La prueba
EN EL PROCESO
PENAL
Miguel
Christian Prez
Donayre Arroyo
Montesinos
Rosario Palacios Melndez
Felipe Johan Len Florin
RaffoAlex
Velsquez Melndez
Rueda Borrero
Juan Manuel Sosa
Juan Humberto Snchez Crdova Sacio
Berly Javier Fernando Lpez Flores
Charles Paul Bonifacio Mercado
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
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1
Captulo
La prueba
prohibida
1
Captulo
Momento procesal de exclusin
de los elementos de prueba en el
Cdigo Procesal Penal de 2004
Miguel PREZ ARROYO(*)
(1)
I. NOCIONES GENERALES
Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una catego-
ra de la teora de la prueba se debe partir de recordar conceptos gene-
rales a fin analizar profundamente la problemtica.
(*) Director General del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales (INPECCP). Pro-
fesor de Derecho Procesal Penal y Criminologa de la Maestra de Derecho Penal de la Uni-
versidad de San Martn de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.
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El rol del juzgador tampoco es del todo pasivo. Puede ordenar que
se practiquen una serie de diligencias de prueba, aun cuando las par-
tes no las hayan solicitado (artculo 385.2 del Cdigo Procesal Penal de
2004). Asimismo, los hechos admitidos por las partes no estn exen-
tos de prueba ni, por supuesto, el juzgador est obligado a tenerlos
como ciertos(2), constituyendo en el caso peruano una excepcin a
lo normado en el artculo 350.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004. En
ese sentido, si consideramos que el fin inmediato del proceso penal
es la verdad(3), esta debe versar sobre lo que constituye su objeto(4),
(2) TOME GARCA, Jos Antonio. Fase decisoria (II). La prueba. En: DE LA OLIVA SANTOS,
Andrs y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Ma-
drid, 1993, p. 444.
(3) Vid. GMEZ COLOMER, Juan. El Proceso Penal espaol. En: Revista Peruana de Cien-
cias Penales N 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIN, Eugenio. Elementos del Derecho Pro-
cesal Penal. Traduccin de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros.
(4) Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos mltiples, como, por
ejemplo, la reparacin civil del dao que se ocasiona con el delito. Particularmente, el de-
lito o hecho punible se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero
actualmente, en la medida que constituye un requisito objetivo de la pretensin punitiva
estatal, este ltimo se constituye como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente.
Derecho Procesal Penal. 1996, p. 207 y ss.). Esta evolucin la podemos constatar en Gi-
meno Sendra, cuando en 1993 sostena que: El objeto del proceso penal est constituido
por el thema decidendi, es decir, por las acciones u omisiones delictivas sometidas a jui-
cio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las
consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados. Simplificadamen-
te, se puede hablar del hecho penal como objeto del proceso penal (...). [E]l hecho pe-
nal o hecho de relevancia jurdico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso penal.
Tal hecho punible es el nico capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reaccin
en trminos punitivos y ms an, una probable consecuencia jurdica que sera aplicada
al hallado responsable de la autora o participacin (en grado de comisin u omisin) en tal
hecho punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, pp. 189-191). Una visin complementaria respecto de lo que es objeto de
prueba la aporta Prieto-Castro y Ferrndiz y Gutirrez de Cabiedes, sealando que son ob-
jetos de la prueba los hechos de la causa, la participacin de los acusados en ellos y la ma-
teria civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Luis y GUTIRREZ DE
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(7) Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium,
Madrid, 1989, p. 159 y ss.
(8) Cfr. GMEZ ORBANEJA. La prueba preconstituida. En: Anales de la Academia Madri-
lense del Notariado, Tomo II. 2a edicin, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNNDEZ
GIL, Francisco. La prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal. Vol. 12. Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, p. 77.
(9) Primero, las sentencias de concepcin absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio;
luego las permisivas y relativas a su conceptuacin; en tal sentido, abierto y cogidas del
criterio objetivo antes sealado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero;
25/1988, del 23 de febrero.
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(10) Vide adems de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de
julio.
(11) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 159.
(12) dem.
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(13) En este extremo, es de mencionar con Asencio Mellado que la doctrina italiana, en su
momento, increment las causales que justificaban la anticipacin probatoria (incidente
probatorio): 1. Pruebas expuestas a posibles contaminaciones; 2. Pruebas expuestas a de-
terioro; 3. Pruebas no reproducibles; 4. Pruebas incompatibles con la concentracin del de-
bate (Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos. Ob. cit., pp. 171- 176).
(14) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., 1993, p. 443.
(15) ORTELLS RAMOS, Manuel. Proceso Penal. En: MONTERO AROCA, Juan y otros. De-
recho Jurisdiccional. Tomo III. Bosch, Barcelona, 1991, p. 36.
(16) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., pp. 367 y 368. Algunos autores denominan tambin
a las partes procesales como sujetos procesales.
(17) SAN MARTN CASTRO, Csar. Algunos aspectos de la prueba en el nuevo proceso pe-
nal: una interpretacin acusatoria. En: Revista del Foro. Ao LXXXI, N 2, Colegio de Abo-
gados de Lima, Lima, p. 13.
(18) Cabe precisar tambin que sobre estos principios y funciones la doctrina y la jurispruden-
cia han construido una serie de caractersticas de la prueba: a) La carga material de la prue-
ba corresponde fundamentalmente a las partes acusadoras; b) Solo tienen el carcter de
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Esta funcin cognoscitiva, que por cierto est vinculada a los actos
de aportacin de hechos, tiene una doble funcin en relacin con
el proceso penal en sus dos fases: la instruccin y el juicio oral. En
el primer caso, asume como funcin preparar el juicio oral mediante
la comprobacin o investigacin de la notitia criminis a fin de deter-
minar el hecho punible, as como su presunto autor. En el segundo
caso, la del juicio oral, la funcin de conseguir la evidencia necesaria
para que el tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria(21).
prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmedia-
cin, contradiccin, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lcitos;
d) Requiere cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede
utilizarse cualquier medio personal, material o tcnico de documentacin o reproduccin,
siempre que se ofrezca con las debidas garantas de autenticidad (GMEZ DE LIAO, Fer-
nando. Ob. cit., pp. 14 y 15).
(19) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal. 3 edicin, Tomo II. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 33.
(20) Ibdem, p. 20.
(21) Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.
