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UNIDAD DIDCTICA 1.

FUNDAMENTACIN DE LA ONTOLOGA
JURDICA

TEMA I. INTRODUCCIN. LOS DOS PLANOS DEL SABER: EL


PLANO ONTOLGICO Y EL PLANO CRTICO O
EPISTEMOLGICO

Este primer captulo tiene un carcter introductorio: su finalidad consiste en dibujar lo ms


ntidamente posible los diferentes planos del saber y, correlativamente, los diversos objetos de
aquellos. Esta discusin, que quiz para un estudiante de derecho pueda resultar ociosa o
excesivamente especulativa, tiene a nuestro juicio una importancia fundamental, puesto que da
cuenta de las habituales reducciones que se cometen entre los diferentes planos del saber por parte
de los tericos del derecho, saltando (como lamentablemente se hace demasiado a menudo) de uno
a otro plano sin la menor justificacin terica o prctica.
Con este planteamiento general tratamos de mostrar la importante necesidad de respetar los
diferentes planos del discurso y de sus objetos especficos, dando una panormica general de las
sucesivas reducciones que se han efectuado a lo largo de la historia del pensamiento jurdico. Se
encuentran aqu, igualmente, las herramientas fundamentales con las que el lector podr acometer
los diferentes materiales presentados en este libro. Es fundamental que el alumno comprenda bien
este tema, puesto que a lo largo de todo el texto aparecern continuas remisiones a l. Se trata, en
cierta medida, de la llave de los dems temas: su comprensin ser fcil si el primero ha sido bien
entendido, pues realiza el esquema de inteligibilidad de todos ellos. Entenderlo es, en cierto modo,
entender todo el libro. Ello explica su mayor extensin y complejidad. Por eso no debe ser
saltado, ya que al hacerlo se estara estudiando en el vaco.

1. PRELIMINARES
Una verdadera organizacin de los saberes que garantice su especificidad terica, la de sus objetos y
la de los mtodos que le son adecuados, ha de articularlos segn dos criterios de inteligibilidad que
en lo sucesivo sern considerados principales:
a) En primer lugar, que todo saber propio de una cosa es, adems, un comportamiento humano,
que compromete la responsabilidad de quien lo ejerce: por decirlo de otro modo, los
aspectos teorticos no son separables de los ticos, aunque unos y otros puedan deslindarse
desde el punto de vista del conocimiento (por ejemplo, un genocidio puede ser tericamente
la solucin ms racional y, desde luego, la ms eficaz a un problema de superpoblacin,
pero casi nadie cuestionara su perversidad desde el punto de vista tico).
b) Por otra parte, que todo saber se refiere a una realidad, una existencia: en una palabra, que
todo saber va necesariamente dirigido hacia el ser de su objeto, y que ste no puede quedar
nunca reducido al mtodo empleado para conocerlo, que no es sino un instrumento. La
carencia de esta certeza en la mayora de los trabajos de investigacin actuales implica una
cierta degradacin de los saberes humansticos iniciada ya hace varios siglos; degradacin
que no slo tiene consecuencias en el mbito terico, sino tambin en el prctico. La
multiplicacin de los mtodos no aporta, por s misma, garantas de un mejor conocimiento.
2. LOS DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: PLANO LGICO, ONTOLGICO Y
EPISTEMOLGICO

Pues bien, el estudio que aqu empezamos surge de la constancia, evidente para todos, de que el
derecho es algo, y por tanto que resulta necesario preguntarse qu es. Esta forma de acercarse al
derecho (o, ms ampliamente, a lo jurdico) preguntndose por lo que es, resulta propia del saber
metafsico u ontolgico. Lo especfico de estos saberes est, pues, en que se preguntan por el ser de
las cosas, es decir, por lo que stas son (en nuestro caso por lo que es la, digmoslo as, cosa
jurdica). Ahora bien, lo propio de estos saberes no puede ser preguntarse por algn o algunos
aspectos concretos de la cosa (una cualidad de ella, su medida, su peso, etc.), sino, de forma total,
por lo que es la cosa propia o principalmente, es decir, por lo que es la cosa en tanto que es; lo que,
si se piensa bien, es una forma indirecta de preguntarse por todos aquellos aspectos o modos que
conforman el ser de esa cosa. Preguntamos por lo que algo es en tanto que es equivale, valga la
imagen, a abrir el bal de ese algo y comprender todos los aspectos o modos de ser que lo
constituyen; pero comprenderlos conjunta y universalmente, no de forma dispersa, no reduciendo la
cosa a alguno o algunos de ellos. Y esos aspectos, para que sean comprendidos, han de ser
previamente conocidos, lo que hace necesario articularlos conceptual y lingsticamente; esto es,
hacer posible que sean dichos. Por ello, la pregunta ontolgica o metafsica es la ms radical (la
ms global, se dira ahora), pues implica todos los aspectos o modos de la cosa a analizar, siempre y
cuando stos puedan ser dichos (pensados y expresados) en el lenguaje.
Esta pregunta metafsica que es, por el momento, lo nico que tenemos (preguntarse por el ser de
las cosas en sentido radical, hacerlo a travs del lenguaje), y que abre, en lo que a nuestra materia
se refiere, todos los otros aspectos o interrogantes del derecho, nos conduce a dos cuestiones: una
lgica, otra epistemolgica [parte de la filosofa que estudia los principios, fundamentos, extensin
y mtodos del conocimiento humano].
En efecto, tratar de determinar universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza o esencia, es
tratar de definirlo (en el sentido de delimitarlo) con respecto de las otras cosas, y para definir algo
debemos acudir a otro saber: la lgica. En este sentido, la lgica cumple con respecto de la
metafsica el papel de un instrumento de sta: es decir, sirve para articular conceptual y
lingsticamente el saber metafsico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a las cuestiones
que plantea. Ahora bien, al tratar de definir algo, como al tratar de determinar lo que ese algo sea
propiamente, tenemos que acudir a unos criterios que nos expliquen cmo podemos definir o
determinarlo: las diversas perspectivas a travs de las cuales el lenguaje puede referirse a l. Estos
diversos criterios con arreglo a los cuales determinamos lo que sea propiamente algo (en nuestro
caso, lo que sea el derecho en su sentido ontolgico o metafsico) constituyen las diversas
aplicaciones de la lgica (lgicas materiales, podemos denominarlas) a los distintos objetos o
campos: las distintas perspectivas epistemolgicas, las cuales nos permiten comprender
lgicamente ese algo.
Resumamos, pues, el contenido del epgrafe 2:
Referirse a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no segn algn aspecto determinado)
es lo propio del plano metafsico del saber.
Lo que nos permite articular conceptual y lingsticamente este saber global o universal del
ser es el plano lgico del saber, expresado a travs del lenguaje.
Las diversas lgicas materiales que determinan los diversos aspectos de algo conforme a
unos criterios de conocimiento especficos constituyen, finalmente, el plano epistemolgico
del saber.
Por tanto, tenemos hasta ahora: la especulacin sobre lo que son las cosas (metafsica), la forma
adecuada en que el lenguaje puede referirse a ellas (lgica) y las diferentes perspectivas o criterios
desde los que se puede hablar sobre ellas (epistemologa).
Pongamos un ejemplo: qu es la amistad? La mayor parte de la gente entendera que se trata de
una actividad interpersonal que tiene como fin bien el placer, bien la utilidad, bien la virtud. Al
decir esto estaramos ya contestando metafsicamente, pues responderamos por lo que es la
amistad. Ahora bien, para determinar ms concretamente lo que la amistad sea se ve la necesidad de
analizar lgicamente cada uno de los sentidos que hemos distinguido: qu se entiende por los
trminos actividad, fin, virtud, placer, tomados tanto por separado como en su conjunto.
Epistemolgicamente, habramos de dar cuenta de los criterios que utilizamos para enjuiciar y, en
consecuencia, preferir cada uno de estos aspectos que hemos distinguido lgicamente: as, segn
una epistemologa utilitarista la amistad sera esencialmente algo til y su actividad una actividad
utilitaria; desde una epistemologa hedonista [es una doctrina de la filosofa que considera al placer
como la finalidad o el objetivo de la vida], su fin sera el placer; para una epistemologa de tipo
tico, el fin de la amistad se entiende como una virtud, y todo lo no virtuoso no sera amistad.
Supuesto esto, la funcin propia de este captulo consistir en tratar de concretar estas categoras,
an demasiado genricas, en el mbito especfico que nos ocupa: el derecho. Slo as podremos
discernir los distintos planos del discurso en el mbito jurdico, evitando las reducciones y
superposiciones que habitualmente se producen.

3. LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL MBITO JURDICO


En primer lugar habr que preguntarse, como ya vimos, por el ser del derecho, no por tal aspecto o
tal otro del mismo (por ejemplo, no nos preguntaremos an si el derecho tiene un aspecto
normativo y en qu consiste; o si, por el contrario, su aspecto ms relevante es el de ser un hecho
social y cules son sus manifestaciones, o si el derecho se reduce finalmente a un principio moral y
cules son sus fines, etc.), sino por lo que es propiamente el derecho, por su naturaleza. Pero para
responder a esta pregunta, como ya sabemos, nos es necesario el lenguaje, pues es slo por medio
de l como podemos decir lo que es el derecho. Y, como la definicin de la naturaleza o esencia de
lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir las definiciones o delimitaciones de los
diferentes aspectos que lo comprenden (pongamos por caso, los aspectos o las dimensiones
normativas, sociales y morales del derecho), tendremos que acudir igualmente a las diversas
perspectivas epistemolgicas de estos aspectos del derecho (la perspectiva normativa, la perspectiva
sociolgica y la perspectiva axiolgica [es la rama de la filosofa que estudia la naturaleza de los
valores y juicios valorativos]) para delimitar el saber lgico con el que articulamos el saber
metafsico.
Por tanto, la pregunta primera consiste en saber lo que es el derecho; responder a esto es tratar de
definirlo. Ahora bien, cabe una definicin de lo que sea el derecho? No nos preguntamos si cabe
definir, en el sentido de delimitar de algn modo, lo que sea el derecho, sino si cabe una nica
definicin del derecho. Si cupiera sta, sera porque el derecho fuera una cosa absolutamente
independiente de las otras, de las cuales se podra perfectamente abstraer o deslindar; pero el ms
elemental sentido comn nos muestra que, el derecho implica siempre una relacin entre seres o
cosas (sea esta relacin entre personas fsicas o de otro tipo, entre un bien y una persona, etc.) y, por
tanto, que este carcter relacional, siempre presente cuando hablamos de derecho, impide su
consideracin como algo absolutamente nico e independiente de lo dems y, por tanto, susceptible
de ser definido en sentido propio (resulta indicativo de la verosimilitud de este razonamiento el que,
hasta ahora, no se hayan puesto de acuerdo los juristas y pensadores en general para establecer una
definicin nica de lo que sea el derecho).
Somos (lo veremos en los prximos temas) herederos de un desfalleciente positivismo jurdico y
ello nos lleva, de forma casi inconsciente, a atribuir al derecho la consideracin de norma jurdica,
por encima de cualquier otra. Por ello solemos decir que el derecho es propiamente una norma o
conjunto de normas jurdicas, es decir, que el ser propio del derecho, su naturaleza, es normativo
(que su ontos [ser] es esencialmente norma) y que los otros aspectos jurdicos son, en el mejor de
los casos, tan slo participaciones de esta consideracin esencial: la de ser norma jurdica.
Pero muchos discreparan de esta perspectiva. Veamos algunos ejemplos: un jurista formado en
atmsferas refractarias al positivismo (por ejemplo, la del antiformalismo jurdico del siglo XIX o
la del sociologismo del XX) pensara que, por el contrario, la naturaleza propia del ser jurdico es la
de un hecho social y, por tanto, que las otras determinaciones de lo jurdico deberan supeditarse a
sta; igualmente, alguien formado en el iusnaturalismo estimara que el derecho es esencialmente un
producto de la naturaleza humana conforme a un principio moral, y que dicho principio rige las
otras manifestaciones que se puedan dar de aqul.
Todas estas concepciones (todas estas formas concretas de hablar sobre lo que sea el derecho), y
algunas otras ms, son sin duda ciertas; el problema es si la certeza de cada una de ellas es
exclusiva o incompatible con la de las dems (por seguir con el ejemplo, si el derecho puede ser
definido recurriendo slo a un sistema de normas positivas, slo a un conjunto de hechos sociales o
slo a un principio moral). Por eso, si deseamos enfocar nuestro tema desde una perspectiva que d
cuenta de la complejidad de lo real, habremos de ser coherentes con lo explicado hasta ahora, dar un
paso ms y preguntamos: en qu plano del saber son ciertas?

4. CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURDICO SOBRE LOS DEMS? LA


TESIS DE REALE
Lo son en el plano ontolgico o metafsico? Ciertamente no, pues entonces seran excluyentes
entre s. Pues si la ontologa, hemos dicho, tiene por objeto lo que es en tanto que es (y esto
comprende universalmente todos sus diversos aspectos), entonces, si el derecho fuera
ontolgicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera
exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos aspectos no podran constituir lo
que el derecho es en tanto que es; sino, a lo ms, una participacin o accidente (vulgarmente, un
aspecto ms o menos accesorio o circunstancial) de lo que es propiamente el derecho, al haber sido
asimilado exclusivamente a uno slo de ellos. Pues lo que participa de algo no es propiamente ese
algo. Por tanto, ninguno de ellos podr ser propia u ontolgicamente derecho (sino slo un aspecto
concreto de l); y eso, curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad. Por
otra parte (y con ello volvemos a la tesis, que hemos defendido desde el comienzo, de la referencia
necesaria del ser al decir), si la manera de articular el discurso sobre lo que sea el derecho
corresponde, como hemos dicho, a la lgica, y sta lo hace definiendo o delimitando su objeto,
parece entonces, por lo que acabamos de decir, que no cabr una nica definicin de ste.
Y sin embargo, resulta evidente que el derecho es algo. Qu es entonces? Sea lo que fuere, parece
evidente que no puede ser ontolgica, esto es, exclusivamente una norma (aunque segn algn
aspecto pueda ser considerado norma); tampoco un hecho social (con independencia de que pueda
tener un importante aspecto fctico y social); ni, por lo mismo, un valor de tipo moral.
Ser entonces, acaso, la suma de estos tres rasgos o sentidos? Esta es la tesis, que podramos
llamar eclctica, de M. Reale, quien, al distinguir estos tres elementos o factores del derecho
(hecho, valor y norma), dice que no existen separados unos de los otros, sino que coexisten en una
unidad concreta. Esta opinin, que a primera vista parece capaz de resolver el problema, no hace
sino complicarlo an ms.
Veamos por qu. Si el punto de vista ontolgico trata de dar una respuesta de lo que es el derecho en
tanto que tal, es decir, de la naturaleza o esencia de ste, y en opinin de Reale el derecho se reduce
a un compuesto de elementos o factores que coexisten entre s, entonces no se est refiriendo al ser
jurdico, a la naturaleza o esencia de lo jurdico, sino a un compuesto accidental, una mera suma o
agregacin. En efecto, no siendo ninguno de estos factores o elementos la esencia o sustancia del
derecho (es decir, lo que es propiamente el derecho), la nica sustancia posible, para este autor, se
encontrar en la suma de todos ellos. Ahora bien, como es sabido, la adicin o suma de algo no es
sino lo que se le aade a algo y, por tanto, un accidente, pero el accidente no es sustancia, sino una
suma o aadido a sta; y siendo la sustancia, como sabemos, el objeto propio del saber ontolgico,
el argumento de M. Reale no permitir dar una respuesta a la pregunta ontolgica sobre el derecho,
puesto que no explica en qu consiste la sustancia o esencia de aqul.
Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de
distinguir los diferentes planos del discurso, pues slo de esta manera podremos dar una solucin
realmente solvente a esta cuestin. Las simplificaciones de cuestiones complejas (y reducir el
derecho a uno solo de sus aspectos o a la suma de todos ellos es una simplificacin) pueden resultar
ms o menos atractivas, pero no dan cuenta de los autnticos problemas, sino que se limitan a
plantear seudoproblemas.

5. UN PASO MS: LGICA UNVOCA Y LGICA ANALGICA


Hagamos un nuevo balance de lo dicho hasta ahora. En los epgrafes 1, 2 y 3 hemos visto que el
plano ontolgico o metafsico del saber trata de responder a la pregunta sobre qu es el derecho: no
sobre algunos aspectos particulares de ste, sino sobre aquello que es propiamente, es decir, aquello
que comprende universalmente todos estos aspectos. Para responder a esta cuestin (recordemos
cuanto se dijo en el epgrafe 2) hay que pasar al plano del lenguaje, articulando lgicamente este
saber con el fin de comprenderlo. A su vez, para delimitar lgicamente esto hay que acudir al plano
epistemolgico, que nos obligara a referirnos a los diversos modos o criterios en virtud de los cuales
consideramos esta definicin, esto es, las diversas perspectivas epistemolgicas que tomamos en
consideracin (en el caso del derecho, como hemos visto, la normativa, la sociolgica y la
valorativa).
Del mismo modo hemos sealado, en el epgrafe 4, que el derecho no se puede definir con respecto
de las otras cosas y por tanto que, al no poder abstraerse de ellas (pues el derecho implica siempre
una relacin entre cosas), no puede ser una cosa singular. Ahora bien, si no puede ser definido es
porque no admite un nico sentido, y si no se le puede atribuir un nico sentido ser porque
admitir varios, lo que no es obstculo para que su realidad sea una y la misma (no hablamos de
varias cosas, sino de varios sentidos en que se puede decir la misma cosa); y como la lgica es
aquel saber que articula nuestro discurso sobre lo que sea algo a partir del sentido o de los sentidos
de ese algo, resulta evidente que, en este caso, no podr articularse el saber ontolgico del derecho
segn una lgica unvoca (es decir, con arreglo a un nico sentido), sino en razn de una lgica
analgica (que admite varios sentidos en relacin de semejanza entre s).
Desmenucemos un poco ms el razonamiento. Al implicar una relacin entre cosas, lo que sea el
derecho no puede comprenderse conforme a un nico sentido abstrado de los dems (pues no
existe, por ejemplo, un criterio que permita dar ms sentido a la consideracin normativa del
derecho que a la consideracin sociolgica o a la axiolgica [el motivo es evidente: cualquier
intento de sostener la primaca de una de estas perspectivas sobre las dems hablara, siempre,
desde esa perspectiva. Los argumentos de todas ellas seran, pues, imposibles de reconducir, porque
cada uno se mantendra en el plano de su propia lgica material]); luego, si queremos dar respuesta
a la cuestin de lo que sea el derecho, tendremos que acudir a los diversos sentidos que se le puedan
atribuir: todos ellos son, sin duda, realmente derecho, pero cada uno lo es segn una perspectiva
epistemolgica propia.
Por lo tanto, y aqu alcanzamos un punto especialmente importante: podemos, en efecto, decir que
el ser del derecho se articula lgicamente, pero no por una definicin estricta, sino por una lgica
que implica varios sentidos entrelazados entre s (esta lgica es la que hemos denominado
analoga) y concluir as que cada uno de estos logoi o sentidos que se pueden atribuir al derecho
son propia, total u ontolgicamente derecho, pero no sin ms y excluyendo a los dems, sino cada
uno desde su perspectiva epistemolgica concreta y determinada.
De este modo,
si el derecho no es una cosa realmente distinta de los diversos sentidos que le atribuimos
(pues no sabramos muy bien qu cosa sera aquella de la que nada pudiera decirse),
pero tampoco exclusivamente uno de sus sentidos (pues tampoco sabramos cul de ellos es
propiamente derecho, pues todos ellos dicen de distinta manera, aunque con igual dignidad,
lo que es ste, existiendo entre todos una relacin de semejanza con respecto a lo que es el
derecho),
ni tampoco la suma de todos ellos (pues la suma, como hemos visto, es lo que se aade a
algo y, por tanto, un accidente de ese algo, luego tal aadido no dice ese algo de forma
sustancial, que es lo mismo que decir que no lo hace de forma ontolgica),
entonces, necesariamente habr que distinguir entre lo que sea propiamente el derecho (perspectiva
ontolgica) y los diversos sentidos particulares que se le puedan atribuir (perspectiva
epistemolgica).
Esto (y aqu llega la cuestin crucial de este tema, de la cual traen causa muchas de las que veremos
en los temas posteriores) supone un paso decisivo para hacemos cargo de la complejidad de la
cuestin, pues nos evita:
a) La reduccin de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho a un primer y nico
sentido, anterior a ellos y, por tanto, desconocido e inefable [que no puede ser dicho,
explicado o descrito con palabras]. Esto supondra una separacin entre el mbito del ser del
derecho y el mbito del decir el derecho, otorgando preferencia absoluta al primero
(reduccin de tipo ontolgico [Lo cual resulta muy cuestionable puesto que esta presunta
realidad anterior y primigenia, si es (y precisamente en la medida en que es), es algo, luego
ese algo es eso mismo que es dicho. Por as decirlo, se expulsa el decir por la puerta y
vuelve a entrar por la ventana]). Sera el caso de las concepciones irracionalistas,
emotivistas o no cognitivistas del derecho que entienden que no cabe un conocimiento de
ste con arreglo a ningn sentido y, por tanto, no puede ser dicho de ninguna manera, sino
reducido a una suerte de sentimiento interno de justicia.
b) La reduccin (en sentido inverso, pero igualmente cuestionable) del ser real del derecho, es
decir, la cuestin ontolgica del mismo, a un nico de los sentidos, de los decires que
podamos atribuirle (reduccin de tipo epistemolgico). En este caso el ser real del derecho
quedara reducido, por tanto, a uno de los criterios epistemolgicos que podemos utilizar
para conocerlo. Por ejemplo, las concepciones exclusivamente normativas, sociolgicas o
axiolgicas del derecho.
c) La reduccin del ser real del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle
(logicismo). En este caso (exactamente al contrario que en a)), el mbito del decir
suplantara absolutamente al del ser real, pues los diversos sentidos que podamos atribuir a
ste estaran como nadando en el vaco, sin referencia a ningn sustrato material real. Lo
jurdico se reducira en este caso a una suerte de suma de concepciones normativas,
sociolgicas, axiolgicas, etc., cuya nica realidad sera terica, olvidando, como vimos al
comienzo de este captulo, que el derecho es una cosa y que nuestras concepciones slo
tienen sentido por referencia a ella y no pueden dejarla reducida a un mero artificio terico
sin engarce alguno con lo real.
Hacerse cargo de la complejidad del problema supone, en sentido contrario, admitir que, si bien la
realidad del derecho es una,
no se puede decir de una sola manera (es decir, atribuirle un nico sentido),
ni tampoco se le puede atribuir la suma de todos ellos,
sino que habr que distinguir lo que es propiamente el derecho (plano ontolgico) de los diferentes
sentidos que se le puedan atribuir (plano epistemolgico), y no superponer ni reducir uno de los
planos al otro.
Por el contrario, ser preciso entender que la unidad real, ontolgica, del derecho es una y que los
diversos sentidos de esta realidad hacen referencia, no tanto al ser real del derecho como a su modo
especfico de conocerlo, siendo todos ellos propia o totalmente derecho (pues todos estos sentidos
nacen de la pregunta ontolgica que trata de responder a lo que es el derecho).
En resumen: siendo el derecho real u ontolgicamente uno, slo puede ser conocido llevndolo al
lenguaje a travs de sus diversas perspectivas epistemolgicas; el instrumento que nos permite
articular la unidad de lo que es realmente el derecho con la diversidad epistemolgica en la que se
dice o significa es propiamente el plano del saber lgico. Esta es la nica manera de evitar las
reducciones que veremos a lo largo del presente texto, cuyos tipos generales veremos a
continuacin con mayor detalle.
6. REDUCCIONES DE TIPO LGICO, ONTOLGICO Y CRTICO

[Lo que va entre llaves en el libro aparece con un fondo gris y un tamao de texto ms pequeo]

{Hagamos nuevamente balance. Hemos distinguido dos planos del saber: el plano ontolgico y el
plano crtico o epistemolgico. El primero se pregunta por lo que es el derecho, no por un aspecto
particular de ste, sino por lo que es propiamente y, por tanto, tiene por objeto el ser real. El
segundo no se plantea tanto lo que es el derecho sino cmo aparece ste a nuestro entendimiento, es
decir, cmo puede ser conocido y bajo qu criterios lo conocemos y decimos. Por ltimo, existe un
tercer plano, el lgico, que permite articular ambos extremos, el cual nos ayuda a abrir la pregunta
por lo que es la unidad real del derecho, articulando u organizando las diversas respuestas que se
puedan dar atendiendo a los diversos criterios epistemolgicos.
Pues bien, la confusin entre estos diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha
supuesto, como sabemos, reducciones y superposiciones con consecuencias en ocasiones muy
confundentes, y no slo en el mbito terico. Puesto que disponemos ya de las herramientas tericas
para comprender su sentido, veremos aqu sucintamente las ms importantes:
a) En primer lugar, si el derecho es realmente uno pero crtica o epistemolgicamente (es decir,
atendiendo a los criterios metodolgicos utilizados para conocerlo) mltiple (y si esta
afirmacin est sustentada en el propio ser del derecho, es decir, en la consideracin
ontolgica del mismo), no se puede decir que el derecho sea realmente mltiple en tanto que
es conocido de forma diversa, pues uno y otro plano del saber son totalmente distintos. Es
cierto que el derecho materialmente es el mismo, tanto en el plano ontolgico o plano del
ser en tanto que real como en el plano epistemolgico o del ser en tanto que conocido. La
materia del derecho (su sustrato de realidad, podramos decir, aquel que no puede ser
obviado ni esquivado por teorizacin alguna) viene dada siempre por una relacin entre dos
personas (fsicas o no) o entre un bien y una persona, y estos dos elementos materiales de la
relacin son los mismos en uno u otro plano. Ahora bien, en lo que s difieren el plano
ontolgico y el plano epistemolgico es en cuanto a la forma especfica de sus objetos
respectivos. Para el ontlogo o metafsico, el cual tiene por objeto el ser real, la forma real
del derecho vendr dada por la relacin que vincula adecuadamente sus trminos
materiales; para el epistemlogo, por el contrario, la forma de su objeto no ser ya la del ser
real, sino la del ser conocido y, por tanto, una forma conceptual que, aun teniendo como
fundamento la forma real o relacin, variar en funcin del criterio epistemolgico
mediante el cual se conciba. As, por ejemplo, segn una concepcin normativista del
derecho la forma de la relacin vendr dada por la ley y por la sujecin de los trminos
materiales de la relacin a sta; segn una concepcin iusnaturalista como la del siglo XVII,
la forma de la relacin vendr dada por su adecuacin a un principio moral extrado de la
naturaleza humana; segn una concepcin positivista emprica o sociolgica, la forma de la
relacin quedar reducida a los propios elementos materiales que la constituyen (hechos
sociales, sentencias judiciales), etctera.
Desde un punto de vista epistemolgico, todos estos criterios son perfectamente vlidos y
explican de forma diversa lo que es el derecho. Ahora bien, si saltamos del plano
estrictamente epistemolgico (donde, como decimos, todos estos criterios resultan
perfectamente vlidos) al plano ontolgico y supeditamos la realidad del derecho a estos
aspectos puramente cognoscitivos y a los criterios que utilizamos para conocerlo, estamos
desposeyendo en ese mismo instante al derecho de su carcter real y lo estamos
convirtiendo en un ser puramente de razn susceptible de ser sometido a todo tipo de
artilugios lgicos sin ningn sustento real, los cuales, una de dos: o bien funcionan
paralelamente a lo real (siendo del todo inocuos al no decir nada de ste), o bien, y esto
resulta mucho ms problemtico, lo suplen lisa y llanamente, no siendo lo real ms que un
efecto de estos desarrollos lgicos (recordemos: slo norma, slo hecho, slo valor).
Esta reduccin lgica de lo real, por extrema que pueda llegar a parecer, ha configurado
prcticamente todo el pensamiento jurdico contemporneo, suplantando la realidad del
derecho (el hecho de ser una relacin justa o adecuada entre dos personas o entre un bien y
una persona) por un procedimiento estrictamente lgico en virtud del cual se ha definido el
derecho como esencial o exclusivamente normativo, lo que ha hecho que los juristas
llegasen a concebir la posibilidad de una presentacin axiomtica de su disciplina al margen
de lo real concreto. Esta concepcin deriv hacia una comprensin del saber jurdico
sustentada en el dominio absoluto de la ley. Lo cual resulta completamente coherente, pero
reposa en la no distincin entre lo que es el derecho (plano ontolgico) y lo que es uno de
sus sentidos o decires concretos, la ley (plano epistemolgico).
b) Del mismo modo cabe una segunda reduccin. Esta se ha producido como consecuencia de
la separacin entre el aspecto ontolgico y el aspecto epistemolgico, no como dos saberes
distintos dentro de una nica realidad (una tiene por objeto el ser real y la otra un ser de
razn, es decir, la forma cognoscitiva por la que y en la que se concibe el primero), sino
como si fueran dos realidades distintas, lo que ha conducido al desarrollo de todo tipo de
perspectivas de tipo ontolgicos del derecho (de tipo material, emotivistas o sociologistas;
fuente, a su vez, de las concepciones marxistas, existencialistas, sociolgicas, etc. del
derecho) que han tratado de concebir a ste al margen de los diversos aspectos
epistemolgicos en virtud de los cuales podemos conocerlo. Estas teoras de tipo
ontolgicos entienden el derecho como si fuera una pretendida realidad anterior, pura y
separada de sus decires o sentidos diversos; teora que, sin embargo, tendr que atribuir
algn sentido determinado a esa presunta realidad separada si, al menos, quiere decir algo de
ella.
c) Por ltimo, ha existido una va intermedia con mucho xito entre la doctrina contempornea,
la cual admite que, efectivamente, la realidad del derecho es slo una, aunque su perspectiva
epistemolgica sea diversa (en realidad, esta diversa perspectiva epistemolgica les hace
concebir dentro de la unidad real del derecho pequeas realidades que coexisten entre s) y
que, por tanto, al considerar el trmino derecho bajo diversos sentidos, lo entienden no como
un trmino unvoco, sino como un trmino anlogo. Ahora bien, al desarrollar los diversos
sentidos en los que ste se dice (por ejemplo, como hecho social, norma o valor moral)
atribuyen a uno de ellos (generalmente suele ser el sentido normativo), un carcter principal
(que dan en llamar el analogado primero) frente a todos los otros sentidos, que pasan a ser
participaciones o accidentes de ese primero. Este anlisis implica una nueva reduccin, no
slo del plano ontolgico al plano epistemolgico (del plano del ser al plano del decir), sino,
y lo que ms evidente, entre los diversos planos epistemolgicos, pues configura a uno de
ellos, la acepcin normativa del derecho, como el sentido propiamente dicho del derecho y,
por tanto, como aquel que dice propia y principalmente lo que es ste, suplantndoselo a las
otras perspectivas que, con igual dignidad y sentido, son capaces de ofrecer su propio orden
de importancia epistemolgica a la hora de comprender lo que sea el derecho. En este
contexto, no conviene olvidar que la realidad jurdica es una y sta no se puede alterar
arbitrariamente segn los criterios epistemolgicos que utilice cada cual; dichos criterios
nicamente sirven para inducir los diversos aspectos que constituyen lo que es el derecho
segn el orden epistemolgico elegido.
Lo ms que podramos hacer, en caso de establecer un orden de jerarqua entre los diversos
sentidos del derecho, es sealar a partir de qu criterio epistemolgico realizamos ese
orden (pues si lo hacemos desde un criterio sociolgico este sentido primordial variar con
respecto a si lo hacemos por medio de un acercamiento axiolgico o normativo); pero en
ningn caso cabr suplantar la realidad jurdica por ese orden impuesto arbitrariamente
segn sus solas consideraciones epistemolgicas.
Resumamos finalmente cada una de estas reducciones. La primera reduce el plano del ser real
(o plano ontolgico) al plano del ser conocido o plano epistemolgico, pues al identificar ambos
planos se llega a concebir el derecho como realmente mltiple en tanto que es diversamente
conocido (esta postura implica igualmente una reduccin completa del plano del ser al plano del
decir y, por lo tanto, una reduccin no slo epistemolgica, sino tambin lgica). La segunda
reduce los planos epistemolgico y lgico del saber al plano ontolgico, al entender el derecho
como una realidad anterior y separada de sus decires o sentidos diversos; realidad de la que nada
podramos decir, pues el solo intento por predicar algo de ella la dejara desde ese mismo momento
sin fundamento. La tercera implica una reduccin entre las diversas perspectivas del plano
epistemolgico, al configurar a una de estas perspectivas (normativa, axiolgica o sociolgica)
como aquella que dice propia y principalmente lo que sea el derecho, siendo las otras perspectivas
simples participaciones o accidentes de aqulla. Esta postura implica tambin una reduccin del
plano ontolgico al plano epistemolgico, pues al considerar lo que es el derecho segn un nico
criterio, o al menos principalmente bajo ese criterio, dejara de respetarse lo especfico de cada
plano, pues sera ahora el plano epistemolgico (y en especial el primer criterio de este plano) lo
constitutivo de lo real y, en consecuencia, el que sustituira al plano ontolgico del saber.}

TEMA II. LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS


DE CIENCIA JURDICA

En el anterior tema (cuyo carcter introductorio lo hace imprescindible para el estudio de este
texto y sobre el cual habremos de volver en muchas ocasiones) hemos visto el marco general de lo
que seguir: la presencia constante de reduccionismos en el discurso filosfico-jurdico habitual, lo
cual lleva a olvidar la existencia de distintos planos de ste, cada uno con sus objetos y modos
propios, que nos permiten hablar sobre la misma cosa desde diferentes perspectivas o
aproximaciones. Un reduccionismo no es otra cosa que la absorcin o anulacin de esas
perspectivas por una de ellas; su efecto es la conversin del discurso filosfico sobre el derecho en
unvoco y la consideracin de lo real de manera plana y roma, con total olvido de su complejidad
esencial: de ese modo, el derecho ha sido reducido frecuentemente a norma, a hecho o a valor, o
incluso a la suma de las tres, sin distinguir en qu plano del discurso se da cada una de ellas.
En general, durante los ltimos siglos esos reduccionismos se han acometido en nombre de la
ciencia; ms precisamente, en el mbito que nos ocupa, de la ciencia del derecho o ciencia
jurdica. Por eso, procede examinar los modos concretos en que se ha presentado, as como la
comprensin de la ciencia que est detrs de ellos. Slo as podremos referimos, en el tema
siguiente, a su comn denominador: el positivismo jurdico, doctrina cientificista que alcanz su
apogeo a comienzos del siglo pasado y cuya crisis configura el marco actual de las cuestiones
filosfico-jurdicas.

1. CIENCIA Y FILOSOFA. SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA


La distincin de tres planos en el discurso (ontolgico, lgico y epistemolgico) es, como sabemos,
la clave del planteamiento filosfico del que se parte aqu (y que hemos explicado en el tema I).
Nos vamos a centrar ahora en el epistemolgico, esto es, en el plano de los criterios segn los
cuales se puede conocer lo que es la cosa. Por tanto, es este el plano de la reflexin en torno a las
condiciones de posibilidad del conocimiento de una cosa: bajo qu patrones lgicos y mtodo-
lgicos (todo conocimiento presupone un mtodo, aunque no se reduzca a l) se puede decir algo
sobre ella. En pocas palabras, estamos en el plano del discurso que es propio de la teora del
conocimiento o, simplemente, de la epistemologa.

{Recordemos lo que se dijo en el tema anterior: la filosofa (o, en el sentido que aqu veremos, la
metafsica) tiene por objeto el estudio de las cosas en tanto que tales, pero su determinacin de lo
que son stas se efecta mediante el lenguaje (bajo la forma de la lgica) y a travs de las diferentes
perspectivas, de los distintos mtodos desde los que hablamos de stas (epistemologa). La ciencia
no es ajena a ello, dado que es un mtodo de conocimiento (desde luego, el ms importante durante
los ltimos siglos); luego la reflexin sobre los mtodos de conocimiento cientfico tiene tambin
un carcter filosfico. Por eso la epistemologa se ha desarrollado, durante los ltimos siglos, como
una filosofa sobre la ciencia.}

Es preciso aclarar esto ms: no es lo mismo hablar desde el conocimiento cientfico que sobre el
conocimiento cientfico. El cientfico habla desde la primera posicin, el filsofo desde la segunda.
La ciencia, cuyo objeto es particular (tomos, partculas, elementos, cristales), no tiene por
misin reflexionar sobre sus propios fundamentos. La filosofa s lo hace porque, recordmoslo, su
objeto no es particular, sino universal: comprende todos los objetos particulares y, por tanto, todos
los conocimientos sobre esos objetos. Slo as se comprende la vinculacin entre lo cientfico y lo
filosfico: la epistemologa es, entonces, filosofa del conocimiento cientfico.
Ahora bien, los conceptos de ciencia, conocimiento cientfico o mtodo cientfico resultan
equvocos; por ello, han sido formulados de muy diversas maneras y en funcin de ideologas muy
distintas. Una descripcin interesante de este panorama, en un intento de clarificar el contenido del
concepto, es la ofrecida por Gustavo Bueno en la siguiente clasificacin de los posibles sentidos del
trmino conocimiento cientfico (en adelante, y para simplificar, lo llamaremos ciencia):
1. Ciencia como saber hacer, es decir, como arte o tcnica especial. Sera el caso de la ciencia
practicada por el abogado, el artesano, el mdico o arquitecto.
2. Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios. Es el sentido en que se
entenda en la Edad Antigua y en la Edad Media; a l se adecan, por ejemplo, el filsofo
escolstico y el telogo.
3. Ciencia en el sentido moderno (o ciencia en sentido propio): la ciencia experimental, como
lo son las modernas ciencias naturales (Fsica, Qumica, Biologa, etc.). El caso ms
representativo sera el de la ciencia practicada por los cientficos de laboratorio.
4. Ciencia en el sentido contemporneo (o ciencia en sentido impropio) de ciencias
humanas, ciencias sociales, ciencias culturales, etc. Aqu encajaran disciplinas tales
como las ciencias de la educacin, las ciencias econmicas, las ciencias de la informacin,
etc. Figuras tpicas de cientficos en este sentido seran las de los profesionales de la
comunicacin, los pedagogos, los socilogos, los psiclogos
La enumeracin de Bueno es muy til para mostrar lo evidente: que hay varios modos de decir el
trmino ciencia. Obviamente, todos ellos tienen detrs un modelo epistemolgico, es decir, un
patrn, un criterio que les permite determinar, en cada caso, lo que hace cientfico a un
conocimiento. En el primer caso, el criterio vendra dado por la utilidad ms inmediata: la
resolucin de problemas prcticos. El segundo tendra detrs una tendencia sistemtica, un intento
por reducir todo a un determinado formato lgico a travs de principios; en suma, de derivar unos
conocimientos de otros y de vincular todos ellos en torno a postulados comunes. El tercero se
caracteriza por la aplicacin del modelo experimental, con una base matemtica, a todos los campos
del conocimiento; su logro ms espectacular es la fsica moderna. El cuarto es el resultado de las
clasificaciones acadmico-administrativas que, durante el siglo XX, han parcelado el conocimiento
en funcin de necesidades organizativas impuestas por el Estado, llamando ciencia a
conocimientos muy concretos que dudosamente tienen ese sentido.
Las cuatro acepciones son susceptibles de ser consideradas, en mayor o menor medida, como
ciencias; no obstante, la tercera acepcin es la ms, valga la expresin, fuerte, la que ha
condicionado todo el pensamiento contemporneo desde Kant. La proyeccin de este modelo al
mbito filosfico general (que se produjo durante los siglos XVIII al XX) llev a la pretensin de
sustituir toda filosofa por la ciencia en sentido fsico-matemtico, entendida como el modelo
universal de conocimiento [podemos comprobar que se trata de un caso tpico de reduccin, de un
epistemologismo, tal y como lo hemos visto en el tema I]. No otra cosa intent el positivismo, como
veremos ms adelante. En consecuencia, esta acepcin de ciencia se ha tomado, a veces, como el
patrn metodolgico desde el que se enjuicia y valora toda forma de conocimiento; incluso aquellas
que, como las de las ciencias humanas, dudosamente puede ser consideradas cientficas.

2. LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA: SENTIDOS


DEL TRMINO CIENCIA DEL DERECHO
Ciertamente, el concepto de ciencia del derecho o ciencia jurdica es muy problemtico; la
propia expresin es de una gran ambigedad y equivocidad, ya que hay un nmero amplio de
ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurdico (la historia del derecho, la
sociologa del derecho, la teora del derecho, la dogmtica jurdica, la psicologa jurdica, etc.).
De hecho, en la historia de la llamada ciencia jurdica encontramos muy diversas y heterogneas
formulaciones de lo que puede entenderse como tal. Hay, pues, una ciencia jurdica? Vemoslo
sin salirnos de la clasificacin de Bueno, pero concretndola ya en ejemplos jurdicos:
a) As, por ejemplo, la iurisprudentia romana es expresin del primero de los cuatro sentidos
de ciencia que exponamos en el punto anterior, puesto que se trata de una actividad sujeta a
reglas, de un saber hacer cuya finalidad es la resolucin de problemas.
b) Asimismo, la concepcin del derecho propia del iusnaturalismo racionalista moderno
constituye una clara muestra del segundo sentido, ya que se basa en un conjunto de
deducciones a partir de un principio (una determinada concepcin de la naturaleza humana),
no sometible a discusin.
c) La concepcin de ciencia del derecho defendida por la dogmtica jurdica alemana del
siglo XIX, la Jurisprudenz, puede asimilarse al tercero de los sentidos, pues se pretende
autntica ciencia que trabaja con los conceptos extrados de las normas jurdicas,
supuestamente del mismo modo en que la biologa lo hace con los organismos vivos. El caso
ms extremo fue el de la propia teora pura del derecho de Kelsen, que profundiz en ese
empeo de crear una ciencia jurdica cuyo patrn metodolgico proviniera del de las
ciencias naturales, libre de cualquier valoracin moral. No obstante, todos estos intentos de
trasladar a lo jurdico modelos de conocimiento ajenos, tropezaron con un escollo
importante: los modelos metodolgicos de las ciencias fsico-naturales no son aplicables a
las llamadas ciencias humanas, los cuales recaen sobre objetos muy diferentes.
d) Por ltimo, en el cuarto sentido (el ms banal) subyace una concepcin de ciencia
jurdica que el profesor Bueno llama ideolgico-administrativa, de acuerdo con la cual se
consideran cientficos los contenidos impartidos en el mbito acadmico de las facultades de
derecho, precisamente por el hecho de que la autoridad acadmica los define como tales.

{Con el propsito de clarificar la cuestin (y enlazando con el tema I, a la vez que concretndolo),
podemos reducir todas estas versiones de la expresin ciencia del derecho a las tres siguientes,
que dan cuenta de la prctica totalidad de formulaciones que al respecto se han ofrecido a lo largo
de la historia de la ciencia jurdica occidental:
Subordinacin del ser real del derecho al modo (cientfico) de conocerlo. Desde esta
perspectiva, el derecho se concibe como un material previo sobre el que se construye la
ciencia correspondiente. Por tanto, se afirma la separacin absoluta, por as decirlo, entre el
plano de lo que es el derecho (ontolgico) y el de la ciencia o, ms propiamente, el modo
cientfico de conocerlo (epistemolgico) y se reduce el primero al segundo, al considerar el
derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la forma que le impone el
cientfico del derecho (si vale la metfora, como el cientfico que clasifica los objetos en su
laboratorio con un determinado punto de vista como si ste fuese capaz de agotar la
realidad). Esta visin de la ciencia jurdica encierra, claramente, un reduccionismo de tipo
epistemolgico (vase el tema I) que pretende adoptar el modelo metodolgico de las
ciencias naturales. La aplicacin de este procedimiento ha llevado a reducir la complejidad
de lo jurdico (como sabemos desde el tema anterior, en l hay aspectos normativos,
axiolgicos, fcticos o fenomnicos) a su modo ms manipulable, el que mejor permite
aplicar la tesis cientificistas: a su carcter normativo (teora general del derecho, derecho
comparado, parte general, dogmticas especficas: civil, penal, etc.). A ella volveremos en el
tema III, al referirnos al modelo positivista.
Subordinacin del modo de conocer el derecho a su ser real. Esta perspectiva de la
ciencia jurdica, inversa a la anterior, tiene en comn con ella la consideracin del aspecto
ontolgico y el aspecto epistemolgico del derecho, no como dos saberes distintos dentro de
la unidad real que conforma lo jurdico, que es nico (como hemos visto en el tema I), sino
como dos realidades separadas:
a) una que hace referencia al ser real del derecho, o lo que ste es propiamente;
b) otra referida a los distintos modos en que ste puede ser conocido.
En este caso se procede en sentido inverso, primando lo ontolgico sobre lo epistemolgico.
Se trata, pues, de una reduccin de tipo ontolgico del derecho, al concebir ste como si
fuera algo absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemolgicos
(perspectivas cientficas, en suma), en virtud de las cuales podemos conocerlo o decirlo: es
el caso de las concepciones existencialistas, economicistas, sociologistas, etc., del derecho.
Estas teoras de tipo ontolgico, que ya anticipamos en el tema I, 6, entienden el derecho
como si fuera una pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento cientfico de
ella; un puro fenmeno del que la ciencia jurdica no sera, por as decirlo, sino un
apndice. Por eso se contempla, desde esta perspectiva, el cientificismo como una
pretensin de anular la realidad (jurdica) en favor de la violencia que sobre ella ejerce el
conocedor. La objecin que se le puede formular a esta posicin es la misma que ya
vimos en el tema I: necesariamente habr que partir de algn criterio epistemolgico si se
desea siquiera decir algo sobre esa supuesta realidad primigenia, el criterio que permite ser
sociolog-ista, economic-ista, existencial-ista. Luego no puede concebirse lo jurdico como
algo dado; y dado al margen de todo criterio epistemolgico, pues el solo hecho de definir
de alguna manera esa realidad primigenia supone, l mismo, el ejercicio de un criterio
epistemolgico que es el que permite primar un aspecto del ser real llamado derecho sobre
otro (por ejemplo, un sociologista reduce todo el ser del derecho a su aspecto social y esa
reduccin es de tipo epistemolgico).
Distincin entre el plano del ser real (ontolgico) y el del ser en tanto que conocido
(epistemolgico), cada uno en su orden propio. Desde esta perspectiva, se considera al
derecho como un objeto complejo, poseedor, por tanto, de una racionalidad a su vez
compleja, prctica, dentro de la cual caben diversos planos epistemolgicos y que, por tanto,
puede dar lugar a diversas formas de ciencia, cada una en su mbito especfico (la ciencia
normativa del derecho, la histrica, la sociolgica). Se trata, pues, de aceptar que cada
perspectiva prima un aspecto particular de lo jurdico y que todos esos aspectos han de ser
tomados cada uno en su orden propio. La ciencia positivista normativa del derecho, desde
esta consideracin, sera una perspectiva epistemolgica ms, no privilegiada sobre el
resto, aceptando que una autntica comprensin del derecho no admite primar alguno de sus
aspectos sobre otro (como tampoco deberamos primar el modelo economicista,
sociologista, etc.), pues todos ellos dicen algo del ser derecho, pero cada uno en su orden
propio [la reduccin a uno solo de esos aspectos, al ismo correspondiente (economicismo,
sociologismo, etc.), supone reducir lo que es el derecho a uno cualquiera de sus decires, de
sus modos de conocerlo (recurdese una vez ms lo visto en el tema I)]. Por poner un
ejemplo, cabe una ciencia sociolgica del derecho, pero la cientificidad del derecho no se
agota en ella.}

Con esto, queda planteado el escenario sobre el cual iremos refirindonos, a lo largo de los temas
posteriores, al modelo positivista de ciencia jurdica. Las distinciones aqu trazadas sern
entonces desarrolladas con mayor profundidad, con el fin de comprobar los modos concretos en que
dicho modelo se genera y desarrolla, as como las crisis que acaban por considerarlo como algo
superado.
TEMA III. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL
POSITIVISMO

Hemos visto que el trmino ciencia no es unvoco: caben diferentes acepciones, cada una de las
cuales lleva a distintas maneras de entenderla y de entender, por tanto, la ciencia del derecho. Al
explicar las posturas al respecto, anticipamos las reducciones caractersticas del positivismo
jurdico (normativa, sociolgica), histricamente predominantes desde comienzos del XIX hasta
mediados del XX. Pero, pese a su innegable decadencia, nada sera ms equivocado que frivolizar
el positivismo, tanto el filosfico como el jurdico, pues se trata de un producto de su poca que,
como tal, respondi a unas necesidades determinadas, a las cuales vamos a referirnos con cierto
detenimiento. Por otra parte, en su marco han surgido teorizaciones muy importantes: la ms
relevante en el mbito del derecho es la dogmtica jurdica. La sociologa jurdica es tambin un
producto de la epistemologa positivista. Veremos en las pginas que siguen las caractersticas
esenciales del positivismo y, en particular, del positivismo jurdico para, en el tema siguiente,
referirnos a su crisis y a las causas que la generaron.
Ya vimos que la pregunta sobre qu sea el derecho adopta una determinada respuesta, dentro del
plano epistemolgico, en la perspectiva iuspositivista. Recordemos la distincin realizada en el
tema I entre el plano epistemolgico y el ontolgico: el primero es el que se prima en el positivismo
y ello significa que no se centra en el ser en tanto que real, sino en tanto que aparece a la
conciencia y es conocido, primando as el modo de conocimiento sobre lo real (o, por decirlo ms
sencillamente, el modo de decir la cosa sobre la cosa misma). Hemos dicho que dentro de ese
esquema general se toma como referencia el modelo cientfico representado por las ciencias
naturales modernas (ms especficamente, el de la fsica y la matemtica). Por lo tanto, si
aceptamos que esta perspectiva filosfica privilegia el plano epistemolgico frente al plano
ontolgico a la hora de responder a la cuestin de qu sea el derecho, el iuspositivismo no sera
sino una reduccin de tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se entienda por derecho. Es as
la primaca del plano epistemolgico del discurso sobre los dems planos lo que identifica y
caracteriza como tal al positivismo jurdico en la historia del pensamiento iusfilosfico occidental.
Corresponde ahora examinar los perfiles y las dimensiones que adquiere.

1. POSITIVISMO FILOSFICO Y POSITIVISMO JURDICO


Es en el siglo XVI cuando toma forma el Estado moderno como producto histrico. En esa poca
comienza a abrirse paso el modelo del derecho natural racionalista. Este modelo se desarrolla y
adquiere su mximo esplendor en la cultura jurdica occidental hasta el momento en que el Estado
burgus se implanta del todo a finales del siglo XVIII, tras la Revolucin francesa, coincidiendo
con el momento ms pujante del capitalismo como forma econmica y con la aparicin de la
Revolucin industrial. Es a continuacin, en los albores de la Edad Contempornea, cuando surge
una tendencia intelectual que se impone en Occidente a partir del siglo XIX y que tiene en este
siglo, y en la primera mitad del XX, su poca de mximo esplendor; el positivismo.
El positivismo tiene, como hemos anticipado, su origen en el modelo epistemolgico de las
modernas ciencias fsicas o naturales (ver tema II). Desde este modelo, se piensa que el autntico
saber cientfico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos, lo
empricamente constatable; de tal modo que se niega cualquier tipo de planteamiento meta-fsico,
frente a lo fsico, verdadero mbito al que hay que atenerse para llevar a cabo una actividad que
pueda considerarse como cientfica. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento slo a los
hechos fsicos.
En su evolucin posterior, el positivismo se hizo ms complejo, adoptando las posiciones del
llamado empirismo lgico, el propio de los positivistas radicales del Crculo de Viena. En esta
versin, el lenguaje de la ciencia se entenda como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura
matemtica, a modo de un espejo artificial construido para ser el reflejo perfecto del mundo,
inequvocamente infalible en su correspondencia con lo que pretende significar: la correspondencia,
en suma, de las palabras con las cosas. Se crea realizar as el sueo filosfico del positivismo: un
lenguaje transparente, sin opacidades, capaz de dar cuenta de lo real. As pues, se entenda que este
lenguaje matematizado era el instrumento adecuado para describir, no slo los fenmenos
caractersticos de las ciencias empricas de la naturaleza, sino tambin cualesquiera otros en el
mbito de las ciencias humanas. En consecuencia, el papel de la filosofa deba limitarse al mero
anlisis lgico de las proposiciones lingsticas sobre las cosas, mediante procedimientos lgico-
formales de tipo matemtico. La verificacin de esas proposiciones mediante estos mtodos
constituira el criterio de verdad de dichos enunciados, y por lo tanto, una vez realizada esta
comprobacin emprica, stos pasaran a ser enunciados cientficos. Cualesquiera otros
(sealadamente, los propios del lenguaje moral) deban ser considerados, en puridad, como carentes
de significado [Un ejemplo: el enunciado Todos los cisnes son negros es susceptible de verificacin,
pues el universo lgico al que se refiere, la clase cisne, se refiere a seres con existencia fsica. Por
supuesto, el observador que pretendiera verificar lo enunciado hallara que es falso, pues la mayora
de los cisnes son blancos; pero su susceptibilidad de verificacin es indudable y, por tanto, es un
autntico enunciado, lo que no se podra decir de otros como, por ejemplo, Una vida virtuosa es
preferible a una que no lo sea o El derecho slo es tal cuando se ajusta a los preceptos del derecho
natural. Tales enunciados son falsos enunciados, pseudo-proposiciones, pues no existe manera de
verificarlos].

{Evidentemente, se trataba de una reduccin de tipo lgico, en los trminos en que nos hemos
referido a ella en el tema I: el discurso sobre el ser en tanto que real era suplantado por una
formalizacin matemtica de ese discurso; o, por decirlo ms claramente, las cosas eran suplantadas
por el lenguaje (un lenguaje matematizado, no natural), que pasaba a ser considerado como realidad
absoluta, independiente de las cosas reales. La epistemologa positivista radical llegaba al extremo
de negar, por ejemplo, la posibilidad de un discurso tico, prctico, dotado de sentido, pues las
proposiciones con que ste estaba elaborado, eran consideradas pseudo-proposiciones. No es difcil
ver de qu manera esta evacuacin del contenido influy en los modelos iuspositivistas de tipo
formal a que nos hemos referido en el tema anterior. En este sentido, es el afn (genuinamente
positivista, tanto en sentido filosfico como jurdico) de seguridad en el discurso construido sobre
procedimientos lgico-formales, la confianza en la posibilidad de eliminar del conocimiento todo
obstculo, toda opacidad, todo saber de tipo ontolgico (como vimos en el tema I), en suma, todo
prejuicio, el que condiciona y tie de fondo el planteamiento del problema del lenguaje en la
filosofa contempornea de matriz de tipo lgico. En el mbito de la reflexin iusfilosfica es
Kelsen, con su teora pura del derecho, el principal ejemplo de esta tendencia.
Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodolgicos:
Observacin de los hechos (de lo dado, en la terminologa positivista) con vistas a su
captacin sensible: esto es, empirismo, referencia constante a la experiencia sensible como
va para determinar los objetos de conocimiento. Por poner un ejemplo, la descripcin del
hecho reiterado de la cada de los cuerpos es susceptible de una multitud de comprobaciones
empricas, en las que podrn ser introducidas multitud de variables relativas al tamao, la
forma, etc., tendentes a establecer hiptesis al respecto.
Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo que posibilita el trnsito del
conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulacin de leyes
comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al
observador (en el caso de la gravedad, la ley de la gravitacin universal, que puede ser
comprobada sobre la base de la verificacin emprica de infinitos casos). Estas leyes
describen los hechos estableciendo un vnculo de causalidad necesaria entre la causa y el
efecto, y se expresan en una frmula matemtica que permite la cuantificacin, para su
posterior medicin, del hecho que se describe.
Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin
experimental, a los efectos de constatar la verdad o falsedad de la misma.}

Con esta metodologa se pretenden describir objetivamente los hechos, desechando cualquier
subjetividad, esto es, cualquier interferencia en el proceso de conocimiento por parte del sujeto
observador, el cual cumple, a la vez, una funcin meramente pasiva (como receptor de lo dado
empricamente) y activa (como impulsor del proceso cognoscitivo cientfico).
El problema (y esto es lo que realmente nos importa, lo que justifica esta breve referencia al mtodo
emprico) es que tal esquema funciona en el mbito de las leyes de la naturaleza, pero resulta muy
cuestionable en el campo de las llamadas ciencias humanas o culturales. De hecho, pronto los
propios empiristas comprobaron que no caba verificacin, en sentido estricto, en el mbito de las
conductas humanas, porque las variables son infinitas y difciles de aislar y expresar, las fuentes de
conocimiento poco fiables, los motivos del comportamiento indiscernibles (pues no son reducibles a
hechos fsicos)
En el mbito de lo jurdico este modelo general positivista domin durante ms de un siglo; se
tradujo en una determinada concepcin epistemolgica sobre la ciencia jurdica que conllevaba el
rechazo y abandono de toda discusin sobre un supuesto derecho natural, y dedicaba su atencin al
derecho positivo vigente y al derecho comparado: estos eran, para los positivistas, los hechos. Las
nuevas demandas sociales exigan un mayor nmero de cambios jurdicos para atenderlas: la
mutabilidad del derecho se convirti en una regla y una exigencia general frente a la mentalidad
iusnaturalista anterior que vea en ste un producto estable e inmutable. La burguesa, clase social
muy consolidada y temerosa de la tradicin anterior, forj una mentalidad que conceda prioridad a
lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder.
Este fue el caldo de cultivo de la aparicin del positivismo jurdico. Sus primeras expresiones
fueron la Escuela de la Exgesis en Francia (cuyo objeto de estudio y veneracin era un producto
jurdico muy concreto: el Code Napolon), la Escuela Histrica alemana (que explicaba el derecho
como una manifestacin peculiar de cada pueblo, de su espritu o Volksgeist) y la Jurisprudencia
analtica britnica (cuyo objeto de estudio eran los mandatos singulares del soberano expresados en
el derecho positivo vigente). Como se ve, todos ellos abandonaron la preocupacin por un supuesto
derecho natural supra-positivo para centrar sus esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo
vigente de cada Estado, con el fin de construir sobre l una autntica ciencia del derecho.

2. CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURDICO


El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemolgico es su monismo. Se
afirma la sola existencia de un derecho: el positivo, negando cualquier fundamentacin del mismo
desde un supuesto ordenamiento superior a l (el derecho natural) [Recurdese, en este sentido, que
el modelo iusnaturalista criticado por los positivistas era un modelo epistemolgico dualista, esto
es, que afirmaba la existencia de dos ordenamientos jurdicos (el natural y el positivo) cuya relacin
entre s era de dependencia y subordinacin del segundo con respecto al primero].
Desde esta base general, el positivismo jurdico tom diversas direcciones (normativismo,
legalismo, sociologismo, etc.); en todo caso, todas ellas pueden ser explicadas desde criterios
comunes. En este punto, nos centraremos en la direccin histricamente predominante: el
normativismo, esto es, la reduccin positivista de lo jurdico a las normas positivas, al ordenamiento
jurdico. En este sentido, las caractersticas del positivismo, en cuanto teora del derecho
(proporcionadas por el iusfilsofo italiano Norberto Bobbio), seran las siguientes:
a) Se considera a la coaccin el elemento esencial del derecho.
b) La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico, pues constituye la emanacin de la
voluntad general.
c) La imperatividad es la caracterstica esencial del derecho, que legitima el uso de la coaccin
si se vulnera.
d) Se considera al derecho como una construccin coherente, sin antinomias normativas.
e) El derecho se entiende, asimismo, como una construccin completa, carente de lagunas
normativas: es lo que se ha dado en llamar plenitud del ordenamiento jurdico.
f) La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico mecnico, donde el
operador jurdico no es ms que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier
atisbo de subjetividad en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas.
Pero es importante recordar que estas notas no son neutras: tienen siempre detrs una ideologa,
tendente a asegurar una determinada concepcin de la certeza y la seguridad jurdicas. En la poca
histrica en que el positivismo jurdico normativista se consolid, la del pensamiento liberal, se
trataba ante todo de favorecer los intereses de la clase burguesa mediante la garanta de la mxima
seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que supona reducidos mrgenes para la
interpretacin.
Dicho lo anterior, no debemos olvidar que el positivismo no es la nica perspectiva cientfica sobre
el derecho, sino una ideologa que lo explica en trminos cientificistas. Dicha ideologa puede
presentarse en dos versiones:
a) En una versin extrema, afirma el deber absoluto del sbdito (ya no ciudadano) de
obediencia a la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente vlida. Es lo que Bobbio
ha denominado ilustrativamente como reductio ad Hitlerum del positivismo jurdico, a
propsito de los regmenes nazi-fascistas que imperaron en la Europa del siglo pasado, y que
constituye el postulado propio de los Estados totalitarios. Aqu el derecho positivo se
contempla como valor en s, y su obediencia incondicionada por parte del destinatario de la
norma es la ms pura realizacin de ese deber.
b) En una versin moderada, se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en tanto que
vlida, pero la validez de la ley no es ya el nico fundamento para su obediencia, sino que
constituye un mero instrumento para alcanzar determinados resultados. En concreto, se
concibe a la ley como el medio ms adecuado para realizar un determinado orden basado en
la igualdad, la certeza y previsibilidad, etc.; en suma, como un instrumento para lograr la
realizacin de un objetivo (concepcin instrumental del derecho). Es la versin imperante en
los positivismos propios de los Estados liberal-democrticos.
El modelo metodolgico del positivismo jurdico comenz a gestarse en un momento histrico-
poltico muy determinado (a comienzos del XIX), a raz de una cuestin fundamental que adquiri
pronto un papel central en el mbito de la filosofa poltica y jurdica de entonces: qu gobierno es
mejor, el de las leyes o el de los hombres? Evidentemente, en las respuestas a este problema se
impuso la primera opcin; ello exiga objetivar, acabar con la dispersin normativa dictando leyes
uniformes para todos los ciudadanos (que haban perdido, al fin, como decimos, su condicin de
meros sbditos), as como fijar criterios que hicieran previsible la decisin.
En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareci un modelo poltico-jurdico que
intentaba dar respuesta prctica a la cuestin anterior, el modelo de Estado legislativo de derecho,
en un intento de realizar el gobierno de las leyes mediante lmites jurdicos al ejercicio del poder,
con el fin ltimo y principal de hacer efectivo el valor libertad. El legislador pas a ser el
depositario de la soberana; un depositario vinculado por las formas pero no por los contenidos y los
fines, en la medida en que stos no podan ser sino los que manifestaba la voluntad general emanada
del parlamento. Se trataba del Estado de derecho en sentido legal, ya que el poder deba ejercerse,
como hemos dicho, en la forma privilegiada de la ley parlamentaria. En este modelo, es bueno lo
que est en la ley, porque sta es la expresin de la voluntad general.
La democracia se corresponda, pues, con la voluntad de la mayora, y el derecho con la
superioridad de la ley en tanto que ley ordinaria, como expresin de esa voluntad mayoritaria. La
Constitucin, en este sistema, vinculaba tan solo en lo relativo al quin y al cmo de las decisiones
(pero no al qu, a su contenido), y constitua, as, poco menos que una declaracin de buenas
intenciones que actuaba como mera limitacin abstracta de la soberana, del poder. Careca de
fuerza y de aplicacin normativa directa, y no era sino un mero marco que delimitaba los poderes
del Estado y su organizacin. Por lo tanto, desde el punto de vista de la jerarqua normativa no
caba distinguir entre Constitucin y ley: no existan diferencias entre poder constituyente y
legislativo porque ambos eran expresiones del mismo y nico poder soberano. Tampoco la
Constitucin se hallaba cualificada por un procedimiento especial de reforma ni su proteccin
jurisdiccional era superior, al no existir una jurisdiccin constitucional (sus primeras formas no
llegaron hasta los aos veinte del siglo pasado y no consiguieron cuajar en modelos eficaces hasta
finales de los aos cuarenta).
Ciertamente, este modelo poltico-jurdico lleg a imponerse a lo largo del XIX por diversos
motivos de ndole histrica, poltica, econmica y social. En efecto, durante esta poca el cuerpo
social era relativamente simple: como hemos indicado, dominaba una clase social (la burguesa,
autntica beneficiara de esta forma de Estado), el sufragio era todava censitario y, por lo tanto, las
clases desfavorecidas no tenan prcticamente ninguna capacidad de influencia en la conformacin
de la voluntad general representada por el parlamento. El Estado posea an un tamao
relativamente reducido, puesto que su dimensin prestacional era insignificante, y el derecho
administrativo no haba alcanzado todava su gran desarrollo posterior. Hasta finales del siglo, con
los movimientos obreros, no comenz a cambiar este panorama.
As pues, en este cuadro, los problemas y las necesidades jurdicas de la burguesa eran fciles de
satisfacer con el instrumento jurdico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba los marcos
jurdicos bsicos mediante los cdigos civiles y penales, y las respectivas leyes procesales de
enjuiciamiento.
Es este el panorama en el que se instaura el positivismo jurdico, el cual se caracteriza
genricamente por ver en la certeza del derecho, el fin supremo de lo jurdico.

3. LA DOGMTICA JURDICA
La ciencia jurdica, en dicho modelo jurdico-poltico, se limita a reproducir un objeto ya dado, el
ordenamiento jurdico, ordenndolo de manera sistemtica. La expresin ms clara de tal modelo es
la llamada dogmtica jurdica (o ciencia del derecho en sentido estricto), la cual supone la
plasmacin tcnica del modelo positivista de ciencia jurdica. Como tal, tiene como objeto de
estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurdicas vigentes en un tiempo y lugar
determinados [Recordemos que estos son considerados, en sentido positivista, los hechos, los
autnticos datos en el mbito jurdico, sobre los cuales acta y opera el jurista al modo de un
cientfico, analizando sus elementos, reordenndolos, ponindolos a prueba de hiptesis]. Con ello,
persigue la dogmtica jurdica conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo
vigente con el fin de facilitar su aplicacin, construyendo sobre l y a partir de l, una autntica
ciencia jurdica positivista.
La actividad dogmtico-jurdica se pretende pues, en el modelo positivista, dotada necesariamente
de los siguientes caracteres:
a) Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las normas (funcin
descriptiva de las normas jurdicas, lo llaman los positivistas). No se trata de realizar juicios
valorativos sobre la bondad, maldad, acierto o desacierto del contenido prescrito por las
normas jurdicas positivas, sino de simplemente presentarlo, exponerlo y describirlo.
b) Cumple una funcin de ordenacin y sistematizacin de las normas jurdicas mediante la
elaboracin de un sistema lgico pretendidamente cerrado y la construccin de conceptos
jurdicos como elementos de ese sistema (por ejemplo, el de sancin jurdica, sujeto de
derecho, derecho subjetivo, responsabilidad jurdica, etc.), sistema del cual se predica su
unidad, plenitud y coherencia. No puede ser de otra manera desde el momento en que, para
el iuspositivismo, la dogmtica pretende la unidad vlida de los diversos conocimientos
fundando el saber jurdico en un sistema lgico de principios cientficos absolutos,
autosuficientes e inmutables.
c) Proporciona criterios para la interpretacin y aplicacin del derecho a travs de mtodos
exegticos [es un concepto que involucra una interpretacin crtica y completa de un texto]
(esto es, que huyen de cualquier interpretacin finalista), al objeto de explicitar su contenido
lo ms aspticamente posible.
d) Posee una funcin prescriptiva: la dogmtica realiza propuestas (de lege ferenda [para una
futura reforma de la ley]) sobre la base de los estudios previamente realizados, que
pretenden contribuir a una mayor perfeccin tcnica del derecho positivo vigente. Esta
funcin crtica se da tambin con respecto a la jurisprudencia de los tribunales (de sententia
ferenda [de las sentencias, como deberan ser]).
Desde estos patrones generales, debe afirmarse el carcter nacional, particularista, de la dogmtica
jurdica: nace y se desarrolla al socaire [abrigo, resguardo, defensa] de los derechos positivos
particulares que constituyen su objeto de estudio (derecho espaol, francs, ingls, etc.); y adems,
estos derechos no son intercambiables, sino que cada uno tiene sus notas especficas, que
condicionan a su vez el carcter y el mtodo de cada una de sus dogmticas respectivas, aunque las
estructuras elementales, que trata la llamada teora general del derecho, sean en buena medida
comunes (por ejemplo, ningn ordenamiento moderno ha sabido prescindir de conceptos como el de
derecho subjetivo).

4. LA SOCIOLOGA DEL DERECHO


Acabamos de ver que la dogmtica jurdica constituye el producto cientfico derivado de la
mentalidad iuspositivista normativa, esto es, del positivismo que entiende que los hechos llamados a
ser conocidos son las normas del derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar. Pero
sta, aunque principal, no fue la nica direccin que adopt el iuspositivismo, ya que tambin
surgi una tendencia que dio lugar a otra destacada ciencia positivista sobre el derecho a finales del
siglo XIX: la sociologa jurdica.
El iuspositivismo sociolgico parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el cientfico
del derecho debe conocer y explicar, son los hechos sociales en que consisten esas normas, o que
estn detrs de ellas, y no las normas jurdicas positivas, como en el caso del iuspositivismo
normativista.
En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como (vase el tema I) una reduccin de tipo
ontolgico de lo jurdico que privilegia ante todo la consideracin del derecho como hecho social,
como un factum [hecho] ms que se da en la vida social, frente (como sabemos) a la reduccin de
tipo epistemolgico del discurso sobre lo que se entiende por derecho, reduccin que otorga
primaca a la consideracin del derecho como norma positiva, propia del positivismo jurdico
normativo. Como se ve, se trata de otra direccin dentro del marco general del iuspositivismo.
Resultado de esta tendencia es la sociologa del derecho, la disciplina que es al iuspositivismo
sociologista lo que la dogmtica jurdica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia
de ciencia jurdica. Esta nueva ciencia jurdica en el mbito del positivismo jurdico responde a
los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la dogmtica jurdica, pero,
evidentemente, al partir de unos presupuestos metodolgicos distintos a los de esta ltima, los
procedimientos, los objetivos y los resultados obtenidos son tambin diferentes. As por ejemplo, la
sociologa jurdica adquiere sus fundamentos de esa disciplina general que es la sociologa, y en
consecuencia constituye una aplicacin de sta y de sus mtodos al mbito del estudio de lo jurdico
en relacin con lo social, plantendose, pues, temas como la delimitacin del fenmeno jurdico en
la vida social, la incidencia de aqul en la configuracin general de sta, o en particular de una
determinada sociedad, la incidencia de las normas jurdicas positivas en la sociedad, etc.
TEMA IV. LA CRISIS DEL POSITIVISMO

La metodologa del positivismo ha sido planteada en los temas anteriores de forma que permitiera
encuadrarla dentro del marco terico que preside todo este texto. En efecto, hemos visto que el
positivismo incurre en un reduccionismo que no respeta la diferenciacin de los distintos mbitos
del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su lugar propio y de plantear desde all sus
mutuas relaciones, reduce todos ellos a uno solo: el epistemolgico (el ser real de la cosa se reduce
a su modo de conocerla y, dentro de ste, al modo cientfico en que se la conoce).
Esa incapacidad del positivismo y, en particular, del positivismo jurdico para situar en su lugar lo
jurdico, reduciendo al modelo cientfico-positivo los otros modos de concebir el derecho, se ha
manifestado muy palpablemente durante la segunda mitad del pasado siglo, que ha asistido a una
importante crisis de esta forma de pensamiento, coetnea de transformaciones muy profundas en
los modelos jurdico-polticos. A ello dedicamos las pginas que siguen.

1. LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLGICO Y LA CRISIS DEL MODELO DE


CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO
El momento de crisis del positivismo clsico se produce, de manera general, con la quiebra del
monismo metodolgico que lo caracteriza (vase el tema III). Esta ruptura se empieza a producir a
partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la implantacin del modelo de Estado
constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la afirmacin del modelo poltico-jurdico del
Estado constitucional de derecho. Este fenmeno coincide con la crisis del modelo empirista de
ciencia, motivada por el surgimiento, fundamentalmente a partir del llamado giro lingstico en la
filosofa occidental, de otros modelos de ciencia que vienen a socavar los cimientos sobre los que se
sustentaba el modelo positivista decimonnico (estas cuestiones las estudiaremos con detalle en el
tema V).
Como todas las transformaciones poltico-jurdicas, esta quiebra surgi a partir de profundos
cambios en la estructura social. A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se
hizo mucho ms complejo y heterogneo, debido a la pujanza en esa poca de las clases medias y
la, cada vez, mayor importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Ello
produjo una mayor diversificacin de los mbitos jurdicos (apareci el derecho laboral como
subsistema jurdico autnomo, el derecho administrativo experiment un despegue imparable, etc.)
y el aumento considerable del tamao del Estado con sus tareas prestacionales y su
intervencionismo (principalmente despus de la II Guerra Mundial, cuando se expres en el modelo
del llamado Estado del bienestar). Estos factores contribuyeron a mutar la situacin previa y a
exigir una nueva respuesta poltico-jurdica (a todos ellos nos referiremos en el tema VI).
Asimismo, el Estado legislativo de derecho se mostr pronto como un marco insatisfactorio, que
encontr su peor expresin (al mostrarse como un instrumento inadecuado, por insuficiente, para
limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en la poca de entreguerras [as,
por ejemplo, Hitler lleg al poder a travs de las urnas y Mussolini desvirtu el Estatuto Albertino a
travs de la legislacin ordinaria]. Esta situacin se compadeca bien con la etapa de mayor
predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura formalidad (puesto
que, de acuerdo con la vieja idea rousseauniana, su vinculacin a la voluntad general era lo nico
relevante) y rechazaba la especulacin sobre valores (asociada durante siglos al iusnaturalismo) por
ajena al pensamiento jurdico. Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar
el poder: no en vano la primera forma de control jurdico-constitucional del poder en el modelo
continental (la representada por el Tribunal Constitucional austraco, del que fue inspirador Kelsen)
no observaba otro criterio de inconstitucionalidad que los relacionados con la jerarqua de fuentes,
sin otorgar beligerancia alguna a los referidos a la transgresin de valores superiores o principios.
Por decirlo sucintamente, en este modelo de Estado, la Constitucin era una mera ley de leyes (una
ley ms, al fin y al cabo) y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los
principios a que stos deban estar sujetos.
La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, producida con posterioridad a la II Guerra
Mundial, acab con este modelo de organizacin y control del poder. Y lo hizo desde la exigencia
de que no pudiera existir democracia sin garanta de los derechos, as como desde la certeza de que
aqulla no deba quedar en una mera formalidad poltico-jurdica limitada a asegurar las elecciones
y la cesin del poder a las mayoras. Ello se tradujo en la positivacin de los derechos
fundamentales en normas de mximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran
normas que los desarrollasen. Como dice Ferrajoli, esto produjo el efecto de injertar una
dimensin sustancial no slo en el derecho sino tambin en la democracia, vinculando la ley
ordinaria a la Constitucin, no slo con respecto a su validez, a su papel en la cadena de fuentes,
sino tambin a sus contenidos materiales (principio de legalidad sustancial o de estricta legalidad),
de tal manera que una norma jurdica sera vlida si se ajusta a los procedimientos formales de
elaboracin pero, ante todo, si es coherente con los principios constitucionales. La Constitucin
pasa a ser una norma ms (pero no, desde luego, una norma cualquiera), susceptible de ser invocada
y aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya funcin es
velar por la constitucionalidad de las normas: el Tribunal Constitucional, con un modelo que en
nada recuerda ya al kelseniano, porque estima la constitucionalidad de las normas con respecto no
slo a la jerarqua formal de validez, sino tambin a su concordancia con los principios
constitucionales y los valores que stos encierran (a ello nos referiremos con detalle en el tema IX).
Con este proceso se lleva a cabo una revalorizacin de la visin material de las normas jurdicas,
puesto que la Constitucin incluye, adems de las reglas, los principios o valores jurdicos, lo cual
desvirta en gran medida la visin positivista clsica [como ilustrativamente dice Zagrebelsky, el
ms clebre terico del derecho por principios, el Derecho constitucional es un conjunto de
materiales en construccin, pero el edificio concreto no es obra de la Constitucin en cuanto tal,
sino de una poltica constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos
materiales]. En este contexto, que es el de las llamadas constituciones rgidas (por la dificultad de
modificacin de su ncleo referido a los derechos fundamentales) no puede defenderse ya, como
anticipamos al comienzo de este tema, la idea de un monismo metodolgico como caracterstica
esencial de la ciencia jurdica, porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es
ya tal, ni la dogmtica jurdica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la
configuraron.
Desde esta perspectiva, se afirma actualmente la importancia del llamado derecho por principios, en
una suerte de superacin de la polmica iusnaturalismo-iuspositivismo, en la medida en que los
principios (que se expresan en normas y que, a la vez, condensan los valores o criterios con los
cuales enjuiciamos las relaciones jurdicas) [es importante cotejar esta primera aparicin en el texto
de la trada norma-valor-principio con cuanto se dice al comienzo del tema VIII; particularmente,
con la aclaracin del sentido del trmino valor en la primera nota a pie de pgina de ese tema] han
pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la mdula del Estado democrtico (pese a
que antes se asociaban al iusnaturalismo), afirmndose, pues, como autnticos elementos centrales
del actual modelo jurdico-constitucional [Como afirma Alexy, los principios ordenan que algo
debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas y
fcticas. No contienen mandatos definitivos, sino slo prima facie. Del hecho de que un principio
valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado
definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones
opuestas. El principio no determina cmo ha de resolverse la relacin entre una razn y su
opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinacin con respecto a los
principios contrapuestos y las posibilidades fcticas]. Esto se contrapone a lo que ocurre con las
reglas, pues en ese mbito lo positivamente establecido es lo prevalente (la visin caracterstica del
iuspositivismo) y un conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino inaplicando una
de ellas, lo que no ocurre con los principios. As pues, como dice Zagrebelsky, el derecho es un
mbito dctil, el mbito de la razonabilidad, de la prudentia; y esto es particularmente adecuado a
un derecho concebido bajo el predominio del principio frente a la de la regla.
Baste aqu con una explicacin sucinta de esta importantsima transformacin en el marco poltico-
jurdico; posteriormente la desarrollaremos y explicaremos sus causas. Ahora nos corresponde
examinar en qu ideas concretas se afirma esta crtica general al monismo jurdico. Para ello ser
preciso terminar el examen de la crisis de este modelo, lo que haremos a lo largo del presente tema;
slo posteriormente la comprensin del llamado retorno de la racionalidad prctica nos
proporcionar los elementos necesarios para entender el panorama en su conjunto, en especial a lo
largo de los temas VI, VIII y IX.

2. LA CRTICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURDICO


Las insuficiencias epistemolgicas manifestadas por el monismo iuspositivista se expresan en las
crticas realizadas contra los pilares bsicos sobre los que se haba sustentado. En todo caso, tngase
presente, estas crticas particulares derivan genricamente de la ya explicada crisis de la ley como
expresin formal del derecho en la cultura jurdica occidental.
Las principales crticas a los mitos del positivismo son las siguientes:
Crtica a la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del derecho. La actual
teora de la argumentacin jurdica ha puesto de relieve la ilusin de neutralidad que se
esconde tras la visin positivista que ve la aplicacin del derecho como la mera
actualizacin automtica del contenido de la ley en el caso concreto a travs de un proceso
silogstico mecnico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de
elementos no dogmticos (principios, valores) es la prueba de lo engaoso de esta supuesta
neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.
Crtica a la neutralidad de la dogmtica jurdica. Desde posturas no positivistas se ha
criticado la supuesta neutralidad, la mera tecnicidad de la dogmtica, en el sentido de que
ella misma no es sino una manera de consagrar el poder vigente; que en ltima instancia
constituye, se ha dicho, el lenguaje del poder, el discurso pseudo-cientfico que le permite
justificarse. En este sentido, la dogmtica sera expresin de una ideologa y no de una
ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es ms que un mero
producto de la voluntad del poder establecido. Hacindose cargo de esta limitacin, incluso
autores de estirpe positivista como Ferrajoli han llegado a hablar de una dogmtica cuya
funcin sea, no la de dotar al sistema jurdico de una ilusin de neutralidad, sino
precisamente la de denunciar sus fallos, sus lagunas, sus incongruencias.
Crtica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico (ausencia de lagunas jurdicas).
Esta crtica ya se haba fraguado en el mbito de determinados sectores positivistas
sociolgicos durante la primera mitad del siglo XX. Con todo, el dogma positivista de la
ausencia de lagunas predomin en la doctrina jurdica, con frecuencia mantenido en pie a
base de autnticas falacias [engao o mentira que se esconde bajo algo, en especial cuando
se pone de manifiesto su falta de verdad] y sofismas [argumento falso o capcioso que se
pretende hacer pasar por verdadero] [Ejemplos de teoras positivistas al respecto son la
teora del espacio jurdico vaco del jurista germano Karl Bergbohm (lo que no est en el
mbito del derecho, est fuera del derecho espacio jurdico vaco, y por tanto, el
derecho es siempre pleno) y la teora de la norma general exclusiva de Zitelmann y Donati
(lo que no est regulado explcitamente por el derecho, lo est implcitamente por una norma
general que excluye su regulacin jurdica, o norma general exclusiva). Se trata de artificios
tericos ad hoc destinadas a mantener el dogma de la ausencia de lagunas en el
ordenamiento jurdico]. Actualmente el panorama es mucho ms claro que entonces: tanto el
desbordamiento del mbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurdicas (merced
a los actuales procesos de mundializacin) como la multiplicidad de mbitos normativos
pblicos y privados en su interior (municipal, autonmico, estatal, comunitario) han
puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y sea del positivismo
legalista. La presente situacin de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja
concepcin de un sistema de fuentes rgido, autorreferencial y cerrado.
Crtica al mito de la seguridad jurdica. Resume las anteriores. Como consecuencia de todas
las transformaciones antedichas, se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo
(legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles: la vieja aspiracin de la unidad lgica
del sistema y de su plenitud, con lo que esto comporta de previsibilidad, ha cado ante la
evidencia de la dispersin de ordenamientos y la divergencia, incluso, entre los principios de
un mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurdica se entiende desde la necesidad de
justificar racionalmente las premisas de la decisin jurdica conforme a criterios de
racionalidad argumentativa, ms que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de
un proceso lgico-mecnico predeterminado por la ley (vase al respecto lo referido en el
tema V, a propsito del modelo de la llamada teora de la argumentacin jurdica).

TEMA V. EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA

La crisis del modelo positivista, a la que nos hemos referido en el tema anterior, ha puesto de
manifiesto su falta de adecuacin, en sus diferentes versiones, a los problemas planteados por las
llamadas ciencias humanas. Se trata de una perspectiva que no da cuenta, en su reduccionismo,
de la esencial complejidad de las cuestiones planteadas en el mbito jurdico y de la permanente e
insoslayable conexin con otras de tipo tico y poltico. La razn positivista resulta adecuada para
describir regularidades causales, relaciones necesarias como las que se plantean en el mbito de la
ciencia fsica o matemtica, pero es incapaz de explicar satisfactoriamente los problemas del
conocimiento jurdico.
Frente a estas reducciones, el proyecto expuesto en el tema I (la distincin entre el plano del ser
real y el del ser en tanto que conocido, cada uno en su orden propio), esto es, la consideracin del
derecho como un objeto complejo y de la ciencia del derecho positivista como una perspectiva
epistemolgica ms, no privilegiada sobre el resto, parece un buen objetivo a seguir. Ms adelante
veremos cmo el discurso sobre el derecho ha evolucionado, en algunos aspectos, en esa direccin.
Ahora debemos contentarnos con lo ms elemental: explicar hasta qu punto la transformacin en
el modo de pensar ha sido radical porque afecta precisamente al estrato ms bsico en nuestra
relacin con las cosas y entre nosotros: el lenguaje. Esa es la matriz terica de los modelos
hermenuticas, que presidirn hasta el final la exposicin de la Unidad Didctica 2.

1. PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGSTICO


Las crticas a la epistemologa positivista tuvieron diferentes procedencias y fueron de muy diversa
ndole. En todo caso, la mayor parte de ellas se desarroll en torno a un problema comn: el
problema del lenguaje. Lo que se ha venido a llamar la revolucin del lenguaje, o el giro lingstico
en filosofa, constituye el marco donde surgen y se desarrollan todas estas tendencias. El lenguaje
ha sido el problema filosfico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho de que todos los
pensadores de importancia de estos aos lo hayan tratado ms o menos directamente.
La formalizacin positivista del pensamiento, como ya sabemos y no vamos a reiterar, se revel
muy pronto como ingenua. Incluso dentro de la propia tendencia positivista ms clsica, surgieron
entonces crticas contra la excesiva estrechez de miras del planteamiento, ofreciendo respuestas que
superaban este marco filosfico inicial. En este sentido, vamos a examinar seguidamente, por su
gran importancia terica e influencia en el mbito de la reflexin iusfilosfica a lo largo de todo el
siglo XX, los modelos hermenuticos [hermenutica: arte de explicar, traducir o interpretar], que, si
bien sustentados tambin en el predominio del lenguaje, recuperan el carcter puramente
instrumental de ste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de las ciencias
naturales, sino dotado de un mbito propio, respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas,
acomodando el lenguaje a stas y no reduciendo lo real a moldes exclusivamente lgicos.

2. LOS MODELOS HERMENUTICOS


En el planteamiento anterior, la crtica fundamental al positivismo derivaba de su manera de
entender el lenguaje. Ms en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a reconocer el
carcter fundamental del mbito prctico. Tales modelos negaban el carcter prctico del lenguaje,
su condicin de instrumento referido a las cosas. Slo les interesaba su mbito terico, pues, segn
ellos, era el nico susceptible de dar cabida a la verificacin de los hechos; lo consideraban el nico
mbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian la objetividad de ste.
La crtica a estos modelos fue realizada por la hermenutica filosfica, desde Dilthey, pasando por
Husserl y Heidegger, hasta Gadamer y Ricoeur. Para estos autores, en general, se plantea la cuestin
de si existe algo real ms all del lenguaje y a lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como
queran los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje (formalizado). El
lenguaje, as, sera para los hermenuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas,
respetando sus naturalezas diversas, evitando su reduccin a la pura lgica. El lenguaje queda as
ubicado en el centro de la hermenutica, ya que la comprensin se consuma siempre por y en l. La
diferencia con la concepcin positivista del lenguaje es clara: la hermenutica sostiene una plena
compenetracin entre lenguaje y mundo [No debe entenderse esta compenetracin como similar a la
que explicbamos al referirnos al empirismo lgico: este ltimo hace suya la escisin, tpicamente
positivista, entre sujeto y objeto, entre lenguaje y mundo, reduciendo el mundo al lenguaje
formalizado], siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulacin de la vida social frente
a la, por as decirlo, subordinacin del mundo al lenguaje formalizado, que veamos en el
positivismo.
En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin ms a hechos en bruto destinados a ser manipulados por
procedimientos lgico-cientficos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten
ser neutralizadas o abstradas, pues poseen sus propias lgicas internas; culturas desde las cuales
habla el sujeto, inmerso en ellas desde una posicin finita, histrica, concreta. Por ello, afirman los
hermenuticos, no es posible arrogarse la pretensin de superar las limitaciones del mbito cultural
concreto en que se encuentra el sujeto, como pretendan los positivistas acudiendo a un lenguaje
formalizado, abstrado de toda referencia cultural particular, supuestamente universal, puro [Esto no
quiere decir en modo alguno que la hermenutica no aspire a la universalidad, sino que su forma de
perseguirla es, digmoslo as, ms modesta: simplemente, sita cada discurso, incluido el
positivista, en su lugar propio, en funcin de las peculiaridades de la cosa, lo cual tiene el efecto de
organizar todos los discursos atenindose a lo que son capaces de decir en funcin de las cosas que
toman como objetos. El sujeto hermenutico se configura, en estos trminos, ante todo como
intrprete de lo real mediante la comparacin de las diversas lgicas que pretenden determinar
unvocamente que es lo real].
En el mbito jurdico esta tesis es de una centralidad innegable, puesto que determina decisivamente
una concepcin de lo jurdico como actividad, como praxis, como relacin, lo cual desvirta la
concepcin tpica del positivismo. La supuesta infalibilidad de los mtodos cientficos positivistas
aplicados a las ciencias humanas constituye, segn la hermenutica, una especie de peticin de
principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexin cientfica del sujeto: pues si la
filosofa se disuelve en la ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio crtico sobre la
propia ciencia, y acabamos instalndonos, definitivamente, en el mbito de los medios, nunca de los
fines. El resultado es, al final, una alienacin [prdida de la personalidad o de la identidad de una
persona o de un colectivo] del sujeto, que queda subsumido por ese supuesto objetivismo cientfico
[Lo cual no impide que exista una lgica de la investigacin capaz de impedir la total anarqua
metodolgica, la fatal negacin de cualquier pretensin y concrecin de conocimiento. Por el
contrario, se impone indagar en las implicaciones ontolgicas que subyacen a la perspectiva
epistemolgica de la ciencia positivista, otorgndole, como decimos, su lugar y su valor propio (que
no es el de una invasin de todo lugar, el de la reduccin a ella de todo conocimiento social)].
En el mbito de los valores, la hermenutica tiene una proyeccin indiscutible: la negacin de
cualquier pretensin de una ciencia axiolgicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede
entender lo jurdico sin referencia a los valores, a los fines y a la situacin concreta en que se da.
Como tendremos ocasin de ver a lo largo de este tema, y mucho ms detalladamente en el XIII,
una de las notas ms caractersticas de la hermenutica es la insistencia en no despojar a
cualquier situacin cognoscitiva de su contexto y su situacin histrico-social, en no disolverla en
supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente describibles por lenguajes formalizados (en
suma, en no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones).

{Se supera as el positivismo y su modelo tpico de ciencia jurdica, reducido al conocimiento


dogmtico de un texto normativo dado; y esa superacin se opera mediante la ubicacin histrica,
concreta y circunstancial del sujeto intrprete, que comprende ese material en su tradicin jurdica.
Por seguir con la imagen anterior, frente a esa visin positivista del sujeto situado frente al objeto
que debe explicar, segn la hermenutica, sujeto y objeto se dan inmersos en una tradicin, en un
contexto que el sujeto habr de tener en cuenta para comprender aqul [Comprender frente a
explicar: ese es el sentido ltimo de esta contraposicin y el sentido ltimo de la hermenutica,
como veremos ms detalladamente en el tema XIII]. Ahora bien, eso no ha de entenderse como una
suerte de nueva metodologa, como veremos con detenimiento ms adelante: se trata de una nueva
perspectiva sobre lo jurdico que desborda los lmites del modelo clsico positivista, y que
constituye otra forma de entender lo jurdico. La reduccin de todo conocimiento al mtodo es, por
el contrario, una aspiracin tpicamente positivista.
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primaca a lo
epistemolgico frente a lo ontolgico, mientras que la hermenutica privilegia este ltimo mbito
frente a aqul. En el tema XIII se desarrollar con detalle esta aproximacin inicial, que slo
pretende ubicar a la hermenutica en relacin con la crisis del modelo positivista.}

3. LOS MODELOS RETRICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TPICA Y RETRICA


JURDICAS A LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenutica filosfica a lo largo de la segunda
mitad del siglo XX, han surgido desarrollos similares a los de su lgica, que comparten con ella el
rechazo al reduccionismo positivista. Dentro de este vasto panorama, nos vamos a centrar
brevemente en dos de gran importancia: la tpica [es la parte de la retrica en sentido amplio que
contiene el arsenal de ideas o argumentos con los cuales, por un lado, el orador piensa y organiza su
pensamiento y, por el otro, se prepara para convencer a su auditorio (retrica stricto sensu) o vencer
a un adversario (dialctica)] y retrica jurdicas, y la teora de la argumentacin jurdica. Todas
ellas ponen en ejercicio de diversa manera el planteamiento hermenutico y lo desarrollan.
Podramos decir que el discurso hermenutico, que es la matriz, se aplica o ejercita bajo las formas
de la tpica y la retrica.

a) La tpica y la retrica jurdicas


La tpica y la retrica jurdicas tienen una gran tradicin en la cultura jurdica occidental. En su
formulacin general, es Aristteles quien expuso sus bases conceptuales. Para el Estagirita, un
tpico es una proposicin aseverativa, expresada en trminos tanto positivos como negativos, en
tanto y slo en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. As pues, el uso del tpico pretende
persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de manera que slo tiene sentido en una situacin
dialgica [es la consecuencia de un dilogo en el que diferentes personas dan argumentos basados
en pretensiones de validez y no de poder]; en consecuencia, la tpica no es propiamente una ciencia
o una metodologa, dada su naturaleza relacional, su invocacin al dilogo, al acuerdo o consenso,
todo ello ajeno a la metodologa positivista.
La retrica sera, as, el ejercicio concreto de los diversos tpicos en el razonamiento para provocar
determinados efectos en un auditorio. Pero como cada tpico constituye un lugar propio de
expresin, en el mbito judicial se ejerce conforme a la retrica forense, que se basa en la
persuasin del juez a travs de medios probatorios; en la asamblea conforme a la retrica poltica,
tendente a la persuasin, pero sin finalidad probatoria; en los discursos de homenaje conforme al
panegrico, cuyo fin es la alabanza.
Desde su formulacin cannica en la obra aristotlica, la tpica y la retrica jurdicas fueron
desarrolladas por multitud de autores; en lo que nos interesa, ahondaron en esta perspectiva, ya
durante la dcada de los cincuenta del pasado siglo, Viehweg y Perelman. El resurgimiento de estas
tendencias se debi a la irresistible imposicin del principio democrtico pluralista tras la segunda
guerra mundial, el cual, como hemos visto en el tema IV, puso en crisis la exigencia del mero
principio de mayoras (no en vano el nazismo haba llegado al poder tras una victoria electoral) y
plante la exigencia del dilogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimacin de los actos
de formacin y aplicacin del derecho. Se restableci as la retrica como arte de persuasin; pero
no, como sugiere la visin vulgar del trmino, entendida como conjunto de tcnicas manipuladoras
o de argumentos eficaces para cautivar al destinatario o auditorio, sino como un procedimiento
comunicativo de argumentos crticamente validados, manifestando as la naturaleza esencialmente
retrica del discurso jurdico, que se expresa por razonamientos, e intentando poner de manifiesto
que el derecho escapa a los procedimientos y conclusiones indubitables de la lgica formal.
Evidentemente, estas perspectivas desvirtan por completo los principios metodolgicos propios del
positivismo, ya que afirman sin ambages que no cabe aplicar al derecho los mtodos lgicos de las
clsicas ciencias matemticas y naturales. As pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una
perspectiva cientfica (lgico-formal) sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y
consensual y, por tanto, alcanzable slo mediante tcnicas de argumentacin [En la Unidad
Didctica 2 veremos hasta qu punto lo dialgico se ha erigido, tras la crisis del positivismo, como
la categora fundamental del discurso sobre la justicia, se d o no dentro de moldes tpico-
retricos].

b) La teora de la argumentacin jurdica


La crisis del positivismo se manifiesta tambin en el extraordinario desarrollo que, durante la
segunda mitad del siglo XX, ha experimentado la teora de la argumentacin jurdica. Segn esta
tendencia, es en el proceso de decisin jurdica donde debemos situarnos para entender lo jurdico,
ya que es ah donde se manifiesta ms claramente la necesidad de fundamentacin racional que
tradicionalmente ha acompaado a lo jurdico (y que, durante el positivismo, se situaba en la ley, de
la cual el juez habra de ser poco ms que un simple reproductor, un aplicador punto menos que
mecnico).
Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional, el lugar por antonomasia de la decisin
jurdica, desde un procedimiento racional de argumentacin, que es el que sustenta la decisin. Esto
no implica el rechazo de la vinculacin del juez a la norma y a la jurisprudencia, tan resaltada por el
positivismo, sino la necesidad de que la racionalidad de la decisin judicial se sustente en un
consenso argumentativo, es decir, en un acuerdo sobre la base de la argumentacin mejor fundada.
En este sentido, debe entenderse la praxis jurdica (en especial, la jurisdiccional) como un proceso
de creacin (frente a la idea positivista que concibe la aplicacin del derecho como mera
subsuncin lgica que lleva a la decisin) pero sin llegar a ser por ello una libre creacin en el
sentido meramente discrecional. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de
admitir, junto con las normas jurdicas que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios
morales y polticos que forman parte del trasfondo normativo del orden jurdico concreto de una
comunidad, si se desea entender plenamente el sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual significa
concebir ste como una actividad no meramente tcnica o mecnica, sino pragmtica, esto es,
dialgica, consensual, contribuyendo as a determinar qu sea, en cada caso concreto, derecho. En
este sentido, las ms sealadas concepciones son las de Ronald Dworkin y Robert Alexy.
Resumiendo, de esta manera la introduccin de la idea de racionalidad prctica en el mbito
jurdico, desvirta la metodologa positivista, pero lo hace sin reclamar a la vez un nuevo retorno al
derecho natural, puesto que no se puede calificar de iusnaturalista a esta orientacin por el mero
hecho de acoger en su seno principios morales o polticos. La necesaria referencia al derecho
positivo deja de ser as estrictamente positivista, al plantearse ineludibles cuestiones de tipo tico
que sobrepasan el marco de la concepcin monista del derecho.

4. CONCLUSIN: EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA


En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las
transformaciones jurdicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las
provocadas por la globalizacin, la aparicin y crisis del Estado social y la definitiva imposicin del
principio de supremaca constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorizacin de los
tribunales como mediadores sociales, sobre todo de la jurisdiccin constitucional. Esta ltima ha
pasado a ser el ncleo de la determinacin y ajuste de la ordenacin poltico-jurdica de nuestras
complejas sociedades. El todo problemtico en que se inserta lo jurdico, la definitiva conciencia de
una complejidad que se resiste al monismo positivista, ha propiciado, a travs de la tpica y retrica
jurdicas y de la teora de la argumentacin jurdica, la adopcin de un modelo pragmtico [su
concepto de base es que solo es verdadero aquello que funciona, enfocndose as en el mundo real
objetivo] que relaciona el mbito de lo normativo con el de lo real, aceptando la interdependencia
entre ambos.
As pues, debe replantearse el viejo papel del jurista de inspiracin positivista, en aras de readaptar
sus viejos esquemas formal-estatalistas y de afrontar el nuevo reto de asumir jurdicamente todo lo
que trasciende lo dado en el mbito del derecho legal interno de cada Estado. Pero la cuestin que
aqu se prefigura entre posturas epistemolgicas y modelos poltico-jurdicos de Estado ha de ser
profundizada con ms detenimiento si no deseamos que nuestra explicacin cuelgue del vaco: a
ello se dedicarn los temas siguientes. A lo largo de ellos veremos cmo las notas comunes de estas
posturas, apenas esbozadas, se van perfilando en la configuracin de nuevos modelos de
racionalidad prctica que nos ocuparn durante toda la Unidad Didctica 2.

UNIDAD DIDCTICA 2. LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE


LA DISCUSIN AXIOLGICA CONTEMPORNEA

TEMA VI. EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS


CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO
LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE STE

Cuanto hemos visto en la Unidad Didctica 1 no ha hecho sino delimitar el panorama sobre el cual
se plantear, en lo que sigue, la discusin actual sobre el eterno tema de la justicia. Visto el marco
epistemolgico, necesario para que los planteamientos no caigan en el vaco, nos corresponde
ahora examinar el marco jurdico-poltico. Y, desde luego, uno y otro no sern examinados por
separado, como si se tratase de temas completamente independientes; antes bien, aqul aparecer
en todo momento como el fondo, el (si vale la expresin) caamazo sobre el cual es posible urdir
ste. Slo de ese modo iremos progresando en la explicacin, de modo que cada nuevo elemento no
haga sino introducir cuestiones nuevas, pero perfectamente integrables en los moldes del discurso.
Hablar del marco jurdico-poltico es hacerlo del Estado; no tanto de ste en sentido emprico
como de los modelos de Estado. A continuacin nos referiremos a los que han articulado el
discurso sobre la justicia durante los dos ltimos siglos: el Estado liberal y el Estado social La
adecuada comprensin de este tema es fundamental, pues cuanto se diga posteriormente se
asentar siempre, de uno u otro modo, sobre lo que se va a explicar en l. Y es que el discurso
sobre la justicia, lo veremos en temas posteriores, no puede separarse ya de los modelos de Estado:
al contrario, se levanta sobre cuestiones como la justicia (re)distributiva, el espacio de lo pblico,
los principios constitucionales y su interpretacin jurisprudencial, el sentido de los derechos
fundamentales y su relacin con los bienes bsicos Cada visin del Estado, lejos de ser neutra,
comporta una eleccin radicalmente ideolgica sobre estas cuestiones. Por supuesto, las dos a que
nos vamos a referir raramente se presentan puras y existen multitud de formas ms o menos
heterodoxas con respecto a las originales. Cuando, en los temas X a XIV, examinemos las
principales teoras sobre la justicia, veremos que la cuestin del modelo de Estado aflora por
doquier.

