequalquer: nenhuma sociedade consentir que atue


como terceiro um louco ou uma criana. Entretanto, tambm h algo
que queremos dizer com o termo "qualquer". Husserl assinala que
"qualquer" no um conceito abstrato, no um simplesdenomina-
dor conceituai ao qual remetemos a multiplicidade de homens indi-
viduais. Ao contrrio, "qualquer" um conceito concreto, "cada
homem" considerado naquilo que Jem em comum com todos os
outros homens. "A condio de ser qualquer elimina as variaes da
natureza humana, no a prpria natureza humana"... Em determina-
da esfera de seu ser, cada um de ns "qualquer". 9

A pergunta que haveramos de formular : como se comportou


este homem nesta situao concreta? Se a resposta : este homem
nesta situao concreta comportou-se como cada um de ns teria se
comportado, na descrio deste comportamento entra o conceito de
"objetividade". Este significa que o que impe o sentido ao compor-
tamento a prpria coisa, ou seja, "o objeto do conflito", e no as
preferncias ou pr-juzos individuais. 10

Para chegar ao ponto de vista do qual se pode ver a coisa como


ela realmente , o fundamental que o terceiro se distancie interior-
mente desse homem que ele mesmo, encerrado em suas prefern-
cias, antipatias e pr-juzos. Os pr-juzos podem bloquear o cami-
nho em direo coisa que deve considerar. Mas, o que so os pr-
juzos? No uso jurdico, pr-juzo uma deciso que precede o juzo
definitivo. Para a parte para a qual essa deciso prvia desfavorvel,
tal pr-juzo significa uma limitao de suas possibilidades de vencer.
Nesse sentido, pr-juzo eqivale a limitao, desvantagem, dano.
Outro significado que se atribui a "pr-juzo" o de juzo no
fundado. S a fundamentao, a verificao, por meio de um m-
todo confere validez a um juzo. No obstante, recorda Gadamer, o
termo latino prejudicium denota tanto um sentido positivo, como
um negativo. O autor diz que, se desejamos fazer justia ao ser hist-
rico finito do homem, necessria uma reabilitao substancial do
conceito de pr-juzo e um reconhecimento do fato de que h pr-

Kojve, A., op. cit., p. 79; Husserl, G., op. cit., p. 101.
(,0) Husserl, G., op. cit., p. 104.
102 O TEMPO COMO PEiNA

juzos legtimos. Pr-juzo no significa necessariamente juzo fal-


so. Pr-juzo significa s um juzo pronunciado antes de proceder ao
exame dos elementos pertinentes. A existncia humana - diz Gada-
mer -jfmesmo a mais livre, est limitada e condicionada de mlti-
plas firmas. Apenas o reconhecimento do carter constitutivo que
tm os pr-juzos na compreenso de cada problema permite com-
preender o problema. So os pr-juzos dos quais no somos cons-
cientes os que obscurecem a compreenso. ' 1

Os pr-juzos constituem um horizonte. Este abraa e compreen-


de tudo aquilo que se pode ver, que visvel a partir de determinado
ponto. O horizonte um conceito flexvel: cabe falar de uma limita-
o de horizonte, de uma possvel ampliao de horizonte, de aber-
tura de novos horizontes. As partes em conflito sofrem uma limita-
o de seu horizonte. No podem ir mais alm da situao qual o
conflito as vinculou. E dessa situao particular somente vem den-
tro dos limites nos quais seu horizonte ficou circunscrito. Nessa si-
tuao no podem ver claramente e justamente. Para solucionar o
conflito, o terceiro deve adquirir o justo horizonte. Mas para isso,
no deve abandonar o horizonte que lhe prprio. A partir do seu
prprio horizonte deve p'rocurar compreender os fatos do passado
que originaram o conflito. Deve trazer memria das partes os fatos
do passado. Reviv-los e experiment-los hoje. H de transpor-se ao
horizonte histrico no qual os fatos se produziram. O que significa
transpor-se? No significa prescindir de algum, mas pr esse pr-
prio algum na situao alheia. Somente tomaremos conscincia
12

do outro, da inalienvel individualidade do outro, de sua "alterida-


de", se nos colocarmos em sua situao. O terceiro nunca deve per-
der a conscincia de sua prpria situao, de seu prprio horizonte
histrico, de seus prprios pr-juzos.
Entretanto, todos sofremos uma limitao de nosso horizonte.
E o prprio tempo em que vivemos que impe os limites ao nosso
horizonte. O horizonte de nosso presente. O horizonte do presente

Gadamer, H. G., Verit e mtodo, XI edizione, Milano, Studi Bom-


(ln

piani, 1997, p. 317 e ss.


" Gadamer, H. G., op. cit., p. 355.
2)
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 103
est sempre se fazendo ou por fazer. O horizonte do presente no qual
atua o terceiro est sempre em ao. Est-se fazendo constantemen-
te. O terceiro, ponte entre as partes, atua no presente, ponte entre os
tempos. Entre os fatos do passado e os do futuro necessrio criar
um encontro com o presente. No presente se estabelece a relao entre
o conflito ou delito, que pertence ao passado, e a soluo do conflito
ou a conseqncia penal, que pertence ao futuro. O terceiro deve re-
conduzir as coisas do passado ao presente e ver sua prolongao no
futuro. Enfrenta a temporalidade em sua trplice presena sinttica:
praesens de praeteritis, praesens de praesentibus, praesens defutu-
ris. O terceiro deve fazer surgir a unidade temporal ante seus pr-
u

prios olhos, ante os olhos da sociedade. O presente tambm "ter-


ceiro" em relao s demais dimenses temporais. 14

O distanciamento entre as partes em conflito possui, portanto,


uma dimenso temporal alm da espacial. No processo se impede a
"reao" a uma ao. Nele se estabelece a relao das partes em con-
flito em outro plano. E nesse plano a relao se desenvolve num ou
tro ritmo. O terceiro rompe o binmio ao-reao. Pretende subsl i
tuir a reao imediata de uma das partes com sua prpria interven-
o, que dilata o tempo da reao. Por isto, cabe dizer que intervm
no s interpondo-se no espao mas tambm no tempo: "... ao im-
pulso mortfero imediato sucede o tempo diferido do processo; cada
um ser convidado a verbalizar suas pretenses...". 15

O conflito se "verbaliza", se expressa em um discurso que tra-


duz as pretenses de cada uma das partes. As normas que regem o
discurso definem as funes dos participantes em juzo e marcam os
limites de suas respectivas atribuies. O terceiro-juiz interpreta os
discursos das partes ("interpretar" contm "inter", "entre", "em meio
de", refletindo a posio que ocupa). Seu lugar tambm um lugar
entre "os lugares dos discursos". Tambm a interveno do terceiro
expressar-se- em palavras. Cada uma das partes pronuncia seu pr-
prio discurso, mas o discurso que pronuncia o terceiro no inteira-
(13)Santo Agostinho, Confesiones, XI, 20, 26.
> Ost, F., Le temps du droit, Paris, ditions Odile Jacob, 1999, p. 338.
<l4