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(26) CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Desalma, Buenos Aires, 1988,
p. 2 y ss.
(27) Como lo afirma Lpez Barja de Quiroga, [u]n sistema de gobierno autoritario necesita un
proceso penal flexible, sin sujecin a principios ni garantas, pues estas no le suponen ms
que ataduras y lmites al desenfrenado nimo de castigar a todo aquel que no se somete
a sus dictados; es necesaria la flexibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento
de estos regmenes. (...) La prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso,
y por ello de la misma (...) depende la realizacin de la justicia material. La prueba es, y ha
sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y as los cambios habidos, los avances
y retrocesos siempre han incidido en ella. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las
escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.
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(28) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss.
No en vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional apli-
cado. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51.
(29) Ciertamente el fin es (...) la obtencin de la verdad material, pero no en trminos abso-
lutos porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justificar un fin
de defensa social o seguridad pblica (...). La meta es ms bien la verdad formalizada re-
glada (STC del 26 de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial
STC del 24 de febrero de 1994 A.P. Vizcaya).
(30) Consideramos que los principios de no declarar contra s mismo, as como el de la prueba
de oficio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este
(Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. pp. 156-161).
(31) Vase en el caso peruano, el Exp. N 02333-2004-HC/TC.
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(32) Silva Snchez seala que la expansin del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual
responde de modo creciente a una lgica de identificacin social con la vctima del delito
(sujeto activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenmeno viene favore-
cido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuracin de una socie-
dad mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, percepto-
res de prestaciones. Se trata, citando a Seara, de sujetos de bienestar; objetos de tutela
penal y procesal (Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho Penal en la socie-
dad postindustrial. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Civi-
tas, Madrid, 1999, p. 36).
(33) Cfr. SILVA SNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62.
(34) Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.
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(36) En este sentido se pronuncia Gssel (Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681).
(37) STRUENSEE, Eberhard. La prueba prohibida. Versin castellana de Patricia Ziffer.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima,
1996, p. 669.
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(41) Cfr. FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis,
Bogot, 1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76.
(42) Sin embargo, no descartamos la dilucidacin hecha por la doctrina alemana respecto de la
subdivisin de la prohibicin de la valoracin probatoria como dependiente e independien-
te, pues ella cubre todos los vacos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las
teoras formales y materiales de la prohibicin probatoria (Vide ut supra). Nuestra opcin,
entonces, resulta matizada en relacin con todo lo expuesto.
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As, conforme anota Daz Cabiale, esto motiv una repercusin in-
mediata en la legislacin espaola cuyo efecto directo se sinti en
la modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial con la introduc-
cin del artculo 11.1 y que ha significado, desde ese momento has-
ta la actualidad, un viraje importante sobre la interdiccin de la prue-
ba ilegtima por vulneracin de derechos fundamentales. Doctrina que
en el caso espaol se ha denominado de diversas formas, siendo la
ms aceptada en doctrina la de prueba prohibida (obtenida, como
ya dijimos, lesionando derechos fundamentales) y su distincin con
la prueba ilcita (obtenida con vulneracin de normas ordinarias del
proceso), as como sus efectos en cada caso: ilegalidad absoluta y
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En los tres momentos el marco dentro del cual cada una se desen-
volvi ha sido la doctrina the tree of the poisonous tree(45).
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(46) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores
tambin nos dicen que si la polica actu amparada en un mandato judicial o en una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que no conoca que su actuacin lesio-
naba algn derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no est dirigida a ellos.
Es ms, la excepcin de buena fe tambin estara presente en aquellos casos en los que
la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar am-
parada por la ley.
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(47) dem.
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As, se tienen:
(48) GUERRERO PERALTA, scar Julin. Las excepciones a la regla de exclusin probatoria.
En: Derecho Penal liberal y dignidad humana. Temis, Bogot-Colombia, 2005.
(49) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: fundamento y alcance de la re-
gla de exclusin. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa.
Hunuco, 2005, p. 37.
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(52) El fundamento est en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el
sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexin entre vio-
lacin del derecho fundamental y la condena. Pleno jurisdiccional superior nacional penal:
Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria, celebrado en la
ciudad de Trujillo el da 11 de diciembre de 2004. En: Cuadernos de Investigacin y Juris-
prudencia. Ao 2, N 6. CIPJ, Lima, octubre-diciembre de 2004, pp. 67-91.
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Esta teora seala que debemos diferenciar entre los actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida
contra intrusiones no deseadas en el mbito del domicilio, de los reali-
zados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza que estos
no revelaran su delito (caso Hoffa vs. EE.UU. 1966)(53). El pleno juris-
diccional de Trujillo de 2004 tambin estableci en su momento, que
el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que
ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades rela-
cionadas con este no debe ser premiada con la exclusin probatoria.
En el caso, los actos que forman parte del ilcito, que se ven en el vi-
deo, deben ser asumidos como riesgos de los participantes en este y
que por ello no son prueba ilcita. En ese sentido, seala Leandro Pes-
chiera que la grabacin o escucha subrepticia de una conversacin
privada no siempre constituye una vulneracin de los derechos a la in-
timidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni
siempre determinan su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de
la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las
grabaciones o escuchas secretas debern considerarse pruebas lcitas
y vlidas siempre que:
(53) Ni la mayora de la Corte ni algn integrante de esta han considerado que la cuarta enmien-
da proteja la creencia errnea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamen-
te hace confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (Hoffa vs. United States,
385 U.S.293, 1966. Cit. por Hendler y Gullco, La utilizacin de agentes encubiertos en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, pub. en J.A., N 5914 del
4/1/95, Pg. 12) (en) Cmara oculta. Exclusin probatoria. Derecho a la intimidad. Juz-
gado de Garantas N 2, Causa N 19300. Puede revisarse en lnea: <http://74.125.47.132/
search?q=cache:y76bLvLz_QUJ:www.derechopenalonline.com/derecho.php%3Fid%3D
31,94,0,0,1,0+caso+hoffa+derecho+procesal+penal&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe>.
(54) REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y
trfico de influencias. Jurista, Lima, 2004, p. 113.