1. EL MODELO LIBERAL DE ESTADO


El modelo de Estado liberal se construye sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento
poltico de la modernidad. Los ms relevantes son los de individuo, estado de naturaleza, contrato
social, soberana, pueblo, ciudadano, derechos subjetivos naturales, representacin, y la distincin
entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado.

a) El individuo
El concepto de individuo surgido en la modernidad es una abstraccin operada sobre lo real que
prescinde de los aspectos empricos que dan cuenta de lo que constituye al ser humano. As, se
observa que los seres humanos nacen en un ncleo familiar y pertenecen a una determinada
sociedad; pero si a esta realidad observada, utilizando el mtodo propio de la fsica [Dicho mtodo,
no lo olvidemos, exista siglos antes del advenimiento del positivismo; slo a partir del XIX, tras el
comienzo de la revolucin industrial, se intent reducir todo lo real a l. En esta poca inicial
(siglos XVII y XVIII) el modelo fsico-matemtico pretenda, no tanto reducir todo lo social a lo
fsico, sino ms bien evitar el fundamento religioso de lo social, caracterstico de la vieja sociedad
estamental. La creciente presencia en los foros de decisin poltica del estamento burgus, que
exiga la proteccin y consolidacin de su propiedad mediante el instrumento poltico-jurdico de la
consolidacin y proteccin de lo que consideraban sus derechos, requera un nuevo modelo terico
incompatible con la metafsica aristotlica que entenda lo individual en funcin de lo comn (en la
que se haban apoyado antes, tambin en defensa de sus intereses, la nobleza y el clero). Y para este
propsito nada resultaba ms til que la nocin individualista del ser humano aportada por la
filosofa poltica de la modernidad. Volveremos sobre este punto en el tema X], se la descompone
en elementos simples, lo social es reducido a individualidades (del mismo modo en que la materia
puede descomponerse en elementos simples); an ms, el mismo concepto de individuo se
descompone en sus supuestas tendencias empricas, obtenidas a partir de la abstraccin de los
caracteres que presentan en comn los individuos concretos. Una vez realizado ese proceso de
abstraccin, el resultado es el concepto de hombre como individuo, concepto que es aplicado a la
totalidad de los individuos singulares. Por eso, como observa J. R. Capella, el individuo es
definido al margen de la sociabilidad, lo que es como decir al margen del viejo esquema
aristotlico que entenda al individuo siempre a travs de su naturaleza social.
No obstante, la pretensin de construir un concepto unitario de individuo se quiebra en trminos
relativos, dependiendo del observador, ya que cada terico captar diferentes elementos definidores
y destacar como fundamental uno u otro (as, Th. Hobbes destaca como elemento definidor
fundamental el egosmo, Puffendorf la imbecillitas o incapacidad para sobrevivir en soledad, etc.).
No podemos dejar de resaltar que aqu se opera otra reduccin: en lugar de concebir al ser humano
como dado en el seno de una red de relaciones que lo constituyen, se lo abstrae para reducirlo a
una sola caracterstica o propiedad, concebida de modo excluyente (una reduccin, en el sentido
que ya hemos visto). Pero, en cualquier caso lo que todos tienen en comn es el abandono de los
presupuestos metafsicos, dado el fundamento emprico o natural de su observacin y la
consiguiente construccin meramente racional del concepto, y con ello la posibilidad de continuar
construyendo una teora poltica acorde con las tendencias polticas, sociales y econmicas de su
momento histrico.

b) Estado de naturaleza
Este elemento aporta a la construccin del modelo liberal de Estado el medio terico necesario para
colocar en un plano asocial a un ser humano que, construido de forma individualista, requiere ser
situado fuera de la sociedad antes de que, como se ver ms adelante, l mismo la construya y se
inserte en ella. El estado de naturaleza est presente en la obra de la prctica totalidad de los
tericos polticos de la modernidad. Denominado tambin status naturalis, no es tanto un sitio (real)
en el que se encuentran los individuos como una situacin (hipottica): los seres humanos
considerados como elementos individuales y no interdependientes necesariamente se encuentran en
una situacin de total independencia y autointers o, lo que es lo mismo, sobre ellos no existe
ningn poder o institucin que mediatice su ser, su voluntad, sus decisiones y, en definitiva, sus
planes de vida. La libertad aparece entonces como la condicin natural del hombre, vinculada al
problema de la apropiacin: los hombres, en esta visin individualista, buscan medios materiales
para conseguir sus fines, lo cual les llevar a apropiarse, en la medida de sus fuerzas y sus
capacidades, de la mayor cantidad de bienes materiales que les sea posible [Aqu podemos observar
la adecuacin del concepto de estado de naturaleza (como antes el de individuo) a los ideales de la
burguesa emergente, formada por comerciantes cuyo inters es el mayor beneficio posible]. No
obstante, igual que en el caso de la libertad de todos, la fuerza de todos intentando apropiarse de los
bienes disponibles en una situacin de escasez relativa culmina en una situacin, como dijera Th.
Hobbes, de guerra de todos contra todos. La libertad propia del Estado de naturaleza termina por
convertirse en una libertad de todos frente a todos que amenaza con la autodestruccin. Se presenta
entonces el dilema de la armonizacin de las libertades, dilema irresoluble en ausencia de
instituciones; pues el ms fuerte conseguir apropiarse de ms bienes y, si no puede por s solo,
siempre podr aliarse con otros mediante un consentimiento libre e interindividual para conseguirlo.
Todos los hombres son, pues, libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza. De
modo que la igualdad de todos termina por convertirse en otro dilema [Muy particularmente esto
sucede con la nocin de propiedad, la cual, presentndose como algo natural que el hombre
consigue en el estado de naturaleza, vendr luego a justificarse racionalmente como preservacin de
lo que el hombre ya tiene como fruto de sus condiciones naturales de libertad e igualdad y que, por
consiguiente, deber ser igualmente preservada. No obstante, esto se justifica mediante la
construccin de una nocin de propiedad que incluye la propiedad de cada uno sobre su propio
cuerpo, es decir sobre su vida e integridad personal, y, slo como una derivacin de esta, la
propiedad sobre los bienes que los cuerpos y su fuerza hayan sido capaces de acumular. La
propiedad de los bienes es entonces considerada como una prolongacin de la propiedad del propio
cuerpo]. Para resolver ambos dilemas ser necesario que los hombres apelen a su razn en bsqueda
de una solucin que haga viables la libertad y la igualdad.

c) El pacto o contrato social


En cualquier caso, y a causa de los dilemas antedichos, el hombre que se encuentra enfrentado a los
otros hombres a causa de la libertad y de la igualdad deber encontrar (apelando a su razn) el
modo de sobrevivir en paz y seguridad, pues slo de ese modo podr preservar su vida y sus bienes.
Y la razn dicta la necesidad de constituir instituciones que regulen y administren la libertad y la
igualdad, para lo cual los individuos han de pactar y llegar a acuerdos en orden a la generacin de
dichas instituciones, dando el paso a la construccin de la sociedad poltica y del consiguiente poder
poltico.
La sociedad y el poder poltico son presentados entonces, no como algo dado en la naturaleza
humana (al modo aristotlico o tomista), sino como una construccin elaborada por el acuerdo de
los diferentes individuos; son, por consiguiente, artificiales, en el sentido de que no hay ningn
referente natural de su existencia. Nace as el contractualismo poltico-jurdico, que tendr como
efectos ms importantes la posterior creencia en la preeminencia del individuo sobre la sociedad y
el poder, dada la consideracin de estos ltimos como no naturales, sino artificiales y fruto de un
acuerdo contingente, que ser revocable en el caso de no cumplir con los fines para los que fueron
creados, que no son otros que la preservacin de los elementos individuales considerados como
necesarios.

d) La soberana
Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder poltico, los individuos presociales se hallan en
una nueva situacin, el estado poltico o civil (status civilis). En esta situacin en la que ya se han
erigido las instituciones polticas encargadas de administrar la libertad y la igualdad y preservar la
propiedad y la paz, se produce la instauracin de una desigualdad inicial, la que se establece entre
sbditos y soberano: el soberano gobierna y los sbditos obedecen. Tambin se produce un
desplazamiento de la libertad desde los sbditos al soberano. Los sbditos le entregan al soberano
su libertad y ste dejar como libertad individual de accin aquella que quede al margen de las
acciones reguladas mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano, que viene a sustituir
a la ley de la mera fuerza, que era la nica existente en el estado de naturaleza) y a garantizar
mediante instrumentos jurdicos la paz y la preservacin de la propiedad.

e) El pueblo
La creciente fuerza de la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas como titulares
de la soberana, sustituyndolos por el pueblo, que en adelante fue considerado nuevo soberano. El
pueblo es la suma de todos y cada uno de los individuos; en consecuencia, siendo una suma de
elementos abstractos, es l mismo una abstraccin: cuando se asigna la soberana al pueblo, se
construye el concepto de pueblo soberano como aqul en que los individuos ya no son sbditos,
sino ciudadanos. De este modo recuperan para s, mediante lo que Rousseau denominara la volont
gnrale, la libertad y la igualdad cedidas a los antiguos soberanos; desaparece as la desigualdad
entre sbdito y soberano (pues todos son a la vez lo primero y lo segundo). Todo ello convierte a los
individuos de sbditos en ciudadanos. Tales son los ideales burgueses que propiciaron la
Revolucin francesa y el consiguiente cambio poltico en todo el mundo occidental hacia el modelo
del Estado moderno, en el que la soberana slo le pertenece al pueblo. Como el pueblo constituye
el elemento personal de los estados, el Estado vendr a personificar poltica y jurdicamente al
pueblo: de aqu que el Estado venga jurdica y polticamente a ser el titular de la soberana,
propiciando la aparicin del concepto de Estado soberano que no tiene solo un mbito intraestatal,
sino que tambin se despliega hacia el exterior. As soberano ser todo estado libre e independiente
de todo poder exterior.

f) Los ciudadanos
El concepto de ciudadano, no menos abstracto que el de individuo o pueblo, desplaza al de sbdito
y su significado se corresponde con el de miembro del pueblo soberano. La evolucin de este
concepto corre paralela a la de soberana y por consiguiente todos y cada uno de los ciudadanos son
considerados libres e iguales; pero, como quiera que en virtud del mecanismo de la personificacin
el titular de la soberana es el Estado, la libertad y la igualdad deben ser aseguradas y preservadas
de las posibles violaciones que los rganos del gobierno, imprescindibles para el funcionamiento
del estado, pudieran llevar a cabo. Lo cual hace necesario incorporar algn elemento en orden a esa
preservacin. Los tericos de la poltica de la modernidad coinciden en que ese elemento es el
derecho subjetivo natural.

g) Los derechos subjetivos naturales


El derecho subjetivo natural es entendido como un derecho previo al derecho positivo emanado del
Estado porque ya les perteneca a los ciudadanos antes de ser tales, cuando eran simplemente
individuos, y porque existe un ordenamiento previo y jerrquicamente superior al derecho positivo:
se trata, obviamente, del derecho natural, que durante todo el periodo de la modernidad se
corresponde con el concepto propio del iusnaturalismo racionalista y es entendido como un orden
jurdico emanado de la razn humana. El catlogo de estos derechos se corresponde, en un primer
momento, con la proteccin de la vida y la propiedad y el consiguiente mantenimiento de la paz.
Pero cuando el ciudadano-sbdito deja de ser sbdito para ser ciudadano, exige la ampliacin de
estos lmites hasta el respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad, a las que no renuncia por el
hecho de ser l mismo el que se autogobierna. De manera que los derechos a la vida y a la
propiedad (como derechos naturales de la personalidad), as como los dems derechos civiles y los
polticos (como derechos que garantizan la libertad y la igualdad) son los primeros en incorporarse,
ya en calidad de derecho positivo, como lmites al poder poltico ejercido por el gobierno estatal.
Tras la institucionalizacin jurdica de la Revolucin francesa, la visin iuspositivista de estos
derechos acab por imponerse, hasta tal punto que estos derechos fueron considerados como un
producto del Estado.

h) La representacin
El pueblo, titular de la soberana, se ve en la prctica despojado casi permanentemente de ella,
debido a que los rganos de gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que
personifica simblicamente al pueblo. Por qu se produce esta personificacin? La causa es que en
una sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al voto, delega su soberana
a travs del mecanismo jurdico de la representacin [La representacin es la clave para entender el
poder en sentido moderno y, como toda la teora que lo sustenta (como el pacto social, el individuo
asocial, etc.), se basa en una ficcin: la de que la voluntad de los ciudadanos puede verse
reproducida, por as decirlo, en pequea escala por un cuerpo legislativo. Hay aqu, adems de la
necesidad terica de conceptuar el poder, una de tipo prctico: salvo en pequeos municipios, bajo
la forma del concejo abierto, la democracia directa no es posible (esta cuestin ser desarrollada en
el tema X)]. Al margen de los posibles plebiscitos o refrendos, el pueblo acude a las urnas
nicamente para elegir a los que desea que sean sus representantes polticos en los rganos de
gobierno del Estado, y dicha representacin no es normalmente revocable salvo que pasado un
plazo se vuelvan a convocar elecciones o que se produzca una revolucin. De este modo el voto
tiende a convertirse en un cheque en blanco con el que los representantes polticos tienen asegurado
el ejercicio pleno de la soberana, sin que el pueblo tenga desde ese momento control sobre su
actuacin, en muchos casos slo consistente en asegurar ventajas para los partidos polticos que son
su cauce. El ideal democrtico es entonces meramente formal, las pretendidas libertad poltica o
ciudadana e igualdad social se realizan en l muy deficientemente, y a esto se debe que una gran
parte de la doctrina haya asumido una postura crtica frente a este modelo. El modelo de Estado
liberal democrtico que tericamente aspira a materializar los ideales ilustrados construidos
mediante el aparato conceptual que acabamos de exponer, no pasa de ser una mera fachada en la
que los ideales y la realidad coinciden con escasa frecuencia. Lo que en el debate filosfico-poltico
se tradujo en la puesta en cuestin o crisis del modelo democrtico-liberal hasta aqu descrito, dado
que en la prctica era difcilmente sostenible ante el empuje de una ciudadana insatisfecha con una
realidad que en nada se corresponda con sus expectativas jurdico-polticas.

i) La distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado


Al dar el paso hacia la constitucin del status civilis, cesa el autogobierno y las funciones del
gobierno son entregadas al poder poltico electo. Pero es evidente que, salvo el caso de estados
totalitarios al estilo de la Ocean del Gran Hermano de Orwell (y este tipo de estados no fueron
posibles hasta bien entrado el siglo XX), no toda la vida del individuo ya ciudadano pasa a ser
objeto de medidas legislativas. Los lmites establecidos por los derechos evitan la injerencia del
Estado en muchos mbitos de la vida del ciudadano: slo dentro de estos mrgenes, definidos por
la comn referencia a lo privado, el ciudadano sigue siendo un individuo como los que se
autogobernaban en el estado de naturaleza. Como ha escrito J. R. Capella, el poder poltico, o la
"esfera pblica", no debe interferirse en ningn mbito concreto o particular definido como
privado: nicamente puede determinar el marco general de las relaciones privadas, su "orden
pblico", por decirlo as. Y, anlogamente, lo privado o particular se muestra como extra-poltico,
como irrelevante para el mbito de lo pblico. En el mbito privado rigen entonces los principios
de libertad y de desigualdad. En el mbito pblico es la igualdad la que rige (cada hombre es un
ciudadano igual a los otros ciudadanos, todos son iguales ante la ley), mientras que la libertad en
este mbito se ver restringida debido a los ya aludidos mecanismos de representacin y
personificacin, que en la prctica ponen en manos del poder del Estado dicha soberana.

La conjuncin de todos estos elementos permite la configuracin del modelo de Estado liberal
como Estado democrtico-liberal y la introduccin de la nocin de Estado de derecho.
Recapitulando, podemos definir al Estado liberal como el modelo poltico surgido en la modernidad
y teorizado por los filsofos modernos e ilustrados que se configura como Estado democrtico
(porque el poder es atribuido, siquiera de manera formal, al pueblo mediante la atribucin de la
denominada soberana popular, mediante el uso de la tcnica de la representacin) y como Estado
liberal (en la medida en que el poder poltico se ve limitado por un mbito de libertad del sujeto
garantizado por medio de la positivacin de los derechos subjetivos naturales, llamados a
convertirse en los usualmente denominados derechos fundamentales). Lo que en resumidas cuentas
viene a caracterizar al Estado liberal por estos dos elementos legitimadores: la representatividad y la
garanta de los derechos fundamentales. Pero el modelo democrtico-liberal de Estado propio de la
modernidad, conforme avanza su consolidacin, se transformar en el denominado Estado de
derecho.
El Estado de derecho se corresponde conceptualmente con el modelo de Estado democrtico-liberal
hijo de la modernidad y la Ilustracin, pero con el rasgo aadido de la introduccin de tres
elementos distintivos: la separacin de los poderes del Estado, inicialmente fundidos bajo el comn
denominador de la soberana, la codificacin del derecho y la constitucionalizacin del Estado
(entendida como la mera existencia de documento constitucional, aunque ste no presentara an las
caractersticas, que ya conocemos, propias de las constituciones rgidas dotadas de principios).
El Estado de derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo
burgus y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la Constitucin del modelo de
Estado liberal-democrtico: aunque, como se ha dicho, muchas de las aspiraciones del Estado de
derecho no vayan ms all de su mera proclamacin, el hecho de que se introduzcan elementos de
garanta para los ciudadanos y sus derechos, as como de control sobre los poderes del Estado, ha
permitido la efectiva realizacin material de dichos ideales, y el despertar de la conciencia poltica
de los ciudadanos. Precisamente el despertar de dicha conciencia, junto con el surgimiento histrico
del proletariado con sentido de clase merced a los desajustes que la revolucin industrial produjo en
las sociedades capitalistas en el siglo XIX, tuvo como primera consecuencia la superacin del
modelo democrtico-liberal de Estado y su transformacin en Estado social.

2. EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL ESTADO


SOCIAL
Hasta aqu hemos caracterizado el modelo de Estado liberal-democrtico de derecho y hemos
puesto de manifiesto sus logros, pero tambin hemos apuntado sus carencias estructurales,
esencialmente la derivada de establecer exclusivamente una igualdad que no implicaba a los
poderes pblicos en su consecucin efectiva. Esta carencia se agudiz, a lo largo del siglo XIX, a
causa de la crisis de la sociedad capitalista, generada por la expansin del proletariado que la
revolucin industrial haba generado [Esta nueva clase, procedente de los ncleos rurales, emigr
masivamente a los urbanos como mano de obra para la floreciente industria capitalista: la
desigualdad existente entre su estatuto jurdico de ciudadanos libres y su condicin de asalariados
explotados les llev a organizarse para reclamar que sus derechos y libertades fueran de verdad
efectivos]. La subsiguiente necesidad de transformacin del modelo jurdico-poltico (que ya se
plante con claridad, pero sin resultados, a comienzos del XX con la incorporacin de los derechos
sociales) se vio agudizada por la primera gran guerra, la crisis del 29 y la segunda guerra mundial.
A finales de los aos cuarenta, en las democracias europeas occidentales prevaleci la postura de la
izquierda reformista o socialdemcrata, partidaria de un modelo de Estado social, sobre la de la
izquierda revolucionaria, que buscaba un modelo de tipo sovitico como el instaurado en Rusia en
1917 [Esta segunda va se materializ en la revolucin rusa, que no supo encontrar en la prctica la
instauracin de un nuevo rgimen que se pretenda plenamente democrtico, con la desaparicin de
las clases opresoras y del poder estatal, en la bsqueda de un autogobierno popular pleno en manos
de la denominada dictadura del proletariado].
El denominado Estado social entraa una radical transformacin: pasa de ser un mero garante de
derechos y libertades civiles y polticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones
socio-econmicas que van desde el reconocimiento y garanta de los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales hasta la prestacin de medidas asistenciales o la aplicacin de
polticas fiscales redistributivas, por lo que el nuevo modelo de Estado se manifiesta como
intervencionista en las relaciones econmicas y productivas, antes exclusivamente en manos de la
burguesa capitalista.
Esto supone una gran transformacin en el tratamiento jurdico-poltico de la igualdad y la libertad:
por una parte ambos mbitos se ven ampliados, en el sentido de que se camina hacia una
pretendidamente efectiva igualdad econmica y social; por otra se amplan las libertades en la
medida en que la igualdad se concreta en derechos que se extienden a todos los individuos sin
excepcin por motivo de sexo, raza, religin o clase social.
Si el Estado democrtico-liberal se caracteriz por su pretensin de conseguir una igualdad jurdica
de los ciudadanos y la proteccin de sus libertades pblicas, el Estado social ampla la proteccin de
dichas libertades pblicas al ampliar el concepto de ciudadano, primero con la inclusin del
sufragio femenino y ms adelante con la extensin de los derechos civiles y polticos, con una
progresiva ampliacin del horizonte de la ciudadana.
Por otra parte, el Estado social tambin ampla el horizonte de la igualdad. Lo que en la prctica se
trat de conseguir mediante la introduccin de nuevas polticas econmicas, concretamente las
keynesianas, probadas por primera vez en los Estados Unidos tras la crisis del 29 en lo que se llam
el New Deal: se trataba de incrementar la inversin pblica con el fin de reactivar la economa, lo
cual permita a su vez aumentar la presin fiscal sobre la actividad empresarial productiva y, gracias
a ello, afrontar una poltica redistributiva; al incrementarse el consumo de los sectores ms
desfavorecidos, la economa continuaba creciendo, de forma que el ciclo no se detena.
Estas medidas tuvieron un efecto transformador de primer orden. La accin intervencionista del
Estado ha hecho, desde entonces, que la igualdad deje de ser meramente jurdica para ser tambin
econmica: de este modo el nuevo modelo de Estado se caracteriza fundamentalmente por su
intervencionismo en la economa y la adopcin de una serie de funciones de tipo socio-laboral,
como el establecimiento de una red de sanidad pblica, de seguridad social, de educacin pblica,
etc. Se propicia as una ampliacin de funciones, sin abandonar las heredadas del modelo liberal-
democrtico. De modo que el Estado social es, al menos en su faceta intervencionista y asistencial,
diferente al modelo liberal, si bien no puede ser tenido como un nuevo paradigma poltico sino
como una actualizacin del modelo de la modernidad, desbordado por los acontecimientos
polticos, econmicos y sociales de los siglos XIX y XX.
En conclusin, podemos entender que el modelo de Estado social es conceptualmente bastante
similar al modelo de Estado liberal, y en este sentido la teora jurdico-poltica de la modernidad
permanece inalterada por lo que respecta al nuevo modelo, con una sola excepcin: el incremento
de las exigencias de llevar a un cumplimiento real los ideales ilustrados de libertad, justicia e
igualdad en el diseo de las funciones atribuidas al poder poltico. En resumidas cuentas, lo que
vara entre uno y otro modelo es el fundamento de su legitimidad, que en el modelo liberal deriva
de la representatividad y la garanta de los derechos civiles y polticos mientras que en el modelo
social requiere, adems, la efectiva satisfaccin de determinadas demandas sociales.
El problema es que esta diferencia fundamental no fue tenida lo suficientemente en cuenta por la
teora poltica en el momento del trnsito del Estado liberal al Estado social. Esta ausencia terica
ha sido sealada por, entre otros, L. Ferrajoli como una de las causas de la crisis del modelo de
Estado social, construido sobre un modelo terico inadecuado para las demandas que vino a tratar
de cumplir. Ya que las exigencias sociales igualitarias hubieran requerido un aparato terico que
superase los lmites del liberalismo ilustrado si se deseaba realmente construir un modelo que
reclamaba, tanto conceptual como funcionalmente, otro tipo de planteamiento del individuo, del
ciudadano y sus derechos, la soberana, la representacin, etc.; por resumirlo en palabras de
Ferrajoli, el Estado social, al no hallar respaldo en modelos terico-jurdicos equiparables a
los que se encuentran en la base del Estado liberal, se ha desarrollado sin ningn proyecto
garantista, por medio de una catica acumulacin de leyes, aparatos y prcticas poltico-
administrativas, lo que ha dado lugar, segn este autor, a una escasa eficacia de los derechos y, no
pocas veces, a una escasa limpieza en la distribucin de los recursos. No se trata tanto de que este
modelo terico no exista (las obras de Rawls o Habermas, que veremos en los temas XI y XII, lo
han abordado desde diferentes perspectivas intentando suplir las carencias tericas apuntadas) como
de que la teora lleg demasiado tarde para el Estado social y por ello se ha limitado, en buena
medida, a dar cuenta no tanto de este modelo de Estado como de su crisis. Crisis que abordamos en
el epgrafe siguiente.

3. LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL


El comienzo de la crisis del Estado social se sita histricamente en la segunda mitad del siglo XX,
siendo su icono poltico el mayo del 68. Precisamente es en este momento cuando se comienza a
utilizar la expresin de dficit de legitimacin del Estado social. En efecto, este modelo cuya
legitimidad no descansaba solamente en la representatividad, sino tambin en la satisfaccin de
demandas sociales, acab por enfrentarse a la imposibilidad de atender una demanda creciente. Pero
este dficit de legitimacin no proviene, como pudiera parecer, solamente de esta imposibilidad sino
tambin, de modo mucho ms radical, de la crisis en la representatividad real.
El Estado social, al pasar en su actuacin econmica del laissez faire, laissez passer [dejen hacer,
dejen pasar] al intervencionismo, consigui por una parte restablecer la paz social puesta en peligro
por los desequilibrios del mercado, pero a costa de desmontar el equilibrio entre los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial que es caracterstico y fundamental en el diseo del Estado liberal.
Si el poder legislativo era el depositario de la voluntad popular, las leyes de l emanadas ejercan el
control necesario sobre el ejecutivo en la forma del Estado de derecho. Pero las nuevas funciones de
gobierno condujeron al ejecutivo a la sustraccin de parte de su actividad al control de la ley: la ley
presupuestaria ha dejado de contemplar importantes partidas gestionadas directamente por el
gobierno sin que el parlamento tenga la posibilidad de su control (un ejemplo sealado, todava
vigente, es la prctica consistente en camuflar partidas presupuestarias destinadas a la tecnologa
militar en los captulos de investigacin, desarrollo e innovacin); adems, los actos poltico-
administrativos que continuamente realiza de forma directa el poder ejecutivo para cumplir con sus
funciones intervencionistas, para las que es necesario la contratacin de una gran cantidad de
especialistas y burcratas, tienen un coste econmico situado fuera del control parlamentario. A esto
cabe aadir el desbordamiento de la economa de los estados en la economa mundial, que termina
por controlar la actividad econmica estatal, y que por consiguiente tambin escapa de la
posibilidad del control parlamentario de los estados, como veremos en el tema XV. El poder
legislativo ha quedado entonces relegado a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado social,
esencialmente administrativo-burocrtico, que no se corresponde con una autntica
representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de
control sobre la actuacin del gobierno.
Por otra parte, en el mbito econmico, desde finales de los aos sesenta y comienzos de los setenta
el Estado social que se haba construido como respuesta a la presin social (pero tambin, y sobre
todo tras la crisis econmica del 29 y las dos grandes guerras, por la adopcin de medidas
econmicas de corte keynesiano) ha quebrado en gran medida. Las polticas keynesianas haban
impulsado la economa, aumentando la demanda de bienes con el consiguiente aumento de la
actividad empresarial. El crecimiento de esta actividad permiti incrementar la presin fiscal sobre
la actividad productiva, lo que haca posible la satisfaccin de demandas socio-econmicas, ya que
los ingresos derivados de los impuestos a las empresas se utilizaron en la aplicacin de medidas
econmicas redistributivas. Pero este modelo se halla en crisis porque el aumento de la presin
fiscal disminuye, a partir de cierto punto, los beneficios empresariales y la competitividad, y al
disminuir la actividad productiva tambin disminuye el monto de los ingresos fiscales. Si los
ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, la situacin no puede conducir
sino a la crisis del sistema [La limitacin del Estado intervencionista que se manifestaba con
claridad cada vez mayor era la siguiente: esa poltica econmica trataba de satisfacer demandas
sociales en las condiciones limitadas de un sistema de acumulacin privada. Haba dado el fruto
histrico por otra parte envenenado en la configuracin que adopt del crecimiento econmico.
Haba creado los derechos sociales e integrado sustancialmente a las clases subalternas. Pero ahora
haba llegado al lmite y se planteaba un dilema].
A esto hay que aadir que todas las medidas polticas y econmicas del Estado social fueron
diseadas tomando como punto de partida el panorama econmico de los estados cerrados y que,
por consiguiente, no tomaban en consideracin los desajustes que una economa creciente en el
plano internacional iba produciendo en las economas internas de cada Estado. La economa se ha
globalizado radicalmente durante los ltimos aos, pero no siempre se han globalizado las polticas
econmicas para reducir el riesgo de crisis econmica en el mbito estatal: riesgo que se hace
mximo en condiciones de globalizacin econmica, con el riesgo permanente de deslocalizacin
empresarial que aqulla comporta (el caso ms evidente de poltica econmica integrada, el de la
UE, no constituye una globalizacin, sino una regionalizacin). Y, puesto que la respuesta a ese
fenmeno ha venido comportando en ocasiones la disminucin de las garantas sociales que son uno
de los ncleos del Estado social, en aras de la competitividad, el Estado social entr en un proceso
de quiebra en su configuracin inicial.
Las soluciones a esta crisis son complejas. De una parte, el carcter asistencial del Estado
intervencionista no poda eliminarse sin que se produjesen revueltas sociales de calado y resultados
imprevisibles; de otra, no poda ser mantenido con la poltica econmica keynesiana. Desde
posiciones socialistas, las soluciones pasan por introducir restricciones a la libertad del mercado
propia de los sistemas capitalistas, interviniendo econmicamente en las empresas globalizadas
mediante la participacin parcial del Estado en su planificacin y redistribucin del beneficio (lo
que hasta el momento no ha sido posible, precisamente por la falta de previsin poltica y
econmica en un mundo cuya vertiginosa globalizacin ha tomado a los estados por sorpresa). Por
su parte las opciones econmicas neoliberales, cuyo principio es la competitividad, proponen
incrementar los beneficios de las empresas en detrimento, aunque no desaparicin, de los logros
socio-laborales (fundamentalmente en lo que se refiere a la duracin de los contratos de trabajo, la
movilidad de los trabajadores y la facilitacin del despido por motivos de oportunidad empresarial)
a la vez que se reprivatizan sectores econmicos con el consiguiente aumento del beneficio
empresarial privado. Esta va, desde luego permite el mantenimiento, e incluso produce el aumento
en los beneficios de los empresarios, lo que posibilita el sostenimiento o aumento de la presin
fiscal y la supervivencia del sistema de asistencia social, aunque con progresivos recortes y al
precio de una reduccin en los derechos laborales. Frente a esto, se abre la posibilidad de la
solucin propuesta por las denominadas polticas econmicas de oferta, cuyo objetivo es la mejora
de la productividad mediante la implantacin de una disminucin de la presin fiscal a las
empresas, lo que disuade de la fuga de capital empresarial y provoca un efecto llamada para el
mismo, de modo que, con menos presin fiscal pero dirigida a un mayor nmero de empresas, no se
produzca una disminucin de los ingresos del Estado destinados a ser redistribuidos. No obstante
esta solucin, tambin puede provocar la deslocalizacin empresarial, y con ella slo se salva el
problema de unas regiones pero provoca problemas para otras. Por lo que no resuelve el problema
econmico global.
En resumidas cuentas, todas las transformaciones mencionadas han supuesto el fin del modelo del
Estado social tal y como se concibi en la segunda mitad del siglo XX [Es preciso insistir en que
ello no significa necesariamente la disminucin radical de la proteccin social en los estados que
adoptaron este modelo (Francia, los pases escandinavos, Alemania, Austria), precisamente
porque eran tan protectoras, que su reduccin parcial puede estimarse ms que asumible. Esta
transformacin se percibe, fundamentalmente, en la manera de hacer frente a los gastos derivados
de dicha proteccin, que ya no es siempre el aumento de la presin fiscal, como ya se ha dicho ms
arriba]. Hoy la supervivencia de este modelo de Estado requiere medidas que permitan el
mantenimiento de los logros sociales y la reformulacin del marco poltico obsoleto del Estado
moderno, en el que los ciudadanos recobren su soberana, en el que las medidas polticas y
econmicas sean lo suficientemente globales como para prever el sostenimiento de un crecimiento
econmico global que no produzca desajustes en los niveles de desarrollo alcanzado por los pases
ya desarrollados, pero que permita simultneamente el crecimiento de aquellos pases an por
desarrollar. Este es el reto intelectual para los politlogos y los economistas. Pero sobre todo
constituye la principal responsabilidad moral y poltica para los profesionales de la poltica y los
responsables de los gobiernos del mundo.
Si este modelo de Estado nos interesa es porque constituye la trama sobre la cual se ha
transformado el discurso sobre la justicia durante los ltimos decenios. No es posible elaborar un
discurso sobre la justicia y los derechos fundamentales sin tener en cuenta que derecho, poltica y
economa no constituyen compartimentos estancos. Por eso, aunque el Estado constitucional de
derecho y el Estado social sean conceptualmente distintos (uno se refiere esencialmente al marco
jurdico-poltico, otro ante todo al econmico), se hallan profundamente interrelacionados y no son
concebibles sino como caras distintas del mismo fenmeno (o, si se adopta la perspectiva que aqu
hemos planteado como hilo conductor, maneras diferentes de hablar sobre lo real). Reducir un tema
tan complejo a alguno de los modos de tratarlo (por ejemplo, disolver las cuestiones jurdicas y
polticas en las econmicas, o viceversa) equivaldra a perder de vista su complejidad.

TEMA VII. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS


FUNDAMENTALES

En el tema VI, donde nos ocupbamos de los diferentes modelos de Estado, hemos tenido ocasin
de apreciar cmo los denominados derechos del hombre son un fenmeno histrico que aparece
como tal ligado a los conceptos de individuo y, ms precisamente, de ciudadano pergeados por la
teora liberal ilustrada. Estos derechos procuraron inicialmente que tanto la libertad como la
igualdad polticas quedaran protegidas ante el poder que, como tal, constituye una negacin de
ambos. Progresivamente y al modificarse el modelo liberal de Estado, se incorporan una serie de
derechos con contenido econmico y social, y con dudosas garantas, que suponen el nico rasgo
diferenciador del denominado modelo de Estado social y cuyas consecuencias ms relevantes son,
por un lado la profundizacin en los derechos de igualdad con el nimo de hacer la libertad
efectiva y, por otro, la modificacin de las funciones meramente garantistas del Estado por lo que
se refiere a los derechos del hombre, dado que muchos de los derechos denominados como de
segunda generacin requieren de acciones positivas por parte del Estado, as como una progresiva
intervencin del mismo en la vida econmica. Con la crisis del modelo de Estado social, el control
econmico del mercado y las polticas intervencionistas son cada vez menos asibles para una
organizacin como la estatal, realmente superada por los acontecimientos, lo cual ha producido un
nuevo cambio en el modelo estatal. Descrito el marco econmico-poltico, veamos en detalle cules
son los instrumentos que, desde hace ms de dos siglos, permiten traducir este modelo en la vida
de los seres humanos en general y de los ciudadanos en particular: los derechos.

1. LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES


La diferencia entre el concepto de derechos humanos y el de derechos fundamentales es de
fundamentacin y no meramente nominal, ya que el empleo de las diferentes denominaciones a
ellos adheridas es prcticamente aleatorio y el empeo en encontrar una correspondencia exacta
entre los trminos y los posibles distintos conceptos a que aluden est de entrada abocado al
fracaso. En efecto, en ocasiones se usa indistintamente los trminos derechos del hombre, derechos
humanos, derechos fundamentales para designar una misma idea, aunque sea obvia su diferencia
conceptual.
En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre, no
obstante lo cual, se reserva el trmino derechos del hombre o derechos humanos para algunos de
ellos que poseen especial relevancia jurdico-poltica, en la medida en que slo estos derechos son
acervo de todos los hombres con independencia de su situacin jurdica concreta; de aqu que por
derechos humanos entendamos todos los derechos que pertenecen a los hombres por el mero hecho
de serlo (es por ello la denominacin ms antigua que se da a este tipo de derechos en el marco del
pensamiento jurdico-poltico de la modernidad y, por consiguiente, en el seno del pensamiento
iusnaturalista del racionalismo ilustrado). Nada ms acorde que la apelacin a la propia naturaleza
del hombre para denominar a unos derechos que supuestamente brotan de la razn natural y que
todo ser humano comparte.
Sin embargo, esta apelacin a la naturaleza humana queda negada por el mbito de eficacia de estos
derechos (sea como pautas morales en la actuacin poltica o como autnticos derechos) en el
momento en que son proclamados. As las primeras proclamaciones de los mismos se sustancian en
textos de marcado carcter nacional, aunque apelen a la naturaleza del hombre, como es el caso de
las declaraciones americanas de derechos o la declaracin francesa de 1789. Y ms adelante, cuando
estos derechos se positivan lo hacen en documentos constitucionales y, por consiguiente, tambin de
carcter nacional. Slo en una fase posterior aparecen documentos de impronta universalista, en los
que el trmino derechos humanos no est falsado por el autntico concepto subyacente (que, a lo
sumo, sola corresponder al de derechos de los ciudadanos).
En consecuencia, en la etapa de las primeras declaraciones de derechos el trmino derechos
humanos alude realmente a derechos de los ciudadanos, aunque su fundamento sea el concepto
iusnaturalista de hombre y su pretensin sea la de ser derechos de todos los hombres. No obstante,
cabe establecer aqu precisamente la distincin a que alude el tema que nos ocupa, la que se
establece entre los trminos derechos humanos y derechos fundamentales; esta vez s, con alusin a
una autntica diferencia conceptual. Esta distincin ha sido abordada tericamente desde distintas
perspectivas, de las que sera imprudente pretender una clasificacin con pretensiones de
exhaustividad.

2. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE UNA


PERSPECTIVA DUALISTA
Desde este punto de vista, el trmino derechos humanos significa un conjunto de criterios morales,
mientras que derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la
norma fundamental. Esta es, entre nosotros la posicin de G. Robles.
Quiere esto decir que los denominados derechos humanos, como puros criterios morales, no
juegan ningn papel en la vida social y poltica de los hombres? Desde luego no lo juegan en lo que
se refiere a la dimensin jurdica de sta. Pero si, como dice Robles, en los mbitos moral y poltico,
como criterios de justicia extra-sistemtica, en tanto que no forman parte de un ordenamiento
jurdico positivo. En efecto, una sociedad que se da a s misma una Constitucin que pretenda ser
justa debe tener en cuenta ciertos criterios morales mayoritariamente compartidos, esos criterios
morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los denominados derechos humanos.
Dichos criterios morales tienen tambin una dimensin poltica, ya que afectan a la vida social y
poltica del hombre, en el establecimiento de la justicia, y por ello deben ser tenidos en cuenta por el
poder constituyente en sus decisiones poltico-jurdicas. De modo que podemos definir a los
derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia poltica, que deben ser
tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitucin de una sociedad pueda
ser considerada como justa, y cuyo fundamento es entonces un fundamento moral.
Por derechos fundamentales, en cambio, podemos entender el conjunto de derechos humanos
positivados en la norma fundamental, y por consiguiente su fundamento es jurdico-positivo [Ha de
resaltarse aqu que esta postura es muy diferente de la que se sostendr en las pginas posteriores:
en ellas, como se ver, lo fundamental de estos derechos no se sita en un punto de vista jurdico-
positivo, sino que este no es sino la plasmacin de aquellos principios que nos sirven como criterios
para enjuiciar de manera justa las relaciones que poseen especial relevancia para una comunidad
jurdico-poltica, principios que se materializan en tales derechos. Si bien tales principios forman
parte del ordenamiento jurdico, su fundamento no puede ser estrictamente legal]. Tales derechos
son el ncleo de justicia intra-sistemtica de un ordenamiento jurdico. No obstante, debemos hacer
una precisin, ya que no todos los derechos subjetivos positivados en la norma constitucional se
positivan explcitamente bajo esta denominacin, mientras que otros, aunque constitucionales, no
son considerados por el texto como fundamentales. El problema entonces consiste en determinar
qu diferencias establece el texto constitucional entre unos y otros tipos de derechos. Esto plantea
un problema terico, ya que muchos derechos considerados por distintas teoras filosfico-jurdicas
como derechos fundamentales no son tenidos como tales por algunos textos constitucionales, entre
los que se encuentra la Constitucin espaola de 1978: es el caso de los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales y de los llamados derechos de tercera generacin, que nuestra
constitucin recoge como principios rectores de la poltica social y econmica. A unos y otros nos
referiremos ms adelante.
En efecto, si es la positivacin de los derechos humanos lo que les otorga la condicin (jurdica) de
verdaderos derechos protegidos procesalmente, entonces slo aquellos derechos humanos
positivados y que gozan adems de una especial proteccin procesal son autnticos derechos
fundamentales. De aqu que el nico criterio de determinacin de qu derechos subjetivos
incorporados en la norma fundamental pueden ser considerados derechos fundamentales sea la
remisin a la propia norma y al anlisis de cada uno de dichos derechos y de su proteccin procesal.
En consecuencia, slo los derechos constitucionales recogidos en los artculos 14 a 29 y 30 de la CE
son autnticos derechos fundamentales, ya que slo stos gozan de la especial proteccin procesal
que supone el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Por el contrario, en el caso de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales y los de
tercera generacin, que no gozan en nuestra Constitucin de ese especial tratamiento procesal, no
estaremos ante derechos fundamentales, sino ante derechos subjetivos constitucionales en algunos
casos, como el derecho de defender a Espaa (art. 30), a contraer matrimonio (art. 32), a la
propiedad privada y a la herencia (art. 33), o al trabajo (art. 35); o ante principios de poltica
legislativa en otros, como los denominados derechos de proteccin de la salud (art. 43), el derecho
de acceso a la cultura (art. 44), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona (art. 45) o el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47).
En conclusin, podemos afirmar que este concepto de derechos fundamentales no hace sino poner
en evidencia que como tales derechos fundamentales slo podemos considerar a los que as
reconoce cada ordenamiento jurdico concreto, pero teniendo en cuenta que el concepto de derechos
humanos que le precede no cierra la puerta a su ampliacin, en la medida en que se reconoce que
los derechos humanos, aunque son criterios morales, tambin son potenciales derechos
fundamentales, la restriccin no proviene sino de la actuacin decisoria de los poderes
constituyentes que no positivan como derechos fundamentales determinados derechos humanos.

3. DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA


MONISTA
Desde este punto de vista el criterio fundamentador tanto de los derechos humanos como de los
derechos fundamentales es la sola positivacin. Exponemos a continuacin una de las posturas ms
relevantes en el panorama actual como es la de Luigi Ferrajoli. Este autor entiende que los derechos
humanos son una clase de los derechos fundamentales, por lo que no establece una distincin entre
criterios de justicia intrasistemticos y extrasistemticos. En este sentido podemos afirmar que en
la teora de Ferrajoli la justicia se cie al permetro de cada sistema jurdico.
En su obra Derechos y garantas, el citado autor propone una definicin terica y formal de los
derechos fundamentales en los trminos que siguen: son derechos fundamentales todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por
"derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por 'status' la condicin de un sujeto,
prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas.
Es una definicin no dogmtica, porque establece que los derechos fundamentales tienen un
fundamento jurdico-positivo, pero no apelando a un ordenamiento jurdico concreto. Los derechos
fundamentales son considerados como derechos subjetivos y para serlo tienen que haber sido
establecidos mediante una norma jurdica positiva, sea sta cual sea, provenga del ordenamiento
jurdico que provenga, y adems con independencia de su jerarqua normativa. Ntese que
Ferrajoli no hace reposar el fundamento de estos derechos de su positivacin constitucional en
cada constitucin concreta y mucho menos en la especial proteccin procesal que sta les atribuye,
sino que apela a la mera positivacin, sin especificaciones.
Es por consiguiente una definicin formal y universalista porque lo que diferencia a los derechos
fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales no es la cualidad de la norma ni la
especialidad de su proteccin, sino el hecho de que la norma los atribuya a todas las personas
fsicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar; es en este sentido en
el que hace descansar Ferrajoli la correspondencia universal de estos derechos. Los derechos
fundamentales son por consiguiente universales y eso significa especficamente la atribucin de
derechos a un universo completo de personas, ciudadanos o capaces de obrar, o lo que es lo mismo,
que su imputacin sea universal.
La universalidad de los derechos fundamentales, adems de ser su caracterstica estructural
especfica respecto de otros derechos subjetivos, comporta tambin su condicin de derechos
inalienables y no negociables, ya que segn afirma el autor, si son normativamente de "todos" (los
miembros de una determinada clase de sujetos), estos derechos no son alienables ni negociables
sino que corresponden, por decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables
de sus titulares y a otros tantos vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos como
privados. El hecho de que los derechos fundamentales no sean ni alienables ni negociables es
determinante para garantizar la igualdad jurdica, aunque sea en trminos relativos: es decir, lo que
garantiza la universalidad de los derechos fundamentales es la igualdad jurdica de los sujetos a
quienes se imputan. Cuanto menos restrictivo sea el grupo de sujetos, ms extensa ser la igualdad
garantizada por un ordenamiento jurdico, es decir, cuanto menos se limite la atribucin de la
condicin de persona y/o ciudadano capaz de obrar a los sujetos de una determinada sociedad,
mayor ser la extensin de la igualdad (recordemos que en diferentes momentos histricos la
atribucin de este status jurdico ha sido limitada por razones de sexo, nacionalidad, grado de
instruccin o de nivel econmico). E incluso en la actualidad, como tambin apunta Ferrajoli, por lo
que se refiere a la ciudadana y a la capacidad de obrar tampoco existe una extensin universal que
comprenda a todos los seres humanos. Veremos esto con detalle en el tema XV, puesto que la
postura del autor italiano es muy reveladora de la crisis del modelo jurdico ilustrado de
racionalidad universal.
Adems el carcter formal de este concepto de derechos fundamentales alcanza tambin al
contenido de los mismos, ya que es independiente de los bienes, valores o necesidades
sustanciales que son tutelados por ellos, es decir, que su contenido es indiferente a la hora de ser
considerado un derecho subjetivo como un derecho fundamental. Ahora bien, cuanto mayor
cuantitativa y cualitativamente sea la calidad de aquellos, mayor ser la que Ferrajoli denomina
intensin de la igualdad. Precisamente el aumento de la intensin [conjunto de propiedades que
permiten definir un concepto, por oposicin a extensin] y la extensin [conjunto de los elementos a
los que se puede aplicar el significado de un trmino, por oposicin a intensin] de la igualdad es lo
que caracteriza al progreso del derecho en el mbito de los derechos fundamentales, ya que los
criterios de atribucin de stos personalidad, capacidad de obrar y ciudadana han permanecido
invariables a lo largo de la historia, mientras que lo que se modificaba era su atribucin, primero
muy restringida y despus tendencialmente universal (adems de, aade el autor, las garantas de
que se ha dotado a estos derechos mediante su inclusin en las codificaciones y sobre todo en las
constituciones).
Esta definicin de derechos fundamentales, en tanto que es, como ya hemos dicho, terica y formal,
presenta segn Ferrajoli dos ventajas: una que, en tanto se presenta como una definicin de teora
general del derecho porque es independiente del derecho positivo concreto, es vlida para cualquier
ordenamiento, siendo indiferente que sea un ordenamiento jurdico constitucional, totalitario,
moderno o premoderno. La segunda ventaja es que como su contenido es tambin indiferente, es
neutra desde un punto de vista ideolgico y por consiguiente vlida para cualquier filosofa poltica
o jurdica, sea positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y
antidemocrtica.
A partir de los criterios de atribucin de los derechos fundamentales personalidad, capacidad de
obrar y ciudadana o lo que es lo mismo, personalidad jurdica plena (que incluye la capacidad
jurdica y la capacidad de obrar) y ciudadana, Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos
fundamentales:
1. Derechos de la personalidad: que corresponden a todas las personas.
2. Derechos de ciudadana: que corresponden slo a los ciudadanos.
3. Derechos primarios o sustanciales: que corresponden a todas las personas con capacidad de
obrar.
4. Derechos secundarios o instrumentales o de autonoma: que corresponden slo a los
ciudadanos con capacidad de obrar.
A continuacin, se entrecruzan estos cuatro tipos y se obtiene una clasificacin de cuatro clases de
derechos:
1. Derechos humanos: son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los
seres humanos. Entre stos se cuentan usualmente en los textos que los proclaman el
derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad personal y de conciencia, pero esta
lista no puede ser exhaustiva dado que depende de los textos en que se atribuyen. Obsrvese
entonces que este concepto de derechos humanos que maneja Ferrajoli, aunque universal en
su atribucin, slo sirve como criterio material de justicia de resultas del anlisis concreto de
su positivacin (por el contrario, en el planteamiento no formal que hemos visto con
anterioridad, actan como criterios materiales de justicia extra-sistemtica dada la ausencia
de positivacin y por consiguiente no cabe establecer una lista concreta de derechos
humanos, sino que son pretensiones morales abiertas a la espera de su positivacin). Para
Ferrajoli entonces los derechos humanos son derechos positivos y por consiguiente
fundamentales, y adems de extensin universal dada su atribucin a todos los hombres; por
consiguiente, actan como criterios materiales de justicia intrasistemtica cuya virtualidad,
como ya se ha dicho, es la eficacia de su garanta procesal.
2. Los derechos pblicos: son derechos primarios que slo se reconocen a los ciudadanos, por
lo que su determinacin se hace depender de lo que determine el texto jurdico que los
atribuye, pero entre los que usualmente las actuales Constituciones atribuyen se cuentan, el
derecho de residencia, el de reunin y asociacin, las garantas penales y procesales, etc.
3. Los derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad
jurdica plena, e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la
autonoma privada y el contenido contractual o negocial, como el derecho a la libertad
contractual o el derecho a la libertad de empresa.
4. Los derechos polticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con
capacidad de obrar. Son derechos de autonoma poltica y vienen a colmar las exigencias de
la representacin y la democracia poltica, como el derecho al voto o el derecho de acceder a
cargos pblicos.
Insiste Ferrajoli en que este elenco de derechos es absolutamente independiente de la tradicin
constitucionalista moderna, por lo que entiende que histricamente siempre que se hayan atribuido
derechos universalmente en razn de la personalidad jurdica y la ciudadana se est ante derechos
que pueden ser tenidos como derechos fundamentales (de ah su afirmacin de que puede hablarse
de derechos fundamentales en la antigua Roma). En contra, la mayora de la doctrina se inclina a
pensar que los derechos que se otorgan con carcter universal antes de las primeras Declaraciones
de Derechos, como la de Virginia de 1786 o la francesa de 1789, forman parte de la protohistoria de
los derechos fundamentales, dado su carcter restrictivo en cuanto a la extensin de su atribucin.
Ferrajoli distingue con nitidez los derechos fundamentales de sus correspondientes garantas, para
salvar el escollo que suponen algunas teoras que afirman que en ausencia de garantas tales
derechos no existen. Para Ferrajoli, el hecho de que un ordenamiento jurdico no establezca un
sistema de garantas respecto de los derechos fundamentales no significa una ausencia de garantas,
sino slo que existe una laguna en tal ordenamiento que, como tal, debe ser subsanada. Del mismo
modo afirma que mediante esta distincin se supera la puesta en cuestin como derechos
fundamentales de aquellos consagrados en las cartas internacionales de derechos, en las que
aparecen desprovistos de garantas, as como de los derechos sociales (que al aparecer, como es el
caso de la Constitucin espaola de 1978, recogidos como principios rectores o denominaciones
similares, se hallan privados de las garantas que se establecen para aqullos). La virtualidad de esta
distincin es la de la inclusin dentro del marco terico de los derechos fundamentales de un
elevado nmero de derechos que de otro modo no tendran cabida en el mismo, lo que aumenta y
refuerza el valor poltico de dichos derechos; pues otorgarles la condicin de derechos
fundamentales permite (desde luego, no jurdicamente) exigir al poder legislativo que corrija las
lagunas por lo que se refiere a las garantas ausentes del ordenamiento y que, como otras lagunas,
est en la obligacin de colmar.
En efecto, si (como ya hemos dicho en el tema VI) la transformacin del Estado liberal de derecho
se ha realizado por va de hecho mediante el progresivo aumento en intensin y en extensin de los
derechos fundamentales, con la inclusin (aunque vergonzante, ya que no se les incluye como
derechos en sentido propio, pues supondran una carga poltica y econmica que los gobiernos
temen asumir) de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales, hasta su conversin
en Estado social de derecho, conversin que en cambio s se proclama en las Constituciones.
Cmo podremos entonces negar la existencia de tales derechos? Negar su realidad supone negar
tambin la pretendida existencia del Estado social de derecho.
Acaso lo ms destacable de la propuesta de Ferrajoli (a la que se ha achacado, no sin razn, un
excesivo utopismo) es que, sin renunciar a su argumentacin terica positivista y analtica, es capaz
de canalizar un amplio sector de derechos hacia su consideracin como derechos fundamentales
que, precisamente en aplicacin de la misma lgica positivista y analtica, son rechazados como
tales por otros autores. La conclusin a la que llega Ferrajoli es ms coincidente con muchos de
nuestros juicios o intuiciones de carcter poltico, con nuestra percepcin de que la argumentacin
jurdica ha de abrirse a criterios morales y polticos aunque no repose exclusivamente en ellos; y
ello sin perder un pice de rigor metdico. En contra, su evidente reduccin logicista del concepto
lo hace menos apto para transformar la realidad de lo que su autor piensa. Cuando nos refiramos en
detalle al constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli, veremos que entraa una visin
bastante ingenua de los problemas de la humanidad.
TEMA VIII. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I): LAS NORMAS
EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL

Recapitulemos lo que se ha tratado hasta ahora. El pensamiento jurdico positivista pretendi,


desde una perspectiva reduccionista que fue desarrollada de maneras muy distintas segn sus
diversas corrientes, conseguir para la ciencia jurdica la objetividad caracterstica de las
ciencias matemticas y naturales. En lo que a la interpretacin de las normas se refiere, esto se
tradujo en un intento de neutralizar los mrgenes de incertidumbre, opinabilidad y subjetivismo
siempre presentes en el arbitrio judicial, apartando los aspectos finalistas y valorativos de la
reflexin sobre el derecho. No se trataba de negar que todo sistema jurdico descansase en
determinadas elecciones valorativos, en opciones y preferencias orientadas por creencias;
nicamente de impedir que, una vez positivadas aquellas, el aplicador del derecho las tuviese en
cuenta de otra manera que como normas positivas y vigentes, pertenecientes a un ordenamiento
jurdico y vinculantes desde su mera literalidad y slo a travs de ella. El mbito de los valores se
consideraba peligroso para la ciencia del derecho, por su referencia a puntos de vista no
constatables, no susceptibles de verificacin objetiva: el reino del prejuicio frente al mbito de la
ciencia.
Hemos anticipado en el tema V, con mucha concisin, la superacin de este punto de vista por las
teoras hermenuticas. Ahora nos corresponde comprobar las formas concretas en que el discurso
sobre los valores ha retomado al pensamiento jurdico contemporneo. Slo as nos ser posible
situar en su lugar los elementos fundamentales de la discusin contempornea sobre los valores,
puesto que sta slo puede abordarse dentro del marco concreto de las transformaciones del
Estado durante los ltimos decenios En ningn momento la perspectiva se desprender de lo que
vimos en el tema I; antes bien, lo desarrollar, ampliar y concretar.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTIN DE LOS VALORES TRAS LA CRISIS


DEL FORMALISMO
Procede advertir, al comienzo de este tema, que no es slo el positivismo jurdico el que se ha visto
superado: es la misma contraposicin iusnaturalismo-positivismo, que sustent la mayora de las
controversias durante los ltimos doscientos aos, la que se ha superado a su vez. Mientras se
acept que dicha contraposicin era exhaustiva y excluyente, no caban sino dos posibilidades con
respecto a los valores [Los valores, contra lo que se suele aceptar, no son cosas, entes, entidades,
sustancias, contenidos materiales, etc., sino juicios que se hacen sobre las relaciones entre cosas y
que varan en funcin de stas. Por ejemplo, una relacin matemtica tiene un valor aritmtico; una
relacin de amistad, un valor tico; una relacin entre ciudadanos, un valor jurdico, cvico o
poltico]:
Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas en vigor, realizado desde
una instancia jurdicamente superior a ellas mismas y que es considerada el autntico
derecho. Esto se denominaba iusnaturalismo.
Estimar que no existe una instancia jurdicamente superior a las normas jurdicas (pues
cualquier reproche que se les dirigiese habra de formularse en nombre de instancias
extrajurdicas, como un supuesto derecho natural, una determinada postura moral). Esto
se denominaba positivismo jurdico.
La posibilidad de invocar principios supra-positivos quedaba, as, calificada automticamente como
iusnaturalista o tendente a la confusin del discurso jurdico y el moral; por tanto, contraria a todo
discurso cientfico sobre el derecho. Pero, una vez desmontada la creencia en la supuesta
cientificidad de dicho discurso, la controversia se ha replanteado durante los ltimos decenios del
pasado siglo. La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso sobre los valores,
que no es sino el correlato del ya familiar retorno de la razn prctica, al que nos referimos en el
tema V.
Aplicaciones de esa situacin a las fuentes del derecho son, en mbitos y desde perspectivas
distintas, las obras de autores como Esser, Rawls, Dworkin, Alexy o Zagrebelsky. Todas ellas (a
algunas nos hemos referido sucintamente) retoman la discusin sobre los valores jurdicos, bajo la
denominacin de principios, y esencialmente sobre el principio justicia. Esto va profundamente
asociado a una tendencia que viene hacindose sentir durante los ltimos decenios (y que habremos
de examinar detalladamente a continuacin, con el fin de ir articulando las anteriores reflexiones
epistemolgicas con el marco jurdico-poltico de los estados actuales): la crisis de la ley como
forma normativa suprema, manifestacin nica de la voluntad general a travs del parlamento y
fuente privilegiada de derecho, como reflejo de lo que hemos denominado en el tema IV el paso del
Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho. Pues el cambio en el papel de los
principios no surge en las obras de los tericos: ms bien stos se limitan a dar cuenta de la manera
en que el panorama se ha transformado en el mbito de las fuentes del derecho. Y lo ha hecho, en el
sentido que nos ocupa, reforzando la importancia de los principios frente a la de la ley.
Anticiparemos el sentido de esa transformacin: se estima que los principios constitucionales son
criterios que permiten realizar juicios crticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos
mismos partes del ordenamiento jurdico. Por decirlo ms concretamente, la existencia de
principios del Estado constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crtica a la ley
realizada desde fuera de la ley, no desde fuera del ordenamiento jurdico, ya que los principios
pertenecen a l. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que
permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurdico. En efecto, en
la reduccin iuspositivista todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho quedaban reducidos
a la ley, que constitua la emanacin de la voluntad general, luego no era posible concebir nada
situado por encima de ella salvo, claro est, su propio autor, el parlamento. En contra, la reduccin
iusnaturalista de lo jurdico a principios extrapositivos haca posible un juicio crtico sobre la ley,
pero realizado desde fuera del ordenamiento jurdico. Frente a ambas posiciones, en el llamado
derecho por principios es concebible la crtica a la ley desde los principios del propio
ordenamiento jurdico.
De este modo, la reflexin sobre los principios (entendidos como formas que condensan los valores
expresados en el ordenamiento jurdico) ha asumido un carcter crucial en el pensamiento jurdico
ms reciente; a veces, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre
Constitucin, ley e interpretacin judicial, transformando radicalmente la caracterizacin de los
derechos, como veremos a continuacin.

