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COGNITIO-ESTUDOS: Revista Eletrnica de Filosofia

So Paulo, Volume 4, Nmero 1, janeiro - junho, 2007, p. 010 - 019


Centro de Estudos do Pragmatismo Programa de Estudos Ps -Graduados em Filosofia - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Disponvel em <http://www.pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cognitio_estudos.htm>

Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: Contribuies do Pragmatismo para


Discusso da Ideologia na Magistratura
A Dialogue Between Pragmatism and Law: Contributions of Pragmatism for a Discussion of
Ideology in Magistracy

Lorena de Melo Freitas


Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) - Brasil
lorenamfreitas@hotmail.com

Resumo: Este trabalho tem como principal objetivo analisar algumas contribuies oferecidas pelo pragmatismo
para o Direito. No ser nosso intento trabalhar toda matria, to logo nossa questo no , antes de tudo,
baseada nas obras dos pragmatistas jurdicos - Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Nathan Cardozo. Por
outro lado, eles tambm sero discutidos, porm, a questo primeira est em: possvel entender o conceito de
pragmtico de verdade no Direito? A definio de verdade adquire um certo relativismo, aps os escritos de
Peirce, e o Direito usa este mesmo tipo de relativismo quando trabalha com a "verdade possvel", ou melhor,
verdade o que est provado e, principalmente, o que os juzes dizem que a verdade. A discusso sobre como
os juzes decidem, a ser trabalhada no segundo momento, basear-se- nos textos de Cardozo. Uma outra
contribuio, e concluso nossa, pode ser vista na conferncia primeira de Willian James - "O que o
pragmatismo" - onde critica os metafsicos debates filosficos. Esta idia pode ser usada para tambm criticar o
pensamento jurdico idealista que aparece na forma de ideologia.
Palavras chaves: Pragmatismo. Direito. Benjamin Cardozo.

Abstract: This work has main aim to analyze some contributes offered by pragmatism to Law. We will not intent
to work all subject, then our question isnt, first of all, based on works written by juridical pragmatists Oliver
Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Nathan Cardozo. On the other hand, we will talk about these also, but, firstly
the big question is: Is it possible understand the pragmatist conception of truth on Law? The definition of truth
acquire a kind of relativism, after Peirces writings, and the Law use this same kind of relativism when accept
the possible truth, or better, truth is what is proved and, mainly, what the judges say that is truth. The
discussion about how do they judges decide, worked in the second moment, will be based on Cardozos writings.
An other contribute, and our conclusion, can be view on Willian James` first conference - What is
pragmatism? where criticize the metaphysics philosophical debates. The same idea we can use to criticize the
juridical idealist thought that appear a s ideology.
Keywords: Pragmatism. Law. Benjamin Cardozo.

* * *

1. A questo da ideologia no direito e o pragmatismo


Este artigo se prope a trabalhar o tema da ideologia no direito, especificamente na
magistratura, mas fazendo-o por meio de uma leitura pragmtica. Aparentemente pode
parecer uma pretenso sem tamanho, principalmente se delimitamos nossa definio de
ideologia na acepo marxista e se o pragmatismo vai entrar na histria atravs de Cardozo.
Ento, a pretenso seria juntar ideologia, marxismo, direito, pragmatismo. Contudo, so
abordagens plenamente conciliveis na nossa proposta.
Lorena de Melo Freitas

