alimentaria
Expediente: 792 2015
Juzgado de paz letrado de
Demandante: Herminio Salazar Aguilar
Demandado: Raquel Vega Snchez
1) Demanda
a) Petitorio: la variacin en la forma de cumplimiento de la pensin de
alimentos a favor de sus menores hijos del demandante Franklin
Smith y Arnold Salazar Vega, fijada en el expediente: 412 2002, en
el total de sus remuneraciones, gratificaciones, bonificaciones y otros
beneficios de ley que percibe como trabajador de la Empresa minera
Yanacocha. Por motivo que sus menores hijos ahora viven con el
solicitando la variacin de la prestacin alimenticia de descuentos
hechos para pasar a dar la dicha pensin en forma directa a sus
menores hijos.
b) Fundamentos de hecho:
1. En el ao 2012 la incoada inicio un proceso de alimentos a favor de
sus menores hijos, dicho procesos fue signado por el juzgado de paz
letrado con el N 412 20102.
2. En dicho proceso anteriormente citado se orden el descuento del 30
% de sus remuneraciones como trabajador de la Empresa Minera
Yancocha a razn de 15 % a favor de cada hijo.
3. En el mes de diciembre del 2014 sus hijos Franklin Smith y Arnold
Salazar Vega, en forma voluntaria llegan a su casa y le manifiestan
que quieren vivir con el y a partir del 5 de diciembre del 2014 sus
hijos se encuentra viviendo con el en la prolongacin cinco esquinas
N 1659, M H Urb. San Luis de la ciudad de Cajamarca.
4. Adems, que con la hoy demandada tienen una menor llamada
Milagros Guadalupe Salazar Vega a la cual tambin viene acudiendo
con una pensin del 15% a favor de dicha menor en la Sentencia de
Vista emitida por el Segundo Juzgado de Familia Exp N 1559 2008.
5. Adems, que el demandado con su esposa Marcelina Danesa Becerra
Cabanillas tiene tres menores hijos Tony Giancarlos, Mayli Mery Jane y
Edgardo Yeray Alezander Salazar Becerra de 12, 06 y 01 aos
respectivamente.
c. fundamentos de derecho:
cdigo civil art. 484
d. medios de prueba:
- constancia policial.
- acta de audiencia de conciliacin especial Exp. : 412 2002
- sentencia de vista Exp.: 1559 - -2008.
- Copias Legalizadas de boletas de pago de noviembre y diciembre 2014,
enero abril 2015.
El demandado por alimentos, si puede demandar la
tenencia del menor alimentista
Si bien el Art. 97 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que el demandado por
alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia sobre la menor alimentista, dicha
norma no es imperativa, pues en la parte in fine de la misma prev como excepcin "salvo
causa justificada", la misma que en cada caso concreto deber observarse.
Al respecto consideramos que el impedimento establecido en el Art. 97 que analizamos debe
ser aplicado de manera diferente en cada caso, al preverse una excepcin a la regla
establecida en dicho Art. la misma que establece que dicho impedimento no sera observado
cuando exista una causa justificada para poder pedir la tenencia.
Ahora la pregunta que cae de madura es cuando estaremos ante una causa justificada? el
Articulo IX del titulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes nos puede ayudar a dar
una respuesta ya que dicho articulo prescribe que para toda decisin que gire en torno a
menores deber tomarse en cuenta necesariamente el principio del Inters Superior del Nio
y del Adolescente, dada la repercusin que tendra dicha decisin sobre los menores.
Siendo esto as existiria causa justificada, cuando pueda apreciarse de los hechos y valorando
de manera conjunta las pruebas aportadas por las partes en dicho proceso, que de hacerse
efectivo dicho impedimento (impedir al demandado en un proceso de alimentos iniciar un
proceso de tenencia sobre el menor alimentista) se estara provocando un grave dao incluso
irreversible a los intereses del menor.
De lo anteriormente expuesto y de acuerdo a la experiencia adquirida en los juzgados de
familia, podemos concluir que muy pocos jueces admiten dicha excepcin contemplada en la
parte in fine del Art 97 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que no debemos bajar
la guardia y seguir batallando en el Poder Judicial a fin de cambiar en el futuro el
pronunciamiento de los jueces, admitiendo dichas demandas de acuerdo a cada caso
concreto, debiendo recordar tambin a los padres que nuestros nios no deben ser vistos
como trofeos de guerra en los procesos de Tenencia, sino como sujetos privilegiados a los
cuales muy por encima de los intereses de los propios padres estn los intereses de nuestros
menores.
RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Nio y el
Adolescente Per
TENENCIA CONCEPTO
.
TIPOS DE TENENCIA
TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al
Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre
la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es
menor de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro
de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la
igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a
solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los
jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo
seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser
poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja [2] considera que el artculo 87 del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la
integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la
integridad de todos los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo
dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre
desquiciado que mat y descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los
vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas.
Las Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo
la atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala
los hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a
seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliacin, la Derivacin, la
Accin Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y
Rgimen de Visitas, la Defensora acta a travs de la Conciliacin tratando de fortalecer
los lazos familiares. Las Actas de Conciliacin extrajudicial, tienen el valor de ttulo de
ejecucin y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensora del
Nio y Adolescente figure en el Registro de Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las
defensoras llevan libros de registro de casos y actas de conciliacin para extender copias
certificadas cuando se requieran.
La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de
comunicar a la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo
cual se determinar si existe violencia familiar.
2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del
MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos,
rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes. Realiza difusin y
capacitacin sobre Derechos del Nio.
Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del
Nio. Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de nios y
adolescentes. Las Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los
registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder
Judicial, no es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin
embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en
la Ley de Conciliacin. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida
de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es
una conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores que
inciden en los aspectos emocionales
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz,
slo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es
obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una
forma rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor.
Tambin es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen
capacidad econmica suficiente para asumir un proceso judicial. An as hay casos en los
que por necesidad y a fin de evitar un dao en la integridad del menor se debe acudir
directamente a la va judicial para solicitar la variacin de la tenencia, como veremos
ms adelante. En cada caso se debern apreciar las circunstancias que motivan las
solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el nio, es decir, con atencin al Inters
Superior del Nio y Adolescente (para ello se valdr de visitas de la Asistencia Social,
pruebas psicolgicas, la opinin del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)
El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le
otorgar a l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica
del menor para que el padre se quede con el padre.
El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de
Visitas". Considerando las labores, y los das libres de los nios.
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar
los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la
tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez
deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.
La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan
que la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en
condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para
formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y
hora a fin de tomar la declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a
responder las preguntas para que se determine que responde sin coaccin (el menor
desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos,
tiene la capacidad de simbolizacin).
COMENTARIOS
1) Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible
revisar los casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no
hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un
proceso muy flexible en razn de la tutela del menor y su mejor situacin material.
2) La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la
que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre
no tengan la custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la
custodia por que el otro la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera
modificarse el artculo 87 del C.N.A y especificar que la tenencia provisional slo
procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia
judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia
provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia
provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe
interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la
integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de
Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las medidas
cautelares de proteccin al menor.
La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor
bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente
al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia
provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio
principal se rene las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse
el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la
tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del
menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en
peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la
tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del
menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error
en la interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado
al menor, en perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado
riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al
menor deban tener la tenencia por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en
cualquier momento el que no tenga la custodia por resolucin judicial puede
solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente,
o con una tercera persona idnea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso
judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la
tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le
corresponde ante la autoridad correspondiente.
[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pg. 350
[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pg. 353