JURISPRUDENCIAIS
Resumo
No seguinte estudo buscou-se demonstrar ser o instituto da licitao pblica um terreno frtil
e corriqueiramente usado para a propagao de atos corruptivos e os reflexos deste quadro na
sociedade. Inicialmente buscou-se demonstrar a intima ligao que as licitaes possuem com
os princpios constitucionais e expor os demais princpios que devem ser observados no
certame licitatrio. Depois foi abordado o tema da corrupo nas licitaes, seu histrico e a
situao brasileira quanto temtica. Ento, analisaram-se de maneira geral e histrica os
crimes previstos na Lei de Licitaes, alm de expormos os resultados de pesquisa realizada
no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) quanto ao tema de crimes nas licitaes.
Por fim, foram analisados os dois tipos penais de maior incidncia no TJRS de forma mais
especifica e aprofundada.
Notas introdutrias
O presente artigo pretende, sem a inteno de esgotar o assunto, demonstrar quais so
os principais crimes cometidos, dentre os previstos na Lei de Licitaes, do Rio Grande do
Sul. Para tanto, num primeiro momento, far-se- uma breve anlise da Lei de Licitaes,
principalmente com relao aos princpios constitucionais que a regem. Da mesma forma,
uma abordagem no Direito Comparado, como tratado, juridicamente, em outros pases, o
instituto das licitaes. Demonstra-se que o uso desviante e fraudulento nos procedimentos de
licitaes, criam a possibilidade de inmeros comportamentos corruptivos. A partir disso, far-
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se- a anlise jurisprudencial dos crimes previstos na Lei de Licitaes, trazendo a sua
descrio geral, especificamente dos crimes dos artigos 89 e 90 da Lei de Licitaes, para,
finalmente, concluindo e comprovando, atravs da pesquisa, ilustrando didaticamente, atravs
de um grfico, quais so os crimes que mais ocorrem no Rio Grande do Sul.
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de concludo o processo licitatrio, atribuir seu objeto a outrem que no seja o legtimo
vencedor do certame.
1.1Direito Comparado
Para Hely Lopes Meirelles (2010) os sistemas licitatrios que mais se assemelham
ao brasileiro so os de Portugal, Espanha, Argentina e Uruguai, porm com sensveis
diferenas no sistema. Deve-se ter o cuidado de notar que o sistema de licitao no Brasil no
corresponde de outro pas, pois, existe uma variedade termolgica, conceitual e de
modalidades de licitao entre os pases. Quando se tratar de contratos administrativos, a
doutrina j mais assemelhada e uniforme. Hely traz a Frana como exemplo da diferena
entre os sistemas, onde, [...] licitao adjudication, adjudicao attribution e concurrence
no a nossa concorrncia, mas, sim a participao em qualquer licitao.. (MEIRELLES,
2010, p. 279).
Pode-se fazer o seguinte paralelo a partir da obra de Meirelles (2010): (A) Direito
Francs: adjudication publique ouverte, corresponde a nossa concorrncia, e adjudication
restreinte, sendo que possu duas modalidades: rglementation des conditions dadmission,
assemelhada a nossa tomada de preo, e prcedure des admissions individuelles, que equivale
ao convite. Nossa adjudicao attribution; homologao a approbation e concorrncia
concurrence, mas com o significado de participao em qualquer modalidade de licitao
(adjudication). (B) Direito Alemo: a licitao (Ausschreibung) possui trs modalidades, a
saber: concorrncia pblica (ffentliches Ausschreibungsverfahren), concorrncia restrita
(beschrnktes Ausschreibungsverfahren) e convite (Ausschreibung). (C) Direito Italiano: asta
pubblica, equivalente nossa concorrncia; a licitazione privata, equivalente nossa tomada
de preos; a trattativa privata, que escolha direta do contratante; e o appalto concorso,
assemelhado ao nosso concurso de projetos. (D) Direito Espanhol: a licitao (licitacin)
compreende o concurso subasta, o concurso e a subasta (assemelhada nossa concorrncia).
