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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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LA TEORA DE RONALD DWORKIN


y LA APLICACiN DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO EN MXICO

Vctor Manuel Rojas Amand*

1. Introduccin
Segn refiere Rene David en su obra clsica Los grandes sisteJnas jurdicos contempo-
rneos el ideal de un sistema jurdico de la familia neorromnica consiste en que sus
normas jurdicas ms importantes se ubiquen en un nivel de generalidad y abstraccin
entre los principios, por una parte, y las resoluciones de casos concretos, por la otra.
Esto, segn el, y no obstante de que la ley sea la fuente casi exclusiva del Derecho, no
cambia el hecho de que el Derecho se fundamenta en principios y se encuadra en un
sistema l . Esta idea del sistema jurdico tiene consecuencia tanto en el nivel terico como
en el nivel de la prctica jurdica. En sta, tanto los principios como los precedentes
judiciales slo adquieren carcter de fuente subsidiaria de la ley. Por su parte, en la teo-
ra se privilegia el estudio de las reglas legales sobre el de los precedentes y sobre el de
los principios.
La teora del Derecho contempornea ha puesto especial nfasis en la naturaleza,
funciones, categoras y dems caractersticas de los principios jurdicos. stos elementos
del Derecho que se ensean en las aulas universitarias, se citan en los textos legales, que
utilizan los abogados como argumentos para fundamentar sus pretensiones y los jueces
para motivar sus resoluciones, resultan casi fascinantes para la doctrina contempornea,
sobre todo por el hecho que, su validez no depende de una acto de autoridad, sino ms
bien debido a que para la comunidad de juristas resultan jurdicamente razonables. Asi-
mismo, el hecho de que debido a su gran generalidad y volatilidad resulten de dificil
definicin, clasificacin y enumeracin y a que requieran de una valoracin con relacin
a hechos concretos, le ha permitido a los tericos ver al sistema jurdico bajo la lupa de
los principios desde una ptica diferente.
En el sistema jurdico mexicano los principios a los que se les califica como genera-
les del Derecho, segn lo dispuesto en el cuarto plTafo del Art. 14 de la Constitucin y

* Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg t:n Alemania,! profesor de FIlosofa del Derecho en la Lniversidad
Iberoamericana.
I (trad. Pedro Bravo Gala). Aguilar. 1968, p. 75 Y l\4.

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19 del Cdigo Civil Federal, constituyen una fuente subsidiaria de la ley. El objetivo del
presente artculo es analizar dichos principios con base en la Teora del iusfilsofo esta-
dounidense Ronald Dworkin. En el segundo captulo analizaremos la ficcin de un sis-
tema jurdico cerrado a la que se le conoce como principio de integridad. El tercer
captulo tiene por objeto estudiar los principios generales del Derecho desde la doctrina
jurdica y segn la legislacin y jurisprudencia en Mxico, en el Derecho Internacional
Pblico y en el Derecho Comunitario. El cuarto captulo aborda la diferencia entre reglas
y principios en la Teora de Ronald Dworkin. La distincin entre principios y directrices
polticas segn nuestro autor ser objeto del captulo quinto. La tesis de los derechos -
"rights thesis "- de Dworkin ser la materia del sexto captulo. Finalmente, en el captu-
lo sptimo trataremos de recuperar el significado que puede tener la "rights thesis " en la
aplicacin de los principios generales del Derecho.

11. El Principio de Integridad y la paradoja del sistema jurdico

El concepto de paradoja del sistema jurdico surge de la obligacin a cargo de los jueces
en los sistemas jurdicos modernos consistente en resolver cualquier controversia que se
ponga a su disposicin, no obstante que no exista una regla establecida previamente por
el legislador que precise un criterio de decisin para el tipo de casos de la misma especie
de aqul que se le est planteando para su conocimiento.' Paradoja le denomina Niklas
Luhmann a este caso debido a que si bien es cierto el juez slo puede funcionar con base
en el cdigo vlidolinvlido, esto es, suponiendo la existencia de una regla a la que se
debe atribuir validez para utilizarla como criterio de decisin, aqu se est ante una situa-
cin en que sin existir tal regla se debe decidir jurdicamente. "Los tribunales deben
decidir alli donde no pueden decidir -en todo caso deciden fuera de los estndares
aceptables de racionalidad. Y si no pueden, deben esforzarse en poder. Si no se encuen-
tra derecho hay que inventarlo ,,3
De acuerdo con lo anterior, la paradoja del sistema jurdico supone, por una parte,
que el sistema jurdico debe ser universalmente competente para decidir en tnninos de
Derech0 4 y, por otra que los particulares cuenten con un derecho de acceso a la justicias.

2 Una obliga(;in de este tipo se encuentra prevista en el Art. 18 del Cdigo Civil Federal de Mxico.
3 Luhmann, N., El derecho de la sociedad, (trad. Javier Torres Nafarrate) Universidad Iberoamericana, Mxico, 2002, p. 379.
4 La competencia lUliversal para decidir controversias en trnlinos jwidicos implica WlU superacin del postulado positivista que
identifica al Derecho con la suma de nOmla5 puestas en vigor por los rganos del Estado y del Derecho C0100 sistema de normas
cerrado, complejo y jerarqUIzado que conceptualmente es independiente de la Moral y de la Politica. Cappclletti, M., "La justicia
social: acceso a la justicia y la responsabilidad del jurista en nuestra poca", en: Cappelletti, M., Dimensiones de la Justicia en el
mundo contemporneo (Trad. HctorFix Fierro), Porrua, Mxico, 1993, p. 82-3 YLulnnann, N., Op. cit., p. 375
S El derecho de acceso a la justicia prescribe que, las personas que tengan interes en un asunto deben contar con el derecho
para tomar parte de mallera adecuada en los procesos judiciales, cuyo agotamiento, de acuerdo con la legislacin resulte
necesario a efecto de que puedan hacer valer sus pretensiones de una manera efectiva. Como instituciones procesales que
presupolle el derecho de acceso a la justicia, encontramos el derecho a solicitar sentencia en una controversia que verse sobre
derechos particulares y la prohibicin de denegacin de justicia, ya sea, juridica o, dc hecho. Como medidas para facilitar el
derechu de acceso a la justicia, las legislaciones deben de contar con nonnas que eliminen las dificultades para que toda
persona pueda solicitar defcnsa ante los tribwJales. Asimismo, las leyes deben incluir reglas sobre la posibilidad de solicitar
asesotia legal especializada y oportwla, sobre la defensotia de oficio y que garanticen la existencia de procesos simples,
rpidos y no muy onerosos. El derecho de ac(;cso a la justicia es el presupuesto de otras garantas procesales que 10 comple-

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principios generales del derecho en Mxico

Para los casos en que no exista una nonna previamente establecida en una ley que pueda
servir de criterio de decisin de un juez para un cuestin litigiosa, de la que tampoco se
puede negar a conocer, el mismo, en razn que tendr que decidir con base en el Dere-
cho, deber "crear, postular y presuponer ese derecho!! sin que pueda garantizar "que
ms all de la decisin del caso, sea valido tambin el programa de decisin".7
La anterior paradoja nos lleva a caracterizar a los sistemas jurdicos modernos con
un concepto al que se le denomina: integridad. ntegro es un sistema jurdico debido a
que dispone de una norma jurdica, igual cul sea su fuente, para regular cualquier posi-
ble cuestin litigiosa. En sentido negativo la integridad implica que "no hay caso que no
pueda ser regulado con una norma del sistema"R. De otra forma, se puede decir que la
integridad del sistema es lo mismo que un sistema libre de lagunas.
As, la integridad de un sistema jurdico es producto de la existencia de dos tipos de
nonnas jurdicas diferentes. En primer tnnino, de reglas que prevn criterios de deci-
sin explcita para cuestiones particulares, que se aplican deductivamente con base en el
modelo del silogismo jurdico y que han sido concientementc puestas en vigor por las
autoridades oficiales. En segundo lugar, de nonnas que dan acceso a fuentes del Derecho
no legisladas, que se aplican constructivamente y que si bien han sido autorizadas por el
legislador ste no siempre es su autor. Cuando se trabaja con reglas del primer tipo la
actividad intelectiva previa a su aplicacin es 10 que se conoce como interpretacin; en
cambio, cuando se labora con normas del segundo tipo la actividad intelectual previa a
su aplicacin es lo que se conoce como integracin.
La integracin puede ser de dos tipos: hetcrointgeracin y autointegracin 9 . La pri-
mera es un procedimiento por medio del cul se recurre a fuentes que se encuentran ms
all de la propia ley que regula la misma materia del caso planteado al conocimiento de
un juez. Esto puede suceder cuando, o bien, se recurre al contenido normativo de otra ley
diferente a la que por su contenido debera regular el caso planteado, o bien, cuando se
recurre a una fuente de naturaleza extralegal. La autointegracin es un procedimiento
que hace uso de reglas de la misma legislacin que debido al mbito material que regula

mentan. Dentro de stas se cuentan la obligacin a cargo de los rganos de decisin de observar en su trabajo prctico las
maximas procesales de juriSdiccin indcpcndiente e imparcial; de contar con UIl proceso limpio; de publicidad del proceso;
de derecho de audiencia: de simplkldad; de rapidez y, de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de arma\ para
defender sus derechos en el juicio. Ademas. los particulres deben de contar con la garanta de que en el proceso en eUL'stln
recaer una deelsin adecuada fundada y motivada. En MXICO. el Art. 225. hacc. l de! Cdigo Federal de Procedimlelltth
(,ivile~ y el Ar. 292, Fracc. I de! Cdigo Penal par el Distrito Federal castigan con prhin la denegacin de justicia. koja~,
V .. "El derecbo a los tribunales en los litigios de carcter CI\-il en el Convenio Europeo para la ProteCCin de Derechos
I rumanos y las [Jhertades FundJ!l1entales". Al/l/ario mexicano di' derccho internacional. Numero 111-1003. p_ 32~-351
El jue/ est obligado a decidir cualquier caso que se ponga a su conwcimiento y lo contrario seria incurrir en denegacin de
justicia_ As. por ejemplo. el Art 4 de! Cdigo Civil francs estahlece: "El juez que se niegue a juzgar, ~o pretexto de ~ilen
cio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado COHlO culpable de denegacin de justicia" Por su parte. el
Art. 18 del ('dlgo ('ivi{ \-igellte para el Distrito Federal. delennina que: "El silencio, oscuridad () insuficiencia de la ley, 110
autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia" El juez que se niegue a conocer de un caso podra
ser <.:ondenajo 11 una pena de entre uno y cinco lOS de prisin ~egun lo establecido por e! Art 292 de! Cdigo Penal para el
Distrito Federal
7 Luhmann. N.. Op. cit., p. 376_
8 Bobblo, t\ . r,'ora general dd derecho. (trad. Eduardo Rozo ACUTla). remis, Bogot. 1987, p_ 208.
') Ihldel1l., p_ 230_

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debera contener una regla expresa para la solucin del caso y que sin embargo no cuenta
con sta. El ejemplo tpico del procedimiento de heterointegracin son los principios
generales del derecho o los principios del derecho natural. En cambio, el ejemplo del
procedimiento de auto integracin es la analoga.

111. Los principios generales del Derecho

1. Los principios generales del Derecho en la doctrina

Los principios generales del Derecho son una fuente del Derecho especial reconocida
por algunos de los sistema jurdicos de la familia del Derecho Neorromnico o Civil
Law. Fueron las reformas que se llevaron a cabo en el Continente Europeo que tuvieron
por objeto laicizar el Derecho privado a las que se les conoce como movimiento codifi-
cadar lO las que hicieron necesaria la existencia de fuentes del Derecho subsidiarias de
naturaleza no legislativa, dentro de las que los principios generales del Derecho juegan
un rol fundamental. Las leyes propias del movimiento codificador, a las que se les de-
nomina cdigos o simplemente leyes, se diferencian de las anteriores compilaciones
nonnativas por su sistema, por la abstraccin y generalidad de sus disposiciones y por su
idea de absolutez o integridad. sta supone que, no existe caso alguno que no pueda ser
regulado por una nonna general, abstracta y obligatoria perteneciente al sistema jurdico.
Debido a que esto es un ideal que, en razn de que no existe legislador alguno que pu-
diera establecer un supuesto para cualquier caso posible que en el futuro se pudiera pre-
sentar, jams se podra realizar en las legislaciones histricamente vigentes, para ser
congruente con el principio de integridad, el sistema jurdico debe establecer los medios
para permitirle al juez encontrar una nonna de naturaleza supralegal y que a la vez resul-
te congruente con los fundamentos en que se inspira el ordenamiento jurdico positivo. 11
De esta forma, el principio de integridad se puede realizar en los sistemas jurdicos posi-
tivos, no obstante la existencia de lagunas del Derecho, gracias a que se cuenta con ins-
trumentos que posibilitan construir criterios de decisin jurdica para aquellos casos en
que el legislador no los previ. Y dichos instrumentos para ser consistentes con el siste-
ma legal, y resultar congruentes con los principios de soberana del legislador y de legi-
timidad democrtica de la ley, en algunas legislaciones se encuentran reconocidos por
las reglas legisladas del sistema jurdico positivo. En otros casos, en cambio, la compati-
bilidad de los mismos con la ley se logra por va de los argumentos que justifican o mo-
tivan la sentencia.

10 La COllstitucin de Francia de 1791, previ la creacin de wla legislacin civil wlitaria para todo el tenitorio nacionaL No
rue sino hasta 1804 que quedo listo un Cdigo Civil -Code Civil des francais-. Al Cdigo Civil siguieron el Cdigo de
Comercio. el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimientos Penales. En Alemania, el
movimiento codificador inici casi un siglo despus, con la puesta en vigor el 1" de enero de 1900 del Cdigo CiviL Los
Cdigos Civiles de rnlllcia y Alcmania han sido el modelo de los eodigos de casi todos los paises de la familia de Derecho
l'\coITomnico.
11 Del Vecchio. G. y Rccasens Sic hes, L, "Filosojia del Derecho", Tomo r, Uf EllA, Mxico, 1946, p. 298.

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principios generales del derecho en Mxico

Dentro de los instrumentos que se han concebido para colmar las lagunas de la
ley, como ya se mencion anteriormente, los principios generales del Derecho son el
caso tpico de la heterointegracin. En la doctrina y en la legislacin se han planteado
cuatro preguntas fundamentales sobre los principios generales del Derecho: su deno-
minacin; su naturaleza; su clasificacin y su funcin. Enseguida abordaremos cada
una de dichas cuestiones.
En la legislacin comparada encontramos dos denominaciones para nuestro concep-
to. El Are 15 del Cdigo Albertino de 1837; el Art. 3 del Cdigo de Italia de 1865; el
Arl. 12.2 del Cdigo Civil italiano de 1942; el Art. 6 del Cdigo Civil espaol de 1889;
el Art. lA" del Cdigo Civil vigente de Espaa; el Art. VIII del Cdigo Civil de Per; el
Art. 16 del Cdigo Civil vigente de Uruguay; el Art. 16 del Cdigo Civil vigente de
Argentina y; los Arts. 14 cuarto prrafo de la Constitucin de Mxico y 19 tanto del
Cdigo Civil Federal de Mxico, como del Distrito Federal. hablan simplemente de
1
prillcipios generales del Derecho ?. En cambio, el Art. 7 del Cdigo Civil austliaco de 1812
se refiri a los principios del Derecho natural 13 La diferencia radica en la orientacin
ms positivista en el primer caso y ms iusnaturalista en el segundo, que inspir a. los
diferentes legisladores.
Sobre cul es la naturaleza de los mismos, no ha sido posible alcanzar un consenso
a Jo largo de la historia. Al respecto, Vigo diferencia cinco diferentes concepciones de
los principios generales del Derecho: positivistas, historicistas, cientificistas, metapositi-
vas y eclcticas 14.
La concepcin dominante es la positivista. Segn sta, por los "principios generales
del Derecho debe entenderse slo los principios generales del sistema legal positivo
(italiano, espaoL etc.), obtenidos por procesos de generalizacin creciente de los crite-
rios que informan los distintos preceptos". Camelutti fue de la idea que dichos principios
son elementos implcitos en el Derecho positivo y que la igual que el alcohol dentro del
vino, los mismos son "el esprihl o la esencia de la ley,,'5. Garda Maynez y Bobbio
piensan que los principios generales del Derecho slo pueden ser tanto expresos o expl-
citos en las reglas legisladas, como no expresos o implcitos del sistema jurdico. Segn
ellos, otro tipo de principios externos al sistema jurdico no podran valer como princi-
pios generales del Derccho 1 . Los principios expresos se encuentran previstos en los
textos 1101111ativos, tal C0l110 el del enriquecimiento ilcito o el relativo al cumplimiento
de las obligaciones. Los principios implcitos, por su parte, slo resultan accesible mc-

1~ 1,lilnl<l la dtCIlCII'1I qu<.: cn el (\lljgO Ci\il \.kl E,tauo dI: \kxlCO dI.: ;11I12. no h,l.i\llt\: t:l manJJto ((\mtiluci'lIlal. ~c omile 1l'{:!lL1.'mr
.1 I()~ Plilll"ipios glllcmk~ del DI:]cc!lI cum.l !1ll:lodu de 1I1lcgmeio1l de la 11.:). En camhlll, Sl' I:slabkce 1.:11 cl An. 1.1.5 yuc cualld,) IIU

C\i~tl le) pli..:ablc Ia COlllru\~r;,i,! .,e decidm a bror d~1 ql1~ tr,llc de c\llar::.c pcduiclllS Y !lO del LJue prctcnd..1 ohkl1l:r lucro.:-)I el
('{Jllflirto ti.I:rt' tnllC JI:rt'l"IluS ig:l~jk" sobrc la Illl,nl<l especlc. o;c dt'CiJir. <lb~I.:n.,l1ldo la mayor eLJuidad.
I) Prccisa Dd Vl:cdlio quc SI CII Ibha no ~I.: ullli/"u ti concepto JI: "prillrip/O'i de f)crl'(ho /latura' " dlu no lIl~)lir "ulla 3wf',i(lll
~lIhSL::tIlCldl alcollccpto . .,illo que .,ulo Il:1ldi il (lb, iar d pdigro Jc lUla lIllcrprctaci\ln poco m.:is [lrcci'ia Lkl Vn:l"IlIo. (j . Los ,-in
ofllO.\ gC/lcmln (/,'1 ncrcc!w. (trJd. Jl~m O~()J1lJ M'.\rJksL OrlallJo (n..lcna'i I:Jitor. Impu.llo. 1,)C));, p. 3')
1..\ Vlgu. R .. lrrh'lpr,'wciII /lIriJic!I. RublllzJI-( ul/oHI I'dlture'. HI1CIl<>S Ains. 1999. p 11 ~
15 R(\drgul.:Z-An3s. I . p. 5%
1(, (Jarcd ~!aync, L. "Filuso/iu dd Derecho ,.. !'urra. \l.\lCO. 19S(,. p. )! S