Uma primeira ressalva epistemolgica pois delimitar o marco semntico do termo


ideologia, que por si ambguo. Aqui o delimitamos nos parmetros do pensamento de Karl
Marx, logo como conscincia invertida.
Por ora, tendo o pragmatismo cardoziano como temtica base para a discusso da
ideologia na magistratura e sendo o pragmatismo uma corrente filosfica que rejeita as
principais teses do materialismo histrico, inquieta-se primeira vista a prpria hiptese de
conciliar estas duas correntes filosficas, marxismo e pragmatismo.
A possibilidade de uma conciliao se justifica visto que no se pretende discorrer
sobre as divergncias epistemolgicas entre estas, mas fundamentalmente partir a discusso
justamente do ponto que tm em comum: so filosofias prticas, tm um ncleo semelhante
de preocupao epistemolgica ao perceberem a prpria filosofia no como atividade
contemplativa somente, mas caminhando da abstrao para a realidade, logo para o solucionar
de problemas da vida.
O enfoque sobre a ideologia resta justificada pela forma como se veicula, isto ,
pelos discursos prticos, pela comunicao (canal de transmisso de idias, conscincias reais
ou falsas do real).
Mas por ainda assim haver um vasto campo para anlise, focou-se a temtica da
ideologia na magistratura nas preocupaes de Benjamim Cardozo, que discute o dia-dia de
como so produzidas as decises nos tribunais.
Para tanto um primeiro ponto tratar destas correntes filosficas com as quais dialoga-
se a construo de um debate sobre a ideologia.

2. Marxismo e pragmatismo como filosofias prticas: Prxis e pragma


Dentre os significados historicamente atribudos Filosofia, temo-na como uso do
saber pelo ser humano. Este conceito tem duas principais interpretaes. Pela primeira ela
contemplativa, logo uma forma de vida que tem seu fim em si mesmo; pela segunda ela
ativa e constitui o instrumento de modificao ou de correo do mundo natural ou
humano.1
nesta segunda interpretao que se encontram as chamadas Filosofias Prticas.
Plato inaugura essa pretenso transformadora como preocupao filosfica em A
Repblica com a Alegoria da Caverna. No dilogo com Glauco enftico esse compromisso
educativo e poltico da filosofia platnica.
A passagem notria o retorno caverna, que metaforicamente alude finalidade
prtica do saber, no mito o prisioneiro que se liberta e conhece a luz deve voltar gruta:

Deve, portanto, cada um por sua vez descer habitao comum dos outros e
habituar-se a observar as trevas. Com efeito, uma vez habituados, sereis mil
vezes melhores do que os que l esto e reconhecereis cada imagem o que ela
e o que representa, devido a terdes contemplado a verdade relativa ao belo,

1
ABBGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, p. 449.

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ao justo e ao bom. E assim teremos uma cidade para ns e para vs que uma
realidade, e no um sonho. 2

Posteriormente s no Renascimento essa concepo ativa de Filosofia foi retomada.


Em De nobilitate legum et medicinae, Coluccio Salutati adverte que a verdadeira sapincia
no consiste na especulao pura, mas sapiente quem havendo conhecido coisas celestes e
divinas e fosse til aos amigos, famlia, aos parentes e ptria. Ainda ironiza ao dizer que se
tirar a prudncia, no achar nem sapiente nem sapincia. 3
O incio da Idade Moderna marcada por uma certa consolidao desta concepo
ativa da filosofia, pois de um entendimento restrito dos humanistas que s tomavam a
Filosofia Moral como ativa, passou-se a um alargamento com Bacon, dado que para ele
tambm ativa a Filosofia que tem por objeto a natureza, porque se destina a dominar a
natureza.4
Assim segue com os iluministas um desenvolvimento das idias nesse sentido
concatenado com suas finalidades prticas. Kant compartilhava desse entendimento, ao
denominar filosofia diz que esta refere tudo sabedoria, mas pelo caminho da cincia e
alude matemtica, fsica, ao prprio conhecimento emprico do homem como possuidores
de um alto valor como meios para se alcanarem os fins da humanidade e conclui invocando o
fim principal [do conhecimento], a felicidade universal. 5
Ratificando tal posicionamento na Crtica da Razo Prtica ele retoma a meno
filosofia enquanto cincia como doutrina da sabedoria, remetendo aos antigos, e aqui onde
enaltece a explicao da mesma como doutrina do sumo bem.6
A concluso no sentido de que sob o nome de Filosofia temos

