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4 Simposio Internacional sobre Tneles y Lumbreras

en suelos y roca

Manejo Contractual de Riesgos en Proyectos Subterrneos en Mxico:


Una Aproximacin Meta-Contractual.
Contractual Risk Management in Underground Projects in Mxico:
An Approach Beyond Contractual Matters.

Roberto Hernndez Garca., COMAD, S.C., Firma de Abogados. (rhernandez@comad.comx.mx)

RESUMEN: Las obras subterrneas representan importantes retos no solamente desde el punto de ingeniera y construccin sino
tambin en lo concerniente al andamiaje legal, contractual y de solucin de controversias para su ejecucin. Si bien existen muchas
buenas prcticas internacionales aplicables para acotar estos riesgos, en Mxico continuamos en forma temerosa y a veces hasta de
mala fe, a continuar y permanecer con vicios que entorpecen el ambiente imperante para su ejecucin. El Resultado? Proyectos mal
planeados por causas inverosmiles, contratos que no satisfacen la realidad de los proyectos; ambientes viciados y medios de solucin
de controversias inefectivos. Cul es la solucin? El autor nos propone algunos que son aspiracionales basados en algunas mejores
prcticas internacionales, con la idea de romper la inercia existente y promover mejores condiciones para este tipo de proyectos.

ABSTRACT: Underground works represent important challenges not only from the point of view of engineering and construction,
but also with regards to the legal contractual and dispute resolution structure for their implementation. While there are many good
international practices, in Mexico we continue in fearful and even bad faith way, to continue and keep practices that hamper the
prevailing environment for their execution. The result? Projects poorly planned for unjustified reasons; contracts that do not satisfy
the reality of the projects; flawed environments and ineffective means of dispute resolution. What is the solution? The author
proposes some aspirational concepts, with the idea of breaking the existing inertia and promote better conditions for these types of
projects.

mal. Todos se preguntaban: el Proyecto se habr


cancelado? alguien haba muerto?
1. LA REALIDAD
Cuando colg les dijo con urgencia y desconcierto a
1.1 La firma urgente. los presentes: Que hoy se tiene que firmar el contrato.
Todos entendan lo que deca, pero no les caba en la
Eran las 9.00 pm de la maana. Los asesores legales de los mente el hecho de que el contrato fuese firmado ese
Dueos de la Obra y del Consorcio contratista se haban mismo da tal y como estaba, pues haba temas pendientes
reunido una vez ms en las oficinas del primero para de definicin, faltaba la revisin final del texto y en
continuar definiendo las condiciones contractuales de la general haba temas que no se haban resuelto. Los
adjudicacin directa de una de las obras subterrneas ms equipos de ambas partes estaban incrdulos con la noticia.
relevantes de la historia del pas. Durante meses haban El abogado del Dueo de la Obra reconfirm la
sido das y noches completos definiendo el contrato de instruccin para verificar que no se trataba de un error. La
obra en la mejor forma posible y equilibrada. Ya haban respuesta fue tajante: el contrato se firmaba a las 5 de la
superado la etapa de conflictos directos y haban entendido tarde, porque as lo haban acordado los representantes
que era necesario contar con un contrato balanceado y a la mximos de las partes contratantes, tanto del sector
medida para un proyecto de dicha magnitud. An pblico como del sector privado, en un desayuno privado
quedaban cosas importantes por definir, y por ello, esa ese mismo da. Lo curioso es que ninguno de ellos tuvo el
maana se haban reunido con la meta de entregarlo a sus tino de asistirse por sus respectivos equipos que se
representadas a ms tardar dentro de los 2 das siguientes. encontraban trabajando el documento contractual para
El tiempo era corto, pero esperaban lograrlo con los saber el status del documento, no obstante que ambas
puntos definidos por ambas partes. partes estuvieron preparando el contrato por varios meses.
Era una instruccin lisa y llana derivada de las decisiones
Pocos minutos despus, el lder del equipo legal del de los dueos del proyecto. El lder legal del equipo del
Dueo de la Obra recibi una llamada. Mientras las partes Dueo de la Obra bautiz en forma de broma al momento
esperaban que se tratara de una llamada de seguimiento, la en el que tomaron la decisin como El desayuno de las
cara del que tom la llamada denotaba que algo estaba mimosas porque afirmaba que, solamente habindose

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Manejo Contractual de Riesgos de Proyectos Subterrneos en Mxico:
Una aproximacin meta- contractual.

