PRIMERA PARTE.

DERECHO PBLICO Y TURISMO

TEMA 4. LIBERTADES ECONMICAS Y TURISMO

QU VAMOS A ESTUDIAR?

La Constitucin Econmica

Unidad de Mercado y turismo

Libertad de empresa y turismo

La empresa turstica
El empresario turstico
El establecimiento turstico
La actividad turstica
Clases de empresas tursticas

ESQUEMA

1. La Constitucin Econmica

Con la expresin Constitucin econmica, acuada en Alemania en los

aos treinta del siglo pasado, se pretende poner de relieve la posibilidad de
identificar normas, principios o valores definitorios del sistema econmico que
consagra una especfica Constitucin. En nuestro caso, la Constitucin
Espaola contiene un modelo econmico de carcter no rgido, que deja
abierta la va a todas las polticas econmicas posibles, fruto del consenso
general del momento histrico en que se aprob. Desde este planteamiento, lo
cierto es que esta flexibilidad del sistema econmico constitucional permite
responder de distinta manera a las variadas coyunturas econmicas, al tiempo
que facilita la ejecucin de las opciones econmicas incluidas en los programas
de los partidos polticos que aspiran a acceder al gobierno de la Nacin.

Ahora bien, este carcter flexible de la Constitucin econmica se ha

visto afectado por la incorporacin de Espaa a la Unin Europea, en el sentido
de que la soberana econmica ya no radica exclusivamente en las autoridades

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nacionales exclusivamente, sino que se ejerce de forma coordinada con las
autoridades comunitarias, como pone de relieve las facultades del Banco
Central Europeo en la adopcin de las grandes decisiones econmicas.

Sin perjuicio de que en el Ttulo VII de la Constitucin Espaola

(Economa y Hacienda) se encuentra el grueso de las normas que
proporcionan el marco jurdico para la estructura y funcionamiento de la
actividad econmica, la correcta comprensin de la Constitucin econmica
necesita una lectura global de todo el texto constitucional. En este sentido, es
necesario destacar que a lo largo de todo su texto se encuentran diferentes
artculos relacionados con el modelo econmico:

- art. 31, relativo al gasto pblico.

- art. 33, que regula el derecho a la propiedad privada
- art. 38, referente a la libertad de empresa
- art. 40, relativo al progreso y redistribucin de la renta
- art. 128, que prev la posible intervencin pblica econmica
- art. 130, que consagra el principio general de la modernizacin
econmica
- art. 131, que prev la posibilidad de llevar a cabo la planificacin
general de la actividad econmica
- art. 132, que regula la propiedad pblica

2. Unidad de mercado y turismo

Con carcter general, el mercado econmico de los Estados es nico.

En el caso de Espaa este principio no aparece expresamente reconocido en la
Constitucin, aunque puede deducirse de los arts. 38 y 139.2. Segn este
ltimo precepto constitucional ninguna autoridad podr adoptar medidas que
indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol. En este
sentido, la STC 64/1990 seala que la unidad de mercado descansa sobre dos
supuestos irreductibles, la libre circulacin de bienes y personas que ninguna
autoridad podr obstaculizar directa o indirectamente y la igualdad de las
condiciones bsicas de ejercicio de la actividad econmica.

Por otra parte, es importante retener que Espaa est integrada en la

Unin Europea, que configura un mercado comn nico de todos los Estados
miembros tal y como se infiere del art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea.

Como miembro de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo

Econmico (OCDE) y la Unin Europea (UE) Espaa ha desarrollado prcticas
de mejora regulatoria desde finales de los aos 90. La buena regulacin es la
poltica que busca mejorar y simplificar el entorno regulatorio, en todos los
mercados de bienes y servicios y en todos los instrumentos de intervencin de
las Administraciones con efectos en la economa espaola.