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240 Jurdica .Anuarlo

diante un procedimiento inductivo que a partir de reglas concretas permite alcanzar el


espritu del sistema l7 . No obstante de establecer dicha diferencia, Bobbio concluye que
cuando la ley se refiere a los principios generales del Derecho como mtodo de heteroin-
tegracin, se refiere exclusivamente a los no expresos, pues cuando hay expresos no se
puede hablar de lagunas y en consecuencia, tampoco de mtodos de heterointegracin.
Aclara Bobbio que, no es lo mismo ausencia de disposicin expresa que, ausencia de
disposicin precisa 18.
Por otra parte, la posicin positivista concluye que, al igual que las reglas, los princi-
pios generales del Derecho son autnticas nonnas jurdicas. Bobbio pens as aplicando, en
primer lugar, el mismo principio que inspira el argumento de la falacia naturalista que
critic David Hume l9 : si mediante un procedimiento inductivo a partir de reglas jurdicas
legisladas podemos inferir los principios generales del Derecho, eso se debe a que stos al
igual que aquellas tambin son normas. Por otra parte, recurri a la naturaleza de la fim-
cin que ambas cumplen; en este caso concluye que tanto las reglas como los principios
son normas debido a que ambos cumplen la fimcin de regular casos. 20
La tesis positivista no debera entenderse como si hubiesen tanto grupos de princi-
pios generales del Derecho como sistemas jurdicos, pues el Derecho en el mundo occi-
dental tiene una ratio juris de carcter universal, que desde los romanos ha sido
patrimonio universal de nuestra conciencia jurdica. Tres son los elementos que funda-
mentan dicha ratio iuris universal: las necesidades lgicas; las exigencias de nuestro
ser2l y la oportunidad o la utilidad para realizar los objetivos que debe cumplir el Dere-
ch022 . A partir de aqu se derivan mximas y principios que aunque informadores de las
leyes vigentes, ya haban sido expresadas por los juristas romanos y han servido de fun-
damento a casi todos los legisladores de Occidente". No obstante que este planteamiento
positivista pueda sugerir una identificacin entre los principios generales del Derecho y
una razn jurdica natural, se ha estimado que los elementos que resultan comunes para
los diferentes sistema jurdicos occidentales, para dar lugar a los principios generales del
Derecho deben haber sido recogidos de manera directa o indirecta por los sistema jurdi-
cos positivos de los diferentes Estados 24 .
La posicin historicista, que hoy en da se encuentra totalmente desterrada, identifi-
ca a los principios generales del Derecho con los principios del Derecho rornano 25 Esto

17 Bobbio, N.. Teora genernl del Derecho, (trad. Eduardo Rozo Acua), TEMIS, Colombia, 1987, p. 239 Y 240.
18 Ibidem., p. 240 Y 241.
19 La falacia naturalista Que propuso Hume y que retom Kelsen postula Que no es posible inferir un juicio del deber ser a
partir de un juicio del ser. Esto debido a que las reglas de la lgica no penniten deducir una conclusin que no est ya con~
tenida en las premisas.
20 Bobbio, N., p. 239 Y 240.
21 Del Vecchio, G., Las principios generales del Derecho, p. 41 Y 110.
22 Sforza, c., Filosofia del Derecho (Trad. Marcelo Cheret), Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961, p. 36.
23 Garda Maynez, E., Op. cit., p. 315.
24 Rodriguez-Arias, L., Op. cit., p. 596.
25 Dentro de los principios gcnerJles del Derecho Romano ocupan un lugar especial los denominados en latn "tria iuri.~
preacepla ", Que l1an sido enunciado por Ulpiano en sus "lnsttutones" y que posteriormente fueron incorporados en el
Corpus l/lris Civile (D.I, 1, 10, 1 yen 1, 1, 1, 3 ""Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedcre, suum ciu-

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 241
principios generales del derecho en Mxico

se debi a la gran reputacin que desde la poca de la Recepcin adquiri el Derecho


Romano, el que lleg incluso a ser calificado como la razn escrita 2f,.
Una posicin que siempre ha resultado dbil es la cientificista. Segn sta, es a la
ciencia del Derecho a la que corresponde la construccin terica de los principios gene-
rales del Derecho. 27
La posicin metapositiva incluye todas las posiciones que, buscan el fundamento de
los principios generales del Derecho fuera del sistema jurdico positivo y sobre todo en
el Derecho natural. La posicin de Derecho natural tiene tres variantes. En primer lugar,
la posicin neo kantiana para la que los principios generales del Derecho son mximas
formales que adquieren la naturaleza de categoras de razn pura -Recasens Siches-. En
segundo trmino, la corriente de los iusnaturalistas, quienes piensan que los principios
generales del Derecho son principios con un contenido concreto de un Derecho natural
inmutable -Derecho natural clsico y Del Vecchio-2R que se pueden captar mediante una
29
intuicin inmediata , o bien, con un contenido variable -Stammler- o, incluso con un
contenido progresivo -Rcnard-. finalmente, los que los fundamentan en principios pri-
mognitos del Derecho, como la equidad -Cayn Pea- o en valores como la justicia, la
libertad, la igualdad, la dignidad humana o "las normas de la carta constitucional que
definen los derechos humanos y deberes de los ciudadanos,,-,n.
Cabe observar que, la tesis del Derecho natural debe resolver el problema de la con-
sistencia entre las normas positivas y las del Derecho natural. De otra fomla las concu-
rrencias nonnativas daran lugar a incertidumbres atentatorias contra el principio de
seguridad jurdica. Por lo mismo asegura Del Vecchio que existe una armona o con-
gruencia interna que resulta de una exigencia lgica del sistema que lleva a una consis-
tencia lgica entre ambos complejos nonnativos y que elimina la posibilidad de
contradicciones entre sus disposiciones particulares. Sin embargo, como Garda Maynez
observ, a diferencia del Derecho positivo, el Derecho natural y sus nonnas carecen de
sistema debido a que sus reglas y principios no cuentan con unifonnidad y una defini-
cin clara 31 . Como bien seala dicho autor refirindose a los sistemas jurdico-positivos:
"frente a este complejo unitario y sistemtico no puede hablarse de otro igualmente
unitario de normas de derecho natural, como tampoco puede hablarse de criterios in-
equivocas que permitan decidir, cada vez, que principios integran ese orden". De hecho
existen distintas concepciones del Derecho natural diferentes y hasta contradictorias

qu~ trihtll:rc). Vt:'ase al rcspcc1o: Jimcncz Cano. R., .,>'obre los principios generales de! Derecho. Especial conderaclI
el! Derecho esp(uiof, disponible en la siguiente direccin c!ectrnica: I1llp:i/www.filosofiaydcrccho.cm'rtdFnumcfC!)
pgd.lll111 (09/0r,/2005).
26 RI)(.1riguel"Aria~. L.. Op. ril.. p. 503
27 Vigo. Rouu]f(). Or cit.. p. 115
21\ ~tc autur elltcnui quc. los principios gentTa1cs del Dcrceho son ..{'/ ("o/liwllo de aq/lelfas mn.-(imas de sal1l1 mora! Ifr/C HI/I
pOI" rodos reconocidos" Del \-eedlio. (i. '[,OS pril/cipio.l gel/emle.l dd Derecho ", (1rad Juan Osuno Morales). Orl;mdo
CarJellas Editor, !r.lpuato. 1998, p. 40
29 (Jarcia r-,!J)"llCZ, E., "Lgica det raciocinio jurdico ", Fontamara. \-lxico, 2tl02. p. 60.
JO LUlllla. (J ... Principios dc leal ia e ideofogl/ de! Derecho '. (trad. Alfo1lso R,iz Miguel). Editorial Debate, 1<J~5, p. 85.
JI Ciar;a :Vlayne/. Eduardo, '"Lga dd raciocinio juridico ", p. (S.

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242 Jurdica .Anuario

entre se 2 En estas condiciones sera muy dificil alcanzar una coherencia lgica entre las
normas del Derecho natural y las de los sistemas jurdicos positivos.
La posicin eclctica trata de conciliar las tesis positivista y iusnaturalista y clasi-
fica en dos niveles diferentes los principios generales del Derecho. As, se habla que
los principios generales del Derecho son los correspondientes a un sistema legal posi-
tivo. Sin embargo, debe considerarse que no existe un sistema jurdico positivo que no
se inspire en ciertos principios de justicia, de Derecho natural o racional, mismos que
debe realizar en sociedades concretas e histricamente determinadas. Por esto es, por
lo que segn esta corriente, para efectos prcticos, en la aplicacin de los principios
generales del Derecho ms que una posicin monista que niegue radicalmente el re-
curso a principios del Derecho natural, se debe tratar de relacionar ambos complejos
normativos y derivar, del racional, criterios aptos para servir como reglas positivas de
33
decisin para casos prcticos . Las teoras de Reale, Legaz y Lecambre, Goldschmit y
Linares se encuentran en esta direccin 34 .
Por cuanto hace a la clasificacin de los principios generales del Derecho,
Garca Maynez seala que existen diversos criterios de clasificacin. En un sentido
amplio se puede hablar de tres tipos de principios: a) de derecho substancial; b) de
derecho procesal; y c) de organizacin. Por cuanto hace a la extensin del mbito
existen cuatro tipos de principios: a) principios de un instituto; b) principios de
una materia; e) principios de una rama jurdica y d) principios de todo un orden
jurdico. Finalmente, por cuanto hace a la funcin que cumplen, podemos hablar
tambin de cuatro tipos de principios: a) interpretativa o hermenutica; b) inte-
gradora; c) directiva y d) limitativa 35 . Adems, podramos agregar nosotros que,
por cuanto hace a su fuente se podra distinguir entre principios legislados 36 y
principios no legislados.
Con relacin a las funciones que cumplen los principios generales del Derecho se
identifican bsicamente tres. En primer tnnino como fundamento del sistema jurdico;
en este caso funcionan como una fuente infonnadora o fundamentadota del sistema jur-
dico, como fuente de fuentes o, como una superfuente. En segundo tnnino, se habla de
la funcin orientadora e integradora de la actividad interpretativa de los principios gene-
rales del Derecho. 37 Es as como Garca Maynez opina que, "cualquier principio general
de carcter normativo, congruente con el e.5piritu del sistema puede ser empleado con

32 Garca Maynez, Eduardo, "Filosofia del Derecho", p. 3 I 7 Y31 8.


33 Sforza, c., Op. cit., p. 35.
34 Vigo, R., Op. cit., p. 115.
35 Garca Maynez, E., "Filosofia del Derecho ", p. 319 Y 320.
36 Un ejemplo de principios legislados lo encontramos en el Art. 89 del Cdigo de Comercio que textualmente establece'
"Las actividades reguladas por este Ttulo se sometern en su interpretacin y aplicacion a los principios de neutralidad
tecnologica, autonomia de la voluntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del Mensaje de Datos en
relacion con la informacion documentada en medios 110 electronicos y de la Firma Electrnica en re/acin con la firma
autgrafa ".
37 De esta fornm, el Art. 1.4 del Cdigo Civil espaiol establece: "Los prlu'ipios generales del derecho .~e aplicarn ell
defecto de ley o COSTumbre. sin perjuicio de Sil caracter informador del ordenamienlojllridico ".

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 243
principios generales del derecho en Mxico

fines hermenuticos o de integracin"J8. Finalmente, los principios generales del Dere-


cho cumplen la funcin de una fuente del Derecho y normalmente de fuente supletoria o
subsidiaria de la le/<J. En este caso quedara por determinar la jerarqua que les corres-
ponde. Si consideramos a los principios generales del Derecho como una fuente subsidiaria
de la ley, los mismos debern cumplir ciertos requisitos previos a su aplicacin. En primer
tnnino, se requiere corroborar por va de interpretacin del material legislativo que para el
caso del que debe conocer el juez no existe nonna legal aplicable. En segundo trmino, se
deben ponderar los principios jurdicos que pudieran resultar aplicables para el efecto y en
caso de posible contradiccin decidir a cul de ellos se le concede prioridad. Finalmente, se
deben concretar. Para este ltimo efecto, se debe derivar de la idea jurdica que incorpora
el principio, una hiptesis normativa y una consecuencia de Derecho. Por ltimo se deber
adaptar el o los principios correspondientes a las necesidades del caso concreto40 . Sin em-
hargo, de la necesidad de concretizar los principios, no se debe derivar la posibilidad de
conocerlos de manera deductiva, pues "el principio se aclara por sus concretl"zacioncs )}
stas por su unin fJeJfecta con los prinpios ,41.

2. Los principios generales del Derecho en Mxico

El cuarto prrafo del Art. 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos establece:

En 1m juicios del orden civil, la sentencia dcfnitiva dcbcrj ser conforme a la letra n a la interpre-
lacln jurdica de la ley, y a falta de c~ta se fundar en los principin~ generales del derecho

Los Arts. 19 tanto del Cdigo CivIl Federal como del Cdigo CivIl para el Distrito
Federal contienen una disposicin que bsicamente establece lo mismo que dicha norma
constitucional. Del texto trascrito se desprenden dos caractersticas fundamentales para
la aplicacin de los principios generales del Derecho en Mxico. Por una parte, su mbi-
to material de validez se reduce a la materia civil. Por la otra, los mismos slo deben
aplicarse subsidiariamente en los casos que de la letra o de la interpretacin jurdica de la
ley no pueda inferirse un criterio de decisin.
En los precedentes judiciales mexicanos ha quedado testimonio que los jueces
realmente se valen de los principios generales del Derecho para encontrar criterios de
decisin con base en los cuales puedan resolver jurdicamente los casos de que conocen.
La Suprema Corte de Justicia ha entendido que los principios generales del Derecho son
slo "los principios consignados en alguna de nuestras leyes, teniendo por tales no slo
las mexicanas que se hayan expedido despus del cdigo fundamental del pas~ sino

JX (,Jt"C'a Maym:z. L.. FtfOl"o(ia del Dcr('c/IJ. P 316 ])e igual forllla upina l.arcn7.. Kar1. Mclo{o!oJ.!n de' la cielicia dd
f)>rec/w, (tr~J. Marcdino ]{UJrigUCl ~101I11ef()). EJitorial Arie!. Barcelona. 1')')". p. 470
J<J Ji!l1tIltl Cuno, R . Op cit.. p. ')
.JO lbiJctll. p. 466
41 Ibidclll.. p. "(7

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244 Jurdica. Anuario

tambin las anteriores,,42. Con esto, nuestro mximo Tribunal sigue la tendencia domi-
nante en el sentido de considerar como principios generales a aquellos del sistema legal
positivo mexicano 43 ,
Asimismo, los precedentes judiciales han modificado el texto constitucional en dos
aspectos bsicos. En primer lugar, han ampliado el mbito material de validez que esta-
blece la Constitucin. En segundo, han reconocido que los mismos no slo funcionan
como fuente del Derecho supletoria, sino tambin como un recurso en las actividades de
interpretacin de la ley. Por cuanto hace al primer aspecto, se ha estimado que, la "ope-
rancia de estos principios en toda su extensin ... no se ha entendido restringida a los
asuntos de orden civil tal y como podra desprenderse de una interpretacin estricta del
artculo constitucional,,44. De esta forma, los principios generales del Derecho se han
aplicado en procedimientos disciplinarios regulados por la Ley Federal de Responsabili-
dades de los Servidores Pblicos y sustanciados ante autoridades administrativas45 .
De igual fonna, en sus sentencias los tribunales federales mexicanos han reconocido
que, la funcin de los principios generales del Derecho, "no se agota en la tarea de integra-
cin de los vacos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretacin de la ley y
aplicacin del derecho, de all que los tribunales estn facultados y, en muchos casos, obli-
gados a dictar sus detenninaciones teniendo presente, adems de la expresin de la ley
siempre limitada por su propia generalidad y abstraccin, los postulados de los principios
generales del derecho, pues stos son la manifestacin autntica, prstina, de las aspiracio-
nes de la justicia de una comunidad,,46. Lo que en cambio queda descartado es la posibili-
dad de aplicar los principios generales del Derecho en contra del texto expreso de la ley".
Cmo mtodos para obtener los principios generales del Derecho la jurisprudencia
mexicana identifica dos: la analoga y la induccin. De esta forma, la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin seal que, los principios generales del Derecho
"se entienden aquellos que pueden desprenderse de otros argumentos legales para casos
anlogos ..48 . Anteriormente, la misma Sala haba sostenido que dichos principios "deben
ser verdades jurdicas notorias, indiscutibles, de carcter general, como su mismo nom-
bre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedi-
mientos filosficos jurdicos de generalizacin,,49.

42 Semanario Judicial de la Federacin, t. XLIII. p. 858.


43 Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; parte VIll, Noviembre 1991, p. 145.
44 Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: m Segunda Parte-2.
pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito: Semanario Judicial de la Federacin; Parte Vltl, no-
viembre 1991, p. 145.
45 Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su gacela
tomo: xv, marzo de 2002 Tesis: 1.40.A.340 A Pgina: 1428 Materia: Administrativa, Tesis aislada.
46 Octava poca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; Tomo: 111
Segunda Parte-2; pgina 573. Tambin vase Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federacin; Par-
te VII], noviembre 1991, p. 145.
47 Novena poca; Instancia: Tnbunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta;
Tomo: VII, junio de 1998; Tesis: xl.3o.13 P; pgina: 692.
48 Quinta poca; Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo CXIX, p. 418.
49 Quinta poca; Tercera Sala; Semanario Judicial dc la Federacin; tomo LV, pgina 2642.