051 Ost, F., op. cit., p. 120.


104 O TEMPO COMO PEiN A

mente seu prprio discurso. O terceiro atua em nome da comunida-


de jurdica, e so as leis dessa comunidade as que devem fundamen-
tar seu discurso. Isto significa dizer que no pode, teoricamente, re-
solver o conflito segundo seu prprio arbtrio.
Sua atuao pode descrever-se com um conceito de dispositio
in ordinem (expresso tomada da arquitetura, que descreve o que
faz um arquiteto qulhdo constri). Esta forma de ordenar os fatos
significa dar a cada fato seu nome jurdico, "reconciliar as coisas
com as palavras". Para este fim, indispensvel compreender
16

umas e outras. A compreenso pode ser descrita - diz Ricoeur - em


termos de "poder ser". A primeira funo da compreenso a de
nos orientar em uma situao. No se prope a assegurar um fato,
mas a apreender uma possibilidade de ser. Ao compreender, o ho-
mem se projeta s possibilidades de seu ser. O terceiro, devido
17

sua situao, est em condies de "projetar" as possveis solues


do conflito que as partes, limitadas como se encontram em sua pr-
pria situao, no esto em condies de ver. O termo "projetar"
tem uma conotao temporal, de futuro.
A aplicao da lei revela tambm uma confluncia temporal : entre
o passado a que pertence a lei e o presente ao qual se aplica. "A nor-
ma jurdica entra no tempo histrico. O tempo no se detm. E a
norma, cabe dizer, procede com ele." O tempo no um abismo
18

que deva ser franqueado porque separa e distancia, mas o fundamen-


to em que se apia o suceder. A distncia temporal, portanto, no
algo que deva ser superado. No um abismo que se estende diante
de ns, mas algo preenchido pela continuidade da transmisso. "No
exagerado falar de uma autntica produtividade do suceder." Para 19

Gadamer, a aplicao da lei no uma aplicao acidental e adicio-


<I6) Legendre, P., Law and the unconcious: a legendre reader, Londres,
MacMillan Press Ltd, 1997, p. 184.
(l7> Ricoeur, P., Du texte l'action, Essais d'hermneutique II, Paris,
Editions du Seuil, p. 101; vide tambm Zaccaria, G., Questioni di
interpretazione, Padova, Cedam, 1996, p. 68 e ss.
<,! " Husserl, G., op. cit., p. 16.
(19) Gadamer, H. G., op. cit., p. 347.
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 105

nal a um caso concreto de um princpio geral que j tivesse sido com-


preendido de determinada forma. A aplicao representa a verdadeira
compreenso do universal, que para ns o texto da lei que se deve
aplicar. Toda lei implica uma inevitvel disparidade em relao
atividade concreta, porque tem um carter universal. A lei sempre
defeituosa, mas no porque o seja em si mesma, mas porque preten-
de regular a realidade do mundo humano, que em si mesmo vari-
vel, imprevisvel e imperfeito. A pura e simples aplicao da lei
impossvel. Porque as circunstncias so infinitas, e quem aplica a
lei deve perceb-las em sua variedade infinita.
Gadamer compara a aplicao da lei com o trabalho do arteso.
Este dispe das regras e do projeto que deve executar. Comea a obra,
e possvel que as condies concretas o obriguem a afastar-se do
projeto do qual havia partido. Nesse caso, aplicou seus conhecimen-
tos, mas a obra resultou imperfeita. Quem "aplica ajustia", ou seja,
administra ajustia, diz Gadamer, encontra-se em uma situao com-
pletamente distinta. Tambm ele dever prescindir da exatido rigo-
rosa da lei. Contudo, quando isto acontece, no porque no pode
fazer nada melhor, mas porque se procedesse de outra forma no seria
justo. Atuando dessa maneira - diz Gadamer - , no se "reduz ajus-
tia", mas, ao contrrio, encontra-se o que "mais justo". Quan-
20

do se v a necessidade de corrigir essa aplicao estrita da lei surge


a pergunta: A quais regras deve o terceiro-juiz sujeitar-se quando
aplica as regras? Ao que cabe responder: "No h regras para o uso
razovel das regras".
"Na realidade", diz Gadamer, "a atividade do juzo de subsumir
um particular a um universal, de reconhecer algo como caso parti-
cular de uma regra geral, no se deixa reconduzir a uma demonstra-
o lgica. No se pode ensinar a julgar, em termos gerais. A ativi-
dade do juzo deve exercitar-se caso a caso, e isto uma faculdade
anloga dos sentidos". Recorda que para Santo Toms o sentido
comum era a raiz comum de todos os sentidos externos. Ou seja, a
faculdade que os combinava. E o sentido comum se caracteriza de
modo decisivo pela capacidade de julgar. Acrescenta o autor que a

(20) Gadamer, H. G., op. cit., p. 369 e ss.


106 O TEMPO COMO PEiNA

introduo, no sculo XVIII, da expresso "faculdade de julgar" nos


leva a refletir de forma adequada sobre o termo latino judicium, en-
tendido como dom particular do esprito. ", em resumidas palavras,
algo que no se pode aprender, dado que no h nenhuma demons-
trao sobre a base de conceitos que possa dirigir a aplicao de re-
gras a casos particulares". 21

O terceiro-juiz se encontra no ponto em que se cruzam a univef-


salidade da norma e a singularidade do caso. o ponto que Ricoeur
descreve como "a tragdia da ao": o conflito no mais entre as
pessoas que so partes, nem entre as normas que oferecem diversas
solues, mas entre o respeito norma universal e o respeito s pes-
soas singulares. " necessrio saber tambm que a justia se dirige
22

sempre a singularidades, singularidade do outro, apesar, ou inclu-


sive, em razo de sua pretensa universalidade." 23

E precisamente na soluo deste conflito entre o universal e


o particular, que se manifesta a criatividade do trabalho do tercei-
ro-juiz. Porque a ele caber aprimorar o sentido da norma, cuja es-
trutura, enquanto no se aplique ao caso concreto, estar sempre
incompleta. 24

Tambm na aplicao o juiz no apenas atua sobre a lei comple-


tando seu sentido, como tambm modifica a realidade concreta. As
palavras de sua deciso tm uma incidncia direta na realidade. Cabe
dizer com Gadamer que, ao emitir o juzo, ao decidir o conflito, o
juiz no formula somente uma proposio terica, mas "faz coisas
com as palavras". Deste fazer nasce uma responsabilidade para o
25

terceiro-juiz-intrprete. "Ao intrprete atribuda a responsabilida-

(21) Gadamer, H. G., op. cit., p. 54 e ss.; vide tambm Viola, F., Zacca-
ria, G., Diritto e interpretazione, Bari, Laterza, 1999, p. 448.
1221 Ricoeur, P., Le juste, Paris, ditions Esprit, 1995, p. 220.
(231 Derrida, J., Diritto alia giustizia, Diritto, giustizia ed interpretazio-
ne, Annuario Filosofico Europeo, Bari, Laterza, 1998, p. 23.
<24> Zaccaria, G., L'arte deli'interpretazione - Saggi sull'ermeneutica
giuridica contemporneo, Padova, Cedam, 1990, p. 87 e ss.; vide
tambm Gadamer, H. G., op. cit., p. 395.
m Gadamer, H. G., op. cit., vol. II, p. 269.
O TERCEIRO: UMA INTERPRETAO 107

de e a funo de transformar a 'razoabilidade abstrata' da norma na


'razoabil idade concreta' da deciso (...)." a "responsabilidade
26

razovel" de que fala Gadamer. Em que consiste? Naquilo que dis-


tingue essencialmente o que chamamos cf "prudncia", o proceder
de forma razovel; a faculdade de superar a tentao dogmtica
inerente a todo pretenso saber. "Para isto, necessrio que aquilo
que se deseje, se persiga, se intente alcanar com a prpria ao en-
contre seu fundamento nas condies de nosso ser finito." 27