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g. La conexin de antijuridicidad
(55) Debemos sealar que la teora de la imputacin objetiva trata en la versin de Roxin de
corregir los problemas que tenan las teoras basadas en la relacin de causalidad para atri-
buir un resultado a alguien, sobre todo en los delitos dolosos. La versin de Jakobs va ms
all, pues no trata solo de corregir los problemas de las teoras causales, sino que determi-
na que cuando una conducta es tpica se realizar un anlisis de la imputacin objetiva; es
decir, los criterios de imputacin objetiva son varios, por lo que no se pueden traspolar al
Derecho Procesal Penal, ms an cuando lo que buscan estas teoras en el Derecho Penal
es obtener espacios de libertad para el ciudadano, ya que la teora de la imputacin objeti-
va sirve como filtro de conductas no tpicas; mientras que la teora de la conexin de anti-
juridicidad busca penalizar ms conductas.
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(59) En tanto que la prueba ilcita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO
MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989,
Pssim.
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La regla de exclusin en el marco
de la teora de la prueba
Rosario PALACIOS MELNDEZ(*)
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(1) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1984, p. 190.
(2) Roxin tambin ha captado esta problemtica, cuando seala que a pesar de los esfuerzos
intensivos de la literatura jurdica y de la jurisprudencia, todava no se ha originado una teo-
ra de las prohibiciones probatorias. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin
de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.
J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
(3) Vase el Tema 3: La prueba ilcita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11
de diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la Re-
pblica en la ciudad de Trujillo; esta lnea jurisprudencial ser analizada ms adelante con
detalle.
(4) En un acto sin precedentes, se program para el 8 de noviembre de 2006 una capacitacin
en el Distrito Judicial de Huara en el cual el temario inclua el tema de prueba preconstitui-
da y prueba prohibida dictada por el Dr. Jos Mara Asencio Mellado. Cabe resaltar que se
trata de un caso excepcional, ya que generalmente la capacitacin ha estado centrada en
el tema de litigacin oral.
(5) HURTADO POZO, Jos. La ley importada. Cedys, Lima, 1979.
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(6) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 64.
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(7) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Univer-
sidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original.
(8) Ibdem, pp. 37 y 38.
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(10) SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
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(14) TARUFFO, Michele. Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y ver-
dad. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014825298901
65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto
de 2007, 10:22 a.m.
(15) STC Exp. N 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11.
(16) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 14a edicin. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicolgico del juzgador.
(17) DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho procesal penal. 7a edicin. Editorial universitaria
Ramn Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice conviccin de este ltimo (el
juez) sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes.
(18) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
2001, p. 363. Este autor nos habla de evidencia necesaria para obtener conviccin del
juez o Tribunal decisor.
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(19) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
p. 642. El mencionado autor define la prueba como actividad procesal del juzgador y de
las partes dirigidas a la formacin de la conviccin psicolgica del juzgador.
(20) AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Palestra, Lima,
2003, p. 163 y ss.
(21) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edicin, Grijley, Lima,
2003. p. 798.
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(28) Texto original: is such a proceeding for such a purpose an unreasonable search and sei-
zure within the meaning of the fourth amendment of the constitution?.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(...) Soy de opinin que esto es un caso criminal dentro del significa-
do de esa clusula de la quinta enmienda a la Constitucin de los Es-
tados Unidos que declara que no se obligar a ninguna persona en
ningn caso criminal que sea un testigo contra s mismo (...)(30).
Sin embargo, para que se pueda aplicar esta curiosa regla de ex-
clusin se tenan que cumplir dos requisitos, lo que a la larga signific
su escasa o nula utilizacin:
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(31) Texto en ingls: The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully
or unlawfully, nor will it form an issue to determine that question.
(32) Edmundo Hendler ha sealado que su origen se remonta a un caso fallado por la Corte
Suprema federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allana-
mientos de domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en in-
fraccin a los respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitucin. Estable-
cida, en principio, para los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendi aplicable
tambin a los Estados. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200.
(33) Aunque algn autor considera que el inicio de esta lnea jurisprudencial sera el caso Boyd
vs. EE.UU. En ese sentido vase: QUISPE FARFN, Fany Soledad. El derecho a la presun-
cin de inocencia. Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118.
Sin embargo, esta postura no sera tan acertada debido a que solo constituye un antece-
dente de la exclusionary rule porque la decisin se sustenta en argumentos que posterior-
mente (Adams vs. Nueva York, 1904) seran rechazados.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(34) (...) While the efforts of courts and their officials to bring the guilty to punishment are prai-
seworthy, they are not to be aided by sacrificing the great fundamental rights secured by
the Constitution (...).
(35) En el texto original: The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of
state officers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies.
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(36) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadouni-
denses al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2003, pp. 82-83.
(37) La Constitucin de los Estados Unidos fue redactada en la Convencin Constitucional en
Filadelfia en 1787, firmada el 17 de setiembre de 1787 y ratificada por el nmero reque-
rido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artculos de la Confedera-
cin, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781.
La Constitucin contiene un prembulo y siete artculos. Tambin incluye 27 enmiendas,
de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
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LA PRUEBA PROHIBIDA
(41) Texto original: [T]he immediate question is whether the basic right to protection against
arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence ob-
tained by an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a fede-
ral crime, it would be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this
to be an issue to which men with complete devotion to the protection of the right of pri-
vacy might give different answers. When we find that in fact most of the English-speaking
world does not regard as vital to such protection the exclusion of evidence thus obtained,
we must hesitate to treat this remedy as an essential ingredient of the right.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(42) Aqu est el apndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385.
CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180.
MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446.
ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347.
SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189.
ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164.
INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1).
CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639.
RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824.
SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73.
(43) El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los ngeles en-
traron en la residencia de Rochin sin una autorizacin judicial, subiendo a su casa ubicada
en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cpsulas en su
mesita de noche. Rochin, al notarlo, se trag inmediatamente las cpsulas. Despus un ofi-
cial le pregunt, qu es eso?, el otro oficial asi y cogi a Rochin por el cuello, tambin
empuj sus dedos dentro de la boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cpsu-
las. Los oficiales, incapaces de obtener las cpsulas de ese modo, lo esposaron llevndo-
lo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un
tubo en su boca y en su estmago, le dieron una solucin emtica; de ese modo l vomit
las cpsulas en un cubo. Los oficiales despus recuperaron las cpsulas y las analizaron, y
se trataba de morfina.
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(44) Enmienda XIV (Ratificada el 9 de julio de 1868) Seccin 1. Todas las personas nacidas o na-
turalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Es-
tados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a
cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Uni-
dos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la pro-
piedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro
de sus lmites jurisdiccionales la misma proteccin de las leyes.
(45) Del mismo modo se pronuncia en EE.UU. vs. Len (1984) reproduciendo las consideracio-
nes de Calandra.
(46) Texto original: (...) The rule thus operates as a judicially created remedy designed to
safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than
a personal constitutional right of the party aggrieved. United States v. Calandra, supra,
at 348 (...).
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LA PRUEBA PROHIBIDA
(47) Otra interpretacin es la realizada por Edmundo Hendler cuando seala que La filosofa
que inspira el principio fue evolucionando tambin con la jurisprudencia, concebida origi-
nalmente como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en funcin de atri-
buciones reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como
una herramienta disuasiva de inconducta (sic) policial y, finalmente, como encaminada a la
preservacin de la integridad de los procesos judiciales. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit.,
pp. 200-201.
(48) La misma exigencia se derivara de la legislacin alemana, es el parecer de Roxin cuando
seala que cuando esos particulares proceden en ello ilcitamente (p. Ej.) sustraen docu-
mentos) y ponen a disposicin de las autoridades de la investigacin las pruebas as obteni-
das, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal.
Dado que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (y ante todo las prohibicio-
nes de mtodos probatorios!) solo estn dirigidas a los rganos de la persecucin penal,
este tipo de pruebas son, en principio, valorables. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.
75
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(...) Hace diez aos, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), ex-
pres el miedo que la decisin de la Corte, en la cual la mayora de
mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la
evidencia asegurada por anarqua oficial] aun ms y para abando-
nar en conjunto la regla de exclusin en los casos de bsqueda y
asimientos.
Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cual-
quier comentario adicional.
Aspecto material
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Aspecto procesal
I. El origen
Artculo156.-
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Artculo 57.-
En el mbito legislativo
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Ttulo Preliminar
Artculo VII
(54) Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o regis-
tros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante de-
lito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
(55) Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la
nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refieran al caso investigado.
(56) Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 24. A
la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
(57) Derecho de defensa, presuncin de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
En el mbito doctrinal
(58) Similar es el caso de los pases europeos, quienes han derivado de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la
admisibilidad o no de las pruebas ilcitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proce-
so penal en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicion la admisibilidad de la
prueba ilcita a una vulneracin del debido proceso y para ello analiz el proceso penal en
su conjunto. Paradjico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en
el proceso penal instaurado en su contra se admite una grabacin telefnica incriminatoria
obtenida sin previa autorizacin judicial y en consecuencia se le conden. El ETD en una
decisin en mayora consider que el proceso haba sido justo en su conjunto ya que al
admitirse la prueba no se vulner el derecho de defensa del procesado ya que se le otor-
g la posibilidad de contradiccin.
(59) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Senten-
cia de Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.
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(60) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Alternati-
vas, 1999, Lima. pp. 447-449.
(61) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Teora y Prctica. Palestra, 2005, pp. 336-
337. Aunque tambin seala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulte-
riores precisiones acerca de porqu decanta por una u otro, o porqu las denomina indis-
tintamente as.
(62) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit.
(63) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447.
(64) dem.
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(65) dem.
(66) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 336.
(67) dem.
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En el mbito jurisprudencial
(69) HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE - Revista del Institu-
to de Defensa Legal. N 140, setiembre de 2001, p. 74.
(70) Ibdem, p. 75.
(71) Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta rea est representada por Espaa,
pas en el cual el establecimiento de la regla de exclusin no fue iniciado legislativamente,
sino jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha
29 de noviembre de 1984. En la que se seala que: Aun careciendo de regla legal expresa
que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que recono-
cer que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamien-
to y de su afirmada condicin de inviolables (artculo 10.1 de la Constitucin) la imposibi-
lidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o
una libertad fundamental. Posteriormente se estableci el artculo 11.1 en la LOPJ del re-
ferido pas, a efectos de regular expresamente este instituto.
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Tribunal Constitucional
- Los hechos
- La sentencia
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- Los hechos
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corpus y declar nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado
se repone la presente causa con la finalidad de que el juez realice
nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatacin.
- Los hechos
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- Los hechos
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VI. CONCLUSIONES
De la revisin somera de los casos precedentes, se puede colegir
vlidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro:
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LA PRUEBA PROHIBIDA
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La prueba ilcita en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Alex RUEDA BORRERO(*)
(1)
I. INTRODUCCIN
El respeto y la garanta de los derechos fundamentales reconoci-
dos constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales
del Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier
conducta que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el
deber de realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanti-
cen. Este deber de garanta no solo tiene como destinatario al Esta-
do, sino tambin a las personas, quienes tienen el deber de respetar,
(*) Mster en Derecho con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de
Piura (UDEP). Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del
Pueblo y docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.
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(1) STC Exp. N 1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera), f.j. 4 ltimo prrafo.
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(21) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado
es nuestro).
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el
resaltado es nuestro).
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(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado
es nuestro).
(24) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el
resaltado es nuestro).
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(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resal-
tado es nuestro).
(26) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N T-233/07 del 29 de marzo, f.j.
7.1 (el resaltado es nuestro).
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(27) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.2
(el resaltado es nuestro).
(28) dem.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
(29) dem.
(30) dem.
105
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
legal, son invlidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido,
ha emitido los siguientes pronunciamientos:
106
LA PRUEBA PROHIBIDA
a) En el caso Loayza Tamayo vs. Per, la Corte IDH sostuvo que se ha-
ba afectado el derecho a la presuncin de inocencia, porque Tama-
yo fue condenada sobre la base de pruebas ilcitamente obtenidas
y por un tribunal incompetente.
(31) Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997.
Serie C N 33, prr. 62.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
como antes se dijo, (supra, prr. 61) esa imputacin solo correspon-
da hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente(32).
Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Meja vs. Per, la Corte cons-
tat la vulneracin de los siguientes derechos: a) A un juez competen-
te, independiente e imparcial, porque la Sra. Tamayo fue juzgada en
el Fuero Militar por el delito de traicin a la patria; b) la presuncin de
inocencia, al ser exhibida ante los medios de comunicacin como au-
tora del delito; c) a tener la oportunidad y medios adecuados para
preparar la defensa, toda vez que no se tuvo conocimiento oportuno
y completo de los cargos, se obstaculiz la comunicacin libre y pri-
vada con el abogado defensor, fue juzgado por jueces sin rostro, en-
tre otras. Como consecuencia de ello, seal la inadmisibilidad de las
pruebas obtenidas en el trmite seguido ante el Fuero Militar, en el si-
guiente sentido:
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(34) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 197/2009 del 28 de setiembre, f.j. 10,
tercer prrafo (el resaltado es nuestro).
(35) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 4 stimo
prrafo (el resaltado es nuestro).
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(36) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1.
(37) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.3.2.
(el resaltado es nuestro).
(38) Ibdem., f.j. 4.2.1. (el resaltado es nuestro).
111
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(39) dem.
(40) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1
(el resaltado es nuestro).
(41) dem.
(42) dem.
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LA PRUEBA PROHIBIDA
esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el
convencimiento del juez(43).
(43) dem.
(44) dem.
(45) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.3.2.3.
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(47) STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (caso Bayln Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).
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2
Excepciones a la
prueba prohibida
2
Captulo
Excepciones a la
prueba prohibida
Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*
(1)
I. INTRODUCCIN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio.
Tanto as, que la confesin se convirti en la reina de las pruebas.
A travs de la tortura se lograba que el imputado de algn delito decla-
re su culpabilidad, lo que dejaba el camino libre para su condena, pues
rega el principio de a confesin de parte, relevo de pruebas.
(*) Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investi-
gacin de Derecho Pblico.
125
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(1) Para una correcta aproximacin al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi
trabajo: El Sistema de Enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actuali-
dad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podr
apreciar que el sistema adoptado por nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004 no es el acu-
satorio moderno.
(2) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha ob-
tenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de
las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos di-
chos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2.10 de la
126
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
Despus, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria. Una mues-
tra de ello (siempre en el mbito constitucional) es la sentencia recada
en el proceso de hbeas corpus nmero 24-06(3) resuelto por la Terce-
ra Sala Penal con Reos en Crcel, en la cual se seala: Al no existir en
autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin telefni-
ca y la posterior grabacin de sus compaeros, se desprende que se
ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con
el inc. 3 del numeral 139 de la Constitucin del Estado, tanto ms que
pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se
ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley N 27697, conse-
cuentemente dicha prueba aportada () deviene en ilcita.
Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anterior-
mente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como
se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso adminis-
trativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de
despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar
que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Exp. N 1058-2004-AA/TC (caso Serpost).
(3) Se realiza una grabacin de la conversacin sostenida por los accionantes con una terce-
ra persona, que no contaba con la debida autorizacin judicial. La presentacin del audio la
realiz una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabacin.
(4) Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilizacin de ser-
vicio pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la investi-
gacin policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de polica
federales y estatales, los agentes federales haban confiscado correspondencia del acu-
sado sin la preceptiva autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al jui-
cio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de polica estatal tambin haban in-
terceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas
incriminatorias. La decisin del tribunal estadounidense fue el siguiente: La Constitucin
exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en violacin de
los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sancio-
nes [...] que se imponga al responsable de esa violacin. FIDALGO GALLARDO, Carlos.
127
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Las pruebas ilegales: de la exclusionare rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Cen-
tro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97.
(5) Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitucin sobre derechos fundamentales
son la Bill of rights y las dems enmiendas que hasta la dacin de la Enmienda XIV solo
eran obligatorias para el sistema federal, luego de la dacin de esta enmienda la Bill of right
es obligatoria para todos los Estados.
(6) La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda
presentes en el caso, que no haban sido alegados ni debatidos durante el largo curso judi-
cial precedente. La decisin de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basndose en
la Cuarta Enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisin sorpresiva, tomada
sobre la marcha, en base a motivaciones polticas mas que en argumentaciones jurdicas.
Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusin, por considerar-
la una salvaguarda disuasoria clara, especfica y constitucionalmente exigida sin cuya vi-
gencia la cuarta enmienda habra sido reducida a simple palabras. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171.
(7) Es la denominacin que Beling hiciera de este tema en su trabajo Die Beweisverbote als
Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess pero que bajo la concepcin manteni-
da aqu seria propio de un concepto amplio.
(8) As lo reconoce Asencio Mellado: La prueba prohibida (), reconducida a aquella obte-
nida con infraccin de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general catego-
ra de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideracio-
nes. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prologo del Autor a la Edicin Peruana de 2008.
En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del
INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este mismo autor amplia su concepcin diciendo: por prue-
ba ilcita ha de entenderse la obtenida con violacin de derechos fundamentales, no sien-
do este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de
128
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
129
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(11) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: La libertad del
juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin puni-
tiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes ili-
mitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, ob-
tenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la defensa
social. Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso que
la libertad individual (...). A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese ca-
mino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito que
corresponde al ilimitado poder del juez.
(12) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005,
pp. 34 y 35.
130
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
(13) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor. Traduccin de Miguel Carbonell, (en lnea) <http://
www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=32308>.
(14) En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferen-
cia prueba ilcita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que
esta ltima constituir prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibi-
da. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del ao 2006 en el marco de la conferencia
magistral Vicente Gimeno Sendra.
131
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regu-
le la forma de intervencin(15).
132
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
(17) LOURIDO RICO, Ana M. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares,
Granada, 2002, p. 71.
133
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(18) As, el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil que es de aplicacin supletoria al Cdigo de
Procedimientos Penales seala lo siguiente: la nulidad se sanciona solo por causa esta-
blecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Asimismo, el artculo 174 del
citado Cdigo seala: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el
acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como conse-
cuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y espe-
cfico en relacin a su pedido.
134
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
1. Fuente independiente
Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se exclu-
yeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momen-
to de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la opor-
tuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo.
No obstante, esta prueba pericial se consider ilcita por derivar direc-
tamente de la detencin ilegal que se haba practicado sin tener cau-
sa razonable(23).
(19) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(20) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral.
Idemsa, Lima, 2010, p. 675.
(21) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, refieren
que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segun-
do plano el alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la
regla en el deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina
de the fruit the poisonous tree doctrine.
(22) Es bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de diciembre de
2004.
(23) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 676.
135
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(24) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: Fundamento y alcance de la re-
gla de exclusin. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa.
[s. e.]. Hunuco, 2005, p. 37.
(25) dem.
(26) Ibdem, p. 36.
(27) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 677.
136
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
3. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente
excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria;
sin embargo, no proceder la anulacin de la sentencia por esa causa
(28) ASENCIO MELLADO Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes
de noviembre de 2000. Ob. cit., pp. 53 y 54.
(29) dem.
137
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
138
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
4. Conexin de antijuridicidad
Nace en Espaa con la Sentencia del Tribunal Constitucional espa-
ol 81/1998. En este caso se seal que no bastaba con la relacin na-
tural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es
necesario que entra ellas exista una conexin de antijuridicidad(34).
periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya influen-
cia econmica el procesado se dej corromper.
(34) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.
139
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
140
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
5. Ponderacin de intereses
Nace en EE.UU. con el balancing test, cuya regla es la siguiente:
si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no
se lograr el efecto disuasorio, entonces no tendr sentido excluir la
prueba prohibida. Esto se explica por qu ese sistema asume que la
fundamentacin de la exclusin de material probatorio est en el efec-
to que su exclusin puede tener en el comportamiento de los agentes
policiales, pues estos deberan actuar respetando los derechos funda-
mentales al momento de obtener las fuentes de prueba(37).
(36) De otra opinin: NIEVES CHERO, Justo. La conexin de antijuridicidad en los efectos re-
flejos: Reconstruccin teleolgica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilcita.
En: Luis Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba,
reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 573 in fine.
(37) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 680.
(38) Para una mayor explicacin de la proporcionalidad en la teora de la prueba prohibida:
PISFIL FLORES, Daniel Armando. La aplicacin del principio constitucional de proporcio-
nalidad en la prueba ilcita. En: Jus Doctrina & Prctica. Marzo, 2008, p. 147 y ss.
(39) El principio de proporcionalidad tiene directa relacin con el modelo de Estado, pues en un ini-
cio cuando se crea el Estado absolutista no exista principio de proporcionalidad. Aun as tam-
poco exista reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que haba
reencarnado en el Leviatn quien decida a propia voluntad el destino de sus sbditos y cun-
to de afectacin en sus derechos era necesario. Luego de la Revolucin Francesa se crea en el
mbito eurocontinental el Estado de Derecho cuya mxima es que no puede existir ningn po-
der estatal que est ms all de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no ac-
tuara ms all de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto
tambin fue insuficiente toda vez que la actuacin del Estado no puede solo estar limitado a
parmetros legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar
con arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados
democrticos que se basan en la Constitucin se puede hablar de una limitacin mucho ms
exacta de la actividad estatal correspondindole esta tarea al principio de proporcionalidad.
141
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
con base en el cual se debera preferir el sacrificio del bien jurdico de me-
nor vala para salvaguardar el de mayor valor(40).
142
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la fal-
ta de criterios en los cuales decir que un bien es ms protegible que
otro, por ello se ha desarrollado en Alemania y Europa la teora de
la ponderacin que ms adelante expondremos. Sin embargo, este
test de ponderacin norteamericano sin lmites ni reglas claras no es
constitucional.
143
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
6. Excepcin de buena fe
Lo tenemos en el caso Len vs EE.UU. de 1984, donde un agente
policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el Tribunal
considera ilcita por falta de motivacin(43). Por lo que el Tribunal Supre-
mo se pronuncia argumentando que se realiz una accin objetivamen-
te inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en
la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe(44).
(43) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Tambin nos
dice que si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no sabia que su actuacin
provocaba lesin alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va a
prevenir conductas policiales arbitrarias. Es ms, la excepcin de buena fe tambin juga-
ra en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errnea-
mente crea que poda actuar amparada por la ley.
(44) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 681.
(45) dem.
144
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
9. Hallazgo inevitable
En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaracin del de-
tenido obtenida ilcitamente en la que se revel el lugar donde se en-
contraban los restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales
restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos
voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron(48).
145
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
146
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
(52) RODRGUEZ LAINZ, Jos Luis. La confesin del imputado derivada de prueba icitamente
obtenida. Bosch, Barcelona, 2005, p. 33.
(53) Ibdem, p. 34.
(54) GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 315.
(55) HAIRABEDIN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.
147
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
148
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
(57) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista, Lima,
2009, p. 127.
(58) GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 317.
(59) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.
149
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Por ello hay una serie de excepciones a la teora del rbol prohibi-
do. Pero esto en nuestro pas no es constitucional, pues en el sistema
eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de
la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente
(60) El activismo judicial visto en Mapp vs. Ohio haba provocado un profundo malestar en di-
versas instancias del poder poltico y en grandes sectores de la poblacin, que resume el
informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados
Unidos: Los cambios en la composicin de la corte suprema provocaron un periodo de
rpida innovacin en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta.
Los resultados de esa evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin
y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos ms destacados de las decisiones de la
corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia ha-
cia la historia y el precedente, ii) la disposicin de imponer estndares federales uniformes
impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especficos, as como en
amplias cuestiones de principio, y, iii) asuncin de una autoridad de supervisin de facto
sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales,
utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los cri-
terios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., p. 191.
(61) En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976.
150
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
(62) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(63) Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuan-
do de no admitirse seria burlada la prohibicin. Cuando fuera posible la convalidacin de la
prueba refleja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relacin de causalidad.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit.,
pp. 129 y 130.
151
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
1. Limita la afectacin del derecho fundamental para que solo sea res-
tringido lo mnimo posible, es decir, lo adecuado.
(64) FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona. 1993. p. 312 (cit) PEDRAZ
PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal. T. I.
Colex. Madrid, 2000, p. 142. Pero la creacin del principio de proporcionalidad no es pro-
pia del derecho procesal penal sino que este lo toma del derecho administrativo, pues
como explica Fleiner, dado que una libertad ilimitada podra desembocar en el bellum om-
nium contra omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa
pblica. Precisamente la misin del polica radica en hacer valer tal deber jurdico de los ciu-
dadanos. La polica es un sector determinado de la actividad de la Administracin Pblica,
a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la administracin interior, que impone
coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restric-
ciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de la seguridad y del orden
pblico. De tales premisas es lgico inferir que el ejercicio del poder gubernativo (de poli-
ca) tiene que someterse a lmites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de
perseguir fines legtimos (seguridad, orden pblico, etc.), adoptar las medidas necesarias
para la conservacin de los mismos y debe hacerlo de tal manera que la limitacin de la li-
bertad individual no debe exceder jams de la medida absolutamente necesaria. La poli-
ca no debe andar a caonazos contra los gorriones. Por ello, por la amplia discrecionalidad
152
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
a. Juicio de adecuacin.
b. Juicio de necesidad.
c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
a. Juicio de adecuacin
153
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
b. Juicio de necesidad
154
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
V. CONCLUSIONES
1. La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la prueba
produce la prohibicin de toda clase de valoracin es decir es inefi-
caz. Esto tiene como consecuencia la inutilizacin de esta prueba
prohibida lo que se extiende a las dems evidencias que deriven de
ella. En cambio al violar una norma que no protege ningn derecho
fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad
del acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella.
BIBLIOGRAFA
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia
y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en
el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre del
2000. En: Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: El caso del allana-
miento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima.
155
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
156
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grij-
ley, Lima, 2003.
157
3
Captulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
3
Captulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
Charles Paul BONIFACIO MERCADO(*)
(1)
I. CUESTIONES PREVIAS
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicacin de la dis-
crecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreacin de la insti-
tucin procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre
ciertos requisitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad, con-
trariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.
(*) Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestra con
mencin en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
161
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(1) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Segunda edicin, Editorial
Aranzadi, 1996, p. 105.
(2) LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46
(3) CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea Amrica, 1959. p. 72.
162
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(4) SUREZ VARGAS, Luis. La prueba indiciaria en el Proceso Civil y en el Proceso Penal.
Lima, 2009, p. 171.
163
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(5) BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La prueba indiciaria. En: La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30
(6) MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Trujillo, 1995, p. 21.
164
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(7) Ibdem, p. 15
(8) Ibdem, p. 36.
165
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Grijley, p. 854.
(10) LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios. Madrid. 1879. pp. 68 y 69.
(11) SAN MARTN CASTRO, ob. cit., p. 853.
(12) Vase: PABN GOMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal. Jurdicas Gustavo
Ibez, Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 211 y 212.
(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,
sentencia de 29 de julio de 1988, extrado de: M. Rodrigo, Fernando; Construccin y Pau-
tas Valorativas de la prueba indiciaria. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe,
2009, p. 7.
166
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(14) A mayor abundamiento, la sentencia judicial materia de anlisis, seala: (...) en el caso
que se juzga no existen pruebas directas que permitan fundamentar dicha conviccin,
pues no contando con la confesin sincera de los acusados, las testificales de Santa Ani-
ta Huayra Espinoza de fojas ciento veintids, ampliada a fojas doscientos setenta y siete,
de Rosaura Huamn Jess de fojas ciento veintisis, ampliada a fojas doscientos setenta
y nueve, y de Clara Magdalena Garca Rodrguez, no aportan nada respecto de los hechos
acaecidos la madrugada del diez de julio, las dos primeras, solo refieren que eran amigas
ntimas de la agraviada, compaeras de estudios en el Instituto Superior Paccelli, que no
tena enamorado, que aquella madrugada la dejaron en compaa de los procesados en la
interseccin de las avenidas Universitaria y Ferrocarril del distrito de El Tambo, cuando se
bajaron del vehculo que los haba conducido desde Concepcin, ignorando que pudo haber
acontecido despus; mientras que la ltima simplemente asevera que era la manager
del grupo y que contrat el vehculo para el traslado de los integrantes del mismo; en tr-
minos parecidos deponen las testigos Mariela Miguel Castro y Liz Mara Arana Ramos, la
primera afirma haber sido amiga de la agraviada y que la madrugada de los hechos se baj
del vehculo en el trayecto, y la segunda reconoce que tambin era amiga ntima de aque-
lla y que el da de la fiesta la vio por una sola vez en horas de la tarde; de manera que am-
bas no saben nada respecto del hecho enjuiciado ().
167
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
1. Legislacin comparada
En la legislacin comparada pero circunscrita a algunos Cdigos la-
tinoamericanos se constata, por ejemplo:
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoracin de la Prueba a la Luz del Nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal peruano de 2004. Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal
Penal. Barcelona, p. 24.
(16) dem.
168
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
169
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
170
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(17) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la Ma-
gistratura, Lima, 2009, p. 137.
171
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
El Cdigo Procesal Civil en su artculo 191 dice que todos los me-
dios de la prueba as como los sucedneos son idneos para probar.
Pero idneo no significa que sean iguales. Y los sucedneos tienen un
cierto carcter de inferioridad y de incompletitud. Segn el Dicciona-
rio de la Real Academia Espaola de la Lengua, sucedneo es: la sus-
tancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reem-
plazarla. El propio Cdigo Procesal Civil, en su artculo 275 no le da a
este trmino el carcter de medio probatorio propiamente dicho, sino
de auxilio de los medios probatorios; con lo cual deberamos con-
cluir que la prueba indiciaria o por presuncin (lgica, no jurdica) no es
una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible
solo para cuando no puede encontrarse una prueba autntica(18).
1. Apuntes previos
172
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
2. Pluralidad de indicios
As tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios(19),
b) esos indicios deben estar plenamente acreditados(20). La Primera
Sala Penal de Junn, en la sentencia (Exp. N 2000-440), considerando
quinto seala lo siguiente: () que, tratndose de prueba indiciaria
la suma de presunciones o probabilidades producen certeza, siem-
pre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan,
sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes,
concordantes y convergentes que inequvocamente puedan producir
conviccin en el juzgador respecto de la comisin del ilcito penal y
de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente,
como se tiene reseado existen pluralidad de indicios probados a tra-
vs de pericias cientficas que por medio de un enlace o nexo lgico se
llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumenta-
cin correcta y cuidadosa, arribarse a una afirmacin presumida como
hecho consecuencia del hecho indicador, lo que finalmente constitu-
ye el supuesto fctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de
indicios contingentes con las caractersticas antes anotadas pueden
constituir mnima actividad probatoria suficiente para desvirtuar la pre-
suncin de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso sub-
materia ().
(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob.
cit., p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, Franois. De la apreciacin
de las pruebas. Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Su-
prema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, febrero de 2007, Ao 12, p. 232.
(20) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema
del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
173
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(21) CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005,
p. 862. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 20 de enero de 1988. Citado por
RIVES SEVA, ob. cit., p. 101.Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 6 de abril de
1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Supre-
ma del 6 de setiembre de 2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
(22) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589.
JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el
proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova in-
diziaria, p. 98. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,
174
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
La prueba y su prctica apreciacin, p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob.
cit., p. 190.
(23) JAN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sen-
tencia del Tribunal Constitucional espaol de fecha 23 de mayo de 2005. En: <http://
www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2005/STC2005-137.html>. [consultado el
11/04/2007]. SAN MARTN CASTRO, Csar; ob. cit., pp. 864-865. CALDERN CEREZO,
ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid,
2002, p. 385. MARTNEZ ARRIETA, Andrs; La prueba indiciaria. En: AA.VV. La prueba
en el Proceso Penal. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57.
(24) La Corte Suprema de la Repblica, a travs del Recurso de Nulidad N 2000-440 de fecha
2 de octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relacin a la in-
ferencia en funcin al caso que estamos analizando: que en efecto, los tres encausados
por ser las ltimas personas que estuvieron en compaa de la vctima, se les tom al da
siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arroj posi-
tivo para restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humano,
conforme se desprende de los dictmenes periciales de fojas cuarentitrs a cuarenticinco;
que en la pericia biolgica de fojas ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos seten-
tinueve categricamente concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida
son semejantes a los cabellos del acusado Hctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el
examen biolgico de fojas cuarentisiete se concluye haberse hallado manchas seminales
con escasos formas incompletas de espermatozoide humano en las trusas de los acusa-
dos; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que en la prenda nti-
ma de la agraviada (calzn) se hall manchas seminales con formas incompletas de esper-
matozoides humanos, y por ltimo con el dictamen de fojas cuarentisis se concluye que
de la muestra de secrecin vaginal se hall restos seminales con escasas formas incom-
pletas de espermatozoides humanos.
175
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(25) Vase: R.N. N 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 6).
(26) Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal, Buenos Aires,
Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. El primero de los requisitos es que el he-
cho o los hechos-base en que se funda (el o los indicios) estn completamente probados.
El problema central que el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios
estn, a su vez, probados a travs de una prueba directa, por el contrario, hasta que es-
tn acreditados por cualquier medio de prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La
construccin indiciaria en el Proceso Penal, IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Ga-
rantista, p. 26. La concurrencia de una pluralidad de indicios. Cada indicio es un fragmen-
to de prueba que debe ser complementado con otros elementos. Esta prueba necesita ge-
neralmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios, De su idoneidad,
cantidad y convergencia podr obtenerse la prueba necesaria. As, cuando varios indi-
cios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba indiciaria necesa-
ria, pues seala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a ambos.
JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal espaola.
176
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
Ed .Horizonte Lima, Per, 2001, p. 122. La prueba indiciara ha de partir de hechos ple-
namente probados, pues se entiende que no es posible basar una presuncin, como lo es
la prueba indiciara, en otra presuncin. RODRIGO, Fernando. Construccin y pautas va-
lorativas de la prueba indiciaria en el Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argenti-
na, 2009, p. 19. Debe probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no
se prueba indirectamente, la actividad crtica del juez o de abogado respecto de los indi-
cios debe encaminarse a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores, est o
no plenamente probado, si ese examen es negativo, es forzoso descartarlo por tal razn,
y debe tenerse por no cometido el delito.
(27) DELLEPIANE, 1981, p. 93.
(28) C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.
177
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
infirindose sin mayor esfuerzo que para violarla despus del pri-
mer trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda ntima.
178
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
179
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al prime-
ro por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar;
que, respecto al indicio, (a) este hecho base ha de estar plena-
mente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la
ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de
una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho
que se trata de probar los indicios deben ser perifricos respecto
al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben
estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuer-
cen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo se
trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas di-
versas de la configuracin de los hechos ello est en funcin al ni-
vel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden cla-
sificarse en dbiles y fuertes, () que, en lo atinente a la induccin
o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que respon-
da plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suer-
te que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre am-
bos exista un enlace preciso y directo.
180
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
181
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
182
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
183
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(29) Vase: R.N. N 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha
13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia (p. 3 y ss).
184
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(30) dem.
185
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
186
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
(31) Vase: R.N. N 4301-2008 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Junn), su fecha
11 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia (p. 3 y ss).
187
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
(32) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal, Segunda edicin, Aranzadi,
1996, p. 100.
(33) Ibdem, p. 102.
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LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
VIII. CONCLUSIONES
La prueba indiciaria, tambin conocida como prueba indirecta, es
aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (in-
dicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo
causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de pro-
bar, debiendo estos estar relacionados con coherencia y concomi-
tancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. De
manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, to-
dava no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario
que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar
a una conclusin y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Re-
cin en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda,
indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces
existe la creencia errnea de que la prueba indiciaria es solamente
una sospecha de carcter meramente subjetivo, intuitivo, o de que
la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.
(34) dem.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
BIBLIOGRAFA
ARENAS SALAZAR, Jorge. 1996. Pruebas Penales. Editorial Libre-
ra Doctrina y Ley. Primera reimpresin. Santa Fe de Bogot.
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LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
MAIER, Julio B.J. 1996. Derecho Procesal Penal. Tomos I y II. Se-
gunda edicin. Editores del Puerto, Buenos Aires.
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LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
193
ndice
general
ndice
general
Presentacin ........................................................................................... 5
CAPTULO I
La prueba prohibida
197
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
I. Introduccin ...................................................................................... 93
II. Tratamiento de la prueba ilcita en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional a la luz de la Jurisprudencia Comparada.................... 95
1. Cmo ha sido entendida la prueba ilcita? ................................. 95
2. Cul es la justificacin constitucional para excluir una prueba
ilcita?........................................................................................... 96
3. Cules son las consecuencias jurdicas derivadas de la obten-
cin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita? ......................... 105
III. Criterios procedimentales para una evaluacin constitucional de la
prueba ilcita ...................................................................................... 113
1. Casos concretos sobre prueba ilcita en los que se ha pronun-
ciado el Tribunal Constitucional ................................................... 113
2. Instancia competente y criterios procedimentales para deter-
minar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando
algn derecho fundamental ......................................................... 116
IV. A modo de conclusin ...................................................................... 121
198
NDICE GENERAL
CAPTULO II
Excepciones a la prueba prohibida
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
CAPTULO III
La prueba indiciaria en la jurisprudencia
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