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La teora de Ronald Oworkin y la aplicacin de los 245
principios generales del derecho en Mxico

A guisa de ejemplo de principios generales del Derecho que los tribunales mexica-
nos efectivamente han aplicado como criterios de decisin en las controversias de que
conocen, encontramos el de econofta procesal y el de celeridad del procedimiento 50 y la
mxima segn la cul "el que puede lo ms puede lo menos"SI, Como un principio general
del Derecho ms concreto encontramos el que en casos de divorcio con relacin a los ali-
mentos "debe conservarse subsistente el derecho del que los necesita", no obstante que no
exista cnyuge culpable, tal y como es el caso de la causal de divorcio por la simple sepa-
racin por ms de cierto tiempo,52 Tambin se ha mencionado a la analoga como un prin-
cipio general del DerechoS], a la que asimsmo se le ha reconocido, como ya hemos visto,
el carcter de mtodo para obtener los principios generales del Derecho concretos, Sin
embargo, tambin se encuentran tesis que diferencian entre los principios generales del
Derecho y la analoga como dos fuentes subsidiarias e independientes del Derech0 54 ,

3. Los principios generales del Derecho en el Derecho In/ernacional Pblico

Segn lo dispuesto por el Art. 38, Fracc. 1, inciso c) del Estatuto de la Corte Internacio-
nal de Justicia, vale como fuente del Derecho Internacional Pblico, "los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas",55 Dentro del Derecho
Internacional Pblico los principios son verdaderas nonnas jurdicas que por su propia
naturaleza no se diferencian de los otros tipos de normas de dicho sistema jurdico. 56
Con el intensos proceso de codificacin de las nonnas del Derecho Internacional Pblico
que se ha llevado a cabo despus de la Segunda Guenea Mundial, alb'1lnos principios
generales del Derecho han quedado integrados en el Derecho de los Tratados -sobre
todo en materia de responsabilidad internacional 57- por lo que la importancia de los
mismos como fuente autnoma del Derecho Internacional ha disminuido. Por lo que
hace a su contenido, se puede mencionar que, los principios generales del Derecho pro-
vienen del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civil s8 . Dentro de dichos prncipios se
cuentan algunas de las normas ms importantes del Derecho Internacional Pblico, tales
como el de conducir las relaciones internacionales de buena fe, el principio de prescrip-

50 Tribunales ColegIados de CirCUIto; Semanario Judicial de la Fedt;T.!"in; parte VIII. Noviembre 1991. p. 145
51 Instancia: Cuarta Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; parte XIII, quinta parte, p. 245.
52 Octava poca: Tercera Sla: Apndice 1917-2000; tomo IV, Civil. Secc\n Jurisprudencia S.CJ.N., tesis 44, pgina 34,
(Contradiccin de tesIS 1':90),
53 Sexta Epoca; Tercera Sala: Semanario Judicial de la federacin; Cwrta Parte XV, p. 37.
54 Sptima (poca; rerreTa Sala; Semanario Judicial de la Federacin; Volumen 151-156, p 21::;: hlfomlc 1981: Segunda
Parte, tercera Sala; tesIS 65. p. 63
55 Al respecto vase: De \Vet, E., "Judlcial reviews as an emerging geneml principie of law alld its implications for the
Intematanal Court of Justiee", en: "Nelherla/jds Internlllional Law Revirv.''', Vol. 47. 2000, p. Illl Y ss; Hlis, J., " rhe
precautionary principIe: ftom paradigm tu rule of law". en: "/mema/iona! Lau' Forum", Vol. 2, (2000), p, 127 Y ss.:
Weiss, \V., "AlIgemeine Reehtsgrundsatze des V61kerrechts", en: "Ar,hiv des V6lkerrechts ", Vol. 39, 2001, p. 394 Y S~ y:
Ambos, K. "General prinples ofcriminal la\\' in the Rome Statute", en: "Criminal Law Forum", \'01. lO, }999, p. I Yss
56 Barberis, J . " Formacin del derecho nlerno('vnol", Edorial baco de RodoJfo Desalma, Buenus Aires, 1994, p. 234.
57 Se puede mencionar la responsabilidad Civil objetiva en el Derecho del Mar o el principio de enriquecimiento sin causa
5::; Barberis, J., Op. CIt. p. 242

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246 Jurdica. Anuario

cin, el principio de pacta sunt servan da -a pesar de que a ste por razones histricas y
lgicas se le suele reputar como parte del Derecho de costumbre intemacional-, o bien,
algunas reglas de lgica jurdica como el principio de ex posteriori deroga! priori59 ,
La determinacin sobre cules son los principios generales del Derecho en el Dere-
cho Internacional Pblico se lleva a cabo mediante la comparacin de los principios
general del Derecho aceptados en los sistemas jurdicos nacionales ms importantes -
civilizadas- de los diferentes miembros de la comunidad internacional y que adems
resultan idneos para su aplicacin en el mbito del Derecho Internacional Pblico6o , Se
cuestiona si dicha limitacin a favor de las naciones civilizadas no atenta contra el prin-
cipio de igualdad soberana entre los Estados reconocido por el Art. 2 Numeral 1 de la
Carta de Naciones Unidas fil , Sin embargo, si bien el calificativo civilizadas tiene por
objeto establecer una distincin entre los diversos miembros de la comunidad interna-
cional, la doctrina considera casi unnimemente que nacin civilizada es todo Esta-
d062 , Por otra parte, la restriccin que se hace en favor de los sistemas jurdicos de las
naciones civilizadas, ms all de una funcin discriminadora de los pases econmi-
camente menos desarrollados, cumple el propsito de limitar los sistemas juridicos a
ser comparados, Para el efecto, bastar comparar los ordenamientos jurdicos de los
sistemas jurdicos ms representativos de las diferentes familias jurdicas -Familia de
Derecho Angloamericano; Familia del Derecho Continental Europeo; Familia
Socialista, etc,-63,
Resulta dudoso si se pueden deducir de las resoluciones que emiten las Organiza-
ciones Internacionales principios generales del Derecho propios del Derecho Internacio-
nal Pblico. La posibilidad de inferir directamente de las relaciones internacionales
dichos principios no parece tener un fundamento slido debido a que dichas resoluciones
no son obligatorias y de ellas no podran desprenderse principios obligatorios, Al respec-
to se podran limitar los efectos de las resoluciones con relacin a los principios genera-
les del Derecho, sealando que dichas resoluciones producen efectos meramente
declaratorios, o bien, que las mismas establecen las bases para el desarrollo futuro de
autnticos principios generales del Derecho64 , Sin embargo, se debe sealar que las reso-
luciones, como por ejemplo, las de la Organizacin de Naciones Unidas ms bien sirven

59 Mosler, G., "Gcneral principlcs oflaw", en: Enrvdopedia ofPublic Infernafional Law, p. 89 Y 92.
60 Bleckmann, A.. "Die Au{gabe ciner Metllo/I.'nlehre des V6Ikcrrech(.~. Probleme der Rechlsq/lellenlehre im Volkerrec/l",
A. Francke Verlag, TUbingen, 1978, p. 26 Y ss.
61 Scidl-Hohenveldem, Ignaz. Volkr:rrecllr, Carl Heyman!ls Verlag KG, K51n, 1992, p. 60 Y Kimminich, O., Einfollrung in
das V6lkerrel-h!, A. Francke Verlag, TUbingen, 1997, p. 224.
62 Julio Barberis establece que dicha distincin corresponde a una poca ya superada dcl Derecho Internacional Pblico en
que se dilerenciaba entre "los miembros de la comunidad internacional. originariamente fonnada slo por las potellcias
cristianas de Europa, y los dems pueblos". Sin embargo, el mismo Barberis opina que para buscar los principios generales
del Derecho aplicables al Derecho Internacional Pblico, "Se han dc tomar en cuenta principalmente aquellos rdenes jur-
dicos quc, cn la materia que interesa, aparecen como los ms evolucionados", lo que nos lleva, aunque si bien de manera
selectiva, a establecer una distincin entre los distintos sistema jurdicos nacionales, con 10 que prcticamente pernlanece-
mas casi como al principio. Barberis, J" Op. cit., p. 244 Y 246.
63 Bleckmann, A., "Europarecht", Carllleymanns Verlag, Koln, 1990, p, 139,
64 Sloan, J. "General Asscmbly Resolutiolls Revised (Fory Yeaer Later)", The British Yearbook o[ InternalionaJ Law, Tomo
58 (1987), p. 80.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 247
principios generales del derecho en Mxico

para marcar el inicio de normas de costumbre internacional que para dar lugar a princi-
pios generales del Derecho.
De esta forma, hoy da existe consenso en el Derecho Internacional Pblico en que
los principios generales del Derecho son normas jurdicas -ms concretamente de axio-
mas. postulados, mximas o generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del sistema
evidentes- pertenecientes al Derecho nacional que han alcanzado un reconocimiento
generalizado en un grupo importante de pases y que se aplican supletoriamente ante
la ausencia de normas propias del Derecho Internacional pblico b5 . Es precisamente la
supletoriedad de los principios generales del Derecho la que les da un carcter de aplica-
cin subsidiaria, de tal forma que, slo se pueda recurrir a los mismos para el caso que
no exista una norma de Derecho Internacional Pblico perteneciente a otra de sus fuen-
tes que resulte aplicable al caso en cucstin{'.
La aplicacin de principios generales del Derecho de los sistemas jurdicos naciona-
les en el mbito del Derecho Internacional Pblico slo es posible cuando la situacin de
intereses regulados resulta similar. Por lo mismo, en el Derecho de los Tratados slo
resulta relevante aplicar principios generales del Derecho Civil nacional, debido a que
ambas ramas jurdicas regulan relaciones de coordinacin de sus sujetos de Derecho()7.
La dependencia de los principios generales del Derecho Internacional Pblico con
respecto a aquellos del Derecho nacional de los Estados tiene como consecuencia que,
los mismos muchas veces son parte del Derecho escrito ms que mximas no escritas
como lo seran los principios generales del Derecho nacional. De esta fonna, se puede
decir que los principios generales del Derecho Internacional Pblico son Derecho no
escrito por el legislador internacional a pesar de que en ocasiones se encuentran formu-
lados por escrito.
Asimismo, debido a que el mbito espacial de aplicacin del Derecho Internacional
Pblico no es uno nico. sino ms bien, existe un mbito universal y varios regionales,
se puede hablar de la existencia de principios generales del Derecho que aplican en ~l
mbito regional. En ese caso, dichos principios se deben inferir de los sistemas jurdicos
nacionales de la regin en cuestin6~.
Finalmente, cabe mencionar que, la tesis segn la cul los principios generales del
Derecho no constituyen una fuente especial del Derecho Internacional Pblico debido a
que forman parte del Derecho de costumbre internacional resulta incorrecta. A diferencia
del Derecho de costumbre internacional, la validez de los principios generales del Dere-
cho no presupone una prctica. En efecto, la costumbre slo puede ser creada y modifi-
cada por una prctica, mientras los principios generales del Derecho no.(9

(,5 O;II!t:ri.-;. J .. Op, cl. P 221 v ~s

(,h lhlJcTll.. P ~:'iO

67 Ihdem. p, J ..W
(,S Lol'. t
(,'1 (irar Vitzhul1l. \V .. l.kgritl (J:schlchtl: UllU Qllt:llell des Vlkerrechts. en f"(jlkc,.r("c!Jl, (Iraf \"l!zthulll (Editor). Walter de
Gruyter. llerliJl, 1'l'n. p, <) I

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248 Jurdica. Anuario

4. Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario

Los principios generales del Derecho resultan de vital importancia en la jurisprudencia


del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A diferencia del Derecho Inter-
nacional Pblico, el Derecho Comunitario regula de una manera importante materias del
mbito interno de los Estados miembro y se aplica por los rganos juridicos nacionales
de manera directa a los ciudadanos europeos. De esta fonna, debido a que el Derecho
Comunitario regula relaciones de supra y subordinacin para la comparacin necesaria a
efecto de inferir los principios generales del Derecho resulta relevante el Derecho Pbli-
co nacional de los pases comunitarios.
Los principios generales del Derecho se pueden considerar como parte del Derecho
Comunitario debido bsicamente a cuatro razones. En primer lugar, a que segn 10 dis-
puesto en el segundo prrafo del Art. 288 -antes 215- del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, la responsabilidad oxtrancontractual a cargo de la Comunidad se
establece de conformidad de los principios generales comunes de los sistema jurdicos
de los Estados miembro. En segundo trmino a que, como parte del Derecho Internacio-
nal Pblico, el Derecho Comunitario reconoce como fuente los principios generales del
Derecho regional emopeo. En tercer lugar, debido a que el Derecho Comunitario regula
directamente materias propias del Derecho nacional, especialmente de Derecho Admi-
nistrativo, en donde los principios generales del Derecho resultan de gran importancia
como fuente del Derecho. Finalmente, debido a que el Art. 220 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea obliga al tribunal de Justicia a respetar el Derecho en la inter-
pretacin y aplicacin de las disposiciones de dicho Tratado.
Los principios generales del Derecho que se han desarrollado en la jmisprudencia eu-
ropea a partir del Derecho comparado han sido muy amplios. Se desarrollaron en primer
lugar con base en el ejemplo de normas que regulan la revocacin de resoluciones adminis-
trativas. El derecho de audiencia en procedimientos administrativos y el principio de
prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley, tambin se derivaron de principios genera-
les del Derecho 70. Dentro de los principios generales del Derecho comunitario se cuentan
asimismo una serie de principios interpretativos materiales, que aparecen en el proceso de
aplicacin de normas escritas y no tanto en su contenido mismo, tales como el principio de
igualdad, el de cooperacin, el de solidaridad, el de no discriminacin, el de subsidiarie-
dad, el de proporcionalidad y el de confianza legtima7l , Tambin directamente de los
principios de justicia, de la naturaleza de la cosa, del principio de Estado de Derecho y del
contexto de todas las disposiciones del Acuerdo fundatorio de la Comunidad se han deri-
vado principios generales del Derecho72 .
Los principios generales del Derecho en el Derecho Comunitario no se desarrollan
generalmente haciendo expresin expresa a las normas nacionales de los Estados miern-

70 Bleckmann, A., Op. cit., p. 141 Y 142.


71 Linde Paniagua, E., E., "Sistema de Fuentes del Derecho de la Unin Europea", en: Linde Paniagua, Enrique y otros,
"Principios de Derecho de la Unin Europea ", COl.EX, Madrid, 2000., p. 389.
72 Bleckmann, A., Op. cit., p. 149.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 249
principios generales del derecho en Mxico

bro. Sin embargo, el Tribunal de Justicia si ha exigido que los principios generales del
Derecho que se apliquen en el Derecho Comunitario deben valer de manera uniforme en
todos y cada uno de los sistemas jurdicos de los Estados miembro 73.
A diferencia del Derecho Internacional Pblico y de los sistemas jurdicos naciona-
les en donde los principios generales del Derecho slo tienen un valor de fuente del
Derecho subsidiaria, dentro del Derecho Comunitario, los mismos no tienen un rango
especial como fuente del Derecho. De esta forma, se pueden cambiar los principios me-
diante normas de Derecho secundario, pero los principios generales del Derecho que se
derivan del principio del Estado de Derecho y de la justicia son de superior jerarqua que
las normas de Derecho secundario 7-1.
A partir de la entrada en vigor de la Carta de lus Derechos Fundamentales de la
Unin Europea la importancia de los principios generales del Derecho en el Derecho
Comunitario disminuy significativamente. Con anterioridad a la entrada en vigor de
dicha Carta, el Tribunal asegur el respeto de los derechos fundamentales va los princi-
pios generales del Derecho 75. En efecto, ante la falta de un catlogo de derechos funda-
mentales en el Derecho originario, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
desanoll una serie de principios de Estado de Derecho como reglas generales del Dere-
cho Comunitario a partir del Derecho Comparado.

IV. La diferencia entre reglas y principios en Dworkin

Un tema central de la filosofia del Derecho moderna es la diferencia entre reglas y prin-
cipios 76 . Bsicamente se pueden diferenciar tres tipos diferentes de posiciones en la
literatura 77 . La primera niega que exista la posibilidad de realizar una clasificacin de
normas. Esto debido a que la casi arbitraria combinabilidad de criterios para establecer la
diferenciacin llevara al fracaso de una clasificacin en clases 78 La segunda lnea sos-
tiene la opinin de que si resulta posible una clasificacin de normas en reglas y princi-
pios, sin embargo, la misma slo es posible con base en un criterio de grado. Finalmente,
existe un tercer grupo que, marca una diferencia cualitativa entre reglas y principios.
La teora de Dworkin sostiene una diferencia entre reglas y principios del tercer ti-
p079. Segn su concepcin entre reglas y principios existe una diferencia de tipo lgico 80 .
Dicha diferencia lgica se compone de tres componentes. El primero se refiere a la tun-

73 Ibidem., p, 148.
74 Ibide1ll., p, ! 50.
75 Linde Paniagua, E, Op, cit.. p, 387. En la Sentencia en el caso "lntemationale llandelsgesellschafi Gmbl1, lIno. el'lribu-
nal de Justicia sostuvo: 'eI respeto de los dcrechos fundamentales es parte integrante de de los principios generales dcl De-
recho cuya observancia asegura el trihunal de Justicia'
76,\1c"y, R., ZUlll BegritT des Rechtsprilllips, en RechfHheoric. Beihen 1, (1979), p, 59 Y ss. Y del mismo autor,
'Rechtsrcgcln und Rcchtsprinzipicn". en: Archiv fi"ir Rechts 1IIId So=ialphilosophie, Beiheft 25 (1985), P 13 Y ss.
77 .\Iexy, R., 'Rechtsregcln uno Rechtsprinzipicn', p. 15
78 Aamio. A, Taking rule~ ~eriuusly, en: Kangas, U., Enlighfmellf, rjgh,,~, -('Fn/Ufjnn, Helsinki, [')8CJ, p, 15
79 :\anuo. \ . Op cit., p. 1 Y Alcxv, R., Rechhregdn und ReehlsprinJ:ipicn, p. 15.
RO !lworkin, R., Taking riglm serious/ .. , Peral LJllc\..worth & Co. LId,. Quintu Edicin, Londres, 191:\7, p. 24,

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250 Jurdica. Anuario

cin especial que cumplen las reglas si se les considera en relacin con los principios. El
segundo hace alusin a la dimensin de peso que caracteriza a los principios. El tercero
se relaciona con las diferentes formas O mtodos para solucionar las concurrencias nor-
mativas ya se trate de reglas o de principios.
Para Dworkin la regla implica un mandamiento prescrito por una autoridad en for-
ma oficial que establece para el futuro una obligacin a cargo de personas determinadas.
En cambio, los principios son normas que contienen imperativos de justicia, de honesti-
dad, o en general de la moral que no han sido puestos en vigor por una autoridad oficial
y que tampoco prescriben de antemano obligaciones precisas a cargo de personas deter-
minadas, ni las circunstancias que haran necesaria su aplicacin81 Es por esto, por lo
que los principios y las reglas no pueden ser medidos con los mismos parmetros.
Sin embargo, en la teora de Dworkin los conceptos de regla y principio no consti-
tuyen unidades jurdicas conceptuales con base en las cuales haya que medir las realida-
des jurdicas. Su clasificacin de las normas jurdicas en reglas y principios tiene
fundamentalmente un carcter ejemplificatorio. Su funcin central es la explicacin de
argumentos jurdicos y no la fundamentacin de una ontologa jurdica82 . Las reglas y
los principios son el instrumentario conceptual de Dworkin con el que el mismo identifi-
ca grupos diferentes de argumentos jurdicos 83 . Su concepto del Derecho no consiste en
la reunin de diversas piezas separadas, sino ms bien resulta de que el Derecho en cada
aplicacin se renueva y redefine sus lmites y contornos. Por lo mismo, Dworkin rechaza
la idea de un concepto de Derecho con base en un nmero fijo de nonnas 84 .

1. La funcin de las reglas con base en un todo o nada

El primer componente de la diferencia lgica entre reglas y principios 10 ubica Dworkin en


la funcin que cada uno de ellos cwnple. Las reglas son, o bien, aplicables, o bien, no
aplicables. Esto significa que, si se realizan los presupuestos de la hiptesis normativa en
ellas prevista, la consecuencia de Derecho debe aplicarse; en cambio, cuando no se cum-
plen los mismos dicha consecuencia no debe aplicarse 85 . Dworkin hace valer en este caso
la reserva de la validez de la regla, toda vez que, la aplicacin de una regla presupone
que la misma forma parte del sistema jurdico. Slo es pennisible aplicar la consecuencia
de Derecho prevista en la regla cuando cada WlO de los requisitos previstos en la hiptesis
normativas se han cumplido y la regla puede ser catalogada como una regla vlida.
El carcter del todo o la nada de las reglas no se puede modificar por posibles ex-
cepciones. Por el contrario, la precisa descripcin de una regla debe contener siempre la
enumeracin de sus excepciones. La regla se describir de una manera ms precisa en

81 Dworkin. R., A malter ofprinciple. p. 8.


1l2Ibidem.,p.22y71.
83 Bitlller, e., Redil als illterpretatl\'e Praxis, Walter de Gruyter, Berlin, 1988. p. 118.
84 Dworkin. R., Taking righls seriol/s!)", p. 71.
85 Ibidem., p. 24.