excedido con este elixir, podra haberse entendido la 2. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION


decisin intempestiva, sabiendo el limitado estado del
contrato y sin ningn tipo de reflexin final.
2.1. Los temas pendientes.
En la tarde efectivamente se firm el contrato cargado
Recordemos que en Mxico las obras subterrneas son
de errores mecanogrficos, condiciones pendientes de
primordialmente proyectos de gobierno. Es decir, no son
definicin final y una revisin general tal como la buena
proyectos privados. Ello implica que su contratacin y
prctica manda. Un cierre poco glorioso para un contrato
ejecucin est regulada por la Ley de Obras Pblicas y
histrico en la vida de las obras subterrneas en nuestro
Servicios Relacionados con las Mismas, a nivel federal, o
pas.
por las leyes locales correlativas en la materia.

1.2 La realidad mexicana Como el lector sabe, estas leyes administrativas son
La situacin descrita en el apartado anterior no es sumamente restrictivas en muchos casos, aunadas a las
excepcional. En Mxico, muchos de los proyectos no son responsabilidades administrativas que su violacin
dirigidos por los tcnicos ni por los que conocen (que son conlleva para los servidores pblicos que no las atienden
los que estn leyendo este escrito), sino por los que adecuadamente. De ello que la actitud y tendencia natural
mandan y tienen compromisos polticos y administrativos. tanto de las dependencias y entidades contratantes es que,
Es decir, aquellos que detentan el poder. Y ciertamente sintindose maniatadas por la normatividad y la
eso no solamente sucede en Mxico, pero tampoco responsabilidad administrativa, se vean propensas a
podemos decir que, por ello, sea una prctica sana. desarrollar los proyectos a travs de los esquemas
regularmente utilizados que continan permitiendo los
El tema fundamental en los proyectos subterrneos es problemas existentes en los proyectos en general.
que son obras que requieren un extraordinario enfoque
tcnico e implican grandes responsabilidades tcnicas y Sin embargo, a juicio del autor, el problema principal
legales. Ello requiere que los expertos se puedan no est solamente en las leyes (pues las normas siempre
concentrar en la preparacin del proyecto desde su inicio, son imperfectas y perfectibles), sino en gran medida en los
y no estn a expensas de los vaivenes que les imprimen factores exgenos que, como en el caso sealado al
aquellos que toman las ltimas decisiones, pero que sin principio de este artculo, imperan en la planeacin,
embargo literalmente no tienen una idea completa de lo contratacin y ejecucin de estos proyectos.
que un proyecto de esta naturaleza implica en la realidad.
Algunos de estos factores son:
Sin embargo, es necesario que esto cambie, y por lo
tanto se entienda que es responsabilidad de los equipos a) Los equipos tcnicos y legales de los Dueos de las
tcnicos y legales de las dependencias y entidades Obras se ven obligados a someterse a las prioridades
contratantes, as como de las empresas contratistas del polticas y administrativas de los proyectos, haciendo a
sector, respectivamente, buscar el desarrollo objetivo y un lado la viabilidad tcnica y legal de estos ltimos
profesional de este tipo de proyectos para acotar los con consecuencias nefastas;
riesgos que la ejecucin de un contrato de obras
subterrneas requiere. Estos actores fundamentales, deben b) En algunos casos, falta de conocimiento y de
de pugnar conjuntamente por una nueva cultura de capacitacin de los equipos tcnicos de los Dueos de
contratacin, ejecucin y solucin de controversias en la Obra, por no tener experiencia especfica en los
proyectos subterrneos en Mxico, pues si bien lo ms proyectos, o por haber sido ubicado en sus posiciones
fcil es proponer cambios legales y normativos, estos no por sus capacidades tcnicas, sino por otros
ltimos no son todo lo que se requiere, y de lograrse, factores.
tampoco seran suficientes si el ambiente imperante no
permite el adecuado manejo de riesgos contractuales a c) Desarrollo de convocatorias (bases de licitacin) y
nivel macro, y no solamente por modificaciones modelos de contrato, aparentemente apegados a las
normativas. leyes aplicables, pero ajenos a los problemas
especficos de los proyectos subterrneos, dejando en
De ello que, en este trabajo, propondremos medidas manos del contratista futuro, la resolucin de todos los
que sabemos que son aspiracionales, pero que estamos temas que, siendo inclusive previsibles, son trasladados
convencidos de que podran apoyar a un mejor manejo al contratista en su mayora, para evitar
contractual del riesgo en estos proyectos tan relevantes y responsabilidades administrativas y contractuales;
necesarios para el pas.