O amor cincia e, conseqentemente, a todo o conhecimento especulativo


da razo enquanto ela pode ser til tanto para aquele conceito como para o
princpio prtico de determinao, sem, no entanto, perder de vista o
objetivo principal pelo qual somente pode ser chamada doutrina da
sabedoria.7

Assim, o ttulo de filsofo pertenceria realmente pessoa que tem interesse


indubitvel pelo bem comum. 8
Com o romantismo h um retorno ao mbito contemplativo, tanto no positivismo
como no idealismo. Interessante notar que nem o positivismo com sua remisso doutrina de
Francis Bacon, do saber como possibilidade de domnio da natureza, mesmo assim apenas

2
PLATO. A Repblica. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2003, pp. 215-216. Nesse sentido
Plato refora ainda a essncia da Filosofia Prtica quando adverte para a funo dos habitantes mais bem
dotados ou os que tiveram uma educao melhor e mais completa [referindo-se ao filsofo], pois tm a
capacidade de tomar parte em ambas as atividades [poltica e filosofia] e assim o dever social para com o bem
estar da coletividade. Cf. idem, p. 215.
3
ABBGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, p. 451.
4
ABBGNANO, op. cit., p. 451-452.
5
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, pp. 594-595.
6
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Trad. Rodolfo Schaefer. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 118.
7
Idem, p. 118.
8
KANT, op. cit, p. 119.

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podemos perceber o carter de transformao da sociedade no positivismo de cunho social, de


August Comte, por exemplo, diferente da postura do positivismo evolucionista.
a partir do marxismo que entendemos um profundo interesse na consecuo
efetiva na realidade das abstraes tericas, fica claro o fim prtico que a filosofia deve ter.
O materialismo dialtico, como a filosofia do comunismo, se prope exatamente
como teoria dialtica da realidade.
Tambm se pondo contra a interpretao contemplativa da Filosofia se desenvolveu
o pragmatismo. Sua principal caracterstica a de se reivindicar como uma filosofia da
ao. 9 J com Charles Sanders Peirce, em Como tornar claras as nossas idias de 1878, no
artigo que inspira e inaugura o movimento, tem-se a mxima de que a ao do pensamento
exercida pela irritao da dvida, e que cessa quando se atinge a crena; de modo que a
produo da crena a nica funo do pensamento. 10 Aduz ainda:

A funo global do pensamento consiste em produzir hbitos de ao [...].


Ento chegamos ao que tangvel e concebivelmente prtico como sendo a
raiz de qualquer distino real do pensamento [...] e no h distino de
significado por mais fina que seja que no consista numa possvel diferena
da prtica. 11

Assim, o significado de um conceito est nas suas conseqncias prticas, nas


possibilidades de ao que ele define, do que podemos concluir que a clareza de uma idia
reside na sua utilidade.
Apesar de termos remontado historicamente os fundamentos de uma filosofia prtica
para agora propriamente localizarmos o marxismo e pragmatismo a partir deste vis em
comum, no queremos dizer com isso que apenas estas duas correntes tiveram isoladamente
esta inquietao epistemolgica e social. Apenas vislumbramos um maior grau de coeso de
foco nestas em detrimento de pensadores, que apesar de toda contribuio dada, estavam
relativamente isolados, se assim pudermos dizer, num momento histrico do desenvolvimento
da filosofia.
O sinal mais bvio da aproximao entre pragmatismo e marxismo est nos
verbetes: prxis e pragma.
Ambas as correntes filosficas reivindicam termos gregos como centrais para suas
doutrinas de verdade e objetividade. Se vamos ao leito grego, lembramos que tanto prxis
quanto pragma vm de prasso, v-se contudo que no desenvolvimento destes eptetos,
prxis tendeu a indicar a prtica, ao passo que pragma indicaria a ao, o feito. Tal
peculiaridade semntica se adaptou bem s conotaes usadas pelo marxismo e pelo
pragmatismo, para respectivamente prxis e pragma.