Carbonnier se refere ao Julgamento de Salomo dizendo "o fa-


moso juzo, como se no tivessem existido outros, quando o narra-
dor bblico conta que Salomo pronunciou trs mil (...) Porm dos
outros 2999 no se sabe grande coisa (...)". Que teve de extraordin-
28

rio esse julgamento que o deixou inscrito para sempre na memria?


Salomo no tinha mais que 23 anos; sua genialidade, comodisse
Carbonnier, foi fruto de uma sabedoria intuitiva, no da experincia
ou da memria dos precedentes. Recorda-nos que este processo apa
rentemente civil, na matria de fdiao, reconhecimento de idcnli
dade de criana viva, disputada por ambas as mes, encobre um pro
cesso penal latente. "As mes no litigavam somente por uma posse
(a criana), mas sim por sua inocncia e talvez por sua prpria vida."
(Porque no caso de que a criana morta houvesse sido culposamente
asfixiada por sua me, a falta de dolo e o carter involuntrio do ho-
micdio no serviria de atenuante nesse sistema jurdico). Salomo
pronuncia a sentena "dividam em dois o menino vivo e dem a
metade a cada uma". Com isso Salomo no fazia mais do que apli-
car a lei hebraica, que dispunha a diviso do objeto disputado.
A peculiaridade da sentena reside em ter sido utilizada como
meio de prova. Todavia, cabe perguntar: o que realmente fez perdu-
rar esse juzo foi apenas a engenhosidade do juiz? A astcia de pr
prova as partes, pronunciando uma sentena que dispunha sobre a
destruio do objeto do litgio? O horror que provoca a possibilida-
<26 ' Zaccaria, G., 1996, op. cit., p. 15; vide tambm Viola, F. y Zacca-
ria, G., op. cit., p. 205.
1271 Gadamer, H. G., op. cit., vol. II, p. 285.
(28 ' Carbonnier, J Flexible droit, Paris, LGDJ, E.J.A, 1992, p. 361.
108 O TEMPO COMO PEiNA

de de que a sentena fosse aplicada? A reao diante da ameaa de


partir, em dois, um ser humano? Na histria da jurisprudncia fica-
ram registrados muitos horrores similares...
Creio, ao contrrio, que a sentena perdurou como uma senten-
a que dispunha sobre a diviso do indivisvel. Que demonstrava a
inutilidade dessa diviso para cada uma das partes em litgio, visto
que o "objeto" desejado deixaria de s-lo, precisamente como con-
seqncia de haver deixado de "ser". Que denunciava o absurdo de
aplicar os princpios da justia distributiva quando nada pode ser
distribudo.
Tambm peculiar a forma em que nesta sentena se recorre
morte como soluo, sem fazer referncia morte como morte. Con-
tudo, com sua sentena, Salomo trouxe a possvel morte conscin-
ciadas partes. E se apoiou nesta conscincia, confiou nesta conscin-
cia, para a soluo do conflito. Nisto consiste a sabedoria de Salo-
mo. No em uma suposta capacidade de distinguir entre o bem e o
mal, mas em ter-se apoiado, como fundamento de sua atuao, na
finitude do ser humano.
O terceiro-juiz tambm um ser humano; ainda em muitos ca-
sos poder solucionar os conflitos, dar a cada um o que lhe corres-
ponde, em outros casos sua interveno somente poder servir para
expressar indignao, repdio e dor.
Salomo demonstrou que no podia solucionar o conflito par-
tindo em dois e repartindo entre as mes o menino que havia sobre-
vivido. O j uiz tampouco pode restabelecer a situao que existia antes
do delito repartindo o sofrimento mediante a aplicao da pena.
a conscincia dessa impossibilidade e o reconhecimento da
prpria impotncia para desfazer o fato e distribuir o que no pode
ser distribudo o que demonstrar a verdadeira sabedoria do tercei-
ro-juiz, o intrprete que compreende e projeta.
1

REFLEXES SOBRE
O PENSAMENTO PENAL

SUMRIO: 6.1 Algumas reflexes.

A pergunta sobre o direito e a pergunta sobre o homem alimen-


tam-se reciprocamente; nenhuma das duas pode ser formulada sem
a outra. O direito implica o homem e o homem implica o direito. A
pergunta sobre o direito e a pergunta sobre o homem uma parte
fundamental da pergunta filosfica.
O perguntar filosfico que se dirige ao direito distingue-se da
sistematizao cientfica. A filosofia do direito no nunca a siste-
matizao do conhecimento do direito orientada a converter-se em
um sistema cientfico. A filosofia do direito surge do "clarificao"
da pergunta sobre o sentido do direito, pergunta que vai alm da pers-
pectiva que o analisa apenas como tcnica. Conceito chave para a
filosofia do direito assim definida o de possibilidade. 1

A possibilidade indica a fronteira entre a modalidade especfica


de ser do homem, enquanto existente, e o mundo do ser no humano,
os outros seres vivos e as coisas. O direito tem suas razes na possibi-
lidade, em separar seu sujeito da determinao externa das leis natu-
rais, deixando-o exposto ao futuro. Este ser exposto ao futuro, ineren-
te ao prprio ser do ser humano, fonte da incerteza que o acompanha
at amorte. O no poder separar-se da possibilidade significa "no poder
no escolher", como necessidade que no necessidade matemtica
nem causal, mas que constitui o inevitvel modo de ser do homem.
w Romano, B., II riconoscimento come relazione giuridica fondamen-
tale, Roma, Bulzoni Editore, 1986, p. 239.
110 O TEMPO COMO PEiNA

Diante desta necessidade inevitvel de escolha, diante da incerteza que


se deriva pai a as relaes de coexistncia, surge o direito.
2

O direito expressa a necessidade de certeza diante da incerteza


que a liberdade humanS supe. Vale a pena recordar a exclamao
de Nietzsche em A gemalogia da moral: "Para dispor antecipada-
mente do futuro, quanto o homem deve ter apreendido antes para
separar o acontecimento necessrio do causal, para pensar causal-
mente, para ver e antecipar o remoto como presente, para saber
estabelecer com segurana o que fim, o que meio para o fim,
para saber em geral contar, calcular, quanto deve o prprio homem
para alcanar isto, ter-se tornado antes calculvel, regular, neces-
srio, para poder responder a si mesmo sobre sua prpria represen-
tao, para finalmente poder responder a si mesmo como futuro,
da maneira que o faz quem promete". 3