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d) Adjudicaciones a empresas que, aun no teniendo subterrneas que coadyuven a la transparencia e


suficiente capacidad y experiencia, son seleccionados integridad de los procedimientos de contratacin.
por falta de capacidad tcnica para evaluar por parte de
las dependencias o entidades, o en el peor de los casos, d) Que durante la contratacin se implementen modelos de
por falta de integridad de las convocantes ante contrato innovadores y ad hoc a las particularidades y
procedimientos de contratacin irregulares y poco problemticas de los proyectos subterrneos, y que
transparentes. consecuentemente permitan asumir derechos y
obligaciones (riesgos) de acuerdo a la naturaleza no
e) Uso de modelos de contrato estndar que no contienen solamente de este tipo de proyectos en general, sino
las mejores prcticas de la industria y por lo tanto no del proyecto especfico. Al respecto cabe hacer notar
adecuados a la realidad de proyectos subterrneos; que uno de los temas que ms preocupan en las obras
subterrneas son los eventos imprevisibles del proyecto
f) Falta de estudios suficientes o no confiables para el ante el hecho de que el suelo no tiene palabra de
desarrollo del proyecto, lo que sumado a los elementos honor, y tratando de adoptar medidas que permitan
indicados en los incisos c) y e) anteriores, hacen enfrentar con lgica y objetividad los proyectos no
incurrir al contratista en errores problemas que obstante la rigidez del sistema administrativo as como
posteriormente son motivo de conflicto e interrupcin el principio de pacta sunt servanda que prevalece en
de los proyectos. nuestro sistema legal, con lo cual se deber de permitir
la creacin de espacios contractuales de
g) Falta de mecanismos efectivos de solucin de reconocimiento y cumplimiento del principio de
controversias para este tipo de proyectos. equilibrio econmico del contrato en todos los
sentidos (tanto para la parte contratante como para la
2.2. Las propuestas contratista).

El definir problemas no es suficiente, es importante e) Que se asegure la calidad y experiencia de las


generar los espacios y mecanismos para resolverlos, por lo empresas que licitan y a las cuales se les adjudique el
que presentamos las siguientes alternativas: contrato, no solamente en su aspecto tcnico y legal,
sino en cuanto a su integridad y moral corporativa.
a) Que las asociaciones especializadas en proyectos
subterrneos, y que representan a los miembros del f) Que durante la contratacin se prevea el uso de
sector, exijan a las dependencias y entidades mecanismos alternativos de solucin de controversias,
contratantes de este tipo de proyectos, que cuenten con particularmente Dispute Boards, para la ejecucin del
equipos de tcnicos calificados y certificados en la proyecto.
materia con alta calidad tcnica y moral. Lo anterior
para que no solamente las contratantes cuenten con
capacidades tcnicas suficientes para enfrentar los 3 EJECUCIN DEL CONTRATO
proyectos, sino para que estos especialistas enfrenten
con firmeza a aquellos que, por desconocimiento, o por
intereses polticos y administrativos, quieren 3.1. Los temas pendientes
desarrollar los proyectos subterrneos en formas y
La ejecucin continua e ininterrumpida de los proyectos
tiempos no viables.
subterrneos es uno de los factores clave para su xito. En
este tipo de proyectos existen mltiples elementos que
b) Que las asociaciones especializadas mantengan
pueden entorpecer el lineal desarrollo de los mismos,
posturas firmes ante proyectos que no son viables de
desde las condiciones imprevistas del suelo, hasta
ejecutar en los tiempos y formas que piden las
problemas en la excavacin, pasando por supuesto por
convocantes por razones polticas y/o administrativas.
problemas tcnicos con las tuneladoras, aspectos hdricos,
De preferencia que se tengan criterios definidos y se
y hasta sociales, por lo que deben de generarse
formalicen lineamientos entre las autoridades y las
mecanismos contractuales que prevean la posibilidad de
organizaciones para hacer prevalecer la ejecucin de
resolver los temas que surjan en cualquier momento, y por
los proyectos en forma tcnica y legal, y no atendiendo
lo tanto se enfrenten en forma eficiente y de ser posible en
a tiempos administrativos y polticos que hacen
forma inmediata.
inviable la ejecucin en los trminos esperados.
Algunos de los temas pendientes de resolver durante la
c) Que las organizaciones especializadas se coordinen
ejecucin de los contratos de obras subterrneas son
con las dependencias y entidades para incluir Testigos
Sociales capacitados y con experiencia en obras

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Una aproximacin meta- contractual.