9
FEITOSA. Enoque. Direito e Humanismo nas Obras de Marx no perodo de 1839-1845. Dissertao de
Mestrado. Recife: UFPE, 2004, p. 154.
10
the action of thought is excited by the irriation of doubt, and ceases when belief is attained; so that the
production of belief is the sole function of thought. PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear.
Disponvel em <http://www.peirce.org/writings/p119.html>. Acesso em 17/5/05, p. 3 de 12
11
the function of thought is to produce habits of action [...]. Thus, we come down to what is tangible and
conceivably practical, as the root of every real distinction of thought [...] and there is no distinction of meaning
so fine as to consist in anything but a possible difference os practice. PEIRCE, op. cit., p. 5 de 12.

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Assim, a filosofia que deriva de pragma tem a experincia ocupando lugar central,
como critrio de validao da teoria. 12 O feito, a ao so concebidos no s como atos do
homem sobre a natureza e outros homens, mas ao de todos os elementos do cosmos sobre
todos os elementos do cosmos.
Na terminologia marxista, com prxis se designa o conjunto de relaes de produo
e trabalho que constituem a estrutura social, e a ao transformadora que a revoluo deve
exercer sobre tais relaes. Nesse nterim, prxis seria ao com fim em si mesma enquanto
atividade refletida que se diferenciaria da prtica porquanto esta seria ao com vistas a criar
objeto externo ao indivduo. 13

3. Antecedentes de Cardozo: Os pioneiros do pragmatismo americano


Antes de discutir o pragmatismo no direito, de bom alvitre discorrer sobre as bases
desta corrente filosfica cujo eixo central a nfase na utilidade prtica da filosofia. As
consideraes iniciais aqui abordadas cumprem o objetivo de mostrar em linhas gerais o
aspecto em comum no pensamento de Peirce, James e Dewey no tocante s conseqncias
prticas dos conceitos, para ento localizarmos o juspragmatismo de Cardozo.
Com o artigo Como tornar claras nossas idias, de 1878, Charles Sanders Peirce
formulou o pragmatismo pelo qual no pretendia propriamente fazer filosofia, metafsica ou
uma teoria da verdade, mas discutir como os conceitos so poucos claros, assim criticava
como muitos termos usados pelo discurso filosfico so imprecisos. Dizia que nossas idias
se apresentam obscuras, hermticas ao entendimento, logo era preciso traduzi-las em fatos
empricos para que se tornassem claras. 14
S assim se poderia saber se elas so verdadeiras ou falsas, j que h idias claras, mas
falsas. Com isto vemos que o princpio do pragmatismo estabelece uma preciso lgica, no a
verdade.15
Dizia que deveria haver ligao entre pensamento e ao, conceber o que seja uma
coisa equivaleria a conceber como funciona ou pra que se serve.
Esta sua preocupao terica o fez buscar um mtodo para aproximar a filosofia do
rigor dos procedimentos cientficos, tal mtodo foi o pragmatismo. A significao proposta
pelo pragmatismo se liga intrinsecamente a uma contextualizao da idia com determinada
situao prtica. Nas palavras de Peirce o significado de uma idia consiste nas suas
conseqncias prticas, logo, saber o que um termo significa equivale a determinar isto.16
Nesse mbito critica a lgica e a cincia moderna ao dizer que necessitam de uma
plataforma diferente. Diz que o esprito do cartesianismo falha porque no podemos com a
dvida completa, pois os preconceitos no podem ser banidos por uma mxima. 17 Neste
ponto temos uma ligao por analogia com a discusso de Cardozo adiante aprofundada

12
FEITOSA, op. cit.,2004, p. 154.
13
FEITOSA, op. cit., 2004, p. 154.
14
BROWNE, George. O pragmatismo de Charles Sanders Peirce: conceitos e distines. In: Anurio do Curso
de Ps-graduao em Direito. N13, Recife: UFPE, 2003, p. 237.
15
Idem, p. 237.
16
PEIRCE, Charles Sanders. Op. cit.
17
Complementa ainda nesse sentido que no podemos duvidar em filosofia daquilo que no duvidamos em
nossos coraes. Cf. PEIRCE, Charles Sanders. Algumas conseqncias das quatro incapacidades. In: Escritos
coligidos. Col. Os Pensadores, So Paulo: Abril cultural, 1980, p. 71.