(E) Direito Argentino: a subasta, a licitacin pblica, a licitacin privada, o concursso
pblico, o concurso pblico-subasta, o concurso de precios e a cotizacin de precios. (F)
Direito Uruguaio: a licitacin pblica, equivalente a nossa concorrncia, e a licitacin
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Observa Delmanto (2014) que passados mais de 200 anos desde a vinda da
famlia real portuguesa, a histria da transformao da colnia no enorme Pas que temos
hoje, superadas duas ditaduras (a de Getlio Vargas e Militar) e tornando-se o Brasil a 6
economia do mundo, com cerca de 200 milhes de habitantes, manchada pela corrupo
desenfreada, que sempre acompanhou a histria do Brasil, mas que nunca esteve to
presente. Sendo as licitaes pblicas um grande palco para a corrupo no Brasil, com
origens histricas que mostram sua instalao aqui antes mesmo de o Brasil se tornar
independente de Portugal, sendo um verdadeiro cncer nacional.4 (DELMANTO, 2014).
Neste sentido, tambm observa Fbio Medina Osrio:
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Mas, observa Emerson Garcia (2013) que possvel afirmar, com certa
tristeza que a ordem natural das coisas indica que temos um longo e tortuoso caminho a
percorrer. O combate corrupo no h de ser fruto de mera produo normativa, mas sim,
de um resultado da aquisio da conscincia democrtica, como tambm de uma lenta e
paulatina participao popular. Isso permitir a contnua fiscalizao das instituies pblicas,
reduzir a conivncia e, pouco a pouco, depurar as ideias daqueles que pretendem ascender
ao poder. Observa que com isso a corrupo poder ser atenuada, pois eliminada ela nunca
ser.
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no afasta a outra, ou seja, pode o infrator ser punido com ambas as sanes
cumulativamente. (CARVALHO FILHO, 2014).
Conforme a melhor doutrina abordar a licitao estudar um instituto de direito
pblico que est na convivncia da sociedade brasileira h mais de cento e trinta anos.
Observa-se que ela teve a sua introduo em nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n
2.926 de 14 de maio de 1962. Aps outras codificaes, referente a este ponto, chega-se,
finalmente a lei 8.666/93. Esta lei disciplina a matria licitatria em cento e vinte e seis
artigos, seguindo os moldes estabelecidos pela Constituio Federal de 1988, especificamente
em seu artigo 376. (FREITAS, 2010).
A referida lei torna a licitao obrigatria no mbito da Administrao
Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios. (FREITAS, 2010).
Antes da edio da Lei 8.666/93, qualquer conduta que fosse praticada em
detrimento do errio pblico e da moralidade administrativa, com relao contratao da
Administrao Pblica, deveria encontrar tipicidade no Cdigo Penal, onde, na maioria das
vezes, as disposies eram esparsas, resumidas basicamente em trs tipos penais e no davam
uma resposta penal mais severa, adequada conduta dos ofensores. (FREITAS, 2010).
Veio a Lei de Licitaes como resposta necessidade de tratamento especfico
das licitaes e contratos pactuados pelo poder pblico, no s em matria penal, e sim de
forma mais abrangente possvel, versando, pois, sobre vrios ramos do direito, podendo-se
dizer, por consequncia, que se trata de lei multidisciplinar. (FREITAS, 2010)
A lei 8.666/93 trouxe ento a tutela penal especfica, prevendo condutas tpicas
especficas, para aqueles que ofenderem a moralidade administrativa e outros bens jurdicos
ligados diretamente com a matria licitatria7. Condutas tpicas possveis de serem aplicadas
desde o incio da licitao at a sua finalizao. Tal representou uma grande inovao e
avano na disciplina penal das contrataes da Administrao Pblica. (FREITAS, 2010).
Convm, todavia, fazer rpidas observaes sobre os crimes previstos no Estatuto.