(independientemente de adoptar o no los temas sealados de las relaciones comerciales entre las partes
en las secciones 2.1. y 2.2.) los siguientes: contratantes.1

a) La falta de entrenamiento y experiencia de muchos b) Establecimiento de mecanismos de administracin


actores en el desarrollo de los proyectos subterrneos contractual y legal con enfoque y prioridad en la
que impiden su ejecucin en la forma adecuada y terminacin del proyecto en forma balanceada para las
conforme a las mejores prcticas de la industria; partes tales como el denominado partnering 2 , que
ponen especial nfasis en los elementos comunes de
b) La falta de cumplimiento de los trminos contractuales las partes para lograr exitosamente un proyecto, y por
por las partes por no considerarlo necesario lo tanto fortalecer el reconocimiento del equilibrio
independientemente de si son esquemas contractuales contractual entre las partes (tcnico y econmico) y
adecuados o no para su sano desarrollo. bajo el entendimiento de que una adecuada
coordinacin fortalece la posibilidad de cumplimiento
c) El deficiente uso de mecanismos de administracin de metas comunes. Esta herramienta, podra resultar
contractual y previsin de riesgos y problemas basados sumamente til en el desarrollo de proyectos
en prcticas aejas e inviables; subterrneos en Mxico.

d) La influencia excesiva de factores polticos, c) Activacin y/ o establecimiento de Dispute Boards,


administrativos, sociales y de tipo no tcnico, que como mecanismos de solucin de controversias que
daan el sano desarrollo de los proyectos. tiene como prioridad la Disciplina Contractual;

e) La ausencia de mecanismos de solucin de


controversias que privilegien, den prioridad, y 4 LOS DISPUTE BOARDS COMO MEDIO EFECTIVO
favorezcan la solucin de problemas en el proyecto y DE MANEJO CONTRACTUAL DE RIESGOS EN
que impidan la generacin de conflictos reprimidos PROYECTOS SUBTERRNEOS
que literalmente exploten entre las partes en el
No solamente por su importancia a nivel internacional,
momento ms inoportuno y que impidan una adecuada
sino por lo til que puede resultar el uso de este
ejecucin y terminacin de los proyectos, con las
mecanismo en Mxico, consideramos necesario hacer un
consecuencias inherentes de dicha falta.
espacio especfico y destacado en este artculo, para los
denominados Dispute Boards, como una de las mejores
3.2. Las propuestas. prcticas internacionales disponibles para el manejo de
Si bien existen muchas herramientas internacionalmente riesgos en proyectos subterrneos.
propuestas y aceptadas para acotar los riesgos dentro de un
proyecto subterrneo, quisiera hacer nfasis en tres Cabe hacer notar que este mecanismo ha sido utilizado
conceptos que considero fundamentales para poder limitar en muchos proyectos subterrneos, incluyendo el
los riesgos contractuales de proyectos subterrneos en Eurotunel, el Tnel del Niagara, el Eisenhower
nuestro pas: Tunnel; el Boston Central Artery Tunnel Project, el
tnel del Rio de San Antonio, el San Pedro Creek
a) Implementacin y entrenamiento de Disciplina Tunnel, y el Bostons Marine Industrial Park Tunnel ,
Contractual entendiendo esta como la serie de entre muchos otros, permitiendo la solucin de muchos de
acciones y conductas de cada una de las partes los temas complicados de dichos proyectos. 3
contratantes para, adems de cumplir el contrato,
hacerlo de la forma ms diligente posible, resolviendo
los problemas presentes dentro del espacio de 1
Este concepto lo present el autor recientemente en
ejecucin del contrato y previendo la resolucin de los una reunin de la Cmara Mexicana de la Industria de la
problemas derivados de la ejecucin del contrato, Construccin (CMIC) por lo que la definicin es propia.
dentro de su mismo mbito para privilegiar la 2
Frank Carr define el trmino Partnering como: un
conclusin exitosa del proyecto en tiempo y forma, y proceso estructurado para crear una atmsfera de
no mediante herramientas externas que demoren la compromiso, cooperacin y solucin de problemas
terminacin del proyecto o impidan el sano desarrollo colegiados entre organizaciones y personas que
colaboran en un proyecto de construccin.
3
Irnicamente este mecanismo est integrado en uno
de los contratos subterrneos ms importantes del pas, sin
que se haya activado efectivamente por razones que se
desconocen.
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Roberto Hernndez Garca