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pois, no negar os preconceitos estaria para Peirce como o no negar das ideologias est para
Cardozo.
Enquanto Peirce tratava o conhecimento como um procedimento lgico-instrumental,
Willian James estava preocupado com o voluntarismo, isto , com a finalidade dessas aes.
Acreditava que todas as realidades influenciavam nossa prtica e que essa influncia na
verdade o significado que lhe damos. 18
James ratifica em suas conferncias uma postura crtica ao propor a filosofia prtica
o pragmatismo - como mtodo de assentar disputas metafsicas que, de outro modo, estender-
se-iam interminavelmente19 , relata como espantoso ver quantas destas no do em nada no
momento em que a submetemos ao simples teste de traar uma conseqncia concreta. 20 Este
um dos pontos de concordncia entre o pensamento de James e de Peirce. 21 Esta idia pode
ser usada para tambm criticar o pensamento jurdico idealista que aparece na forma de
ideologia.
O idealismo est em crer e manter iluses referenciais quanto ao direito quando
constri definies conteudistas como, por exemplo, definir direito em torno do ideal de
justia, encobrindo por outro lado que direito expresso de fora para manuteno de uma
situao ou simplesmente alm de controle-disciplina, tambm poder-dominao. 22
Cardozo, ao expor como o juiz deve proceder diz que ele:

Deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua filosofia, sua lgica,


suas analogias, sua histria, seus costumes, seu senso de direito e tudo o
mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais
sabiamente que puder, determinar o peso que h de equilibrar a
balana.23

Esta defesa por uma atuao/criao e interferncia na deciso no pode ser vista de
outra forma que no como uma postura realista logo, oposta quela idealista - quanto ao
direito. realista porque, antes de tudo, declara a existncia de elementos subconscientes, nas
palavras de Cardozo, ou ideologias como preferimos.
Por fim, Dewey24 tambm v esse carter instrumental dos conceitos, numa passagem
diz que quando o conceito de uma mquina, seu significado ou essncia gera dedutivamente

18
JAMES, Willian. Pragmatismo . In: Escritos coligidos. Col. Os Pensadores, So Paulo: Abril cultural, 1974, p.
11.
19
Idem, p. 10.
20
JAMES, Willian. O que significa o pragmatismo segunda conferncia. In: Pragmatismo. So Paulo: Martin
Claret, 2005, p. 46.
21
BROWNE, George. Willian James e outra vertente do pragmatismo: o psicologismo fenomenolgico. In:
Anurio dos Curso de Ps-graduao em Direito. N 13, Recife:UFPE, 2003, p. 212.
22
FERRAZ JUINIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 315.
23
CARDOZO, op. cit., 149.
24
O que queremos, contudo, ressaltar em Dewey, o incio de uma reflexo pragmtica sobre o direito. My
Philosophy of Law, publicada em 1941, um sumrio de suas opinies sobre o direito. Se causa estranhamento
ele, um educador, nutrindo interesse pela psicologia assim como James, e ainda discorrendo sobre o direito, resta
explicado quando vemos lendo sua biografia vemos curiosidades sobre sua inteligncia extraordinria , como o
fato de escrever prodigiosamente, cerca de cinco mil palavras por dia, mas que no revisava e se no gostasse do
resultado desistia de tudo pra recomear do zero. Muito de seus escritos foram perdidos assim. Cf. MORRIS,
Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 504.