Em primeiro lugar, verifica-se que so severas as sanes penais no caso do cometimento dos
delitos, bem mais severas, alis, do que as previstas em tipos idnticos de leis penais
anteriores. Outro aspecto a ser considerado consiste na aplicao do direito intertemporal. De
fato, alguns dos tipos penais previstos no Estatuto constavam do Cdigo Penal e de leis
extravagantes. Estes tipos foram revogados pela nova lei. Mas o Estatuto caracteriza-se como
lei especial, de modo que continuam vigentes as normas penais de carter gerais, no
absorvidas nos tipos relacionados naquele diploma. (CARVALHO FILHO, 2014).
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96
Art. 99
Art. 96, V
Artigo da Lei n 8.666/93
Art. 96, I
Art. 94
Art.92, p..
Art. 92, caput
art. 90
Art. 89, p. .
Art. 89, caput
0 10 20 30 40 50 60 70 80
Quantidade de crimes cometidos
Fonte: grfico elaborado pelas autoras a partir de informaes recolhidas aps pesquisa
jurisprudencial realizada no TJRS.
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Com relao a objetividade jurdica do art. 89: o tipo penal busca, especialmente,
garantir que a inexigibilidade ou a dispensa de licitao ocorra em situaes excepcionais.
Objetivando preservar a moralidade administrativa que ficar lesada com a prtica das
condutas que esto descritas neste tipo penal incriminador.
Bem jurdico ofendido nesse crime (art. 89) relaciona-se somente com as pessoas
listadas no art. 85 da lei. No se visualiza nesta norma penal ofensa bem jurdico que
pertence a particular ou outra pessoa alm das listadas no art. 85 da Lei n 8.666/93.8
Observa-se que o crime quando praticado, poder no gerar nenhuma
consequncia prejudicial ao patrimnio do ente contratante, pois o contratado pode ter
oferecido preos de mercado ao servio ou produto fornecido. Ocorre que, em algumas vezes,
no raras vezes, a contratao direta indevida pode vir acompanhada de um superfaturamento
de preos, de desvios de verba pblica, de crimes de corrupo, dentre outros correlatos.
Casos em que, alm da sano civil estabelecida no art. 25, 2 9, da Lei
8.666/93, poder ocorrer concurso de crimes do art. 89 da Lei de Licitaes com outras
infraes penais que tenham ocorrido.
Geralmente quando ocorre concurso de crimes poder ser com o crime de
peculato (312 CP), formao de quadrilha ou bando (288 do CP), ou com alguma modalidade
de delito prevista no Decreto-lei n 201/67, que o dec. Lei que estabelece os crimes de
responsabilidade de prefeito se vereadores.
Porm, mxime na situao de superfaturamento de preos, jamais poder ser com
o art. 96 da lei 8.666/93, pois nestes temos como elementar do tipo a expresso licitao
instaurada, o que evidentemente, no se observa no art. 89 da lei, em que no houve
licitao.
As referidas condutas exigem uma qualidade especial de o sujeito ativo: ser
servidor pblico art. 83 da Lei (crimes prprios). Nos crimes de mo prpria (modalidade de
crimes prprios) h uma exigncia no tipo penal de que a conduta nele disposta seja executada
diretamente pelo sujeito que rene as qualidades dispostas na norma, razo pela qual tambm
so chamados de crimes de atuao pessoal.10
Fato de determinada condutas ser tida como crime prprio no afasta a
possibilidade de tambm ser praticada por aqueles que no detm a qualidade exigida no tipo
penal, para o sujeito ativo desde que estejam em concurso de pessoas coautoria e
participao, - com aquele que possui esta qualidade.11
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Nos crimes de mo prpria h uma exigncia no tipo penal de que a conduta nele
disposta seja executada diretamente pelo sujeito que rene as qualidades dispostas na norma,
razo pela qual tambm so chamados de crimes de atuao pessoal. 12
A realizao concreta deste crime somente poder ser por meio daquele servidor
pblico que o emissor da deciso final de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ou
daquele servidor a quem diretamente se atribuir a omisso da formalidade relacionada
dispensa ou inexigibilidade. Outros servidores pblicos podero concorrer para tais condutas,
mas apenas na qualidade de partcipes. Ex: aquele servidor que ratifica o ato de dispensa ou
inexigibilidade.13
O sujeito passivo no sentido abrangente o Estado. Especificamente a pessoa
jurdica na qual se observou a dispensa ou inexigibilidade indevida, ou a omisso das
formalidades que so pertinentes. Podendo ser qualquer um dos entes do art. 85 da Lei.14
O pargrafo nico do art. 89 exige alm da prova da coautoria ou participao,
seja ainda demonstrado que o concorrente auferiu vantagem, benefcio, consistente em
celebrar o contrato com o Poder Pblico. (FREITAS, 2010).