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 En concreto, desde 2006, se empieza a profundizar en las prcticas de
mejora regulatoria y en la reduccin del protagonismo del Estado en la
economa, con iniciativas legislativas entre las que destacan la Ley 17/2009, de
23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible. La Ley
17/2009, transpone al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2006/123/CE
de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior
(Directiva de Servicios) que establece un nuevo modelo regulatorio del
mercado interior de servicios instaurando el rgimen general de libre acceso y
ejercicio de la actividad econmica o no regulacin. Asimismo, la Ley 17/2009
fomenta los regmenes de intervencin basados en la intervencin pblica
expost: la comunicacin y la declaracin responsable. A travs de los medios
de intervencin expost los operadores, con carcter previo o posterior al inicio
de la actividad, ponen en conocimiento de la Administracin Pblica sus datos
identificativos y/o el acatamiento de los requisitos establecidos en la normativa
vigente. Son regmenes que permiten el acceso y ejercicio inmediato a la
actividad econmica y cuyo control del cumplimiento de la normativa y los
requisitos se basar en inspecciones posteriores a la prestacin de servicios.
Las licencias o regmenes de autorizacin previa pasan a tener un uso
excepcional y limitado a situaciones con alto riesgo de producir daos
irreparables.

El giro en el modelo regulatorio ha supuesto un impulso muy notable

para la eliminacin de barreras, simplificacin de los procedimientos e
introduccin de los principios de buena regulacin econmica, de forma
coordinada entre las Administraciones y de gran eficacia para el desarrollo del
sector servicios.

Por su parte, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible

extendi el nuevo modelo de regulacin basado en los principios de buena
regulacin y muy especialmente en los principios de necesidad y
proporcionalidad de la intervencin a todas las actividades econmicas. Desde
entonces varias han sido las iniciativas a nivel sectorial en el mbito estatal que
han contribuido igualmente a extender este modelo de regulacin. En etse
sentido, cabe destacar, entre todas ellas, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre,
de Medidas Urgentes de Liberalizacin del Comercio y de Determinados
Servicios que elimina todos los supuestos de autorizacin o licencia municipal
previa, motivados en la proteccin del medio ambiente, de la seguridad o de la
salud pblicas, ligados a establecimientos comerciales y otro tipo de servicios
con una superficie de hasta 300 metros cuadrados.

Los intentos de racionalizar el marco normativo existente que se llevaron

a cabo no han sido suficientes para reducir la pesada carga a la que se
enfrentan los operadores econmicos. A pesar del impulso de la Ley 17/2009 y
de la Ley 2/2011, en determinados mbitos de las actividades econmicas
sigue sin existir el reconocimiento expreso de los actos, disposiciones y
autorizaciones realizados por otras administraciones de mbito territorial
diferente creando un contexto de incertidumbre y de inseguridad jurdica que
obliga a agentes sociales y empresas a duplicar procedimientos para poder
realizar la actividad o prestar el servicio. En consecuencia, el marco regulatorio

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sigue siendo disperso, complejo, poco coherente y con duplicidades
consecuencia de la abundante produccin normativa que se ha desarrollado en
los ltimos 35 aos, en todos los mbitos de las Administraciones Pblicas y
provocando la fragmentacin del mercado nacional y elevados costes.

La necesidad de eliminar el coste y la carga que supone para la

actividad econmica la abundante dispersin normativa ha sido una de las
principales demandas que los operadores econmicos han venido trasladando
en los ltimos aos. La fragmentacin del mercado nacional, provocada por el
exceso y dispersin de produccin normativa en los sectores econmicos,
dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economas de escala
que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones. Este hecho
desincentiva inversiones, reduce la productividad, la competitividad el
crecimiento econmico y el empleo y tiene, por ello, un coste econmico para
los ciudadanos en trminos de bienestar.