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planos para uma nova mquina, sua essncia frutfera porque foi primeiramente planejada
para um propsito, o sucesso ou no nas conseqncias desejadas s significa que ela tem
um curso e conseqncias prprios. 25

4. O pragmatismo jurdico de Benjamin Cardozo: o elemento subconsciente na deciso


judicial
Cardozo, assim como Oliver Holmes e Roscoe Pound, desenvolvem o pragmatismo
por um vis jurdico. Uma postura pragmtica, alm de ser sua preocupao acadmica,
marcou seu trabalho, pois o encarava no como terico ou amante da perfeio, mas como
homem prtico. 26
Oliver Holmes27 alm de ter tido seu trabalho na Suprema Corte continuidade pelas
mos de Cardozo, este tambm deu prosseguimento ao pensamento daquele no mbito das
preocupaes. Com isso nos referimos s discusses tericas sobre o direito chamando
ateno para uma perspectiva realista sobre o jurdico quando atentam para que os juristas
percebam a necessidade de se alhearem dos tradicionais exerccios conceituais e de se
meterem dentro das exigncias e realidades da vida28 . E j em Holmes tem-se uma discusso
sobre ideologia na magistratura, mesmo que ele no a expressasse nesses termos exatos,
quando diz que:

A vida do direito no tem sido lgica mas sim experincia. As necessidades


sentidas na poca, a moral e as teorias polticas predominantes, as intenes
da poltica pblica confessadas ou inconscientes, e at os preconceitos que
os juzes compartilham com os seus concidados tm tido muito mais
influncia do que o silogismo ao determinar as regras pelas quais os homens
devem ser governados.29

A lio de Holmes, de que o direito , sobretudo, experincia e no lgica pura, ou a


tese de Ortega Y Gasset, de que a lgica do direito a lgica do razovel, de certa forma,
guardam a essncia do mtodo sociolgico tambm conhecido como a Escola Sociolgica
do Direito de Benjamin Cardozo e Roscoe Pound. O pensamento compartilhado a era no
sentido de que o elemento poltico-social deve interferir na interpretao da lei, com vistas
satisfao do interesse pblico e dos superiores interesses da coletividade.
Aqui j se entende uma postura crente quanto aos fatores externos interferindo no
processo de julgamento, pois defendem claramente que em nome de alguns interesses o
pblico o elemento poltico-social resta como a evidncia de uma inexistente neutralidade.
Cardozo vai mais alm na discusso de aspectos externos que interferem na deciso
judicial. Nas conferncias ele expe o direito como um fenmeno social, intimamente

25
DEWEY, John. Experincia e natureza.In: Escritos coligidos. Col. Os Pensadores, So Paulo: Abril cultural,
1974, p. 208.
26
CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial e A evoluo do direito. Trad. Leda Boechat.3.ed.
Porto Alegre: AJURIS, 1978, p. 39.
27
O juiz Cardozo substituiu Holmes - seu dolo judicial - na Corte Suprema dos Estados Unidos em 1932. Cf.
MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 523.
28
LATORRE, Angel. Introduo ao Direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1978, p. 189.
29
Idem, pp. 189-190.