2. LOS PRINCIPIOS COMO INSTANCIAS INTERMEDIAS ENTRE REGLAS Y


VALORES
Antes de profundizar en esta cuestin, es preciso aclarar que en lo sucesivo no nos referiremos a los
principios en el sentido tradicional (principios generales del derecho) en que aparecen en la doctrina
civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones entre particulares.
Vemoslo a travs de un ejemplo: el principio de la buena fe o el de la autonoma de la voluntad no
pueden entenderse como dados en el mismo plano que el de la igualdad real o el de la interdiccin
[prohibir] de la arbitrariedad. Todos ellos informan la interpretacin de las normas jurdicas, pero lo
hacen en muy distintos mbitos; por utilizar una expresin con la que hemos ido familiarizndonos
a lo largo de estas pginas, cada cual lo hace desde su lugar propio. No resulta difcil establecer
cul es el de cada uno: la buena fe y la autonoma de la voluntad son el producto de una poca en la
cual todo derecho era derecho privado, mientras que la igualdad real proviene de una interpretacin
muy distinta, iuspublicista; el mismo sentido tiene el principio de la interdiccin de la arbitrariedad,
que slo puede ser entendido en el marco de una hipertrofia [desarrollo excesivo de algo] del Estado
y la consiguiente necesidad de controlarlo. Otro tanto ocurre con los principios que rigen el derecho
del trabajo, surgidos en el marco de una legislacin protectora del trabajador que rompi con la
presuncin iusprivatista de la igualdad de los sujetos contratantes.
Todo ello muestra hasta qu punto el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurdicos, y
en particular sobre el principio de justicia, ha ido desplazndose del mbito de las relaciones entre
particulares (prcticamente las nicas reguladas por el sistema jurdico hasta finales del XIX) al del
derecho pblico: las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en el marco de una administracin
creciente y progresivamente intervencionista. Pues la vieja idea kantiana, esencialmente liberal, de
acuerdo con la cual el derecho debe limitarse a proporcionar a los ciudadanos un marco regulador
dentro del cual su libertad pueda desenvolverse sin cortapisas, dej paso durante los aos cincuenta
y sesenta del siglo XX, en el marco del Estado social, a un esquema en el cual la actuacin estatal
ya no se limitaba al viejo papel de proteccin de los derechos fundamentales contra perturbaciones
de otros particulares o del propio Estado, sino que intervena activamente, redistribuyendo los
recursos mediante polticas impositivas y de gasto pblico destinadas a generar los mnimos de
bienestar necesarios para el disfrute real de tales derechos mediante prestaciones de tipo sanitario,
educativo, integrador Ese fue el sentido del llamado Estado social, cuya crisis, como ya vimos, es
uno de los problemas esenciales del debate actual sobre la justicia [Paradjicamente, el Estado
social comenz a implantarse en nuestro pas durante los ochenta, a la vez que comenzaba su crisis
en pases como el Reino Unido bajo las polticas neoliberales thatcherianas].
Ese marco ha de ser desarrollado ahora, en el aspecto que nos importa: la radical transformacin de
unas teoras de la justicia que no surgen del vaco, que nunca surgieron de l, sino que son siempre
respuestas histricamente dadas a necesidades sociales concretas. Como dice Rawls, la actual teora
de la justicia ha de asignar primaca a lo social y su objeto debe ser la estructura bsica de la
sociedad, al contrario que en el tratamiento kantiano, referido a las mximas personales de
individuos sinceros y conscientes en la vida diaria. Esto ha llevado consigo enormes
trasformaciones en la percepcin de los derechos fundamentales, concebidos en adelante, no como
instrumentos para la defensa de las libertades individuales (papel que cumplan en las
constituciones liberales); sino como las piezas bsicas de una trasformacin social que el Estado
ha de estimular (lo cual arranca con las constituciones de la segunda postguerra mundial). Lo
sintetiza muy bien D. Grimm cuando afirma que la interpretacin meramente negativa de los
derechos fundamentales contribuye a estabilizar el statu quo social, mientras que entenderlos en
trminos de intervencin conlleva un impulso transformador de la sociedad en trminos de una
mayor justicia (re)distributiva, de una mayor igualdad efectiva.
El instrumento de dicha transformacin han sido los derechos fundamentales en relacin con los
principios constitucionales. En el tema anterior vimos el sentido de este trmino en relacin con el
de derechos humanos. Pues bien, el Estado social se ha manifestado, en algunos sistemas como el
nuestro, a travs de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales (suele hablarse de ellos
como derechos de segunda generacin, frente a los civiles y polticos), cuya efectiva satisfaccin
entraa la actuacin positiva del Estado, esto es, una actuacin promocional y no slo de defensa.
Demos, pues, un paso ms, explicando con mayor detalle el modo (incompleto) en que el Estado
social, al cual nos referimos en el tema VI, se articul desde el punto de vista jurdico, coincidiendo
con el Estado constitucional [Es importante sealar que se trata, pese a su relativa coincidencia
temporal, de dos modelos conceptualmente diferentes, que obedecen a distintos criterios. El Estado
social se opone al liberal, y el criterio es su concepcin sobre el papel de las polticas pblicas en la
redistribucin de la riqueza; el Estado constitucional de derecho se opone al Estado legislativo de
derecho, y el criterio es el papel de la Constitucin y sus principios en relacin con la ley como
forma normativa bsica]. Ello nos permitir establecer el sentido que la discusin sobre la justicia
ha ido adoptando durante la segunda mitad del pasado siglo.
Organizar la complejsima actuacin caracterstica de los estados intervencionistas requiri, como
sabemos, una reordenacin completa del Estado, que condujo a la aparicin de constituciones
rgidas, provistas de catlogos pormenorizados de derechos fundamentales y de sistemas
jurisdiccionales de garanta. Constituciones que, recordmoslo brevemente, conforman principios
referidos al control de la actuacin de los rganos del Estado para ajustarla a las exigencias de la
proteccin de tales derechos, completamente distintas de las que reclamaba un modelo liberal de
Estado. Pues los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como
supra-positivos (ya sean morales, ya de derecho natural), sino como parte del propio ordenamiento
jurdico, cuyo funcionamiento efectivo han de informar desde su sede constitucional; dichos
principios se concretan en los derechos fundamentales, que los materializan. Al fin y al cabo, el
principio no es sino la abstraccin de un conjunto de criterios que permiten valorar las relaciones
jurdicas reales (ya hemos dicho anteriormente que lo jurdico es, ante todo, relacin). El principio,
por tanto, no es reificable [es la concepcin de una abstraccin u objeto como si fuera humano o
poseyera vida y habilidades humanas; tambin se refiere a la reificacin o cosificacin (consiste en
degradar a seres humanos transformndolos en cosas o mirndolos como si fueran cosas) de las
relaciones sociales], ni segn criterios iusnaturalistas ni de acuerdo con criterios iuspositivistas,
pues tiene su origen en las relaciones jurdicas reales, de las que extrae los criterios que permiten
ajustarlas; no es, pues, algo independiente de lo real, aislado de las relaciones jurdicas en cuyo seno
nace. Se ve, entonces, por qu los derechos fundamentales slo son reales si estn informados por
principios, en la medida en que estos ltimos son abstracciones de los criterios con los cuales
enjuiciamos o valoramos las relaciones humanas reales que, por su relevancia social, son reguladas
jurdicamente por la comunidad poltica. Luego no es posible concebir principios sin derechos que
los concreten ni derechos sin principios que los informen.

{Por tanto, los principios no son puramente extrapositivos (pues slo se concretan a travs de los
derechos existentes en el mismo ordenamiento) ni meramente positivos (en la medida en que no
pueden reducirse a la vieja forma de la ley como nica fuente del ordenamiento). Evitamos as caer,
como los iusnaturalismos del XVII, en un reduccionismo de tipo ontolgico, metafsico (que
conferira realidad natural al principio, al margen de todo derecho expresado en normas) as como
en un reduccionismo de tipo positivista (que reducira el derecho a la mera ley, eliminando as
cualquier tipo de fundamento en lo que, paradjicamente, se considera fundamental). Esta
paradoja slo se elimina entendiendo que el principio es el fundamento comn del cual participan
todos esos derechos, el qu hace que todos adopten la denominacin de fundamentales.
En conclusin, podemos resumir las cuestiones que hemos expuesto en este epgrafe en el siguiente
esquema, que pone en relacin principios, normas, valores y derechos fundamentales:
Los valores de un ordenamiento jurdico no son entidades, cosas, sino juicios: enjuician
relaciones entre personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por
la comunidad poltica.
Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios; luego tampoco son
entidades o cosas diferentes de los valores, sino una abstraccin y condensacin de stos
que permite expresarlos en los distintos mbitos del ordenamiento.
Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los
principios.
Por ltimo, las normas son la expresin de esos principios que informan los derechos.
Imaginemos un ejemplo: el reparto de bienes entre los ciudadanos, acaso la cuestin fundamental de
toda teora de la justicia en el marco del Estado social. Dicho reparto se realiza a travs de dos tipos
de relacin: una entre el todo poltico y cada uno de los ciudadanos y otra entre los ciudadanos
particulares, relaciones que deben ser valoradas o enjuiciadas en los casos concretos que se
presentan. Todos esos enjuiciamientos se realizan conforme al valor igualdad (que aparece en la
CE, art. 1.1), en el primer caso igualdad aritmtica (pues no se tienen en cuenta sino criterios de
estricta equivalencia) y en el segundo proporcional (en relacin a los mritos, capacidades y
necesidades de cada uno). El criterio que subyace es el principio de justicia, que condensa dicho
valor bajo los dos modos. Este principio general de justicia, expresado en estos dos modos
(igualdad aritmtica o formal y distributiva o real) se concreta tanto en el principio de igualdad
formal ante la ley (art. 1.1 CE) como en el principio de igualdad real (art. 9.2 CE). Un ejemplo de
la primera es el derecho fundamental que aparece en el art. 14 CE (que hace referencia a la igualdad
puramente aritmtica o legal) y de la segunda el derecho fundamental reconocido en el 23.2 CE (en
el acceso a cargos pblicos), que se refiere a la proporcional.
De modo que ese principio (justicia), que condensa valores (igualdad aritmtica y proporcional) y
se concreta en el ordenamiento a travs de derechos fundamentales (igualdad ante la ley, acceso a
cargos pblicos), se expresa, adems, en normas (arts. 14 y 23.2 CE).
La pregunta es obligada: si aceptamos que es el trmino otorgado por la CE el que determina si nos
hallamos ante un valor, un principio, etc., se puede decir, sin ms, que el art. 1.1 (que habla de
valores superiores) se refiere slo a valores, el art. 9.2 (que se refiere a principios) slo habla de
principios, el 23.2 (que menciona derechos fundamentales) slo trata de derechos (o que en los tres
casos se trata slo de normas constitucionales), como si estuvisemos hablando de cosas
independientes, absolutamente distintas? O ms bien deberemos entender que los cuatro trminos
(valores, principios, derechos, normas) son distintos aspectos de lo jurdico y, por tanto, que todos
ellos se refieren a lo mismo, cada uno en un modo diferente, bajo un aspecto distinto? Slo de este
ltimo modo evitaremos la reduccin de la complejidad esencial de lo jurdico a trminos
absolutamente escindidos, separados como si fuesen entidades independientes, cosas separadas;
reduccin que podra acometerse en trminos tanto iusnaturalistas (frente al positivismo) como
positivistas (frente al iusnaturalismo) como, incluso, sincrticas [es un intento de conciliar doctrinas
distintas] de ambos [Los positivistas no veran sino normas; los iusnaturalistas, slo valores
extrapositivos o derechos naturales; los partidarios del sincretismo [sistema filosfico que trata de
conciliar doctrinas diferentes] entre ambas posturas, unos principios que constituiran una suerte de
suma de todos ellos. Es interesante que los estudiantes comprueben hasta qu punto dicho
sincretismo reproduce aqu una operacin intelectual similar a la de Reale, explicada con
detenimiento en el tema I de este texto].}

3. EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE


DERECHO
Ahora puede verse con mayor claridad el motivo de que nos refiriramos, en un tema anterior, a la
crisis en el concepto tradicional de la ley, entendida durante el siglo XIX y parte del XX como
forma exclusiva de la voluntad general. Como sabemos, la crisis del Estado legislativo de derecho
culmina, ya en el siglo XX, en el Estado constitucional de derecho, en el que la Constitucin
sustituye a la ley como pieza fundamental, y lo hace como una autntica norma de normas definida
tanto por su forma (principios rectores de la organizacin del Estado) como por su contenido
(derechos fundamentales); un contenido por cuya preservacin habr de velar con las importantes
restricciones que hemos visto el Tribunal Constitucional.

El positivismo jurdico afirma Zagrebelsky, al negar la existencia de 'niveles' de


derecho diferentes de la voluntad recogida en la ley, se cerraba intencionalmente a la
posibilidad de una distincin jurdicamente relevante entre ley y justicia. Tal distincin
poda valer en otro plano, el plano de la experiencia tica, pero no en el jurdico. Del
mismo modo que los derechos eran lo que la ley reconoca como tales, la justicia era lo que
la ley defina como tal. La relacin ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relacin ley-
derechos.

Como hemos visto a lo largo de toda la Unidad Didctica 1, en el marco del positivismo no caba un
discurso autnomo sobre la justicia. Podemos ver el autntico motivo: esa eliminacin no ocultaba
slo una eleccin terica (cuyos fundamentos cientificistas hemos examinado en detalle), sino
tambin algo mucho ms concreto relacionado con las transformaciones del Estado contemporneo.
Todo lo real haba de ser reducido (tpico reduccionismo positivista) a la voluntad general, de
modo que lo nico importante sera la emanacin de esa voluntad: la ley votada en el parlamento.
Por el contrario, en el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya un elemento extrao al
jurista, algo sobre lo cual se veda toda especulacin al entender por justo exclusivamente lo que
dice la ley; pues dicho principio est incorporado al propio ordenamiento jurdico como algo
plenamente integrado en l, como un contenido (los derechos fundamentales) que configura el
ncleo duro de la Constitucin. De este modo, las contraposiciones valores-reglas jurdicas,
iusnaturalismo-positivismo, extrajurdico-intrajurdico y otras similares se muestran como
engaosas.
El discurso sobre los principios penetra as en el ordenamiento jurdico merced al Estado
constitucional de derecho, que se define, en gran medida, gracias a su contenido material (los
derechos fundamentales), sin que dicho contenido deba ya ser referido a criterios suprapositivos
como los que mantena el iusnaturalismo clsico; de modo que la vieja postura positivista segn la
cual lo jurdico se entiende en trminos de mera formalidad y, por tanto, toda norma jurdica puede
tener cualquier tipo de contenido, desaparece en el nuevo marco. Desaparece tambin la necesidad
de remitirse a valores desprovistos de concrecin en el ordenamiento para encontrar el principio
de justicia. La polmica entre los defensores de las normas y de los valores en que se resolva la
vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas da la impresin de quedar as, si no disuelta, al menos
radicalmente replanteada: pues la contraposicin forma-materia o forma-contenido que le subyaca
pierde todo su sentido, al perderlo la contraposicin, correlativa, normas-valores (recordemos los
ejemplos con que cerrbamos el epgrafe 2 de este tema).
Por referirse a nuestra Constitucin y a las denominaciones concretas que acua, los valores
superiores del ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales son, pues, vnculos materiales a
la actuacin de todos los poderes del Estado, de modo que las normas jurdicas que los
transgredieran quedaran sujetas a la actuacin jurisdiccional; pero se expresan a la vez en normas,
integradas en el sistema de fuentes y sujetas a los criterios de validez. La rigidez constitucional se
muestra as, lejos de ser una simple caracterstica tcnico-jurdica referida a la dificultad de los
procedimientos de modificacin constitucional, como reveladora de un cambio radical de
perspectiva en lo tocante a la relacin entre normas, principios y valores.
Resumiendo, la rematerializacin de la Constitucin ha cambiado radicalmente el panorama. El
texto constitucional ha desbordado la condicin que tena en las interpretaciones de tipo liberal, que
lo consideraban una mera ley de organizacin del Estado, la cspide del sistema de fuentes y la
garanta de la separacin de poderes. Todo ello contina sindolo, ciertamente, pues le es esencial y
es, adems, necesario en un Estado de derecho; pero no resulta suficiente en el nuevo esquema. Por
el contrario, en un sistema de Constitucin rgida, como seala Prieto Sanchs, la Constitucin
ya no es slo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y
aplicable por los jueces nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que
pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos a fin de configurar en su
conjunto el orden social (no en vano, como hemos visto, este modelo constitucional ha prosperado
en el marco del Estado social de derecho). La Constitucin se convierte en una norma (no, desde
luego, en una norma ms), que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, pues los
principios que la informan impregnan todo el ordenamiento jurdico. En el tema posterior veremos
los problemas que esta visin comporta, el ms importante de los cuales es el llamado activismo
judicial.
Limitmonos ahora a ver las consecuencias de tal transformacin. Desde luego esto comporta, no
slo una redefinicin de los derechos fundamentales, sino tambin del sentido mismo de la
democracia. Como afirma Martnez de Pisn, en este sentido, Ahora, la Constitucin resulta ser
un metaderecho dentro del Derecho mismo, un derecho sobre el derecho. Se incardina en el
ordenamiento jurdico, pero a la vez lo domina en su integridad. Y no en el viejo sentido liberal de
fijar el diseo de la relacin entre los poderes del Estado, sino mucho ms all. Lo que es como
decir que la regla de las mayoras, entendida en todo el pensamiento liberal clsico como esencial a
la democracia, ha de ser redefinida; y ha de serlo, precisamente, a travs de los derechos
fundamentales. Ciertamente, una democracia en la que no se d el sistema de alternancia en el poder
(esto es, en la que no se establezca constitucionalmente una serie de reglas destinadas a regular el
acceso de las mayoras a aqul) no es tal; mas para serlo autnticamente habr de respetar,
asimismo, los derechos de las minoras, pues la regla ltima de toda legitimidad democrtica en el
Estado constitucional de derecho es el respeto a los derechos fundamentales, que viene
necesariamente derivado de la rematerializacin a la que antes nos referimos.

4. EL REPLANTEAMIENTO DEL VNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES
Mas este cambio de rumbo no est exento de cuestionamiento. Aunque hay acuerdo en considerar
como un avance importante la referencia mutua de normas, principios y valores, las
consecuencias de redefinir los derechos fundamentales en trminos de contenido material (an ms:
de definir la democracia en trminos de la indisponibilidad de los derechos fundamentales) no son
pacficas. Se ha hecho notar que la extrema rigidez (valga como ejemplo la Constitucin Espaola,
que requiere un apoyo de tres quintas partes de las cmaras a la reforma constitucional y dos tercios
cuando afecta a los valores superiores, los derechos fundamentales o la corona), si bien presenta la
ventaja de singularizar a la Constitucin y a los valores que establece con respecto a las dems
normas del ordenamiento jurdico, tiene el inconveniente de fijar de manera acaso demasiado
estable el elenco de derechos, sin tener en cuenta la mutabilidad a que todo sistema democrtico
debera estar abierto.
En tal sentido, Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora, el precio que se
paga por interpretar la relacin entre derechos fundamentales y democracia en los trminos que
hemos planteado es muy alto, puesto que la difcil tensin entre el procedimiento formal en que se
resuelve en ltima instancia la democracia, por un lado, y el contenido que yace en los derechos
fundamentales, por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que
entraa sacrificar el significado mismo de democracia, en sentido etimolgico, al establecer de
manera prcticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad
de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, en suma, entregar
los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma, a un activismo judicial
potencialmente ilimitado. Esto ltima crtica es fcil de comprenden si el contenido de los
derechos fundamentales, as como la necesidad de interpretarlos continuamente con relativa
independencia de la ley, pasa a primer trmino, el juez se convierte en el autntico guardin de los
derechos insaciables. Aqu se introduce ya otra de las claves de esta discusin, que tendremos
ocasin de examinar en el tema siguiente.
Ahora nos interesa solamente el problema que esto plantea con respecto a la relacin entre el ente
poltico y su voluntad. La cuestin que introduce Pintore es hasta qu punto podemos decidir qu es
lo indecidible: esto es, dar por sentado para el futuro el contenido mismo de la democracia, al
identificarla de manera casi absoluta con los derechos fundamentales, con lo que eso supone de
posible negacin de la democracia misma (que era considerada tradicionalmente, ante todo, como la
posibilidad siempre abierta, no slo de cambiar a los gobernantes, sino incluso de establecer cules
deben ser dichos derechos). Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean
intangibles. Como Ferrajoli aclara, lo son en el sentido de indisponibles, de no enajenables, pero eso
remite a la caracterstica que los constituye, su universalidad; su carcter de difcilmente
disponibles por la comunidad poltica es otra cuestin, que tiene que ver con la rigidez. Por otra
parte, las mayoras fuertemente cualificadas no son un obstculo insalvable, sino slo un control
necesario para evitar que la eventual modificacin importante del contenido de los derechos sea
abordada por una mayora poltica insuficiente. Un consenso parlamentario reforzado puede,
obviamente, modificar la parte dogmtica de la Constitucin, de modo que los derechos no son
propiamente intangibles; tan solo estn a salvo contra veleidades del legislador de turno.
No hemos hecho sino plantear la cuestin. Otras derivaciones aparecern en el prximo captulo y
todas ellas tendrn que ver con esta nueva concepcin de los derechos fundamentales: lejos de
referirse slo a su relacin con la Constitucin y el modelo democrtico, se extendern al papel de
la ley y de los jueces en el momento de su aplicacin. Ms adelante, al referimos a Habermas,
veremos que el sentido del vnculo entre la democracia y los derechos fundamentales es cuestin
fundamental como pocas.
TEMA IX. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA
DIRECTA DE LA CONSTITUCIN

En la Unidad Didctica 1, vimos hasta qu punto el papel de la ley era fundamental en la vieja
perspectiva del Estado liberal y en el modelo del positivismo jurdico; se trataba, si vale decirlo
as, del intermediario natural y necesario entre la soberana popular, representada en el
parlamento, y el ciudadano. La Constitucin, en el modelo liberal, era considerada como una ley
de leyes que proporcionaba el marco de la produccin jurdica y, en consecuencia, el referente
ltimo y nico de la actividad interpretativa, sin que cupiera el recurso a los principios. La
Constitucin era pues una norma, pero una norma aplicable no directamente, sino a travs de sus
desarrollos legales y reglamentarios. Su contenido material (de principios referidos a valores) era
mucho menos importante que su papel organizador del sistema de fuentes y de relaciones y
contrapesos mutuos de los poderes del Estado. Su reforma, por tanto, no exiga otros requisitos que
los derivados de su condicin de ley.
El paso del contenido material de la Constitucin al primer lugar (operado a partir de mediados
del siglo XX, en el marco poltico del Estado social) ha cambiado, decamos, de forma radical esta
situacin, arrastrando consecuencias que tocan de cerca al vnculo entre democracia y derechos
fundamentales, al sentido del Estado de derecho, a la concepcin tradicional del sistema de fuentes
y, de modo muy especial, al papel del juez. A continuacin veremos en qu sentido.

1. EL SENTIDO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL


Se impone, ante todo, distinguir entre la cuestin que aqu se plantea, la justicia constitucional, y su
solucin en nuestro tiempo y en nuestro sistema jurdico, la jurisdiccin constitucional
encomendada a un rgano judicial especfico. Aunque ese tema se trata al comienzo de la
licenciatura, procede recordar que desde el comienzo de la Revolucin francesa existieron en el
sistema continental medios que permitan controlar la manera en que los jueces y tribunales
aplicaban las leyes. Y el primer sistema de control en el sistema continental resulta muy revelador
con respecto al papel de la pieza fundamental del sistema, hoy en crisis: la ley.
El llamado rfr lgislatif, creado por la Asamblea Nacional francesa tras la Revolucin de 1789 y
que persisti hasta bien entrado el XIX, era un rgano parlamentario de control judicial que
persegua, precisamente, poner a salvo las leyes de la Repblica frente a su posible interpretacin
tendenciosa por los jueces (algo muy coherente con la mentalidad puramente subsuntiva [la
argumentacin subsuntiva o clasificatoria tiene lugar cuando se trata de aplicar una regla de accin,
esto es, una regla que establece que si se dan determinadas condiciones de aplicacin (un caso
genrico), entonces alguien debe, puede o esta obligado a realizar una determinada accin]
caracterstica del incipiente positivismo, que vea con miedo todo fenmeno de interpretacin por
parte del juez). Esta institucin, junto con un rgano jurisdiccional especfico, el Tribunal de
Cassation, igualmente vinculado al legislativo, tenan poco que ver con la actual casacin civil,
destinada a vigilar la unidad jurisprudencial. Se trataba de rganos a mitad de camino entre un
Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional, cuyo fin era mantener el sentido ltimo del
ordenamiento jurdico revolucionario y defender la Constitucin del nico modo en que era
concebible hacerlo en el modelo de Estado legislativo: preservando la ley a travs de rganos
vinculados al legislativo, que era la fuente de la cual emanaba aqulla de acuerdo con el modelo
rousoniano de la volont gnrale. Retengamos esto como fundamental: tales instituciones (que
fueron desvirtundose cuando la Revolucin se juridific tras la entrada en vigor del Code civil en
1804) revelan las peculiaridades de una concepcin de la Constitucin, y por tanto de la justicia
constitucional, centrada en la ley como forma suprema de lo jurdico y en la cual la Constitucin
misma no era, como lo es hoy, una norma directamente aplicable, sino una norma relativa a la
organizacin y distribucin del poder, de modo que los derechos dimanantes de ella slo podan ser
invocados mediante la ley [A. Ross dice al respecto: Ambas instituciones, el rfr lgislatif y el
Tribunal de Cassation, se complementan de manera peculiar, proporcionando conjuntamente una
imagen inconfundible de la teora de las fuentes de la Revolucin. La ley, el poder legislativo, es la
fuente de todo derecho. La tarea del juez consiste en aplicar la ley, de forma pasiva, como un 'ente
inanimado', como un 'esclavo de la ley', sin acudir a interpretacin alguna. Si, excepcionalmente, en
alguna ocasin las circunstancias le forzaran a desempear un papel activo, habr de dirigirse
previamente al legislador. Por lo dems, ste vela, a travs del Tribunal de Casacin, porque el juez
se atenga estrictamente al texto de la ley. No hay lugar alguno para la costumbre o la jurisprudencia
como fuentes del derecho. Apenas es imaginable una teora de las fuentes del derecho que lleve ms
lejos, en sentido doctrinario, la fe en la omnipotencia de la ley: vox populi la ley, vox dei].
El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparicin del recelo hacia los jueces dieron
lugar a sistemas de control constitucional radicalmente diferentes. Introducida por primera vez en el
sistema continental a travs de la Constitucin austraca de 1920, la jurisdiccin constitucional se
vincula a la intervencin de un rgano judicial especfico. En ese momento, el control
constitucional no se presentaba sino como una forma de controlar la adecuacin de las normas a la
Constitucin. Pero sta tena, como ya sabemos por los temas precedentes, un sentido muy diferente
al actual: se limitaba a la organizacin del sistema jurdico, la descripcin de los poderes que lo
componan, de su funcionamiento y las relaciones entre ellos; en fin, a trazar (por as decirlo) la
arquitectura del sistema, pero no a establecer unos principios que lo atravesaran en su integridad
informndolo en todas sus manifestaciones. En consecuencia, el tribunal constitucional en esta
primera configuracin no pretenda juzgar la adecuacin de las normas a los contenidos
materiales de la Constitucin, sino su validez formal [Prieto Sanchs lo describe en estos trminos:
el Tribunal Constitucional kelseniano se ocupa slo de los discursos de fundamentacin, no de
los discursos de aplicacin, esto es, se ocupa de los conflictos internos en los que se pone en juego
la validez de las normas, no de los conflictos externos en los que se decide la mayor o menor
adecuacin de la norma para resolver un caso; o, lo que puede ser casi lo mismo, el Tribunal
Constitucional se ocupa de las reglas, no de los principios () el juicio de constitucionalidad no es
un juicio de adecuacin de la norma a la realidad social, sino un juicio de validez o de
compatibilidad de la norma a la Constitucin]. La evolucin experimentada con respecto al
modelo francs revolucionario radicaba, fundamentalmente, en la remisin del juicio sobre las
cuestiones que le eran confiadas a una sede judicial independiente (no al parlamento) y, obviamente,
en el criterio para delimitar estas cuestiones: no se juzgaba sobre los problemas surgidos en la
aplicacin de la ley, sino sobre la validez misma de sta en relacin con el conjunto del
ordenamiento jurdico. Persista una caracterstica que nos resulta ya familiar: la negativa a entrar
en cuestiones materiales, que quedaban libradas al legislador, pues era ste (en un esquema que
continuaba siendo el del Estado legislativo de derecho que vimos en el tema III) quien posea plena
competencia para decidir sobre el contenido de las normas emanadas del parlamento. Se trataba, en
suma, de evitar que el guardin de la Constitucin fuese un segundo legislador.
Hemos visto a lo largo del tema anterior algunas de las transformaciones a que ha dado lugar el
nuevo modelo de Constitucin, el llamado modelo rematerializado. Pues bien, en dicho modelo la
misin del tribunal constitucional se ha modificado en los siguientes trminos: tal rgano emite
juicios de constitucionalidad sobre la adecuacin de las leyes a los principios constitucionales,
frente al juicio sobre la validez formal de aqullas que caracterizaba al primer tipo de Tribunal
Constitucional.
2. LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN: EL JUICIO DE
PONDERACIN Y SU PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es, como ya sabemos, el carcter de
norma directamente aplicable de la Constitucin, con independencia de las leyes que la
desarrollan. La eficacia directa es, aclarmoslo, algo inseparable del modelo de Constitucin rgida
y no una consecuencia ms o menos ideolgica de l; nadie puede discutir que la posibilidad de ser
aplicados de manera directa se halla en la definicin misma de los derechos fundamentales. Es ms,
como sabemos, en nuestro sistema el ncleo duro de dichos derechos, los contenidos en el ttulo
primero, captulo segundo (artculos 14 a 29 de la CE, incluyendo el derecho a la objecin de
conciencia contenido en el 30), son propiamente derechos; los incluidos en el captulo tercero son
meramente principios rectores de la poltica social y econmica. La diferencia entre unos y otros
es esencial: los derechos fundamentales contenidos en el captulo II son aplicables sin necesidad de
leyes que los desarrollen, mientras que los contenidos en el captulo siguiente habrn de ser
desarrollados por ley. Asimismo, la CE les reconoce la garanta privilegiada que establece el art.
53.2 a travs del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y del recurso de
amparo ante el TC. No es, por tanto, la mera existencia de un Tribunal Constitucional la que
permite realizar un juicio sobre el ajustamiento material de una ley a la Constitucin: es la propia
esencia del modelo rgido de Constitucin (que la considera una norma directamente aplicable sin
necesidad de desarrollo legislativo previo de los derechos contenidos en su ncleo), la que lo
autoriza. Slo en un derecho por principios, en el cual el papel de la ley se halla en crisis, tal juicio
resulta posible.
Un ejemplo tpico de esta aplicabilidad directa es el referido al ya desaparecido deber de prestacin
del servicio militar: durante los aos en que ste exista pero an no haba sido desarrollado
legalmente el derecho a la objecin de conciencia reconocido en el art. 30.2 CE (que el art. 53.2 de
dicha norma considera asimilable a los derechos de los 14 a 29 a los efectos del recurso de amparo),
la invocacin de dicho derecho supona la suspensin de la incorporacin a filas, pese a la ausencia
de desarrollo legal.
Esto ha transformado radicalmente la categora fundamental de la interpretacin jurdica desde los
tiempos del primer positivismo: la subsuncin [incluir algo como componente en una sntesis o
clasificacin ms abarcadora]. Por resumirlo en los trminos (un tanto simplificados, como
veremos) en que a veces se define, se opondra aqu la subsuncin caracterstica del positivismo
decimonnico (aplicar la ley no es sino subsumir el caso sobre el cual se juzga en el supuesto de
hecho legal) frente a la ponderacin caracterstica del constitucionalismo por principios. Y esto
presenta una dificultad aadida: la de que, como afirma Prieto, los principios no son nunca
mutuamente excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de contradiccin no se puede
declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepcin a la regulacin legal a favor del otro, sino
establecer caso por caso una relacin de preferencia condicionada, de manera que en
ocasiones triunfar un principio y otras veces su contrario.
Tal ponderacin se presenta en dos casos: en el primero, general, con motivo del control de la
constitucionalidad de la ley por el TC; en el segundo, concreto y casustico, al interpretar la ley los
jueces ordinarios. Este ltimo es el ms problemtico, como veremos en el epgrafe siguiente.
a) El TC ha ejercido la ponderacin en numerossimas ocasiones en caso de conflicto entre
principios o, por decirlo ms precisamente, entre distintas aplicaciones de principios.
Algunas de ellas han arrojado como resultado la inconstitucionalidad de leyes, como en el
clebre caso de la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico, que es un caso
evidente de ponderacin entre los principios de igualdad y de autonoma, resuelto a favor
del segundo; lo que no comportaba negar el primero sino aclarar, como resultado de la
ponderacin, el mbito preciso de su aplicacin en este caso.
b) En el caso de la interpretacin por el juez ordinario de una norma concreta, la cuestin se
vuelve ms peliaguda. El caso tpico sera el de una ley que no parece salvaguardar
adecuadamente los derechos en conflicto, lo que lleva al juez a recurrir a principios para
inclinarse a favor de uno u otro en el caso concreto, a veces incluso en contra del tenor legal
(por ejemplo, en el caso de conflicto entre el principio democrtico y el de mrito y
capacidad en las elecciones a la direccin de un departamento universitario cuando la
normativa vigente slo contempla este ltimo).
Desde luego, la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitucin no libera al juez de
la vinculacin a la ley: se trata slo de determinar argumentativamente cul de los principios que la
informan prevalece.
Por eso afirma el ya citado autor que la ponderacin de principios disminuye la importancia de la
subsuncin, pero no la elimina: el paso previo a toda ponderacin consiste en constatar que en
el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras,
antes de ponderar es preciso "subsumir", constatar que el caso se halla incluido en el campo de
aplicacin de los dos principios () La ponderacin no elimina la subsuncin, sino que contribuye
a construir la regla o premisa mayor que la hace posible. En suma, la ponderacin no es, como
pudiera parecer, pretexto para una suerte de arbitrariedad del juez; mas tampoco presenta los
perfiles ntidos que parecen desprenderse de una aplicacin del derecho planteada en trminos
nicamente subsuntivos.

{La cuestin es: puede defenderse an dicha aplicacin meramente subsuntiva, que fue el ideal del
primer positivismo jurdico, en estados constitucionales? Parece claro que no. Cada poca construye
sus mitos; el mito de la ley general y abstracta y el de la aplicacin meramente subsuntiva
corresponden a una poca que sala del Antiguo Rgimen y deseaba creer en el juez como la boca
de la ley, lo cual llevaba a formalizar (y por tanto, a reducir) el derecho a uno de sus decires: la ley,
como ya explicamos en el tema I. Pero esa poca ha pasado y la situacin actual es de una
complejidad inasumible por esquemas tan simplistas. El derecho, entonces como ahora, es siempre
derecho por principios; la diferencia es que hoy ya no se considera posible la reduccin a un nico
principio formalizador como el de la voluntad general (lo cual haca que el contenido de toda ley
fuese irrelevante debido a su legitimidad de origen y que, en consecuencia, el juez no pudiera
interpretarlo, ni mucho menos contradecirlo, pues todo principio que se pretendiera invocar
quedara reducira a dicha voluntad general). La crisis del positivismo no fue sino una constatacin
de la necesidad de asumir dicha complejidad y la aparicin del derecho por principios no ha hecho
sino confirmarlo.}

3. EL ACTIVISMO JUDICIAL Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


En suma, la radical transformacin operada en los sistemas jurdicos llega hasta el punto de hacer
pensable una ponderacin directa por parte del juez ordinario, invocando directamente los
principios constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso, con las
transformaciones que ello implica en el papel de los derechos fundamentales. La ventaja parece
indudable: supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos difciles, que permita sustituir
la forzada generalidad de la ley (no siempre matizada debidamente por la jurisprudencia) por un
ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla. Pero tambin el inconveniente
salta a la vista: en nombre de esa supuesta mayor justicia, la pretericin de la ley por el juez podra
llevar a una extrema inseguridad jurdica.
Se ha debatido mucho, en nuestro pas y fuera de l, sobre este eventual replanteamiento del sistema
de fuentes que el derecho por principios comporta. Como dice Ferrajoli, la sujecin del juez a
la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que
fuese su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la
Constitucin. Luego, si el concepto de validez ya no es el propio del positivismo (que se limitaba a
constatar que la norma hubiese sido dictada por el procedimiento constitucionalmente establecido),
qu sucede cuando, a los ojos del juez ordinario, la ley que ha de aplicar no materializa de forma
adecuada los principios constitucionales?
La contestacin ms sensata, a primera vista, es afirmar que la sede adecuada para realizar un juicio
sobre la ley no puede ser sino el Tribunal Constitucional mediante el recurso de
inconstitucionalidad (que supone, como sabemos, un juicio abstracto sobre la constitucionalidad de
una norma) y no un rgano judicial ordinario con motivo de la interpretacin de un caso concreto.
Nadie discutira que la crisis de la ley como forma y la aplicabilidad directa de los principios
constitucionales y los derechos fundamentales son las dos caras de la misma moneda; es el llamado
activismo judicial el que suscita dudas y rechazos. Dado que en nuestro pas, y en la mayora de los
pertenecientes a nuestro sistema jurdico, no rige el sistema de control constitucional difuso, la
posibilidad de que la determinacin y garanta de los derechos fundamentales se realice en va
judicial ordinaria, cuando su lugar propio est en el Tribunal Constitucional, resulta inquietante para
muchos. Nos hallaramos, por tanto, ante algo muy distinto del mero juicio de equidad que, como
garanta material ante la ley general aplicada de modo formalista y meramente subsuntivo,
defendan a comienzos del pasado siglo los autores de la jurisprudencia de intereses y del derecho
libre (por otra parte, todo juicio que merezca ese nombre ha de ser equitativo). Se trata de algo tan
radical como un juicio de constitucionalidad Que incumbe al juez ordinario [Como afirma
Jimnez Campo, la posibilidad de concebir a los derechos fundamentales extra legem puede
conducir a una ponderacin directa de la Constitucin sin sustento en la ley, lo que equivale a la
elusin pura y simple de la cuestin de inconstitucionalidad o, dicho de otro modo, la imposicin
del juez sobre la ley, que la Constitucin no admite].
Al respecto, nos dice Zagrebelsky que la cuestin no afecta ya a la interpretacin de la ley, sino
a su validez. Las exigencias de los casos cuentan ms que la voluntad legislativa y pueden
invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las de la ley, son estas
ltimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida. El
autor italiano, as como cuantos simpatizan con esta postura, alega que no se trata de sustituir al
legislador o al Tribunal Constitucional por el juez, de crear un nuevo uso alternativo del derecho,
sino de aceptar que la complejidad y pluralismo de los actuales sistemas jurdicos imponen este tipo
de prcticas y que stas, con frecuencia, se dan en los casos ms cotidianos.
Con todo, no es ste el problema. Es cierto que el juez se ve obligado con frecuencia a llenar
conceptos legales ms o menos indeterminados (buena fe, diligencia propia de un buen padre de
familia), pero, en primer lugar, puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe
darles y, en segundo, hasta los autores ms claramente positivistas admiten que la norma es un
marco abierto a varias posibilidades de interpretacin y que eso no comporta ningn tipo de
activismo judicial [Del mismo modo que no existira tal, por ejemplo, cuando un rgano judicial se
acogiera al principio procesal iura novit curia para basar sus fallos en razonamientos jurdicos
diferentes de los aducidos por las partes; s se dara extralimitacin cuando se modificara el mismo
marco procesal, por ejemplo, la naturaleza real o personal de la accin utilizada]. ste se produce
nicamente cuando el marco legal es rebasado. Por otra parte, la cuestin de inconstitucionalidad
prevista en el captulo III de la LOTC proporciona al juez un recurso suficiente para cohonestar su
deber de aplicar la Constitucin con la garanta de los derechos fundamentales de los justiciables.
Lo cual significa que el juicio de ponderacin tiene siempre como ltimo referente la ley.
Innecesario es recordar que, en ausencia de ley que desarrolle la Constitucin, la eficacia directa de
los derechos fundamentales se impone en todo caso: recordemos el ejemplo, antes visto, de la
objecin de conciencia.
La mayora de la doctrina se muestra de acuerdo al respecto. Aunque la ponderacin directa de los
derechos fundamentales resulta muy seductora por su mayor proximidad al principio de justicia, por
la posibilidad de realizar un juicio de equidad en funcin de las peculiares circunstancias del caso,
el peligro que comporta su utilizacin extra legem no es pequeo. No en vano las constituciones (la
espaola, en su artculo 9.3) reconocen el principio de legalidad y someten a l a todos los poderes
pblicos; incluidos, obviamente, los jueces. Acaso el primer paso sea aceptar que, como antes
dijimos, ponderacin no es la anttesis de subsuncin, el pretexto para una suerte de arbitrariedad
judicial, sino otra manera de subsumir ms acorde con la evidencia de que el ordenamiento jurdico
no puede ser reducido a la ley y que la Constitucin, al tener un carcter normativo, es directamente
aplicable.

{En cualquier caso, es importante insistir en que no ser posible enfocar correctamente la cuestin
si reificamos valores, principios, derechos y normas, reduciendo unos a otros. Ser til, a modo de
recapitulacin, recordar lo que vimos en el tema VIII, 2: los valores son juicios sobre relaciones
jurdicas, los principios el criterio de dichos juicios y una abstraccin y condensacin de ellos, los
derechos fundamentales la forma por excelencia de los principios, las normas la expresin de esos
principios que informan los derechos.}

TEMA X. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (I):


PLANTEAMIENTO GENERAL

El marco que hemos trazado va abrindose poco a poco. Dijimos ms arriba que no es posible
hablar, sin ms, de teoras de la justicia pues, salvo que se acepte un reduccionismo rampln, se
hace preciso explicar previamente el marco en que ese discurso es posible. Comenzar a hablar de
la justicia sin referirse a su marco epistemolgico (como hemos hecho a lo largo de la Unidad
Didctica 1), as como a su marco jurdico-poltico y a las transformaciones histricas que ste ha
experimentado durante los ltimos decenios como consecuencia del abandono del modelo
positivista (lo cual se ha abordado durante los temas vistos hasta ahora en la Unidad Didctica 2),
supondra caer en una confusin absoluta. Sera como aceptar que igual da referirse a la dik
griega [en la mitologa griega, la personificacin de la justicia en el mundo humano], al sentido
sobrenatural y salvfico [salvacin] de la justicia agustiniana, a su concepcin legalista durante el
XIX o a los estudios recientes de sociologa de la justicia: si aceptamos que todos esos trminos
pueden ser manejados sin ms como intercambiables, que todos presentan un sentido similar que
no ha de ser examinado crticamente, tendramos slo una palabra sin significado alguno. Adoptar
ese discurso sera como no decir nada, quiz peor.
En consecuencia, no podemos prescindir de la acotacin previa del objeto a que se refiere el
trmino justicia. Y para ello, una vez realizada la introduccin epistemolgica e histrico-poltica
(mbitos que, a su vez, no son autnomos, puesto que se interrelacionan permanentemente), nos
corresponde ver la manera en que el discurso sobre la justicia se ha ido modulando, en sus rasgos
ms bsicos, a lo largo de los ltimos tres siglos. Incluso esa acotacin nos remite ms all: pues,
aunque uno de sus trminos es el pensamiento liberal (que hemos visto sucintamente en el tema
VI), el otro remite a los griegos clsicos (la justicia de los modernos y la justicia de los antiguos,
respectivamente). La primaca de lo individual y la de lo comunitario son las categoras que una y
otra traslucen. Categoras que, digmoslo desde ahora, ya no nos abandonarn a lo largo del
texto, aflorando, por ejemplo, en oposiciones como la existente entre el liberalismo y el
comunitarismo o la que se da entre una teora de la justicia que se remite a un mero procedimiento
y una que se centra en lo sustantivo, como el que vamos a ver fundamentalmente: la vida buena.
En este tema tratamos de distinguir dos formas de entender la libertad como concepto poltico. No
se trata por consiguiente de una reflexin sobre la libertad desde una perspectiva filosfica o
metafsica, sino sobre la articulacin de la idea de libertad en las constituciones polticas. En
temas anteriores hemos tenido ocasin de centramos en el estudio de la idea de la justicia y en su
materializacin poltica, que histricamente se ha ido concretando en la construccin de modelos
sociales capaces de garantizar la libertad y la igualdad de los hombres o, ms en concreto, de los
ciudadanos. La gran construccin del modelo liberal de Estado y su evolucin hacia el Estado
social se encaminaba precisamente en esta direccin. No obstante debemos establecer cul es el
significado de la libertad poltica que se invoca en ambos modelos, ya que la evolucin del modelo
liberal al modelo social, que supuso la incorporacin de derechos sociales y polticas
redistributivas, trajo consigo una comprensin diferente de la propuesta por el liberalismo, que se
aproxima al ideal de libertad gestado en la antigedad y ms en concreto en los cinco ltimos
siglos antes de nuestra era.

1. LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS Y LA LIBERTAD DE LOS MODERNOS. GNESIS


DE SU DISTINCIN CONCEPTUAL
Al comenzar la exposicin de este tema es imprescindible realizar una precisin terminolgica. En
lo que atae a nuestra explicacin, lo procedente sera sustituir en ambas expresiones, el trmino
libertad (con el significado preciso de libertad poltica) por el trmino justicia, por un motivo bien
sencillo: los antiguos griegos no tenan un concepto de libertad que pudiera equipararse, ni por
asomo, al nuestro, lo cual hace muy aventurado hablar de libertad de los antiguos. La denominacin
se explica, con todo, debido a que cuando se acu este par de conceptos, en la Modernidad, el
trmino justicia tena nicamente un significado jurisdiccional (a diferencia de lo que actualmente
ocurre, ya que, aunque se mantiene dicho significado, el trmino ha adquirido carta de naturaleza en
la significacin precisa de la libertad poltica). De este modo, hoy resultara mucho menos preciso
referirse a la libertad de los antiguos y a la libertad de los modernos, que a la justicia de los
antiguos y a la justicia de los modernos. Cosa diferente sucede con el trmino libertades, ya que
ste no ha sufrido un cambio de significado, y por consiguiente se mantiene intacto hasta nuestros
das.
No obstante lo dicho, mantenemos el trmino libertad en esta exposicin, respetando el origen del
mismo, y la necesaria cita de la obra de Benjamin Constant, en la que por primera vez se establece
la distincin entre la diferente forma de comprender la libertad o justicia poltica, entre los antiguos
y los modernos, que es el contenido del presente tema.
En febrero del 1819, Benjamn Constant pronunciaba en el Ateneo de Pars una conferencia titulada
De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. En ella, Constant planteaba esta
distincin como til para justificar los logros de la Revolucin francesa en orden al disfrute de una
libertad poltica, hasta ese momento desconocida, y que se materializaba, adems de en la
proclamacin y garanta de las libertades individuales [Para Constant, son, fundamentalmente, la
libertad de prensa, la libertad religiosa y el derecho de propiedad, entendidos como lmites al poder
poltico], en el establecimiento del gobierno propio del modelo liberal de Estado, es decir en el
gobierno representativo y en la divisin de poderes, cuyo fundamento es la soberana popular.
Constant defendi siempre los ideales revolucionarios, frente a la oposicin conservadora y a la
revolucionaria radical, lo que le llev a sistematizar la doctrina liberal en un tratado denominado
Escritos polticos, del que forma parte precisamente la conferencia a que hemos hecho alusin y en
el que Constant hace una defensa a ultranza de la libertad de los modernos frente a la libertad de
los antiguos; para ello procede a caracterizarlas, compararlas y reflexionar crticamente sobre
ambas.
El anlisis realizado por Constant es poltico y de aqu que, en todo momento, la comprensin de
estos dos tipos de libertad se efecte desde una perspectiva descriptiva; pero este anlisis requiere
un tratamiento terico interrelacionado con l, que nos permita entender estos dos conceptos como
esenciales a la justicia poltica y no slo como concreciones temporales de la materializacin de la
libertad en dos momentos histricos concretos.
Pues bien, bajo los dos conceptos elaborados por Constant, subyacen dos formas de pensamiento
procedentes de sendas tradiciones filosficas que permiten considerar a estos dos conceptos como
dos modelos de la justicia; dos modelos que, lejos de haber permanecido como situaciones
histricas superadas por el tiempo, han servido como plantilla para sendas maneras de comprender
la justicia que han llegado hasta nuestros das incorporadas a diferentes modelos de la justicia
poltica, en concreto las que hemos denominado como liberal y comunitarista. A lo largo de este
texto, apenas nos separaremos ya de ellos. El modelo de justicia liberal, que incorpora la tradicin
individualista de la Ilustracin, se corresponde con el concepto de libertad de los modernos,
mientras que el modelo de justicia comunitarista tiende a incorporar la tradicin que se
corresponde con el concepto de libertad de los antiguos.
La base del modelo comunitarista (al que nos vamos a referir con detalle en la Unidad Didctica 3)
reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social como algo dado de modo natural, en el cual no
es concebible una existencia personal que no se vea continuamente referida a lo otro, a lo poltico;
este modelo no admite escisiones entre, por ejemplo, lo pblico y lo privado. Podramos decir que
en Aristteles, la matriz del individuo es la sociedad.
Por el contrario, el modelo liberal-individualista se basa en una escisin, en una reduccin
producida al quebrar la forma social de la Edad Media (basada fundamentalmente en el modelo
aristotlico). Como ya sabemos por el tema VI, la disgregacin de un modelo feudal, integrado y
unitario pero esttico, llev a intentar reconstruir el sentido del todo social reducindolo a sus
componentes elementales, los individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es
individualista.