Con estos antecedentes, se ha aprobado la Ley 20/2013, de 9 de

diciembre, de garanta de la unidad de mercado, con la que se pretende
garantizar la unidad de mercado para crear un entorno ms favorable a la
competencia y la inversin, facilitando que los agentes econmicos puedan
beneficiarse de las ganancias de una mayor dimensin en trminos de
productividad y costes, a favor de la creacin de empleo y de crecimiento.
Todas las Administraciones Pblicas tienen la obligacin de observar los
principios recogidos en la Ley 20/2013 en todos sus actos y disposiciones
(Leyes, reglamentos, actos administrativos) y para todas las actividades
econmicas y, especialmente, en aquellas actividades que, bien por su carcter
estratgico, bien por su potencial para la dinamizacin y el crecimiento
econmico (como es caso del turismo) resultan de especial relevancia para la
economa. A tal fin, tanto el Estado como las Comunidades Autnomas tienen
que adaptar su legislacin a los principios contenidos en la ley de Garanta de
Unidad de Mercado, de manera que el Consejo de Ministros aprob una
estrategia divida en dos etapas. En la primera etapa, los Ministerios
identificaron y evaluaron su normativa a fin de adaptarla a las nuevas
previsiones contenidas en la Ley de garanta de unidad de mercado. En la
segunda etapa han sido las Comunidades Autnomas las que han identificado
y evaluado su normativa respectiva confrontndola con los principios de y
reglas de la ley de garanta de unidad de mercado. En concreto, en materia de
turismo se han identificado 269 normas, de las cuales habrn de adaptarse la
gran mayora a las previsiones contenidas en la ley de garanta de unidad de
mercado.

La novedad ms importante que introduce esta Ley de garanta de

unidad de mercado consiste en que se dota de eficacia en todo el territorio
nacional a las decisiones tomadas por la autoridad competente de origen,
basadas en un criterio de confianza mutua, y se aplican principios comunes
como el principio de eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones
administrativas en la libre iniciativa econmica.

Con la aprobacin de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de

la unidad de mercado, lo cierto es que se ha visto afectada una de las medidas

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ms singulares del Plan Nacional e Integral de Turismo (PNIT) 2012-2016,
aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 2012. En efecto, dentro del
marco general de la Medida Alineamiento de actores pblico-privado una de
los ejes incluidos en la misma es el referente al Impulso de la unidad de
mercado a travs de la creacin de una mesa de trabajo, constituida en el
seno de la Mesa de Directores Generales de la Conferencia Sectorial de
Turismo, cuyas funciones consistiran en evaluar la disparidad normativa
existente en la actualidad, derivada de 17 ordenamientos jurdicos
autonmicos, y proponer un plan de trabajo para la armonizacin normativa de
aspectos centrales de la poltica turstica como los regmenes de autorizacin,
trabas burocrticas para el ejercicio de actividades tursticas, etc.

3. Libertad de empresa y turismo

El art. 38 de la Constitucin Espaola establece que, se reconoce la

libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, de acuerdo con
las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. En
este precepto constitucional se consagra, en concreto, el modelo de economa
de mercado, que se basa en los siguientes principios generales:

a) El principio de la garanta de la economa de mercado. La economa

de mercado se define de acuerdo con una doble variable. En primer lugar, se
delimita en funcin de una serie de derechos y libertades de los agentes
econmicos que intervienen en el mercado, como son: la libertad de empresa,
el derecho de propiedad de los medios de produccin y el derecho del
empresario a dirigir la empresa. Y, en segundo trmino, en ese concreto
modelo econmico concurren una serie de reglas de funcionamiento, como
son: la libre competencia, la libre formacin de precios por el concurso de la
oferta, etc.

b) El principio de la libertad de empresa. En la Sentencia del Tribunal

Constitucional 225/1993, de 8 de julio, se establece que la libertad de empresa
implica el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisin no
slo para crear empresas y, por lo tanto para actuar en el mercado, sino
tambin para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear
su actividad en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado
(F.J. 3). De esta sentencia constitucional puede deducirse que la libertad de
empresa consagrada en el art. 38 CE se descompone, a su vez, en una serie
de libertades:

- Libertad para crear empresas

- Libertad para actuar en el mercado
- Libertad para establecer los objetivos de la empresa
- Libertad para dirigir y planear la actividad

c) El reconocimiento del derecho de propiedad privada. La propiedad

privada, a pesar de que no se configura como un derecho fundamental y no
puede acceder al mecanismo excepcional de proteccin del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional, es un derecho constitucional que goza de las

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garantas previstas en el art. 53.1 CE: la reserva de ley y el acceso a la
jurisdiccin ordinaria.