Tipo exige alm da prova da coautoria ou participao, seja ainda demonstrado
que o concorrente auferiu vantagem, benefcio, consistente em celebrar o contrato com o
Poder Pblico. (FREITAS, 2010).
O sujeito ativo toda e qualquer pessoa fsica que tenha concorrido para a
consumao direta indevida ou da tenha extrado algum benefcio. Desde que no seja o
titular da competncia para deliberar sobre a no adoo da licitao numa hiptese em que
esta era necessria.
Observa-se que existe uma relao de dependncia entre a consumao do crime
do pargrafo nico e do caput do art. 89. Somente pode haver a tipificao da conduta do
particular contratado sem licitao (art. 89, pargrafo nico) se for reconhecido que um
agente
estatal cometeu o crime de dispensar ou inexigir indevidamente a licitao (art. 89, caput).15
O art. 90 poder ter como sujeito ativo tanto o particular que participa da licitao
quanto o servidor pblico que intervir na fase interna ou externa da licitao. O tipo penal do
art. 90 envolve concurso de agentes.
No necessrio que ocorra a efetiva frustrao ou fraude que comprometa a
eficcia total da licitao. Sendo suficiente que alguns aspectos do certame sejam atingidos.
Crime aperfeioa-se inclusive quando o acordo destina-se a excluir da disputa participantes
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em potencial e inexistir uma definio prvia sobre qual dos concertantes ser o vencedor.16 A
invalidao do certame no exclui a configurao de crime.17
Abstract
In the ensuing study it was sought to demonstrate that the organization of public bidding is a
fertile soil and routinely used for the broadcast of corruptive acts and reflections of this
framework in society. Initially it was sought to demonstrate the intimate connection bids have
with constitutional principles and expose other principles that must be observed in these
processes. Afterwards it was approached the issue of corruption in biddings, its history and
the Brazilian situation regarding this theme. Then, it was analyzed in a general and historical
way the crimes defined in the Public Bidding Law, and it was exposed the research results
conducted at the Court of Justice of Rio Grande do Sul (TJRS) on the subject of bidding
crime. Lastly, it were analyzed the two higher incidences of criminal types in a more specific
and deep arrangement.
Notas:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. Ed. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 282. Procedimento formal no se confunde com formalismo, este caracterizado por exigncias inteis ou
desnecessrias. Omisses ou irregularidades irrelevantes, desde que no causem prejuzo a Administrao ou aos
licitantes, no pode ser motivo de nulidade.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. Ed. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 283. No confundir a abertura da documentao e das propostas (sempre ato pblico) com seu julgamento, o
qual poder ser realizado em recinto fechado e sem a presena do interessados, para que os julgadores tenham
mais tranquilidade na apreciao e para que haja livre discusso acerca das questes.
4
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis penais
es. Ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 291. A promiscuidade entre o pblico e o privado remonta a vinda de
D. Joo VI, fugindo das tropas de Napoleo Bonaparte, em 1808. A cidade do Rio de Janeiro que ento, se
tornou, por breve perodo, a capital do Imprio, assistiu a Coroa, endividada, literalmente vender ttulos de
nobreza como de baro, visconde e conde, com as benesses que garantiam aos seus titulares nas relaes com o
Poder Pblico. Eram, por vezes, proprietrios de terras, comerciantes e, inclusive, traficantes de escravos, sendo
o Brasil (j depois da Independncia), e para a vergonha mundial, o ltimo pas a proibir a escravido e o trfico
de negros de 1888.