2. EL FUNDAMENTO FILOSFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA


INDIVIDUALISTA Y COMUNITARISTA
Parte Constant de dos afirmaciones; la primera, establece que el gobierno representativo es el nico
que frente a otras formas de gobierno, puede proporcionar cierta libertad y tranquilidad. Desde
luego no es una afirmacin ambiciosa, pero subraya la finalidad inmanente al modelo liberal, la
defensa de la libertad, y con ella, la finalidad histrica concreta consecuencia del proceso
revolucionario, la posibilidad de una convivencia pacfica, que la ausencia de aquella haca inviable.
La segunda afirmacin consiste en vindicar la libertad de los modernos como un logro indiscutible
de la Revolucin, sin precedente histrico en ninguna organizacin social anterior, aunque con
excepcin de la polis ateniense, de la que reconoce que como Estado es el que ms se aproxima a
los estados modernos [Para caracterizar ambos modelos de libertad, plantea a su auditorio la
siguiente cuestin: Pregntense ustedes, seores, lo que hoy da entiende por libertad un ingls,
un francs, un habitante de los Estados Unidos de Amrica. Es el derecho de cada uno a no estar
sometido ms que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de
manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos. Es el derecho de
cada uno a expresar su opinin, a escoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de su propiedad, y a
abusar incluso de ella; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivos o de sus
pasos. Es el derecho de cada uno a reunirse con otras personas, sea para hablar de sus intereses,
sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea simplemente para llenar sus das y
sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus caprichos. Es, en fin, el derecho de
cada uno a influir en la administracin del gobierno, bien por medio de todos o de determinados
funcionarios, bien a travs de representaciones, de peticiones, de demandas que la autoridad est
ms o menos obligada a tomar en consideracin. Comparen ahora esta libertad con la de los
antiguos.
Aquella consista en ejercer de forma colectiva pero directa, distintos aspectos del conjunto de la
soberana, en deliberar en la plaza pblica, sobre la guerra y la paz, en concluir alianzas con los
extranjeros, en votar las leyes, en pronunciar sentencias, en examinar las cuentas, los actos, la
gestin de los magistrados, en hacerles comparecer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles o
absolverles; pero a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitan como
compatible con esta libertad colectiva la completa sumisin del individuo a la autoridad del
conjunto].
Lo que en definitiva plantea Constant es la distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo
privado, concretndolo en dos tipos de libertad, la pblica y la privada, o lo que es lo mismo, la
colectiva o comunitaria y la individual. De aqu que afirme que, entre los antiguos, el individuo era
soberano slo en los asuntos pblicos, ya que en su vida privada estaba absolutamente constreido
por la voluntad de la comunidad, ya que sta estableca cuales deberan ser las opiniones, la
actividad y el culto que cada miembro de la sociedad profesase, sometiendo a todos a un estrecho
control.
Por supuesto, los modelos no surgen de la nada, sino que son generados por situaciones histricas:
la libertad de los antiguos era especialmente apta para los modelos sociales en los que estuvo
vigente, debido a que la extensin de las comunidades antiguas era pequea, de aqu que la
importancia de cada individuo dentro de su sociedad fuera grande. Adems eran sociedades
esclavistas, de modo que los miembros libres de dichas comunidades disponan de todo su tiempo
para ocuparse de los asuntos pblicos. Adems las sociedades antiguas dedicaban gran parte de su
esfuerzo a la guerra, ya que era el medio para conseguir el progreso social de pequeas
comunidades con necesidades de expansin, siendo el periodo de entreguerras un tiempo de
inactividad, que se llenaba precisamente con el ejercicio de las diferentes funciones pblicas.
En contraste, las sociedades modernas son extensas, por lo que la importancia del individuo
disminuye en lo que se refiere a su participacin en la vida pblica, ya que ante la imposibilidad de
asumir todos y cada uno de los ciudadanos las responsabilidades de los asuntos pblicos, deben
delegar en los gobiernos el desempeo de estas funciones. Por otra parte, habiendo sido abolida la
esclavitud, los individuos ya no disponen de tanto tiempo para la vida pblica, ya que deben
dedicarlo al trabajo; adems ya no es la guerra, sino el comercio, el medio idneo para la
consecucin del progreso social, y el comercio no proporciona periodos de inactividad, por lo que la
posibilidad de participacin activa en la vida pblica (incluso aunque hubiera canales para ello en
una sociedad extensa y muy poblada) se ve ya no slo mermada, sino prcticamente imposibilitada.
De aqu que las sociedades modernas se hayan visto obligadas a establecer un sistema de
representacin (recordemos cuanto se dijo en el tema VI sobre este concepto) que haga compatible
el ejercicio de la soberana de los ciudadanos en la vida pblica, pero compensando a la vez a los
ciudadanos con un amplio margen de libertad en su vida privada, ya que este es precisamente el
mbito en que se desarrolla toda su actividad.
Por eso, dice Constant, los antiguos y los modernos han tenido conceptos tan diferentes de la
libertad, ya que el objetivo de los antiguos, era el reparto del poder social entre todos los
ciudadanos de una misma patria; a eso era a lo que llamaban libertad. El objetivo de los modernos
es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantas concedidas por las
instituciones a esos disfrutes.
En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad poltica, mientras
que para los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en la
libertad poltica, si bien poniendo el acento en las libertades individuales, ya que la libertad poltica,
si bien se considera indispensable, juega un papel secundario respecto de aquellas, ya que su
funcin es la de ser la garanta de las libertades individuales. Lo que nos conduce al establecimiento
de un nuevo par de conceptos diferenciados por lo que respecta a la libertad poltica: el que se
fundamenta en la distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo privado, considerando la
libertad poltica como la realizacin de la libertad en el mbito de la vida pblica (libertad pblica
o poltica stricto sensu), como la realizacin de la libertad en el mbito de la vida privada (libertad
individual) o como una realizacin de ambas.
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a dos conceptos polticos
fundamentales, la soberana y la forma de gobierno.
Por lo que respecta a la soberana (que hemos explicado ya en el tema VI), la distincin entre
libertad pblica o poltica y libertad individual conduce a la correspondiente distincin entre
soberana pblica y privada. En consecuencia, cuando la libertad se concreta solamente en la
libertad poltica, la soberana corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social,
pero slo en tanto que ciudadanos componentes del pueblo, ya que nicamente son soberanos para
los asuntos pblicos, puesto que en su vida privada son sbditos del cuerpo social y su voluntad
colectiva. En este punto Constant critica tanto a Rousseau, y especialmente a su concepto de
volont gnrale (por la que cada uno, ya que participa en su formacin, al someterse a ella es
igualmente libre), como a sus seguidores (singularmente en la figura del abate Mably) y
especialmente a su consecuencia poltica en el proceso de radicalizacin de la Revolucin francesa,
ya que el principio de actuacin poltica de los revolucionarios radicales fue precisamente el
establecimiento de la libertad al modo de la libertad de los antiguos, con el consiguiente menoscabo
de las libertades individuales (y no olvidemos que el establecimiento de stas era el principal
objetivo de la Revolucin) en beneficio de la libertad poltica, ya que, como dice Constant,
creyeron que todo deba ceder ante la voluntad colectiva y que todas las restricciones a los
derechos individuales seran ampliamente compensadas por la participacin en el poder social.
Lo cual supona un intento de unificar la sociedad civil y el Estado bajo la figura de la volont
gnrale, una primaca del elemento democrtico frente al liberal. Una lnea que marcaba ya la que
en nuestros das sigue el comunitarismo.
Sin embargo, cuando la soberana se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades
individuales, en la libertad privada (y ya que el simultneo ejercicio de la soberana en el mbito de
lo pblico es un presupuesto previo e indispensable para la realizacin de aqulla), se produce un
equilibrio en la realizacin de la libertad que colma el espectro que va de la vida pblica a la vida
privada, o lo que es lo mismo del ciudadano y del individuo. No obstante, la dificultad de la
realizacin de los dos mbitos de libertad estriba en su materializacin, ya que el sentido de la
exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la
actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la
posibilidad de ocuparse de los asuntos pblicos. Para poder armonizar la realizacin simultnea de
la libertad pblica y de la privada, de modo que la soberana le corresponda a los componentes del
cuerpo social en tanto que individuos y en tanto que ciudadanos, era necesario encontrar un medio
capaz de canalizar la participacin ciudadana en los asuntos pblicos, y precisamente para esto se
utiliza el mecanismo de la representacin, que da lugar al sistema representativo que bajo diferentes
formas sigue vigente en la actualidad.
Aqu precisamente radica la influencia de la incorporacin de las libertades privadas al total de la
libertad poltica por lo que respecta a la forma de gobierno. Ya que en sociedades dedicadas a la
industria y al comercio no queda suficiente tiempo para dedicarse a los asuntos pblicos, y debiendo
mantenerse la soberana en la vida pblica, el mecanismo de la representacin permite, por medio
del establecimiento del sistema de gobierno representativo, la participacin del ciudadano en la vida
pblica. No obstante, la cuestin que se plantea ante este sistema es si el sistema representativo es
capaz de suplir la participacin directa del ciudadano en los asuntos pblicos en sus
materializaciones concretas, cuestin que se aborda en temas ulteriores y fundamentalmente en el
XVI.

TEMA XI. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS


MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: JOHN RAWLS

Las transformaciones operadas en el discurso sobre la justicia desde el retorno de la razn


prctica (que ha seguido, recordmoslo, al ocaso de la razn cientificista propia del positivismo)
van diseando poco a poco un panorama en el que habremos de adentramos an mucho ms. El
primer paso ser explicado ya el marco epistemolgico y jurdico-poltico as como el
planteamiento general de toda concepcin contempornea sobre la justicia enfrentamos a una
teora concreta, la de J. Rawls. sta puede considerarse, por lo que tiene de liberal, representativa
de la justicia de los modernos, pero se halla muy alejada del individualismo tpico de los liberales
clsicos. Lo adelantaremos: Rawls no pretende otra cosa que justificar el Estado social en trminos
liberal-contractualistas, lo que lleva a cabo mediante una reformulacin de la teora clsica del
contrato social en su forma ltima, la kantiana. Se trata de plantear, si vale decirlo as, un
liberalismo de rostro humano que no enfoque la sociedad como un conjunto de individualidades
slo unidas entre s por una red de derechos subjetivos abstractos, con absoluto desapego a las
reales posibilidades de ejercerlos, conjunto que queda librado a los designios del mercado como
nica instancia de distribucin de bienes y posibilidades: es en ese sentido en el que Rawls se
despega del liberalismo clsico. Pero, a la vez, su modelo de justicia renuncia a pronunciarse sobre
la bondad de planes, proyectos o formas de vida o, por decirlo sintticamente, sobre el sentido de
la vida buena: aqu es donde Rawls muestra ms claramente su condicin de liberal, su
desconfianza frente a las visiones comunitaristas, a las referencias al bien comn, a la libertad de
los antiguos, etc., proporcionando una concepcin procedimental de lo justo que lo separa de
cualquier concepcin sobre lo bueno. La justicia aparece, pues, como el resultado de un
procedimiento que permite articular las formas estatales asegurando cierta igualdad mnima de
derechos y bienes a travs de la distribucin de stos. Un procedimiento idealizado que se traduce
en conceptos como el velo de ignorancia y la posicin original; procedimiento, en suma, orientado
a conseguir lo que l llama la justicia como imparcialidad y al cual vamos a referimos a
continuacin.

1. LAS LNEAS GENERALES DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DE J. RAWLS


John Rawls ha sido, sin duda, uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del
siglo XX. Su pretensin es rehabilitar la filosofa prctica, es decir, conseguir una teora de la
justicia fundada en la razn prctica y no en la razn cientificista. Rawls utiliza como ideas
fundamentales las elaboradas por los grandes tericos clsicos del contractualismo, como Locke,
Rousseau y Kant. Tal y como el propio autor afirma, la concepcin contractualista moderna es la
que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base
moral ms apropiada para una sociedad democrtica. Las ideas bsicas de su teora no son en
absoluto originales, si bien elevan el grado de abstraccin del contractualismo tradicional
enmarcndolo en una construccin sistemtica, que incorpora ciertos elementos, estos s originales,
como la posicin original, el velo de la ignorancia, la regla del maximin o el consenso
entrecruzado: un contractualismo al que nos hemos referido anteriormente y que el pensador
estadounidense pretende rehabilitar y actualizar y del que se habla, por tanto, como
neocontractualismo.
A partir de estos presupuestos Rawls elabora una teora de la justicia que denomina justicia como
imparcialidad, cuyo objeto primario es la estructura bsica de la sociedad, o lo que es lo mismo, su
constitucin poltica (siendo a todos los efectos indiferente que dicha constitucin se materialice en
forma escrita o no escrita). La estructura bsica de la sociedad debe ser justa y para ello su
constitucin debe descansar sobre determinados principios de justicia o, lo que es lo mismo, en
unos principios capaces de articular una constitucin poltica que pueda ser considerada como justa.
Y cuyos presupuestos tericos fundamentales pueden resumirse como sigue:
a) La teora de Rawls es de tipo formal o procedimental, lo que la aproxima al modelo
kantiano, al deontologismo, en el sentido de que reduce el bien (criterio material) a lo justo
(criterio formal). Dicha teora de la justicia rehabilita, pues, la filosofa prctica, porque
parte del presupuesto de que los seres humanos son sujetos racionales, poseedores de una
idea de la justicia, que son capaces de defender sus intereses llegando, mediante un consenso
alcanzado bajo ciertas condiciones, a un mnimo comn aceptable por todos [En esto se
diferencia de Kant, pues el procedimiento rawlsiano carece de un fundamento moral previo:
es en el propio procedimiento donde se van entrecruzando las diferentes concepciones de la
justicia hasta llegar a un consenso. En consecuencia, la nocin rawlsiana es, adems, una
nocin pblica de la justicia].
b) Es una teora que se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas occidentales de la
actualidad, cuyo marco terico intenta proporcionar. Estos dos caracteres de la teora de J.
Rawls, la nocin procedimental de la justicia y su aptitud para ser compartida por individuos
que profesan distintas creencias o ideologas particulares, perfilan una nocin de la justicia
no metafsica (ms adelante veremos cmo esto es compartido por la teora de la accin
comunicativa de Habermas), que busca delimitar el mnimo de una nocin de la justicia
asumible por todos los miembros de la sociedad poltica, de modo que ningn modelo
concreto de vida buena sea tenido en consideracin.
c) A la vez, la teorizacin rawlsiana es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que le
han precedido y que respondan a otros modelos sociales, como la igualitaria de la antigua
polis griega y la liberal e individualista propia de la sociedad que emergi con el liberalismo
moderno. Rawls apuesta por una sntesis de ambas tradiciones (que podramos denominar,
de forma demasiado genrica, una sntesis entre la justicia de los antiguos y la justicia de
los modernos).
Resumiendo: la de J. Rawls es una teora de la justicia no metafsica, de tipo formal y
procedimental, cuyo mtodo tiene como antecedente a los modelos contractualistas, capaz de
establecer los principios de justicia requeridos para que una sociedad democrtica y pluralista pueda
ser tenida como justa en la medida en que su Constitucin poltica est presidida por principios que
respeten (en los trminos que despus veremos) la libertad y la igualdad de todos sus miembros.
En el desarrollo ulterior del presente tema analizaremos dichos conceptos con algo ms de
detenimiento, examinando cul es el modelo que Rawls combate principalmente con su teora de la
justicia como imparcialidad: el utilitarismo.

2. UTILITARISMO Y TEORA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD


El utilitarismo es una teora teleolgica [es el estudio de los fines o propsitos de algn objeto o
algn ser, o bien literalmente, a la doctrina filosfica de las causas finales] porque hace depender lo
correcto de lo bueno, o lo que es lo mismo, lo que se debe hacer de la determinacin de los
bienes valiosos. Por ello propugna que debe hacerse lo que maximice el bien para la mayora.
Segn el utilitarismo clsico el bien se define como la satisfaccin del deseo, tanto si se toma en
cuenta a cada individuo como a la sociedad, y por consiguiente, una sociedad ser tanto ms justa
cuanto ms capaz sea de obtener la mayor suma de satisfaccin de los deseos del mayor nmero de
individuos. Siendo (y esto es lo que Rawls critica con mayor determinacin) a todos los efectos
indiferente el reparto de dicha satisfaccin, ya que el utilitarismo no toma en cuenta a las personas
consideradas individualmente, sino la utilidad del conjunto; lo cual, evidentemente, puede llevar
consigo enormes sacrificios y grandes injusticias para ciertas minoras. En este sentido, el
utilitarismo puede ser considerado como una teora igualitarista, ya que lo que establece como justo
es aquello que as es considerado por la mayora; el problema fundamental de este igualitarismo
utilitarista es la injusticia que puede llegar a engendrar, ya que cualquier cosa tenida por justa por
la mayora puede implicar consecuencias claramente injustas para minoras, como en el caso de la
adopcin de criterios que discriminen a ciertos individuos por razn del sexo, raza o religin. Si la
mayora blanca de una sociedad discrimina a la minora negra en aras de una concepcin
mayoritaria de la justicia, podemos realmente afirmar que esta opcin, por mayoritaria que sea, es
justa?
Rawls pretende mostrar, pues, que la teora de la justicia como imparcialidad establece una forma
ms perfecta y equitativa de justificar la estructura bsica de la sociedad y los principios que deben
regirla que las teoras utilitaristas. Para ello va estableciendo los paralelismos y las diferencias entre
stas y su teora de la justicia, del modo que resumimos a continuacin. Su exposicin (al hilo de la
polmica con el utilitarismo, pero no limitada a ella) nos permitir, adems, espigar los caracteres
de la teora procedimental de la justicia rawlsiana.

a) Carcter deontolgico
El fundamento de su oposicin a la teora utilitarista se sita en que sta es una teora teleolgica,
mientras que la justicia como imparcialidad es una teora deontolgica [el estudio de los
fundamentos del deber y las normas morales]. Frente a las tesis utilitaristas, Rawls propone su
justicia como imparcialidad, que es una teora deontolgica (trmino procedente de Kant, que
veremos muchas veces a lo largo de este texto), que separa lo justo de lo bueno a fin de eliminar el
carcter contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas. Pues stos no se adecan a
las pretensiones de universalidad y objetividad propias de la autonoma moral, es decir, de la
actuacin conforme al deber que es propia de las teoras deontolgicas. En este sentido, la
concepcin utilitarista introduce un criterio de bien (el de la maximizacin para el mayor nmero)
que comporta un sacrificio inaceptable: pues al partir de la maximizacin del bien para la mayora
se considera sacrificables los intereses individuales o de las minoras, lo que supone, en
terminologa kantiana, la consideracin del individuo no como un fin en s mismo, sino como un
medio relativo a un fin (volveremos sobre este punto en el tema XIV). Para Rawls, en una sociedad
justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la
justicia, no estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de intereses sociales, como ocurrira
en el utilitarismo. Por decirlo de una forma ms sencilla, Rawls pretende asegurar los mnimos en
la distribucin de bienes y derechos en una sociedad.

b) Carcter neocontractual
Rawls presenta, adems, su teora como de corte contractualista, bien es verdad que en un sentido
muy diferente del de los tericos clsicos del XVIII: en ella, como tendremos ocasin de ver ms
adelante, la nocin de estado de naturaleza se sustituye por la de posicin original. La funcin por
excelencia de la teora del contrato social consista, precisamente, en separar lo justo de lo bueno,
sustituyendo cualquier compromiso previo sobre un pretendido bien comn por un procedimiento
intemporal y ahistrico, que vuelve a aparecer en Rawls bajo la forma de la deliberacin
imaginaria.
No es difcil, pues, captar la diferencia entre los utilitaristas y los procedimentalistas como Rawls.
Los primeros, por decirlo muy sintticamente, buscan la correspondencia de sus juicios con un
cierto sentido material de las cosas (en este caso, la mxima utilidad para el mximo de individuos),
mientras que los segundos construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de
entrecruzar los distintos intereses en juego y, de este modo, de neutralizar los supuestos valores
previos a dicha deliberacin imaginaria surgida en el marco del procedimiento. Por decirlo
sintticamente, para Rawls no hay nada relevante a los efectos de cualquier teora de la justicia
(sea intuicin de valor o inters) antes del procedimiento.

3. LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD


El objeto del acuerdo acerca de los trminos bsicos de la asociacin poltica no es otro que el
establecimiento de determinados principios de justicia. Este acuerdo se adopta entre individuos
considerados como personas racionales y autointeresadas, y que estn en una posicin de igualdad.
Rawls considera que estos son los dos presupuestos de la situacin inicial, que l denomina
posicin original y que es presentada como una situacin puramente hipottica. La posicin
original, como en otros modelos contractualistas que utilizan la nocin de estado de naturaleza,
no ha de ser tenida por una situacin inicial real, sino hipottica, como si se dieran efectivamente
sus condiciones. Como Rawls dice en Teora de la Justicia, no es una reunin de todas las
personas reales y posibles, sino un punto de vista, una perspectiva que pueda adoptarse en
cualquier momento y ser suscrita por cualquiera a la hora de tener que decidir sobre cuestiones que
afectan a la justicia de las instituciones bsicas de la sociedad.
En este punto, estamos ya en condiciones de plantear sintticamente los puntos capitales de la teora
de la justicia rawlsiana. Los resumiremos a continuacin de forma muy sinttica para desarrollarlos
posteriormente:
Primera pregunta: De qu manera es posible asegurar la equidad de la situacin de
deliberacin, de forma que se llegara a un acuerdo capaz de ordenar con justicia las
instituciones? A esta cuestin se responde mediante la posicin original y las figuras que
Rawls llama el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.
Segunda pregunta: Qu principios escogeran los participantes bajo el velo de la
ignorancia? La respuesta nos la dan los dos principios de justicia y el orden necesario en que
Rawls los presenta.
Tercera pregunta: Qu argumento sera preciso para convencer a los participantes de forma
que eligieran por unanimidad los principios antedichos y no, por ejemplo, un principio de
tipo utilitarista? Rawls contesta a esta pregunta mediante la regla del maximin.

a) La posicin original, el consenso entrecruzado, el velo de la ignorancia


Estos son quiz los elementos ms caractersticos de la teora de Rawls, los que justifican la
eleccin de una teora de la justicia procedimental en lugar de una de tipo material.
Rawls sita en la base de su teora la idea de que la justicia en una sociedad democrtica y
pluralista, no deriva de ninguna instancia previa que limite la decisin de las partes, sino que deriva
de un acuerdo que se alcanza, como ya se anticip, en la situacin que l denomina posicin
original en la que los individuos profesan determinadas creencias o ideologas en condiciones de
igualdad sobre lo que entienden por una vida buena o satisfactoria; pero estas doctrinas no son
compartidas por todos los miembros del grupo y, por consiguiente, al partir las partes de una
posicin de igualdad, no cabe que ninguna de estas doctrinas materiales se imponga sobre las
dems. El objetivo entonces es establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por
todos con independencia de la doctrina particular que cada cual profese, ya que de lo que se trata
aqu es de una concepcin pblica de la justicia. Como Rawls afirma en El liberalismo poltico, lo
que su teora de la justicia intenta es una concepcin poltica de la justicia en la esperanza de
atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso entrecruzado de doctrinas
religiosas, filosficas y morales.
La nocin de consenso entrecruzado aparece en la ltima obra importante de Rawls, para salvar
el flanco ms dbil que present su clebre obra Teora de la Justicia. Rawls insiste en que dicho
consenso salva el mbito de las creencias individuales, puesto que slo afecta a la estructura bsica
de la sociedad y no tiene por qu corresponderse con las doctrinas morales o religiosas ni entrar en
conflicto con ellas, pues su mbito de aplicacin es diferente. Lo propio de dichas doctrinas consiste
en proponer ideales de carcter de la persona, as como ideales de amistad y de relaciones
familiares y asociativas, y muchas otras cosas que informan acerca de nuestra conducta, y en el
lmite, sobre la globalidad de nuestra vida, mientras que su teora de la justicia, en tanto que slo
entraa una concepcin pblica de la justicia, se limita a elaborar una visin razonable de la
estructura bsica de la sociedad, que no pretende en modo alguno comprometerse con ninguna
doctrina religiosa o moral en particular, puesto que el consenso busca lo que hay de comn a cada
una de ellas sin adoptar ninguna, desactivando as lo que cada una tiene de visin fuerte (valga
la expresin) de la vida.
Resumiendo, pues, la opcin rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente procedimental
en la que, sea cual sea el contenido material de los principios que se adopten, stos puedan ser
considerados justos en la medida en que se haya respetado el procedimiento para acordarlos. Pero
para que esto sea posible es necesario que las partes no tomen en consideracin sus creencias
personales a la hora de establecer los principios de la justicia, y ese es el motivo de que Rawls
introduzca un nuevo elemento, el denominado velo de la ignorancia, en su teora, elemento que
supone aceptar el postulado de que las partes en la posicin original desconocen cmo les afectarn,
en sus casos particulares, cualesquiera de los principios disponibles para ser elegidos; siendo esto
as, slo les cabe elegir teniendo en cuenta los intereses generales (as, las partes desconoceran
cules sern sus talentos o capacidades naturales, su propia concepcin del bien, su plan racional de
vida, su psicologa personal e incluso las circunstancias polticas, econmicas o culturales de su
propia sociedad). Slo de este modo es posible establecer unos principios justos para todos, en tanto
que las partes deben ser no slo tenidas como iguales, sino tambin consideradas con exclusin de
toda circunstancia particular que condicione el resultado, como ocurrira, por ejemplo, en el caso de
que se pudiera hacer valer en el acuerdo la capacidad de amenaza que tuvieran las partes. En
definitiva, lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posicin inicial de los participantes
sea imparcial.
Es precisamente aqu donde Rawls se revela como un kantiano confeso, pues su nocin del velo de
la ignorancia nos remite a Kant, y en particular a su nocin del imperativo categrico: Obra de
modo que tu mxima pueda valer siempre al mismo tiempo como principio de una legislacin
universal. Se trata, como es bien sabido, de pensar las mximas que deben regir la conducta como
leyes prcticas universales, es decir, con arreglo exclusivamente al deber, excluyendo as cualquier
determinacin emprica, concreta (pulsiones, deseos, creencias religiosas, necesidades materiales,
etc.) por ser stas mudables y circunstanciales; dichas mximas, por tanto, deben tener el carcter de
meras formalizaciones.
Una vez diseado el escenario de la justicia, Rawls procede a establecer los caracteres de los
principios de la justicia a los que las partes habrn de llegar tras el acuerdo adoptado en las
circunstancias de la posicin original.

b) Los dos principios de la justicia


Una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser puestos en cuestin cuando el
resultado a que lleve su aplicacin no resulte del agrado de los participantes. Como afirma Rawls,
las partes han de considerar al sistema de principios como tribunal supremo de apelacin en
materia de razonamiento prctico.
Estos caracteres generales de los principios garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier
concepcin de la justicia acordada, y por consiguiente la estabilidad social. Veamos, pues, el tenor
literal de ambos, tal y como quedan establecidos por el autor en su obra ms madura, El liberalismo
poltico.
Primer principio (o principio de igualdad): Todas las personas son iguales en punto a exigir
un esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, esquema que es compatible
con el mismo esquema para todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las
libertades polticas iguales, y slo a esas libertades.
Segundo principio (o principio de diferencia): Las desigualdades sociales y econmicas
tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y
cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo,
deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad
[Un ejemplo tpico sera la fiscalidad progresiva].
El enunciado de estos principios evidencia su funcin como rectores de la asignacin de derechos y
deberes y de la distribucin de las ventajas econmicas y sociales, es decir como principios rectores
de los dos aspectos de la estructura bsica de toda sociedad: el civil y poltico que se corresponde
con el primer principio, que asegura las libertades bsicas iguales (tales como la libertad poltica, la
libertad de expresin y reunin, la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad personal, la
libertad frente al arresto y detencin arbitrarios) y el econmico y social que se corresponde con el
segundo principio, que garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza de
forma que todos salgan beneficiados en la medida en que, pese a que el reparto no sea
absolutamente igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado por la desigualdad resultante.
Ambos principios se disponen en un orden serial que prioriza el primero respecto al segundo, y en
consecuencia no puede justificarse ninguna violacin a las libertades bsicas protegidas por el
primer principio, apelando a unas posibles mejoras en las ventajas sociales y econmicas (ni, por
supuesto, en nombre de una mayor utilidad para la mayora).
Obviamente, Rawls ha sido criticado con argumentos igualitaristas y liberales; para los primeros es
insultante que d ciertas desigualdades por asumidas, para los segundos lo es que d prioridad
absoluta al grupo ms desfavorecido. A los primeros les contesta que si la igualdad fuese absoluta
todos perderan, pues la productividad bajara de tal modo que hasta los menos favorecidos se
veran perjudicados; a los segundos que si la desigualdad fuese arbitraria, los ms favorecidos
veran peligrar las bases mismas del sistema que ha permitido su preeminencia por la resistencia de
los desfavorecidos a cooperar. La importancia del principio de diferencia estriba, por tanto, en que
es capaz de buscar la situacin ms igualitaria compatible con la regla de unanimidad.

c) El argumento del maximn


Podemos preguntamos, por ltimo, cul es la razn de que los miembros situados bajo el velo de la
ignorancia hayan de preferir los principios en el orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier
principio de tipo utilitarista. ste se refiere fundamentalmente al principio de la diferencia y se
designa con el nombre de maximn puesto que los miembros escogen la disposicin que
maximiza su parte mnima. Su tenor es el que sigue: Si dos concepciones de la justicia estn en
conflicto y una de ellas hace posible una situacin que alguien no puede aceptar mientras que la
otra excluira esta posibilidad, entonces la segunda prevalecer.
El sentido de este argumento es claro: en una sociedad que profesara pblicamente los principios de
Rawls, el menos favorecido sabra que su posicin obtiene la mxima ventaja dentro de las
desigualdades que percibe, dado que la disminucin de dicha desigualdad, paradjicamente, le
victimizara an ms. Por el contrario, el ms favorecido se vera convencido por el hecho de que la
prdida relativa que sufre (cuando se la compara con la posicin ms favorable que le asignara una
posicin menos equitativa) estara compensada por la cooperacin de los participantes, sin el
peligro que esto comportara para su preeminencia. En cambio, en una sociedad que se declarase
pblicamente utilitarista, no se podra argumentar frente a los ms desfavorecidos otra cosa que el
bienestar ms elevado del conjunto, lo que no parece un argumento mnimamente convincente
cuando se esgrime ante sujetos autointeresados. De hecho, un sistema nicamente utilitarista tendra
problemas si decidiera hacer pblicos sus criterios de distribucin.
Resumiendo: al proponer los dos principios de la justicia, Rawls apunta directamente a resolver el
conflicto entre libertad e igualdad, puesto que ambos principios permiten que la teora rawlsiana
sea a la vez liberal e igualitaria. Se produce as una sntesis de las dos tradiciones polticas
representadas, respectivamente, por el liberalismo y la socialdemocracia, ya que se garantiza tanto
las libertades polticas (vinculadas tradicionalmente a aqul) como la igualdad de oportunidades y
la redistribucin de la riqueza (que suelen ser asociadas a las posturas socialdemcratas). El
propsito de la teora de la justicia de Rawls queda as desvelado a la luz del enunciado de sus dos
principios y su desarrollo posterior: lograr un acuerdo que garantice que las instituciones bsicas
de una sociedad democrtica satisfagan los trminos de una cooperacin social equitativa
(referencia socialdemcrata) que se da entre ciudadanos libres e iguales (referencia liberal). O, lo
que es lo mismo, lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los principios
de libertad e igualdad, simultneamente y sin que ambos estn abocados a un conflicto permanente.

TEMA XII. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS


MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS

Durante los temas anteriores hemos ido explorando el panorama surgido tras la crisis del
positivismo filosfico y jurdico. Despus de trazar el marco general del Estado contemporneo y
sus transformaciones, as como las del discurso sobre los derechos humanos, hemos ido
examinando algunas de las ms recientes teoras de la justicia cuya explicacin requiere el
conocimiento de todas esas cuestiones: la postura de cuo liberal de Rawls ha sido la primera. A
continuacin nos referiremos a otra gran teora no estrictamente vinculada al pensamiento liberal,
pero que presenta puntos en comn con la rawlsiana: ambas, adems de su orientacin poltica
social-demcrata, comparten su pretensin de proporcionar un molde procedimental al discurso
sobre la justicia. O, lo que es lo mismo, situado ante la gran alternativa que ya hemos visto
planteada en Rawls con motivo de la concepcin de la justicia (invocacin al procedimiento-
invocacin a la vida buena), Habermas se niega tambin a enfrentarse al problema de lo justo en
trminos de remisin a la vida buena (como veremos ms adelante que hacen los comunitaristas),
por entender que lo esencial es el acuerdo sobre las cuestiones fundamentales de la vida pblica y
ese acuerdo es la clave de toda legitimidad y de toda concepcin de la justicia.
En trminos generales, pues, la postura de Habermas puede ser explicada, en esa gran
clasificacin que abordamos en el tema I de este libro, como una reduccin de tipo epistemolgico,
debido a su negativa a entrar en discursos de tipo ontolgico (no examina, por decirlo as, lo que
son las cosas lo bueno, lo justo sino el procedimiento adecuado para hablar sobre ellas). Y este
aspecto ha de ser especialmente resaltado, porque comprenderlo significa colocarlo en su lugar
dentro de una contraposicin a la que ya nos hemos asomado y que va a vertebrar toda esta parte
del texto: teleolgico-deontolgico o, dicho muy resumidamente, lo bueno-lo debido. Los
partidarios de recuperar la teleologa (comunitaristas) propugnan, de maneras muy diferentes, una
vuelta a las cosas que puede asimilarse, en este aspecto, a la ontologa, en la medida en que su
objeto son los bienes concretos; por eso siempre redunda en invocaciones a la vida buena [vivir
bien, feliz] como criterio fundamental para una concepcin de la justicia en sentido social.
Quienes, por el contrario, adoptan una perspectiva deontolgica (Rawls, Habermas) son
tributarios del kantismo y, como tales, desconfan de los contenidos materiales, ya se refieran a
bienes particulares o a modos de vida buena en la definicin de la justicia, de forma que, para
ellos, sta se resuelve en un mero procedimiento. Veamos en qu sentido aborda Habermas la
cuestin, crucial para los temas que siguen y que slo se cerrar plenamente en el tema XVIII.

1. LA RAZN COMUNICATIVA
Toda la obra de Jrgen Habermas, el ms eminente de los filsofos alemanes vivos tras la
desaparicin de Gadamer, se inscribe en las constantes del pensamiento jurdico-poltico de los
ltimos decenios:
a) La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora de lo
real desde principios filosficos fuertes, es decir, de las filosofas de base teolgica o
metafsica. En este punto, Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de
toda forma de definicin ontolgica, metafsica, finalista [La asociacin ontolgico-
teleolgico, a la que ya nos hemos asomado al final del tema anterior, deriva de que una
ontologa centrada en lo bueno es siempre una teleologa, en la medida en que sta tiene por
objeto el fin y se considera que el fin de toda actividad es el bien o lo bueno] de lo bueno o
de lo justo (a eso se refiere cuando afirma que nos hallamos en un mundo postmetafsico).
En Habermas, como en Rawls, no hay una antropologa, no existe reflexin alguna (al
menos, explcita) sobre la naturaleza humana. En consecuencia, lo justo no puede ser
referido a la Verdad, a lo Bueno, con maysculas, como algo dado o hallado mediante el
ejercicio de la razn: no hay una Verdad, sino concepciones sobre ella que es necesario
confrontar en un espacio discursivo. Lo cual supone rechazar las explicaciones ontolgico-
metafsicas debido a su pretensin de proporcionar un fundamento unvoco, absoluto, a lo
real: segn Habermas las formulaciones de este tipo (de las cuales es un buen ejemplo la
doctrina iusnaturalista clsica del contrato social) no se adecan ya a sociedades complejas,
en las cuales hay multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas. Igualmente
rechaza los modelos de tipo teolgico-religioso. Las religiones proporcionan visiones del
mundo muy rgidas (en ellas importan menos las razones que las creencias que las alientan),
y por tanto, propensas al enfrentamiento con otras religiones o con modos laicos de entender
la vida. En este rechazo a entrar en la espinosa cuestin de la bondad de los modos de vida o
de las virtudes, religiosas o no, Habermas se aproxima a Rawls, cuyas disputas con l
siempre ha considerado slo como de familia.
b) La crisis de legitimacin del Estado contemporneo, como consecuencia de la
desintegracin de ciertos factores de unidad que ayudaron histricamente a respaldar las
normas jurdicas, ms all de la propia capacidad del Estado para imponerlas: las viejas
ideas nacionales (que sustituyeron a las de tipo teolgico-religioso o metafsico desde finales
del XVIII, en su papel de mantener el vnculo social) no cumplen ya adecuadamente esta
tarea legitimadora. A lo cual hay que sumar nuevos factores de inestabilidad: la
permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre ellas. Es difcil abordar esta
situacin tan compleja en trminos demasiado reductores, desde una sola visin del mundo;
pero tampoco puede ser obviada, porque amenaza con acabar con la legitimidad de los
sistemas jurdicos. Lo cual obliga, en opinin de este autor, a establecer un espacio comn
de concurrencia de todas las visiones que no excluya por principio ninguna de ellas (salvo,
claro est, las que se basan precisamente en la exclusin, como los fundamentalismos de
toda laya [clase, tipos]).
c) La incapacidad del positivismo jurdico, que pretendi proporcionar una explicacin no
teolgica ni metafsica al problema de la justicia de las normas: pues su modelo de
racionalidad, inspirado en el patrn cientfico-tecnolgico, se despreocupa totalmente del
problema de los fines sociales, reduciendo la cuestin a los medios que deberan conducir a
ellos (la llamada racionalidad instrumental), con el resultado de que el modelo social
vigente en cada momento no puede ser cuestionado, al no existir herramientas tericas
exteriores a l mismo que permitan hacerlo [Como vimos en su momento, en el positivismo
jurdico no es posible un discurso sobre lo justo, pues lo justo se entiende, a su vez, reducido
a la norma jurdica que debera conducir a ello]. En el lmite, esta postura conduce a una
suerte de ingeniera social, nada adecuada para plantear los conflictos que debe abordar una
teora de la justicia. Precisamente la crisis de esta postura, a la que nos hemos referido ms
ampliamente en la Unidad Didctica 1, llev, como sabemos, a la constatacin de que el
marco terico ms adecuado para solucionar estos problemas es el de la razn prctica.
La gran aportacin terica del autor alemn para solucionar este problema es la llamada teora de la
accin comunicativa, que l considera el modelo actual de la razn prctica. Tributaria, junto a otras
influencias, de la filosofa prctica kantiana (que reformula en un sentido distinto al de Rawls), la
citada teora no hace sino traducir el imperativo categrico de Kant (Obra nicamente segn la
mxima que hace que puedas querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley universal), que
est diseado para una situacin de, digmoslo as, monlogo interior del sujeto moral autnomo,
a una situacin no monolgica, sino dialgica, es decir, aplicada en la relaciones entre sujetos y no
circunscrita al mundo moral propio de cada uno de ellos.
Veamos en qu se traduce esto. La reformulacin del imperativo categrico tendra para Habermas
el sentido siguiente: En lugar de proponer a todos los dems una mxima como vlida y que
quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teora al objeto de que quepa
hacer la comprobacin discursiva de su aspiracin a la universalidad. El peso se traslada, desde
aquello que cada uno puede querer sin contradiccin alguna como ley general, a lo que todos de
comn acuerdo quieren reconocer como ley universal. Desarrollaremos esto a continuacin.
Efectivamente, el tema anterior ya nos mostr cmo la teora moral kantiana se planteaba desde el
monlogo: el sujeto construa su universo moral desde y para s mismo, aunque tuviera a los dems
como punto ltimo de referencia. Por el contrario, la razn prctica tiene en Habermas, como
acabamos de ver, un uso comunicativo: est concebida, desde el comienzo, como referida a una
situacin de comunicacin que se plantea en el espacio de lo pblico, y cuyo objetivo es suscitar el
acuerdo, el consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella (pues no otra cosa que
acuerdo se puede esperar cuando se ha renunciado a todo contenido de Verdad o de Bien). A eso se
le denomina pragmtica universal del lenguaje:
Pragmtica, porque su uso no es terico, no est destinado a descubrir lo verdadero (ya sea
en sentido cientfico, ya metafsico o religioso) y refutar lo falso, sino a proponer lo ms
aceptable por la comunidad de hablantes; en el uso comunicativo (esto es, no meramente
terico, al modo de los positivistas) del lenguaje, los enunciados no se someten a
verificacin alguna ni a otra prueba que la del consenso de aquellos a quienes van dirigidos
[Un ejemplo mostrar el significado de esto. Para el empirismo lgico, cualesquiera
afirmaciones sobre el sentido de lo social o jurdico se resuelven en (por decirlo en los
trminos habituales, se reducen a) proposiciones relativas a conductas (como, pongamos, la
norma X es generalmente obedecida por los jueces o por los ciudadanos espaoles);
proposiciones que han de ser contrastadas para probar su verdad o falsedad. Por el contrario,
en la concepcin habermasiana nada se dice sobre la verdad de los enunciados que los
participantes cruzan en el espacio de lo pblico, pues no se trata de aserciones tericas
tendentes a explicar lo real, sino de discursos prcticos destinados a lograr el
entendimiento. Lo verdadero cede as su lugar a lo vlido].
Universal, puesto que Habermas considera que la funcin comunicativa es esencial al
lenguaje humano y, por tanto, nadie debe sustraerse a ella, todos pueden participar de ella, y
los acuerdos adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables universalmente.

{Lo importante en el uso pragmtico del lenguaje no es el contenido del discurso (por ejemplo, que
establezca una verdad universal inmutable, demostrada matemticamente, que se expresa en una
regla; o un enunciado moral que se pretende universalmente vinculante), sino el hecho mismo de
que se haga uso de ste de modo dialgico, lo que evita posturas demasiado firmes, impermeables,
dogmticas, que tienden por s mismas a la incompatibilidad con otros puntos de vista; lo
importante no es lo dicho, sino el acto de decir, y que ese dilogo siempre abierto tienda a la
universalizacin, en la medida en que pretende ser aceptado por el mayor nmero posible de sujetos
(en efecto, en la poltica actual en los pases democrticos no importa la materia de discurso como
el hecho mismo de que el dilogo exista, incluso si los acuerdos son muy difciles de conseguir).
La clave est, pues, en la forma dialgica del discurso, ms que en la materia concreta de cada uno
de ellos. No es difcil ver aqu un reduccionismo formal de tipo inter-subjetivo, comunicacional; en
concreto, del que llamamos procedimentalista. Por tanto, Habermas renuncia, como haca Rawls, a
la pretensin de una nica verdad (sea moral, teolgica o metafsica) en favor del acuerdo. Lo cual
reserva la condicin de vlidas para aquellas normas que obtengan la adhesin de todos los
participantes en ese acuerdo que, obviamente, se conseguir en un espacio compartido, el espacio
de lo pblico. Ese es el objetivo de la pragmtica a que nos hemos referido: Habermas estima que el
lenguaje humano slo es concebible como herramienta de entendimiento, luego sta es su funcin
primordial; la cual, desde luego, puede o no alcanzarse. De ah la diferencia con respecto a Kant, a
la que aludamos al comienzo de este tema: dentro de la comn pretensin de universalidad de la
razn prctica que existe en ambos, lo que cuenta no es ya, como en Kant, la conversin de una
mxima moral en norma universal por parte del sujeto individual, sino el acuerdo intersubjetivo
(esto es, pragmtico) que conduce al reconocimiento de una norma como universal. Acuerdo inter-
subjetivo que permite (lo que es muy kantiano) entender la legislacin como una auto-legislacin:
la idea de auto-legislacin del ciudadano exige que aquellos que estn sometidos al derecho
como destinatarios suyos, puedan entenderse a la vez como autores del derecho.}

Algo puede parecernos inquietante en este modelo: pues el objetivo de Habermas no es, como el de
Rawls, justificar un determinado modelo jurdico-poltico (el de la socialdemocracia), sino disear
una situacin de dilogo, sin precisar a qu nos habr de conducir. Cabra preguntarse si ese dilogo
no puede, al menos como mera hiptesis, conducir a resultados claramente injustos; pues
aparentemente, el simple procedimiento no prefigura resultado alguno, en un sentido u otro.
No es as. En el espacio de dilogo, en el sentido habermasiano, no pueden existir situaciones de
opresin institucionalizada, de intolerancia, de imposicin de unos criterios sobre otros; pues es
inevitable que todos ellos, como en Rawls, desactiven, por as decirlo, lo que tienen de
concepciones fuertes de la vida, de visiones del mundo (como las liberales radicales o, en sentido
opuesto, las que adoptan modelos de vida buena) para ir ajustndose a lo que poseen de ms
importante: su carcter de concepciones de la sociedad que persiguen, ante todo, la convivencia
civilizada.
As, frente a la exacerbacin de la libertad de los modernos (caracterstica del liberalismo clsico,
cuyo modelo es la negociacin movida por intereses) y de la libertad de los antiguos (tpica del
comunitarismo, que se basa en la identidad colectiva, la vida buena como fin de la comunicacin),
Habermas afirma: la razn prctica se repliega desde la nocin de los derechos universales del
ser humano o desde la eticidad concreta de una comunidad determinada a aquellas reglas del
discurso y formas de la argumentacin que toman su contenido normativo de la base de validez de
la accin orientada hacia el entendimiento y, en definitiva, de la estructura de la comunicacin
lingstica.
Aqu se ve con cierta claridad lo que la postura habermasiana conserva de radical: la negativa a
aceptar que los intereses estrictamente individuales, o los fines colectivos, sean una forma
argumental: por decirlo muy sintticamente, el fin de la pragmtica universal no es cualquier
acuerdo. Si pensamos en este argumento, no lo encontraremos muy diferente del que invocaba
Rawls en su crtica al utilitarismo; en ltima instancia se trata, en ambos casos, de mostrar que hay
principios que no pueden ser negociados y sacrificios (como el de los derechos fundamentales) que
no pueden ser aceptados, ya sea en nombre de la utilidad comn, de la mayora, de los modos de
vida buena, del libre mercado
Al marcar este lmite, al aclarar que el principio discursivo no es un mero compromiso entre
intereses, Habermas:
Rechaza la visin del liberalismo burgus clsico, precisamente la que yaca tras la doctrina
kantiana: lo social como una multiplicidad de individualidades autnomas, relacionadas
entre s tanto a travs del mercado como mediante un sistema formalizado de derechos
subjetivos, para el cual todo planteamiento de una justicia situada ms all de ese marco
elemental y de su defensa, se consideraba una interferencia en la libertad individual (pues tal
concepcin desemboca en un individualismo extremo).
Pero se enfrenta tambin, por el lado opuesto, a la visin del comunitarismo que plantea el
discurso sobre la justicia en trminos de vida buena o de virtudes ticas que van ms all de
lo individual (pues esta visin tiende a subordinar los derechos a las formas colectivas de su
ejercicio).
En esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos, propio del
liberalismo de raz kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes concretos, que
caracteriza al comunitarismo, es donde el autor alemn sita la necesidad y la utilidad de una
pragmtica universal que busque, como su nombre indica, las condiciones del uso pragmtico del
lenguaje y que debe ser considerada como la forma actual de la razn prctica. La razn
comunicativa nos dice el propio autor empieza distinguindose de la razn prctica porque ya
no queda atribuida al actor particular o a un macro-sujeto estatal-social. Es ms bien el medio
lingstico, mediante el cual se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el
que hace posible a la razn comunicativa.

2. FACTICIDAD Y VALIDEZ
Hemos visto lo que queda excluido (liberalismo extremo, comunitarismo, situaciones de violencia o
de opresin) y hemos dicho que no todo resultado es vlido en este uso pragmtico de la razn.
Falta por ver lo que constituye el ncleo duro de la posicin habermasiana. Y ello viene dado por
la necesidad de ligar los dos mbitos que en los sistemas jurdicos contemporneos tienden a
disociarse: el de la capacidad del Estado para imponer sus normas y el de la necesidad de
fundamentarlas sin recurrir a las explicaciones tradicionales, ya iusnaturalistas, ya positivistas, a
todo lo cual nos hemos referido al comienzo del epgrafe anterior. Necesidad que se hace cada vez
mayor, dada la enorme complejidad del aparato estatal y la tendencia a crear reas de la realidad
social de modo artificial, con el riesgo de que todas ellas se generen en la pura y simple decisin
estatal no sometida a procesos de racionalizacin y legitimacin.
La vinculacin entre los dos mbitos vienen dada por los derechos fundamentales, ciertamente no
concebidos al modo del iusnaturalismo clsico, pues no anteceden al legislador constitucional
como un derecho natural, sino que slo son concebibles cuando existe una Constitucin y unos
ciudadanos, un Estado de derecho; si bien tampoco se reducen a la mera voluntad del legislador, al
modo positivista.