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la teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 251
principios generales del derecho en Mxico
g
tanto un mayor nmero de excepciones pueda ser enunciada A Dworkin le parece
irrelevante si las excepciones a la regla deben ser previstas en ella misma, o bien, si se
establecen en una regla independiente. De esta forma, la regla del caso de la legtima
defensa puede ser establecida como excepcin de la regla de lesiones o de homicidio, o
bien, como una regla independiente. Esto no cambia en absoluto la funcin de una regla.
La funcin del todo o la nada que caracteriza las reglas vlidas no significa otra co-
sa que, la aplicacin de las consecuencias de Derecho depende del cumplimiento de
todos y cada uno de los requisitos previstos en la hiptesis normativa. La norma jurdica
que ha sido identificada como regla le exige al aplicador del Derecho slo corroborar la
realizacin de los supuestos previstos en la hiptesis normativa. La consecuencia jurdi-
ca es un resultado automtico, en forma de reaccin, de la corroboracin de la realiza-
cin de los presupuestos de la hiptesis normativa87 .
Dworkin trata de enfatizar que las reglas del Derecho se realizan mediante un pro-
cedimiento que resulta esencialmente diferente de aqul por medio del cul se aphcan
los principios. Nuestro autor, a partir de del vnculo entre hiptesis normativa y conse-
cuencia de Derecho, dirige nuestra atencin al procedimiento por medio del cul se apli-
ca la regla en casos especiales.
El lenguaje poco preciso o amplio que se utilicc en la redaccin de una hiptesis
normativa no altera el carcter de todo o de nada que caracteriza a las reglas, pues segn
Dworkin dicha circunstancia no altera la relacin entre hiptesis nonnativa y consecuen-
cia de Derecho. Cuando un juez o un abogado utiliza el recurso de fundamentar sus
posiciones en un parmetro jurdico que conduce a un resultado definido de antemano, el
mismo concluye su cadena argumentativa en una regla. Dworkin aclara expresamente
que, lo que resulta decisivo es la funcin de UD argumento y no su forma. Cuando una
regla se vale de conceptos tales como "adecuado ", "contrario al DaecllO ", "culpa ",
etc., la regla seguir siendo una regla y no por utilizar conceptos generales y de contor-
. . , . . . r:x
nos gnses se convertlra en prlllClplO .

2. La dimensill del peso de los prillcipios

Segn Dvvorkin la aplicacin de los principios no conduce a una nica consecuencia


jurdica definida de antemano. As, por ejemplo, el principio segn el cul nadie puede
beneficiarse de su propia falta, no proporciona respuesta alguna sobre lo que debe succ-
der con cierta probabilidad. De esta forma, un principio slo puede hacerse valer como
un argumento a favor o en contra de determinada decisin 89 . Un principio representa as
para cada caso slo un deber ser parcial e incompleto y de ninguna fonna un deber ser
definitivo. Esto se debe a que, los principios, tal y como lo asegura Guastini, son normas

lir, lbiu:m.. p. 25
87 Bllmn. e .. Or. cit.. p. 110.
SS [)workiTl. R., 'Taldll~ ri[:.hls .\c/iollslr p. 2~
~'J lblu:ll1.. p. 26.

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252 Jurdica .Anuario

implcitas de un sistema jurdico que resultan de la interpretacin del Derecho 90 Hasta el


momento en que se lleva a cabo la interpretacin del principio en el contexto de una
situacin determinada se puede definir su resultado. Este resultado es designado por
Dworkin como la consecuencia de la dimensin del peso que caracteriza a un tipo espe-
cial de principios91 .
La dimensin del peso se muestra asimismo en el hecho que cuando se habla de
principios se hace alusin a contraejemplos y no a excepciones. As, mientras las reglas
no se aplican en casos de excepcin, un contraejemplo no elimina la posibilidad de con-
siderar un principio. Por el contrario, cuando se recurre a principios como recurso argu-
mentativo un contraejemplo significa que es posible para el juez o para el abogado hacer
valer dos argumentos para dos posibles soluciones de un mismo caso 92
A diferencia de las excepciones, los contraejemplos no pueden ser contabilizados
de antemano. An en el caso de la existencia de una lista de posibles contraejemplos
podriamos llevar a cabo una fonnulacin precisa de todas y cada una de las posibles y
concretas formulaciones de los principios. Esto es debido a que los principios muestran
un carcter de relatividad que se manifiesta en el hecho de que la detenninacin de su
peso preciso slo se puede llevar a cabo analizando cada caso concreto, lo que supone un
procedimiento interpretativo 93.
En el caso de los principios no se puede hablar de validez o invalidez o, de su apli-
cabilidad o no aplicabilidad. La dimensin del peso de los principios pertenece a su
estructura y constituye a la vez el nico criterio relevante para determinar si un principio
especial debiera influir o no una determinada decisin jurdica. La pertenencia o no de
un principio al sistema jurdico no resulta de la decisin de una autoridad legislativa o
judicial, sino ms bien de adecuacin94 . En el sistema de Dworkin los principios son de
peso o no de peso para el caso concreto, y no vlidos o invlidos de antemano.

3. La diferente forma de resolver concurrencias


normativas entre reglas y entre principios

Los efectos de la dimensin del peso de los principios y de la funcin del todo o nada de las
reglas se muestran ms claramente en los diferentes mecanismos de solucin de concurren-
cias nonnativas que prevalece para el caso de las reglas y para el caso de los principios.
La idea de Dworkin sobre la interrelacin entre reglas y principios da lugar a tres
posibilidades en el marco de la argumentacin jurdica. La primera de ellas tiene que ver
con el caso de concurrencia normativas entre dos reglas. Para tales casos slo una de
dichas reglas puede ser vlida. Debido a que ambas reglas son en principio igualmente
vlidas, dentro del estricto mbito de las reglas el conflicto no pueda ser resuelto, esto

90 Guastini, R., Thorie et ontologie du droit chez Dworkin, Droit, Vol 2 (1986), p. 15 Y ss.
91 Lx. Cit.
92 Ibdem., p. 25.
93 Bittner, c., Op. cit., p. 122.
94 Dworkin, R., ''Taking rights seriously", p. 40.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 253
principios generales del derecho en MxiCO

es, se debe apelar a consideraciones que se encuentran ms all de las mismas reglas en
conflicto 95. De esta forma, la decisin sobre la validez o invalidez de una regla como
presupuesto para resolver el conflicto en el caso concreto slo puede ser resuelta con
base en una regla para solucin de concurrencias normativas, tal y como sera el caso de
h
las mximas: Ic.v especial deroga le}' generala, ley posterior deroga ley anteriu/ , o
97
tambin. con base en la ponderacin de principios .
La segunda posibilidad de casos de concurrencias normativas se presenta en forma
de concurrencias entre principios. Dos principios diferentes deben ser ponderados uno
frente al otro. El que de ellos resulte o aparezca ms significativo adquiere la primaca
con base en su mayor peso. El rango que se deriva de la ponderacin permite establecer
un criterio para discriminar a alguno de ellos, debido a que de acuerdo con el punto de
vista del Juez el mismo carece de la suficiente fuerza para servir de fundamento de deci-
sin en el caso concreto. As, las concurrencias entre principios no se resuelven, tal y
como sera el caso en tratndose de reglas en la dimensin de validez, sino ms bien en
la dimensin del peso que se deriva para cada caso concreto de su ponderacin.
El tercer caso de concurrencias normativas se presenta entre una regla y un princi-
pio. En realidad este caso no representa para Dworkin una situacin de conflicto, pues la
regla a menudo representa el resultado de una ponderacin de diversos principios o de
objetivos polticos -pulicies- que se lleva a cabo en el proceso legislativo<)~. Cuando por
ejemplo un tribunal de los Estados Unidos opta por aplicar una regla del Cummon Lcnv
eso sucede no con base en una ponderacin entre las reglas y los principios que la con-
tradice, sino que ms bien el juez decide entre principios'que inspiran la regla y princi-
pios que permiten la realizacin del objetivo de la regla')').

4. Consideraciones crticas

La diferencia que establece Dworkin entre reglas y principios juega dentro de su teora del
Derecho un papel central. La jurisprudencia en los casos difciles hace patente que los
jueces recurran a parmetros jurdicos de decisin que no caen bajo el concepto de reglas
jw"dicas en el sentido positivista. Dicha diferencia contribuye a aclarar la fOffila de funda-
mentacin cualitativamente diferente entre diversos tipos de decisiones jurdicas 100.
En contra de la tesis que establece la diferencia entre reglas y principios se han
hecho valer diversas objeciones, las que fundamentalmente se refieren a la funcin del
todo o nada que se le atribuye a las reglas 101. Al respecto, por una parte, se suele refutar

95 Ibidclll., p. 27
9 Ibidcl1l.. p. 73
97 Ibldem . p 27.
'}::; IbiuClll. p. 77
9<) Ibldern. p. 78.

100 Ibide1ll. p. 76.


101 Bittner. c. Or. cit.. [l. 133.

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254 Jurdica. Anuario

el carcter del todo o del nada de las reglas 102 y, por la otra, se seala que dicho carcter
tambin lo poseen los principios 10 3 , En trabajos ms recientes se multiplican las crticas
en contra de la dimensin de peso de los principios. Se argumenta que el proceso de
ponderacin al que Dworkin identifica como propio de la aplicacin de los principios
104
tambin se puede observar en la aplicacin de las reglas .
El argumento en contra del carcter del todo o la nada que Dworkin le atribuye a las
reglas se hace valer en dos fases. De acuerdo con la primera se acepta que el carcter del
todo o de la nada presupone una fonnulacin completa de una regla 105 . El carcter
del todo o de la nada se entiende as, de tal forma que el mbito material de aplicacin
de una regla, an antes de su aplicacin, se encuentra perfectamente determinado. Si
dicho mbito de la regla no es exactamente determinable, no resultar tampoco seguro
para la solucin definitiva del Caso concreto, si realmente es la regla que se est conside-
rando la aplicable o, en su defecto, alguna otra. De esta forma, para que el carcter del
todo de la regla pueda ser aplicado, jnsto resulta que dicho todo exista con anterioridad a
su aplicacin. Esta exigencia no permitira que la regla quedara abierta de tal manera que
se le pudieran hacer valer diversas excepciones -norma de textura abierta-o Pues en
tanto no se conozcan todas las posibles excepciones a la regla de manera taxativa, la
formulacin del todo no queda firme y precisa, por lo que la misma queda como incom-
pleta y no como un todo. Debido a que una existencia parcial o incompleta de una regla
representara una contradiccin interna, slo se puede hablar de la existencia de una cosa
slo cuando existen todas sus partes y esto imp1icara en el caso de las reglas tambin de
todas sus excepciones.
En la segunda fase del argumento contra la funcin del todo o la nada con que se
caracteriza las reglas se hace alusin a la posibilidad aceptada por Dworkin de enumerar
todas las excepciones a las reglas. Este postulado resulta necesario para evitar que se
pudiera poner en tela juicio la existencia de una regla. Sin embargo, este postulado signi-
ficada una contradiccin a la idea de Dworkin del juego entre reglas y principios \06.
Segn nuestro autor las reglas que contienen conceptos juddicos indeterminados -tales
como razonable, negligente, injusto, significante, etc.- no pueden ser aplicados sin prin-
cipios 107. De esta forma, Dworkin acepta que los principios puedan constituir excepcio-
nes a las reglas. Su tesis de la absoluta enumeracin de las excepciones de una regla vale
tambin para las excepciones con base en principios. Aparentemente esto significara
una contradiccin con la conclusin a que llega Dworkin cuando establece que los prin-
cipios y sus contraejemplos tericamente no son contabilizables lo8 . As, las normas que

102 Raz, J., Legal prillcplcs and the hmits oflaw. en: YaJe LnwJournal. Vol. 81 (1972), p. 830 YHart., H.L.A., Postcript, p. 262.
103 Aamio. A, Taking rules scriously, en: Kungas, U., Enlightmcnt. rights, revo/ulion (Editor). Collection ofFinnish Papers,
14 1h World COllgress ofthe IVR, Ilebinki, 1989, p. 1
104 l'eCl:enik, A., Weighing rghts. cn: MacComlick, N. y Bankowski. Z .. Enlightmenl. righlS and revo/ulion (Editor), Essay
in Legal nd Socilphilosophy, Edinburgo, 1999, p. 175
105 Alexy. R.. ZUlll Begrilldcs Rechtsprinzips. p. 69
106 Tapper, c., A note on principIes, en: 1'he Modcrn Law Review. Vol. 34 (1971). p. 630 Y ss.
\07 Dworkin. R., Taking righls seriol/sly, p. 28.
108 Ibdem., p. 25.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 255
principios generales del derecho en Mxico

prevn conceptos jurdicos indeterminados poseeran un mbito material de aplicacIn


que no se podra determinar de antemano 10<). De lo anteronnentc dicho se podra con-
cluir que, la funcin del todo o la nada no resulta adecuada para describir las reglas con
conceptos jurdicos indeterminados 110.
El argumento expresado en el prrafo inmediato anterior nos llevara por otro lado a
que una formulacin precisa de una regla sera imposible en razn de la imposibilidad de
contabilizar los principios. No obstante esto, en la Teora de Dworkin se pudieran encon-
trar argumentos en contra de esta conclusin. Su idea del Derecho como una praxis in-
terpretativa se basa en la tesis fundamental segn la cul existe una mejor interpretacin
de todos los principios que resultan relevantes para un caso, lo que lleva a una concep-
cin determinable de la regla. Debido, sin embargo, a que t'sa tarea slo se puede llevar a
cabo por un juez con facultades sobrehumanas, al que Dworkin denomina Hrcules, la
contabilizacin de todas las excepciones de una regla permanece como una cuestin
meramente terica 111. Bajo estas premisas no se altera la funcin del todo o nada de las
reglas tampoco debido a la imposibilidad de contabilizar los principios.
En contra de la funcin del todo o la nada de las reglas como criterio de diferencia-
cin, se hace valer el argumento consistente en que tambin determinados principios
operan bajo este esquema 112. Para el efecto se distingue entre principios prima fcic y
principios a//-things-colIsidered. stos ltimos son principios que contienen el criterio
de decisin para cuestiones jurdicas concretas. Esto significa que, mediante la pondera-
cin de todas las circunstancias del caso concreto, el aplicador del Derecho se decide,
con base en todos los fundamentos o principios prima facie, por un criterio concreto. A
partir de este momento el slo puede interpretar el Derecho siguiendo o no siguiendo los
principios all-things-considered. Este tipo de principios deben su status ms que a su
contenido a su fonna de creacin o adopcin por una fuente de autoridad reconocida, por
lo que los principios no resultan incompatibles con una regla de reconocimiento tal y
como Dworkin lo pretende l13 . El principio interpretado se denomina tambin como una
regla u//-rhillgs-co!1siderr.!d l !". El proceso por medio del cul se pasa de un estadio prima
facie a un estadio all-things-considered es independiente del estado existente en el mbi-
to de la interpretacin. De esta fanna, slo se podra aceptar una diferencia de grado
entre reglas y principios.
La crtica anterior representara un argumento en contra de la tesis de la diferencia
entre reglas y principios, para el caso que Dworkin hlviera que designar el resultado de
la ponderacin de todos los principios relevantes como un principio. Para poder respon-
der esta cuestin se tendra que hacer referencia al objetivo que se propone la tesis de la

lO') lappcr, C. Op_ ,'t, P 631. ;\lo;~y [{, ZllIll Bcgrirf des Rechbprill7lp.'i. p (,f) y del fll"ll)O autor. Rcchlsrcgdll ILIlJ

Rechtsprill.lpCl\.!l 16
1lU Bl1tncr. e, 0]1 ciL, p_ IJI
111 IlJl(l~Ill_, p_ 1:14
112 Amio, A., Op. cil.. p. 9.
ID Hart, I LL.A, I'lJslcripl. p, 264 Y 266
114 !.m:, ('it

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256 Jurdica _Anuario

diferencia entre reglas y principios. Dworkin no pretende poder decidir, con los criterios
de la funcin del todo o nada y de la dimensin del peso, si una norma es una regla o un
principio. Su clasificacin no pretende cumplir una funcin heurstica 115. La calificacin
de una norma como una regla o un principio resulta en primer lugar de la interpretacin
de decisiones judiciales. La respuesta a la cuestin que nos ocupa depende de un juicio
judicial l16 , Cuando un juez decide conforme principios all-things-considered siguiendo
un criterio de todo o nada significa que ha interpretado el principio como regla. Cuando
en cambio el juez considera al mismo principio como uno de varios fundamentos que
valora al lado de otros, eso significa que el argumenta con base en un principio. De esta
forma, en la teora de Dworkin principios y reglas no representan entidades predeternri-
nadas que integren un sistema jurdico objetivo y separado de la existencia humana en la
forma del positivismo kelseniano. As, las reglas y los principios son solamente formas
argumentativas del discurso jurdico.
El segundo componente de la tesis de la diferencia entre reglas y principios es el
criterio de la dimensin del peso. En contra de este criterio se sostiene que, la solucin
de las concurrencias normativas entre reglas se lleva a cabo de la misma forma que la
solucin de las concurrencias normativas entre principios. Segn Peckzenik, la solucin
de concurrencias normativas en la teora de Dworkin se refiere slo a casos de incompa-
tibilidad lgica, esto es, a casos en donde lo que una regla prohbe, 10 pernrite la otra.
Puede tambin suceder que dos reglas slo resulten incompatibles entre si para un de-
terminado caso. Este sera el caso, por ejemplo, de una regla que pennitiera que los ne-
gocios abrieran los sbados, con aquella que prohbe abrir los negocios en das festivos.
Dichas reglas slo pudieran incompatibles entre s en el caso que un da festivo cayera
en sbado. La solucin de una concurrencia de este tipo slo puede resolverse con base
en una ponderacin de los hechos concretos. Este mecanismo, sin embargo, no podra
diferenciarse del que se utiliza para resolver concurrencias entre principios 1\7.
La anterior crtica no parece que se pueda sostener si realizamos un examen de cier-
ta profundidad de la situacin. En el ejemplo de Peczenick no se consideran las reglas
mismas en la actividad ponderativa. Son ms bien los argumentos en que se justifican las
reglas los que se ponderan uno frente al otro. As, esta posicin no contradice la teora de
Dworkin en forma alguna. La formulacin concreta de ambas reglas, que constituye la
tesis central de Dworkin, no resulta en forma alguna de la ponderacin de todos los prin-
cipios relevantes en el caso concreto. Debido a que la formulacin concreta de una regla
ya existe al momento de su aplicacin, su peso ya qued establecido por el legislador, lo
que en el caso de los principios no podra ser el caso por definicin, pues los mismos son
concebidos como argumentos prima facie l18

115 Bittner, c., Op. cit., p. 134.


116 !bidem., p. J3S.
117 Pcczenick. A .. Weighing rights, en: MacComlick, N. y Banko\\lski, Z. (Compiladores), "Enlightment, rights llnd revolu-
tion", Actas del 14 Congreso Mundial de filosofa de! Derecho y Social, Edinburgo, p. 185.
118 Bittner, c., Or. cit.. p. 128.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 257
principios generales del derecho en Mxico

V. La diferencia entre principios y


directrices polticas -policies- en Dworkin

Los principios en sentido estricto y las directrices polticas son especies de los prin-
cipios en amplio sentido. Ambos grupos de normas cumplen la funcin de servir
como argumentos en las decisiones jurdicas. La diferencia entre principies y poli-
efes le sirve a Dworkin para diferenciar entre argumentos permitidos y argumentos
no permitidos en la decisin jurdica. Fundamentalmente, al juez le estar permitido
slo recurrir a argumentos de principio, en tanto que los argumentos con base en
directrices polticas le quedarn reservados al legislador. Slo en casos excepciona-
les le estar permitido al juez fundamentar sus decisiones en argumentos de directri-
ces polticas. Sin embargo, los principios y las directrices polticas no son para
Dworkin las nicas fuentes de argumentos. Los mismos slo representan la fuente
ms importante de justificacin poltica. Las decisiones polticas se podran justifi-
car con base en argumentos de bienestar pblico, 10 que para Dworkin no caera
dentro de las directrices polticas 119.
Con la diferencia entre principios y directrices polticas Dworkin refuta las tesis se-
gn las cules el juez en detenninados casos acta como legislador. Este punto de vista
lo atribuye nuestro autor a la no consideracin de dicha diferencia, que de acuerdo con
su punto de vista hay que imputarle a la Teora Poltica 120. En este contexto resulta rele-
vante el principios de divisin de poderes que condiciona al juez para fundamentar sus
decisiones en casos dificiles en un tipo de argumentos diferente a los que utilizara el
legislador cuando fundamenta la necesidad de existencia de nuevos derechos.

l. Principios y directrices polticas como fUlldamento


de derechos subjetivos y objetivos

El momento ms importante en la right thesis -tesis de los derechos- de Dworkin es


la exigencia a los jueces cuando se encuentren ante casos difciles de decidir con
base en principios y no con base en directrices polticas. stas, como ya se ha dicho,
las reserva Dworkin a la argumentacin de tipo legislativo. Tanto para los principios
en sentido estricto como para las directrices polticas Dworkin propone una defini-
cin. Los principios son estndares que han de observarse debido a que son un exi-
gencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Las
directrices polticas son estndares que "proponen un objetivo que debe ser alcanza-
do; generalmente una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la ca
munidad,,121. Tal y como lo seala Dworkin la distincin podra perderse si se

119 Oworkill. R .. 'Taking righls .I"(!,.ious~v ... p. 83


120 Ibidem., p. 82
121 La traduccin literal fue tomada de la edicin espaola de la obra de Dworkin qu~ se public con el titulo Los derecho.\" ('11
serio, (Trad. Martha Gustavino); Afiel, Espaa. p. 72

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258 Jurdlca.Anuarlo

entiende que el principio enuncia un objetivo social o cuando se interpreta que una
directiva se refiere a un principio moralmente valioso 122.
La segunda versin de Dworkin de dichos conceptos consiste en que, una decisin
que se toma con base en principios protege o fundamenta derechos subjetivos de indivi-
duos o de grupos 123. En cambio, una decisin que se fundamenta en una directriz tiene
por propsito realizar o proteger algunos objetivos o intereses colectivos de la comuni-
dad como ta1 124 . De esta forma, los principios protegen derechos subjetivos particulares,
en tanto que las directrices intereses colectivos de la sociedad. Dworkin inscribe los
derechos subjetivos y los intereses colectivos en dos tipos diferentes de fines polticos
dentro de una determinada teora poltica 125. Los principios y las directrices ms concre-
tamente se pueden diferenciar con base en dos diferentes puntos de vista.
Por una parte, los principios son de esencia individual, esto es, se encuentran di-
seados para proteger y defender derechos subjetivos dirigidos a satisfacer necesida-
des de tipo particular. Por su parte, las directrices se persiguen realizacin de objetivos
colectivos. Los objetivos individuales sirven para garantizar o promover intereses del
individuo. La lesin de la esfera de intereses 1e un individuo, an en el caso que sean
muchos los individuos que resulten afectados, no corresponde el mbito de validez de
los intereses colectivos 126. Esta es la conclusin a la que se puede llegar a partir de la
concepcin de Dworkin segn la cul la autonoma del individuo no comprende el
bien o los intereses colectivos. El respeto de los derechos de los ciudadanos no es para
Dworkin un objetivo colectivo o social 127 , sino ms bien corresponde hacerla valer a
cada persona individualmente. Si cada lesin de los intereses de los individuos lesio-
nara asimismo un inters colectivo, no tendra caso diferenciar entre objetivos colecti-
vos y pblicos. En dado caso de existir una diferencia la misma slo sera gradual y de
.
nmguna e
lonna cua lltahva,
128
El carcter de triunfo de los derechos subjetivos marca asimismo otra diferencia.
Tanto los principios como las directrices polticas representan objetivos que se deben
ponderar uno frente a las otras. Lo decisivo es que en la teora de Dworkin de los rights
thesis le corresponde a los derechos subjetivos un peso mayor. De esa forma, los dere-
chos subjetivos y con ellos tambin los principios muestran un carcter de triunfo l29 .
Este carcter, sin embargo, no constituye un principio absoluto, toda vez que en un caso
de urgencia se podra supeditar un derecho subjetivo a un objetivo poltico 130. La perte-
nencia a uno o a otro objetivo poltico depende de la posicin dentro de la que se ubique

122 Dworkin. R., Taking rights seriously, p. 22.


123 lbidem., p. 82.
124 Ibidem., p. 82.
125 Ibidem., p. 91.
126 Umana, J., Dworkin's Right Thesis, Michigan LawReview, Vol. 74 (1976), p. 1174.
127 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 170.
128 Bittner, c., Op. cit., p. 109.
129 Dworkin, R., Taking righls seriously, p. 92.
130 Loe. cit.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 259
principios generales del derecho en Mxico

al correspondiente argumento dentro de una determinada Teora Poltica 13l . De esta


forma, al mismo objetivo poltico en una teora le podra ser atribuido el peso de un
derecho subjetivo y en otra el peso de una directriz poltica 132 .

2. Consideraciones crticas

La rights thesis de Dworkin pretende no slo ser una descripcin adecuada de la juris-
prudencia actual-aspecto descriptivo-, sino que tambin representa una guia de la deci-
siones que se toman en los casos dificiles -aspecto nonnativo--. La rights thesis sostiene
que el juez en casos dificiles reflexiona o debe reflexionar sobre los derechos de las
partes. Los argumentos de bienestar no revisten una importancia determinante en los
casos dificiles.
La exigencia de la determinacin de los derechos concretos de las partes en casos
dificiles representa para Dworkin ms que slo una descripcin del uso del lenguaje
jurdico 133 . El contenido de la explicacin de los aspectos nonnativos y descriptivos de
la rights thesis depende en fonna decisiva de la diferencia entre argumentos de principio
y argumentos con base en directrices polticas. En el caso que no se pudiera establecer
una clara frontera entre ambos tipos de argumentos la rights thesis perdera todo su sen-
tido. Asi, la parte descriptiva seria una referencia al lenguaje jurdico especializado ca-
rente de un valor aclaratorio. En su parte normativa representara una retrica vaca de
contenido. Por lo mismo se plantea la cuestin de en que medida la diferencia entre
argumentos de princpio y argumentos con base en directrices polticas se puede sostener
desde un punto de vista conceptual.
Para Dworkin la diferencia entre principios y directrices polticas implica bsi-
camente tres mbitos de problemas. El primero se refiere al tratamiento de derechos
individuales en una sociedad que garantiza derechos subjetivos en razn de que los mis-
mos constituyen una exigencia de objetivos colectivos. La subordinacin de los dere-
chos a los objetivos colectivos dara lugar a la pregunta consistente en si la garanta
de derechos exclusivamente con base en el principio de utilidad no llevara siempre a
que cualquier argumento fuera, por lo menos de manera mediata, un argumento con
base en directrices polticas.
El segundo mbito de problemas que plantea la diferencia entre principios y direc-
trices consiste en la posibilidad de sustituir argumentos con base en directrices polticas
por argumentos de principio 134. Si la mayor parte de las directrices polticas pudieran ser
fonnuladas por medio de un argumento de principio adecuado, la diferencia de Dworkin
carecera de sentido. De esta forma, el juez no podra diferenciar ms entre argumentos
idneos y no idneos.

131 Loccil.
132 Biltner. e, Op. cit., p. 195
133 Ibidem,]l 197
134 L'mana, J., Op. cit., p. 1172.

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260 Jurdica. Anuario

En un tercer aspecto resultara problemtica la diferencia entre principios y directri-


ces. En este caso se trata de la fundamentacin de un derecho con base en el inters de
un tercero -interests ofnon-parties- 135 . Los derechos de tercero son para Dworkin pro-
blemticos cuando el los denomina ocasionalmente como argumentos de principio. 136
Sin embargo, si los intereses colectivos que fundamentan argumentos con base en direc-
trices polticas pueden ser articulados en forma de intereses de tercero, la diferencia ya
no tendna ' mas
'1 . practIca
re evanCla , . 137 .
Con relacin a la primera problemtica planteada Dworkin defiende como necesaria
y estima de de gran utilidad la diferencia entre principios y directrices dentro de una
teora basada en objetivos y. Como ejemplo de una teora del tipo referido menciona la
regla del utilitarismo -rule utilitarism- 138 . Esta regla exige que, las decisiones morales
concretas siempre se encuentren en consonancia con una regla, sin considerar que alter-
nativas de conducta concretas tiene o puede tener mejores consecuencias 139. El recurso a
un derecho fundamentado en la regla del utilitarismo, resulta til tambin para una teora
basada en objetivos. La ponderacin de derechos frente a un argumento que por si mis-
mo representara las consecuencias ms favorables para la sociedad llevara confonne a
la regla del utilitarismo a la consecuencia de que los derechos prevalecieran sobre dicho
argumento. Para Dworkin resulta central el compromiso para un esquema de gobierno
que hace la apelacin al derecho decisivo en casos particulares l40 , De esta forma, la
diferencia entre argumentos con base en principios y argumentos con base en directrices
polticas puede sostenerse tambin en las teoras de la regla utilitaristas. 141
En cuanto al segundo mbito de problemas, esto es, el relativo a la sustituibilidad
de argumentos con base en directrices por argumentos con base en principios, resulta
muy delicado debido a que de ser real llevara a que argumentos que con base en la
rights thesis resultaran injustificados, bien podran encontrar nuevamente consideracin
judicial mediante su refonnulacin en argumentos de principio adecuados 142.
El reproche de la sustituibilidad presupone que el principio sustituto sea, por lo me-
nos, de igual valor que el argumento con base en la directriz poltica original. Lo contra-
rio carecera de sentido. Las partes que se valdran del expediente de la transfonnacin
esperaran con lo mismo que su argumento de principio resulte de mayor valor que el de la
contraparte. No obstante, Dworkin opina que resulta faso suponer que por el hecho de que,
se puedan siempre encontrar algunos argumentos de principio, stos pueden ser siempre
utilizados para sustituir a algunos argumentos con base en directrices polticas. Ellos no

135 Greenawalt. K., Policy rigbts, and judicial decision, en: Coben, M. (Compilador), Ronald Dworkin and contemporary
jurisprudence, Totowa, New Jersey, p. 94 Y ss.
136 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 96.
137 Greenawalt, K., Op. cit., p. 100.
138 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 95.
139 Bitlner, e., Op. cit., p. 112.
140 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 96.
141 Bittner, e., Op. cit., p. 112.
142 Ibidem, p. 197.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 261
principios generales del derecho en Mxico

pueden resultar tan convincente o tan poderoso como tendra que ser una argumento
adecuado conforme a una directriz poltica 143.
Dworkin bien podra ser interpretado de otra forma. Un objetivo poltico sirve para
fundamentar un derecho siempre y cuando se encuentre individualizado en cierto gra-
d0 144 . Por el contrario, los argumentos confonne a una directriz poltica se muestran
como muy poco o nada individualizados. La transformacin del argumento conforme a
una directriz en un argumento de principio no podra cambiar nada debido a la insignifi-
cante o carente capacidad de individualizacin del mismo 145. El argumento conforme a
una directriz poltica que se haga valer como un argumento de principio no podra des-
arrollar ninguna concrecin suficiente como para proteger los valores e intereses de los
individuos 146. De esta fOlma, la recproca sustituibilidad entre argumentos de principio y
argumentos conforme a una directriz no es susceptible de valer como una razn para
demostrar la falta de solidez y de congruencia de la teora de Dworkin.
En cuanto al tercer mbito problemtico en la teora de la diferencia de Dworkin
entre principios y directrices polticas, vale el reproche que Greenwalt le hace a Dworkin
por cuanto hace a que tal diferencia no es sostenible debido a que la misma es incapaz de
considerar los intereses de terceros que no son parte en el proceso del que conoce un
juez l47 . En muchos casos casi todos los aspectos relevantes del bien comn se reprodu-
cen en los derechos de los tcrceros l48 . Greenwalt olvida el criterio de diferencia que
puede aclararnos los intereses de tercero que se pueden o no considerar en el marco de
los argumentos de principio. El sostiene que, el reconocimiento de que los argumentos
de principio pueden incluir argumentos sobre los derechos de los terceros elimina cual-
quier importancia prctica de la distincin entre principio y directrices polticas 149.
El argumento de los intereses de terceros entiende a los argumentos de principio de
Dworkin como fundamentos de decisiones, que dejan sin considerar los efectos sociJles
de una sentencia judicial. Pues la consideracin de posibles daos a terceros como un
factor relevante para garantizar o negar los derechos sera lo mismo en la teOla de Dworkin
que una argumentacin confonne a directrices polticas. Los argumentos de este ltimo
tipo en el sentido de Dworkin seran formas de fundamentacin que consideraran los
efectos sociales de una decisin poltica.
El argumento de los intereses de terceros parte de un malentendido de la posicin
de Dworkin. Su diferencia entre principios y directrices polticas no se basa en una teora

143 Dworkin. R .. Taking righls seriously, p. 96


144 La cuestin de SI tlll objetivo poltico se encuentra snlicientemenlc individu::l1izado para ~en'ir de fundamento a un dere-
cho. parecera en principio arbitrJria. Debido a que el juez de Dworkill ~e en\:uentra obligado a la interpretacin del I h:re-
cho, la consideracin de llll ohjell\"o poltico como argumento u(; prn\:ipio o, bien, como argwneTlIO conforme a un
directny. tiene que ~(;r \:lJlllpatiblc con su teoria poiitica. As, un argumento de principio no es simplelT"lCnte la ciega alir-
macin de cualquier U(;recho. Binner. C. Op dI.. p. 199.
145 l3itl11er. C. Op. eit., p. 112 Y Rcgan, D., Glosses on O\\"orl-;;1\. Rights, PrincipIes and Polieics. en: Cohen, M. (COIllpi-
lador), R()na!d [)workin and rontemporw)." ;I/risprudcllce. Tutuwa. ;--'ew Jersey. p. 131.
146 Dworkin. R., Taking righls seriol/s!I. p. 96.
147 Grecnawalt, K., Op. cit.. p. 97.
14i( Ibidem., p. 100
149 Loc. cit

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262 Jurdica. Anuario

que haga valer la consideracin o no consideracin de los efectos factuales de una deci-
sin poltica como criterio de diferencia. Segn el mismo Dworkin, la consideracin de
los efectos en la fundamentacin de un derecho no cambia nada del carcter originario
de los argumentos con hase en principios 150. Ms bien, la diferencia entre argumentos de
principios y conforme a directrices radica en el diferente cuestionamiento que se hacen
los jueces. As, el argumento de principio proporciona una razn sobre por qu causa a
un actor le asiste o no le asiste un derecho. Las consecuencias de la decisin con base en
un argumento de principio se harn valer para establecer el peso que le corresponde a un
derecho preexistente pero abstracto. La cuestin inicial seguir siendo siempre si al actor
le asiste o no un derecho l " . En cambio, un argumento conforme a una directriz poltica
proporciona una razn que justifica la promocin de un inters colectivo mediante una
sentencia, no obstante que las partes del proceso no tengan derecho al beneficio concreto
que se puede derivar de la sentencia l52 .
En la diferencia entre principios y directrices de Dworkin no resultan relevantes el
tipo de hechos sino el tipo de ideologas y cuestionamientos de una organizacin polti-
ca 153 Dicha diferencia no se basa en forma alguna en una teora que, tome en cuenta las
consecuencias concretas de una decisin. Esto significa que, el juez en cada caso se debe
preguntar sobre los derechos que se encuentran a discusin entre las partes y no sobre las
consecuencias econmicas de una decisin.

VI. La rights thesis de Dworkin

1. Concepto y estructura de la rights thesis

1.1. El programa de la rights thesis


Ronald Dworkin con su rights thesis ha desarrollado una teora de la jurisprudencia cuyo
origen se encuentra en su crtica del positivismo jurdico 154. La rights thesis tendra apli-
cacin en primer tnnino para las controversias de carcter civil y slo de manera limi-
tada para casos de Derecho Pblico, a los que Dworkin califica como asimtricos 155.
El punto de partida de la rights thesis es una anlisis de los procesos de argumentacin
judicial en los denominados casos dificiles -hard cases-o Si se analiza la teora de la juris-
prudencia de Dworkin de manera conjunta con su teora de la interpretacin tal y como la
plantea en su obra Law's Empire queda claro que, la misma ms que representar un mtodo
especfico para la solucin de casos dificiles es una teora integral de la prctica judicial l56

150 Dworkin, R, "Taking rights seriously", p. 296.


151 lbidem. p. 297.
152 Ibdem, p. 294.
153 rbidem, p. 297.
154 Hutchinson, A. y Wakfield, J., "A hard look at "hard cases": The nightmare ofa noble dreamer", en: Oxford Joumal of
Legal Studies, Oxford, 2, (1982), p. 89.
155 Dworkin, R., "Taking rights seriously", p. 100.
156 Dworkin, R. "Law's Empire ". Hart Publishing, Oxford, 1998, p. 266 YBittner, e., Op. cito p. 185 Yss.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 263
principios generales del derecho en Mxico

El programa de de la righls thesis incluye tres temas centrales que tratan tanto de un
aspecto descriptivo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Amrica, como un aspecto normativo que, trata de un mtodo para la solucin de casos
futuros 157 , La primera tesis postula que, el juez cuando se encuentra con casos dificil es
aplica derechos polticos existentes, ms que aplicar nuevos derechos de manera retroac-
tiva al caso del que conoce, La segunda tesis sostiene que, las decisiones de un juez en
casos diticHes pueden fundamentarse en argumentos de principio -arguments ofprinci-
ple- y no en argumentos de poltica -arguments nI policy-, La tercera tesis sostiene que,
en un sistema jurdico evolucionado se pueden encontrar suficientes principios que, si
bien no le conceden al juez una facultad discrecional -TlO discretion thesis-, le permiten
obtener una respuesta jurdicamente correcta -right answer thesis-,

1.2. El aspecto descriptivo de la rights thesis


Uno de los temas centrales en la Teora del Derecho de Dworkin es la objecin al
modelo positivista del Derecho como un sistema de reglas. Un sistema de este tipo
carecera de conceptos y criterios jurdicos para aclarar varios tipos de argumentos que
se utilizan para fundamentar las decisiones judiciales 158. De esta forma, no se
comprenderan aspectos muy importantes de la argumentacin judicial. La rights
thesis, en cambio, pretende llevar a cabo en su aspecto descriptivo un anlisis de la
argumentacin judicial que muestre que los jueces tambin en casos dificiles toman
sus decisiones haciendo uso de argumentos jurdicos a los que denomina argumentos
de principios -arguments olprinciples~,
El juez, quien se encuentra obligado a examinar el fundamento de las pretensiones ju-
rdicas de los casos de que conoce, busca la solucin normalmente segn argumentos de
principios, El aspecto descriptivo de la rights thesis puede ser examinada, por cuanto hace
a su justificacin, por ejemplo, con base en la jurisprudencia de los tribunales, Si el resul-
tado de dicho examen evidenciara que, el tribunal, por ejemplo en caso de la.6TUnas legales,
recurri a consideraciones de tipo poltico, la rights thesis no se podra sostener ms,
Dworkin establece que las fonnulaciones lingsticas de las decisiones son irrele-
l59
vantes , La rights thesis es mucho ms que un anlisis de las formas del lenguaje jur-
dico, ms bien, representa una nterpretacin de la jurisprudencia. Segn la concepcin
de Dworkin la interpretacin de la jurisprudencia seria una historia de principios ~stnry
ol principle~ de la praxis judicial en una mejor perspectiva, Desde el punto de vista
interno la pregunta se planteara como el mejor mtodo de eleccin entre nuestras dos
caracterizaciones -como historia de principios o como historia de poltica- adecuadas,
con base en lo que mejor se acomode a las teoras polticas y morales que nosotros plau-
siblemente le atribuimos a aquello cuya prctica estamos tratando describir 160, La rights
thesis como una teora que surge mediante la interpretacin, se calificara menos como

157 Dworkin, R., "Trding righrs seriouslr " p. 1::3


158 Ibdem., p, 29
159 Ibldem., p. 84 Y 98.
160 Ibdem, p. 300

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264 Jurdica. Anuario

realmente descriptiva y mucho ms como atributiva. Desde este punto de vista la rights
thesis no sostiene otra cosa que, en casos dificiles existe la conviccin por parte de los
jueces de que ellos imponen derechos existentes l61 .