5
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da
ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.
6
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo
do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao
do objeto da licitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa
instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
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Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual,
em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao
em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterio da ordem cronolgica de sua apresentao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual,
em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao
em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redao dada
pela Lei n 8.883, de 1994). Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994).Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou
prorrogaes contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena - deteno,
de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente
violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da
vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II - vendendo, como verdadeira
ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando
substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente,
mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato: Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena -
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que,
declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais
ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - deteno, de
6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
6
FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,
p. 1-4 : Ressalta-se no presente que a disciplina licitatria chegou ao pice com a Constituio Federal de 1988,
pois nela esto trs importantes referncias diretas a este tema: art. 22, XXVII, art. 37, XXI e art. 175, como
tambm uma referncia indireta: art. 195, 3, que esto vigentes atualmente.
7
25In http://noticias.r7.com/brasil/policia-federal-investiga-contratos-publicos-que-somam-r-156-bi-27012014,
acesso em 17/02/2014. A PF Polcia Federal (PF) investiga contratos da administrao pblica que somam R$
15,6 bilhes em investimentos do Tesouro por suspeita de fraudes e corrupo. O acervo de negcios sob
investigao com dinheiro da Unio atingiu marco histrico no desempenho da corporao em 2013. a
primeira vez que a PF divulga o mapeamento das investigaes de crimes contra os cofres pblicos. H 12.870
inquritos em curso em todo o Pas que apuram delitos dessa natureza peculato, desvios, violao Lei de
Licitaes por cartis e outros atos lesivos ao patrimnio pblico. Esse nmero representa quase 12% de todas as
investigaes da PF, que totalizam 108.822 inquritos. A Regio Nordeste a mais afetada pela ao do crime
organizado. Ela concentra 5.371 inquritos, 41,7% dos procedimentos. A PF atribui essa demanda ao fato de a
Unio destinar mais constantemente um maior volume de verbas para cidades e Estados sob a tutela da carncia
e da excluso. " uma questo de proporcionalidade", afirma a corporao. O Distrito Federal onde a PF
mantm sob suspeita contratos que manejam o maior volume de recursos: R$ 5,85 bilhes. O argumento que
Braslia aloja a rede de ministrios e autarquias federais, fontes de dinheiro para projetos e programas de toda
sorte e natureza que atendem a emendas parlamentares e pleitos de gestores estaduais e municipais.
8
Art. 85. As infraes penais previstas nesta Lei pertinem s licitaes e aos contratos celebrados pela Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios, e respectivas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia
mista, fundaes pblicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.
9
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de
materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs
de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o
servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes
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II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de
empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-
se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e
indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em
qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado
Fazenda Pblica o fornecedor ou prestador de servio e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras
sanes legais cabveis.
10
Essa exigncia de realizao pessoal em tais crimes faz com que o terceiro s possa concorrer para tal prtica
na qualidade de partcipe participao necessria. Crimes de mo prpria tambm no admitem autoria mediata
e nem coautoria, pois o contedo do injusto est especificamente na realizao da atividade proibida, que
pessoal e indeclinvel.
11
Observa-se que nos crimes prprios o autor direto ou executor (o que executa diretamente o verbo do tipo
penal) do crime no necessita ser aquele que rene as qualidades exigidas no tipo penal (funcionrio pblico).
Podendo ser terceiro concorrente (partcipe). Basta que para a prtica de um crime prprio que o executor, de
alguma forma concorra para o crime, situao em que o terceiro concorrente venha com este ltimo praticar o
crime prprio, tambm ser punido por tal prtica. Comunicao de elementares e circunstncias art. 30 do CP.