Esta forma de pensar o mundo e de pensar-se a si mesmo, inspi-


rada no desejo de segurana e certeza, caracterstica dos tempos
modernos. Nestes, decisiva a representao do mundo como ima-
gem concebida e a constituio do homem como sujeito. A repre-
sentao permite esclarecer ante si todo o ente, e fix-lo nessa situa-
o. Esta a forma como procede o pensamento cientfico, e assim
procede o homem calculante, que deseja estar seguro, ou seja, ter
certeza. Somente o clculo garante uma certeza antecipada e cons-
tante da representao, daquilo que se representa. A representao
a objetivao investigante e dominante. Porque objetiviza aquilo que
representa a fim de investig-lo, analis-lo, estud-lo e domin-lo. E
nessa representao se d a existncia simultnea do homem que
representa"e do ente representado.
Foi precisamente esse homem que "representava" que se con-
verteu em sujeito. E como sujeito pde estabelecer "se desejava ser
um Eu reduzido a sua gratuidade e abandonado a sua arbitrarieda-
de, ou ser um Ns da sociedade, se desejava e devia estar s ou for-
mar parte da comunidade, se desejava existir como Estado, Nao
e Povo ou como Humanidade geral do homem moderno". Ou seja, 4

(2) Romano, B., op. cit.., p. 117.


<31 Nietzsche, F., Lu genealogia de la moral, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1997, p. 77.
141 Heidegger, M., Chemins qui ne mnent nulle part, Paris, Gallimard,
1990, p. 99 e ss.
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTO PENAL 1II

o homem ao erigir-se em sujeito da representao, tambm pde


conceber uma imagem de si mesmo, pde representar-se a si mes-
mo como desejava, e entrar na esfera do calculvel, do asseguravel
e do disponvel.
No entanto, para entrar nessa esfera, o sujeito devia vencer a
incerteza prpria do mundo da experincia. O mundo da experin-
cia um mundo no qual "reina a dvida". A incerteza. O imprevis-
to. A finalidade do direito assegurar a relao diante da possibili-
dade de que o imprevisto a destrua. Liber-la da angstia de sua
possvel e imprevista destruio. Conferir-lhe, em uma palavra,
durao. O direito , neste sentido, um instrumento para dominar a
angstia. A angstia como um profundo mal-estar diante do futu-
ro. Um instrumento para que a relao com o outro no naufrague
no nada pela imprevista mudana da deciso de uma ou de outra
das partes que a integram.
Para lograr a finalidade que assinalamos, o pensamento jurdi-
co translada o homem de carne e osso da "regio da dvida" para
uma regio onde reina uma temporalidade distinta. E nesse Irans
5

lado concebe o seu prprio sujeito. Ou seja, concebe ao "sujeito de


direito". A temporalidade na qual existe o sujeito de direito lima
temporalidade que emerge como "durao". Nesta se apresentam
com uma continuidade prpriaos trs momentos: passado, presente
e futuro. O direito d unidade de sentido aos fatos que se sucedem
nesses momentos, e que, sem o sentido que lhes confere, no cons-
tituiriam uma unidade. 6

A pessoa humana, ao contrrio, antes mesmo de ser conce-


bida como sujeito de direito, e apesar de que sua existncia se
desenrola nos trs momentos temporais, constitui uma unidade.
Ela mesma uma unidade de sentido, sem necessidade de que
isto se lhe conferido pelo direito. Nela adquirem uma continui
dade nica o passado, o presente e o futuro. Como diz Pareyson,
a pessoa, em cada instante de sua histria, por um lado aquilo
que agora, e por outro o que deve ser ainda: "Sempre concluda
e iniciada ao mesmo tempo". Para ele, na pessoa se unem totali-
151 Stella, G., I giuristi di Husserl, Milano, Giuffr, 1990, p. 155.
161 Cotta, S., Il diritto nell'esistenza, Milano, Giuffr, 1984, p. 191 e
137.
112 O TEMPO COMO PEiN A

dade e insuficincia. A pessoa, enquanto sempre "concluda" no


instante atual, uma totalidade, ou seja, a concentrao pontual
de uma sucesso de atos, decises, obras. Por outra parte, enquan-
to nenhum de seus instantes definitivo, insuficiente e incom-
pleta, perene abertura ao futuro, perptua variao de instantes.
"A pessoa totalidade enquanto a unidade de seus atos, e insu-
ficincia enquanto a possibilidade^de atos sempre novos." A
pessoa ela mesma e, no entanto, deve ser outra ainda, e esta ou-
tra que deve ser ser ainda ela mesma. Estes so, conforme Parey-
son, os dois momentos extremos da pessoa: o "dever ser", que
comeo e princpio e o "ser-agora", que termo e fim. Em rela- 7

o a esses dois momentos se apresentam as doutrinas de justifi-


cao da pena. A primeira grande classificao dessas doutrinas
se apia em uma diferena temporal; quia peccatum, ou seja, dou-
trinas que olham para o passado, e ne peccetur, ou seja, doutrinas
que olham para o futuro.
Nunca se poder encontrar um ponto de confluncia entre elas,
porque o fato de que umas olhem o passado e outras o futuro no
apenas lhes d uma perspectiva temporal distinta, mas tambm as
coloca em dois planos cujo ponto de unio nunca poder ser en-
contrado: o plano simblico e o plano prtico. Nossos atos podem
projetar-se para o futuro, temos a possibilidade de exercer alguma
influncia sobre a realidade futura. Em troca, nada podem nossos
atos diante do passado. Somente podem projetar-se para o passado
em um plano simblico ou imaginrio. "A livre circulao do tem-
po foi proibida ao homem." Diante do que j foi, a vontade nada
8

pode. O que j foi a pedra contra a qual tropea a vontade. E a


pedra que a vontade nunca poder mover. "Eternamente quieto est
o passado." O que j foi o contrrio a qualquer vontade. Por isto
na prpria vontade se ergue a averso diante do que lhe adverso,
a averso ( Widerwille) contra o que j foi. Esta averso - seguin-
do Nietzsche - a essncia da vingana. "Isto, sim, a prpria vin-
(7) Pareyson, L., Esistenza e persona, il melangolo, Torino, 1992, p.
181 e ss.
<8) Husserl, G., Diritto e tempo, Saggi di filosofia dei diritto, Milano,
Giuffr, 1998, p. 57.
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTOPENAL1I I

gana, a averso da vontade contra o tempo e o que se foi.'"' No en-


tanto, como explica Heidegger, "a averso no se dirige contra o
simples passar do tempo, mas contra o passar na medida em que
faz transcorrei o passado s como passado, congelando-o na rigi-
dez do definifivo". 10