1.3. El aspecto normativo de los rights thesis


En la bsqueda de respuestas a cuestiones que permanecen abiertas por cuanto hace a los
mtodos legislativos, el aspecto normativo de la rights thesis merece cierta atencin.
Dworkin presenta con ella sus mtodos para la solucin de casos preponderantemente
dificiles. Pues la solucin de un caso dificil con base en argumentos de principio aporta
una mejor concepcin de nuestra praxis jurdica, que si se decidiera con base en argu-
mentos de poltica. Dworkin supuso que, la rights thesis representa, desde un punto de
vista poltico-moral, la interpretacin ms atractiva de la estructura de la sociedad esta-
dounidense. Por 10 menos ella aparece para Dworkin ms atractiva que la concepcin del
Derecho positivo, segn la cul, en casos dificiles el juez se encuentra en libertad de
decidir segn argumentos de poltica 162.
La respuesta sobre el por qu una decisin jurdica con base en argumentos que de-
be proteger o promover un inters individual poltico representa de mejor fonna lo que
es nuestro sistema poltico, se encuentra en lo que Dworkin denomina como ideal de
integracin. La integridad como valor politico dependiente, segn Dworkin proviene de lo
que lo que Kant y Rousseau postularon como ideal de autolegislacin '63 , que proviene
de los ciudadanos como origen de las decisiones de su gobierno. Esto tambin continna
una multitud de nuestras concepciones polticas. Sin embargo, el ideal de auto legislacin
slo hace sentido cuando se considera al ciudadano individual como miembro de una
sociedad ntegra, esto es, que confie en principios. Esto significara que al ciudadano le
asiste una pretensin que se derive de aquellos derechos que resulten de una interpreta-
cin consistente y coherente del derecho actual l64 .
As visto Dworkin reduce la atractividad poltica y moral de la rights thesis a un
problema de la legitimacin de la decisin judicial. Pues un juez slo puede justificar sus
decisiones cuando muestra que el trata a la sociedad como a una persona ntegra. Esta
exigencia la puede cumplir el juez slo cuando limita sus argumentos a aquellos que se
pueden derivar en ltima instancia de los principios ms elevados de igual trato y consi-
deracin. Debido a que los argumentos de poltica se dirigen por su propia definicin
solamente a la promocin de aspectos de bienestar, nicamente las consideraciones con
base en argumentos de principio pueden resultar congruentes con el principio de integri-

161 Bittner. c.. Op. cito, p. 202.


162 Dworkin, R., Taking rights serious/y, p_ 39 Y45.
163 Cuando se pregwlta por el concepto y la medida ms elevada de todas las conductas sociales, Kant responde con el
imperativo categrico. En cambio cuando se pregunta por la ltima causa por la que el concepto y dicha medida pueden
actuar. Kant responde con la autolegislacin o autonoma de la voluntad. La condicin de posibilidad para actuar moral-
mente, el principio de la subjetividad moral, radica en la capacidad de detemlinarsc as mismo de acuerdo con principios
autolegislados. El imperativo categrico contiene el concepto y la ley bajo las cuales se encnentra la autonoma de la volun-
tad. De esta farola, la autonoma de la voluntad posibilita el cumplimiento de las e"igencias que impone el imperativo ca-
tegrico. Kant, ImmanueJ, Gnmd/egung :ur Metaphysi}; der Sitien, SUhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 42.
164 Dworkin, R. A malter o[principle, p. l.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 265
principios generales del derecho en Mxico

dad. Es la confianza en el principio la que legitima la decisin judicial. De esta forma,


segn Dworkin la imposicin de derechos y obligaciones es una materia de principios.

2. Posicin y tarea de los jueces en la rights thesis

2.1. El juez como institucin con responsabilidad poltica

2.1./.La sentencia judicial como decisin poltica


Una concepcin dominante tanto en Inglaterra como en el Continente Europeo es que la
sentencias judiciales incorporan decisiones polticamente neutrales 165. Los jueces deben
emitir sus sentencias, en la mayor medida posible, libre de influencias de las corrientes
polticas de su poca. Esta posicin se reproduce tambin en la teora clsica de interpre-
tacin de las leyes, pues sta parte del presupuesto que al texto a ser interpretado le co-
rresponde un sentido determinado e inmanente y que los mtodos de interpretacin
tienen corno propsito asegurar, de la mejor manera objetivamente posible, como puede
ser descubierto dicho significado. Los mtodos de interpretacin jurdica sirven, de esta
forma, a la comprobacin de lo que el Derecho expresado en las leyes realmente es y no
a la exposicin de lo que el mismo debera ser l66 .
Dworkin con su tema de los rights thesis defiende la posicin de la sentencia judicial
como una decisin de tipo poltica. El juez, segn esta posicin, no puede emitir su decisin
sin recurrir a los principios firndamentales de Moral Poltica l67. Esto no significa que el juez
decida con base en un programa de algn partido politico, Ms bien, la decisin judicial es
una decisin poltica debido a que el juez est sujeto a una responsabilidad poltica 168.
La teora de los rights thesis representa la propuesta de Dworkin para la determina-
cin de las caractersticas y naturaleza de la responsabilidad poltica de los jueces. Tam-
bin en los casos dificiles donde no existe ningn criterio de decisin autoritativo en
forma de un texto explicito del legislador o de la jurisprudencia, Dworkin obliga a los
jueces a comprobar los derechos existentes de las partes. La sentencia judicial es segn
la rigllts thesis una decisin poltica, debido a que la decisin del juez que, presupone la
existencia de una sociedad, tiene que articular una determinada concepcin de Moral
Poltica 169 . Bien se puede decir que, un juez se apoya en la tesis de Dworkin de los rights
thesis slo si su convicciones individuales se pudieran entender corno fundamentadas en
la teora de la Moral Poltica de Dworkin. La justificacin de una decisin resulta de su
coincidencia de una conviccin y no del hecho de una conviccin o de la existencia de
un consenso 170

l65 Dworkin, R, A maUer 01principie, p. 9


l66 En cambio, [as ms modernas tendencias demuestran que, una decisin neutral resulta imposible y que, el juez no puede
separarse de sus valores personales.
l67 Dwnrkin, R. A maflero/principle, p. 29 Y Taking righlS seriousl)', p l17 Y 124
16ll Dworkin, R., Taking righl5 seriously, p. ss.
)69 8ittner. C, 01'. cit., p. 192.
l70 Dworkin, R, Taking righls H:riortSir, r. 124.

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266 Jurdica _ Anuario

2.1.2. El Principio de Integridad Judicial como Expresin de la Responsabilidad Poltica


El ideal poltico de integridad al que Dworkin le reconoce, junto al ideal de justicia y
transparencia, una significacin independiente, encuentra aplicacin en el campo de la
jurisprudencia como principio de integridad judicial 17l El principio de integridad es
visto como una expresin de responsabilidad poltica y ayuda a establecer los lmites del
poder poltico de los jueces.
El principio de integridad exige de los jueces que, ellos se vean como la voz de una
comunidad integral actuante. Las limitaciones de sus argumentaciones en casos dificiles
con base en argumentos de principio que, el juez deriva del material jurdico existente en
[anna consistente y coherente, representa la primera y ms importante limitacin del
poder poltico de los jueces. Segn esta concepcin, el recurso a argumentos con base en
directrices polticas le queda reservada al legislador.
El peligro del mal uso del poder judicial sigue siendo, tambin en el modelo de in-
tegridad, un serio problema. Asi, por ejemplo, no se puede evitar la posibilidad de que
un juez encubra bajo una argumentacin de principios una argumentacin poltica. El
problema de la sustitucin de argumentos de poltica por argumentos de principio no lo
considera Dworkin muy grave, debido a que a los argumentos de principio les corres-
ponde poca importancia.
Lo que si resulta seguro es que, en la rights thesis de Dworkin a los jueces se les
atribuye una responsabilidad poltica esencialmente mayor que, si se le compara con un
modelo positivista. De acuerdo con esta concepcin el juez adquiere el carcter de per-
sona poltica-moral actuante, slo cuando de las nonnas positivas no se pueda derivar
una respuesta de manera directa l72 . Por el contrario, para Dworkin, quien rechaza la
concepcin de Hart de un sistema jurdico integrado por nonnas situadas en dos diferen-
tes niveles, cada decisin judicial sera una decisin poltica-moral. Las exigencias de
interpretacin judicial que, se derivan del principio de integridad, no podrn justificarse
como nonnas explcitas, esto es, ni como leyes ni como jurisprudencia. El campo del
Derecho impuesto -settled law-- es, bajo el imperio del principio de integridad, ms
estrecho que en el sistema de reglas de Hart, en el que todas las nonnas que existan de
acuerdo con el test de la regla de reconocimiento, son Derecho vlido.
El principio de integridad judicial le impone al juez, por una parte, una responsabilidad
poltica ms amplia y, por la otra, abre la posibilidad de un mal uso del poder poltico.

2.1.3.La relacin entre el juez y el legislador


La parte nonnativa de la rights thesis -la imposicn de los derechos polticos- muestra
tambin sus efectos en la relacin entre juez y legislador. Mientras la teora clsica de
divisin de poderes posmla la subordinacin de los tribunales al legislativo, Dworkin
concibe el problema de otra forma. El justifica, en cierta forma, que el juez supere al
legislador. Esto queda claro, no nada ms en el valor tan elevado que le atribuye a la

171 Dworkin, R. Law's Empre, p. 217.


172 Dworkin, R., "Does law have a function? A comment on the twa-level theory of decision", en: Yale Law Journal, No. 74
(1965), p. 640 Y ss.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 267
principios generales del derecho en Mxico

responsabilidad poltica de los jueces, sino, sobre todo, en la concepcin de Dworkin de


que los derechos subjetivos existen antes de que ellos se establezcan mediante un acto
del poder legislativo o del judicial. l7J
En el modelo de la jurisprudencia de Dworkin los jueces y los legisladores se en-
cuentran ubicados en una posicin de igualdad. Esto debido a que para ambos vale el
ideal de integridad 174. Esto significa que ambos deben ver a al comunidad como una
persona actuante con base en principios. De esta concepcin se sigue que, el trabajo del
legislador slo representa una interpretacin del Derecho, si bien muy importante.
Dworkin designa al legislador como un autor que escribe una novela tras otra para los
jueces 175. Esto significa que, tambin en la teora de los rights thesis la ley sera la fuente
del Derecho ms importante para el surgimiento de los derechos polticosl 7 .
La relacin de los jueces con el legislador bajo el punto de vista de la teora de los
rights thesis bien puede ser catalogada corno una relacin primus lIter pares. Esto debi-
do a que, por una parte, ambos se encuentran obligados por el ideal de integridad y, por
la otra, es el legislador el prescribe ciertas pautas de actuacin para el juez.
A los jueces los deja Dworkin ir ms all del mero trabajo de interpretar al legisla-
dar pues crea una teora de la interpretacin que rechaza el modelo del lenguaje y la
posibilidad de una interpretacin histrico-subjetiva. En cambio, exige que los jueces
cuando interpretan una ley sigan el camino del mtodo constructivo. El principio de
Dworkin de la integridad judicial coloca al juez en una posicin de igualdad con el le gis-
lador debido a que, su teora debe corresponder a la relacin entre Parlamento y Pueblo
tal y como se presenta en un Estado.democrtico 177 . Si el Parlamento es el rgano de
representacin popular y, por decirlo as, es el rgano a travs del cul se expresa el
Pueblo, el juez debe construir el trabajo del legislador como la expresin de conviccio-
nes consistentes. 178

2,2. La decisin judicial y la teora de la interpretacin de Dworkin

2.2. l. Hrcules
Con su teora de los rights thesis Dworkin ha desarrollado una teora de la jurisprudencia
que analiza el trabajo de los jueces bajo una nueva perspectiva. La teora de los rights
thesis es expresin de un nuevo programa que trata de representar a la jurisprudencia con
base en sus fundamentos.
En sus obras A matter 01 principIe y Law 's Empire Dworkin propuso herramientas
para un mtodo de interpretacin adecuado que hasta antes de el no existan. La repre-
sentacin del Derecho como una praxis interpretativa permanente resulta en su teora tan

17~ OWClrkin. R.. Takillg righls serious[y ., p. R5


174 Dworkin, R Laws Empire .., p. 217.
175 Ibidem.. p. 313
176 Oworkin, R .. HA mafia o/prillciple .'. p. J
177 O,,orkin, R. '[ .... .I Fmpire, p. 337
In 13ittncr. C'.. Op cit., p. 182

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268 Jurdlca.Anuarlo

compleja que, Dworkin invent un juez con cualidades intelectuales suprahumanas a


quin denomin Hrcules.
En su trabajo, Hrcules no se encuentra limitado, ni por sus condicionantes tempo-
rales J79 , ni por sus obligaciones lahorales como miembro de un tribunal colegiado l80 a
argumentar sus decisiones. Sin embargo, como cualquier juez Hrcules adopta puntos de
vista poltico morales, mismos que hace valer en su decisin l81 . Esto abre la posibilidad
de que diferentes jueces resuelvan en fanna diferente, lo que slo refleja la relatividad de
los resultados a los que se llega mediante la interpretacin.
Hrcules como un representante de la teora de la interpretacin de Dworkin desa-
rrolla su mtodo de acceso a una cuestin jurdica sobre un complejo de preguntas rela-
tivas al Derecho como partes de un todo. Concretamente, el procedimiento interpretativo
en la teora de Dworkin consta de tres fases.

2.2.2.Las tres fases de la interpretacin


En la teora de la interpretacin de Dworkin, Hrcules adquiere la posicin del autor de una
novela en sere lS '. A el se le encomienda rescribir la historia del Derecho expresado en los
documentos que integran las fuentes actuales del Derecho en una forma consistente y cohe-
rente de confonnidad con las necesidades y peculiaridades del presente. A esto que se le
conoce concebir al Derecho como integridad -law as integrity-. Para alcanzar dicho obje-
tivo Hrcules debe adoptar un mtodo, mismo que consta de tres fases.
En la primera fase a la que Dworkin denomina preinterpretativa l83 Hrcules locali-
za el problema jurdico y selecciona todas las nonnas jurdicamente relevantes que con-
sidere se relacionan con el problema, ya legales, ya jurisprudenciales l84 . En la
determinacin del material jurdico que se relaciona con el problema legal, Hrcules se
apoya en un amplio consenso que existe dentro de la comunidad jurdica 185 . Esto resulta
posible, slo debido a que en esta primera fase la bsqueda de la decisin an se encuen-
tra en un nivel relativamente abstracto. Sin embargo, an cuando se trata de una fase a la
que Dworkin denomina preinterpretativa, la misma no se puede realizar sin una
interpretacin previa, pues la identificacin de los estndares o conceptos jurdicos -
legales o jurisprudenciales- bajo los cules cae el caso a ser resuelto, presuponen una
interpretacin. Estos estndares o conceptos jurdicos, segn el contexto, pueden ser
cons~erados o como principios, o como reglas.

179 Dworkin, R., Taking I"ights serious~Y, p. 105 YLaw's Empire, p. 245.
180 Dworkin, R. Law's Empire, p. 380. Que esto pueda representar una limitacin, depende de los parmetros de correccin
de una decisin juridica de Dworkin, que resulta slo de la consistencia y coherencia de la argwnentacin que le sirve de
justificacin. De esta fonna, con relacin a las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en cues-
tiones constitucionales Dworkin sostiene: "An actual juslice must somelimes adjust what he believes lo be right as matter
ofprinciple, and therefore as matter of law, in order to gain Ihe votes of other justice and lo make their joint decision suf-
ficiently acceptable to Ihe commWJity".
181 Dworkill, R., Taking rights seriously, p. 123.
182 Dworkin, R. Law's Empil"e, p. 228.
183 Ibdem., p. 66.
184 Ibidem., p. 245 Y 250.
185 Ibidem.. p. 65.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 269
principios generales del derecho en Mxico

Una vez que se ha seleccionado el material jurdicamente relevante apenas comien-


za la fase ms importante, esto es, la fase propiamente interpretativa. Hrcules debe
ahora interpretar el material seleccionado de manera consistente y coherente. En esta
fase el debe preparar una interpretacin de los materiales elegidos en la fase preinterpre-
tativa -dimension olfit-, que asimismo sirva para justificarla -dimension ofvalue_ 1B6 .
El punto de partida de la tarea de Hrcules los son los enunciados legales y los pre-
cedentes jurisprudenciales. Con base en ellos Hrcules debe tratar de alcanzar aquellos
principios que permitan la mejor interpretacin constructiva de a ley o de los preceden-
tes. En tanto que, diferentes interpretaciones pueden aclarar los hechos brutos de la his-
toria legal, Hrcules debe ampliar el material a investigar en fonna de un Crculo
concntrico 187 hasta tal grado que slo pocas interpretaciones puedan caer dentro del
l88
margen de lo adecuado o correcto .
La situacin caracterstica de los casos dificiles que implica la existencia de varias
interpretaciones adecuadas exige que Hrcules lleve a cabo un segillldo proceso de elec-
cin l89 . De entre los diferentes resultados de las interpretaciones que son compatibles
con el material jurdico, Hrcules debe optar por aquel que proporcione la mejor justifi-
cacin de la ley'90 o precedente interpretado"'. La interpretacin que permite la mejor
justificacin ser aquella que resulta ms atractiva desde un punto de vista poltico y
moral, esto es, que se base tanto en principios de justicia como en principios de impar-
cialidad poltica 192.
Se debe hacer notar que, las concepciones de Dworkin sobre la interpretacin judi-
cial se encuentran seriamente influenciadas por la prctica de la interpretacin de textos
legales tal y como la misma se lleva a cabo en los pases que pertenecen a la familia del
Common La11'. En los sistemas jurdicos que pertenecen a esta familia, el Derecho legis-
lado -Sta tute Law- y el Derecho de los precedentes -Case Lmv-- constituyen dos fuentes
independientes del sistema jurdico. Por eso no es de asombrar que, Hrcules slo tiene
que desarrollar la justificacin del Derecho legislado, sin consideracin alguna del Dere-
l93
cho de los precedentes .
La tercera y ltima fase de la interpretacin a cargo de Hrcules la describe Dwor-
kin como la aplicacin al caso concreto del Derecho desarrollado en la fase "interpreta-
tiva!J. Hrcules se debe preguntar en esta fase postinterpretativa: qu es lo que la

186 Ibdem.. p. 66
187 Ibidem., p. 250.
188 Sobre la eue~ti6n de sobre ~i una interpretacin de los hechos hrutos de la historia legal resulta adecuada. no la responde
Dworkin haciendo uso exclusivamente de criterios formales. Pue~ la significacin de un texto y la justIficacin dellll1smo
S01ldos procesos que necesariamente se autoimplican mutuamente Dworkin. R .. l.aws Empire, p. 231 Y 239 Y Blttner,
c.. Op. cit.. p. 170
189 Dworkin, R.l.aws Empirc. p. 231
190 En este caso al juez le esta pemlitido llevar a cabo una interpretacin recurriendo a principios de poltica, sIempre y
cuando los mismos hayan sido considerados para la emIsin de la ley.
191 Dworkin, R. Lav.s Empire. p. 338.
1n Ibdem.. p. 248
193 Dworkin. R.. "]"aking righls seriously .. p. \08 Y Laws Empire. p. J)8

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270 Jurdica. Anuario

prctica realmente necesita?194 El mtodo que utiliza Hrcules slo sirve para concretar
una nonna general abstracta y no para demostrar como se transfonnan las normas gene~
rales abstractas en normas individuales y concretas, tal y como lo hace la hennenutica.
Las exigencias tan estrictas relativas a la coexistencia y a la coherencia de la inter-
pretacin con base en el principio de integridad no pueden realizarse por Hrcules. Este
defecto no lo atribuye Dworkin al trabajo de Hrcules, sino ms bien al material jurdico.
Para este caso nuestro autor ha propuesto una Teora del Error lnstitucional 195 sta le
permite a Hrcules, bajo ciertas condiciones, dejar desconsiderados como si se trataran
de un error, los argumentos que no sirven para justificar el material jurdico o que no
caen dentro del mbito del mismo. En este sentido, existe un error cuando una norma
general abstracta resulta incompatible con el resto de las decisiones polticas de la mis~
ma materia jurdica 196.
La teora del error de Dwrokin consta de dos criterios de juicio. El primero de ellos
parte de los criterios morales de los juristas. Si la decisin poltica que queda sujeta a
discusin es rechazada por un nmero pertinente de profesionales de la materia, la mis~
ma no tiene por que ser considerada 197. El segundo criterio bien se puede resumir dicien-
do que, el principio de integridad no tiene una preeminencia absoluta frente al ideal de
justicia y de imparcialidad poltica. En ocasiones parecera como si Dworkin concluyera
que, los fundamentos de justicia prevalecen sobre el ideal de integridad 198.
Dworkin comprende el proceso interpretativo en tres fases como un intento para es-
tablecer un equilibrio entre la fase preinterpretativa de una prctica social y una justifi-
cacin conveniente de tal prctica 199. As, el juez como intrprete se encuentra obligado
en igual medida tanto frente al pasado, como frente al futuro.