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relacionado a todos os outros aspectos da vida humana, no podendo o juiz, por conseguinte,
ficar alheio s contribuies das outras cincias sociais.
A Natureza do Processo Judicial sem dvida o seu mais importante livro, aqui o
autor liga a teoria jurdica prtica dos tribunais, deixando claro que o juiz um criador de
direito, logo, capaz de dirigi-lo no sentido da maior utilidade social.30
A obra o resultado das transcries de quatro conferncias proferidas na
universidade de Yale, a pedido dos editores do Yale Law Journal, em 1920 e publicadas em
1921. Por ocasio do convite, a resposta de Cardozo foi a de no tinha nenhuma mensagem
pra transmitir aos estudantes de Direito, ento lhe pediram que contasse aos alunos como
decidia causas, ao que consentiu. As palestras eram realizadas num auditrio de 500 lugares
que ao final do ciclo no comportava todos os expectadores.
Assim, discursando sobre como o juiz decidia, ele mostra a figura do magistrado como
agente ativo, criador do direito, que interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico, e
que exatamente nesta tarefa que auxilia a formao e modificao prpria conscincia que
interpreta. Descoberta e criao reagem uma sobre a outra, e por isso que a sua prxis
jurisdicional deve ser informada pelos mtodos da filosofia, da histria, da sociologia, temas
respectivamente das trs primeiras conferncias.
O pragmatismo fundamentalmente uma teoria do conhecimento que visa a dar uma
resposta pergunta Como se d o conhecimento?. 31 Podemos dizer que Cardozo inspirou-se
numa pergunta semelhante, questionando como se d o conhecimento jurdico nos tribunais -
tomando conhecimento no no sentido de cincia, mas como aquisio do saber/
conhecimento/ experincia.
Sob o ttulo O mtodo da Filosofia, a primeira conferncia inicia-se com uma srie
de indagaes sobre que faz o juiz quando decide uma causa, a que fontes de informao
recorre como guia, em que proporo permite que estas influenciem no resultado, em que
proporo deveriam contribuir. Da diz que o dia-dia nos tribunais como preparar um
estranho composto onde todos estes ingredientes entram em propores variveis e que no
lhe cabe dizer se o juiz deveria ou no prepar-lo, o fato que diante de todos est o preparo,
assim toma a construo do direito pelo juiz como uma realidade da vida, ou melhor, fato
essa construo do direito com todas suas infuses.
Mas o fundamental que em tal infuso entra alguns princpios, mesmo que
indeclarados, inarticulados e subconscientes. por aqui que tambm ideologias so
transmitidas, assim no nega que o processo de deciso ideolgico, e distinguir entre o
consciente e subconsciente tarefa difcil, pois no poucas vezes eles flutuam perto da
superfcie.32
Retomando a delimitao que tomamos para o conceito de ideologia como conscincia
invertida, opinies, conjunto de crenas e vises de mundo, e neste sentido, Cardozo cita e
comenta James Harvey quando diz que as nossas crenas e opinies, assim como os nossos
padres de procedimento, vm-nos insensivelmente como produto de nossa convivncia com
outros homens. 33

30
MORRIS, op. cit., p. 17.
31
SHOOK, John. Os pioneiros do pragmatismo americano.Rio de Janeiro: DPeA, 2002, p. 11.
32
CARDOZO, p. 52.
33
Idem, p. 156.

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O sucesso das conferncias de 1920 o fez voltar Universidade de Yale para uma
continuao das conferncias, agora trabalhando a temtica de como o juiz devia decidir,
resultando n A Evoluo do Direito, publicado em 1924.
A temtica agora era como o juiz deveria decidir, mas se d uma perfeita continuao,
na verdade, do livro anterior, pois observando o direito como fenmeno social e
vislumbrando o direito no como um saber isolado, mas percebendo sua pluralidade alm da
expresso normativa e ainda a ajuda das outras cincias. Com tal postura a refora-se o que
dissera no Mtodo filosfico (primeira conferncia), que a common law hiptese de trabalho
e no verdades finais, e invoca o exemplo de Herclito para falar da fluidez e criticar o abuso
da lgica. 34
Sua crtica a um certo idealismo na viso dos juristas frente ao direito - independente
da discusso sobre se esta idealizao na concepo e na prtica jurdicas inconsciente ou
no se expressa enftica e repetidamente na sua obra quando, por exemplo, diz que o modo
de raciocinar admite ser o direito, necessariamente, um cdigo lgico, enquanto o jurista deve
saber que o direito, de modo algum, nem sempre lgico. 35
Na quarta conferncia onde discutida propriamente a temtica da ideologia na
magistratura, seu pensamento aparenta um tanto ctico em relao conscincia dos prprios
magistrados sobre essas iluses criadas, pois diz:

J falei das foras que os juzes confessadamente se valem para dar forma e
contedo a seus julgamentos. Raramente so de todo conscientes. Jazem,
contudo, to perto da superfcie, que a sua existncia e influncia no so de
ordem a poderem ser desconhecidas. 36

As conferncias de Cardozo, enfim, seu pensamento, apontava que o direito no podia


ser visto, pelo juiz, sob a tica puramente positivista, j que as questes sociais no
interessam somente ao socilogo, mas tambm ao jurista e ao juiz, cumprindo a este, ademais,
no se contentar apenas com a justia formal.
Mas o ponto principal sobre o qual se assenta este captulo a discusso trazida por
Cardozo acerca do elemento subconsciente no processo judicial.
Com base em Cardozo, ratifica-se nossa tese de que h a presena de ideologia na
magistratura. De conseqncia, tais ncleos ideolgicos tanto so heranas do contexto
histrico-cultural prvio e concomitante ao recrutamento do futuro magistrado, bem como,
resultado de uma viso de mundo compartilhada pela categoria quanto manuteno dos
interesses da classe economicamente dominante, da qual inegavelmente fazem parte e
defendem.
O direito por ser, alm de uma forma de controle social, um produto da prxis, tem (o
direito) todo o seu processo de produo e produtos da resultantes - as normas - plenamente

34
CARDOZO, op. cit., pp. 59, 69 e 74. Em outras palavras, e repetindo Benjamin Cardozo, em sua evocao a
Roscoe Pound, o direito deve ser estvel mas no pode permanecer esttico, o jurista, como o viajante, deve
estar pronto para o amanh." Disponvel em
<http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitragem.html>. Acesso em 2-9-05
35
CARDOZO, op. cit., p. 65.
36
Idem, p. 152.

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Lorena de Melo Freitas

informado no s por valores mas tambm por crenas, preconceitos, ideais, interesses,
legtimos ou no, portanto, por ideologia!
O cerne que se coloca numa reflexo acerca do direito :
a) Tal constatao torna o direito um saber tosco, unilateral e limitado? Em nosso ver,
no. E assim entendemos na medida em que consideramos uma impossibilidade - terica e
prtica - a existncia de saberes "neutros";
b) por outro lado, o fato de ser movido por interesses impede o operador de, ao ter
conscincia dessas interferncias, procurar agir no sentido de, minimamente, relativiz-las ?
Tambm aqui respondemos pela negativa. E exatamente isto que confere ao operador de
direito no-ingnuo - em outros termos, realista - e no-movido pelas chamadas iluses
referenciais dos juristas aquilo que na linguagem hegeliana chamar-se-ia de "conscincia de
si", ou seja, o agir com conscincia de sua - talvez fracassada - tentativa de busca, se no da
imparcialidade, mas, ao menos, de um mnimo de iseno ou, num campo oposto, assumir
seus julgamentos com absoluta clareza da impossibilidade de tal tentativa.
Enfim, no negar suas ideologias sob o manto de um dogma indiscutvel de uma
neutralidade axiolgica, mas compreender suas existncias e incessantemente tentar no
deix-las influir.
compreendendo o complexo de ideologias poltico-econmicas e jurdicas que esto
presentes no quadro de referncias axiolgicas do nosso juiz que podemos passar a discutir
problemas outros que maculam de conservadorismos e dogmatismos institutos jurdicos, bem
como o poder judicirio como um todo.
Por fim, tendo Marx articulado originalmente a idia de uma construo terica
distorcida, i.e., ligada a uma condio histrica ensejadora de distoro, tem-se desde logo a
vinculao da ideologia alienao37 . Sobre esta constatao que se prope nossa crtica,
lutar contra a alienao, como na proposta poltico-pedaggica de Gramsci38 , para enfrentar
assim as ideologias.

37
KONDER, Leandro. A questo da ideologia. So Paulo: Cia das Letras, 2002, p. 31.
38
Idem, p. 110.

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