A vingana, disse Nietzsche, nunca se faz chamar pelo seu pr-


prio nome, se faz chamar "castigo", dando assim a sua essncia hos-
til a aparncia do direito. Alm da to debatida qualificao da pena
11

como vingana, as palavras de Nietzsche tocam um aspecto muito


profundo do pensamento penal. Apresentam-nos a pena em seu as-
pecto mais primitivo, no somente como reao frente um ato inde-
sejado, reprovado, mas como reao em face de um ato que aconte-
ceu, apesar de que no deveria ter acontecido, e, no entanto, j no
pode ser cancelado, porque ficou inscrito no passado, "congelado na
rigidez do definitivo".
O ncleo de toda atividade jurdica - diz Husserl - consiste em
restabelecer a situao que existiria se no houvesse ocorrido a vio-
lao da norma. O motivo que guia a atuao do juiz a idia do sta-
tus quo. A finalidade do direito , de certo modo, cancelar o passa-
n

do no conforme norma. O olhar do direito para o passado um


olhar pretensioso, onipotente.
A pena a expresso dessa vontade de domnio do passado, que
somente pode realizar-se no reino que a razo e a imaginao cons-
trem. Porque no h nenhuma via direta que leve do passado ao
futuro, e" vice-versa. Para percorrer esse caminho, que na realidade
est fora do alcance humano, necessrio faz-lo na imaginao. O
delito como fato do passado deve ser "presentificado". preciso
13

(9) Nietzsche, F., Asi habl Zaratustra, Madrid, Alianza Editorial, 1997,
p. 210 e 211.
(10> Heidegger, M., Che cosa significa pensare, Milano, Sugarco Edi-
zioni, 1996, p. 83 e ss.
(11) Heidegger, M., op. cit. Veja-se: Zaffaroni, E. R., Qu pena, Fasc-
culos de Cincias Penais, ano 5, vol. 5, n. 3. jul./ago./set. 1992.
(12) Husserl, G., op. cit., p. 57.
<13) Husserl, G., op. cit., p. 160.
O TEMPO COMO PENA 113

que a razo e a imaginao realizem uma operao de abstrao, que


permita que aquilo que j ocorreu se faa presente. Porm, como no
possvel fazer do passado presente (salvo na recordao), opera-se
uma "converso" do fato passado em determinado ato que o direito
qualifica de determinado modo.
"Se considerarmos o delito e sua eliminao - a qual, alm dis-
so, se determina como castigo - simplesmente como um prejuzo,
parecer, efetivamente, como algo irracional querer um prejuzo
somente porque j existia um prejuzo anterior". Por isto o prejuzo
no visto simplesmente como um mal, como um mero prejuzo a
um sujeito individual: "O que realmente importa que o delito deve
ser eliminado no como o surgimento de um mal, mas como leso
do direito como direito...".14

Uma vez feita a representao, o pensamento calculante busca


tambm preciso e clareza quanto relao que estabelece entre o
dano causado pelo delito e o dano causado pela pena. "Somente se-
gundo este ltimo aspecto [sua forma exterior], o roubo, o furto, a
multa e a pena de priso etc. s completamente diferentes (...) sua
propriedade geral de ser leses comparvel (...) tarefa do entendi-
mento buscar a aproximao igualdade de seu valor. Se no se
apreende a conexo existente entre si o delito e sua aniquilao (...)
pode-se chegar a ver em uma autntica pena somente a unio arbitr-
ria de um mal e uma ao proibida". 15

Como assinala Ricoeur, no h nada que seja mais racional


ou que tenda mais racionalidade que a noo de pena. "O crime
merece castigo, diz a conscincia vulgar (...)". O paradoxo resi-
de em que essa presumida racionalidade uma racionalidade inal-
canvel, pois estabelece um vnculo entre dois momentos ma-
nifestamente heterogneos. O sentido da pena, enquanto unio
do padecimento e do fazer padecer, diz Ricoeur, consiste na su-
posta equivalncia entre o mal sofrido, por um lado, e o mal co-
metido, por outro. Esta equivalncia, acrescenta, constitui o ra-
041 Hegel, G., Fundamentos de la filosofia dei derecho, Buenos Aires,
Siglo XX, 1987, p. 127.
" ' Hegel, G., op. cit., p. 130.
s
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTO PENAL 1 I I

cional da pena. Porm "aquilo que o mais racional na pena,


quer dizer, que compensa o crime, , por sua vez, o mais irracio-
nal, o que a mancha". O que demonstrou Hegel que a lei da
pena vlida somente em uma esfera limitada, o denominado
direito abstrato. A condio para resolver "o enigmsrda pena
que a lgica da pena permanea na problemtica dentro da qual
se desenvolve, a saber, dentro dos limites da filosofia do direi-
to". Ou seja, dentro dos limites da representao criada pela
16

razo e pela imaginao. .


A lgica da pena se desenvolve entre dois processos: um de
"destemporalizao" - por meio do qual se abstrai o ato "bruto" de
seu tempo, o passado - , e outro de "retemporalizao" - pelo qual
esse ato do passado se "presentifica", mas convertido em um ato
tipificado juridicamente, com o objetivo de "cancelar" o ato "bru-
to" que sucedeu.
Estes dois processos se aplicam tambm ao autor do ato. Porque
o ser humano, como seu ato, tambm "temporalizado" e "retern
poralizado". Nesta operao, a finalidade principal "apagar o cri
me", "aniquilar o delito". Para tanto, se mede a pena em funo da
gravidade do delito. E nessa medio se pretende encontrar a equi-
valncia entre delito e pena. Todavia, essa equivalncia apenas pode
17

ser encontrada na regio temporal que o direito criou. Nela a "dura-


o da pena no tropea na "durao" da vida do ser de carne e osso.
O sujeito de direito no reflete a pessoa humana em sua caractersti-
ca mais prpria: a finitude.
O esquecimento da finitude (o "no ser sempre") do ser hu-
mano permite fixar penas superiores ao tempo de vida de qual-
quer pessoa. Quando isto acontece, o simblico da pena adquire a
dimenso do imaginrio. No esquecimento do "no ser sempre"
esconde-se uma percepo da morte inspirada tambm no pensa-
<l6) Ricoeur, P., Introduction a la simblica dei mal, Buenos Aires,
Ediciones Megapolis, 1976, p. 95 e ss.
<17> Messuti, A., El tiempo como pena y otros escritos, Bogot, Pontif-
cia Universidad Javeriana, Coleccin criminologa y victimologia,
n. 2, 1998.
116 O TEMPO COMO PEiN A

mento jurdico calculante. Este a considera ura dado a mais em


relao ao abstrato sujeito de direito. E dessa perspectiva tem o
carter de um evento impessoal. Assim, "se" morre como "se"
contrata, "se" cumpre uma obrigao etc. O "se" d a impresso
de que quem morre um ser annimo. Mas na realidade esse "se"
corresponde a "ningum". E o "ningum" no s no tem nome,
18

como tampouco existe. A morte se desvincula do tempo e do su-


jeito concretos. Assing, desvinculada do indivduo, a morte con-
siderada um acontecimento a mais. No obstante, o mais indivi-
dual e prprio do indivduo sua prpria morte. E esta pertence a
seu "no ser sempre", que se furta ao clculo e previso e in-
concilivel com a certeza.
Como vemos, o olhar imaginativo do direito no apenas se di-
rige ao passado. H quem considere, inclusive, que todo o olhar do
direito um olhar dirigido para o futuro. Ou seja, que inclusive quan-
do olha o passado o faz objetivando o cumprimento de sua funo
de planificao do futuro. Esta funo indispensvel para asse-
gurar a continuidade das relaes jurdicas, a qual constitui um
elemento essencial das mesmas. Sem ela no haveria relao. Para
assegurar a continuidade da relao, o direito procura planificar o
futuro. Em lugar de deix-lo vir, em uma atitude passiva, atua de-
cididamente em relao ao futuro. "O caminho do direito o cami-
nho de uma conquista positiva do futuro mediante instrumentos
racionais." 19