2.2.3. La tesis de la nica respuestajuridicamente correcta -rights-answer thesis-


Una particularidad de la teora de la jurisprudencia de Dworkin es su tesis de la nica
respuesta correcta. Segn esta tesis, siempre es posible alcanzar una nica respuesta
jurdicamente correcta, incluso en los casos difciles. Dworkin es de la idea que, slo
existe para cada cuestin jurdica una solucin jurdica, sino adems que, es slo una
solucin la jurdicamente correcta. La decisin de Hrcules en un caso difcil representa
la nica respuesta correcta de la cuestin propuesta.
La tesis de la nica respuesta correcta se contrapone fundamentalmente a la concep-
cin positivista de la discrecionalidad de los jueces en tratndose de casos dificiles. Dwor-

194 Dworkin. R., "Law's Empire ", p. 66.


195 Dworkin, R.. "Taking rights seriously", p. 121.
196 Ibidem, p. 121.
197 Ibidem, p, 122
198 Dworkin le es fiel al principio de divisin de poderes democrtico. Una nonna juridica reconocida como defectuosa no se
invalida de manera automtica. Para los casos futuros, que como casos fciles pudieran ser subsumidos bajo esa nonna, la
misma seguirla teniendo aplicacin, La misma mantendria su autoridad especfica -"specific authority"- como Wl evento
institucional - "institutional event "-. Sin embargo, ella perderia su poder de gravedad, esto es, su posibilidades de aplica-
cin para los casos futuros que pudieran reputarse como casos dificiles. Ibidem. p, 122.
199 Dworkn, R. "Law's Empire ", p, 424,

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 271
principios generales del derecho en Mxico

kin hace especial nfasis en los intereses negativos de la tesis de la respuesta correcta. En
la crtica a dichos intereses Dworkin lleva a cabo una crtica de la tesis positivista, en el
sentido de que en casos dificiles no es posible alcanzar una nica respuesta posible y, que
por el contrario, son posibles diferentes soluciones jurdicamente correctas. 2oo Para el efec-
to, Dworkin sigue una compleja argwnentacin201 que discurre en dos vertientes y que
incorpora dos aspectos diferentes de la teora de la nica respuesta correcta202 .
La primera lnea de argumentacin se plantea a partir de la right thesis que los jue-
ces observan en su trabajo con normas y que consiste en hacer valer los derechos de las
partes y en no inventar nuevos derechos y aplicarlos de manera retroactiva 203 . De esta
obligacin de los jueces deriva Dworkin la conclusin que, cada caso legal es una cues-
tin de derechos polticos existentes y que el juez tiene la obligacin de hacer valer en
los casos de que conoce los derechos jurdicamente idneos. La cuestin sobre cules
son los derechos jurdicamente idneos en que un caso se deja subsumir no la puede
resolver el juez de acuerdo a su libre arbitrio. A partir de esta primera conclusin, la
segunda lnea de argumentacin se fundamenta en la negativa del arbitrio judicial en el
sentido que lo plantea el positivismo.
Dworkin diferencia tres grupos de casos en los que se puede hablar de discrecin.
En los dos primeros de ellos, a los que Dworkin cataloga como discrecin suave, se trata
en primer lugar, de casos en donde la obligacin de la conducta de una persona requiere
de manera necesaria de una interpretacin o, en donde la discrecin es la que resuelve en
ltima instancia una cuestin detenninada. La segunda fonna de discrecin suave signi-
fica que la solucin de un.problema depende una persona, a la que le corresponde fijar el
criterio de solucin. Que al juez le asista un derecho de discrecin en ambos sentidos, es
una cuestin que Dworkin no duda 204 .
Discrecin tambin significa la libertad de decisin que tiene una persona que deci-
de -discrecin fuerte-o Dworkin piensa que este sera el caso de acuerdo con una teora
positivista en los casos difciles. De esta forma, el juez no se encontrara obligado por
los criterios jurdicos cuando ellos fueran poco claros o tuvieran lagunas 205 . La teora de
que el Derecho tenga lagunas que facultan al juez para ejercer una facultad de discre-
cin, es rechazada por Dworkin, debido a que deja desconsiderada la funcin que cum-
plen los principios juridicos 20 . De la ponderacin de estos principios y de la
construccin de una teora ms slida del Derecho resulta casi siempre una respuesta que
es tambin la nica correcta 207 .

200 Dworking. R., "No right answerT', p. 58


201 J3ttner, c. Dr. cit.. p. 234.
202 Ibidem. p. 218
203 Dworkin. R., "Taking righls seriously '. p. 84
204 Ibdem. p 31
205 Segn Dworkin la tema dc la discrecin representa uno de los tres pilares de la leora positivista_ Ihidem p. 17
206 Ibidem. p_ 44
207 Debido a que los principios se fundamentan en ltima instancia moralmente, la tesis de la unica respuesta correcta repre
scnta la posibilidad de que los juicios morales pueden ser correctos. De esta fonna. Dworkin se manifiesta eontra escepti~
cisma moral. Michcaut, F_. La "bonne rpollse" n'est-elle qu'une ellusion?, en: Droits 9 (1989) p. 73.

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272 Jurdica.Anuario

La tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta representa, junto con la rights


thesis y el rechazo de una facultad discrecional judicial, la estructura de su Teora del
Derecho. Como el mismo lo ha sostenido, estas tres columnas no pueden existir, ni ser
entendidas con independencia las unas de las otras 208 .

3.EI Desarrollo Judicial del Derecho en la right thesis

3.1. El Desarrollo del Derecho mediante una nueva interpretacin


Con relacin a la teora del desarrollo judicial del Derecho, la teora de los rights thesis
muestra dos particularidades. Por una parte, Dworkin sostiene que el Derecho prctico es
un sistema que no tiene lagunas. Por la otra, limita ella actividad de los jueces a la de-
terminacin de los derechos individuales. La cuestin que se plantea para ser resuelta
por los jueces se limita a determinar que derechos realmente le corresponden a las partes
en un juicio, con base en los argumentos fundamentados en principios hechos valer por
cada una de ellas. Para Dworkin esto vale tanto para los casos fciles, como para los
dificiles. Los mtodos que utiliza Hrcules no se limitan a un cierto tipo de casos209 .
La teora de la Metodologa Jurdica de los pases pertenecientes al Derecho de la
Familia Neorromnica ha llegado con base en los puntos de vista de la Hermenutica
Jurdica a la conclusin de que, entre la aplicacin y el desarrollo del Derecho no existe
una clara frontera, tal y como en el pasado se haba supuesto. No obstante, el presupues-
to indispensable del desarrollo del Derecho es la existencia de las lagunas de la lel lO
En cambio, el modelo de Dworkin que, nunca le concede al juez funciones similares a
las legislativas, no conoce el concepto de desarrollo del Derecho en ese sentido. De
cualquier forma, Dworkin parte de la misma hiptesis de la Hermenutica, pues para el
no sera posible el desarrollo del Derecho sin la aplicacin del mism0211 El juez de
Dworkin como intrprete constructivo crea de nuevo el Derecho para cada caso, por lo
que ejerce una funcin productiva y no meramente reproductiva. Debido a que la teora
que de dicha funcin resulta debe ser compatible con decisin colectiva del pasado -past
collective decisin- el juez no nada ms crea sino tambin aplica el Derecho 212 .
A la posicin de Dworkin que sostiene una tarea del juez como una simple bsque-
da permanente de la coincidencia del contenido de su decisin con el pasado, se le re-
procha haber desarrollado una teora altamente conservadora213 Sin embargo, este
reproche deja sin considerar la teora del error de Dworkin que puede adoptar una fun-
cin refonnadora en la fase postinterpretativa214 . Hrcules no se encuentra obligado a

208 Dworkin, R., Taking rights seriously, p. 279.


209 Dworkin, R. Law's Empire, p. 354.
210 Wank, R., Grenzen richterlicher Rechtsjortbildung, Walter de Gruyter, Berlin, 1978, p. 69.
211 En este sentido el Derecho como praxis interpretativa es una expresin de la posicin extrema segn la cul toda interpre-
tacin contiene Wl momento productivo y no slo reproductivo del enundado en que se fonnula el Derecho
212 Dworkin, R. Law's Empire, p. 227.
213 Hutchinson, A. y Wakefield, J., Op. cit., p, 109.
214 Dworkin, R., Law's Empire, p. 99 Y Takingrights seriously, p. 12L

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 273
principios generales del derecho en Mxico

proponer una justificacin de todas sus decisiones con base en el pasado 215 . Con esto
Dworkin vacuna a su sistema interpretativo en contra del peligro de perpetuidad.
El desarrollo del Derecho no tiene lugar en la teora de la jurisprudencia de Dwor-
kin como un rompimiento con el pasado, sino ms bien, en forma de una permanente y
nueva interpretacin de los materiales preinterpretativos. Las concepciones valorativas
encuentran un desarrollo evolutivo en la jurisprudencia, 10 que es lo mismo que, en el
Derecho. Al juez le asiste siempre la facultad de desarrollar nuevos principios, los que
pemlitan concebir la praxis bajo una nueva ptica y los que asimismo puedan ser valora-
dos como ms consistentes con los fines primognitos del Derecho.

3.2. nfasis en el carcter de continuidad


El Derecho como integridad sita el centro de su consideracin en la deduccin consis-
tente y coherente de la decisin a partir del material jurdico existente. La exigencia de
continuidad es tanto la aplicacin de un procedimiento racional, que se debe cumplir en
la toma de cada decisin, como la consideracin de sta para casos futuros. De esta for-
ma, la decisiones revolucionarias que rompen esquemas racionales se encuentran casi
excluidas del Derecho como integridad.
Debido a que, el desarrollo y aplicacin del Derecho en el modelo jurdico de
D\vorkin no se diferencian, de tal forma que el Derecho tal y como el mismo se encuen-
tra formulado en el material jurdico de hoy en da y el Derecho como debe ser, siempre
se influyen mutuamente, no existe ni una sola regla, ni una sola prctica, que se encuen-
tren protegidas frente a nuevas interpretaciones. Esto se hace ms claro si se considera la
negativa de Dworkin de identificar al Derecho con una coleccin de nonnas impues-
tas 111l . La pretensin de continuidad no significa que una cuestin legal en el curso de los
aos dcba ser resuelta siempre de la misma forma, ms bien, la misma tiene que ver con
la consistencia de los argumentos que se hacen valer en la toma de la decisin. De
acuerdo con esta concepcin, las partes en el proceso aspiran a que el juez que conoce de
su causa, decida el caso con base en los principios de integridad judicial. Con esto queda
claro que la pretensin de continuidad de Dworkin se refiere ms a la fase interpretativa
y no de manera necesaria a la fase postilletrpretaliva.

4. Consideraciones crticas

4.1. La armona de la rights thesis

4././.EI Derecho como sistema sin lagunas


Dworkin defiende la tesis segn la cul el Derecho constituye un sistema sin lagunas
-seamless w('b-. De esta concepcin se desprende que, para cada cuestin jurdica
existe una solucin conforme a Derecho.

215 Bittm:r. c.. Op. Cl(.. P 1X0


21 ( [)workin, R.. 7Aillg righls saiollsll'. p_ 76

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274 Jurdica. Anuario

La idea de la carencia de lagunas en el modelo del Derecho de Dworkin tiene un ca-


rcter definitivo. Slo de una consideracin superficial podra parecer que, el rechazo de
la concepcin del Derecho como un orden social preconcebido podra parecer incompa-
tible con la carencia de lagunas del Derecho. Esta aparente contradiccin se elimina
mediante su teora de la interpretacin jurdica. Hrcules debe resolver el problema rela-
tivo a querer mostrar la praxis jurdica como una unidad consistente y coherente a partir
de lo que debe resultar del material jurdico complejo para su caso concreto. Que esto
resulta de su voluntad se deriva del principio de integridad judicial.
La exigencia de la carencia de lagW1as planteada de esta forma es la consecuencia
de concebir al Derecho como una praxis interpretativa. Esta concepcin, sin embargo,
supone la existencia de un sistema jurdico altamente evolucionado que pueda funcionar
con una gran flexibilidad sin perder su consistencia y coherencia y que sin dejar de ser
un sistema nonnativo autnomo pueda integrar prcticas y costumbres socialmente acep-
tadas. Por otra parte, dicho sistema debera contar con jueces del tipo de Hrcules que
pudiera cumplir los postulados de Dworkin satisfactoriamente. De esta forma, el princi-
pio de carencia de lagunas pudiera limitar su validez a los sistemas jurdicos en donde
efectivamente se puedan satisfacer los postulados del modelo de interpretacin jurdica
de Dworkin.

4.1.2. La tesis de la nica respuestajuridicamente correcta -right-answer thesis-


La tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta ha sido objeto de duras crticas, de
hecho ha sido la ms criticada de sus tesis 217 . Sin embargo, si se considera el modelo
jurdico de Dworkin en su real magnitud, dicha tesis pierde algo de su radicalidad y
puede aspirar a alcanzar una correccin terica.
La tesis de la nica respuesta correcta es en varios sentidos relativa. As, por ejem-
plo, la decisin judicial es siempre dependiente del material jurdico indagado en la fase
preinterpretativa. La correccin de la teora es como lo sostiene Dworkin siempre una
correccin interna, pues depende de las concepciones poltico-morales del juez, 10 que
no significa que subjetiva. Con esto Dworkin refuerza su tesis, segn la cul cada deci-
sinjudicial implica consideraciones de tipo poltico-mora218.
La tesis de la nica respuesta jurdicamente correcta solamente podra ser cumplida
por Hrcules. Esto debido a que, slo a elle sera posible desarrollar la teora ms slida
del Derecho -soundest theory of taw- que pueda desentraar el significado de todo el
material jurdico aplicable y justificar su aplicacin.
Para un juez de carne y hueso que no posee cualidades intelectuales sobrehumanas,
la tesis de la nica respuesta jurdicamente correcta pennanecer como un objetivo inal-
canzable, pero al que se debe aspirar219 . Sobre todo, para un juez comn y corriente la
tesis resulta por dems til, pues le advierte que an en los casos dificiles se encuentra

217 Bittner.C.,Op.cit .. p.215y242.


218 Michaut. F., Law's Empire de Ronald Dworkin, p. 113 Yss.
2191bidem.,p.116.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 275
principios generales del derecho en Mxico

obligado por el Derecho. Y esta advertencia constituye la gran aportacin de la tesis de


la nica respuesta correcta 220 .

4.2. Debilidades de la rights thesis

4.2.l.EI juez de carne y hueso como Anti-Hrcules


La teora de la jurisprudencia de Dworkin hace depender su xito en gran medida de ese
juez sobrehumano al que denomin Hrcules. El desarrollo de una teora del Derecho 10
ms slida posible y de la nica respuesta jurdicamente posible que de ah se deriva
requerira de hecho cualidades intelectuales sobrehumanas.
El principio de inteb'lidad judicial, que para Dworkin hace posible la descripcin polti-
ca-moral ms atractiva, por lo menos de la praxis de la jurisprudencia de los Estados Unidos,
descansa sobre una concepcin holsitica. Los lmites que se derivan de la falta de tiempo, de
la presin para alcanzar W1 consenso en los tribunales colegiados y las tendencias a la simpli-
ficacin de los jueces de carne y hueso, establecen condiciones que no le pennitirian ni des-
arrollar ni ejercer las facultades de Hrcules. De esta forma, la fuerza terica del Derecho
como integridad -law as integrity- representa asimismo su debilidad prctica221 .

4.2.2.EI Derecho Subjetivo como proteccin de la autonoma del individuo


Otro punto que resulta vulnerable en la teora de los rights thesis como una teora de la
jurisprudencia es su concepcin de los derechos subjetivos. La funcin ms importante
de stos consiste en la determinacin de los lmites de un mbito dentro del cual los
ciudadanos pueden actuar legtimamente segn sus propias ideas y concepciones mora-
les, sin consideracin de las ideas y concepciones morales de los dems. Este es el mbi-
to que todos los ciudadanos deberan respetar en una comunidad bien organizada. Las
controversias de carcter civil se presentan cuando algunos sujetos no estn dispuestos a
respetar los intereses individuales de otros que se encuentran protegidos por sus dere-
chos subjetivos. El derecho individual o subjetivo es en la teora de Dworkin algo ms
que la simple proteccin de la autonoma del individuo.
Sin embargo, el punto de vista de Dworkin nos lleva a amputar partes importantes de
la jurisprudencia del campo de aplicacin de los rights thesis. De esta fonna, no se podran
fundamentar las decisiones sobre controversias de Derecho Pblico, en las que no se en-
cuentren comprometidos derechos individuales, en argumentos con base en principios. El
principio de integridad no vale para argumentos con base en principios de poltica.
Con lo anteriormente dicho, el modelo de jurisprudencia de Dworkin vale de manera di-
ferente para controversias de Derecho Civil y para las de Derecho Pblico. Resulta ilimitado
para las primeras, en tanto que limitado para las segundas. Para los conflictos de Derecho
Pblico, en los que en el sentido de Dworkin no se encuentran comprometidos intereses
individuales, la teora de los rights hesis no aporta ningn modelo de anlisis.

220 Greenwalt, K.. Policy, Rights and judicial decision, en: eohen. M. (Compilador) Ronald Dworkin Gnd rontemporarv
jurisprudenre, Prentice Hall, New York, p. 398.
221 Bittner, c., Op. cit., p. 247.