{La pragmtica universal sirve, as, para definir el papel de los derechos fundamentales: son el
instrumento necesario para mediar entre el mbito de la mera validez (que hace referencia a la
necesidad de que toda norma se imponga desde una aceptacin racional por parte de sus
destinatarios, que valga racionalmente para ellos) y el de la facticidad (que se refiere al puro hecho,
como su nombre indica, de que el Estado se halla generalmente en condiciones de imponer
coactivamente la obediencia a sus normas). Es obvio que Habermas huye al definir ambos
conceptos de reducciones positivistas, ya normativas, ya sociolgicas.
En suma, la visin de lo justo que Habermas proporciona se ajusta perfectamente al modelo actual
de Estado de derecho: una confluencia en la vida pblica de diversas concepciones de lo bueno y lo
justo (que renuncia, por tanto, a definir un modelo de vida buena), confluencia presidida por lo que
llama este autor sustitucin del derecho natural por la idea de derecho. Esto niega la posibilidad
de derivar los principios ltimos de toda forma de juridicidad del modelo iusnaturalista del contrato
social (pues ese marco terico, surgido en el siglo XVII, estaba pensado para una economa
burguesa de pequeos propietarios que no es ya la nuestra); pero tambin la posibilidad de disolver
esa pretensin en el marco, igualmente superado, positivista (pues dicho marco renuncia a cualquier
principio de justicia en nombre de una concepcin instrumental, cientfico-tcnica de la razn).
Precisamente, el derecho cumple la funcin de mediar entre los dos citados mbitos de la validez y
de la facticidad (del deber ser y del ser, diramos), permitiendo que la fundamentacin del derecho
se abra a la argumentacin moral, pero sin disolverse en ella.
Este problema, al que nos referiremos de nuevo en temas ulteriores, es esencial. Limitmonos a
sealar que el autor alemn sostiene la imposibilidad de separar derecho y moral, al modo
positivista: Habermas habla expresamente de la complementacin entre moral autnoma y
derecho positivo (hay que entender aqu la moral como sinnimo de normatividad universal, al
modo kantiano y, por tanto, como algo diferente de la eticidad concreta de una comunidad
determinada, sus ideas sobre lo bueno y lo malo, sobre la vida buena):

Tan pronto como la vigencia del derecho pierde toda relacin moral (y, por tanto, toda
relacin que vaya ms all de la decisin del legislador) con los aspectos de justicia, se
toma difusa la identidad del derecho mismo.

Por supuesto, esta invocacin al discurso moral es inseparable de su concepcin procedimentalista:

La moral ya no flota sobre el derecho, como todava sugiere la construccin del derecho
natural racional, como un conjunto suprapositivo de normas. Emigra al interior del
derecho positivo, pero sin agotarse en derecho positivo. Mas esta moralidad que no
solamente se enfrenta al derecho, sino que tambin queda atada al derecho mismo, es de
naturaleza puramente procedimental. Se ha desembarazado de todo contenido normativo
determinado y ha quedado sublimada y convertida en un procedimiento de fundamentacin
de contenidos normativos posibles. As, un derecho procedimental y una moral
procedimentalizada pueden controlarse mutuamente.

El derecho no est, pues, subordinado a la moral, como en la posicin iusnaturalista, tampoco es


ajeno a ella, como en el modelo rawlsiano, sino que acta como un complemento funcional de ella:
pues los derechos subjetivos se abren al discurso moral, aunque no se reducen a l. Hay aqu un
serio intento de no escindir mbitos que el positivismo separ radicalmente. Cuando al final del
texto (tema XVIII) nos refiramos a los conceptos de tica, derecho y moral, todo esto se entender
de modo ms completo.}

TEMA XIII. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (IV):


LA HERMENUTICA

Hemos visto en los temas anteriores varias manifestaciones que pueden agruparse bajo el
denominador comn del regreso a la racionalidad prctica. Se trata de perspectivas
epistemolgicas de matriz kantiana que intentan, como ya sabemos, recuperar el discurso sobre la
justicia, una vez superada la reduccin positivista que pretenda expulsarlo de la filosofa del
derecho. Comprobamos que, pese a sus diferencias, compartan un esquema procedimental: no se
pronunciaban sobre qu es lo materialmente justo, sino que trazaban marcos generales capaces de
llenarse de contenidos concretos.
Nos corresponde ahora examinar una de las ms importantes concepciones sobre la justicia de los
ltimos cuarenta aos, ya anticipada en el tema relativo a la crisis del positivismo: la
hermenutica. En este tema plantearemos las bases de dicho pensamiento, muy alejadas del
procedimentalismo, y apuntaremos muy sucintamente los importantes desarrollos jurdicos a que
da lugar, que aparecern en el tema siguiente y que estn presididos por un retorno a explicaciones
ontolgicas y finalistas.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA HERMENUTICA


Para hacerlo ser necesario, una vez ms, retomar brevemente el marco general de esta obra que
trazamos en el primer tema y que sigue vigente: las reducciones de tipo ontolgico, epistemolgico
o crtico y lgico. Las primeras, recordmoslo, defendan la existencia de un supuesto ser real del
derecho, separado de las distintas formas (epistemolgicas) de abordarlo, de modo que, por as
decirlo, lo importante es el ser del derecho y no su ser dicho; para las segundas, en sentido
contrario, lo importante es lo dicho del derecho sobre su supuesta realidad.
Todas estas opciones eran el producto de una escisin arbitraria entre dos mbitos que siempre se
dan trabados: el ser y el decir. Escisin que, adelantmoslo, la hermenutica refuta, pues entiende
que ser y decir (muy sintticamente, y en este contexto, lo ontolgico y lo epistemolgico) se dan
ntimamente trabados: que lo que se dice remite a una realidad y que toda realidad, a la vez, slo
puede ser determinada, comprendida cuando es dicha, sin que la realidad pueda ser sustituida por
una de las formas de decirla (como hace, por ejemplo, el positivismo normativo al equiparar el ser
del derecho a la norma, que no es sino uno de los modos de decirlo) y sin que, a la inversa, las
formas de hablar sobre la realidad puedan ser sustituidas por una supuesta realidad separada de todo
lenguaje (como pretenden las corrientes emotivistas o no cognoscitivistas del derecho al afirmar que
no cabe un conocimiento de ste con arreglo a ningn sentido y, por tanto, que no puede ser dicho
de ninguna manera, sino reducido a una suerte de sentimiento interno de justicia). La hermenutica
pretende recuperar as la relacin de lo dicho con el ser sin olvidar nunca que, aunque el ser no
puede ser reducido al lenguaje, slo puede ser comprendido en cuanto es dicho. Es eso lo que
obliga a entender que la hermenutica no es solamente una epistemologa: no lo es, ya que tiene en
cuenta tanto el ser en tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el plano ontolgico como
el epistemolgico.

2. COMPRENDER Y EXPLICAR: LA HERMENUTICA NO ES SLO UNA


EPISTEMOLOGA
En efecto, la hermenutica, o arte de la interpretacin, no parte del presupuesto bsico de las teoras
puramente epistemolgicas, que arrancan de una supuesta situacin ideal de conocimiento (la razn
terica de los positivistas) o de comunicacin (la razn prctica en la versin de algunos
procedimentalistas), ambas ya vistas a lo largo de este texto. Su punto de partida, por el contrario,
es anterior y ms inmediato, puesto que, para la hermenutica, el sujeto y el objeto de conocimiento,
antes de ser tales, son dos seres que existen realmente y que se relacionan entre s inmersos en un
mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten [Hay que entender, por tanto, que
estos modos tan variados de ser, de existir y de estar en el mundo (que la epistemologa reduce a
meros sujetos y objetos) solicitan, en efecto, que sean dichos por el lenguaje para ser comprendidas,
no pueden por este solo hecho quedar reducidas a ser simples efectos de este lenguaje (terico o
comunicacional), es decir, a ser meros objetos de conocimiento (como dicen los positivistas
conforme a su uso exclusivamente terico de la razn) o meros sujetos de deliberaciones
imaginarias (como los sujetos que se relacionan en el proceso ideal de comunicacin del que hablan
los procedimentalistas)].
Este reconocimiento de la anterioridad existencial de lo que son las cosas respecto del modo en que
son conocidas (esta prioridad, podramos decir, del ser frente al conocer) nos remite de lleno, como
se ve, a las distinciones establecidas en el captulo primero [Es preciso aclararlo: como mas adelante
se ver, la propia hermenutica opera con una cierta primaca de lo ontolgico sobre lo
epistemolgico; la diferencia con el ontologismo que hemos visto es que no se llega a establecer
una escisin total entre los dos planos].

{La diferencia entre las distinciones que realizamos en el primer captulo y las que hacemos aqu es
exclusivamente terminolgica y se manifiesta en una nueva dualidad, capital en las llamadas
ciencias humanas: comprensin-explicacin. Vemoslo:
a) El plano ontolgico (es decir, aquel en que se formula la pregunta por el ser de las cosas, por
lo que stas son) hace referencia, en este contexto hermenutico, a la pregunta por la
comprensin (pues saber lo que son las cosas es lo mismo que comprenderlas).
b) El plano epistemolgico (es decir, aquel que se pregunta no tanto por lo que son las cosas,
sino si podemos conocerlas y bajo qu criterios) hace referencia, siempre en este contexto
hermenutico, a la pregunta por la explicacin (pues saber si y cmo podemos conocer lo
que son las cosas es explicar lo que son stas).
Ambos aspectos participan de la lgica hermenutica contempornea y evitan reducciones como las
que hemos visto, ya del plano ontolgico al epistemolgico (del mbito de la comprensin al de la
explicacin), ya viceversa [El positivismo redujo, por lo general, la comprensin a la explicacin.
La comprensin era considerada un sinsentido, pues la pregunta por lo que son las cosas perteneca
al mundo de la metafsica. Slo era posible preguntarse cmo podemos conocerlas y la contestacin
era: utilizando el mtodo fsico-natural. Ciertos autores hermenuticos, como Dilthey (a quien
despus nos referiremos) redujeron, en sentido inverso, la explicacin a la comprensin]. En este
sentido, segn la hermenutica para comprender (es decir, para entender lo que son las cosas) es
necesario explicar (saber si, y cmo, pueden ser stas entendidas) y, a la inversa, para explicar nos
hace falta previamente comprender de algn modo: en terminologa hermenutica, pre-comprender.
Comprensin y explicacin (igual que antes ontologa y epistemologa) constituyen, pues, los dos
momentos inescindibles y recprocos del saber hermenutico. Luego la hermenutica no es slo una
epistemologa: y no lo es porque recupera, como algo fundamental, el momento ontolgico. Un
momento que, recordemos, haban rechazado tanto los positivistas (temas 2 a 4) como los
partidarios de la racionalidad prctica en clave procedimentalista (Rawls, Habermas).}

3. LA VERDAD Y EL MTODO: LA HERMENUTICA NO ES SLO UN MTODO


La contraposicin entre verdad y mtodo manifiesta perfectamente esta doble tarea (ontolgica y
epistemolgica, comprensiva y explicativa, que trata de evitar reduccionismos) de la hermenutica
contempornea.
La nocin de verdad, en la terminologa hermenutica, hace referencia al aspecto
ontolgico, es decir, a aquel que se pregunta por el ser real de las cosas. Los hermeneutas
suelen abordarlo desde la relacin fundamental de pertenencia a una experiencia histrica
determinada, a unas tradiciones y modos culturales que median de continuo nuestra
comprensin; una experiencia histrica que nos constituye y que fue recurrentemente
olvidada por los mtodos positivistas. De este modo, la hermenutica sostiene que ninguna
forma de conocimiento se da con abstraccin de su referente histrico: siempre es un sujeto
histrico inmerso en tradiciones, formas culturales, prejuicios, etc., el que comprende, y
comprende a partir de todos ellos.
La nocin de mtodo (la nica relevante para los positivistas que, llevados, como sabemos,
por su reduccionismo de tipo epistemolgico, redujeron toda verdad, toda relacin de
pertenencia, toda historicidad, al mtodo, es decir, a un mero proceso de conocimiento y,
ms precisamente, al cientfico-tecnolgico) hace referencia al aspecto epistemolgico o
explicativo, es decir, al modo que permitira conocer esa relacin fundamental de
pertenencia a la experiencia. En este sentido, la hermenutica no rechaza el mtodo, ni el
conocimiento cientfico, sino slo la pretensin de reducir toda verdad a un proceso de
conocimiento y, en concreto, al basado en el mtodo cientfico-tecnolgico, olvidando los
aspectos que acabamos de ver. No es difcil comprender (ya lo anticipamos en el tema V)
que la hermenutica surge precisamente como una reaccin ante el positivismo y el
cientifismo del XIX.

{En efecto, a mediados de este siglo la cuestin filosfica por excelencia consista en saber si las
ciencias eran exclusivamente ciencias de la naturaleza o tambin ciencias del espritu o de la
cultura; si constituan un conjunto, homogneo y finalmente unitario (como pretendan quienes,
bajo el patrn positivista y empirista dominante, sostenan que slo era ciencia la ciencia emprica)
o si entre ellas deba instituirse una ruptura epistemolgica (como sostenan los que afirmaban la
existencia de ciencias del espritu capaces de desarrollar sus propios mtodos).
Desde esta aclaracin previa, ser ms fcil referimos con detalle a los trminos explicar y
comprender, capitales para el correcto entendimiento de la hermenutica. Ambos designaban dos
campos diferentes, enfrentados:
Por un lado, la explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, de la continuidad
epistemolgica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, as como la
supeditacin de estas ltimas a las primeras.
Por otro, el trmino comprensin vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias
del hombre.
Representaban, en consecuencia, dos modos incompatibles de inteligibilidad:
Por un lado, la explicacin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las
ciencias naturales. Su objeto especfico lo constitua la naturaleza, entendida como el
horizonte comn de hechos, leyes y teoras, hiptesis, verificaciones, deducciones.
Por otro, la comprensin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las
llamadas ciencias humanas y su criterio cientfico, por decirlo de alguna manera,
quedaba reducido al conocimiento de la experiencia de otros sujetos.
A finales del XIX y comienzos del XX, W. Dilthey, el primer gran hermeneuta contemporneo,
intent dotar a las ciencias del espritu de una respetabilidad igual a la de las ciencias natural-
explicativas; tom para ello como modelo de las ciencias humanas o del espritu el conocimiento
histrico (similar en este sentido a cualquier otro conocimiento humano o social: el derecho, la
economa, la poltica), tan denostado por los positivistas a causa de la conocida dificultad de
encontrar en l criterios de objetividad, no digamos ya leyes. De este modo pretenda conferir a las
ciencias del espritu un estatuto objetivo, cientfico que permitiese objetivar, de un modo similar
a como se objetivan los hechos en las ciencias naturales, las experiencias vitales de los grandes
creadores o polticos, las formas singulares de la genialidad humana en discursos escritos (o sea,
fijados), exteriorizable, estable, intemporal. Esto significaba eliminar todo lo que de mudable,
inestable, inaprensible, etc., asociaba el positivismo del XIX a las ciencias del espritu: las
experiencias vitales irrepetibles, los sentimientos no comunicables. Se trataba, en suma, de aplicar
a las ciencias del espritu un modelo epistemolgicamente tan fuerte como el cientfico-
tecnolgico, pero muy distinto y, desde luego, ms adaptado a la naturaleza de su objeto. Un
modelo basado en la interpretacin de textos y otros productos culturales que permitiera
comprender objetivamente el sentido de todas esas singularidades, conforme al procedimiento
elaborado por la hermenutica tradicional, siguiendo unos criterios similares a los del
conocimiento cientfico-natural, sedimentados en leyes: ley del encadenamiento histrico del texto,
ley del contexto, ley del medio geogrfico, tnico, social, etc. Con ello se evitaba la asimilacin de
las ciencias del espritu a las ciencias naturales y a sus reglas o leyes cientficas, dejando un
margen a las ciencias del espritu para establecer sus propios mtodos, su estatuto
epistemolgico propio. Esta pretensin la cumpla la hermenutica, que no es slo un mtodo; y
no lo es porque toma en cuenta las experiencias vitales irrepetibles, las singularidades o
genialidades en las que descansa las ciencias del espritu, inasimilables para los mtodos
cientficos de las ciencias naturales, que no hacen sino reducir la singularidad a lo universal.}

4. LA OPCIN HERMENUTICA POR LA VERDAD


Para Gadamer, el autor ms importante de la hermenutica, lo propio de las llamadas ciencias
humanas o del espritu se halla en esa experiencia histrica ineludible, primordial, de la que el texto
y el intrprete participan, puesto que tanto uno como otro son producto de ella, todos crecemos y
nos hallamos permanentemente inmersos en ella, hablamos desde y en ella Esto supone, en pocas
palabras, reconocer, como lo autnticamente relevante, la evidencia de que todos nos encontramos,
desde el comienzo de nuestra existencia, inmersos en tradiciones y modos culturales (no olvidemos
que esta era la caracterstica de la verdad que los hermeneutas contraponan al mero mtodo). Del
mismo modo, este es, para Gadamer, el aspecto ontolgico de la hermenutica, irreductible a
cualquier molde epistemolgico, sea naturalista o de otro tipo. Slo a partir de l se puede hablar
de una verdad que, como hemos visto, l contrapone al mtodo y que presenta los siguientes
aspectos:
a) Es siempre lingstica.
b) No escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intrprete del texto de su autor, el hecho
del derecho.
c) No se halla determinada de antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.
Por tanto, esta comprensin del ser histrico que somos, de nuestro aspecto ontolgico, de una
verdad en la que nos hallamos inmersos y que actualizamos permanentemente en tanto sujetos
histricos participantes en tradiciones, prejuicios, modos culturales, etc., no puede en ningn caso
quedar reducida a sus solas consideraciones epistemolgicas. Esta reconquista de la dimensin
histrica la expresa Gadamer de la manera siguiente: la historia me precede y adelanta mi reflexin;
yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme. La historia como experiencia dada
(lingsticamente dada bajo la forma de textos, de tradiciones, de prejuicios) es, pues, el hecho
fundamental, irreductible a cualquier manipulacin positivista que pretenda eliminar el carcter
histrico que nos constituye [Precisamente el carcter sesgo (tramposo, si vale la expresin) de los
hechos objetivos del positivismo se debe a esto: son epistemolgicamente redefinidos, precisamente
para ser arrancados de cualquier conexin histrica, de toda experiencia primordial de las que
constituyen tanto al sujeto como al objeto. Padecen, en este sentido, una autentica desconexin de lo
real].
Gadamer reduce as a un modesto papel la cuestin epistemolgica concerniente a las llamadas
ciencias del espritu o ciencias humanas, en beneficio de la estructura ontolgica del
comprender: las cuestiones de crtica o epistemologa no son, para l, ms que cuestiones
derivadas del plano ontolgico fundamental. Para Gadamer, por tanto, la pretensin de la
hermenutica se opone a la de la epistemologa positivista, caracterizada, en su opinin, por un
distanciamiento alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a cualquier precio.
Con todo, tambin Gadamer se ve afectado, pese a su intento de evitar reduccionismos, por este
recelo tan acusado hacia el predominio de los criterios epistemolgicos. De hecho, su concepcin de
la hermenutica rompe la unidad que, dijimos, persigue la hermenutica entre los aspectos
ontolgicos y epistemolgicos, entre la verdad y el mtodo, entre la comprensin y la explicacin.
As, segn la filosofa de Gadamer, ms que de verdad y mtodo se podra hablar de verdad o
mtodo: o se practica la actitud metodolgica (o epistemolgica), lo cual llevara a perder de vista
la densidad ontolgica de la realidad estudiada, o se practica la actitud de la verdad, pero
entonces habra que renunciar a la pretensin de objetividad en las ciencias humanas.

5. EL PREJUICIO DE LA ELIMINACIN DEL PREJUICIO


{En este contexto, resulta interesante referirse aqu a un clebre debate acaecido en los sesenta que
ilumina ms, si cabe, las deficiencias y virtudes de la corriente hermenutica; un debate que
enfrent a la postura hermenutica de Gadamer con la crtica o epistemolgica de Habermas
(estudiada en el captulo anterior).
Como ha resumido excelentemente el profesor Osuna Fernndez-Largo, segn Habermas no se
puede aceptar la realidad de manera ingenua, como hace Gadamer, sino que es preciso detectar
cuanto de ideologa y de opresin manipuladora se halla incrustado en los textos histricos, de tal
modo que, al desvelar aquellas, puedan liberarse las fuerzas transformadoras de la realidad. Las
tradiciones culturales no deben ser asumidas sin ms; la aceptacin dogmtica de la realidad que,
segn Habermas, es caracterstica de Gadamer, sera correcta si no estuviera, como de hecho ocurre,
preada de violencia e ideologa. La pureza de la realidad a interpretar debe, nos dice Habermas, ser
decidida por la comunidad de intrpretes, pero constituye un error darla previamente como supuesta
fundndose, como sostiene Gadamer, en que as es la estructura de toda comprensin.
Por su parte, este ltimo responde que la hermenutica no se justifica porque desenmascare ocultas
manipulaciones de poder o formas de esclavitud presentes en las relaciones sociales. Es algo as
como aceptar primeramente que uno est en el juego para, eventualmente, poder alterar luego sus
reglas; en cambio, el pretendernos ajenos a l no nos facilita una crtica efectiva, por muy libres de
prejuicios que se nos presente. La reflexin hermenutica y la conciencia que genera no implican
necesariamente conformismo con la autoridad ni la tradicin, pero s contar con ambas y situarse
frente a ellas. Para Gadamer, en suma, en la pretensin (genuinamente ilustrada y especficamente
positivista) de hablar desde ms all de los prejuicios, de la experiencia histrica en la que nos
encontramos y que nos constituye necesariamente, hay ya un prejuicio: el de que es posible
liberarse de l.
Resumiendo: la actitud de la hermenutica de la tradiciones de Gadamer entraa, segn sus
partidarios, un gesto humilde de reconocimiento de las condiciones histricas a las que est
sometida toda comprensin, pero se le objeta por sus adversarios que asume una tradicin como
dada, con lo que esto pudiera implicar de renuncia a la liberacin de tradiciones perversas,
ideolgicas; por el contrario, la crtica de las ideologas de Habermas, que presenta en su haber el
intento de someter a crtica las manipulaciones del lenguaje de la tradicin, de la autoridad y del
prejuicio por el poder, podra considerarse por sus detractores como un gesto soberbio de desafo
dirigido contra las distorsiones de la comunicacin humana. Si aceptamos la visin hermenutica,
nos insertamos (con los riesgos que ello pudiera comportar) en el devenir histrico al cual nos
sabemos pertenecientes; si optamos por el epistemologismo habermasiano, oponemos al estado
actual de la comunicacin humana falsificada la idea de una liberacin de la palabra, de una
liberacin esencialmente poltica, guiada, como ya hemos visto en otro lugar, por la idea-lmite de
la comunicacin sin trabas y sin distorsiones, que hace abstraccin de la experiencia histrica.
Esa es, descrita a grandes rasgos, la alternativa. Ahora bien, lo propio de la hermenutica no
consistira en oponer cada una de estas posturas, la epistemolgica y la ontolgica (en este caso, la
hermenutica gadameriana de las tradiciones y la crtica habermasiana de las ideologas), como si
fueran absolutamente independientes cada una de la otra, ni tampoco en fundarlas en un
supersistema que las englobe, pues cada una habla desde un lugar diferente. Lo nico que cabe
exigir a cada una de estas posturas es reconocer a la otra, no como una posicin extranjera (a fin de
no caer en una ideologa), sino como levantando a su manera una legtima reivindicacin. Pero para
ello se hace necesario encontrar un lugar comn que, como ya vimos en el tema I, admitiese
analgicamente cada una de estas legtimas reivindicaciones (ontologa y epistemologa,
historicidad y crtica) como dos momentos esencialmente distintos dentro de un nico proceso de
interpretacin de lo real. Slo as se hara posible hallar el verdadero lugar de la hermenutica. Pero
a este empeo haremos referencia en el tema siguiente.}

6. SENTIDO DE LA HERMENUTICA JURDICA


Lo jurdico es uno de los mbitos ms proclives a la consideracin hermenutica, fundamentalmente
debido a su lingisticidad: lo jurdico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado
para su preservacin en el tiempo y en el espacio; un lenguaje que se proyecta ms all de la
oralidad, de la proximidad y la circunstancia concreta. Esa condicin no lo condena a la estabilidad
total: pues el mbito de lo jurdico es abierto, se proyecta ms all de las situaciones concretas que
lo vieron nacer conforme a una visin histrica particular. Y lo hace a travs de la interpretacin: el
derecho se actualiza mediante ella. sta proviene de la necesidad, continuamente sentida, de
particularizar situaciones definidas de modo general y abstracto y de hacerlo siempre conforme a las
circunstancias de cada caso. En esta continua actualizacin adquiere el derecho su realidad. En este
sentido, la hermenutica jurdica no escinde arbitrariamente los diferentes aspectos de lo jurdico:
hechos, normas, valores Pues esa actualizacin de una norma abstracta en un hecho concreto,
efectuada conforme a un valor supra-normativo, permite distinguir los diferentes aspectos de ste:
las normas, los hechos, los valores (los cuales, recordmoslo, son totalmente derecho, pero cada uno
en su orden epistemolgico propio) dentro de la unidad compleja que es lo jurdico, cuyo realidad
est, precisamente, en esa continua vinculacin de sus distintos componentes y sin la cual todos
ellos trataran de imponerse unos sobre otros.

{As, y sin que la enumeracin sea en modo alguno exhaustiva, la hermenutica se opone a:
La pretensin de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condicin de boca de la
ley, preconizada por los positivistas del XIX en nombre de la seguridad jurdica. Esto
comporta, obviamente, una reduccin del derecho a su sola consideracin normativa (an
ms, legal) que slo deja margen para interpretar en los casos difciles, como si en la
inmensa mayora de ellos no hubiese necesidad de otra cosa que de una mera subsuncin
lgica, casi maquinal, del caso (el hecho) en el tipo (la norma legal). En este caso la
realidad del derecho queda reducida a su sola consideracin normativa, lo que supone
asimilar derecho a norma; nada ms opuesto a la aplicacin como actualizacin, en el
sentido hermenutico.
No muy diferente de esta reduccin es la reduccin, igualmente extrema pero en el sentido
opuesto, defendida por los antiformalistas de comienzos del XX, que minimizaban la
importancia de la ley en la decisin judicial, ya en nombre de valores como la justicia y la
equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar, reduciendo la norma a una suerte de
casustica para la cual los hechos sociales son el aspecto ms relevante; en ambos casos, el
juez adquiere un arbitrio excesivo. En este caso, la realidad del derecho queda reducida, ya
al plano tico, ya al puramente fctico.}

Recordmoslo una vez ms: la hermenutica no es slo un mtodo. Y no lo es:


En primer lugar, porque recupera el momento ontolgico frente al puramente
epistemolgico (positivista, procedimental); es decir, la comprensin de lo jurdico dentro
de una tradicin, de un contexto histrico y cultural en sentido amplio que determina nuestra
comprensin de lo jurdico.
En segundo lugar, esta integracin de lo jurdico en el conjunto de las instituciones y
prcticas implica entenderlo en su permanente actualizacin, es decir, en la interrelacin del
elemento objetivo o normativo del texto y de cada uno de los hechos, prcticas, etc., que
conforman la historia comn de la que participan tanto dicho texto como sus intrpretes, el
legislador y el juez, cada uno desde su lugar propio.
En tercer y ltimo lugar, como consecuencia de dicha actualizacin (de una norma
abstracta en un hecho concreto, efectuada conforme a un valor supranormativo), en que
consiste la realidad, la vida misma del derecho, la hermenutica jurdica permite entender
cada uno de estos aspectos (lo fctico, lo normativo, lo axiolgico) en su orden
epistemolgico propio, siendo todos ellos realmente derecho.
TEMA XIV. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (V). EL
RETORNO A LO JUSTO MATERIAL

Hemos hecho un largo recorrido desde la crisis del modelo positivista y el retorno a la
racionalidad prctica, que nos ha permitido comprobar la manera en que el discurso sobre la
justicia se ha replanteado durante los ltimos cincuenta aos; ello nos ha permitido comprobar
cmo ciertas estructuras se presentan recurrentemente. Las grandes construcciones
contemporneas de teora de la justicia, a salvo de sus notas comunes, parecen oscilar entre, por
un lado, la invocacin al procedimentalismo de matriz ms o menos kantiana, planteado en
trminos deontolgicos [el estudio o la ciencia de los deberes u obligaciones morales], y, por otro,
la remisin a realidades materiales (dadas en el plano de la cultura: tradiciones, historia efectual,
formas de vida buena) que intentan recuperar, de diferentes maneras, un sentido ontolgico-
finalista en la reflexin sobre la justicia. La primera postura reprocha a sus antagonistas que
otorguen relevancia normativa a formas de vida concretas tendentes a mermar la universalidad y
abstraccin con que deben ser concebidos los derechos; la segunda considera ilusorios todos los
medios de legitimar lo social que intentan reducir lo real a los procedimientos tericos para
validarlo. El ttulo de este captulo, lo justo material, podra hacer pensar que cuanto en l se
tratar es adscribible, sin ms, a la perspectiva ontolgica. Pero no es as: lo que se impugnar en
l es el sentido mismo de las divisiones formal-material y deontolgico-ontolgico. Es la postura
aristotlica, que ha retornado con fuerza en los ltimos decenios, a la que nos vamos a referir en el
presente tema; con ello completaremos el desarrollo de las grandes lneas de la teora de la justicia
contempornea. Con todo, ello no significa que los temas que hemos venido tratando desaparezcan
en adelante; de hecho, retornarn en la Unidad Didctica 3, si bien en contextos algo diferentes y,
desde luego, ms precisos.

1. INTRODUCCIN
La dificultad de la cuestin que aqu se plantea es doble. En primer lugar, por la simple utilizacin
de la nocin de lo justo. Qu se puede entender por lo justo hoy en da? Cabe de algn modo
definir o delimitar esta nocin? Qu relaciones pueden existir entre lo justo y lo jurdico? Son
acaso lo mismo o son cosas diferentes? Pero si esto comporta ya una dificultad de grado, la cosa se
complica an ms al aadir el adjetivo material. En primer lugar, porque si esta nocin aspira a
tener algn sentido ser por oposicin a la nocin de justo formal, igualmente problemtica. Pues
cules son la materia y la forma de lo justo? Acaso se puede hablar de la materia y de la forma de
algo que no es propiamente una sustancia fsica? Y, por otro lado, son la materia y la forma dos
cosas diferentes, o son dos aspectos distintos de una misma cosa? Tratar de dar una respuesta
sucinta a todas estas cuestiones ser el objeto del presente captulo.
En primer lugar, observaremos (y con ello no haremos sino abundar en la visin integrada de lo
jurdico que plantebamos en el tema I, al denunciar los reduccionismos en que se suele caer) cmo
el mero hecho de hablar de justo material o de justo formal como si se tratase de dos cosas
diferentes, separadas una de la otra (y no de dos aspectos distintos de una misma cosa), no es sino el
producto de una escisin arbitraria entre uno y otro componente de lo justo, lo que nos conduce,
como veremos, a una reduccin: bien de tipo epistemolgico (cuando se quiere hacer primar el
aspecto formal de lo justo frente al material), bien de tipo ontolgico o, simplemente, ntico
(cuando se quiere hacer primar el aspecto material, es decir, una supuesta realidad anterior del
derecho, frente a la forma de conocerlo). Ejemplos de reducciones de ambos tipos hemos visto a lo
largo de las pginas anteriores.
Hablamos de escisin arbitraria porque no est ni mucho menos justificada. De hecho, en la
filosofa jurdica aristotlica no se podra hablar de forma y materia separadamente, sino de dos
aspectos distintos dentro de una nica realidad que es asimilable a la nocin de lo jurdico.
Veremos, pues, cmo esta nocin de lo justo material aparece en la teora contempornea de la
justicia como una reaccin ante las formalizaciones procedimentales de sta (vistas en los captulos
anteriores) y cmo trata de incorporar un criterio material de justicia (en el sentido de un criterio
tangible, real, particular, tico, teleolgico) que evite la excesiva abstraccin o formalizacin en la
que caen las teoras procedimentalistas. Con ello se trata de recuperar de algn modo uno de los
aspectos fundamentales de la justicia aristotlica. La diferencia, no obstante, entre la pretendida
recuperacin del carcter material de la justicia (que se observa, por ejemplo, en los
comunitaristas y en particular en MacIntyre) y la justicia aristotlica sigue estando en que, para
Aristteles, la justicia es una disposicin, o la adquisicin de una prctica, que se concreta
realmente en lo justo de una relacin (entendiendo por tal la justa parte que recibe cada uno de los
trminos de dicha relacin) y, por tanto, no es reducible a sus solos componentes materiales (los
trminos de la relacin) o formales (los criterios en virtud de los cuales se igualan esos trminos),
mientras que los tericos que utilizan un criterio material o formal de la justicia presuponen la
quiebra de sta (y, por tanto, la separacin entre un tipo formal y un tipo material de justicia),
tratando cada uno desde su perspectiva reduccionista de arrastrar al otro hacia su punto de vista,
o al menos de integrarlo en el suyo propio: tanto la visin material como la formal constituyen as
reduccionismos, pese a que algunos de quienes sustenta la primera, como veremos, se dicen a s
mismos aristotlicos.

2. LO JUSTO SEGN LA FILOSOFA JURDICA ARISTOTLICA


Lo primero que es necesario sealar es que para Aristteles no existe diferencia alguna entre lo
justo y lo jurdico. Ambos vienen significados por el trmino griego to dikaion [justo, derecho],
adjetivo neutro sustantivado. En este sentido, no cabe tanto hablar de el derecho como de lo que es
derecho, lo jurdico o simplemente lo justo. As, lo justo o lo jurdico (ambos significan lo mismo)
se puede definir como el hecho de una relacin justa (en el sentido de adecuada o proporcionada)
entre personas o entre personas y bienes. Por tanto, lo justo es lo que vincula eficazmente, segn un
cierto sentido de igualdad o simplemente de justicia, a los sujetos y bienes partcipes de esa
relacin. Esta adecuacin segn un criterio de igualdad o justicia, en la que consiste lo justo, variar
en funcin del tipo de relacin en la que nos encontremos. As, en la relacin que se da entre bienes
y personas particulares (lo que se da en llamar la justicia correctiva, que la escolstica [movimiento
filosfico y teolgico que intent utilizar la razn, en particular la filosofa de Aristteles, para
comprender el contenido sobrenatural de la revelacin cristiana] denomin conmutativa), el criterio
de igualdad o justicia que permitir adecuar esta transaccin privada ser de tipo aritmtico. En este
caso nicamente se trata de equiparar la prestacin y la contraprestacin de los bienes en juego con
arreglo a un criterio numrico (se sustrae el exceso de uno para compensar la deficiencia del otro),
haciendo abstraccin de las capacidades o mritos de las personas que intervienen en la relacin y
no considerando ms que el perjuicio causado. La relacin se mueve, pues, en el mbito
estrictamente privado. Por el contrario, las relaciones entre personas o bienes en las que hay un
componente pblico (por ejemplo, las relaciones consistentes en el reparto de bienes pblicos, de
las participaciones de los ciudadanos en los cargos pblicos, etc.), el tipo de igualdad vendr dado
por la proporcin, es decir, por una igualdad que considera los mritos y las necesidades de las
personas que participan de dicha relacin con la que establecer su justa adecuacin. Se trata de la
justicia distributiva y la frmula adoptada en este caso es sta: tal parte es a tal otra como el mrito
del primer partidario es al mrito del otro.
Por tanto, y esto es lo que importa fundamentalmente destacar, la estructura de lo justo o jurdico,
segn Aristteles, implica siempre el hecho de una relacin de justicia (en la cual, recordemos, no
se puede separar la forma de la materia como si se tratase de cosas independientes, de modelos
distintos de justicia), en el que se puede distinguir los siguientes aspectos (que traslucen, como
puede verse, las clebres cuatro causas aristotlicas):
Un aspecto material consistente en el hecho mismo de la relacin, es decir, en que la relacin
jurdica no es algo genrico o abstracto, sino algo muy concreto referido a unos
determinados bienes y sujetos particulares que transaccionan aqu y ahora.
Un aspecto formal que es la norma, regla o ley (es decir, el criterio de igualdad utilizado)
conforme al cual se pueda adecuar, bien aritmtica o proporcionalmente, una relacin
particular. Este criterio, que slo adquiere realidad al aplicarse a las relaciones concretas, no
puede sin embargo quedar reducido a los componentes materiales de dicha relacin
particular (a los bienes y sujetos particulares que intervienen en ella), pues su aspecto formal
es de aplicacin a otras relaciones.
Un aspecto eficiente que son los sujetos que participan de la relacin, pero slo en la
medida en que se relacionan entre s. As, aunque los sujetos de la relacin son componentes
materiales de sta, el sujeto en tanto que da la prestacin es eficiente respecto de quien la
recibe, y viceversa en el caso de la contraprestacin.
Por ltimo, un aspecto final, que hace referencia al para qu de la relacin y de los
componentes de sta (en el caso de las transacciones entre particulares, el fin es el justo
intercambio de los bienes producto de las necesidades individuales y sociales; en las
transacciones que afectan a bienes o cargos pblicos, etc., es la distribucin de stos el fin
ltimo, en atencin al mrito y a la necesidad de las personas, de tal forma que el Estado se
rija por los mejores ciudadanos y que, al estar los bienes bien distribuidos, se facilite la paz
y prosperidad social). Este aspecto final prima sobre los otros tres en la concepcin
aristotlica de la justicia, puesto que en toda actividad (y la justicia lo es) lo ms importante
es el fin. Por otra parte, para Aristteles todo fin presupone un bien, puesto que hacemos las
cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente; de ah que la justicia sea
considerada no slo como una virtud (pues al igual que las otras virtudes, valenta,
templanza, etc., constituye el ejercicio de un bien), sino como la ms excelente de las
virtudes, pues quien la ejerce no slo hace un bien de modo individual, sino con y para los
otros dentro del marco de las instituciones. Esta relacin inescindible al bien, que constituye
a la justicia aristotlica, ser la que recogern los tericos de la justicia contempornea para
confeccionar su criterio material de justicia, tan opuesto al formal-procedimental.
Ahora bien, a pesar de que, para Aristteles, tiene una cierta preferencia el aspecto final frente a los
otros, todos ellos son componentes inescindibles entre s de la virtud de la justicia. Virtud que,
como decamos, se realiza efectivamente en lo justo, es decir, en lo adecuado aqu y ahora segn un
criterio de igualdad, ya sea ste aritmtico o proporcional. Cuando cada uno de estos aspectos que
conforman lo que es la justicia tienden a escindirse como si cada uno de ellos fuera en s mismo la
justicia, absoluta e independientemente de los otros aspectos que la conforman, aparecen las
reducciones a las que nos referimos en el primer captulo.

{As, una reduccin de tipo material implica una consideracin de la justicia bajo el exclusivo
aspecto fctico, material, asimilndola generalmente a un simple hecho social sin ninguna
consideracin normativa (doctrina del positivismo emprico o sociolgico).
Por su parte, una reduccin de tipo formal implica una consideracin de la justicia segn el
exclusivo aspecto formal y, por tanto, bajo un punto de vista estrictamente legalista o normativo;
pues la norma o ley, que es la que permite vincular en Aristteles los trminos de la relacin segn
un criterio de igualdad aritmtica o proporcional, cuando se independiza de los otros componentes
de la relacin jurdica, separndose de ellos, adquiere una entidad propia llegando a definirse por s
misma a travs de su coactividad (es el caso de la doctrina del positivismo jurdico, que asimila lo
justo a lo legal).
Del mismo modo, una reduccin eficiente implica una consideracin de la justicia sustentada en la
sola voluntad de las partes que intervienen en la relacin, reducindose el objeto de esta ltima a
aquella. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy variado: desde una apelacin a la
voluntad divina (tal y como funda lo jurdico la vieja doctrina del derecho divino de los reyes) hasta
una doctrina sustentada en la sola voluntad del legislador como fuente de todo derecho.
Por ltimo, un reduccin finalista implica una moralizacin del derecho, es decir, la indistincin
entre los planos moral y jurdico y, por tanto, la reduccin de los diversos aspectos de la relacin
jurdica a un supuesto bien trascendente (sea ste de tipo divino, a travs de reglas divinas, eternas,
expresadas en los textos sagrados; sea bajo la idea genrica de libertad expresada a travs de la
conciencia moral, o bajo la idea de utilidad expresada a travs del mximo inters, etc.).}

Al plantear el problema de la justicia dentro del marco de las teoras contemporneas, nos
detendremos exclusivamente en los dos aspectos fundamentales de estos cuatro: los que implican
una reduccin formal de la justicia (que da lugar a una doctrina formal de la justicia) y los que
suponen una reduccin material (que da lugar a la doctrina material de la justicia).

3. LA CONSIDERACIN FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE RECUPERAR UN


CRITERIO MATERIAL DEL MISMO
El debate contemporneo entre estas dos concepciones se entabl por la diversa consideracin que
se le podra atribuir al predicado justo. As, si para Aristteles lo justo es aquello que se da en la
conjuncin de lo bueno (aspecto material) y lo legal o normativo (aspecto formal) y ambos son
componentes inescindibles de aqul, para los tericos contemporneos de la justicia el predicado
justo parece ser extrado reductoramente: bien del lado de lo bueno (lo que conduce a una
interpretacin material del mismo) o bien del lado de la legal (lo que conduce a una interpretacin
formal de lo justo). Se cae as en los viejos reduccionismos antedichos: bien de tipo formal,
procedimental o legal, bien de tipo material, final o eudemonista.
La primera perspectiva, la perspectiva de tipo material de la justicia, representada especialmente por
la corriente utilitarista y por pensadores neoaristotlicos tales como MacIntyre y Taylor, sigue
considerando la nocin de justicia como una virtud y, por tanto, por su relacin al bien, cuyo sentido
ltimo es el de orientar a la accin humana hacia un cumplimiento, una perfeccin de la que la
nocin popular de felicidad ofrece una idea aproximada. Se circunscribe as dentro de una corriente
de pensamiento de tipo teleolgico. Con esta nocin se quiere indicar que es precisamente la
pretensin de vida buena, de felicidad, a la que nos hemos referido anteriormente, la que confiere
a la virtud particular de la justicia su carcter teleolgico. El vivir bien es, pues, el telos, el fin o
el sentido ltimo de la justicia.
Ahora bien, esta concepcin implica un buen nmero de dificultades. Pues, quin define como
buenos aspectos de la vida social tan importantes como la participacin en el reparto de los recursos
pblicos o la naturaleza de las cosas susceptibles de ser repartidas? Cmo atribuir un significado
relativamente unvoco a una nocin, como la de bien, tan contingente, tan variable, tan subjetiva
que permitiera delimitar con relativa certeza si estamos siendo justos al hacer tal o cual cosa? No
debera quedar la determinacin de lo bueno, de la vida buena, al libre arbitrio individual?
Son estas ambigedades relativas a la esencial equivocidad que resulta de equiparar las nociones de
justicia y bien las que animaron (tal y como vimos en los captulos anteriores, fundamentalmente en
el XI) a una buena parte de la doctrina contempornea de la justicia (aqu nos hemos referido con
cierto detalle a Rawls y a Habermas) a eliminar cualquier base ideolgica de sta para garantizarle
un estatuto puramente formal o deontolgico, es decir, un estatuto que garantice la separacin de lo
justo con respecto a lo bueno.
La pregunta, tal y como la plantean las corrientes de tipo formal de la justicia, se puede formular de
esta manera: un procedimiento estrictamente formal de reparto, podra ahorrar una definicin
sustancial de los bienes en juego, de su valor, su consideracin como buenos o valiosos? Mediante
este planteamiento de la cuestin tratan de recoger el rasgo comn (con el cual estamos ya
aceptablemente familiarizados) de todas las teoras deontolgicas de la justicia a partir de Kant: la
asimilacin de la justicia al deber, es decir a la ley, y no al bien (por tanto, la justicia bajo una
consideracin formal). Desde esta perspectiva, toda la pretensin de aquellos consiste, insistimos,
en separar lo justo de lo bueno, a fin de eliminar el carcter contingente, arbitrario y subjetivo de lo
segundo. Estos caracteres (tal y como resaltbamos en captulos anteriores) no se adecan a las
pretensiones de universalidad y objetividad propias de todas las corrientes que rigen la actuacin
conforme al deber, provocando una gran inseguridad jurdica.
Este primado deontolgico (o de asimilacin de la justicia al deber de la ley) consistente en la
separacin de lo justo y de lo bueno, se ha articulado, como hemos visto en los captulos
anteriores, a travs de un procedimiento formalizado, que tiene como funcin fundamental evitar
cualquier apelacin a lo bueno (o, si se quiere, a criterios ticos) a la hora de disear los contenidos
fundamentales de la justicia. Pero esta excesiva formalizacin de la justicia ha trado como
contrapartida el resurgimiento de aquella vieja concepcin aristotlica (con la diferencia, insistimos,
de que esta nueva concepcin presupone la escisin entre un tipo de justicia material y un tipo de
justicia formal, cosa que no admite Aristteles) bajo la forma nueva de la concepcin de tipo
material de la justicia, que trata de hacer ver cmo esta reduccin formal de lo justo lleva consigo
implcitamente un cierto punto de vista teleolgico, no tanto al precio de negar los procedimientos
formalizadores como en aras de una exigencia tica o material, siquiera mnima, a la que estos
procedimientos mismos pueden prestar una voz. Segn ellos, este residuo material o teleolgico
aparece antes o despus y es el nico que permite comprender, junto con el desarrollo puramente
formal o deontolgico de la justicia, un criterio de justicia que participa a la vez de lo legal y de lo
bueno. Cuando examinemos las posturas comunitaristas, veremos como esta postura eticista,
material, es comn a todos ellos.
Un ejemplo nos permitir observar la necesidad que estos autores encuentran en incorporar
presuposiciones ticas o materiales a los modelos procedimentales (o, genricamente, formales) de
justicia. Como hemos visto en captulos anteriores, toda la insistencia de Rawls consiste en
desvincular cualquier teora de la justicia de nocin alguna de bien, para no caer en el riesgo de
sacrificio individual en la que incurre el utilitarismo con su criterio teleolgico de la maximizacin
del bien para el mayor nmero de personas. De este modo, elabora su argumento del maximin por
el que los participantes elegiran el acuerdo que maximiza la parte mnima. Este argumento
aparentemente anti-teleolgico le conduce, sin embargo, a admitir una pre-comprensin tica o
material muy determinante. Pues aunque en un principio se podra pensar que el argumento
rawlsiano quiere desvincular a cualquier precio lo justo de lo bueno (tratando de no caer en un
criterio teleolgico que, como se observa en la corriente utilitarista, conduce a supeditar el bien del
individuo en aras de un bien mayor), en realidad este argumento, en principio meramente formal,
contiene una presuposicin material o tica fuerte: la de no considerar al sujeto como un medio
sino como un fin, en los trminos que establece el segundo imperativo categrico (a ello nos hemos
referido en el tema correspondiente). En este sentido, aunque parece que Rawls quiere decir que la
regla del maximin, en cuanto tal, suministra un fundamento independiente para la eleccin de los
dos principios de justicia frente al concepto material-utilitarista de justicia, no se podra dejar de
pensar, en opinin de un defensor de la doctrina material o tica de lo justo, que nos encontramos
ah con un argumento tico disfrazado bajo un argumento tcnico: el sentido tico contenido en la
regla de oro kantiano: no hagas a tu prjimo lo que detestaras que te hicieran, o si se quiere,
Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio. Por sorprendente que
pueda parecer esta invocacin a Kant, santo y sea de los procedimentalistas, la clave es sencilla:
ninguna teora de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas encierran una
mnima precomprensin del bien, un mnimo sentido de la vida buena, de la justicia en sentido
material.
Esta presuposicin tica o material, piensan los defensores de la concepcin material de la justicia,
es ineludible en toda teorizacin y aplicacin de sta; de ah que cualquier criterio formal de
justicia, sea el procedimental o cualquier otro, a lo ms que puede llegar es a proporcionar la
formalizacin de un sentido de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone
continuamente, pero que no se hace explcito.
Supuesta la escisin entre el aspecto formal y material de la justicia en dos tipos de justicia distintos
uno del otro, la postura material con respecto a la justicia no resulta sino un agnico intento de
soldar la unidad integradora de lo formal y lo material (cada uno en su lugar propio),
definitivamente quebrada, que es caracterstica de la justicia aristotlica; pues la sola escisin que
da lugar a una concepcin formal y otra material es, ella misma, contraria al punto de vista
aristotlico.

UNIDAD DIDCTICA 3. CUESTIONES Y POLMICAS ACTUALES


EN FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA POLTICA
TEMA XV. LA MUNDIALIZACIN Y LA UNIVERSALIZACIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS

A lo largo de las unidades didcticas 1 y 2, hemos ido abordando las cuestiones ms importantes
de la reflexin contempornea sobre la justicia. Desde una perspectiva que se ha intentado
respetar en todo momento, hemos expuesto el marco general configurado por la crisis del
positivismo jurdico y el retorno del discurso sobre los valores a travs de la racionalidad prctica.
Obviamente, todo ese discurso no poda apoyarse en el aire: presupone un conocimiento mnimo de
una serie de circunstancias jurdico-polticas que lo hacen posible. Por ello, nos hemos referido a
las transformaciones del Estado contemporneo relacionadas con la crisis del modelo de Estado
social y, en permanente relacin con ello, al nuevo papel del discurso sobre los derechos
fundamentales, tal y como ste se manifiesta: la crisis del sistema de fuentes, el activismo
judicial Slo conociendo este panorama era posible interpretar las opiniones de los autores de
los ltimos decenios, la forma en que sus teorizaciones sobre la justicia han roto con las
precedentes. Toca cerrar ahora el panorama, y slo podremos hacerlo refirindonos a una serie de
transformaciones sociales recientes que han desbordado en buena medida los moldes que, hace
apenas veinte aos, parecan bastar para dar cuenta de toda diversidad y conseguir la integracin
social: la tolerancia, la ciudadana, el Estado-nacin, los ideales laicos de la democracia. Se trata
de algo tan radical como la aparicin de una nueva manera de ver el mundo, que se manifiesta en
nuevos problemas y reclama nuevos medios para entenderlos, lo que es esencial si se desea poder
resolverlos. Estas cuestiones, planteadas desde los ms diversos ngulos pero casi siempre desde el
mbito de la razn prctica, nos ocuparn durante los ltimos cuatro temas. Veremos cmo a lo
largo de esta explicacin aparecen una y otra vez las cuestiones que hemos ido examinando a lo
largo del texto: epistemologismo frente a ontologismo-teleologismo, procedimentalismo frente a
vida buena De modo que el bagaje terico esencial puede darse por adquirido y en adelante la
tarea ser nicamente la de aplicarlo.