A finalidade "razovel" da pena est dirigida ao futuro. Esta fi-


nalidade consiste em pr um termo ao desencadear-se da violncia.
Hegel: "A vingana, pois, como ao positiva de uma vontade parti-
cular, uma nova violao; [enquanto tal] cai no progresso ao infini-
to e se transmite sem limites de gerao em gerao". Para evitar
20

esse progresso ao infinito e essa transmisso sem limites da violn-


cia, coloca-se uma distncia entre vtima e vitimrio. "Ajusta dis-
tncia entre as partes enfrentadas - diz Ricoeur - demasiadamente

Heidegger, M., Essere e tempo, Milano, Longanesi, 1970, p. 311 e ss.


<18)

"" Husserl, G., op. cit., p. 52.


' Hegel, G., op. cit., p. 130.
,20
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTO PENAL 1II

prximas no conflito e muito distantes uma da outra na ignorncia,


no dio, no desprezo...". 21

A finalidade do juzo precisamente estabelecer essa "justa dis-


tncia". Neste contexto, cabe recordar a interpretao de Kojve a
respeito do terceiro: dois seres humanos so to insuficientes para
formar uma sociedade como um s ser isolado. Para que exista so-
ciedade no basta a interao entre dois seres. necessria a inter- f

veno de um terceiro. Ao ser o direito um fenmeno essencialmen-


te social, no estabelece uma relao direta entre seus sujeitos, mas
uma relao "mediada" por um terceiro. "No basta que haja uma
interao entre dois seres humanos. necessria tambm a interven-
o de um terceiro imparcial e desinteressado." O "terceiro" est
22

presente desde o momento inicial da formao da norma jurdica, ou


seja, na atividade legislativa, at o ltimo momento em que o direito
se concretiza, a atividade jurisdicional. Conforme esta interpretao
se amplia, o termo terceiro denota tambm a lei enquanto expresso
de uma inteno de que as coisas sejam de determinada maneira.
No entanto, a figura do terceiro se mostra com maior clareza
no juiz. E precisamente o juiz quem colocar em marcha todos os
processos temporais que se desenvolvem no pensamento penal. "O
fato, o ato, a vontade (e portanto a pessoa), que se apresentam e
que ele deve conhecer, examinar, discernir e finalmente julgar, es-
to situados no passado, assim como a lei em conformidade qual
julga. E assim, ele deve traz-los do passado ao presente e ver sua
prolongao no futuro..." o juiz quem deve fazer surgir a unidade
temporal diante de seus prprios olhos, diante dos olhos das partes
e diante dos olhos da sociedade em geral. E justamente porque esta
verdade sinttica estranha sua conscincia pessoal, que est
em condies de atuar em conformidade com sua razo de ser e com
sua posio de terceiro. 23

<21) Ricoeur, P., Le juste, Paris, Editions Esprit, 1995, p. 185 e ss.
<22) Kojve, A., Esquisse d'une phnomnologie du droit, Paris, Galli-
mard, 1983, p. 69 e ss.
(23) Cotta, S., Quidquid latet apparebit: le problme de la vrit du juge-
ment, Archivio di filosofia, ano LVI - 1998, n. 1-3, p. 395.
118 O TEMPO COMO PEiN A

O juiz representante do Estado. interessante a anlise que faz


Kojve do papel do Estado no contexto penal. Por um lado, o Estado
considera-se lesionado pelo delito; por outro, atua como terceiro.
Entretanto, existe entre ambos os papif uma incompatibilidade; se
vtima no pode atuar como terceiro, e desde o momento em que
atua como terceiro no pode fazer valer sua condio de vtima. Diante
desta incompatibilidade, se estabelece a distino entre os papis que
desempenham neste contexto o Estado e sociedade. O Estado atua?
como terceiro, a sociedade assume a condio de vtima, e esta dis-
tino se reflete nos distintos rgos que intervm no juzo: um fa-
cultado para perseguir na justia o autor do delito, e outro facultado
para aplicar-lhe a pena. 24

Neste marco de representaes, cabe observar que no apenas


se atribui sociedade o papel de vtima de um determinado delito,
mas tambm se a considera como o conjunto de pessoas entre as quais
se encontram os possveis autores dos futuros delitos. Nesse senti-
do, converte-se em destinatria da mensagem dissuasria que pro-
cura transmitir por meio da pena.
Diante deste quadro, pareceria que a sociedade tivesse absorvi-
do o indivduo tanto como vtima atual quanto como delinqente
futuro. E embora o indivduo seja o receptor da pena, cumpre ele uma
funo meramente instrumental de fazer chegar a mensagem que-
les que pretendemos que a recebam. O indivduo, o homem de carne
e osso, na realidade no existe para o pensamento penal.
6.1 Algumas reflexes
Ao comear havamos assinalado que a pergunta sobre o direito
e a pergunta sobre o homem se alimentavam reciprocamente. Isto
assim somente quando o perguntar filosfico que se dirige ao direito
perguntado realmente, com uma atitude crtica, pela forma como o
direito se dirige ao ser humano.
Por exemplo, Romano aponta que no marco da teoria pura toda
a pergunta sobre o direito se reduz a perguntar qual a lei vigente. E
(24 ' Kojve, A., op. cit., p. 420 e ss.
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTO PENAL1II

essa pergunta, assim circunscrita, expressa - no pelo que pergunta


mas pelo que deixa de perguntar-, uma filosofia do direito que pre-
tende seguir o modelo do pensamento cientfico, fascinada pelos seus
presumidos rigor e exatido.
Referindo-se s teorias que se detm na estrutura formal das
normas, Romano afirma que fornecem uma leitura "vulgar" do di-
reito. "A inteno inicial de construir uma doutrina pura do direito
- ou seja, depurada das dimenses ticas, sociolgicas, polticas
ou psicolgicas - mostra-se viciada por impedir a si mesma o ca-
minho ntegro at o fenmeno direito, presente em sua plena di-
menso fenomenolgica". 25