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276 Jurdica. Anuario

VII. El significado de la rights thesis de Ronald Dworkin


para la aplicacin de los principios generales del Derecho

Enseguida se mostrar que los principios generales del Derecho tal y como se regulan en
las diversas legislaciones nacionales e internacionales no hacen una diferencia cualitati-
va entre aplicacin y desarrollo del Derecho 222 . De esta fonna, los principios generales
del derecho cumplen una doble funcin. En primer lugar, como un instrumento que
permite aplicar normas jurdicas de diferente naturaleza a las legisladas para resolver
casos concretos. En segundo trmino, como una autorizacin dirigida a los jueces para
desarrollar criterios de decisin que les permitan decidir casos para los que la ley no
prev una norma expresa.

I. El aspecto subjetivo en la aplicacin de las normas jurdicas

La filosofia de la hermenutica y en especial su teora de la precomprensin223 han con-


ducido a un replanteamiento de algunos aspectos centrales de la teora de la interpreta-
cin. Dentro de stos se encuentra el desarrollo judicial del Derecho. En efecto, hoy da
el desarrollo judicial del Derecho ya no se entiende como una actividad de entendimien-
to humano cualitativamente diferente de la interpretacin. Cualquier reflexin sobre los
principios generales del Derecho deben partir de este supuesto,
Por otra parte, como hemos visto anteriormente, las concepciones positivistas, en
que han abrevado los redactores de la legislacin civil en Occidente, han tratado, por
miedo a una incursin iusnaturalista en la praxis jurdica, de limitar la libertad del juez
para trabajar con los principios y mximas en que se inspiran las normas positivas. Con
esto, asimismo se ha pretendido eliminar en las actividades de integracin del Derecho a
la subjetividad de los jueces. Es por esto, por lo que se dota de la autoridad de la ley a la
obligacin a cargo de los jueces para llenar las lagunas de la ley haciendo uso de recur-
sos extralegales, Dentro de esta perspectiva se suele desconocer que los jueces en los
casos de silencio de la ley llevan a cabo una labor constructiva que tiene por objeto dar
sentido a ideas vagas poco claras y por dems generales para resolver casos que se pre-
sentan en contextos histricos y sociales particulares y que siempre resultan nicos. De
esta forma, de alguna manera, el juez se vuelve el mismo en fuente del Derecho.
Las nonnas que prescriben la aplicacin de los principios generales del Derecho
cumplen principalmente una funcin de legitimacin. La doctrina tradicional ha entendi-
do que los jueces deben encontrar una norma general y abstracta implcita en las mxi-

222 La Hermenutica Jurdica parte del punto de vista segn el cul el derecho no existe fuera del procedimiento de aplicacin
del derecho. sino que nace a partir del mismo, Vase al respecto: Kaufmann. Arthur. "Gedanke zu einer ontologischen
Grundlegung der juristischen Hemleneutik"; en: Memoria del x Congreso Mundial Ordinario de Filosofia del Derecho y
Filosofia Social, UNAM, VoL VI, p. 7 Y 15.
223 Segn la moderna teOlia de la Hern1Cnutica quien quiere entender un texto trae consigo una determinada esperanza en el
sentido -prejuicio o preentendimiento-. Cuando se expresa el sentido del texto surge una nueva propuesta de sentido del
intrprete, el que nuevamente se deber interpretar con lo que esta propuesta de sentido se modifica a travcs del texto y as
hasta el infinito. Esto es el circulo hermenutico, esto es la remisil1 de significante al significado. Ibidem., p. 8.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 277
principios generales del derecho en Mxico

mas o principios muy generales en que se ha inspirado el legislador al redactar la ley. De


esta forma, se pretende impedir que los jueces en sus actividades de integracin y desa-
rrollo judicial del Derecho recurran a la casustica. Esto debido a que, una justicia para el
caso concreto atentara contra la seguridad jurdica y podra ser etiquetada de arbitraria.
Slo en el respeto a lo prescrito en normas generales y abstractas la doctrina tradicional
vera una real garanta de la seguridad jurdica.
La doctrina regularmente se ha planteado el problema de los principios generales
del Derecho, como si ellos ya se encontraran definidos de antemano y slo necesitaran
ser localizados y posteriormente aplicados a los casos para los cules no existe una regla
legislada. Esta concepcin deja desatendidos los condicionamientos histricos y cultura-
les que en cada poca haran necesarios diferentes principios o diversa interpretacin y
aplicacin de los existentes.
La hiptesis desarrollada por la Filosofla de la Hennenutica consistente en la sub-
jetividad del juez como un constituyente necesario de cada proceso de aplicacin del
Derecho no ha encontrado acogida en los procesos por medio de los cuales el juez colma
las lagunas de la ley. Esto abrira una nueva posibilidad de plantear el problema de lo
que se conoce como mtodos de integracin del Derecho. De esta forma, junto a la bs-
queda de criterios objetivos que garantizaran en la medida de lo posible una solucin
justa se debe ponderar la actividad subjetiva del juez, tanto intelectual como valorativa,
como un poder integrador en el proceso total de desarrollo del Derecho.
La misin del juez en la bsqueda de los principios generales del Derecho exige no
slo la reflexin de lo que ya ha sido pensado anteriormente y fonnulado como una
mxima o principio constitutivo del Derecho, sino tambin una reflexin actualizada
sobre los principios del Derecho previamente planteados"'. El punto de partida sera
asimismo en este segundo aspecto el sistema jurdico positivo. De igual forma, el objeti-
vo, esto es, la bsqueda y aplicacin de una mxima o principio constitutivo del Derecho
no se alterada al considerar la funcin del trabajo subjetivo de un juez. En cambio, 10
que cambiara sera la fonna como se accede al problema del desarrollo del Derecho. Lo
que Esser denomina como entendimiento va/orativo completador -nachvollziehndes
225
Wertverstiindnis- en el mbito de la interpretacin, resulta vlido de manera especial
para las actividades tendientes a llenar las lagunas de la ley. El aspecto central consiste
en el recurso del juez a la conciencia jurdica de su tiempo, la que en gran medida se
encuentra determinada de manera decisiva por principios de valor polticos y socialesnC,.
El peligro de la arbitrariedad no resulta mayor cuando se reconoce la actividad pro-
ductiva de la subjetividad judicial que cuando se peITIlanece en anlisis de los criterios
estrictamente objetivos. Los procedimientos metdicos por si mismos no pueden garan-
tizar seguridad jurdica, debido a que a eIJos les preceden procesos de valoracin y con-
sideraciones de inters que no pueden ser considerados tericamente por aquellos. Esto
lo revelan los nuevos conocimientos e hiptesis de la interpretacin jurdica con base en

224 Hindcrling, o., "RcchtsrlOrm und Vas/ellen ", Korpus, Berna, 197 J, p. 280.
225 Esser, J .. Wege det Rech/sanwendun;;. ausgewal1e Auf~arze, Kohlhammcr, Tbingen, 1990, p. 286
226 Ibdem., p. 292.

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278 Jurdica 11 Anuario

la teora de la precomprensin que fonnula la Hennenutica. Muy claro resulta tambin


que, dicha precomprensin no necesariamente es algo arbitrario. Al respecto no se deben
olvidar las palabras de Hegel:

Explicar sin poner en la explicacin un espritu propio, como si se tratar simplemente de descubrir
el sentido contenido en la letra, es algo sencillamente imposible. Explicar significa aclarar, poner
algo en claro ante mi mismo, 10 que requiere poner a contribucin 10 que ya se haya dentro de mf.
Esa explicacin tiene que corresponder a mis decisin subjetiva, a las necesidades de mi saber, de
mi conocimiento, de mi corazn, etc.; slo as ser una explicacin vlda para mi. Se encuentra lo
que se husca; y precisamente al ponerlo en claro ante m mismo hago valer en ello mi propia ma-
nera de ver, mi pensamiento; de otro modo, se tratar de algo muerto, puramente externo, que no
existe en modo alguno para m 227.

Ms importante resulta considerar los factores que influyen la precomprensin y


que dirigen al juez en su actividad de desarrollo del Derecho.

2.La necesidad de concretizacin de los principios generales del Derecho

En la actualidad surgen nuevas preguntas sobre el papel del juez como coproductor del
Derecho y no simplemente como un reproductor de reglas previamente emitidas por un
legislador que detenta el monopolio de la facultad creadora del Derecho. Esto es ms
evidente en casos en donde la funcin de creacin del Derecho a cargo de los jueces
adquiere el carcter de sustitucin de las funciones legislativas 228 ,
Si se entiende a las facultades del juez como coproductoras del Derecho, se puede
replantear el problema de los principios generales del Derecho. No seran ms herra-
mientas rgidas y predeterminadas, sino slo puertos de salida para llevar a cabo el desa-
rrollo judicial del Derecho. Una consideracin moderna de los principios generales del
Derecho no puede dejar de lado cuestiones de Filosofia del Derecho ni de tipo poltico,
sino ms bien, deber entender que de las mismas depende la confonnacin material de
la funcin de integracin del juez.

3.La right thesis de Dworkin y los principios generales del Derecho

3.1. La construccin de la regla con base en los principios generales del Derecho
El Art. 14 de la Constitucin y los Arts. 19 del Cdigo Civil Federal y del Distrito Fede-
ral le exigen al juez, a falta de ley, resolver "conforme a los principios generales del
derecho". De esta forma, la tarea del juez queda bien definida ms no la forma de proce-
der para lograr el objetivo. La doctrina tradicional piensa que es por medio de un proce-
dimiento inductivo como se puede inferir un principio que una vez concretizado en

227 Lecciones de la historio de la ji/olofia, tolTl) tU, (trnd Wenceslao Roces), Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1985, p. 85.
228 Meer-Hayoz, A., "Strategische WId taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts", en: Juriltenzeitung, Vol. 36, 1986, p.
417yss.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 279
principios generales del derecho en Mxico

forma de una norma general y abstracta pueda ser aplicado como criterio de decisin al
caso concreto.
Con la concepcin tradicional que ve a los principios generales del Derecho como
parte de un Derecho objetivo previamente establecido, permanece en la penumbra la
interrelacin entre el caso concreto y el sistema jurdico objetivo. Los principios genera-
les del Derecho no son exclusivamente mximas previamente concebidas situadas al
lado de las nonnas legales, sino que se derivan en gran medida de una consideracin
integral del material jurdico existente ~normas, jurisprudencia, doctrina, etc.~ en su
relacin con el caso concreto. En lugar de hablar de la seleccin de los principios jurdi-
cos aplicables a un caso, preferiramos hablar de la construccin de los mismos, pues
con esto se pone de manifiesto que el juez procede mediante un razonamiento en donde
el material jurdico se interpreta a partir de los hechos y no deja de lado dichos hechos
para interpretar en abstracto un principio a partir del cual los enjuicie. La aplicacin del
Derecho como concretizacin de la norma y la seleccin como construccin de los prin-
cipios del Derecho son de esta forma dos actividades cualitativamente iguales que slo
muestran diferencias de grado.

3.2. Fundamentos de la construccin de los principios generales del Derecho


El punto de partida de la decisin judicial es siempre el caso concreto. La teora de la
precomprensin jurdica muestra que, la indagacin de los hechos que lleva a cabo el
juez mediante el anlisis de las constancias del expediente se encuentra decisivamente
influida por actividades de ponderacin y valoracin judicial. La comprensin de lo que
son los hechos concretos de una causa nunca sucede libre de prejuicios, pues el proceso
de entendimiento del juez se encuentra determinado por conocimientos adquiridos en
una poca histrica determinada donde reinan en forma de ideologa ciertos prejuicios y
por experiencias dentro de una sociedad que muestra un estilo de vida propio. Cada
particularidad de los hechos de un caso requiere desde el primer momento de una valo-
racin. sta es parte indispensable del proceso de entendimiento humano.
La precomprensin del juez juega un papel decisivo en el proceso de construccin
de normas supralegales, pues asume la funcin de un primer filtro en la determinacin
del material jurdico relevante. En un primer juego de intercambios entre los hechos y la
precomprensin, el juez fija el mbito material del Derecho en el que el mismo poste-
riormente se mover.
El primer fundamento del proceso de construccin consiste en la determinacin de
la cuestin legal que le ha sido planteada. A esto, que es lo que Dworkin denomina la
fase preinterpretativa, no se le concede por la teora tradicional una relacin problemti-
ca con los hechos. El material jurdico fijado mediante una decisin judicial se muestra
por un consenso hipottico relativo a la referencia de los hechos. Esto significa que, una
multitud de jueces coincidiran en la calidad de dicho material jurdico como el funda-
mento primario dentro del que se deber tomar la decisin.

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282 Jurdica.Anuarlo

3.4. Libertad judicial y el respeto a la ley


El proceso de construccin de normas tal y como se propone en la teora de Dworkin se
caracteriza por una compleja interrelacin entre la libertad judicial y el respeto a la ley.
Libertad y obligacin de respeto no aparecen ms como autorizacin y lmite que de
alguna forma se derivan del Derecho positivo, sino ms bien son consecuencia del pro-
ceso de construccin de la nonna.
Una primera obligacin se deriva de la diferencia gradual que existe entre la COll-
cretizacin de una nonna y la construccin de la misma. Cuando el juez construye una
norma cuyo fundamento son los principios generales del Derecho su obligacin para
motivar y justificarla ser mayor si se le compara con los casos que debe resolver con-
forme a una regla legislada. Esto debido a que el abandonar el campo de lo que resulta
en mayor o menor medida Derecho seguro, con lo que la justificacin de su decisin
depender de la calidad de sus argumentos jurdicos. Las exigencias cualitativas de la
fundamentacin de sus decisones resultan as ms elevadas cuando se trabaja con prin-
cipios generales del Derecho, que cuando se trata de la concretizacin de una nonna
legislada. Es as en virtud de que el juez no slo deber llevar a cabo la ponderacin de
principios del Derecho previa y perfectamente terminados, sino tambin deber desarro
liarlos a travs de una actividad constructiva'" en la que dentro del material jurdico de
toda una tradicin y mediante un razonamiento tanto cognoscitivo que se desarrolla en
procesos lgicos jurdicamente reconocidos, como valorativo con base en prejuicios
ideolgicos y ticos propios del Derecho y de una poca y de una pas determinado,
obtendr los criterios de decisin adecuados para resolver las controversias para las que
no exista disposicin legal previamente establecida por el legislador.
ntimamente relacionada con la primera obligacin se encuentra la exigencia de co-
herencia que constituye parte importante de la teora de Dworkin. La exigencia de cohe-
rencia le otorga al sistema jurdico una dimensin que abarca ms que la simple
consstencia material interna O la libertad de contradiccin entre los contenidos normati-
234
VOS Ms precisamente, la exigencia de coherencia exige del juez, que el en su activi-
dad decisoria tome como base los principios polticos y morales que de acuerdo con su
criterio jurdico reflejen de mejor manera al sistema jurdico considerado en su conjunto.
Con esto Dworkin coloca en un nivel articulado lo que en la Hermenutica jurdica se
denomina la precomprensin, esto es todos los prejuicios e instituciones que influyen el
proceso de concrecin y construccin de nonnas. El juez es exhortado a ser consciente
de su precomprensin personal y para actuar racionalmente en consecuencia con la mis-
ma. De aqu se deriva tambin una mayor obligacin argumentativa y motivadora en las
decisiones que se fundamenten en los principios generales del Derecho.
Libre es el juez por cuanto hace a los mtodos de que se vale para desarrollar los
principios jurdicos. Dentro del marco del material jurdico existente y utilizando un
razonamiento reconocido por el Derecho, el juez puede utilizar sus capacidades creado-

233 Zeller, F., "Auslegung van Gesetz und Vertrag", Habilitation, Zurich, 1989. p. 485.
234 GUhnter, K., "Ein norrnativer Begriff der Koharenz flir eine Theorie der juristischen Argwnentation", en: Rechtstheorie,
VoL 20, 1989, p. 163.

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La teora de Ronald Dworkin y la aplicacin de los 283
principios generales del derecho en Mxico

ras con total libertad. La nica condicin consiste en que el ejercicio de dichas capacida-
des se pueda justificar con base en una argumentacin material del sistema jurdico, esto
es, con base en una motivacin jurdica. La Teora del Derecho resulta incapaz para
describir los pasos concretos que un juez debera seguir para construir sus principios
jurdicos. Debido a que su fin no es tecnolgico sino cientfico, la doctrina no puede
convertirse en un recetario para llevar a cabo con xito las actividades jurdicas de carc-
ter prctico.
Finalmente se debe decir algo al respecto del peligro de decisiones arbitrarias. La
teora dominante ha visto en dicho peligro la razn fundamental para negarle al juez la
[uncin de creacin del Derecho. Los puntos de vista de Dworkin nos advierten al res-
pecto que, el juez mismo es la fuente del Derecho y por lo mismo que no sera posible
evitar con teora alguna el riesgo de arbitrariedades. En consecuencia, la subjetividad de
la actividad judicial ms que ser olvidada por la doctrina debe ser considerada de manera
especial en cualquier teora de la jurisprudencia. Slo as se podr considerar el postula-
do central de un Estado de Derecho: la seguridad jurdica en su verdadera dimensin. La
subjetividad judicial como elemento decisivo de la jurisprudencia no deber ser tratada
ms como un mal necesario, sino que tiene que ser considerada desde una perspectiva
argumentativa. La exigencia de coherencia representa una posibilidad de hacer transpa-
rente la decisin judicial 235 y de esa forma evitar los riesgos de arbitrariedad.

4. La funcin de integracin de la doctrina y los principios generales del Derecho

El principio de coherencia de Dworkin vive en la complejidad de relaciones que el juez


puede producir entre dos elementos fundamentales: los hechos y el material jurdico.
Dworkin representa al Derecho como una praxis que permanentemente se interpreta a s
misma y que se ocupa crtica y constructivamente con el pasado para encontrar la mejor
decisin para el presente y proyectarla hacia el futuro. Su modelo se construye con base
en un trabajo de justificacin completo que condiciona reflexiones de tipo moral, polti-
cas y filosficas. No obstante, el fin ms importante es el descubrimiento de los princi-
pios vlidos. Sin embargo, en el mbito de los principios, la validez no depende de un
acto de reconocimiento formal previo por parte de una autoridad competente. sino ms
bien de su poder de convencimiento. Para la corriente dominante, en cambio, los fines
preestablecidos por el legislador estratgico se pueden realizar por el juez tctico, si no
existe una regla expresa. slo con base en el desarrollo de principios y mximas, los que
se pueden condensar en reglas mediante su concrecin en diferentes niveles.
El trabajo judicial cumpliendo las exigencias del sistema de Dworkin presupone la
existencia de jueces con capacidades sobrehumanas y que dispongan de un tiempo ilmi-
tado. Por eso Dworkin recurri a la mtica figura de Hrcules en su teora. Por 10 mismo,
no podra resultar realizable en tmnnos absolutos.

235 Bydlinski, F., Methodrnlehre und Rec/fsbcf!rif!, Kohlhammer. Berlin. 1982, p. 28.

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284 Jurdica. Anuario

La praxis en el sentido de Dworkin no slo incluye la ley y la jurisprudencia, sino


tambin la ciencia jurdica. sta debera ser considera dentro de los recursos para cons-
truir los principios generales del Derecho aplicables a los casos concretos. Los recursos
de la praxis interpretativa vendran as a desmonopolizar a la ley como la fuente del
Derecho por excelencia. No slo la ley, sino la interpretacin judicial y las opiniones de
los tratadistas se deben aceptar como fuentes independientes del Derecho. De esta forma,
se abre el camino no slo hacia la ciencia del Derecho, sino tambin a hacia la interdis-
ciplinareidad. Una teora de la jurisprudencia no debera ser desarrollada sin considera-
cin de los aspectos factulaes que el Derecho pretende regular.

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