12
Essa exigncia de realizao pessoal em tais crimes faz com que o terceiro s possa concorrer para tal prtica
na qualidade de partcipe participao necessria. Crimes de mo prpria tambm no admitem autoria
mediata e nem coautoria, pois o contedo do injusto est especificamente na realizao da atividade proibida,
que pessoal e indeclinvel.
13
Quando observa-se que o executor direto deste crime deve ser um servidor pblico, no estamos informando
que esse servidor deve ser o que tenha, dentro da estrutura administrativa a atribuio ou competncia para
contrata diretamente com dispensa ou inexigibilidade de licitao. possvel tambm a autoria por servidor que
no detenha a atribuio para ordenar a dispensa ou inexigibilidade de o torneio e, mesmo assim, o faz.
FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, P.
55, 56.
14
Doutrina analisa e menciona que o particular que se viu impossibilitado de participar da licitao e, de futura
contratao, em razo da indevida dispensa ou inexigibilidade levada a efeito, tambm seria sujeito passivo deste
crime: Doutrinador Freitas no concorda, pois o mago do mesmo a proteo da moralidade administrativa.
Bem jurdico que tem como titular a pessoa jurdica no bojo da qual se observou a ilegalidade. No o particular
externo estrutura administrativa. Poder ser visto como lesado somente atravs de conjecturas e presunes, e
no com a anlise objetiva do fato delituoso. FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de
licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, P. 58.
15
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 15. Ed. So Paulo:
Dialtica, 2012, p P. 1040. O reconhecimento da no configurao do crime tipificado no caput do art. 89 conduz
automtica atipicidade de qualquer conduta praticada pelo sujeito contratado diretamente pela Administrao
Pblica. No entanto: a configurao do crime do caput do art. 89 no implica a automtica existncia do crime
do pargrafo nico. Os tipos penais so diversos e possvel que exista apenas o crime do caput e no estejam
presentes os elementos previstos no pargrafo nico.
16
O tipo penal do art. 90 no se confunde com o crime previsto no art. 95, que atinge o comportamento
praticado diretamente perante o terceiro, que o potencial competidor. No art. 90 o ajuste ignorado pelo
terceiro, cuja excluso tem-se como objetivo se obter mediante ajuste, combinao ou outro expediente. No art.
95, o terceiro afastado atravs de fraude praticada relativamente a ele. Art. 95. Afastar ou procura afastar
licitante, por meio de
violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem
se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida.
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RHC n 18.598/RS, 5 Turma, rel. Min. Laurita Vaz., j. em 06.11.2007, DJ de 10.12.2007: A anulao do
certame licitatrio, em razo do evidente ajuste prvio entre os licitantes, no afasta a tipicidade da conduta
prevista no art. 90 da Lei n 8.666/93.
Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
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Sobre as autoras:
Caroline Fockink Ritt Mestre em Direito e Professora da UNISC, membro do Grupo de
Pesquisa Estado, Administrao Pblica e Sociedade, coordenado pelo Prof. Titular Dr.
Rogrio Gesta Leal, bem como pesquisadora do projeto de pesquisa intitulado PATOLOGIAS
CORRUPTIVAS NAS RELAES ENTRE ESTADO, ADMINSTRAO PBLICA E
SOCIEDADE: causas, consequncias e tratamentos. Autora de vrios artigos em revistas
jurdicas especializadas e coautora do livro o Estatuto do Idoso: aspectos sociais,
criminolgicos e penais, em coautoria com Eduardo Ritt, pela Editora Livraria do Advogado,
em 2008. Organizadora do livro eletrnico: Temas atuais no direito penal e processual penal;
juntamente com os colegas Eduardo Ritt e Edison Botelho, pela EDUNISC. Coordena o
projeto de extenso - Direitos da Mulher Agredida - desenvolvido junto Delegacia de
Polcia de Santa Cruz do Sul/RS, na sua segunda edio (2014).E-mail: rittcaroline@unisc.br
carolineritt@viavale.com.br
Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014