Diz Pareyson que quando a humanidade estava saindo do abis-


mo do mal e do sofrimento em que se havia precipitado durante a
Segunda Guerra Mundial, durante a qual se havia tocado o que qua-
lifica como ponto culminante da maldade, com formas absolutamente
diablicas de perverso, com massacrese espantosos genocdios, com
inauditos e horrveis padecimentos infringidos pelo homem ao 1 to-
mem, precisamente nesse momento, tiveram grande xito e ampla
difuso filosofias empenhadas em problemas tcnicos de extrema
abstrao e sutileza, como o positivismo lgico e a filosofia analti-
ca, formas de pensamento insensveis problemtica do mal e do
sofrimento e, em geral, pouco interessadas nos problemas do homem
e de seu destino. Essa reao diante da resposta do pensamento
26

diante das circunstncias histricas concretas deveria surgir tambm


diante da resposta da doutrina jurdica diante das situaes s quais
se dirige o direito penal. Se bem cabe reconhecer a legitimidade do
desejo de purificao intelectual, de liberao de qualquer tipo de
condicionamento emotivo, nem por "isso se pode legitimar o desco-
nhecimento da situao trgica do homem em sua relao com o mal,
como autor e como destinatrio, como verdugo e como vtima. En-
tretanto, diante do mal, a razo filosfica no encontrou nada me-
lhor, assinala Pareyson, do que suprimir aquilo que a molestava e

(251 Romano, B., Ortonomia delia relazione giuridica, una fosofia dei
diritto, Roma, Bulzoni Editore, 1997, p. 33.
<2( " Pareyson, L., Ontologia delia libert, Torino, Einaudi, 1995, p. 156.
120 O TEMPO COMO PEiNA

solucionar o incompreensvel em uma racionalidade transparente.


Uma filosofia racionalista nunca estar disposta a aceitar que a ra-
zo no chegue a dissipar qualquer sombra e se detenha ante o opa-
co. Ao no poder cancelar o mal como realidade negativa, incorpo-
ra-o a um quadro mais amplo, no qual resulta extremamente atenua-
do e minimizado e, inclusive, desaparece.
Algo similar ocorre com a filosofia do direifb diante do direito
penal. Em lugar de refletir sobre o drama em que est submerso pe-
las prprias situaes a que est destinado a responder, pela forma
em que tem respondido, e pelas respostas que ainda deve dar, busca
formalizar cada vez mais o pensamento em torno das normas penais.
Estas mantm uma relao muito peculiar com seu destinatrio.
Como vimos, por um lado o destemporalizam junto a seu ato e lhe
atribuem uma eternidade que no possui, para efeito de estabelecer
a durao da pena em correspondncia com a gravidade do delito;
por outro lado, em seu af planificador, o convertem em mero vecu-
lo da mensagem que desejam transmitir. O que esperar de um siste-
ma normativo que reflete tal capacidade de imaginao?
Na realidade, essa pergunta convida a formular outra: o que es-
perar de uma filosofia do direito que no reflexiona sobre um siste-
ma normativo assim configurado? Que no reflexiona sobre todas
estas representaes que o pensamento jurdico construiu, distancian-
do-se dos seres aos quais est dirigido? Que se limita a aceitar todas
essas construes como se fossem dados de uma realidade inamov-
vel e a partir dos quais desenvolve sua reflexo?
Entretanto, no se trata apenas de refletir sobre o pensamento
representador que distancia o direito de seu destinatrio. inevit-
vel uma reflexo sobre as conseqncias que esse pensamento re-
presentador produz na realidade. O direito penal concebe sujeitos-
atores e estabelece conexes tais que permitem desvincular o drama
das circunstncias sociais das razes emotivas que o originaram. O
drama se desenvolve no cenrio que o sistema penal montou, des-
vinculando tambm os atores das pessoas reais que personificam.
Contudo, a representao nesse cenrio tem uma peculiaridade que
o diferencia de todos os outros cenrios. uma representao que
tem conseqncias muito concretas no homem de carne e osso, em
REFLEXES SOBRE O PENSAMENTOPENAL1I I

seu tempo de vida, em sua vida e em sua morte. Hulsman: "O modo
de interveno estereotipada do sistema penal atua tanto no nvel da
'vtima' como para o 'delinqente'. Todo mundo tratado da mes-
ma maneira. Supe-se qi|p todas as vtimas tm as mesmas reaes,
as mesmas necessidades. O sistema no leva em conta as pessoas em
sua singularidade. Ao manifestar-se em um plano abstrato, causa dano
queles que est destinado a proteger." 27

fi
A condenao pronunciada no cenrio penal contra o sujeito
de direito abstrato se encarnar na pessoa fsica e mortal que esse
sujeito representa. O tempo "destemporalizado" se "retemporali-
zar" no transcurso da pena. A morte, que foi desvinculada do in-
divduo, sobrevir durante a pena, ou depois da pena, porm o in-
divduo morrer sua prpria morte. E o indivduo sofrer sua pr-
pria pena, porque a pena abstrata materializar-se- em uma dor
concreta.
A teoria jurdica tambm evita a reflexo sobre o sofrimento,
pois teme que perturbe a anlise racional pura e rigorosa, visto que
se preocupa apenas em lograr um sistema coerente e fechado. O
sofrimento nos obriga a pensar naquele que o padece. E este no
o sujeito que a representao inventou, mas o ser humano de carne
e osso, que vive na regio da dvida, em seu tempo finito e incerto.
No h nenhuma experincia to intensa como o sofrimento, ne-
nhuma experincia que ponha o homem diante de si mesmo, que o
obrigue a reconhecer-se em toda sua fora e sua debilidade. O di-
reito penal o sabe muito bem. E, nesse sentido, deveria ter "muito
m conscincia". A aparente suavizao das penas reflete uma sen-
sibilidade geral diante da dor que antes no existia. Todavia, cabe
perguntar se essa sensibilidade ou repulsa para com os castigos
corporais reflete realmente uma mudana radical da atitude diante
da dor e do sofrimento. Talvez se trate somente de uma sensibilida-
de que rechaa a dor como espetculo, e que, ao mant-la oculta,
oferea menos possibilidades de reagir contra ela. E isto vale tanto
para o padecer do delinqente como para o da vtima.
<27 ' Hulsman, L., Bernt de Celis, J., Peines perdus, le systme penal en
question, Paris, Le centurion, DHS, 1982, p. 94.
122 O TEMPO COMO PEiNA