A los principios anteriores, deben aadirse otros, derivados, asimismo,

del art. 38 CE, como de otras normas constitucionales. Entre ellos, se pueden
citar los siguientes:

a) El principio de unidad de mercado. Con carcter general, el mercado

econmico de los Estados es nico. En el caso de Espaa este principio se
deduce de los arts. 38 y 139.2 CE, segn el cual ninguna autoridad podr
adoptar medidas que indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y
establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el
territorio espaol. Por otra parte, es importante retener que Espaa est
integrada en la Unin Europea, que configura un mercado comn nico de
todos los Estados miembros tal y como se infiere del art. 2 del Tratado de la
Comunidad Europea.

b) Principio de proteccin del consumidor. La proteccin de los

consumidores y usuarios se reconoce en el art. 51 CE, como una manifestacin
de la condicin prevalente que ocupan los ciudadanos en las relaciones del
mercado. Desde esta perspectiva, son los poderes pblicos (Administracin
General del Estado, Comunidades Autnomas, Ayuntamientos, etc.) a quienes
se encomienda la tarea de garantizar la seguridad y confianza de los
ciudadanos en la adquisicin de productos y en la prestacin de servicios por
parte de las empresas mediante la atribucin de las potestades de inspeccin y
sancionadora de empresas.

c) Principio de proteccin del medio ambiente. Este principio, que

condiciona notablemente la poltica econmica, se recoge expresamente en el
art. 45 CE, al disponer que corresponde a los poderes pblicos velar, por la
utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y
mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva.

Por su parte, hay que advertir que a partir de la dcada de los aos
sesenta, el turismo comienza a considerarse un factor fundamental en la
economa de los Estados desarrollados, condicionando una parte importante de
sus ingresos. En sntesis, el turismo presenta una importante incidencia en la
actividad econmica que se deriva de los siguientes aspectos:

- su contribucin al crecimiento econmico

- su condicin de actividad intensiva en mano de obra, al generar empleo

De acuerdo con lo anterior, dado el carcter multidisciplinar del turismo y

su consideracin como una actividad de evidentes implicaciones econmicas,
las relaciones entre el turismo y la actividad econmica se manifiesta en una
variada gama de mbitos como son, entre otros, los siguientes:

- la ordenacin de la promocin y el fomento turstico, que implica la

direccin de la poltica econmica-turstica por la Administracin

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 - la ordenacin sobre los empresarios que prestan servicios tursticos
con la finalidad de que presten tales servicios de una determinada
forma, con la finalidad de que revierta en el beneficio econmico del
sector.
- la regulacin genrica de ayudas y subvenciones, que se integran en
la competencia estatal de ordenacin general de la economa (art.
149.1.13 CE), al cumplir un objetivo esencial de la poltica
econmica, como es el de la potenciacin de actividades tursticas
especiales que complementan la oferta turstica tradicional.

4. La Empresa turstica

Bajo la expresin Empresa Turstica, la legislacin autonmica incluye

tres elementos o aspectos:

- el empresario turstico
- el establecimiento turstico y
- la actividad turstica

4.1. El Empresario Turstico

El empresario turstico es el titular de la empresa y del patrimonio,

derechos, obligaciones y cualquier otra relacin jurdica, pudiendo sser una
persona fsica o jurdica.

A estos efectos, la Ley Andaluza de Turismo define las empresas

tursticas como las personas fsicas o jurdicas que, en nombre propio y de
manera habitual y con nimo de lucro, se dedican a la prestacin de algn
servicio turstico. Mientras que, con mayor rigor tcnico jurdico, la Ley de
Cantabria de Turismo se refiere al empresario como los titulares de las
empresas tursticas, personas fsicas o jurdicas bajo cuya responsabilidad se
ejerce la actividad turstica.

4.2. El Establecimiento Turstico

El establecimiento es el conjunto de bienes organizados para obtener un

fin lucrativo, siendo su nota caracterstica y definidora la organizacin de los
elementos materiales.