1. LA MUNDIALIZACIN
Tras este trmino, tan usual en los debates de nuestro tiempo (y que suele ser denominado tambin
con la palabra, ms anglosajona, de globalizacin), subyacen tal cantidad de transformaciones
polticas y econmicas, y su estudio ha generado tan enorme cantidad de bibliografa, que resulta
difcil de resumir.
La mundializacin se manifiesta, ante todo, en una eliminacin de las barreras asociadas a las
fronteras, caractersticas de la forma poltica que denominamos Estado-nacin. Dicha forma
comenz a gestarse en Europa en el siglo XVI, con el fin del feudalismo, y alcanz su
configuracin ms caracterstica en el XIX y el XX, para extenderse por todo el mundo en los aos
sesenta del pasado siglo. Se caracterizaba por la existencia de un poder nico monopolizador de la
violencia legtima, capaz de proyectar su dominio sobre un determinado territorio y una poblacin a
travs de una administracin ms o menos centralizada, sostenida fundamentalmente con impuestos
y obligada a prestar a sus ciudadanos, como mnimo, servicios de defensa, representacin exterior y
orden pblico. Curiosamente, la implantacin universal del modelo de Estado-nacin, tras el
fenmeno descolonizador (culminado fundamentalmente en los setenta), ha sido prcticamente
coetnea de su crisis.
La principal causa de esta transformacin ha sido la revolucin tecnolgica caracterstica de la
ltima fase del capitalismo, que permite la circulacin de ideas, personas y capitales de un lugar a
otro con una facilidad y rapidez desconocida hasta entonces; fenmeno considerablemente
acentuado por la cada de la Unin Sovitica y la adquisicin de regmenes democrticos por la
totalidad de sus estados satlites. El capitalismo se universaliza y tiende a implantarse incluso en
pases formalmente comunistas, como China. La caracterstica ms sealada de este fenmeno es
que el poder econmico se deslocaliza, por utilizar la expresin habitual, y los flujos de capital se
desplazan con libertad por todo el planeta, con el resultado de que las empresas del primer mundo
tienden a instalarse en el territorio de estados donde los costes laborales son inferiores, debido a los
bajos salarios y a la deficiente proteccin social. Lo mismo ocurre con los flujos financieros: las
inversiones no se ligan ya al territorio de un determinado Estado, lo que da lugar a formidables
desplazamientos de capital financiero, libres de las barreras del Estado-nacin.
En el aspecto cultural, es posible detectar dos tendencias opuestas: una centrpeta [hacia adentro],
consistente en la progresiva homogeneizacin de las costumbres en su aspecto ms externo,
inspirada en las occidentales y particularmente en las estadounidenses (a la que se ha llamado,
pardicamente, la mcdonaldizacin del mundo); y una centrfuga [hacia afuera]: la agudizacin de
las diferencias de tipo tnico (no casualmente coincidente con la crisis, ya tratada aqu, del modelo
integracionista del Estado-nacin), que tiene mucho de respuesta airada a una nivelacin ms
superficial de lo que parece. En suma, la exacerbacin de lo identitario frente a una nivelacin que
tiende a asimilarlo todo a patrones comunes demasiado genricos.
Este ltimo fenmeno, esta proliferacin simultnea de las tendencias centrfugas y centrpetas (que
surgen la una de la otra, que slo se entienden la una como contrafigura de la otra), ha reactivado
una polmica con respecto a los modelos de Estado y las formas de convivencia social que arranca
desde los tiempos de la Ilustracin y que ya nos es familiar: la que enfrenta la concepcin liberal-
individualista a la comunitarista. Lo veremos en el siguiente captulo.
El resultado de tantas transformaciones, en el mbito de los sistemas jurdicos organizados como
estados nacionales (y de forma particular en los que siguen el modelo democrtico occidental), es
una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron tradicionalmente dichos estados:
territorio, pueblo, gobierno.
El elemento territorial, aunque permanezca inclume, ya no es determinante, como antao, pues las
fronteras que lo definan han sido superadas por la movilidad a la que nos referamos.
Igualmente, el pueblo pierde a gran velocidad los elementos identitarios que lo configuraban como
distinto a otros, como consecuencia de los grandes desplazamientos de poblacin provenientes de
los pases con menor grado de desarrollo y, sobre todo, de la progresiva homogeneizacin de las
costumbres.
Acaso las trasformaciones ms relevantes sean las que afectan a la tarea de gobierno, pues la
existencia de instituciones trasnacionales tanto polticas (la UE) como econmicas (FME, Banco
Mundial) ha reducido sensiblemente la capacidad de maniobra de los gobiernos, sus posibilidades
de optar por un modelo u otro. Ello ha llevado, incluso, a hablar de la nica poltica econmica
posible.
Sera difcil, e imprudente, negar todas estas realidades, presentarlas como exclusivamente
ideolgicas; pero eso no debe excluir una visin crtica sobre algunas de las vertientes del fenmeno
mundializador, que abordaremos a continuacin.

2. ALGUNAS PERSPECTIVAS CRTICAS SOBRE EL PROCESO DE MUNDIALIZACIN


Refirmonos, para ello, a la supuesta tendencia hacia la universalizacin de los derechos humanos
que suele asociarse a la mundializacin. Tras la declaracin de 1948, que proporcion el marco
general, y los pactos de 1966, que establecieron las vas de proteccin de los derechos comunes a
los seres humanos (los denominados derechos humanos), se ha producido, como vimos, un proceso
de particularizacin que buscaba extenderlos a grupos definidos por criterios ms concretos: edad
(nios), nacionalidad (emigrantes, aptridas), sexo (mujeres)
Este proceso, si se contempla con optimismo, parece haber culminado el propsito de extender los
derechos a toda la humanidad, con la debida atencin a las particularidades. Se dira, por tanto, que
hemos superado as la vieja nivelacin propia del pensamiento liberal, que pretenda obviar todas
las diferencias para referirse nicamente a hombres o a ciudadanos (despus veremos hasta qu
punto esta divisin no es casual). Pero dicha aparente universalizacin atenta a las
particularidades, que nadie en sus cabales censurara como proyecto, est lejos de ser real fuera del
mbito de las declaraciones.
Por el contrario, la situacin actual evoluciona claramente hacia una ampliacin del abismo entre
los ricos y los pobres y a una concentracin cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos
(tanto en el primer mundo como en el tercero). La mayor parte de los pases del globo no poseen
regmenes democrticos, o los tienen slo nominalmente, y en ellos no existe respeto a los derechos
humanos por parte de los gobernantes y la administracin, ni medios de comunicacin libres para
denunciar los abusos, ni mecanismos jurisdiccionales adecuados para reprimirlos. La situacin de,
al menos, las cuatro quintas partes de los habitantes del planeta en esta materia es dramtica, pese a
cuanto digan las declaraciones y los profetas, acadmicos o no, del optimismo. Y si lo es cuando se
piensa en seres humanos, sin especificaciones, resulta infinitamente peor cuando pensamos en la
suerte de las mujeres, los nios, los refugiados o aptridas, los homosexuales
Ciertamente, ello no basta para rebatir el argumento, tan habitual, de que la situacin es la mejor
posible en las circunstancias actuales y que evolucionar a mejor. De hecho, es frecuente la creencia
(muy asociada a los partidarios del actual modelo de globalizacin) de que conforme el aumento del
nivel de vida en los pases no occidentales vaya consolidndose, gracias al reparto de recursos que
el libre mercado mundializado genera, sus regmenes polticos irn evolucionando hacia formas
democrticas, que redundarn en un progresivo respeto a los derechos. En la clebre profeca de
Fukuyama sobre el fin de la historia, esta situacin, comenzada con el fracaso del modelo socialista,
se asociaba a una expansin mundial del modelo occidental a todo el planeta y a la consolidacin
imparable de los modelos econmicos de libre mercado y los poltico-jurdicos de tipo democrtico.
Sin embargo, esto resulta ms que cuestionable.
1. En primer lugar, tal supuesta extensin universal del sistema democrtico bajo la forma
universal de los derechos resulta engaosa, pues lo que se expande en realidad es el sistema
de libre mercado, progresivamente liberado, gracias a la desregulacin financiera, de las
ataduras del Estado de bienestar. Esto es, el citado argumento equipara la democracia con
el sistema econmico capitalista; lo que no es, en fin de cuentas, sino subordinar de manera
casi total los derechos y libertades a la economa, hasta el punto de reducirlos a meras
variables del sistema econmico mundial.
2. En los pases beneficiados por el fenmeno mundializador la riqueza tiende a crecer, pero
suele concentrarse en pocas manos; e incluso en aquellos cuya poblacin se ha enriquecido
de forma notable (como algunos productores de petrleo), no es infrecuente encontrar
estructuras polticas feudales, absolutamente negadoras de muchos de los derechos ms
elementales. En la actualidad, la mayora de los estados beneficiados por los flujos de
capitales poseen sistemas slo formalmente democrticos o no los poseen en absoluto.
3. Asimismo, como hemos dicho, en los pases occidentales, que tradicionalmente actuaron
como vanguardia en la defensa de los derechos, la situacin se ha deteriorado de manera
considerable, como consecuencia de la primaca de lo econmicamente viable. Y no resulta
sensato esperar una evolucin positiva por parte de aquellos estados del tercer mundo que
encuentran su nico beneficio en su capacidad de explotar diferencialmente a su propia
poblacin.
4. La informacin tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundializacin: la
supuesta libertad para fundar medios de informacin, de la que depende el pluralismo en que
se funda toda democracia, resulta ilusoria ante las prcticas de unas pocas empresas que la
generan y distribuyen en rgimen de oligopolio. Y el nico canal que permite hacer circular
la informacin de forma realmente democrtica, la Red, se halla controlado y sometido a
prcticas que, con el pretexto de la seguridad, violan la intimidad de millones de ciudadanos
en todo el planeta.
Por decirlo de una forma sinttica, existe la sospecha de que la mundializacin no es lo que
pretende ser, una concurrencia de todos los agentes econmicos del planeta en un mercado comn
con capacidad para distribuir adecuadamente los recursos. Y ello se debe a que quienes dictan las
reglas de esa concurrencia, las grandes empresas transnacionales, no miran por otros intereses que
los suyos propios. Se ha hablado, por ello, de la mundializacin gobernada.
Aunque el tema es complejo y requerira un estudio muy detallado, la cuestin puede resumirse en
estos trminos: es posible que los mismos mecanismos generados por la mundializacin (o, ms
bien, por la manera en que sta viene desarrollndose hasta ahora) sean, en buena parte, los
responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situacin mundial en materia de
derechos humanos.

3. LA CRISIS DE LA UTOPA ILUSTRADA


Estos fenmenos, y las crisis que traslucen, han producido un cambio radical en la visin ilustrada
del mundo; un cambio que, anticipado desde finales del siglo XIX, se ha planteado con toda su
crudeza en los tres ltimos decenios del XX. Es necesario, por tanto, completar el diagnstico de las
crisis remontndonos a sus causas ms remotas; ello nos permitir, adems, conectar con muchas de
las cuestiones abordadas en las unidades didcticas 1 y 2.
En efecto, desde que Kant la defini, en 1784, como la liberacin del hombre de su culpable
incapacidad, la Ilustracin ha permanecido, a travs de sucesivas crisis, manteniendo el ideal
optimista de un continuo progreso hacia lo mejor, resumido en el lema sapere aude (atreverse a
saber, servirse de la propia razn). Progreso que Kant atribua a la benfica influencia sobre los
pueblos de las constituciones que stos fueran capaces de darse a s mismos tras la liberacin del
Antiguo Rgimen; constituciones que acabaran con las guerras y consolidaran la tendencia del
gnero humano hacia lo mejor, llevando finalmente a la sociedad universal, de la misma manera que
en el contrato social entre individuos libres se forma una sociedad por comn acuerdo. La utopa
kantiana es esencialmente jurdico-moral, pero no excluye una referencia a la importancia de los
factores econmicos, que en su opinin colaboraran, desde el creciente intercambio comercial de
los pueblos, a la asociacin pacfica de stos.
Esta visin, en la que descansan tanto el iusnaturalismo del XVIII como el positivismo del XIX y
XX, ha sido puesta en crisis por la evolucin registrada durante el ltimo siglo. La primera crtica
de fuste a ese diagnstico optimista, asumido por el Estado liberal, fue la marxiana, que puso de
manifiesto que la mera emancipacin del feudalismo y la adquisicin de estructuras formalmente
democrticas no libera: el igualitarismo liberal es ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial
desigualdad social que muchas veces hay en su base. Tampoco constituye una garanta de paz,
porque la expansin mundial conduce inexorablemente a la lucha por los mercados.
Esa crtica a la versin liberal de la utopa ilustrada hizo nacer, a comienzos del XX, el experimento
sovitico por una parte y, por otra, el Estado social y las polticas de bienestar, a las que nos hemos
referido en el tema correspondiente; estas ltimas, bajo el impulso de las socialdemocracias
europeas, intentaron cumplir a mediados de ese mismo siglo, en el reducido mbito europeo, el
sueo pacifista de Kant. Durante el ltimo cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis: el modelo
de socialismo real, por su desprecio de las libertades y su extrema ineficacia; el socialdemcrata,
por las crticas neoliberales contra la deficiente gestin pblica de los recursos.
Pero a estas crisis econmico-polticas del proyecto ilustrado hay que aadir una ms, que en cierta
manera las subsume y que nos permite conectar con cuanto se explic en la unidad didctica 1: la
imposibilidad de concebir todava el Estado y la sociedad, no ya en trminos uniformes, sino
incluso como un todo coherente. La complejidad de lo estatal y lo social ha crecido hasta el
paroxismo, diversificndose cada vez ms, y estos mbitos no son ya inteligibles como un sistema,
sino ms bien como un conjunto de subsistemas independientes, imposibles de reducir a la unidad
(pensemos, como ejemplo, en la multiplicidad de normas administrativas que hace del sistema
jurdico algo casi imposible de dominar, algo que no parece merecer ya ese nombre: municipales,
autonmicas, estatales, comunitarias Pensemos en la dificultad de reconducir esa multiplicidad
de normas, muchas nacidas ad hoc, a principios uniformes y claros, como en el caso del derecho
tributario). Y si hubo un ncleo comn a los proyectos ilustrados, que explicara ese optimismo al
que nos hemos referido, fue la pretensin de entender de forma ms o menos unitaria los procesos
jurdicos, polticos y sociales, de proporcionarles un sentido que sustituyera al que otorgaron
durante siglos la mentalidad religiosa y de interpretar ese nuevo sentido en trminos de progreso.
Esa reduccin de la diversidad a la unidad parece haberse perdido, y con ella la pretensin de los
modernos (tanto iusnaturalistas como positivistas) y de los modernos crticos (marxistas,
socialdemcratas) de proporcionar un modelo explicativo para lo jurdico y lo social. Es lo que
tantas veces se ha denominado postmodernidad y su trasunto ideolgico, el pensamiento dbil.
Resumiendo, el proyecto ilustrado (que fue, antes que nada, un proyecto jurdico, un intento de
redencin de la humanidad mediante el derecho) se halla sumido en una profunda crisis. Los
intentos marxistas y socialdemcratas de paliar la insuficiencia, tpicamente liberal, con que lo
plante Kant (tendentes ambos a demostrar que la liberacin jurdico-poltica no es nada sin la
liberacin econmica) otorgaban al Estado intervencionista el papel decisivo para encarrilar, si vale
decirlo as, el proyecto ilustrado. Pero tras la crisis de la versin liberal de dicho proyecto en los
aos treinta, a la cual sigui la de sus hijos dscolos marxistas y socialdemcratas en los setenta y
ochenta, los entusiastas de la mundializacin, neoliberales y tambin optimistas, no creen ya, como
Kant, que el derecho sea la clave de la liberacin humana; tampoco, como los marxistas y
socialdemcratas, que dicha clave est en un Estado fuerte. Su utopa es econmica (y slo
indirectamente jurdico-poltica) y se basa en los beneficiosos efectos del libre mercado mundial, al
que estados y sistemas jurdicos no deben hacer sino plegarse. Pero olvidan, como Kant (aunque
acaso con menos justificacin que l), que el aumento del conocimiento y la riqueza no comportan
su reparto mnimamente equitativo.
Son los efectos de estas crisis sobre los derechos humanos (apuntados en el epgrafe precedente) los
que nos importan. Si el problema es que la Ilustracin ha periclitado [decado] como proyecto, no
parece que el remedio est dentro de ella; si, por el contrario, sus males se resuelven con ms
Ilustracin, habra que buscar nuevas claves, que simplificaran sin enmascarar.

4. DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANA. EL


CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL
Centrmonos en un ejemplo crucial: la situacin actual de Europa. Los pases del Consejo de
Europa han avanzado muy considerablemente hacia la creacin de un espacio comn de defensa de
los derechos, cuyo ncleo lo forman los pertenecientes a la Unin Europea: todos los integrados en
ella son estados democrticos, con organismos judiciales aceptablemente efectivos en la defensa de
los derechos. Desde hace dos decenios se habla, incluso, de una futura ciudadana de la Unin
Europea que integrara, sin negarlas, las de los estados que la componen.
El problema es que la presencia de grandes masas de inmigrantes parece haber cambiado el sentido
de la ciudadana en los estados occidentales, y particularmente en los europeos. Este trmino se ha
asociado, desde la clebre Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, a aquellos
derechos que estaban definidos por la pertenencia a un determinado Estado nacional; esencialmente,
a los derechos polticos. En un celebrrimo ensayo de 1952, Ciudadana y clase social, Thomas
Marshall resumi la evolucin de la ciudadana desde los tiempos de la Revolucin francesa en tres
fases: los derechos civiles, surgidos durante el XVIII; los derechos polticos, aparecidos en el XIX;
y los derechos sociales, en el XX. Marshall vinculaba los logros progresivos de esta evolucin al
concepto de ciudadana, nacido tras la Revolucin francesa, y en particular a su vinculacin a los
derechos sociales, que comenzaba a hacerse realidad por esas fechas. La ciudadana era, as, el
medio idneo para hacer realidad el efecto emancipador de los derechos, su extensin universal.
Esta visin optimista (ilustrada) de la ciudadana se ha visto defraudada por la quiebra de las
sociedades estables y homogneas de la posguerra mundial que Marshall describi, y de la que
hemos dejado constancia en el epgrafe anterior. Pues en sociedades llenas de inmigrantes, no nos
hallamos ante ciudadanos iguales en derechos y diferentes en recursos, sino ante una diferenciacin
mucho ms radical: ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la ciudadana se convierte en
elemento discriminador al limitar, de hecho, el ejercicio de los derechos polticos y sociales. De
modo que la distincin bsica derechos humanos-derechos fundamentales, tal como fue explicada
en el tema VII, queda fuertemente matizada; a ella nos referiremos a continuacin, siempre en el
mbito de los obstculos a la universalizacin de los derechos humanos.
Como explica Ferrajoli, los revolucionarios de 1789 pensaban en los trminos hombre y ciudadano
como equiparables y en los derechos del ciudadano como universales, ya que no era verosmil
ni previsible que hombres y mujeres del Tercer Mundo pudieran llegar a Europa y reclamar que
todas esas declaraciones de principios fueran realizadas en la prctica. Refirindose al juicio
pesimista sobre la imposibilidad de identificar persona y ciudadano, al que nos referimos ms
arriba, el terico italiano sostiene que hoy en da la ciudadana ya no es, como en los orgenes
del Estado moderno, un factor de inclusin y de igualdad.
En consecuencia, y puesto que en nuestros das no resulta ya posible reducir los derechos del
hombre a los derechos del ciudadano, ni pretender fundar an sobre la ciudadana la lucha por
los derechos y por la democracia en nombre del universalismo de cada uno de los trminos, y
dado que el status de ciudadano opera, de hecho, como factor de exclusin, si se desea tomar en
serio tales derechos habremos de desvincularlos de la ciudadana como 'pertenencia' (a una
comunidad estatal determinada) y de su carcter estatal () y por tanto tutelarlos no slo dentro
sino tambin fuera y frente a los estados, poniendo fin a este gran apartheid que excluye de su
disfrute a la gran mayora del gnero humano contradiciendo su proclamado universalismo.
Ello supone plantear de forma coherente el problema de la universalizacin de los derechos
humanos, ms all de retricas basadas en los supuestos efectos redistributivos del mercado. Esa es
la pretensin del llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli.
En esencia, el autor italiano sostiene que la crisis del Estado-nacin podra encontrar su paliativo
ms adecuado en la evolucin hacia un proyecto que recuerda parcialmente al de la sociedad
universal kantiana, permitiendo as que la mundializacin, hasta ahora slo econmica, se hiciera
progresivamente extensiva a los derechos. Si se acepta que el obstculo para la mundializacin de
los derechos es, actualmente, el entendimiento restrictivo del ciudadano, acaso la solucin est en
revitalizar el papel del hombre (entendido, claro est, sin acepcin de gnero, como persona). La
Declaracin Universal de Derechos Humanos se dirige a los seres humanos como tales, no como
miembros de comunidades polticas; consecuentemente, los derechos del hombre son la clave del
universalismo, mientras que los derechos del ciudadano operan del modo restrictivo que hemos
visto; y ello se debe a que, segn Ferrajoli, slo los derechos polticos son definitorios de la
ciudadana, al contemplar al individuo en cuanto ciudadano de un Estado determinado.
El resultado es que la crisis slo ser superada si se transfieren a las nuevas sedes polticas y
decisionales las sedes de las garantas constitucionales, y se reforma congruentemente todo el
sistema de fuentes. Esto supone aceptar un reforzamiento, hacia abajo, de las autonomas locales y
regionales, y hacia arriba, de las instituciones supranacionales, sometiendo a las segundas a las
garantas de los derechos fundamentales que han caracterizado, hasta el presente, nicamente a los
estados. No en vano el Estado, el viejo Estado-nacin que vertebr Europa durante los ltimos
siglos, es ya demasiado grande para las cosas pequeas y demasiado pequeo para las grandes.
El constitucionalismo de derecho internacional en que esto se traduce propone, pues, una limitacin
de la soberana estatal (fenmeno, por otra parte, que lleva aos producindose y al que no es ajena
la propia mundializacin) en aras del establecimiento de garantas jurisdiccionales contra las
violaciones de la paz en el exterior y de los derechos humanos en el interior. Los derechos
deberan, de este modo, ser tomados como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente
la tendencia instaurada por la mundializacin.
El proyecto jurdico de Ferrajoli es, como l mismo lo reconoce, utpico; en su opinin, no ms que
lo era a comienzos del siglo XVIII el proyecto ilustrado ahora en crisis. Pero, pese a ciertos atisbos
de un cambio gradual de la situacin (los tribunales ad hoc creados para juzgar crmenes de guerra
en Ruanda y en la antigua Yugoslavia, el caso Pinochet), esa condicin utpica parece destinada
a mantenerse: las instituciones necesarias para convertir la utopa en realidad (la ONU, la Corte
Penal Internacional) y los principios que lo alientan (la cesin de soberana por parte de los estados
en materia penal, la jurisdiccin universal en el caso de crmenes contra la Humanidad) son
desprestigiados, cuando no rechazados por la nica superpotencia mundial, encastillada en una
visin tradicional de la soberana que no excluye las intervenciones unilaterales, con el resultado de
reforzar todas las supuestas amenazas que trata de combatir. El predominio de esta visin de las
relaciones internacionales es el principal riesgo para la consecucin de un autntico sistema jurdico
internacional tendente a asegurar las garantas efectivas de los derechos fundamentales. Slo su
superacin (ms que improbable, dado el rumbo de los acontecimientos) permitira retomar el viejo
sueo ilustrado y convertirlo en algo ms que una aspiracin utpica. Mientras esta superacin no
tenga lugar, muchos de los optimismos habituales con respecto a la implantacin de los derechos
humanos en el mundo deberan ser reconocidos como lo que realmente son: enmascaramientos de lo
real.
Por otra parte, Ferrajoli asocia sin ms la presencia de los derechos al cambio positivo de las
situaciones o, cuando menos, a una tendencia a que cambien. Y esto no puede estar ms lejos de la
realidad, pues, como ya dijimos en temas anteriores, un derecho es siempre lo que es su garanta y
sta depende de un efectivo sistema judicial capaz de dictar sentencias que no sean puramente
nominales. Afirmar que los derechos no pueden estar sometidos al albur del mercado supone
desconocer que su garanta, incluso la de los ms elementales como la vida, integridad o libertad
(no digamos ya de los de segunda o tercera generacin), slo es posible si hay suficientes bienes y
medios disponibles. Y esto es difcil de lograr en un sistema capitalista donde la economa real ha
cedido ante la financiera y donde las recesiones de origen especulativo son cada vez ms profundas
y devastadoras, ms generadoras de desigualdad, como muestra la actual crisis europea. Es ms
fcil llegar, por ejemplo, a un sistema internacional para la represin de los crmenes contra la
humanidad que asegurar el derecho a la educacin, e incluso a la simple alimentacin, de la
poblacin mundial. En suma, a despecho del optimismo de Ferrajoli, no es posible hurtar los
derechos al mercado, evitar la constante desigualdad que ste genera, por medio de cambios
puramente jurdicos, relativos a la supuesta extensin universal de los derechos y las instituciones
jurdicas que dicen garantizarlos; lo contrario supondra caer en una ingenuidad. Por el contrario, si
la mundializacin es un fenmeno de raz econmica, o ms bien economicista (es decir, una
reduccin de lo jurdico, social y poltico a la economa), la clave estar en una actuacin radical
sobre el modelo econmico que est en la base de la mundializacin.

5. LA CLAVE PROFUNDA DEL PROBLEMA: EL MODELO DE CRECIMIENTO


ILIMITADO
Para muchos tericos, la clave que permite comprender esta relacin entre la evidente
mundializacin econmica y la imposible mundializacin de los derechos est en un prejuicio que
no vemos, porque se ha integrado en el panorama hasta hacerse imperceptible: el mito del
crecimiento ilimitado. Tanto liberales como socialdemcratas se pliegan a l, e incluso los estados
comunistas lo reconocieron como un ideal desde sus economas planificadas. Desde este punto de
vista, slo un crecimiento continuo del Producto Interior Bruto permite asegurar la estabilidad de un
sistema econmico y la felicidad de una poblacin.
El problema es que un crecimiento ilimitado lleva a consecuencias tan peligrosas como el consumo
puramente suntuario, el aumento de la especulacin y de la contaminacin; un pas que crezca
continuamente al 3% anual duplicar su PIB en un tercio de siglo. Como resultado del modelo
productivista, la huella ecolgica de las sociedades desarrolladas y, sobre todo, de los pases
emergentes (China en especial) ha aumentado de tal modo, que pronto ser insostenible.
Por eso, durante los ltimos aos ha ganado fuerza la llamada economa del decrecimiento. Sus
partidarios sostienen que el triunfo mundial del capitalismo tiende a eliminar las formas sociales y
polticas anteriores, imponiendo para todas las sociedades del mundo los mismos patrones
productivistas; esto supone reducir toda concepcin del bienestar humano (por ejemplo, la
economa de subsistencia de las sociedades tradicionales) a la necesidad de producir en cantidad
creciente bienes y servicios.
Esa operacin abstracta, esa reduccin a un modelo productivista que ha empobrecido el medio
rural y agrario expulsando de l a millones de personas para hacinarlos en la periferia de las grandes
urbes, es el producto, nos dice Serge Latouche, de una sociedad que propende a la exclusin,
porque reposa sobre unos valores que se pretenden universales. Es inconcebible vivir fuera de ella
desde el momento en que existe () Toda forma de sociabilidad debe desaparecer, por tanto, frente
a ella. Las otras sociedades no son ms que formas anteriores a la modernidad () No pueden sino
fundirse dentro de la gran sociedad modernizndose, o desaparecer si son demasiado arcaicas
para reconocer en ella su necesario porvenir.
Se trata de una perspectiva de tipo econmico, pero que pretende evitar el reduccionismo
economicista; por ello ha influido enormemente en la interpretacin de los derechos. Latouche pone
de relieve la importancia que ha tenido en el triunfo del modelo productivista la imagen de igualdad
abstracta de todos los seres humanos que se consagra en la Declaracin de 1948: Este
universalismo abstracto implica la bsqueda de la igualdad de esos signos de felicidad terica que
son las rentas per cpita. O, en pocas palabras, traducir los derechos a trminos puramente
econmicos. Al hacerlo, se desconoce la evidencia de que el bienestar no se mide igual en unas
culturas que en otras. En efecto, tras el auge econmico de los sesenta y la eliminacin de la
pobreza severa en las sociedades occidentales, el mito del desarrollo se expandi y nivel a todos
los pases del mundo con el nico criterio del PIB y la renta per cpita; pese a correcciones
posteriores, como el clebre ndice de desarrollo humano, esa reduccin cuantitativista, que mide el
bienestar de los seres humanos en trminos de derechos abstractos con contenido bsicamente
econmico, de nivel de vida, persiste an, condenando a todos los pases del globo a esquilmar sus
recursos naturales, a incrementar su actividad econmica y su renta per cpita, casi siempre sin
apenas redistribucin.
Tal abstraccin del mundo, de clara raz liberal, contabiliza, como afirma Carlos Taibo, como
crecimiento y bienestar toda produccin, aunque genere agresiones ambientales, accidentes de
trfico, drogas o armas, a la vez que ignora casi completamente el trabajo domstico, factor objetivo
de bienestar; desde esta visin de lo social, un bosque reducido a papel se traduce en aumento del
PIB y la renta per cpita mientras que un bosque intacto, pese a su efecto beneficioso sobre el
medio, no se computa como tal.
Los partidarios del llamado decrecimiento sostienen que slo podr revertirse esta situacin
mediante una reduccin drstica tanto de los sistemas productivos (Carlos Taibo se refiere, en
particular, a la industria militar, la automovilstica, la aviacin y la mayora de la construccin)
como de los hbitos de consumo. De acuerdo con esta postura, la mayora de los empleos perdidos
deberan recuperarse a travs de actividades vinculadas a las actividades medioambientales y a los
sectores econmicos tradicionales, los ms vinculados a la subsistencia; justamente aquellos que la
visin neoliberal del mundo ha despreciado y arrumbado [abandonado]. Frente a quienes sostienen
que ello supone un empobrecimiento, Taibo afirma que es un error concebir la disminucin de la
capacidad adquisitiva como una prdida cualitativa de bienestar, cuando slo supone deshabituarse
a la pulsin de trabajar cada vez ms para adquirir y renovar continuamente bienes superfluos. Se
trata, podemos aadir, de un retorno a las cosas, desterrada esa visin abstracta y reductora que las
convierte en meros objetos.
Ello supone importantes ganancias: principalmente, de tiempo libre y servicios sociales, as como
un entorno ms limpio. Se trata, como es obvio, de una nueva economa, pero tambin de una nueva
poltica y, ms que ninguna otra cosa, de una nueva tica, frente a la reduccin neoliberal del mundo
que tenda a separar los tres mbitos con predominio absoluto del econmico.
En el destierro de la visin individualista-economicista de los derechos estara, pues, la clave:
olvidar, en palabras de Taibo, esa letana que afirma que llevar a sus ltimas cotas los intereses
individuales es multiplicar las ventajas para todos, en franco olvido de que los hechos demuestran
fehacientemente () lo contrario. Si el diagnstico de los partidarios del decrecimiento es
correcto, la mundializacin, cuyos males hemos visto en este tema, podra comenzar a ser un
fenmeno de cooperacin mundial en vez de un mecanismo de generacin continua de explotacin
y desigualdad.

TEMA XVI. PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO

En el tema anterior nos hemos referido al marco general de crisis de las instituciones juridico-
polticas que ha generado el proceso de mundializacin, y de manera particular a la crisis de los
modelos universales sobre los derechos.
Todas estas transformaciones han obligado a replantear cuestiones tales como la convivencia en un
Estado democrtico y los lmites de la tolerancia; para abordarlas, nos referiremos brevemente a
los problemas que plantea la inclusin de los grupos minoritarios en el marco de un Estado
democrtico. Al hacerlo, veremos modelos tericos que ya nos resultan familiares en cuanto a las
bases en que se sustentan, pues liberalismo y comunitarismo no hacen sino adoptar posiciones con
respecto a la relacin existente entre Estado de derecho, democracia y derechos fundamentales. Y
todo ello nos lleva a la cuestin esencial: la comprensin de lo propio y lo otro, lo que es como
decir la cuestin de la identidad y la alteridad [el otro de entre dos trminos]. Cuestin que se
plantea desde la oposicin que hemos visto ya ms de una vez: la que existe entre la invocacin al
procedimiento (que muestra una fuerte tendencia, comprensible desde su concepcin abstracta, a
no determinar el elenco de derechos en funcin de criterios grupales, ticos, comunitarios) y la
invocacin a la vida buena (con su aversin a una teora de los derechos igualadora, en exceso
abstracta y, por tanto, ciega a las diferencias).

1. EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LOS INMIGRANTES


La cuestin actualmente ms candente es la planteada por los flujos migratorios en relacin con los
derechos humanos. Los procesos migratorios actuales obedecen, como ha ocurrido histricamente
en la mayora de los casos, a motivos econmicos: se trata de poblaciones desplazadas por la
miseria y/o la violencia. Pero una buena parte de ellas, adems, poseen unos valores
extremadamente diferentes de los de la sociedad de acogida (el caso ms evidente es el de los
musulmanes en Europa) y no acuden ya con las ansias de integracin que presidieron, por ejemplo,
la emigracin a los EEUU durante los ltimos decenios del XIX y comienzos del XX.
Se trata de una crisis que ya atisbamos en temas anteriores, al referirnos a la transformacin del
concepto de ciudadana. Recordemos a Thomas Marshall y su visin optimista de la ciudadana,
centrada en la situacin de los estados europeos de bienestar a comienzos de los cincuenta; dijimos
entonces que la prdida, un cuarto de siglo despus, de la estabilidad y homogeneidad de esas
sociedades haba acabado con la visin ilustrada del vnculo entre ciudadana y derechos, haciendo
que la ciudadana ya no funcionara como un elemento integrador sino, en cierto sentido, como una
barrera que marca la diferencia. Adems, si el autntico problema que se plantea a la convivencia es
el de la diferencia de culturas, la integracin no se conseguir extendiendo la ciudadana a todos los
residentes: ello puede asegurar un tratamiento justo de la diferencia, puede favorecer la integracin,
pero en modo alguno la garantiza.
En estas circunstancias, es preciso aclarar que ni siquiera debemos hablar, al menos como punto de
partida, del problema de la integracin, pues algunas teoras niegan que sta sea el objetivo ltimo.
Se trata, ms bien, de proporcionar un marco flexible y adecuado para el hecho de la coexistencia
de grupos culturalmente muy diversos en el mbito de sociedades democrticas. Pero los valores
que las inspiran estn extendidos entre amplias capas de poblacin, y tanto la Declaracin de 1948
como los pactos de 1966 reconocen el derecho a la propia cultura. No puede contestarse a esto que
una democracia es capaz de integrar cualesquiera valores, puesto que el mismo marco
democrtico excluye, como no puede ser de otra manera, los valores antidemocrticos, los que se
oponen a la libertad o la igualdad ante la ley. Y los sistemas de creencias de algunos de esos
grupos niegan frontalmente tal marco: la igualdad de sexos ante la ley, la aconfesionalidad o
laicidad del Estado o, incluso, la misma democracia. Prcticas como la poligamia, el castigo fsico y
psicolgico a las mujeres o, en casos extremos, la mutilacin genital femenina, atentan contra el
sistema de valores de las sociedades aconfesionales o laicas de Occidente. Cmo casar el respeto a
la diversidad con la necesidad de la convivencia en un Estado democrtico?

2. EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LAS MINORAS


La integracin de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta, en ocasiones, igualmente
difcil. Habermas, acaso el ms claro heredero actual de la tradicin ilustrada, sita el problema de
la inclusin en el marco de la crisis del Estado nacional, a la que nos hemos referido ya, y de los
procesos de redefinicin de la soberana estatal. El Estado nacional surgi para sustituir los viejos
lazos por otros de tipo general. La Revolucin haba acabado con el modelo de legitimacin basado
en el origen divino del poder, en el cual las lealtades se definan en trminos de relaciones concretas
(seor-siervo, amo-esclavo, monarca-sbdito) y su lugar lo ocuparon los derechos civiles de los
ciudadanos, que hacan a todos (formalmente) iguales ante la ley: en su lugar, el Estado de derecho
(primero en su forma de Estado legislativo; ms tarde, como hemos visto, en la del Estado
constitucional y democrtico) es, en esta concepcin, un orden querido por el pueblo mismo y
legitimado por la formacin libre de su voluntad. De acuerdo con Rousseau y Kant, los
destinatarios del derecho deben poder concebirse simultneamente como autores del mismo.
Haba, pues, que implicar fuertemente a los ciudadanos en ese orden en el cual eran a la vez
(idealmente) soberanos y (realmente) gobernados. Ese fue el papel representado por la nacin: La
nacin o el espritu de un pueblo (Volksgeist), esto es, la primera forma moderna de identidad
colectiva en general, suministra un substrato cultural a la forma estatal jurdicamente
constitucionalizada.
Por ello, pese a que la expresin Estado nacional es habitual, coexisten en ella dos referencias que
cada vez tienden a oponerse ms: Estado y nacin. El primero, que tiene un sentido puramente
tcnico-organizativo, impersonal, vinculado sin ms a la ciudadana, a lo comn, designa aquello
que nos une sin precisiones, como seres mutuamente vinculados, ante todo, por sus derechos
(recordemos la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano). Pero la segunda, que hace
referencia al sustrato material y no a la organizacin, tiene un sentido cultural y suele vincularse a
la diferencia (con respecto a cualesquiera otras naciones): pues no es difcil interpretar la nacin
como signo del destino compartido de una comunidad preexistente al Estado, y entonces entramos
en el mbito del nacionalismo. No es difcil imaginar los problemas que acarrea, por ejemplo, la
coexistencia de dos o ms naciones dentro del mismo Estado o la existencia de naciones sin Estado.
Una vez ms, Habermas lo expresa con precisin cuando se refiere a la crisis de ese Estado nacional
que logr sustituir los antiguos vnculos corporativos por lazos de solidaridad: Pero esta conquista
republicana se pone en peligro cuando la fuerza integradora de la nacin de ciudadanos se reduce
al dato prepoltico de un pueblo cuasinatural, esto es, algo que es independiente de la formacin de
la voluntad y la opinin poltica de los ciudadanos. De ah a vincularse emocionalmente a un
imaginario, en ocasiones de races mticas, no hay sino un paso. Existe aqu una tentacin de
exacerbar la diferencia y a veces, incluso, de centrar la identidad en torno a ella.
Por supuesto, la exclusin del otro puede funcionar en todas las direcciones sin que el discurso se
altere lo ms mnimo:
a) Un Estado contra otro, generalmente vecino, por motivos de conciencia nacional.
b) Dentro del Estado nacional, la mayora en l dominante frente a quienes en su interior se
definen como comunidad, tanto si aspiran a convertirse en Estado como si no.
c) La minora ya independizada, convertida en nueva mayora contra quienes dentro de ella
deseen asimilarse a la mayora anterior.
Resulta importante insistir en que no siempre esa percepcin de la identidad se expresa en trminos
de nacionalismo: cualesquiera minoras capaces de vindicar una cultura (un patrimonio espiritual
comn, un modo de vida similar, unas experiencias de represin, olvido o postergacin
compartidas) podran acogerse a ella, porque las causas del sentimiento de exclusin con respecto a
la cultura mayoritaria son mltiples: tnicas, sexuales, morales, lingsticas Por eso, es la cultura
el denominador comn de todos los problemas planteados en este mbito; de hecho, las aspiraciones
nacionalistas siempre invocan ese imaginario comn al que antes nos referamos como una cultura
propia frente a la mayoritaria.
En una obra como esta, que busca ante todo estructuras, lo procedente es ir remitiendo todas estas
particularidades a los planteamientos ms generales. Por eso, si deseamos avanzar un paso ms,
deberemos reformular la oposicin del prrafo anterior, Estado-nacin, en trminos radicales:
Estado-cultura.

3. EL PROBLEMA GENERAL: LA INCLUSIN DEL OTRO. LA TENSIN ENTRE LA


TENDENCIA A LA IGUALDAD Y EL RECONOCIMIENTO DE LA DIVERSIDAD
Es tambin Habermas quien mejor ha resumido el sentido de todos estos problemas, utilizando para
ello una frase que es, a la vez, el ttulo de una de sus obras ms difundidas: la inclusin del otro.
Aunque las diferencias entre los grupos de problemas que hemos visto en los dos epgrafes
anteriores son grandes (en el primer caso los otros son ciudadanos de estados extranjeros recin
nacionalizados o pendientes de nacionalizarse; en el segundo se trata de ciudadanos pertenecientes a
minoras dentro del mismo Estado), el esquema general es similar: en todos los casos, una minora
reclama un reconocimiento especfico dentro de un Estado nacional con estructuras democrticas
(al menos, lo suficientemente democrticas como para que dentro de l se consideren estos
problemas como tales); reconocimiento que puede estar delimitado por motivos tnicos, religiosos,
lingsticos, sociales En ltima instancia, culturales.
Todas estas dificultades no pueden ser situadas en su contexto adecuado sin referirlas a los cambios
de mentalidad generados por la mundializacin; en particular, a esa doble tendencia centrfuga y
centrpeta a la que antes nos referimos. La globalizacin (afirma J. Lima) tiende a construir una
homogeneizacin de culturas y, paradjicamente, es el propio proceso de globalizacin el que est
conduciendo a la fragmentacin de las identidades, apareciendo nuevos movimientos que
reivindican la especificidad.
Esas fuerzas centrfuga y centrpeta conducen a formas diametralmente opuestas de configurar el
discurso sobre la identidad (que resulta inseparable de todo grupo humano y que tiene, como hemos
visto, un importante valor de legitimacin de los vnculos sociales). Encontramos dos formas
irreconciliables del discurso:
Una que parte de los derechos concebidos de forma universal, ciega a la diferencia, como
suele decirse.
Otra que se instala en la diversidad.
Entre ellas, es posible encontrar formas intermedias. Las trataremos en su momento para plantear,
despus, las teoras sobre el sentido de la democracia que se construyen a partir de ellas. Pero no
podemos dejar de resaltar aqu que, ms all de nfasis particulares, la gran contraposicin que ha
estructurado la mayor parte de este texto (justicia como procedimiento - justicia como invocacin a
la vida buena) se trasluce en estos modelos de forma bastante clara:
a) Quienes abogan por la primera versin (justicia como procedimiento) sostienen que el
discurso sobre los derechos ha de ser general y abstracto, precisamente porque persigue la
igualdad, y que el objetivo es la integracin a partir de aquellos. El fin ltimo es la
asimilacin de las minoras sobre la base de la ciudadana: una ciudadana sin acepcin de
diferencias. Tras esta postura est el liberalismo kantiano (y en nuestros das, rawlsiano), de
acuerdo con el cual, como ya sabemos, una sociedad poltica y el Estado que la articula no
deben asumir compromiso alguno en punto a lo que debe ser considerado vida buena o
virtuosa sino, ms bien, dejar a los particulares decidir los fines ltimos de su vida a travs
de un sistema de iguales libertades. Los partidarios de esta postura estiman que las polticas
pblicas habrn de tratar a todos por igual, en aras de un universalismo que no debe dar
beligerancia a otro criterio que a la igualdad de derechos (y, en su caso, a las necesidades) y
para la cual toda identidad cultural resulta irrelevante en el plano jurdico-poltico, porque
no existen derechos colectivos. Por tanto, las polticas encaminadas a reforzar las
identidades son perniciosas: no harn sino perpetuarlas artificialmente, y con ellas las
desigualdades que encierran.
b) Los partidarios de la segunda postura (justicia como invocacin a la vida buena) afirman que
la pretendida igualdad de derechos no pretende sino encubrir unas diferencias estructurales,
no allanables, y que la autntica lucha por la igualdad ha de denunciar esas discriminaciones
construyndose, de forma deliberada y consciente, como la lucha por el reconocimiento (y,
en las posturas ms radicales, la promocin) de la diferencia. El punto de arranque debe
estar, precisamente, en dichas peculiaridades con el fin de defender no slo el derecho a la
diferencia y a su reconocimiento, sino tambin polticas pblicas articuladas en torno a
ambos. Lo contrario, segn ellos, equivaldra a aceptar formas de igualdad que no existen
sino en el discurso tramposo del universalismo; el cual, en cuanto favorecedor siempre de
una cultura concreta, la dominante (generalmente, la occidental, blanca, patriarcal; en
EEUU, por ejemplo, se le unen las condiciones de anglosajona y protestante), no tiene la
condicin que pretende.
Obviamente, ambas perspectivas presentan sus ventajas y limitaciones:
a) El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiracin, al menos si deseamos
una sociedad en la que la identidad sea plenamente electiva y no est determinada por
pertenencias o adscripciones que los sujetos no han elegido; como afirma Nelson C.
Rockefeller, la elevacin de las identidades tnicas a un grado equivalente, o superior, al de
la dignidad universal equivale a debilitar los fundamentos del liberalismo y abrir las
puertas a la intolerancia. Igualmente, Habermas sostiene, en una expresin que se ha hecho
famosa, que la incorporacin de los derechos colectivos entraa una sobrecarga de la teora
de los derechos, con el peligroso resultado de una suerte de proteccin administrativa de
las especies. En contra, el riesgo de esta postura es la consolidacin de injusticias histricas
y el olvido de una evidencia: buena parte de los seres humanos (y, en particular, los
pertenecientes a las minoras raciales, religiosas, sexuales) sienten, de hecho, que sus
derechos son ejercidos con ms eficacia en el seno de contextos culturales fuertes.
b) El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos lmites, integrar de
forma ms eficaz a los grupos; pues vincularlos a un proyecto comn, del cual se sienten
parte como diferentes, evita sentimientos de frustracin. Su riesgo estriba en que la excesiva
promocin de la diferencia (por ejemplo, a travs de la discriminacin positiva) consolide
sistemas de valores, cada vez ms incompatibles con el de la mayora, que acaben derivando
en ghettos culturales.
Abordar esta tensin entre el aparente universalismo de los derechos y el tambin aparente
particularismo de las culturas (mantengan o no pretensiones nacionales) requiere examinar el
fenmeno en toda su complejidad, huyendo de identificaciones simplistas. Requiere tambin poner
en relacin los conceptos que sirven para precisarlo: ciudadana, derechos, nacionalismo, cultura,
tolerancia. A los tres primeros nos hemos referido anteriormente, aunque aqu sern sometidos a
nuevas matizaciones; los otros dos sern examinados con cierto detalle en las pginas que siguen.

4. LIBERALISMO RADICAL, LIBERALISMO MODERADO Y COMUNITARISMO

a) El liberalismo radical
El liberalismo radical se caracteriza por una visin individualista de la ciudadana y de los derechos
que la forman; una visin claramente inspirada en el pensamiento contractualista, donde la funcin
de la sociedad poltica y del Estado no es sino facilitar el libre desarrollo de los sujetos,
considerados como seres libres y autnomos, limitndose a no interferir y a remover los obstculos
a dicho desenvolvimiento. La visin liberal de los derechos es, pues, negativa; no en un sentido
peyorativo, sino en el de que el Estado se obliga ante todo a protegerlos y no a promover a su travs
transformacin alguna. Obviamente, el sentido comunitario es dbil o inexistente en el pensamiento
liberal, que no contempla un ejercicio de los derechos que no se d en el plano individual y para el
cual el espacio de lo pblico exceda el de la libre concurrencia de los ciudadanos [Rubio Carracedo
lo expresa as: Se deniega como injusta toda exigencia propiamente redistributiva y como 'iliberal'
toda demanda de discriminacin positiva, incluso temporal, por ser contraria a la regla de la
meritocracia () La ciudadana queda reducida, en la prctica, al derecho a elegir el propio modo
de vida, dentro de las propias posibilidades de cada cual como realmente se dan]. Obviamente, en
este modelo (ya lo anticipamos) toda forma de diferencia est llamada a la pura y simple
asimilacin, pues la teora liberal de los derechos no entiende, en aras de un universalismo radical,
que deba matizarse el ejercicio de stos en funcin de diferencia alguna. No en vano suele criticarse
a este modelo que se inspira en el mercado, entendido como libre concurrencia de sujetos en
condiciones (supuestamente) igualitarias. Como ejemplo de esta postura podemos sealar al clsico
del liberalismo Fr. von Hayek y a R. Nozick, neocontractualista de orientacin liberal radical.

b) El modelo liberal moderado


El modelo liberal moderado defiende una visin ms participativa de la sociedad. La diferencia
fundamental con respecto al modelo precedente es que aqu existe un autntico espacio de lo
pblico, que suele, adems, articularse en torno a un dilogo concebido de modo procedimental y,
por tanto, no material, finalista. En este sentido es liberal: pues considera que no debe prevalecer en
una sociedad poltica concepcin alguna de la vida buena, sino que todas las concepciones han de
confluir en lo pblico y participar en ello desactivando, por as decirlo, sus divergencias en lo
atinente a visiones del mundo [Recordemos cuanto se dijo sobre Rawls; su principio de la diferencia
no contempla ms criterio que el de las desigualdades de tipo econmico, sin referirse en modo
alguno a cuestiones de tipo identitario]. Pero al proponer un tipo de ciudadano polticamente
activo, el liberalismo moderado se separa del liberalismo radical, pues entiende que el modelo de
la confluencia de ideas en el debate pblico no puede ser el mercado, en el cual prima el egosmo
sobre la cooperacin. De hecho, se halla cercano a perspectivas socialdemcratas, que buscan el
aseguramiento, mediante prestaciones estatales, de unos medios de vida mnimos para los ms
desfavorecidos; lo que supone dar beligerancia a la diferencia, pero slo en trminos de bienes y
derechos y, por supuesto, con el fin de atenuarla, de modo que este tipo de liberalismo no concede
beligerancia a elementos identitarios (sino slo jurdico-econmicos) en el espacio de lo pblico.
Los autores ms relevantes entre quienes sostienen este modelo son J. Rawls y R. Dworkin. Aunque
Habermas (y mucho ms que l, el canadiense Kymlicka) presentan cierta proximidad a los puntos
de vista comunitaristas, se mantienen dentro de un punto de vista liberal con respecto a las culturas.

c) El modelo comunitarista
El modelo comunitarista no rechaza, como los liberalismos, el ideal de vida buena al hablar de la
comunidad. Para los comunitaristas, el pueblo no puede ser representado y slo su movilizacin en
un espacio pblico define la democracia, frente a la tendencia a la atomizacin individualista que es
tpica del liberalismo radical. El comunitarismo pretende incluso construir todo el espacio pblico
sobre el reconocimiento de la diferencia, entendiendo que sta es constitutiva: esto es, que la
identidad humana no es algo dado con anterioridad al dilogo, sino algo que, como dice Taylor, se
constituye dialgicamente. Esto supone vindicar [defender] las formas de vida y vindicarlas,
adems, como buenas, con el rechazo que ello comporta del universalismo liberal de los derechos
abstractos. Hay pues en el comunitarismo una definicin de lo individual en trminos de la matriz
social, como ocurra en la doctrina aristotlica, lo cual niega en su raz la autonoma moral abstracta
que predican los kantianos: todos somos socializados en una cultura concreta, que nos ensea a ver
el mundo a travs de sus ideas y prejuicios. Hay, adems, un gran escepticismo sobre la posibilidad
de establecer juicios sobre cualesquiera culturas, pues es imposible situarse en una posicin que las
supere a todas; quien pretendiera alcanzar dicha posicin (tradicionalmente, lo pretendieron los
occidentales) no hara sino universalizar tramposamente su modo de vida concreto: el liberalismo,
por ejemplo, no es algo as como la matriz universal de cualesquiera culturas, sino una cultura
poltica histricamente triunfante. Los autores comunitaristas ms significativos son Ch. Taylor
(representante de la posicin ms moderada), M. Walzer, M. Sandel y A. MacIntyre.