Tambm a forma de encarar o tema da dor se vincula muito es-


treitamente relao que concebemos entre sociedade e indivduo.
Se vemos este como parte ou fragmento, cabe a analogia entre o
cosmo, o corpo humano e o corpo poltico que faz Santo Toms.
"Assim como no cosmo cada ser parte do todo, no mesmo corpo
humano - que um cosmo em miniatura - os rgos esto subme-
tidos ao bem do todo. Analogamente, o indivduo , por natureza,
um elemento do corpo poltico, ou seja, uma parte dependente,
submetida lgica de todo sociopoltico. Nestas condies, assim
como o bom mdico no vacila em amputar um rgo infecciona-
do em benefcio da sade do corpo, louvvel e saudvel que os
governantes modifiquem (mediante a dor) o indivduo perigoso, e
o sacrifiquem em nome do bem comum." Nesta frase se associa a
28

idia de dor de sacrifcio. "Todo sacrifcio (tanto em sentido ob-


jetivo como subjetivo) sempre necessariamente um sacrifcio por
'alguma coisa"', assinala M. Scheler. E, no contexto que nos ocu-
pa, diz que somente quando o todo, enquanto sua totalidade, atua,
vive, existe em suas partes, e quando as partes atuam no somente
"em" mas "para" o todo, pode existir verdadeiramente uma rela-
o de sacrifcio entre a parte e o todo. Define o sacrifcio nestes
termos: "Um elemento inferior abandonado por um elemento
superior; a parte que abandonada sofre e morre em lugar do todo,
a fim de que o todo se salve, conserve e, segundo o caso, se benefi-
cie ou cresa. Em todo sofrimento, a parte substitui o todo e previ-
ne deste modo um sofrimento maior do todo". Se considerarmos
29

a sociedade como um todo e os indivduos como suas partes, e der-


mos mais valor ao todo do que a cada uma de suas partes indivi-
duais, o sofrimento do indivduo poder ser justificado como um
sacrifcio necessrio. Ao contrrio, se considerarmos, como Parey-
son, que "a pessoa no est na sociedade mas em sociedade com
outras pessoas", isto , se repelirmos a subordinao da pessoa
30

n " La douleur et le droit, textes remis et prsents par Durand, B.,


Porier, J., Jean-Pierre Royer, Presses Universitaires de France, Cour-
tois, G., Le sens de la douleur chez Saint Thomas, p. 105 e ss.
<2 " Scheler, M., Le sens de la souffrance, Paris, Aubier, p. 14.
<30) Pareyson, L., Esistenza e persona, p. 193.
REFLEXES S()HKI ( I ITNNAMI .NT< > l'l!NAI 123

sociedade, se a existncia dc cada pessoa c valorada tanto quanto a


continuidade da sociedade, ou mais, os termos se invertem com-
pletamente.
H outros planos tambm em que a reflexo sobre o sofrimento
pode levar-nos a tomar posies completamente diversas diante do
problema penal segundo o critrio que escolhamos. Por exemplo,
atribuirmos dor e ao sofrimento um carter positivo, educativo, for-
talecedor? "As vias da sabedoria, Zeus as abriu aos mortais fazendo
valer a lei que saber sofrer". Estamos dispostos a aceitar a lgebra
31

do sofrimento: menos + menos = mais? Segundo ela, explica Parey-


son, o mal mais o sofrimento no um incremento da taxa de nega-
tividade do universo. Nem um desdobramento, nem uma multipli-
cao do mal, mas sim sua eliminao. Cremos realmente que para
32

eliminar o sofrimento necessrio outro sofrimento?


A atitude que temos diante do sofrimento talvez explique o lon
go esquecimento que padeceram as vtimas. Desde o momento em
que consideramos o sofrimento algo positivo, bastante lgico que
no nos preocupemos tanto em reparar ou mitigar o sofrimento da
vtima. Uma possvel explicao sobre o afastamento da vtima en
contra-se em outra atitude que Pareyson descreve: a denncia do mal
como afirmao do bem. "Como a autodestruio fatal e constituti-
va do mal j instaurao do bem, assim a denncia do mal simul-
taneamente a afirmao do bem: dennciado mal e afirmao do bem
so um mesmo ato." Segundo esta interpretao, conformar-nos-
33

amos com a "negao do delito enquanto delito" e consideraramos


que com a "denncia" do delito como mal o equilbrio ficou restabe-
lecido e no necessrio "fazer o bem" ocupando-nos da vtima.
Limito-me a assinalar estes pontos para destacar a importncia
de uma reflexo sobre o tema do sofrimento e sua vinculao com a
reflexo penal. A profundidade quase abismai do tema, que tem ra-

"" Cupido, G., Pathos e mathos nel mondo trgico sofocleo, Iride, Fi-
losofia e discussione pubblica, 17, ano IX, abr. 1996, Bologna, II
Mulino, p. 189.
Pareyson, L., Ontologia delia libert, p. 477.
1321

Pareyson, L., Dostoevskij, Torino, Einaudi, 1993, p. 71 e ss.


(33)
124 O TEMPO COMO PEiNA

zes na cultura religiosa, pode ser desalentadora. Sem embargo, a


viagem vale a pena.
O direito penal est preso ao crculo vicioso do sofrimento. Dele
se origina e com ele pretende responder. Enquanto no medite sobre
o sofrimento, no saber se deseja evit-lo, sair finalmente do crcu-
lo. Sair talvez do direito penal para converter-se, como disse Rad-
bruch, em "algo melhor".
A filosofia do direito pretende pensar com o rigor do pensamen-
to cientfico. Pretende ser considerada uma "cincia do direito". Para
tanto, elude uma tarefa hermenutica sumamente interessante: in-
terpretar as construes fantsticas do direito penal. Porm ao mes-
mo tempo tambm elude uma incumbncia tica: a reflexo sobre as
conseqncias destas construes para o ser humano que as sofre.
Por sua parte, o direito penal encaminha-se cada vez mais para a
busca da segurana. Esta busca, como da mera retribuio que pre-
tende "apagar" o delito, tambm privilegia o pensamento calculan-
te, que lhe propiciar a preciso e a certeza da observao emprica,
os dados, as estatsticas. Certamente as estatsticas podem revelar-
nos muitas coisas. Por exemplo, o quo longe estamos das metas
propostas. E ante esta constatao, talvez o mais acertado seja desfa-
zer o caminho, voltar atrs, ir descontextualizando as estatsticas para
chegar s unidades. E determo-nos em cada unidade. E em cada uni-
dade, refletir. Pois cada unidade a totalidade.
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Ana Messuti

Q TEMPO
COMO PENA
"Ana Messuti cuida das categorias tempo e espao, no no enfoque do
mundo globalizado - 'espao tempo cristalizado' - , mas sob a tica
dessas categorias no mundo penal, ou, de modo mais concreto, na ponta
final do sistema penal, ou seja, na execuo da pena privativa de
liberdade. Aqui, o espao e tempo adquirem significados e valores
diversos. 0 espao no prevalecer sobre o tempo, como na sociedade
globalizada da atualidade, mas fora de dvida que as duas dimenses,
por fora, se inter-relacionam, embora o tempo assuma, nesse contexto,
um valor mais expressivo.
(...)
Alm do tema central contido no Tempo como pena, Ana Messuti
desenvolve, no mesmo livro, outros trabalhos complementares como
- v
Piranesi, o espao, o tempo e a pena; A vtima e o no-sujeito de direito;
Direito penal e direitos humanos; 0 terceiro: uma interpretaro; n
Reflexes sobre o pensamento penal, todos eles focados no -perguntar
lllsSlIBfmiw
filosfico' endereado ao direito penal." fSSpsillM
(Do Prefcio, de ALBERTO SILVA FRANCO.)

ISBN 85-203-2441-X il : : W liiillil ifi- K

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