Este mecanismo, asimismo, tambin ha sido utilizado e) Favorece y privilegia la ejecucin del proyecto en
en otros mega proyectos tales como la ampliacin del tiempo y forma.
Canal de Panam, y muchos otros proyectos de
infraestructura en Centroamrica y Amrica del Sur con Hoy en da, la experiencia internacional nos muestra
xito. que los DBs son el recurso idneo para enfrentar
adecuadamente los proyectos de todo tipo, pero
El concepto general del Dispute Board (DB) es el particularmente los subterrneos, que nunca estn exentos
siguiente: de problemas.

Desde el principio del proyecto se establece uno o tres Lamentablemente, aun ante experiencias especficas en
expertos en la especialidad del mismo. Regularmente Latinoamrica, particularmente en Per y Honduras, donde
pueden ser ingenieros o abogados especialistas que tengan los DBs se han elevado a nivel legal en las leyes de obras
experiencia en proyectos de construccin de obras pblicas, Mxico sigue en la completa ignorancia e
especficas. En este caso, de obras subterrneas. indiferencia de la figura.

El DB debe de conocer el contrato y el proyecto en su Cabe hacer notar que otras jurisdicciones, tales como
totalidad. Debe de estar atento a su ejecucin y emitir a Chile y Brasil (en donde se estn utilizando para proyectos
solicitud de las partes recomendaciones como tercero complejos como los Juegos Olmpicos de Rio 2016), estn
neutral para el desarrollo del proyecto siempre viendo el beneficio de usar la figura para privilegiar el
privilegiando su ejecucin y continuidad como tercero proyecto y no los conflictos derivados de las partes.
imparcial.

Si durante la ejecucin del proyecto, una de las partes 5 CONCLUSIONES.


tiene un conflicto con la otra parte, cualquiera de ellas
Como hemos hecho notar, el acotamiento de riesgos
puede someter el caso al DB para que lo resuelva durante
contractuales en proyectos subterrneos en Mxico no se
la ejecucin del contrato para impedir interrupciones en
limita a modificar leyes, establecer clusulas particulares o
los flujos de efectivo o de la ejecucin oportuna del
implementar herramientas especficas, sino en una
proyecto.
reingeniera de todo el sistema que rodea al contrato:
desde su planeacin hasta la resolucin de la ltima
Dependiendo del tipo de DB, las resoluciones del DB
controversia existente.
son obligatorias y vinculantes. Lo importante es que
resuelven el tema en forma inmediata y permiten que las
De lo anterior que es necesario que las organizaciones
partes continen con el proyecto en forma continua.
especializadas en proyectos subterrneos se enfoquen no
solamente a los retos tcnicos de los proyectos, sino a
Algunos de los mltiples beneficios del DB son:
convencer a autoridades y otros actores (tales como las
instituciones financieras que directa o indirectamente
a) Se incluye un tercero que modifica la dinmica de las
participan en los proyectos) de implementar, entre otras,
partes contratantes hacia un sentido objetivo y no
las medidas que sealamos, para procurar el xito real
orientado hacia una de ellas;
(completamiento en tiempo, forma y con el equilibrio
contractual debido) de los proyectos.
b) Favorece el seguimiento del proyecto a travs de visitas
y comunicaciones en las que las partes hacen todos sus
Confiamos en que los actores relevantes de la industria
esfuerzos para mostrar que estn haciendo bien las
quieren mejorar el sistema imperante para beneficio de
cosas ante el DB;
nuestro pas.
c) El DB puede emitir recomendaciones especficas
tendientes a evitar los riesgos y buscar soluciones 6 BIBLIOGRAFIA
preventivas favorables para el desarrollo del proyecto;
Bastianelli, A. (2014). Construction ADR. USA.
d) El DB puede actuar como mecanismo de solucin de American Bar Association Forum on the
controversias dentro de la ejecucin del proyecto Construction Industry.
evitando que los conflictos se demoren tanto en Carr, F. (1999), Partnering in Construction. USA.
perjuicio del proyecto como de las partes que insisten American Bar Association Forum on the
en posiciones cerradas. Construction Industry.

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Una aproximacin meta- contractual.

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http://www.comad.com.mx/sites/default/files/arts/
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http://www.comad.com.mx/sites/default/files/arts/
201209disputeboardsarbitration.pdf
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construction contracts. London, England. LLP.

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