Walzer ha resumido muy certeramente la objecin comn de estas posturas contra el liberalismo,
ms all de las particularidades de aristotlicos, marxistas o republicanos radicales. Segn este autor
estadounidense, el sentido profundo de dichas crticas es la tendencia del liberalismo clsico a
sepultar las tradiciones, las comunidades, en fin, cualesquiera vnculos sociales que encuentra, en
nombre del universalismo abstracto de los derechos, destruyendo as formas ticas de vida en
nombre de abstracciones procedimentales [Los miembros de la sociedad liberal no comparten
tradiciones polticas o religiosas; slo pueden contar su historia personal, la historia de la creacin
ex nihilo (de la nada), que comienza en el estado de naturaleza o la posicin original]. Frente a
ello, es imposible no reconocer que incluso la estructura profunda de la sociedad liberal es, de
hecho, comunitaria, puesto que la misma pretensin de ver el mundo como carente de lazos
sociales, sin vnculos profundos y patrones comunes de vida (por ejemplo, el contrato social y en la
posicin originaria de Rawls) es absurda, mtica. Por eso, para evitar los aspectos negativos de la
disolucin de las identidades en el marco de los derechos abstractos y del mercado, el liberalismo
requiere, peridicamente, de correccin comunitarista, lo que hace recomendable entender
ambas posturas en su contraposicin mutua. No en vano, tanto el liberalismo como el
comunitarismo pueden tomar formas igualitarias y no igualitarias. Del mismo modo, la correccin
comunitarista del liberalismo puede fortalecer las viejas desigualdades de los modos de vida
tradicionales o contrarrestar las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado democrtico.
Taylor se ha manifestado en un sentido similar, impugnando la contraposicin liberalismo-
comunitarismo: ambos trminos se definen uno al otro y, por ello mismo, no se entienden el uno sin
el otro.
Podemos as ver el motivo de que la explicacin del comunitarismo se haya reservado en el texto
para un momento tan tardo: su irrupcin en este punto, terminada ya la explicacin de la postura
liberal y de sus modulaciones, ayuda a explicar el papel que dicho modelo terico cumple cuando se
lo confronta (ms que enfrenta) al liberalismo en su versin moderada. Es casi imposible imaginar
un liberalismo puro, como lo es imaginar un comunitarismo absoluto. El primero nos situara ante
un mundo anmico, lleno de criaturas autointeresadas y hostiles a casi cualquier prctica
cooperativa; el segundo, ante un panorama de meras tribus. En un caso, no existiran ms derechos
que los individuales; en otro, slo seran concebibles los colectivos. Esto, adems, de una parodia,
es una paradoja, pues en ambas situaciones los hombres no tendran en comn sino aquello que les
divide: en el liberalismo extremo, su egosmo (que no es sino un individualismo colectivizado); en
el comunitarismo extremo, la pertenencia a una formacin tnica o cultural cerrada sobre s misma,
que con frecuencia adoptara posiciones nacionalistas incluso frente a aquellos que la conforman
(pues los criterios identitarios pueden ampliarse y combinarse hasta el infinito). Slo variara la
escala a la cual habra que definir el enfrentamiento: la del sujeto o la de la tribu.
Por ello, la contraposicin liberalismo-comunitarismo debe entenderse en trminos no
reduccionistas. No nos hallamos ante categoras cerradas y excluyentes (aunque tampoco estamos
ante meros matices). La vida social est hecha de un entrelazamiento permanente de componentes,
algunos de los cuales no cabe enfocar sino desde la estricta igualdad de derechos (por ejemplo, el
sufragio activo) y otros (como la promocin y defensa de los patrimonios lingsticos) requieren
sensibilidad hacia la diferencia.
5. PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO. EL LLAMADO PATRIOTISMO
CONSTITUCIONAL

Cuanto hemos visto hasta el momento nos permite una importante constatacin: el ncleo de estos
problemas sigue siendo la tensin entre la identidad y la diferencia. Sera peligroso abordarlos en
trminos de un titular de prensa o un programa de televisin, preguntndonos, por ejemplo: qu
es lo mejor de nosotros, lo que nos diferencia o lo que nos une?. Evidentemente, no se podra
responder sino: depende.
Esa es la cuestin: frente a la evidencia de la multiplicidad de culturas, el multiculturalismo, que
supone reconocer esa diferencia dejndola como est, probablemente no sea la mejor opcin. Pues
el mero reconocimiento de la diferencia en una sociedad multicultural (y la promocin de ciertas
diferencias all donde el olvido progresivo de las formas culturales en que se asientan las pone en
peligro) no ha de plantearse como el punto de partida: ello podra conducirnos a una suerte de
paroxismo de la diferencia, que desemboca con frecuencia en nacionalismos (y, en su forma ms
inquietante, en nacionalismos tnicos o religiosos). Como recuerda el comunitarista moderado
Taylor, es necesario un cierto equilibrio entre la ceguera total ante la diferencia y la construccin de
la poltica sobre ella: Debe haber algo a medio camino entre la exigencia, inautntica y
homogenizadora, de reconocimiento de igual valor, por una parte, y el amurallamiento dentro de las
normas etnocntricas, por la otra.
A este enconamiento ha contribuido no poco la utilizacin de ismos, de posturas consideradas como
excluyentes cuando, en realidad, ambas posiciones confluyen con frecuencia. Por desgracia, en lo
peor. La desconfianza, la ceguera a la diferencia liberal suele poner en guardia a las minoras y
ayuda no poco a reforzar los elementos identitarios, precisamente a fuerza de negarlos; a la vez, la
exasperacin de dichos elementos por parte de los antiliberales amenaza no pocas veces el
patrimonio comn de los derechos, con el resultado de exasperar la propia postura Y la del
adversario. Paradjicamente, liberalismo y comunitarismo parecen confluir as en el afianzamiento
de un modelo excluyente, multiculturalista, que atrinchera a unos en su universalismo desconfiado y
a otros en su particularismo excluyente.
En la bsqueda de este punto de equilibrio, es til remitirse, como hace el propio Taylor, a
Gadamer, a quien ya nos hemos referido anteriormente. La fusin de horizontes de que habla el
autor alemn nos incita a afrontar las culturas ajenas presuponiendo, no su idntico valor a la
nuestra (lo que es como descartar todo dilogo en nombre de una postura fundamentalista, un culto
acrtico a la igualacin), sino el valor de su contraste con la nuestra, mediante el desarrollo de
nuevos vocabularios de comparacin, por cuyo medio es posible expresar estos contrastes. Aqu se
percibe bien lo que toda hermenutica tiene de percepcin lingstica del mundo, de decir de un ser;
en este caso, de varios. Pero se trata de dar cuenta, no tanto de la diversidad de los seres, sino de la
variedad de los modos de ser, no reducibles a un modo nico, a un lenguaje unvoco. No en vano
afirm Gadamer, en un intento de definir su concepcin filosfica, que la hermenutica es aceptar
que los otros puedan tener razn. Y eso va mucho ms all de la mera tolerancia, la vieja virtud
liberal que tanto mejor el mundo tras las guerras de religin de los siglos XVI y XVII y que tan
insuficiente se muestra en un mundo complejo como el nuestro.
Esto es definido por algunos autores (entre nosotros, R. Soriano o J. Lima) como un modelo
superador del multiculturalismo (y, por tanto, de liberalismo y comunitarismo, para los cuales es
marco comn), el llamado pluriculturalismo. El pluriculturalismo entraa el afinamiento de los
instrumentos de comunicacin con el otro y permite, a la larga, la innecesariedad de la tolerancia
(pues se es tolerante con lo que molesta, nunca con lo que sentimos como propio o cercano) y su
sustitucin por el pluralismo. Esa praxis permite una fusin cultural que no niegue el espacio
comn de derechos y libertades que defiende como esencial el liberalismo ni menoscabe el
reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo. Supone, igualmente, la
reformulacin de la propia idea de ciudadana en sentido cosmopolita, no nacionalista.
Evidentemente, slo un espacio pblico fuerte y una sociedad civil participativa pueden albergar
este intento, porque la fusin de culturas, el reconocimiento del otro como uno de nosotros, debe
tropezar con el nico lmite del sistema de derechos y, an ms, de valores y principios: ah
(recordemos el tema XII) se halla el lmite, no slo para la comprensin del otro, sino incluso para
la simple tolerancia, el punto a partir del cual la intolerancia es un deber cvico.
El propio Habermas (como hemos visto en el tema XII, firme partidario de la concepcin dialgica
de la sociedad civil) se refiere tambin, a su modo, a este horizonte interpretativo comn,
sosteniendo que hace posible el reconocimiento recproco de las pertenencias culturales nicamente
a partir de la coexistencia de las formas de vida en igualdad de derechos. La integracin tica de
grupos y subculturas con sus propias identidades colectivas debe encontrarse, pues, desvinculada
del nivel de la integracin poltica, de carcter abstracto, que abarca a todos los ciudadanos en igual
medida. Esta integracin de los derechos abstractos con la cultura particular se produce, segn
Habermas, a travs de lo que podemos denominar patriotismo constitucional; pues es la
Constitucin la que, a travs de derechos y principios, establece el marco valorativo (recurdese
cuanto se explic respecto a la rematerializacin de las constituciones), el contenido tico comn
que se perdi con la crisis del sentido religioso.
El autor alemn propone, en suma, una desactivacin de los aspectos ms problemticos de la idea
de vida buena, en un intento de hacerla no susceptible de apropiacin por grupo alguno (por
tradiciones, modos de vida, patrones culturales concretos); puesto que la vida buena no se entiende
slo desde el interior de una comunidad, sino tambin, y principalmente, desde el marco que
permite la convivencia entre comunidades. Pero conviene no olvidar, volviendo a la fusin de
horizontes, que ese consenso capaz de permitir la convivencia de los modelos de vida buena no
puede ser, a su vez, meramente procedimental, no puede ser separado de toda eticidad concreta:
pues esos mismos principios en que el consenso se basa no son, por muy generales que resulten,
sino ideales de vida buena generalizados, posturas ticas materiales, sustantivas (ya vimos, al
referirnos a Rawls, hasta qu punto es imposible eliminar toda referencia a la vida buena). El
procedimiento proporciona, pues, un marco necesario y traza los lmites, pero la fusin ser siempre
un entrelazamiento comprensivo (no una mera suma) de modelos de vida buena.
Con todo, el planteamiento realmente comprensivo de la cuestin se ha de demorar un poco ms,
hasta el tema XVIII: slo en l veremos una forma de articular toda esta complejidad (respetando
cada uno de estos planos del discurso dentro de una unidad que los comprenda a todos ellos), a
propsito de la discusin planteada sobre las relaciones entre tica, moral y derecho o, por
expresarlo con precisin, entre el discurso tico, moral y jurdico. Ser entonces cuando
recapitulemos lo visto hasta ahora y se haga posible, al fin, cerrar la pregunta sobre la
fundamentacin de la ontologa jurdica planteada en el tema I y que hemos ido tratando a lo largo
del temario, aplicada a mbitos muy diferentes.

TEMA XVII. LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA


GENERACIN

Hemos visto, a lo largo de los temas anteriores, la forma tan variada y compleja en que los
derechos fundamentales se vieron afectados por las transformaciones del Estado contemporneo. A
modo de colofn, nos corresponde ahora asistir a la aparicin de un nuevo grupo de derechos: los
llamados derechos de tercera generacin. En ellos se pretende recoger el tercero de los principios
de la Revolucin francesa, la fraternidad, bajo la forma del trmino, ms actual, solidaridad. Ello
los vincula a una cierta dimensin comunitaria (recordemos la referencia, en el tema VII y
posteriores, a la libertad de los antiguos), muy lejana con respecto al pensamiento liberal que
alent la primera generacin de derechos y que, en su da, mir con desconfianza los segundos.
Por eso, una fuerte polmica doctrinal los acompaa. A ella nos referiremos en adelante.
1. NATURALEZA Y ORIGEN HISTRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA
TERCERA GENERACIN
Con la denominacin derechos humanos de la tercera generacin se alude a una categora jurdica y
doctrinal en la teora y la prctica de los derechos humanos, que pretende realizar primordialmente
el principio de solidaridad, en el contexto especfico de las transformaciones histricas que se
produjeron durante el ltimo cuarto del siglo XX. Junto a los tradicionales derechos de primera y
segunda generacin (los derechos civiles y polticos, por un lado, y los econmicos, sociales y
culturales, por otro), surgidos como producto de un determinado proceso histrico (desde los siglos
XVII a XIX los primeros y desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX los segundos),
que pretendan realizar los principios de libertad e igualdad, respectivamente, se plantea la
necesidad de reconocer esta nueva clase de derechos para responder as a las circunstancias
histricas sobrevenidas, sobre la base de un principio de referencia como la solidaridad.
Estas nuevas circunstancias son mltiples y de gran complejidad; en todo caso, de manera muy
general, podemos aludir a las siguientes:
1. La proliferacin y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologas. La llamada revolucin
tecnolgica de los ltimos treinta aos ha propiciado un gran cambio en las formas de vida
de los hombres, en especial en su dimensin social. Los derechos humanos no han quedado
al margen, de tal manera que se ha producido una reformulacin de los ya reconocidos y han
surgido nuevas circunstancias a las que ofrecer respuestas desde sus planteamientos bsicos.
As por ejemplo, en relacin con el problema de la degradacin del medio ambiente debida
al uso de nuevos procedimientos de produccin basados en tecnologas tales como la energa
atmica (recurdese la catstrofe de Chernobil) y al uso desmesurado de tecnologas ya
empleadas desde hace tiempo (la destruccin de la capa de ozono por la sobre-explotacin
industrial), han surgido nuevos derechos (los derechos ecolgicos) que pretenden ofrecer
respuestas a esta nueva situacin. En este contexto, por ejemplo el clsico derecho a la vida,
de inspiracin liberal, queda replanteado en trminos mucho ms generales (en relacin con
la conservacin del medio ambiente) y no reducido a la mera vida humana individual; o,
asimismo, el tambin clsico derecho a la intimidad queda enormemente desvirtuado, en su
concepcin tradicional, con la aparicin de las nuevas tecnologas informticas.
2. La crisis de legitimidad democrtica del modelo clsico de Estado-nacin. La actual crisis
que caracteriza al concepto clsico de Estado nacional en el contexto del proceso de
mundializacin en las relaciones humanas, con la acusada prdida de importancia de ste
como sujeto protagonista en el mbito internacional y su decreciente influencia como sujeto
poltico y econmico a la hora de conformar lo social (vase el tema XV), ha redundado en
un progresivo vaciado del concepto de democracia representativa que lo caracteriza, ya que
el ciudadano, como sujeto que adquiere su personalidad poltica, y acta a travs de los
cauces institucionales que le proporciona su Estado (de acuerdo con la doctrina clsica de la
representacin poltica moderna), se ha visto relegado a una posicin menos relevante en la
toma de decisiones: por una parte, los instrumentos de representacin poltica se ven cada
vez ms desvirtuados, en aras de una ampliacin de funciones de los puramente ejecutivos y
administrativos; por otra, la primaca de los esquemas relacionados con el mercado reduce al
mnimo la libertad de decisin del poder. Este mundo post-moderno ha diluido los roles de
los parlamentos y de los ciudadanos, en tanto que protagonistas de la accin y del control
polticos. En este sentido, los derechos humanos de la tercera generacin vienen a ser un
medio para la recuperacin de la legitimidad democrtica al afirmar una mayor participacin
de los sujetos en la cosa pblica; su fin es evitar una mayor degradacin en las estructuras
socio-polticas por el incontenible avance del capitalismo neoliberal como forma
socioeconmica, en el actual contexto de mundializacin.
3. Paradjicamente, el advenimiento de los derechos de la tercera generacin se corresponde
con la crisis de las garantas de los de la segunda. La ineficacia y el incumplimiento en la
prctica de las garantas de los derechos econmicos, sociales y culturales, incluso ya bajo el
modelo de Estado social, ha dado lugar a una progresiva devaluacin de estos derechos,
poniendo de manifiesto su insuficiencia para realizar el principio de igualdad y la necesidad
de articular otros medios poltico-jurdicos que pudiesen cubrir estas nuevas necesidades.
Tales respuestas se concretan, de manera general, en lo que algunos autores han denominado
la consideracin de los derechos humanos en situacin (derechos in fiere), entendida
como la caracterstica ms especfica de los derechos humanos de tercera generacin, es
decir, desde la realizacin prctica de los mismos y desde sus garantas por vas diferentes a
las institucionales clsicas (las O.N.Gs, por ejemplo).
En razn de tales causas, se replantea el tema de los derechos humanos como derechos de los
pueblos, en el sentido de que son los pueblos quienes actan como marco dentro del cual deben
reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clsicos derechos de primera y segunda generacin.
En este sentido, la sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional protagonismo
exclusivo de la persona individual (como sujeto activo de los mismos) y del Estado (como sujeto
pasivo); ahora el marco se ampla considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo son, junto a
stos, los pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional.
Ciertamente, desde el punto de vista de la tradicional teora de los derechos humanos estamos ante
una categora difusa e indeterminada; de hecho, todava se plantea el debate en la doctrina sobre si
realmente estamos ante autnticos derechos humanos o ante meros intereses circunstanciales que no
justifican su consideracin jurdica, en la medida en que lo son los derechos clsicos. Lo que s es
cierto es que la propia historicidad del concepto de derechos humanos es ilustrativa de este carcter
histrico y obliga a reconocer esta nueva categora, producto de la situacin actual, que pone de
manifiesto las profundas transformaciones en el discurso de los derechos con respecto a los
contextos histricos en que se reconocieron los derechos de las dos anteriores generaciones. Se
trata, pues, de un proceso poltico-jurdico abierto y emergente que, en ltimo trmino, viene a
mostrar que la nueva situacin (bien porque se trata de nuevos derechos, bien porque se replantean
los clsicos de primera y segunda generacin desde otras bases) exige una reformulacin del orden
poltico-jurdico ms acorde con ella.
En definitiva, el reconocimiento de estos nuevos derechos humanos de la tercera generacin pone
de manifiesto, desde el punto de vista geopoltico, el desplazamiento de la percepcin de los
derechos humanos desde el contexto de los pases del Norte hacia el de los del Sur, en tanto que se
reclama, desde el principio solidaridad y desde su afirmacin genrica como derechos de los
pueblos, la necesidad de proclamar y garantizar los derechos humanos en general bajo la
perspectiva de aqullos. El derecho a la paz, los derechos ecolgicos, el derecho al desarrollo, los
derechos informticos (ninguno de ellos recogido explcitamente en la Declaracin de 1948), etc.,
demuestran que el centro de gravedad de los derechos humanos se ha desplazado desde el mbito
clsico del Estado (del llamado primer mundo) al de la sociedad civil internacional
(abrumadoramente tercermundista).

2. EL PRINCIPIO SOLIDARIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA


GENERACIN
La dimensin colectiva (universal en muchos casos) de los derechos humanos de la tercera
generacin se sustenta sobre una referencia axiolgica que permite pensarlos precisamente como
derechos que cubren bienes e intereses de carcter general y comn, al actuar como criterio
aglutinador de los miembros que componen una determinada comunidad de intereses y
responsabilidades: el llamado principio de solidaridad.
La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un inters comn, desde un
espritu de cooperacin y de sacrificio altruista, en aras de la consecucin de las necesidades y
objetivos que imponen estos derechos de la tercera generacin. Constituye el criterio para la
interrelacin entre las distintas personas y comunidades desde la idea de dignidad, es decir, desde su
reconocimiento como iguales en el ms amplio sentido del trmino. De ah que la realizacin
prctica de esta generacin de derechos presuponga una identidad global de preocupaciones y
decisiones en el mbito internacional, ya que son, o pretenden ser, formas de proteccin de bienes
jurdicos de tipo universal (el medio ambiente, la paz, etc), en los cuales el fraccionamiento que
introducen los criterios tradicionales (clase social, etnia, religin, nacionalidad, etc.) carece de
sentido; luego cualquier consideracin de ellos habr de hacerse desde una perspectiva ms amplia
y abierta (la proporcionada por el principio solidaridad) y cualquier tentativa de ejercicio habr de
realizarse desde una proporcin que sobrepasa la escala (en este orden, excesivamente pequea)
propia de los Estados nacionales.
Por lo tanto, slo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal,
desde la idea de solidaridad; de ah que los derechos humanos de la tercera generacin se
fundamenten y respondan, en ltimo trmino, a esta idea de base, que no hace sino reformular, en
un contexto y con unas herramientas tericas distintas, la vieja idea universalista de la Ilustracin
que vimos en temas anteriores: la bsqueda de la unidad del gnero humano, si bien no desde el
molde de la autonoma del individuo ni desde la de la nacin-Estado, sino desde la unidad del
mundo en su conjunto.

3. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS: EL PROBLEMA DE LOS LLAMADOS


DERECHOS COLECTIVOS
Hemos visto que los derechos humanos de la tercera generacin son tambin comnmente llamados
derechos de los pueblos. As por ejemplo, en el mbito normativo, la Carta Fundacional de las
Naciones Unidas de San Francisco, de 25 de junio de 1945, afirma en su art. 1.2 que todas las
naciones fomentarn la igualdad de derechos de todos los pueblos; el art. 19 de la Carta Africana
de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981, seala asimismo que todos los pueblos son
iguales, gozan de la misma dignidad y los mismos derechos. Nada puede justificar la dominacin
de un pueblo por otro.
Ciertamente, esta denominacin presenta una gran cantidad de problemas a la hora de dilucidar la
naturaleza de estos derechos y de distinguirlos de otras categoras de derechos afines, o especficas
en relacin con esta categora general, como es el caso de los llamados derechos colectivos.
La primera cuestin que surge es el de qu entendemos por pueblo. Se trata de un problema de gran
calado terico y de difcil solucin. El trmino pueblo se impone histricamente a partir de la
Ilustracin y su uso se ve reforzado filosfica, poltica y jurdicamente en el siglo XIX (el
Romanticismo alemn habla expresamente del Volk, del pueblo, como origen de toda condicin
individual y social humana), merced sobre todo a los florecientes movimientos nacionalistas que
trataron de vindicar la condicin soberana de determinadas comunidades tnicas y nacionales, desde
la afirmacin de su peculiar idiosincrasia histrico-cultural. Desde entonces se ha impuesto hasta
ahora con diversos sentidos y en distintos contextos. Ciertamente, en todas sus versiones late la idea
de comunidad, de colectividad, de agrupacin de personas ms o menos natural o artificial, de
carcter ms o menos difuso. Y en la medida en que se afirma que los pueblos tienen derechos, se
impone una matizacin a la hora de distinguir los derechos de los pueblos con respecto a los
llamados derechos colectivos. Estos ltimos constituyen un tipo especfico de derechos humanos de
la tercera generacin, caracterizado por el hecho de que su titularidad corresponde a determinados y
concretos grupos humanos. En consecuencia, su especificidad con respecto a la categora general de
los de tercera generacin reside en que resulta relativamente posible concretar sus titulares y los
afectados por su violacin. As por ejemplo, el derecho a la paz lo ostentamos todos los hombres y
su vulneracin afecta evidentemente a todos en general, pero no es posible determinar
especficamente a quines en particular; mientras que los derechos colectivos se refieren con un
mayor grado de concrecin a grupos determinados y a los sujetos que los integran, como es el caso
el derecho de los pueblos indgenas a que se les respete su peculiar identidad cultural. Asimismo,
ciertos derechos humanos de la tercera generacin, aun siendo de entrada difusos, permiten ser
identificados como derechos colectivos en funcin de las circunstancias: el derecho a un medio
ambiente sano es, en principio, difuso, pero en la medida en que sean determinables los sujetos
afectados por su violacin, se adeca mejor a la categora de derecho colectivo. Desde luego, en
muchos casos no resulta fcil (a veces es imposible) identificar el grupo concreto titular del derecho
en particular o afectado por su violacin.
En relacin con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan obviamente
una categora distinta, pero en absoluto opuesta, ya que stos los presuponen en tanto que los grupos
humanos estn formados por personas individuales, y en cuanto que propician las condiciones para
el ejercicio de los derechos individuales. En realidad, puesto que los derechos colectivos son
derechos de la tercera generacin, complementan a los de las dos generaciones anteriores (donde
prima en mayor medida el elemento de la individualidad). As por ejemplo, el derecho a un medio
ambiente sano protege la salud del grupo en general, pero tambin de los individuos que lo
componen en particular. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es decir, protegen al
grupo y a todos y cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno o algunos de ellos
en relacin con el grupo en su totalidad. Otra cosa es que los derechos colectivos puedan colisionar
con los individuales, en tanto que el bien jurdico protegido por un determinado derecho colectivo
pueda chocar con el protegido por un concreto derecho individual; este sera el caso, por ejemplo,
del conflicto entre el derecho a no recibir castigos fsicos de un miembro de una comunidad
indgena, con la necesidad de respetar la administracin de justicia de esa comunidad en tanto que
derecho colectivo de la misma, y que pudiera contemplar el castigo fsico como pena en caso de
infraccin de un precepto particular de esa comunidad. En estos supuestos problemticos, la
doctrina dominante se inclina por dar prioridad al derecho individual, en el sentido de que el
derecho colectivo no protege realmente esa prctica concreta conculcadora del derecho individual
del sujeto. Por supuesto, aqu aflora alguno de los problemas ms interesantes de los que se ha
tratado a lo largo de estas pginas: la percepcin comunitaria del ejercicio de los derechos se halla,
por s misma, bastante cercana a la postura comunitarista, es decir, a la idea de que el ejercicio de
los derechos no es correctamente entendido si no se lo incardina en contextos sociales fuertes, lo
que es como decir en concepciones colectivas de la vida buena.

4. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIN MS IMPORTANTES


En la medida en que se trata de una categora nueva y difusa en cuanto a su carcter y contenido, no
hay acuerdo en la doctrina en torno a la enumeracin y clasificacin de los derechos humanos de
tercera generacin; en todo caso la opinin ms extendida (por supuesto sin nimo de
exhaustividad, al tratarse de una categora abierta y muy dinmica) considera que los ms
significativos son los siguientes: el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, el derecho al
desarrollo, el derecho al medio ambiente saludable y el derecho a la paz. Vemoslos sucintamente.

A) El derecho a la autodeterminacin de los pueblos


Es en el art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966,
y en el art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la misma
fecha donde se reconoce explcitamente este derecho tal y como se concibe hoy, en los siguientes
trminos: todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho,
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y
cultural. Con anterioridad, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 no lo
reconoca expresamente, porque as convena a los pases colonialistas. Desde entonces, ha sido
proclamado sin reticencias en diversos textos internacionales: el prrafo 2 del Prembulo de la
Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, de 14 de
diciembre de 1960, de la Asamblea General de las Naciones Unidas; los arts. 19 a 21 de la Carta
Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, etc.
Este derecho presenta dos vertientes claramente diferenciadas en cuanto a su contenido:
a) Positivamente, implica la posibilidad de libre eleccin de un proyecto poltico, econmico y
social de acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperacin
recproca con los dems pueblos y Estados.
b) Negativamente, impone un lmite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y Estados.
Desde la perspectiva aqu mantenida en torno a los derechos de la tercera generacin como
condicin inexcusable para la comprensin y realizacin prctica de los de la primera y la segunda,
debe afirmarse su carcter bsico con respecto a los anteriores en el sentido de que constituye un
punto de partida fundamental para la afirmacin de aqullos. As por ejemplo, si un individuo forma
parte de un pueblo dominado poltica y econmicamente por otro, ser difcil que pueda elegir o ser
elegido, as como desarrollar su actividad econmica con total libertad.
En este sentido, el derecho a la libre autodeterminacin de los pueblos implica en concreto:
a) El derecho a la autodeterminacin poltica: esto es, a mantener o cambiar libremente su
forma de organizacin poltica sin ninguna interferencia ajena, y a elegir a sus gobernantes y
a establecer las condiciones y el procedimiento para ello.
b) El derecho a la autodeterminacin econmica: es decir, a mantener o cambiar su forma de
organizacin econmica, a establecer las relaciones de este tipo que libremente decida, a
disponer de sus recursos propios, etc.
c) El derecho a la autodeterminacin social y cultural: a conservar y desarrollar su identidad
cultural en todas sus dimensiones (lengua, religin, costumbres), a la cooperacin cultural
con otros pueblos, etc.
Los lmites al ejercicio de este derecho vienen determinados por razones polticas (en razn de la
prudencia de los gobernantes y los miembros del pueblo), econmicas (las obligaciones derivadas
de la cooperacin econmica internacional) y socio-culturales (las determinadas por los patrones
culturales de cada pueblo y por el respeto a la identidad sociocultural de los dems).
En relacin con las garantas institucionales, hay que constatar su escasez en el mbito universal: en
el aspecto normativo, el reconocimiento que realizan los Pactos Internacionales de Derechos Civiles
y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y en el aspecto jurisdiccional,
algunos pronunciamientos del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en varios casos de
violacin de este derecho. En el mbito europeo, cuenta con garantas normativas en el Tratado de
la Unin Europea (arts. F.1 y J.1).

B) El derecho al desarrollo
Las enormes diferencias de riqueza econmica y bienestar social existentes en la actualidad entre
los pases ricos y los pobres, han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razn de
su lugar de nacimiento y residencia. Esta situacin ha propiciado la reivindicacin de la posibilidad,
para estos pases pobres, de un desarrollo econmico que les permita buscar una mayor igualdad en
la distribucin de estos bienes tan fundamentales, apelando a su dignidad. Esta necesidad en la
forma de derecho al desarrollo se ha visto recogida institucionalmente de manera implcita por la
va, sobre todo, del derecho a la igualdad; explcitamente, a travs de instrumentos normativos tales
como el prrafo 1 del Prembulo de la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los
Pases y Pueblos Coloniales de 14 de diciembre de 1960, el art. 22 de la Carta Africana de Derechos
del Hombre y de los Pueblos de 1981 y, en especial, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho al Desarrollo, de 4 de diciembre de 1986.
Desde un punto de vista conceptual, el derecho al desarrollo est ntimamente ligado al derecho de
autodeterminacin de los pueblos (para muchos autores no es sino este mismo derecho en su
proyeccin econmica, social y cultural). Se entiende como el derecho que poseen todos los pueblos
y sus miembros a participar en el proceso de desarrollo, y a conseguir una parte justa de los
beneficios derivados de ste. Este desarrollo hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir,
como desarrollo biolgico (mejor salud, mejor nutricin, etc.), econmico (crecimiento econmico,
capacidad para disponer de los recursos naturales propios, etc.), socio-poltico (autonoma poltica,
fomento de los derechos humanos, etc.) y cultural (enriquecimiento y difusin de la educacin y la
cultura). En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los pases ms
desfavorecidos, y de los pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias
institucionales (Estado, organizaciones internacionales, etc.).
Adems de los instrumentos normativos reseados al principio de este epgrafe, este derecho se
encuentra garantizado institucionalmente tambin en el mbito de la Unin Europea en el apartado
1 del art. 130 U del Tratado de la Unin.

C) El derecho al medio ambiente saludable


Hechos tan graves para la existencia y la conservacin de la vida humana en el planeta como el uso
incontrolado de la energa nuclear (ensayos, utilizacin de tecnologa nuclear y accidentes derivados
de ella), el progresivo calentamiento de la atmsfera de la Tierra causado por el llamado efecto
invernadero como consecuencia de las concentraciones de gases, la destruccin de la capa de
ozono, el proceso de desertizacin en determinadas zonas del globo, la contaminacin atmosfrica,
la destruccin de la flora (el caso paradigmtico es la devastacin del Amazonas) y la fauna, el
agotamiento por sobreexplotacin de recursos naturales insustituibles, la acumulacin de residuos
txicos, etc., han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. Tales
circunstancias sobrevenidas han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar esta nueva
situacin; entre ellas el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento
de proteccin. As, entre otros, el art. 12.2.b) del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, la llamada Declaracin de Estocolmo de la Conferencia de Naciones Unidas de junio de
1972, el art. 24 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, las
Declaraciones de Ro de Janeiro de junio de 1992, dentro de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y en el mbito europeo, la Carta de Pars de la
Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin Europea, de 21 de noviembre de 1990.
Conceptualmente, este derecho se entiende como aquel que pretende garantizar la conservacin de
las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la vida humana en el planeta. Por
lo tanto, representa la matriz de los derechos ecolgicos y, como tal, afecta a todos los hombres por
encima de su condicin nacional, aun cuando, dependiendo del caso concreto, pueda referirse a
comunidades determinadas. En razn de este derecho, se impone a todos los sujetos (privados y
pblicos, individuales y colectivos) el respeto al medio ambiente natural (biosfera, aire, agua, suelo,
determinados ecosistemas), y al medio ambiente acotado por el hombre para su desarrollo propio
(las ciudades y otras agrupaciones humanas).

D) El derecho a la paz
El fenmeno de la guerra no es algo nuevo. Sin embargo, desde principios del siglo pasado, su
capacidad de destruccin y su crueldad han alcanzado unos lmites extraordinarios en relacin con
tiempos anteriores, debido al formidable desarrollo de la industria blica (aparicin de nuevas
tecnologas y procedimientos para hacer la guerra, proliferacin de armas de enorme potencia
destructiva, de armas nucleares y qumicas, etc.). La paz comienza a reconocerse institucionalmente
como un valor social fundamental, base de toda vida y desarrollo democrtico, a partir de la II
Guerra mundial, en la Carta de San Francisco; en la actualidad, adems de este reconocimiento
carente de consecuencias jurdicas, es considerado normativamente como un derecho humano; as
lo hace la Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, de la Asamblea de la ONU, de 12
de noviembre de 1984, o el art. 23 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los
Pueblos, por ejemplo.
Este derecho puede definirse como aquel que persigue la concrecin de los valores de la paz y
solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulacin de un sistema social que garantice la
resolucin de los conflictos a travs de formas de accin social no violentas. Impone, pues, la
eliminacin de todo conflicto blico (sentido negativo del derecho) y el fomento del desarrollo, la
igualdad y la solidaridad en todas las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional,
internacional: sentido positivo del derecho). Se trata, como en el caso del derecho al medio
ambiente saludable, de una exigencia que se impone a todos los hombres y sujetos colectivos,
privados y pblicos. En este sentido, adems de las reseadas, cuenta con diversas garantas
institucionales en todos los niveles: jurdico-normativo (prohibicin del derecho a la guerra: art. 2.4
de la Carta de Naciones Unidas, prembulo de la Convencin Europea de Derechos Humanos, art.
13.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, etc.), econmico (eliminacin del
colonialismo y la injusticia socio-econmica) y cultural (promocin de la educacin para la paz y
la no-violencia, fomento de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensin entre las personas y los
pueblos).

TEMA XVIII. DERECHO Y TICA

Un denominador comn de este ltimo grupo de temas ha sido su referencia a las transformaciones
en el discurso sobre los derechos acaecidas a lo largo de los ltimos decenios. El auge y la
modificacin cualitativa de los medios de comunicacin explican la mundializacin; los fenmenos
migratorios, el multiculturalismo; la crisis de los estados-nacin hacia el interior y hacia el
exterior, los derechos de tercera generacin.
Otro tanto ocurre con las cuestiones ticas y morales, que han visto desbordado su tratamiento
tradicional en una sociedad laica como consecuencia de la aparicin de nuevas tecnologas.
Referirnos a ellas (con la concisin que exige un manual de estas caractersticas) requiere la
aclaracin de algunos trminos que han sido utilizados a lo largo de los temas precedentes,
siempre de forma transversal a otras cuestiones.
La distincin entre derecho y moral (entendidos ambos, por lo general, en un sentido unilateral y
reduccionista) constitua el meollo de la vieja ontologa jurdica y por ella comenzaban muchos
textos; en un sentido muy diferente, aqu se ha intentado fundamentar la ontologa jurdica a partir
de los diversos sentidos que reviste el ser jurdico segn se adopte una perspectiva epistemolgica
u otra; lo cual nos ha conducido a observar las reducciones epistemolgicas ms frecuentes que
tratan de asimilar lo que es el derecho a uno de los aspectos de ste (por ejemplo, como ya se dijo
en el tema I, el iusnaturalismo clsico de los siglos XVII y XVIII reduca el ser del derecho a un
principio moral; reduccin que explica el intento, de signo muy diferente, propio del positivismo de
tipo formal del XIX y el XX, de reducirlo a un principio de normatividad positiva). Acaso la mejor
manera de cerrar estas pginas sea referirse a los tres trminos: tica, moral y derecho, de forma
conjunta, aclarando la manera en que se puede hablar de ellos sin reificarlos ni absolutizarlos
como si fuesen realidades plenamente separadas e independientes entre s. Por otra parte, la
opcin de este libro ha sido abordar cuestiones actuales con perspectivas clsicas; procede, por
ello, explicitar estos tres conceptos, clsicos de la ontologa jurdica, aplicndolos a las cuestiones
actuales que han sido tratadas en el texto. De este modo, adquirir nuevo sentido cada uno de los
tres trminos en su relacin mutua, al mismo tiempo que muchos de los temas desarrollados en el
libro.

1. LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y LA MORAL


Los trminos tica y moral suelen ser utilizados en el lenguaje cotidiano con escasa precisin, como
si fuesen estrictamente equivalentes. No es as. Aunque ambos hacen referencia a los modos de
comportamiento y a las costumbres, cada uno traduce esta referencia comn de una manera
particular. Es frecuente utilizarlos como si uno de ellos (la tica) constituyese el metalenguaje del
otro (la moral). En este sentido, se habla, principalmente en la tradicin positivista, de la tica como
filosofa de la moral o filosofa moral. De este modo, la tica organizara con un criterio filosfico
el mbito del comportamiento humano referido a las costumbres, que suele asociarse a lo propio de
la moral, reflexionando sobre l. Ahora bien, hemos dicho que tanto la tica como la moral hacen
referencia con igual legitimidad a la idea de costumbre (tanto thos como mores significan
costumbre). No es, pues, ste el criterio que debamos utilizar para distinguirlas.
En cualquier caso, una nota comn es evidente: los dos trminos suelen incluirse bajo del
denominador comn, que ya conocemos, de lo prctico, por oposicin a lo terico. En efecto, tanto
la tica como la moral (y, desde luego, el derecho), son discursos prcticos (no slo porque se
refieran al comportamiento humano, sino porque consisten propiamente en actividades o prcticas).
Esto les distingue claramente de los discursos tericos o cientficos, articulados segn lgicas
formales, cuyos objetos se dan siempre del mismo modo, de manera cuasinecesaria, sin que stos se
deban a la accin humana. Resummoslo as: mientras que el discurso cientfico se limita a
comprobar o a verificar una realidad que est perfectamente dada, el discurso prctico conduce a
la realizacin de una accin que produce cambios en el mundo.
Un ejemplo ayudar a aclararlo: no es lo mismo el objeto de una proposicin cientfica, pongamos:
dos ms dos es igual a cuatro, que aquel que nos dice que una accin determinada ha de ser
realizada de tal o cual manera para ser considerada buena.
Una vez aclarada esa similitud bsica, veremos la diferencia especfica entre una y otra. Para ello
nos serviremos de una divisin convencional que recoge el filsofo Paul Ricoeur en su clebre
trabajo tica y moral.
Si se acepta la distincin de Ricoeur (y aqu la aceptaremos por su gran valor explicativo):
La tica se reserva para referirse a la aspiracin de una vida cumplida bajo el signo de
acciones consideradas desde la perspectiva de lo bueno.
La moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas a la vez por una exigencia de universalidad y por un efecto de coercin; en
suma, consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio.
O, dicho de un modo que nos resulta ya muy familiar, la tica es teleolgica (de telos, que significa
fin), y la moral deontolgica (deontolgico significa precisamente deber). La primera se
mantiene en el mbito de la filosofa aristotlica (en la que la tica se caracteriza por su perspectiva
teleolgica) y la segunda, de la kantiana (donde la moral se define por el carcter deontolgico).

2. LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y EL DERECHO


Comencemos por el punto de vista tico. La tica, segn esta perspectiva, se arraiga en el deseo de
todo sujeto de una vida buena, en el sentido de una vida feliz. Una vida tica es entonces aquella
regida por un fin natural, el bien. Pero aun cuando el fin ltimo les es dado a los seres humanos por
naturaleza (la felicidad, que se asimila a la vida buena), este fin le resulta al sujeto demasiado vago
o genrico; de ah que deba ir seleccionando, en la espontaneidad de sus actividades y a travs de su
libre albedro, el bien real que, entre todas las cosas deseables, mejor le convenga a su naturaleza.
Slo as adquiere realidad o concrecin ese fin demasiado genrico de felicidad o vida buena. Estas
actividades son de muy diversa ndole: por ejemplo, cabe distinguir entre actividades estrictamente
personales (es decir, aquellas realizadas por cada uno de nosotros individualmente) o
interpersonales, que son las realizadas con y para los otros (es el caso de la amistad, que, como ya
vimos, es una actividad realizada en comn por varios sujetos y que tiene como fin, bien la utilidad,
bien el placer o la virtud), e institucionales (como ocurre con la justicia, cuyo marco de aparicin
son las instituciones y cuyos fines los ya sealados en el tema XIV). Todas estas actividades, como
decimos, tratan de dar a la exigencia natural de vida buena o felicidad una realidad, una
materialidad, en la medida en que ese deseo genrico de bien o de vida buena se concreta en cada
uno de estos fines propios o particulares que consideramos los ms adecuados para nosotros.
En este sentido, la relacin entre la tica y el derecho resulta perfectamente clara: pues si la justicia
es la disposicin o adquisicin de aquella prctica cuyo fin particular es lo justo (en el sentido de lo
jurdico, del derecho: vase el tema XIV), fin orientado a su vez por ese deseo general de vida
buena, de bien o de felicidad [El cual confiere a la virtud particular de la justicia su carcter
teleolgico, pues el vivir bien o vida buena es el telos, el fin o el sentido ltimo de la justicia], al
que da concrecin en el mbito institucional, la justicia se entender como una de las virtudes (de
hecho, la virtud por excelencia), al realizar este fin ltimo del bien o vida buena en el mbito ms
amplio de todos: las instituciones. La justicia es, pues, la realizacin de la vida buena en el mbito
institucional. Por otra parte, como el bien de la justicia, al igual que el de toda virtud, es un fin o
realidad particular a realizar que est ms all del sujeto, no es susceptible de reducirse a un simple
catlogo genrico de deberes o de obligaciones, como veremos que s hace la moral. Aqu
percibimos ya otra diferencia clara que establece, por as decirlo, una simetra entre tica y moral:
cuando hablamos de la tica (tan anclada en formas concretas de vida, tan vinculada al sujeto que
elige las concreciones de lo bueno), es la cosa a hacer, lo real o bien particular lo que sirve de
medida a la idea; cuando nos referimos a la moral, como vamos a ver a continuacin, es, por el
contrario, la idea a priori lo que sirve de medida de la cosa.

3. LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO


En efecto, el discurso moral sigue siendo un discurso sobre las costumbres, sobre los modos de
comportamiento, pero en un sentido muy distinto al tico. Ya no se trata tanto del discurso sobre las
prcticas, actividades y fines particulares que permiten ejercer en cada acto concreto el fin natural
ltimo (la vida buena, la felicidad), sino de un discurso acerca de los deberes; la moral, ms que del
fin de los actos, se ocupa de la forma en la que se expresan los deberes a los que debe ajustarse el
sujeto.
Por qu ocurre esto? Porque la moral (al menos en el discurso moral moderno), es un producto
nacido de la teologa del final de la Edad Media: un momento histrico en que, por decirlo en muy
pocas palabras, se produjo una escisin entre lo natural y la razn humana, una imposibilidad de
encontrar orden natural alguno en las cosas, lo cual hizo a su vez imposible hablar de una relacin
natural de la voluntad del sujeto a cualquier tipo de felicidad, de bien, de vida buena ni, por tanto,
de cualquier tipo de orden natural de los actos, de las tendencias y deseos; en suma, que acab con
toda posibilidad de establecer una tica arraigada en la naturaleza. Efectivamente, en la teologa
(nominalista) que surge en esa poca, todo orden natural podra suponer un freno a la absoluta
omnipotencia divina. En este sentido, tanto el sujeto mismo como cada uno de los bienes
particulares a los que aspira no son ms que realidades contingentes creadas por Dios, que la
omnipotencia divina puede siempre sustituir o eliminar totalmente. Todo orden, toda tendencia, toda
necesidad queda as imposibilitada, por el hecho de estar condicionada a la omnipotencia divina, de
modo que Dios puede imponer al sujeto, por el hecho de su voluntad omnipotente, un criterio de
bien o de mal que encuentra su bondad o maldad en el mero hecho de que es as querido por l.
Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa ltima, el sujeto qued librado a una
absoluta indiferencia acerca del bien, al escepticismo moral; pues ya no resultaba posible, como
ocurra en la filosofa aristotlica, salir fuera de s e intentar descubrir en el ejercicio espontneo
de sus actos, en el uso de su libre albedro, el bien real que entre las diversas cosas deseables
conviniera mejor a sus exigencias naturales. Por el contrario, el sujeto moderno da, si vale decirlo
as, la espalda a las cosas, ya no busca fuera de s, en los diversos bienes que la vida le ofrece, el
que mejor se ajuste a su tendencia natural (ese deseo vago que tiene de felicidad o vida buena); a
partir de ahora, trata de encontrar dentro de s mismo, en su propia autoconciencia (separado de la
naturaleza que le vincula a los otros seres, bienes, etc.) y desde ella, las reglas que establezcan lo
bueno o lo malo de su conducta. Se constituye a s mismo en sujeto legislador de lo bueno y de lo
malo, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones (axiomas, postulados, mximas)
que l mismo establece y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto. Esta
tradicin de pensamiento moral, deontolgico, es, como hemos visto, la que asume magnficamente
Kant y la que alienta a autores como Rawls y Habermas. Una tradicin acorde con la gnesis del
pensamiento liberal, individualista, que hemos visto con cierto detalle en el tema VI.
El discurso moral se expresa as bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori (es decir,
independiente de la experiencia concreta), perfectamente representada en el imperativo categrico
(v. temas XI y XII): el deber que ste instaura excluye prcticamente cualquier referencia a la
diversidad real o material de los bienes en juego y se limita a establecer un procedimiento para que
la conducta del sujeto, sometida a esa ley universal (nada natural), sea universalmente correcta.
La misma obligatoriedad del derecho deriva, segn Kant, precisamente de ah: de que, aunque no
pueda inscribirse en la moral, que es un mbito diferente, el derecho nace de la necesidad de
cohonestar a los sujetos morales bajo reglas (jurdicas) que permitiran su coexistencia. Aparecen
as todas las distinciones entre el mbito moral y el jurdico segn la concepcin moderna de
ambos, de matriz kantiana:
As, en primer lugar, se dice que el derecho no funda ms que una obediencia exterior, una
simple conformidad a la ley; la moral, por el contrario, implica un proceso de
interiorizacin de la norma que va ms all de la simple conformidad en aras de un
verdadero respeto, una plena aceptacin libre de sta.
Tambin se dice que la legalidad jurdica admite una simple formulacin exterior, mientras
que la moral opone a sta la necesidad de una autonoma personal en el sentido de una
legislacin que una libertad se da a s misma.
Por ltimo, que el derecho asume un principio de orden positivo, emprico (el ordenamiento
jurdico y los tribunales de justicia) para regular la pluralidad humana, mientras que la moral
adopta la forma de un respeto mutuo que se expresa, como hemos visto en otras ocasiones,
en la segunda formulacin del imperativo categrico kantiano, que ordena tratar a la
humanidad, tanto en nuestra persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y
nunca como un medio.
Recordmoslo: a pesar de estas distinciones entre la moral y el derecho moderno, ambas obedecen a
la misma estructura de pensamiento: aquella que, surgida de la concepcin teolgica bajomedieval,
rechaza, frente a la concepcin aristotlica (y romana) del derecho, toda finalidad en la accin, toda
teleologa, toda eticidad, toda referencia a la vida buena, al contenido y diversidad de los bienes
reales en juego, al ejercicio espontneo de los actos, sustituyndolos por un catlogo axiomtico
[incuestionable] de obligaciones y deberes que opera de manera apriorstica [anterior], sin
consideracin alguna a lo real concreto. Es en este sentido, por ejemplo, en el que hablbamos en el
tema VI de criterios morales con relevancia jurdica al referirnos a los derechos fundamentales.

4. NUEVAMENTE SOBRE LA ONTOLOGA JURDICA


Mientras que la vieja ontologa jurdica con la que empiezan muchos libros de texto distingue entre
derecho y moral como dos normatividades independientes una de la otra, sin relacin entre ellas, en
este texto se ha tratado de partir de lo que tienen en comn en vez de arrancar desde su diferencia;
lo cual nos ha llevado a fundamentar la ontologa jurdica en los diversos sentidos que reviste el
trmino ser jurdico, siendo (recordemos el planteamiento del tema I) todos ellos totalmente
derecho, cada uno desde una perspectiva epistemolgica distinta.
As, hemos distinguido:
{Un sentido tico o teleolgico del derecho, que entiende el derecho, lo jurdico, como el
objeto de una virtud ms, la virtud por excelencia, la justicia, cuya funcin es la adecuada
transaccin de bienes particulares, la correcta distribucin de bienes pblicos, tendentes
ambas a asegurar la armona y paz social que conforman una vida buena (doctrina del
iusnaturalismo aristotlico y de algunos comunitaristas contemporneos) [temas XIV y
XVI].
Un sentido moral o deontolgico del derecho, que entiende el derecho como un catlogo de
deberes y obligaciones (ya est fundamentado en el mismo Dios, en la naturaleza racional
del hombre o en la propia conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de
subsumirse tanto nuestro comportamiento individual como el del legislador poltico, en aras
de la rectitud de su conducta (doctrina del iusnaturalismo clsico de los siglos XVII y
XVIII) [temas I, VI y XII].
Un sentido normativo del derecho, que recoge genricamente el sentido deontolgico de
ste, especificndolo ahora bajo una nueva expresin: la norma jurdica. La norma jurdica
creada conforme a un procedimiento vlido (distinto del procedimiento de creacin de la
norma moral) constituira, as, la nica normatividad relevante a efectos jurdicos. Es sta,
obviamente, la doctrina del positivismo normativo [temas III y IV].
Un sentido fctico del derecho, que recoge genricamente el sentido teleolgico del mismo
(en lo que tiene de material, es decir, en el hecho de que descansa en bienes concretos y
particulares situados ms all del propio sujeto), especificndolo en su consideracin fctica
y social. La normatividad social, el hecho de que una sociedad concreta ha optado por
ciertos modos de relacin, constituye, as, lo nico relevante a efectos jurdicos (positivismo
sociolgico y ciertas formas de comunitarismo) [temas III y XVI].}
Se ha tratado, pues, de observar los diversos sentidos del derecho (que obedecen a otras tantas
perspectivas epistemolgicas) dentro de la unidad compleja de ste. Esto se hizo desde el primer
tema, al distinguir los diversos planos del discurso: el ontolgico, el epistemolgico y el lgico. La
lgica hermenutica que hemos aplicado a lo largo de todo el texto nos ha ayudado a comprender el
aspecto ontolgico y epistemolgico de lo jurdico como un todo inescindible; este todo jurdico,
irreductible a sus solas partes, se manifiesta en cada acto de interpretacin (actualizacin de una
norma jurdica en un hecho social conforme a un valor tico-moral). Nos ha ayudado igualmente a
distinguir los diversos aspectos de lo jurdico dentro de la unidad de ste, en los diversos temas
jurdicos que hemos ido desarrollando; todos ellos son temas actuales, lo que justifica el ttulo de
este tema. As:
En los temas VIII y IX, al establecer la categora de los principios como intermedia entre la
postura iusnaturalista clsica, que tenda a reducir el derecho a un valor moral, y la
positivista normativa, que tenda a reducir el derecho a norma jurdica; ms precisamente, a
la ley. Los principios, decamos, no son otra cosa que la condensacin o abstraccin de los
valores o enjuiciamientos con los que analizamos las relaciones jurdicas (esto es, las
relaciones consideradas socialmente relevantes para la comunidad poltica), concretados en
derechos y expresados en normas. Los principios dejaban as de ser suprapositivos (forman
parte del ordenamiento jurdico, no tratndose ya de simples derechos naturales
contrapuestos al derecho positivo), pero sin reducirse por ello a la sola ley (pues su
fundamento no se halla en la simple manifestacin de voluntad del legislador, sino en los
criterios que regulan las relaciones sociales con relevancia para la comunidad poltica
atendiendo a la naturaleza de la relacin y a los bienes que estn en juego).
En el tema XIV, al recuperar un criterio material de lo justo, por el que entendimos que
cualquier criterio formal de justicia, sea el procedimental o cualquier otro, a lo ms que
puede llegar es a proporcionar la formalizacin de un sentido de la justicia que tiene como
fondo un criterio de lo bueno continuamente presupuesto, pero que no se hace explcito. Por
tanto, una concepcin plena de lo jurdico deba considerar, junto con el aspecto
procedimental, un aspecto material de invocacin a la vida buena.
En los temas X (con motivo de los debates entre antiguos y modernos), XI, XII y XVI
(sobre los debates, que traducen aqullos a trminos actuales, entre comunitaristas y
liberales), al remitir todas esas discusiones a una contraposicin entre finalismo y
deontologismo que slo ahora engarza plenamente en el conjunto del texto: los
comunitaristas se mueven en el mbito de la lo teleolgico y de la eticidad concreta, los
liberales en el de lo deontolgico y en el de la moralidad abstracta.
Estos aspectos que hemos visto, a partir de distintas temticas y problemas actuales, a lo largo de
este libro, constituyen pues momentos inescindibles (aunque epistemolgicamente distintos) dentro
de una unidad real de lo jurdico que, planteada en el tema I, se ha desarrollado hasta aqu, nunca
abstractamente, sino en el marco de sus determinaciones histrico- materiales concretas. El
problema de la ontologa jurdica, del ser del derecho, se ha abordado as no en abstracto, sino a
travs de las distinciones que permiten articularlo sin hablar en el vaco y con las herramientas que
nos ha proporcionado la hermenutica a travs del instrumento lgico de la analoga.
Suele decirse que la misin de la filosofa y la filosofa del derecho no es una excepcin
consiste ms en abrir cuestiones, planteando interrogantes, que en cerrarlas. El lector posee ya los
elementos bsicos para abordar sus propias preguntas y contestaciones (eventualmente, sus propias
reducciones) a partir del planteamiento ms radical que dicha hermenutica de lo jurdico nos ha
proporcionado: lo jurdico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas
totalmente derecho en su orden epistemolgico propio.