En principio, esos elementos materiales se identifican con los locales e

instalaciones abiertas al pblico en las que se prestan servicios tursticos. Sin
embargo, por ejemplo, la Ley de Turismo de Castilla y Len considera
establecimientos tursticos adems de los locales e instalaciones abiertas al
pblico sus dependencias auxiliares.

Los establecimientos tursticos, por otra parte, deben cumplir cuatro requisitos:

- estar acondicionados de conformidad con la normativa aplicable.

- estar abiertos al pblico, temporal o de modo permanente.
- prestar en ellos sus servicios al cliente.

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 - desarrollar alguna o algunas actividades tursticas.

4.3. La Actividad Turstica

Partiendo del anlisis de la legislacin autonmica, en una primera

aproximacin al concepto de actividad turstica se puede llegar a la conclusin
de que no existe un concepto genrico de actividad turstica. De este modo,
sera actividad turstica aquello que es definido por las leyes como tal actividad
y que va a ser ejercido por las empresas tursticas.

De un anlisis de las leyes autonmicas de ordenacin turstica, se

puede deducir que se consideran actividades tursticas las siguientes:

- en primer lugar, ser actividad turstica las actividades dirigidas a

proporcionar el descubrimiento, conservacin, promocin,
conocimiento y disfrute de los recursos tursticos,
- en segundo lugar, se consideran actividades tursticas aquellas
actividades que son calificadas como tales por la Administracin
turstica, como es el caso de las actuaciones pblicas en materia de
ordenacin y promocin del turismo y las profesiones tursticas.
- En tercer lugar, la actividad turstica tiene por objeto la prestacin,
mediante precio, de servicios de alojamiento, restauracin, mediacin
entre los usuarios y los ofertantes de servicios tursticos.

4.4. Clases de empresas tursticas

No existe una clasificacin nica que contemple las diferentes clases de

empresas tursticas. Por el contrario, las leyes autonmicas sobre turismo
ordenan esta materia atendiendo a tres aspectos: las empresas, las actividades
y los servicios tursticos.

a) Ordenacin de las empresas tursticas: De acuerdo con la Ley

extremea de turismo, las empresas tursticas pueden ser:

- empresas de alojamiento turstico

- empresas de mediacin entre usuario y ofertante del producto
- empresas de restauracin
- empresas tursticas complementarias

b) Ordenacin de las actividades tursticas: Un importante nmero de

Comunidades Autnomas (Canarias, Madrid, y Valencia) para fijar la
clasificacin legal de las empresas tursticas acuden al criterio de la actividad
turstica. As, distinguen:

- actividad de alojamiento turstico

- actividad de restauracin
- actividad de agencias de viajes o de intermediacin turstica
- actividades tursticas complementarias

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 c) Ordenacin de los servicios tursticos: Por ltimo, en el caso de
Andaluca la clasificacin de las empresas tursticas se efecta en funcin de la
nocin de servicio turstico, entendiendo por tal el que tiene por objeto atender
alguna necesidad, actual o futura, de los usuarios tursticos o de aquellos otros
que lo demanden, relacionada con su situacin de desplazamiento de su
residencia habitual por motivos distintos a los de carcter laboral.

A estos efectos, como tipos de servicios tursticos se regulan los

siguientes:

- servicio de alojamiento
- servicio de restauracin
- servicio de intermediacin
- servicio de informacin
- servicio de acogida de eventos congresuales, convenciones o similares

Nota bibliogrfica: Miguel Corchero, Derecho del Turismo. Conceptos fundamentales, Iustel,
Madrid, 2008, pp. 39-56; Ricardo Rivero Ortega, Derecho administrativo econmico, 5 ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 87-93.

Legislacin:
- Constitucin Espaola
https://www.boe.es/buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf

- Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su

ejercicio
http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/24/pdfs/BOE-A-2009-18731.pdf

- Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de mercado

https://www.boe.es/boe/dias/2013/12/10/pdfs/BOE-A-2013-12888.pdf