1 - Anterioridade da Lei
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
O teor da norma contida no artigo 1. do Cdigo Penal desdobra-se em dois enunciados
tidos como garantias fundamentais no direito penal: a) o princpio da legalidade (reserva
legal) e b) o da anterioridade da lei penal.
Princpio da anterioridade da lei penal: Por tal princpio, a norma penal (diga-se, a
mais severa) s se aplica aos fatos praticados a partir de sua vigncia. Novamente neste
ponto a Constituio Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inc. XL do
seu art. 5..
Diz-se de tal princpio que ele implica tambm na irretroatividade da lei penal, j que
ela no alcanar os fatos praticados antes de sua vigncia, ainda que venham a ser
futuramente tidos como crime.
No entanto, surge situao interessante quando a lei penal mais severa entra em vigor no
momento em que esta sendo praticado o crime continuado (art. 71 do Cdigo Penal).
Aquele que, por uma questo de poltica criminal, o legislador entendeu pela punio de
apenas um dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sano dele,
diante da pluralidade de fatos.
Nesse aspecto, dois entendimentos so possveis, pois j verificados nos tribunais:
1) A lei penal mais severa no alcana os fatos praticados antes de sua vigncia. Logo,
agravando-se o rigor da norma no curso da continuidade delitiva, os fatos anteriores
nova lei no seriam alcanados por ela. Ento, ao menos o aumento da pena ocorreria
com base nas sanes mais brandas, mais antigas (no exemplo da prtica de dois delitos
sob lei antiga e um sob lei nova - STJ - RHC - 3910/PA, HC 93751/SP).
2) O art. 71 do CP encerra uma fico jurdica da qual se entende a prtica de apenas
um delito. Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa,
toda a continuidade delitiva submete-se a esta, quando for mais recente. Tal
entendimento no viola o princpio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se
entende que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC -
81544/RS, HC 76382/MG, HC 76978/RS). Compreendo correta esta, que deve
prevalecer.
Acrescentando, a partir dos comentrios postados, a segunda posio restou
efetivamente sumulada:
Smula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Deveremos ter a noo de que a analogia no poder ser usada em leis penais
incriminadoras, em respeito ao principio da legalidade, uma vez que , se assim fosse
permitido, seria possvel criar crimes a partir da analogia, ou seja, se tornaria analogia in
malam partem. Em casos de leis penais no incriminadoras, a analogia poder ser
utilizada para beneficiar o ru - analogia in bonam partem.
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A hiptese mais clssica aquela em que a mulher vitima de estupro e fica grvida. A
lei, nesse caso, admite a manobra abortiva. Mas o legislador imps requisitos, quais
sejam: que haja consentimento da gestante e seja realizado por mdico. Isto , se o
abortamento no for realizado por mdico, o agente que o praticou responder pelo
crime de aborto, ok? Mas imaginemos que Eva tenha ficado grvida em decorrncia do
estupro. E Eva mora em cidade longnqua que no h mdico na regio; h, apenas, uma
parteira. Eva procura a parteira e esta realiza a manobra abortiva. Ocorre que a parteira
responder pelo crime de aborto, porque o legislador disse que tem de ser praticado
apenas por mdico. Para que no ocorra injustia, teremos de fazer o uso da analogia, in
bonam partem, para beneficiar a parteira.
Princpio da intranscendncia
Tal princpio est previsto no art. 5, XLV da CF. Tambm denominado princpio da
intranscendncia ou da pessoalidade ou, ainda, personalidade da pena, preconiza que
somente o condenado, e mais ningum, poder responder pelo fato praticado, pois a
pena no pode passar da pessoa do condenado.
Este princpio justifica a extino da punibilidade pela morte do agente. Resta bvia a
extino quando estamos tratando da pena privativa de liberdade, mas o princpio da
responsabilidade pessoal faz com que, mesmo tendo o falecido deixado amplo
patrimnio, a pena de multa no possa atingi-lo, pois estaria passando da pessoa do
condenado para atingir seus herdeiros. Sendo assim, sempre estar extinta a
punibilidade, independente da pena aplicada, quando ocorrer a morte do agente.
Esse direito de primeira dimenso, como a maioria dos que esto inseridos na Carta
Magna brasileira, encontra-se positivado no art 5, inciso XLV, da referida norma
fundamental, com o seguinte teor: