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Direito Medieval

Direito Medieval = Direito Feudal (aplicado pelo senhor feudal no seu feudo) e Direito
Cannico (aplicado pela Igreja Catlica Romana em toda a Cristandade). O discurso
jurdico cannico se materializou no Tribunal da Santa Inquisio (oficializado pelo
Papa em 1231).

Os livros de histria geralmente apresentam a Idade Mdia como sendo o perodo


iniciado com a queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476 d.C., e terminado com a
tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos em 1453.

Mas como o nosso interesse pela sociedade que se desenvolveu na Europa Ocidental
aps a queda do Imprio do Ocidente (sociedade esta fortemente influenciada pelo
Cristianismo Catlico Romano), vamos deixar de lado aqui a chamada Civilizao
Bizantina (que floresceu no Imprio do Oriente durante a Idade Mdia) e nos concentrar
na sociedade feudal da Europa Ocidental.

Com relao ao direito, na Idade Mdia Ocidental, aps a fragmentao dos reinos
brbaros, vamos encontrar dois tipos de direito: o chamado Direito Feudal um direito
costumeiro e oral (consuetudinrio); e o Direito Cannico (que era o direito da Igreja
Catlica).

Neste texto, vamos tratar do Direito Feudal e do Direito Cannico, e mostrar como o
discurso jurdico cannico se materializou na Santa Inquisio ou Tribunal do Santo
Ofcio.

Na Europa Feudal, a Igreja era a instituio que monopolizava a interpretao da


realidade social, pois era ali que estavam os estudiosos, os eruditos, os chamados
doutores da Igreja; e a Igreja logo se tornou um lugar de saber inquestionvel, para
onde as pessoas deveriam se dirigir para saber o que deveriam fazer para alcanar a
salvao eterna. Deus estava na origem de tudo: a vida e a morte dependiam da vontade
de Deus, e era a Igreja que tinha o conhecimento sobre como alcanar a salvao,
atendendo os desgnios de Deus.

Aos poucos a Igreja Catlica foi criando regras que visavam no s ao controle do clero,
que se tornava cada vez mais hierarquizado e complexo, mas tambm ao controle da
populao em geral, que vivia, em sua grande maioria, sob a autoridade de senhores
feudais catlicos, que respeitavam a Igreja.

A Igreja se preocupava muito com o comportamento da populao em geral, pois ela


acreditava que uma sociedade desregrada no era agradvel a Deus. A interpretao da
Igreja era a de que Deus havia determinado o papel de cada um na sociedade: um grupo
rezava, outro lutava e outro trabalhava: seriam o clero, a nobreza (os senhores feudais e
seus exrcitos) e o povo (os camponeses). No podia haver mudana de papel, as regras
eram claras; e essa sociedade estamental deveria funcionar de forma previsvel,
rotineira, regrada, dentro do modelo normativo estabelecido pela Igreja, para que Deus
no se voltasse contra ela, mandando a peste, a fome e outras calamidades (castigos).

Coube, ento, Igreja, a nica instituio capaz de interpretar os desejos de Deus, a


tarefa de produzir as regras ou cnones para o controle dessa sociedade.

Um aspecto importante desses cnones foi o tema da privao do prazer. Os monges e


religiosos de forma geral desenvolveram um tipo de vida marcado pela privao do
prazer, pela virgindade ou abstinncia sexual, por jejuns e muita orao, pois assim
acreditavam que estariam mais prximos de Deus.

claro que a Igreja no imps esse tipo de comportamento ao resto da populao, mas
tentou regrar a conduta dos cristos de forma a fazer com que eles se entregassem o
mnimo possvel s tentaes da carne, gula, etc., e rezassem mais.

Com relao questo sexual, por exemplo, So Jernimo (que era um doutor da Igreja
e viveu entre os sculos IV e V) dizia o seguinte: adltero aquele que mantm
relao amorosa ardente com sua esposa. Para ele, adltero no era s o indivduo que
traa a sua esposa, mas tambm aquele que fazia sexo com sua prpria esposa de forma
ardente, ou seja, buscando alguma coisa (prazer) alm da simples procriao.

S se podia fazer sexo para ter filhos. Outro doutor da Igreja medieval disse o seguinte:
Se uma mulher no deseja ter filhos, que ela faa um acordo piedoso com seu marido,
porque a castidade a nica esterilidade permitida a uma crist. Que acordo piedoso
esse? No fazer sexo de jeito nenhum.

O aborto, o infanticdio e qualquer mtodo contraceptivo eram proibidos pela Igreja e


ainda so. Sobre essa questo, So Martinho, bispo de Braga, morto em 579, disse o
seguinte: Se uma mulher fornicou e matou o filho nascido deste ato, ou cometeu um
aborto e matou aquele que tinha concebido, ou tomar poes para no conceber, seja no
adultrio como no casamento legtimo, os cnones precedentes (ou seja, anteriores)
condenam esta mulher a ser privada da comunho at morte; mas ns decretamos, por
graa, que estas mulheres e aquelas que as ajudaram no seu crime faam penitncia
durante dez anos.

Mesmo as pessoas casadas tinham que obedecer rigorosamente aos perodos de


abstinncia sexual estabelecidos pela Igreja. Por exemplo, no podiam ter relaes
sexuais na quaresma, nem em qualquer quarta-feira, sexta-feira ou domingo do ano; se
vai ou foi Missa, nada de sexo naquele dia; no dia da Pscoa, no dia do Natal e de
Pentecostes, nada de sexo. Durante a gravidez tambm no, e durante trinta noites aps
o nascimento do filho, tambm no.

Essas informaes foram tiradas de um Penitencial do sculo VIII, citado no livro do


Professor Marco Antnio Pais, O Nascimento da Europa. Esse Penitencial diz
tambm o seguinte: As mulheres no devem participar do Sacramento durante sua
doena mensal (menstruao). Aqueles que mantm relaes com elas durante este
perodo faam penitncia durante vinte noites.

Outro aspecto da realidade que foi aos poucos sendo controlado pelo direito da Igreja
(ou, pelo menos, que a Igreja tentou controlar) foi o comrcio e, principalmente, o seu
elemento sustentador: o lucro.

Lembrem-se que, no incio de sua formao, a economia medieval era fechada: no


havia moedas e quase no sobrava alimentos para os camponeses irem de um feudo a
outro para trocar a sua produo por outros tipos de alimentos. As trocas comerciais
eram muito restritas.

S que, com o tempo, alguns camponeses comearam a organizar feiras anuais onde,
todos os anos, um grande volume de trocas passou a ser realizado. Foi nesse contexto
que eles voltaram a utilizar a moeda como elemento de troca, o que facilitou muito o
comrcio, porque no era mais necessrio carregar produtos daqui para ali, para troc-
los por outros produtos; era s trocar os produtos por moedas, pegar essas moedas, ir at
uma feira, e trocar essas moedas por outros produtos.

Nesse contexto, dentro da sociedade feudal, comearam a aparecer aldeias onde se


concentraram pessoas que haviam se especializado na atividade comercial: aldeias que
se tornaram, elas prprias, centros comerciais. Eram os burgos, e seus habitantes, os
burgueses. Os burgueses no eram camponeses. Eles s compravam dos camponeses a
sua produo e revendiam para outros camponeses, logicamente obtendo lucro.

Quando esses burgueses entraram em cena, a Igreja condenou a sua atividade: o


comrcio. No decreto de Graciano (monge italiano e um dos maiores juristas da Igreja
Catlica), datado do sculo XII, existe a seguinte frase: o mercador nunca pode agradar
a Deus ou dificilmente.

So Toms de Aquino, um dos maiores intelectuais da Igreja de todos os tempos, dizia o


seguinte, no sculo XIII: o comrcio, considerado em si mesmo, tem um certo carter
vergonhoso.
Quais os motivos dessa condenao? O prprio objetivo do comrcio: o desejo de
ganho, a sede de dinheiro, o lucro, o que levava o mercador, quase sempre, a cometer
um dos pecados capitais: a cupidez ou avareza.

Mas como a Igreja no conseguia impedir o desenvolvimento comercial, colocando


obstculos que fossem eficazes no sentido de neutralizar as atividades dos mercadores,
ela, mais tarde, vai acabar se aliando aos mercadores ela continuou condenando
severamente apenas um dos desdobramentos da atividade comercial: a usura, que era o
emprstimo a juros.

Para a Igreja, o tempo pertencia a Deus, e nenhum ser humano podia ganhar dinheiro
utilizando-se do tempo. A prpria Bblia condenava a usura. Em um texto do Antigo
Testamento h a seguinte passagem: No exigirs de teu irmo nenhum juro nem para
dinheiro, nem para vveres, nem para coisa alguma que se preste ao juro. No Novo
Testamento h tambm uma passagem sobre isso que diz o seguinte: Emprestai sem
nada esperar em retorno, e grande ser vossa recompensa. So Toms de Aquino
condenava a usura dizendo que o dinheiro deve servir para favorecer as trocas e que
acumul-lo, faz-lo frutificar por si mesmo, era uma operao contra a natureza e contra
Deus.

Uma questo: Ser que a Igreja realmente acreditava que, ao punir aqueles que se
desviavam de suas diretrizes (se entregando aos prazeres da carne, o que, na viso da
Igreja, pesava a alma do cristo, impedindo que ele alcanasse a Salvao) ela estaria
realmente salvando o corpo cristo, ou seja, a Cristandade, da perdio? Ser que a
Igreja realmente via a sociedade como um corpo, cujos membros podres ou tumores
deviam ser extirpados, de forma que eles no comprometessem o todo? Ou ser que
tudo no passou de uma estratgia de poder? Ou as duas coisas?

Esses so apenas alguns exemplos de regras da Igreja Catlica Romana que, aos poucos,
foram constituindo o Direito Cannico. Esse direito se diferenciava do Direito Feudal
em dois aspectos principais. Primeiro: o Direito Cannico era um direito escrito,
enquanto o Direito Feudal (que vigorava em cada feudo e tinha na figura do senhor
feudal a autoridade judiciria mxima, pelo menos antes da formao dos primeiros
estados), no era escrito: era costumeiro, oral: ou seja, consuetudinrio. Segundo, o
Direito Cannico era um direito centralizador, enquanto o Direito Feudal era
fragmentrio.

O Papa no via a Europa Ocidental como uma colcha de retalhos, fragmentada em


vrias unidades polticas, cada uma com sua estrutura judicial. Ele via a Europa
enquanto uma unidade crist, uma realidade social unida na f crist, obediente a Roma.
Por isso o Papa fundou um modo diferenciado de resoluo de litgios baseado no
direito romano, que era um direito centralizador.

Cada feudo tinha o seu direito. Lembre-se que a Idade Mdia (na sua maior parte) foi
um perodo de fragmentao ou descentralizao do poder, e isso se refletiu de forma
marcante na organizao judicial. O senhor feudal exercia a soberania poltica e judicial,
fazendo justia de acordo com o direito consuetudinrio, no seu feudo somente no seu
feudo.

Como se tratava de um direito oral, dificilmente podemos deduzir o seu contedo, mas
sabe-se que, desde o incio, a partir do momento em que os senhores feudais (ou seus
ancestrais brbaros) comearam a se converter ao Cristianismo, os cnones da Igreja
catlica passaram a ser seguidos nos feudos catlicos, pois assim que acontecia a
converso do senhor, o Papa mandava um membro do clero para viver no castelo desse
senhor e fazer com que o direito da Igreja fosse ali respeitado.

Ns temos, ento, dois direitos sendo aplicados paralelamente na Europa Ocidental. O


primeiro, fragmentado: cada feudo tinha o seu. O outro, centralizador, escrito, comum a
todos os feudos catlicos.
Acontecia, algumas vezes, do Direito Feudal ir contra o Direito Cannico em
determinados aspectos da realidade, sobretudo relacionados aos costumes do povo; mas
quando isso acontecia, o senhor feudal normalmente acatava as determinaes do
Direito Cannico. Isso atesta a importncia do direito da Igreja na Europa Medieval.

Quando, a partir dos sculos XII-XIII, os feudos mais militarizados comearam a


submeter os mais fracos, fora ou atravs de alianas, a Igreja ajudou os senhores
feudais mais fortes pregando aos outros a necessidade da submisso e acabou se
tornando a grande aliada dos monarcas que surgiram nesse processo de centralizao do
poder. A importncia simblica da Igreja era tanta, a crena catlica era to forte entre o
povo, que quem passou a legitimar o poder poltico dos reis foi a Igreja, atravs da
Sagrao. O rei que no fosse sagrado pela Igreja no tinha o direito de exercer o poder,
a populao no o reconhecia como rei.

Foi durante esse processo de centralizao do poder nas mos dos monarcas (antigos
senhores feudais) que surgiu o Tribunal da Santa Inquisio, uma forma encontrada pela
Igreja para sistematizar o seu controle sobre a Cristandade, aplicando o seu direito.

A Santa Inquisio foi se estabelecendo em diversos pontos da Europa, amparada pelos


senhores e reis catlicos. A sua tarefa foi, principalmente, julgar os hereges, ou seja,
aquelas pessoas que interpretavam os ensinamentos cristos de maneira diferente
daquela que a Igreja pregava. Mas a Inquisio tambm julgava casos de adultrio,
incesto, bigamia, bruxaria, sacrilgio, usura e outros comportamentos considerados
desviantes do ponto de vista da moral religiosa.

A primeira etapa do processo inquisitorial era ouvir os boatos. As autoridades


eclesisticas estimulavam a delao, dizendo que Deus recompensaria aqueles que
entregassem os hereges e outros desviantes ao Inquisidor. Depois, os suspeitos eram
interrogados. Havia um manual que regulamentava os interrogatrios e demais
procedimentos inquisitoriais: o Manual dos Inquisidores. Se o suspeito vacilasse em
suas respostas, se ele dissesse uma coisa e depois outra, ele poderia ser torturado para
que confessasse. A condenao poderia vir com confisso ou sem confisso. s vezes as
provas eram tantas que j condenavam o ru sem confisso. Mas a confisso era a prova
mais importante; s que, na maioria das vezes, ela era obtida por meio da tortura. No
havia advogado de defesa. Quem se defendia era o prprio acusado.

A pena mxima estabelecida pela Inquisio era a morte na fogueira. As penas mais
leves iam desde penitncias, oraes, penas pecunirias (em dinheiro), at os chamados
Autos de f, que eram procisses em que os condenados eram obrigados a participar
vestidos de branco e com velas nas mos (normalmente era assim), de forma que todos
pudessem ver quem eles eram.
O sistema jurdico inquisitorial contribuiu para a racionalizao do sistema penal no
final da Idade Mdia e incio dos tempos modernos. Embora fosse um sistema ligado
Igreja e ao Sagrado, o procedimento de investigao era bastante racional. Para
comear, os processos eram todos registrados por escrito. Havia investigao,
depoimentos de testemunhas e um sistema de provas muito sofisticado para a poca. Por
exemplo, o testemunho ocular de duas pessoas era uma prova plena e podia levar
facilmente condenao. Vrios indcios podiam se tornar uma meia prova ou prova
semiplena. Duas provas semiplenas podiam se tornar uma plena.

Um exemplo muito interessante o de Domenico Scandella, conhecido como


Menochio, um moleiro (dono de moinho), nascido numa regio da Itlia, o Friuli, em
1532, e que foi condenado em 1593 pela Inquisio italiana a morrer na fogueira como
herege.

O processo inquisitorial de Menochio foi minuciosamente analisado pelo historiador


italiano Carlo Ginzburg, que publicou um livro sobre ele chamado O Queijo e os
Vermes.

Primeiro Menochio comeou a falar mal dos padres: ele no reconhecia a hierarquia da
Igreja e falava para todo mundo ouvir o que ele pensava. Dizia tambm que blasfemar
no era pecado. Uma das testemunhas do processo disse que ele teria dito o seguinte:
Cada um faz o seu dever; tem quem ara, quem cava e eu fao o meu, blasfemar. Dizia
que tudo era Deus: Tudo o que se v Deus, e ns somos deuses; o cu, a terra, o mar,
o ar, o abismo, os infernos, tudo Deus. Uma outra frase que as testemunhas disseram
que ele teria dito foi a seguinte: O que que vocs pensam, que Jesus Cristo nasceu da
Virgem Maria? No possvel que ela tenha dado luz e tenha continuado virgem.

Mas o que a Inquisio considerou mais grave foi a sua idia sobre a origem do mundo.
Ele dizia que no incio tudo era um caos e que desse caos surgiu uma massa. Dessa
massa, assim como do queijo surgem os vermes, surgiram os anjos, dentre os quais
estava Deus, tambm originado daquela massa. (O que mais escandalizou a Inquisio
foi justamente essa idia de que Deus surgiu da matria). Deus foi ento o senhor dos
anjos Lcifer, Gabriel, Miguel e Rafael. Lcifer quis se fazer de senhor e foi mandado
embora do cu. Depois Deus fez Ado e Eva...

Direito Penal Medieval e Moderno

O Direito Penal Medieval foi notadamente caracterizado por sua crueldade. As pessoas
viviam numa situao de extrema insegurana, pois o juiz era dotado de plenos poderes,
inclusive podendo aplicar penas que no fossem previstas em lei. Aqui se percebe a no
observncia do princpio da legalidade.

As penas, todavia, no devem ser confundidas com a prtica da tortura, que tinha o
objetivo de fazer com que os acusados confessassem a autoria de determinado crime.
Alguns exemplos de tortura so o trato da corda, o suplcio do fogo e a lngua
caprina [1]. Assim, a natureza da tortura no era de pena, mas sim de meio de prova.
As penas, repise-se, eram aplicadas arbitrariamente, conforme a livre determinao do
juiz. No havia qualquer observncia idia de proporcionalidade, isto , o juiz poderia
aplicar, por exemplo, a mesma pena para uma pessoa que furtou um alimento e para
outra que assassinou toda uma famlia. A insegurana imperava e trazia o sentimento de
terror para a sociedade.

Na verdade, o Direito Penal na Idade Mdia era utilizado para privilegiar a nobreza. Um
exemplo era o fato de que a primeira relao sexual da mulher de um campons tinha
que ser efetivada com o senhor feudal, seno tanto a mulher quanto o campons
sofreriam a pena de morte.

Como bem salienta Cludio Brando, No havia na poca nenhuma garantia ao


respeito da integridade fsica do condenado ou mesmo daquele que era investigado; o
arbtrio do julgador criminal no tinha nenhum limite [2]

Outros privilegiados pelo sistema da poca eram os Inquisidores, que se utilizavam dos
chamados Tribunais Eclesisticos. Eles afirmavam que para satisfazer a ira divina,
algumas penas deviam ser aplicadas. Exemplos de penas eram o desorelhamento, a
castrao, a extrao dos seios femininos, dos globos oculares, do nariz, a morte na
fogueira etc.

Durante a alta idade mdia no havia a preocupao com a dignidade da pessoa humana
nem com a legalidade, sobretudo pelo fato de que, nesta fase, o Direito se encontrava
esfacelado, particularizado em cada feudo, onde seu senhor ditava arbitrariamente o
direito local.

O quadro comea a mudar na baixa idade mdia, especialmente quando Irnrio funda a
Escola dos Glosadores e, posteriormente, com os Ps-Glosadores, entre eles Alberto
Gandino, com sua obra Tratactus de Maleficiis, e Tiberius Decianus, com sua obra
Tratactus Criminalis. Nesta, Decianus traz, pela primeira vez, a sistematizao do
Direito Penal em duas partes, a geral e a especial. Ele tambm aborda a teoria do crime,
estabelecendo, a partir da, a primeira semente do princpio da legalidade.

Diante do exposto, o que se pode verificar que a sociedade medieval viveu sob um
sistema de terror e insegurana. As torturas e as penas cruis evidenciam a no
caracterizao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da legalidade, que
apenas comeou a ser delineado com os estudos de Decianus, na baixa idade mdia.

Com efeito, as maiores reaes ao sistema penal do terror vo se mostrar na segunda


metade do sculo XVIII. Essas reaes so o reflexo, no mbito penal, dos ideais
iluministas presentes poca. As influncias dos franceses Voltaire, Montesquieu e
Rousseau so evidentes.

O grande marco para o pensamento de um novo Direito Penal, no mais pautado pelo
arbtrio e pela crueldade, se d em 1764 com a publicao da obra Dos Delitos e das
Penas pelo Marqus de Beccaria, Cesare Bonesana. Pode-se afirmar trs grandes eixos
para o pensamento de Beccaria: a defesa da legalidade, da proporcionalidade e do
utilitarismo.

Essas trs teses bateram de frente com o regime do terror, seno vejamos. A idia de
legalidade mostrava que uma pena s poderia ser imposta se prevista em lei, no
cabendo ao juiz estipular de forma arbitrria qualquer pena que passasse por sua cabea.
Essa viso de Beccaria afrontou toda uma concepo at ento existente, fazendo com
que o medo fosse cedendo espao para a segurana jurdica.

A defesa da proporcionalidade tinha o objetivo de fazer com que os crimes com graus
diversos de ofensividade recebessem penas diferenciadas. Neste sentido, Beccaria
afirma que Deve haver, pois, proporo entre os delitos e as penas... Se a geometria
fosse adaptvel s infinitas e obscuras combinaes das aes humanas, deveria existir
uma escala paralela de penas, descendo da mais forte para a mais fraca, mas bastar ao
sbio legislador assinalar os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, no
cominando, para os delitos de primeiro grau, as penas do ltimo [3].

O utilitarismo tambm foi outra marca na obra do Marqus de Bonesana, pois, como
afirma Cezar Roberto Bittencourt, ele procurava um exemplo para o futuro, mas no
uma vingana pelo passado [4]. A pena deveria ser til, e no cruel, como pensavam os
idealizadores do terror penal.

Defendendo sua tese utilitarista, Beccaria afirmava que , pois, necessrio selecionar
quais penas e quais os modos de aplic-las, de tal modo que, conservadas as propores,
causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos
tormentosa no corpo do ru [5].

Por fim, cabe-nos ainda suscitar a contribuio de John Howard e Jeremias Bentham,
que eram contrrios ao regime do terror. Howard, que trabalhou como sheriff de
Bedford, na Inglaterra, deu incio ao penitencialismo, sempre defendendo a
humanizao das prises. Outra tese sua era a de que as mulheres deveriam ficar
separadas dos homens nas prises.

Bentham, segundo Cezar Bittencourt, No faz muitas recomendaes positivas, mas as


suas sugestes ou crticas so corretas no que se refere prtica dos castigos absurdos e
desumanos [6]. Sua maior contribuio foi um modelo arquitetnico de priso, o
chamado pantico".

DIREITO PENAL MEDIEVAL

1EVOLUO DO DIREITO PENAL

1.1FASES DO DIREITO PENAL

Embora FREDERICO MARQUES(1) no aceite um evoluir linear do Direito Penal,


porquanto a histria no se adapta a esquemas to simples, considerando que os
perodos, na realidade, no sucederam uns aos outros, NANCY ARAGO afirma que,
na histria da humanidade, o Direito Penal pode ser dividido em trs fases distintas:

1. Fase Primitiva

2. Fase Humanitria
3. Fase Cientfica Contempornea

A Fase Primitiva, que no tinha escolas penais, divide-se em dois perodos:

1 perodo - Consuetudinrio ou de reparao: caracterizou-se pela vingana privada,


pblica ou divina.

2 perodo - Direito Penal Comum: resultou da combinao do Direito romano,


germnico e cannico. Caracterizou-se pela intimidao e expiao.

A Fase Humanitria, tambm chamada Escola Clssica, no teve perodos e


caracterizou-se pela reao s atrocidades dos castigos aplicados e pela transformao
do direito punitivo, humanizando as penas e respeitando a dignidade humana.

A Fase Cientfica Contempornea, ou Escola Positiva, subdividiu-se em trs perodos:

1 perodo - Antropolgico: dava-se valor a fatores biolgicos, fsicos e psquicos do


criminoso.

2 perodo - Sociolgico: atentava-se s influncias externas que atuavam sobre o


criminoso e o crime como fenmeno social.

3 perodo - Jurdico: deu-se estrutura jurdica aos princpios estabelecidos nos demais
perodos.

Segundo GIULIO BATTAGLINI(2) o Direito Penal atravessa quatro fases:

a) Represlia Privada

b) Composio Voluntria

c) Composio Legal

d) Represso do Estado

a) A Represlia Privada existe no Direito Romano primitivo e, atualmente, nos povos


que no atingiram elevado nvel de civilizao tica. Trata-se de uma forma de defesa
privada e violenta, sem necessariamente tratar-se de vingana. O ofendido tem o direito
de retribuir o mal por mal, mas somente em virtude da exigncia de justia, que
tambm o fundamento da pena estatal.

b) Na Composio Voluntria o ofendido, titular do direito de vingar-se, consente em


perdoar aps o pagamento de importncia livremente ajustada, ao livre acordo das
partes.

c) Na Composio Legal, h o surgimento do poder pblico tutelando a paz e a


segurana, atravs da elaborao de normas jurdicas impondo importncias a serem
pagas em cada ofensa.

d) A Represso do Estado surge medida que o poder pblico se consolida, passando a


intervir no s nas infraes que tm por objeto os interesses do Estado ou da sociedade
(traio, conjura, etc.), como tambm as infraes aos interesses privados (homicdio,
furto, injria, etc.). H aqui o desaparecimento dos crimes privados e o surgimento do
Direito Penal pblico.

1.2DIREITO PENAL PRIMITIVO

O direito punitivo foi o precursor do Direito Penal na histria da humanidade e, mesmo


nos tempos atuais, a pena o elemento mais relevante dessa disciplina jurdica.

No Direito Penal Primitivo no existia um contraste entre a liberdade subjetiva e a lei,


com a pena sendo meramente fsica e objetiva. No havia distino entre a ao e a
inteno; entre o dolo, a culpa e o caso fortuito. A responsabilidade penal era coletiva,
alcanando a famlia, os ascendentes, os descendentes, amigos e conhecidos dos
acusados, com a pena sendo degradante e feroz, predominantemente corporal.

Em muitos povos ao crime era dada uma conotao religiosa; o crime era visto como
uma presena de um esprito mal que precisava ser exorcizado e essa exorcizao
era atingida com o sofrimento corporal do criminoso e, em alguns casos, do cl a que
pertencia.(3)

Segundo ARAGO(4), a histria da pena pode ser grupada em 4 fases que, geralmente,
coincidem com as fases do prprio Direito Penal. So elas:

I FASE DA VINGANA: A pena apresenta um carter meramente de vingana,


sendo, inicialmente, vingana privada, depois divina e finalmente a vingana pblica.
Aqui surgem a vindita, o talio e a composio.

II FASE DA INTIMIDAO E EXPIAO: Presente no Direito Comum da Idade


Mdia (direitos romano, germnico e cannico), foi uma fase onde a pena tinha por
objetivo intimidar o criminoso em potencial e fazer o delinqente pagar pelo seu crime.
A atrocidade nas penas era comum.

III FASE HUMANITRIA: Iniciada por BECCARIA, esta foi uma fase de
humanizao das penas, com a abolio da pena de morte em alguns pases e sua
restrio em outros e com o desaparecimento das penas corporais e infamantes. A pena
passa a ser baseada na culpa e na reprovao social, assumindo um carter de
retribuio tica, intimidativo e regenerador.

IV FASE CIENTFICA ou POSITIVA: Iniciada por LOMBROSO, esta fase


caracteriza-se pela aplicao da pena e tratamento carcerrio levando-se em conta os
fatores antropolgicos, psicolgicos e sociais do criminoso. A pena tem a ver com o
grau de periculosidade do delinqente, sem considerar, portanto, as bases ticas
espirituais do juzo de reprovao social. A pena passa a ser um meio de defesa da
sociedade contra a ao dos criminosos, devendo ser aplicada segundo a personalidade
do criminoso.

1.2.1Sentido da Pena

i) Vingana privada e composio


O crime feria os costumes, as crenas e as tradies, consideradas vitais para a
preservao da cultura do grupo. A punio era considerada, ento, uma vingana.

Na vingana privada, o direito de punir era exercido por algum membro da famlia ou
do cl do ofendido. Na vingana pblica, esse direito de punir passa a ser exclusivo da
autoridade tribal, chefe, sacerdote ou conselho de ancios, eis que a vingana privada
destrua a solidariedade grupal.

Finalmente, surge a figura da composio, que era uma espcie de pena pecuniria
substituindo a pena corprea, em determinados casos. A composio poderia ser
Voluntria, quando ofendido, titular do direito de vingar-se, consentia em perdoar aps o
pagamento de importncia livremente ajustada, ao livre acordo das partes. Poderia,
ainda, ser uma Composio Legal, onde o poder pblico era o tutelador da paz e da
segurana, atravs da elaborao de normas jurdicas impondo importncias a serem
pagas em cada ofensa.

1.3DIREITO PENAL ANTIGO

Foi no Direito Penal antigo que se deu a transformao da responsabilidade penal de


objetiva e coletiva em subjetiva e pessoal.

1.3.1Lei de Talio

Tambm conhecida como retaliao, foi uma pena antiga do chamado direito
vindicativo, que consistia em infligir ao delinqente um dano ou mal inteiramente
idntico ao que ele causara sua vtima; castigo semelhante ofensa que se punia
(decepar a mo de quem a cortara de outrem). Provinha da legislao mosaica, onde no
xodo (cap. XXI, 22-25), expressa pela cominao - olho por olho, dente por dente.
Foi autorizada pelas legislaes grega e romana, tendo sido tambm aplicada na Idade
Mdia. Maom a inclui no Alcoro. A lex talionis no mais vigora entre os povos
civilizados.(5)

1.3.2Direito Penal Grego

Foi o mundo grego o primeiro a separar a pena do sentido religioso. A filosofia pr-
socrtica j se ocupava dos problemas da tica e do direito. A Escola Jnica concebia a
justia como uma necessidade fsica e a Escola Pitagrica como a reta razo
simbolizada no quadrado.

Scrates, com a sua filosofia da moral, pregava e praticava a irrestrita obedincia s leis,
escritas ou no, positivas ou naturais.

Para Plato, a pena um ato de justia, uma medicina da alma, pois atravs dela o
delinqente aprende a conhecer a verdade e a justia.

Com Aristteles, a responsabilidade penal encontra um grande progresso. Para ele no


existia a responsabilidade, sem a concorrncia nas aes humanas, da vontade e da
possibilidade. A pena se apresentava como um meio necessrio para conseguir o fim
moral social. (6)
1.3.3Direito Penal Romano

Os romanos entenderam a responsabilidade em seu significado objetivo e material. Este


conceito uma conseqncia da concepo da pena como uma vingana. Os romanos
jamais distinguiram a culpa do fato fsico, pois no conheciam um termo
correspondente ao moderno significado de imputabilidade, mas alcanaram uma
concepo de responsabilidade que coincide com a atual.

Foram os nicos na antigidade a eliminar toda a forma de pena transitria e de


responsabilidade coletiva. Para o legislador republicano CCERO, o castigo ou pena
devia conservar sempre uma medida eqitativa, despida de clera e ressentimento, e o
ru no devia ser ultrajado.

No mundo romano republicano j se distinguia nos delitos o propsito, o mpeto, o caso


fortuito ou no; a culpa leve e a lata; o dolo simples e o mal. A finalidade da pena
constitua-se na emenda ou recuperao do homem.(7)

1.4DIREITO PENAL MEDIEVAL

No Direito Penal Medieval o princpio de castigar, incluindo a atribuio da pena,


caracterizou-se como uma funo especfica da justia divina, o que deu origem ao que,
na histria do Direito Penal, veio a ser conhecido com o nome de Delegao Divina.

A expiao tinha um significado de experincia espiritual, sendo a pena, a dor que


redime. No mundo da Idade Mdia, a priso era um meio para o delinqente meditar
sobre a sua culpa e arrepender-se.

Coube Igreja, para a aplicao da pena, o conhecimento da intensidade da inteno


criminosa do agente na prtica do ato delituoso. O grande avano feito pela Igreja foi
haver no conceito de penalidade, dado o mximo de valorizao subjetividade do
esprito, apesar de considerar no delito apenas o pecado, e no o fato anti-social.

Com o esquecimento dos cdigos romanos e o princpio de eqidade, a religio foi


usada como meio para acobertar as mais desumanas ferocidades quando da aplicao da
pena.

Deve-se ressaltar, entretanto, que no perodo medieval a pena foi marcada pela
crueldade e superstio, at surgir o pensamento de Santo Toms de Aquino.

Segundo Santo Toms de Aquino, a lei se apresenta sobre trs aspectos:

a) Lex Divina : era a vontade de Deus, onde a violao de preceitos religiosos era
sancionada com a pena divina .

b) Lex Naturalis : era a manifestao da vontade divina, com a violao de ordem


natural sendo castigada com sanes naturais .

c) Lex Humana : era a lei positiva, sendo que toda violao de carter humano, tinha a
penalidade correspondente reprimida pelos poderes humanos: o Espiritual e o Temporal.
Santo Toms de Aquino considerou a pena uma justia comutativa, de utilidade moral.
Desenvolveu a teoria do livre arbtrio como condio da responsabilidade penal e a
doutrina da voluntariedade do ato, composta pelos seguintes elementos: - INTENTIO,
ELECTIO, CONSENSUS, USUS E FRUITIO . Essa doutrina tomista, na qual o ato pode
ser perfeito ou imperfeito, necessrio ou livre, direto ou indireto, positivo ou negativo,
trouxe praticidade aplicao do direito penal.(8)

1.4.1Inquisio

A Inquisio foi um tribunal eclesistico, vigente na Idade Mdia e comeo dos tempos
modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia em relao ao
catolicismo.

Sua origem remonta ao sculo IV, mas foi a partir do sculo X que se registraram
numerosos casos de execues de hereges na fogueira ou por estrangulamento.

Inicialmente, no havia um tribunal organizado, mas sim bispos nomeados inquisidores


ordinrios, com a misso de visitar duas vezes ao ano as parquias pertencentes s suas
dioceses, onde houvessem suspeitas de heresias. Em 1233, contudo, o papa Gregrio IX
criou uma corte eclesistica, denominada Inquisio Delegada, por meio da qual a Santa
S enviava eclesisticos aos lugares infectos. A partir da, principalmente atravs da
ao dos frades dominicanos, comeou a precisar-se a legislao e jurisprudncia do
Tribunal do Santo Ofcio, ou da Inquisio.

O processo era sumrio, com o acusado podendo at mesmo ignorar o nome do


acusador. Mulheres, crianas e escravos eram admitidos a testemunhar na acusao, mas
no na defesa. O processado que delatava parentes, amigos e outras pessoas gozava de
regalias. O padre dominicano Bernardus Guidonis (1261-1331), enumerou, no seu Livro
das sentenas da Inquisio , vrios mtodos para a boa obteno de confisses,
inclusive pelo enfraquecimentos das foras fsicas do acusado.(9)

1.4.2Absolutismo

O Absolutismo caracterizou-se por ser um sistema de governo em que o poder poltico


exercido sem limitaes ou reservas, onde h a total sujeio das instituies (inclusive
a Igreja) e das classes figura do rei.

A doutrina do direito divino deu, pois, aos reis, os argumentos ideolgicos


indispensveis manuteno do seu poder.

Evoluo histrica do direito penal

1. Introduo
As primeiras manifestaes da existncia de um ordenamento jurdico em uma
sociedade, mesmo de forma embrionria ( ubi societas, ibis ius), ocorrem no campo do
Direito Penal, por meio da funo punitiva, em virtude desta, ao conferir ao grupo a
capacidade de punir, garantir a prevalncia de sua ordem e conseqente continuidade; o
Direito Penal surge quando o homem passa a viver associado, de tal modo que, ao se
traar uma linha de desenvolvimento na vida da sociedade de modo geral, paralelamente
se chegar a outra do desenvolvimento do fenmeno jurdico-penal, apresentando esta
ltima correlaes nos graus de desenvolvimento das diversas sociedades humanas.

Um estudo acerca da evoluo histrica do Direito Penal, ao qual hora nos propomos,
faz-se indispensvel para que se possa ter deste ramo do Direito uma noo clara e
abrangente, uma vez que propicia a anlise da evoluo do pensamento jurdico, das
diversas concepes do direito de punir, da responsabilidade penal e da pena.

Miguel Reale, in Lies Preliminares de Direito, 23a ed, p. 75 : Pode-se mesmo dizer
que o progresso da cultura humana, que anda pari passu com o da vida jurdica,
obedece a esta lei fundamental: verifica-se uma passagem gradual na soluo dos
conflitos, do plano da fora bruta para o plano da fora jurdica.

2. Da Pena

Quanto pena, originariamente poder-se-ia consider-la a legitimao da vingana


indistinta, que era aplicada sem observar-se a culpabilidade nem a proporcionalidade
entre a ofensa e a reparao, distines imprescindveis idia de justia.

Nos tempos primitivos, fortemente marcados pelo misticismo, a nica sano do ilcito
era a pena a vingana; tudo resolvia-se em termos de vingana, prevalecendo a fora
fsica, seja do indivduo, seja da tribo a que ele pertencia. A ofensa, e portanto o direito
de vingar-se, estendia-se a todo o cl, numa espcie de responsabilidade coletiva. Com o
desenvolvimento do homem, e de sua organizao em grupos sociais, ocorre tambm o
desenvolvimento da pena e do direito de punir, tendo esta passado por vrias fases, ditas
Fases da Vingana Penal, que no se sucederam sistematicamente, havendo perodos de
transio e disparidades entre os princpios adotados: no estgio inicial da reao
instintiva ofensa, se observa a vingana privada, em que, quando um indivduo
cometia um crime, era apenado pela vtima, pelos parentes e at pelo prprio grupo
social; no se guardava proporo entre o crime e a vingana, a nica diferena na pena
se dava em virtude de ser o agressor um membro da tribo ou um elemento estranho, de
outra tribo, caso em que ocorria a vingana de sangue, tida como obrigao religiosa e
sagrada.

nesta fase que surge a Lei de Talio, onde estabelecido a proporo entre a ofensa e
a reparao: o olho por olho, dente por dente. Essa limitao da ao punitiva
adotada pelo Cdigo de Hamurabi (Babilnia), no xodo (Hebreus), e na Lei das XII
Tbuas, tendo sido um marco na Histria do Direito Penal. Como a Lei de Talio do
Perodo Primitivo, analis-la-emos mais detidamente no estudo deste perodo. H
autores, como Miguel Reale, que acreditam ter existido primeiro a vingana social para
depois surgir a vingana privada, onde se personaliza a vingana; parece-nos contudo
que a descrio do que o referido autor denomina vingana social mais adequada fase
da vingana privada, por as caractersticas desta ltima estarem elencadas na definio
da primeira.

A fase seguinte da vingana penal a composio, em que se vem as formas mais


primitivas das atuais indenizaes do Direito Penal e das multas do Direito Civil: o
apenado poderia comprar sua liberdade mediante pagamento, o qual era feito com bens
materiais. Foi adotada pelo Cdigo de Hamurabi, pelo Pentateuco e pelo Cdigo de
Manu (ndia), tendo sido tambm largamente aceito no Direito Germnico.

Na fase da vingana divina, se v a influncia do misticismo nos povos primitivos: o


castigo infligido era a satisfao que se dava aos deuses pela ofensa praticada, cabendo
sua aplicao aos sacerdotes, que adotavam penas cruis e desumanas. Essa vingana
adotada principalmente pelo Cdigo de Manu, mas seus princpios so tambm vistos
na Babilnia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Prsia
(Avesta) e no Povo de Israel (Pentateuco). Com o tempo, a vingana privada vai sendo
submetida a regras, a formas delimitadoras, havendo uma passagem lenta do perodo da
vingana privada ao perodo em que as contendas passam a ser resolvidas se
empregando ainda a fora, mas j contida em certos limites; na vingana pblica,
caracterstica tambm dos povos primitivos, alm do Direito romano, o direito de punir
privativo do soberano (Direito Romano Criminal Pblica), do soberano e do particular
(Crimina Extraordinria).

Tomando-se a aplicao da pena como referncia, os historiadores consideram cinco os


perodos vividos pela humanidade: Vingana Privada (caracterizada pela reao pessoal
do ofendido contra o agressor), Vingana Divina (Castigo imposto para purificar a alma
e satisfao da divindade), Vingana Pblica (punio aplicada pelo soberano, com o
objetivo precpuo de manter o seu poder), Perodo Humanitrio (a partir das idias do
Marqus de Beccaria) e Perodo Criminolgico (fundado por Csar Lombroso).

3. Perodo Primitivo

quando se d o surgimento das regras jurdicas, no momento em que, nas primitivas


tribos das mais remotas idades da pedra, forma-se a distino entre o lcito, o livre e o
permitido, e o que proibido sob ameaa. So dois conceitos que os selvagens
polinsios representam com duas palavras: tabu e noa; o primeiro o que proibido por
uma condio natural das coisas ou por imposio dos chefes, sacerdotes ou feiticeiros,
enquanto o segundo o que permitido, o lcito, o livre.

No Paleoltico, embora existam j princpios de organizao social e Direito, e mesmo


se tenha comeado a conhecer as relaes de causalidade, no se vislumbra a existncia
de justia penal, cuja primeira frmula s ir surgir no Neoltico, com a Lei de Talio:
Tal pena qual delito. Com o tempo se verifica que a Lei De Talio traz problemas
prticos na sua aplicao: nos crimes contra os costumes, cuja pena era a castrao,
como aplic-la a pessoas de sexos diferentes? Quando havia um defeito fsico anterior
no ofendido, qual devia ser a pena aplicada? O primeiro legislador ateniense, Dracon,
optou por uma nica pena para toda a classe de delitos, graves ou leves; observa-se que
at pequenos furtos florestais eram reprimidos com a pena capital, podendo
exemplificar-se o absurdo das leis de Dracon no preceito que prev a responsabilidade
do cadver em caso de suicdio do imputado, condenando ao ludbrio os restos mortais e
o prvio confisco dos bens possudos em vida, como, tambm, a norma que condenar
morte o cavalo-ru, antes da morte de um homem. O segundo legislador ateniense,
Slon, com base na Lei, mas respeitado seu esprito, resolve que ao que havia tirado um
nico olho a um vesgo, deixando-o cego, s se deveria tirar tambm um olho (olho por
olho), todavia, como o pretendido pela lei era equiparar ofensa a reparao, dever-se-
ia deix-lo tambm cego. Toda a legislao antiga tem ecos da Lei De Talio, at
mesmo em cdigos penais dos sculos XIX e XX, como, por exemplo, o cdigo
espanhol de 1870, em que se estabelece que ao juiz penal que impunha sentena injusta
em ao penal, se houvesse iniciado a execuo, era imposta a mesma pena que houvera
pronunciado.

No perodo houve ainda a chamada penalidade burlesca, satrica ou sarcstica,


manifestaes punitivas consuetudinrias entre os povos mais humildes, procedentes do
Crculo Polar rtico: era comum reunirem-se em assemblias de carter penal, que
eram na verdade sesses de escrnio sobre os delinqentes.

4. Cdigo de Hamurabi

O Cdigo de Hamurabi adotou pelo a Lei de Talio, mas com restries (art. 210), alm
da composio pela reparao do dano(art. 198). Este Cdigo protegia a famlia, a
propriedade, o trabalho e a vida humana. Conquanto se encontre uma evocao aos
deuses, a vontade superior no o nico fundamento da punio, embora persista a
impregnao de misticismo nas normas penais: o dever religioso de prestar obedincia e
fidelidade aos deuses leva a legislao penal a prever os delitos de feitiaria, que
condenava os feiticeiros morte por atos de bruxaria; se contudo o ofendido no
conseguisse provar a delao seria punido (o delator prestaria reparao cvel daria
casa para o acusado, ou seria morto, ou atirado ao rio - se seu corpo no emergisse o
feiticeiro ficaria com sua casa). Quanto proteo famlia, o Cdigo de Hamurabi
observa vrios tipos penais, sendo o adultrio (da mulher) o ilcito mais grave, punido
com a morte, como tambm o incesto, em que me e filho eram queimados(art. 157) e,
no caso de relaes com a madrasta, o filho seria expulso da casa paterna (art. 158). A
pena era aplicada de acordo com a condio social do ofendido, variando sua
mensurao de acordo com a classe social qual este pertencia (homens livres e
escravos) e j se previa a punio do mdico por erro profissional (art. 218-220) com a
perda da mo em caso de interveno cirrgica mal procedida, bem como o arquiteto ou
engenheiro, em caso de desabamento que causasse a morte do dono da casa, era punido
com a pena capital (art.229). No patrimnio, faz-se a distino entre furto e roubo,
porm no se deu tratamento autnomo receptao (art. 6). A fraude j era punvel,
como no caso de mdico que, sabendo que um escravo possua dono, lhe colocava a
marca de inalienvel, fazendo-o livre. A noo de agravantes da pena conhecida pelo
Cdigo e atua na forma de execuo da pena (sofrimento). O autor de roubo por
arrombamento deveria ser morto e enterrado em frente ao local do fato. Eram punveis
ainda o falso testemunho (art. 3 e 4), a invaso propriedade (art.59), a rebelio
(art.109), o seqestro (art.14), a desobedincia (art.194), o estupro (art.130), a calnia e
a difamao (art.11 e 127) e os delitos polticos (arts. 33 e 34). As penas previstas no
Cdigo de Hamurabi, como a maioria das penas dos primrdios do Direito penal, eram
brbaras: jogar no fogo ( roubo em um incndio), cravar em uma estaca ( homicdio
contra um cnjuge), mutilaes corporais (cortar a lngua, o seio, a orelha, a mo,
arrancar os olhos e tirar os dentes).

Trechos do Cdigo de Hamurabi :

Sobre o falso testemunho

Art. 1 - Se algum acusa um outro, lhe imputa um sortilgio, mas no pode dar prova
disso, aquele que acusou dever ser morto.
Art. 3 - Se algum em um processo se apresenta como testemunha de acusao e no
prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele dever ser morto.

Sobre os bens de famlia:

Art. 36 O campo, o horto e a casa de um oficial, gregrio ou vassalo, no podem ser


vendidos.

Art. 37 Se algum compra o campo, o horto e a casa de um oficial, de um gregrio,


de um vassalo, a sua tbua do contrato de venda quebrada e ele perde o seu dinheiro;
o campo, o horto e a casa voltam ao dono.

Art. 38 Um oficial, gregrio ou vassalo no pode obrigar por escrito nem dar em
pagamento de obrigao prpria mulher ou filha o campo, o horto e a casa do seu
benefcio.

Sobre o casamento:

Art. 128 Se algum toma uma mulher, mas no conclui contrato com ela, essa mulher
no esposa.

Sobre o adultrio:

Art. 129 S e a esposa de algum encontrada em contato sexual com um outro, deve-
se amarr-los e lan-los ngua, salvo se o marido perdoar sua mulher e o rei a seu
escravo.

Sobre o estupro:

Art. 130 Se algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa
paterna e tem contato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a
mulher ir livre.

Sobre a falsa acusao de adultrio:

Art. 131 Se a mulher de um homem livre acusada pelo prprio marido, mas no
surpreendida em contato com outro, ela dever jurar em nome de Deus e voltar sua
casa.

Sobre a separao de casais:

Art. 138 Se algum repudia a mulher e no lhe deu filhos, dever dar-lhe a
importncia do presente nupcial e restituir-lhe o donativo que ela trouxe consigo da
casa de seu pai e assim mand-la embora.

Art. 139 Se no houve presente nupcial, ele dever dar-lhe umamina, como donativo
de repdio.
Art. 149 Se algum toma uma mulher e esta colhida pela molstia, se ele ento
pensa em tomar uma Segunda, no dever repudiar a mulher que foi presa de molstia,
mas dever conserv-la na casa que ele construiu e sustent-la enquanto viver.

Sobre os direitos dos menores

Art. 175 Se um escravo da Crte ou escravo de um liberto, desposa em uma outra


casa, ela no dever entrar sem cincia do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz
dever verificar a herana da casa de seu precedente marido. Depois se dever confiar
a casa de seu precedente marido ao segundo marido e mulher mesma, em
administrao, e fazer lavrar um ato sobre isso. Eles devero ter a casa em ordem e
criar os filhos e no vender os utenslios domsticos. O comprador que compra os
utenslios domsticos dos filhos das viva, perde seu dinheiro e os bens voltam de novo
ao seu proprietrio.

Sobre delitos e penas

Art. 198 Se algum arranca o olho de um liberto , dever pagar umamina.

Art. 199 Se ele arranca um olho de um escravo alheio, ou quebra um osso ao


escravo alheio, dever pagar a metade de seu preo.

Art. 209 Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos
pelo feto.

Art. 210 Se essa mulher morre, ento se dever matar o filho dele.

Sobre o exerccio da Medicina

Art. 215 Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o
cura ou se ele abre a algum uma inciso com a lanceta de bronze e o lho salvo,
dever receber dezsiclos.

Art. 218 Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o
mata, ou lhe abre uma inciso com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, dever-se-
lhe- cortar as mos.

Art. 219 Se o mdico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta
de bronze e o mata, dever dar escravo por escravo.

Sobre o exerccio da Engenharia

Art. 229 Se um arquiteto constri para algum e no o faz solidamente e a casa que
ele construiu cai e fere de morte o proprietrio, esse arquiteto dever ser morto.

Art. 233 - Se um arquiteto constri para algum uma casa e no a leva ao fim, se as
paredes so viciosas, o arquiteto dever sua custa consolidar as paredes.
5. Direito Hebreu
A legislao penal dos judeus era rigorosa, embora talvez fosse o povo que mais tivesse
respeito pela vida e pela liberdade do semelhante, ainda que delinqente. O ser humano,
compreendido como ser positivo e realista, deveria conhecer as penas acarretadas pela
m conduta (...Se se fazem surdos na voz do Senhor, sua prosperidade ser maldita, e
eles o sero tambm em todas as aes). Uma das caractersticas transcendentais da lei
penal hebraica a absoluta igualdade que se estabelece para os culpados dos fatos
delitivos, sem considerar-se sua condio social, poltica ou religiosa, sendo muito
importante tambm o estabelecimento de garantias rudimentares em favor do ru, o
resguardando dos perigos de uma denunciao caluniosa e do falso testemunho, de
conseqncias gravssimas em um sistema repressivo em que a palavra de testemunhas
assumia excepcional importncia nas investigaes acerca do crime analisado. A partir
da legislao ps-mosaica h a paulatina suavizao das penas em geral, para toda
classe de delitos, guardando o mximo de vigor para duas classes de infrao: crimes
contra a Divindade e crimes contra a moral e os bons costumes. A vingana pessoal era
um direito, e a vingana sagrada, um dever; uma era a reparao do dano, e a outra, a
expiao sagrada da leso. A pena no compreendia s o culpado, mas a famlia
( xodo, 34:7; Gneses,15:16; Nmeros, 14:18 ). O vingador aqui no mais que o
executor da sentena do tribunal, perdendo a vingana o carter pessoal.

A pena de Talio foi substituda pela multa, priso e imposio de gravames fsicos; as
penas eram aflitivas e pecunirias, sendo que a Lei de Moiss admitia a pena de morte.
Embora tenha Moiss, procurando atenuar a barbaridade dos castigos e das penas,
eliminado no possvel a pena capital, foram os Doutores da Sinagoga, criadores e
comentadores do Talmud livro sagrado dos Judeus, que contm as leis e as tradies
desse povo, e que suavizou os rigores das Lei Mosaica os primeiros a empenharam-se
em tentar abolir a pena de morte, que de fato foi praticamente extinta, aplicando-se em
seu lugar a priso perptua sem trabalhos forados.

A legislao de Moiss reconhece a pena de ltego, porm se o condenado, depois de


amarrado, lograsse fugir, no mais poderia ser castigado. A pena prescrita no
Deuteronmio, Tu cortars a mo da mulher, foi praticamente abolida, sendo
substituda pela pena pecuniria.

Embora originariamente a norma penal se fundasse no instinto da defesa e da vingana,


no se pode atribuir a todo o fundamento da lei penal a mesma origem; perfeitamente
admissvel que outros sentimentos tenham infludo, como a solidariedade, a reao do
grupo ante uma ao que provoque uma intranqilidade geral ou coletiva, a necessidade
de se preservar os que coexistem consigo para preservar, em ltima anlise, a si mesmo.
Porm, um conceito simplista qualifica a justia primitiva dos povos do Oriente,
especialmente de origem semita, fundados na defesa e na vingana.

6. Direito Grego

Por serem diversos os estados na Grcia antiga, as legislaes penais tambm eram
diferentes, existindo destas apenas fragmentos. O estudo do Direito Penal Grego ento
feito com base nos textos de filsofos, poetas e oradores, sendo portanto plausvel a
afirmao de que o que ns chamamos Direito Grego, - confessemo-lo uma massa
incoerente de pensamentos filosficos, de interpretaes de valor jurdico muito
duvidoso, de normas mais ou menos verdadeiras de leis; porm a coordenao jurdica
falta totalmente(Brugi, citado por Luis Jimnez de Asa, em Tratado de Derecho
Penal)

As mais importantes leis penais gregas da Antigidade so as atenienses, que no se


inspiravam, de forma absoluta, em princpios religiosos, mas nelas se afirma o conceito
de Estado. O fundamento da pena era a intimidao e a vingana, tendo sido concebida
como meio de retribuio, de intimidao e de expiao. Pitgoras reconhecia no
nmero o princpio formal que se acha imanente em todas as coisas, e que o nmero o
smbolo da perfeio, sendo que a harmonia que preside o nmero no seria realizvel
se fosse quebrada pela incidncia do delito, devendo-se portanto contrapor uma pena
que imolasse o mal produzido. a retribuio, contraposio do mal da pena ao mal do
delito. A teoria do sofista Protgoras concebia a pena no sentido da intimidao, a partir
das palavras de Plato no Dilogo, onde dito que a pena produz sempre um destes dois
efeitos, ou ambos ao mesmo tempo: ou til sociedade com a notcia do sofrimento
imposto quem infringiu a lei, ou til ao condenado emend-lo. Para o filsofo a pena
seria ao mesmo tempo expiao e preveno, conotadas sempre com um sentido moral.
Aristteles, ao contrrio, afirma que a noo de pena como meio de intimidao pode
ser considerada uma necessidade social, e que o povo suporta as normas por temor, no
infringindo o Direito em decorrncia da ameaa das leis punitivas, apontando como
causa da propenso de um homem pratica do delito a esperana de impunidade, bem
como a de corromper os magistrados

O Direito Penal grego, em especial o de Atenas, marcou a passagem do Direito Oriental


para o Direito Ocidental. A ele coube o mrito de afastar a influncia religiosa, marcante
at ento, e dar incio humanizao da pena. Contudo, a justia penal grega refletia as
dificuldades da poca, constituindo-se em um meio de preservao do poder pelos
governantes. possvel delinear-se a trs perodos na histria do pensamento e da
prtica penal na Grcia: o Perodo da Vingana Privada, em que a pena meio de
vingana; o Direito Penal Grego deste Perodo retratado na tragdia grega Antgona,
de Sfocles, em que um soberano expressa claramente a imposio da pena de morte a
uma imputada para a demonstrao de seu poder. O Segundo Perodo, o Estado exerce
o direito punitivo como ministro religioso, havendo uma completa identidade entre o
Estado e a religio. No terceiro perodo perdura o conceito religioso.

Outras idias penais do Direito Penal Grego foram: a concentrao dos trs poderes pelo
soberano, a ausncia do Princpio da legalidade, a no extino da punibilidade pela
morte, as noes de dois crimes. Eram tambm admitidas a imputabilidade e
responsabilidade penal indireta e coletiva.

7. Direito Romano

Pode-se delimitar a histria do Direito romano dividindo-o em: Direito Antigo,


caracterizado por ser casustico, rigoroso e formal, no qual regra jurdica era tirnica e
ditada por uma lgica implacvel; Direito Clssico, em que o formalismo entra em
decadncia, desbasta-se o materialismo jurdico, rigores so abrandados pela eqidade,
o Direito sistematiza-se e espiritualiza-se, introduzido o mtodo de subordinar
noes gerais os casos particulares e de coordenar em sistemas as regras jurdicas (a
obra de Quinto Mucio Cvola Ius Civilis, apresenta-se em 18 volumes); por fim, o
Direito ps-clssico ou romano-helnico, que tem como principais caractersticas: no
h mais jurisconsultos e apenas prticos; as obras jurdicas so simples compilaes e se
recorre grandemente jurisprudncia; o quadro social marcado por falta de garantias
individuais, pesados tributos, proprietrios arruinados pelas guerras e invases. A
jurisprudncia recebe novo impulso com Justiniano, os juristas no se limitam mais a
explicar os textos, mas a extrair deles os princpios dominantes e deduzir-lhes as
conseqncias. O Direito desta poca no reflete mais os costumes nem as idias de
Roma.

Em pocas remotas, os romanos referem-se vingana para os delitos privados mais


graves, remontando s formas primrias do direito punitivo, pela atrocidade das penas;
em textos mais recentes, h o emprego da palavra vindicta, parecendo significar
retribuio, mas a noo que prevaleceu entre os romanos foi a de pena como
intimidao e correo, completada como prmio para o homem que seguia a vida
honesta. No Direito Penal romano finalmente a pena torna-se, em regra, pblica e o
direito de punir cabe ao Estado ( Criminal Pblico ), ao particular ( Delicta Privata ), ou
ao Estado e ao particular ( Crimina Extraordinria ); as sanes so mitigadas e
praticamente abolida a pena de morte, substituda pelo exlio e deportao; teve-se em
conta o homem e no o objeto(dano)atravs da noo do animus (occident, jurandi,
violandi, sepulcri, injurae faciendai). A imputao ao cadver foi limitada ao caso do
suicida que com a morte se subtrara expiao da pena.

O Direito Romano, em que a Religio e o Direito separam-se, contribuiu decisivamente


para a evoluo do Direito Penal com a criao de princpios penais sobre o erro, a
culpa (leve e lata), o dolo (bonus e malus), imputabilidade, coao irresistvel,
agravantes, atenuantes, legtima defesa, etc.

8. Direito Germnico
Constitudo apenas pelos costumes, era ditado por caractersticas acentuadamente de
vingana privada, estando sujeito reao indiscriminada e composio. Por
influncia do Direito Romano e do cristianismo que, posteriormente, so incorporados
princpios da pena de Talio. No havia distino entre dolo, culpa e caso fortuito, sendo
a punio determinada sempre em relao ao dano causado, e no em relao ao aspecto
subjetivo de seu ato. No processo, estavam institudas as ordlias ou juzos de Deus
e os duelos de Deus.

Os germanos tinham uma viso absolutamente objetiva do delito, afirmando uma


concepo privatstica da pena, entendida como reparao do mal sofrido pela vtima e
como legtima reao do ofendido (vingana). acolhido o princpio da
responsabilidade indireta nos delitos praticados pelos servos e nos danos causados pelos
animais, pelos quais respondia o proprietrio, sendo a responsabilidade de natureza
patrimonial. Curiosa caracterstica da poca brbara a responsabilidade do patro
pelos atos delitivos de seus hspedes, fundamentada no princpio de que os forasteiros
no eram conhecidos por lei para fiel aplicao da norma penal.

A vingana privada predominava, coexistindo a pena pblica apenas para os casos de


ofensa direta comunidade. A Legislao penal consistia na forma de defesa contra o
delito. Havia, alm da vingana, a composio, que podia consistir na morte do ofensor
caso ele no pudesse pagar o estipulado. As fontes mais antigas do Direito Germnico
esto em maior parte nas leis escandinavas.

9. Direito Cannico
o perodo em que o cristianismo influenciava decisivamente a legislao penal, e
cronologicamente situa-se entre a poca dos direitos romano e germnico e o direito
moderno; foram absorvidos elementos do direito romano, adaptando-os realidade
social da poca. Embora seu objetivo primeiro fosse sobrepor o Papado sobre o Poder
temporal, garantindo assim seus interesses religiosos de dominao, a igreja contribuiu
relevantemente para a humanizao do Direito Penal , com a mitigao das penas que
passaram a ter como fim no s a expiao mas tambm a regenerao do condenado
pelo arrependimento e purgao da culpa. Das penas de morte, contudo, a jurisdio
penal se eximia, entregando o condenado ao poder civil para a execuo.

Foi no Direito Cannico o primeiro degrau para a determinao da medida penal na


inteno criminosa e no na entidade objetiva do delito.

A pena considerada aqui como expiao, porm com uma significao distinto do
conceito clssico, no no sentido de sacrifcio ou sofrimento fsico, mas de redeno,
experincia espiritual, penitncia; o objetivo da pena que o homem tome conscincia
do mal praticado e se arrependa, explicitado a a influncia direta sobre o Direito Penal
da relao estabelecida pelo sentimento religioso entre delito e pecado.

10. Direito Medieval

As prticas penais deste perodo entrelaaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos


direitos romano, cannico e brbaro. A finalidade primordial da pena era a intimidao,
obtida com as formas mais cruis de execuo da pena capital: fogueira, afogamento,
soterramento, enforcamento, etc.

Santo Toms de Aquino, telogo medieval preceitua que o direito de punir deriva da
prpria lei, sendo-lhe inerente, pois que s ser efetivamente observada mediante o
temor da pena, o que confirma sua existncia intimidativa.

As sanes penais dependiam da posio poltica e social do ru, sendo comuns o


confisco, a mutilao, os aoites, a tortura e as penas infamantes. O direito penal
exercido em defesa do Estado e da religio, mas o arbtrio judicirio propicia uma
atmosfera de temor e incertezas.

Aps ser assimilado o aspecto religioso e espiritual do delito (pecado), comeam as


penas a ter carter mais rgido, as torturas eram tidas como refinada ferocidade e
descritas minuciosamente, pois uma vez que se ofendia a Deus, e portanto a todos
aqueles que Nele criam e temiam-No, assumia o delito propores agigantadas. No
perodo que foi do sculo V ao XV, contudo, a legislao penal; foi evoluindo, tornando
o Direito mais benigno.

Na Igreja da Alta Idade Mdia era praticada uma forma de inqurito, o visitatio, que
consistia na visita que o Bispo devia estatutariamente fazer s casas de sua diocese, a
fim de investigar se em sua ausncia fora cometido algum crime e seu autor, que
durante tal rito deveria confessar o feito e entregar-se. Esse inqurito eclesistico
persistiu durante toda a Idade Mdia, tendo adquirido funes administrativas e
econmicas (alm de investigar sobre os pecados e crimes cometidos, apurava-se
tambm a maneira como os bens da igreja eram administrados e os proveitos reunidos,
acumulados e distribudos).
11. Perodo Humanitrio

Iniciado no decorrer do iluminismo, foi um movimento que pregou a reforma das leis e
da administrao da justia penal no final do sculo XVIII. Nesse perodo d-se a
tomada de conscincia crtica do problema penal como problema filosfico e jurdico
que . A nova cincia se desenvolve em torno de temas como os do fundamento do
direito de punir e da legitimidade das penas. A natureza brbara das penas adotadas at
ento incita a reao liberal, cujo smbolo foi a obra do filsofo italiano Beccaria, Dei
Delitti e Delle Pene. Beccaria, adepto do pensamento de Rousseau e Montesquieu,
inspirado na teoria do Contrato Social, prope novo fundamento justia penal: um fim
utilitrio e poltico que deve ser, porm, sempre limitado pela lei moral. Os princpios
bsicos pregados pelo filsofo, muitos dos quais foram adotados pela Declarao dos
Direitos do Homem, so os seguintes:

1- Os cidados, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade
e direitos. Por essa razo, no se podem aplicar penas que atinjam direitos no
cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanes cruis.

2- S as leis podem fixar as penas, no se permitindo ao juiz interpret-las ou aplicar


sanes arbitrariamente.

3- As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser
compreendidas e obedecidas por todos os cidados.

4- A priso preventiva somente se justifica diante de prova da existncia do crime e de


sua autoria.

5- Devem ser admitidas em juzo todas as provas, inclusive a palavra dos


condenados(mortos civis).

6- No ser justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado e as


infamantes, que recaem sobre toda as famlia do criminoso.

7- No se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatrio e os


Juzos de Deus, que no levam descoberta da verdade.

8- A pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o cidado,
mas tambm para recuperar o delinqente.

12. As Escolas Penais

Escola Clssica
As obras dos autores que esto reunidos sob a denominao comum de Escola Clssica,
trazem em seu bojo as idias fundamentais do Iluminismo, expostas por Beccaria. Seu
expoente mximo foi, no perodo jurdico, Francesco Carrara, para quem o delito um
ente jurdico impelido por duas foras: a fsica, que o movimento corpreo e o dano
do crime, e a moral, constituda da vontade livre e consciente do criminoso. O livre
arbtrio como pressuposto da afirmao da responsabilidade e da aplicao da pena o
eixo do sistema de Carrara, que definia o crime como a infrao da lei do Estado,
promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do
homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso.

Para a Escola Clssica, o mtodo adequado ao Direito Penal o dedutivo ou lgico-


abstrato, e no o experimental, prprio das cincias naturais e portanto inadequado a
uma cincia jurdica. Quanto pena, considerada tutela jurdica, ou seja, como
proteo aos bens jurdicos tutelados penalmente.

Os pilares dessa Escola foram os princpios bsicos difundidos por Carrara, que so, em
suma:

1- o delito um ente jurdico;

2- a cincia do Direito Penal uma ordem de razes emanadas da Lei moral jurdica;

3- a tutela jurdica o fundamento legtimo da represso e seu fim;

4- a qualidade e quantidade de pena, que repressiva, devem ser proporcionais ao dano


que se causou com o delito ou o perigo ao direito;

5- a responsabilidade criminal se baseia na imputabilidade moral, desde que no exista


agresso ao direito, se no procede de vontade livre e consciente.

Seguindo Beccaria, que buscava tornar o direito uma garantia liberdade e cincia
criminal, a Escola Clssica foi pela mitigao das penas.

Escola Positiva e Perodo Criminolgico


No sculo XVIII, em que predominava o pensamento positivista no campo da filosofia
(Augusto Comte), as teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck, surgiu a Escola
Positiva. O Direito Penal tambm influenciado pelo movimento naturalista desse
mesmo sculo, e tem incio o movimento criminolgico, que considera o criminoso sob
o ponto de vista biolgico, acreditando que o indivduo j nasce com uma predisposio
para infringir as normas e cometer delitos, sendo esta inclinao uma patologia como
outra qualquer, e que manifesta-se at mesmo fenotipicamente, possibilitando assim
conhecer-se assassinos em potencial, baseando-se na descrio da figura do criminoso
nato, feita pelo mdico italiano Cesar Lombroso, que julgou poder concluir que o
criminoso arrastado prtrica do delito por um efeito necessrio de sua natureza. O
exagero na descrio de um tipo geneticamente determinado a ser criminoso hoje
impensvel, pois embora a gentica influa no comportamento de um indivduo, no
pode-lhe ser creditado todo o comportamento social que tal indivduo desenvolver ao
longo de sua vida: este resultado da ao de vrios fatores intrnsecos e extrnsecos ao
meio social em que vive.

O maior vulto da Escola Positiva, Henrique Ferri, criador da sociologia criminal,


elencou cinco categorias de criminosos: o nato, conforme propusera Lombroso; o
habitual, produto do meio social; o ocasional, indivduo sem firmeza de carter e
verstil na prtica do crime; e o passional, homem honesto mas de temperamento
nervoso e sensibilidade exagerada. Os princpios bsicos da Escola Positiva so, em
resumo:
1 O crime fenmeno natural e social, sujeito s influncias do meio e de mltiplos
fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental.

2 - A responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o criminoso em


sociedade, e tem por base sua periculosidade.

3- A pena medida de defesa social, visando recuperao do criminoso ou sua


neutralizao.

4- O criminoso sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporria ou


permanente.

Princpios destoam por completo do atrelamento que deve ter o Direito Penal moderno
aos princpios constitucionais, orientado no sentido da ocorrncia do fato lesivo como
resultante da conduta do autor, respeitando sempre o princpio da legalidade. No Cdigo
Pena Ptrio, pela reforma de 1984, a periculosidade do autor do fato tpico fica restrita
ao exame criminolgico, que s poder ser realizado no processo de execuo para fins
de lotao de regime prisional e livramento condicional.

Escolas Mistas e Tendncia Contempornea

Procurando conciliar os princpios da Escola Clssica e do tecnicismo jurdico com o


positivismo jurdico surgem as Escolas eclticas, mistas, como a Terceira Escola, e a
Escola Moderna Alem, resultando desta ltima grande influncia no terreno das
realizaes prticas, como a elaborao de leis criando-se o instituto das medidas de
segurana, o livramento condicional, o sursis etc.

Atualmente, os penalistas preocupam-se com a pessoa do condenado em uma


perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social, para a qual a
sociedade s defendida medida que se proporciona a adaptao do condenado ao
convvio social.

13. Histria do Direito Penal no Brasil

O Direito Penal e os Silvcolas

Os relatos de missionrios e cronistas do perodo pr-colonial registram que os


silvcolas aqui viviam em plena idade da pedra lascada; em suas precrias e primitivas
condies de vida no se vislumbra nada que justifique falar em uma autntica
organizao jurdico-social. As penas que eram institudas possuam carter de
vingana, sendo em grande parte impregnadas de sentido de dever religioso, tendo ainda
as mesmas caractersticas de crueldade e desumanidade que as penas praticadas nos
tempos primitivos do Direito Penal; a imputabilidade ultrapassava a pessoa do autor,
alcanando o grupo familiar, a vingana tinha sentido mstico e comunitrio , e a pena
de morte era executada a golpes de tanga pema, seguida geralmente de ritual
antropofgico. O abortamento no era punvel.

Um relato de Pe. Anchieta d-nos a dimenso do rigor com que eram observadas as
normas: uma ndia envolveu-se em uma discusso domstica e matou um outro ndio,
fugindo em seguida. Depois voltou e pediu a seu filho que a matasse, ao que ele
aquiesceu e a enforcou, enterrando-a e pondo por cima de seu corpo o do que ela
matara.

Entre os silvcolas a represlia quanto aos inimigos assumia a qualidade de dever


sagrado para com os ancestrais por eles mortos, e as idias de Direito Penal que podem
ser-lhes atribudas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a
vingana privada, a vingana coletiva e o Talio.

Dado o seu primarismo, as prticas penais dos primeiros habitantes de nosso pas em
nada influram na legislao brasileira.

Direito Penal Brasileiro

No Perodo colonial vigoraram no Brasil as Ordenaes: Afonsinas, Manuelinas e


Filipinas, que refletiam o direito penal medieval,

A Constituio de 1824 previa que se elaborasse nova legislao penal e em dezembro


de 1830 era sancionado o Cdigo Criminal do Imprio, de ndole liberal, que fixava um
esboo da individualizao da pena, previa a existncia de atenuantes e agravantes, alm
de estabelecer um julgamento especial para menores de 14 anos. A pena de morte seria
executada pela forca e visava coibir a prtica de crimes pelos escravos. Com a
proclamao da Repblica, foi editado, em outubro de 1890, o Cdigo Penal, em que se
aboliu a pena de morte e instalou-se o sistema penitencirio de carter correicional.
Devida a inmeras modificaes sofridas por este cdigo, em dezembro de 1932 passou
a vigorar a Consolidao das Leis Penais, que as reunia.

Em 1 de janeiro de 1942 entrou em vigor o Cdigo Penal, que teve origem em projeto
de Alcntara Machado. uma legislao ecltica, em que se aceitam os postulados das
Escolas Clssica e Positiva, extraindo, em geral, o melhor de cada uma.

Seus princpios bsicos so: a adoo do dualismo da culpabilidade pena e


periculosidade medida de segurana; a considerao a respeito da personalidade do
criminoso; a aceitao excepcional da responsabilidade objetiva.

A Reforma do Sistema Penal

Em 1980 foi instituda uma comisso para a elaborao de um anteprojeto de lei de


reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, presidida por Francisco de Assis
Toledo e constituda por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Ren Ariel
Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Trucci e Helio Fonseca. A comisso,
que apoiou seu trabalho no princpio do nullum crimen sine culpa e na idia de
reformulao do elenco tradicional das penas, apresentou vrias inovaes, dentre as
quais cumpre destacar:

1- A reformulao do instituto do erro, adotando-se a distino entre erro de tipo e erro


de proibio como excludentes da culpabilidade.

2- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a
responsabilidade objetiva.
3- A reformulao do captulo referente ao concurso de agentes para resolver o
problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

4- A extino da diviso entre penas principais e acessrias e a criao das penas


alternativas( restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5- A criao da chamada multa reparatria.

6- O abandono do sistema duplo-binrio da medidas de segurana e a excluso da


presuno de periculosidade.

Foi excluda do anteprojeto a multa reparatria e efetuaram-se algumas alteraes de


aperfeioamento, depois do qu foi ele aprovado, em julho de 1984, para viger dali a
seis meses. A nova Lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade
humanista, em que se procurou criar medidas penais alternativas para crimes de pouca
relevncia.

Entretanto, aos crescentes ndices de violncia urbana e criminalidade no se adequou a


nova lei, que no facultou ao juiz a aplicao de penas mais elevadas que viessem a de
fato coibir tais ndices, no se conseguindo conciliar a defesa dos interesses sociais com
a preservao dos direitos e garantias fundamentais.

A lei n8.072/90, dentre outras medidas, dispe sobre os crimes hediondos,


culminando-lhes penas maiores e acarretando outros agravantes.

Curiosidades do direito penal medieval:

A histria da tortura
A histria relata muitos momentos em que a prtica de violncias tornou-se rotina. So
guerras, civis ou militares, ou simples desordens sociais decorrentes de motivos
mltiplos. So instantes em que a fora prevalece sobre a razo, de forma oficializada
ou no. E o nico ponto que aparece como comum em todas essas situaes a
desumanizao da humanidade.

A prtica dos tormentos quase sempre esteve ligada ao prprio sistema penal
vigente na sociedade, qualquer que seja ela, e a legislao de um povo deve ser
encarada como um reflexo dos conceitos e valores do mesmo.

Sob o aspecto processual, historicamente, a tortura se apresentou como um


instrumento til para obteno de (duvidosas) confisses, as quais j desfrutaram de
valor superior a qualquer outra prova.

O sculo XVII pode ser citado como um momento de desumanizao, em


decorrncia das lutas por territrios da Idade Mdia e da prpria necessidade de
manuteno do poder atravs da fora.
Dalmo de Abreu Dallari, entrando na discusso em torno da pergunta proposta
por Maquiavel ainda em 1513, quando procurou saber se para um prncipe era melhor
ser temido ou amado pelo povo, assim conclui:

Governantes sem legitimidade e sem escrpulos, preocupados apenas com a


preservao de seus privilgios, sem nenhuma possibilidade de serem amados, usaram
amplamente o terror para manter o povo intimado e submisso. E o prprio povo, por sua
ignorncia, companheira inseparvel dos preconceitos, muitas vezes colaborou para
que seus dominadores usassem da violncia" [01] (grifo nosso).

A razo tambm, muitas vezes, se confundiu com a f. A doutrina de So Toms


de Aquino defendia que "a f no teme a razo, mas a solicita e confia nela. Assim como
a graa supe a natureza e a leva perfeio, assim tambm a f supe e aperfeioa a
razo". [02]

De acordo com Valdir Sznick,

A tortura, em sua evoluo histrica, foi empregada, de incio,


como meio de prova, j que, atravs da confisso e declaraes, se
chegava descoberta da verdade; ainda que fosse um meio cruel, na
Idade Meia e na Inquisio, seu papel de prova no processo,
possibilitando com a confisso a descoberta da verdade. [03]

Foi a tortura, posteriormente, utilizada como pena (entre os antigos e romanos),


bem como prova propriamente dita. Por fim, foi utilizada como satisfao, no s do
crime cometido, mas, tambm, como meio de satisfazer os instintos baixos, em atos de
verdadeiro sadismo. [04] Isso porque "a tortura tem em si uma conotao muito ligada ao
sadismo; o sadismo supera o poder que leva tortura e, ainda, vingana. No fundo,
o torturador um sdico". [05]

Em estudo do tema, percebemos igualmente que o sculo XVIII foi um marco


histrico, representando o momento em que a tortura passa a ser oficialmente
restringida e abolida em praticamente todos os Estados, em decorrncia da propagao
das idias iluministas.

Nos tempos mais atuais, raramente a tortura empregada no combate aos


criminosos e na perseguio ao delito, como antigamente, surgindo os tormentos como
medidas de defesa da sociedade contra aquelas pessoas que so consideradas
ameaadoras para a sociedade, como os terroristas.

O que interessante notar que quanto mais as legislaes proibiram a tortura,


mais era, na prtica, utilizada, com objetivos dos mais diversos.

1.Tortura no mundo

1.1) Antigidade
Sabe-se que, desde a pr-histria, o homem sentiu a necessidade de viver em
grupo (pequenos, inicialmente), com laos muito fortes entre os seus componentes, seja
pelos temores reais, seja pelos imaginrios e sobrenaturais a que estariam sujeitos. Os
entes sobrenaturais, acreditava-se, tanto podiam proteger o grupo como castig-lo,
dependendo de seu comportamento.

A crendice fazia parte do cotidiano, e a figura do totem apresenta-se muito


presente no comeo da civilizao humana. Teria ele poderes mgicos extraordinrios,
"recaindo sobre um animal, sobre qualquer fora da natureza ou mesmo sobre uma
planta". [06] Tambm poderia ser representado por um prprio antepassado do grupo.
Acredita-se, assim, que os primeiros castigos advieram de relaes totmicas.

Nessa fase, a principal finalidade da tortura era mesmo a retribuio do mal


causado pelo delito, da aplicarem-se mtodos de expiao que implicavam em dores
praticamente insuportveis, nem elo estreito entre priso e tormento.

De acordo com Mrio Coimbra:

tambm floresceram, nessa fase histrica, os tabus, cuja palavra,


de origem polinsia, expressa, ao mesmo tempo, o sagrado e o proibido.
Tais proibies eram enfocadas como as leis dos deuses, que no deviam
ser infringidas. Tratava-se, por conseguinte, de uma lei religiosa, que
garantia o controle social [07].

Lembra ainda que

as ofensas ao totem ou as condutas que se consubstanciavam em


desobedincia ao tabu eram severamente punidas, geralmente com a
morte, cujos castigos eram determinados pelo chefe do grupo, que,
tambm, era o chefe religioso [08].

H muitos relatos de punies coletivas, de todos os que pertenciam ao grupo. A


justificativa era de que essa era a nica maneira de acalmar a ira da divindade, obstando
sua vingana pelo descumprimento de determinadas "obrigaes".

O prprio texto bblico traz passagem descritiva de execuo por lapidao, ou


seja, atravs de pedras lanadas pelos integrantes da comunidade como punio pela
prtica de crimes. A antropologia, inclusive, considera as pedras como as primeiras
armas s quais teve o homem acesso.

Antigas civilizaes ofereciam suas crianas em sacrifcio aos deuses ento


cultuados. H textos da Bblia e at mesmo do imprio greco-romano descrevendo
massacres infantis e a natural matana de crianas portadoras de deficincias fsicas. No
Novo Testamento, bom lembrar, o aoite aparece como sevcia mais comum aos
acusados.

E se falarmos no incio dos tempos,

onde se confunde o poder com a religio, havia um qu de


sacralidade na pena e punio. dentro desse conceito sacral que se tem
os totens, amuletos, sortilgios e orculos. Esse mesmo esprito sacral
permanece at os germanos, quando ainda subsistem as ordlias e os
juzos de Deus, como instrumento de provas, mas com provas cruis
como o uso de gua fervendo, leo fervente e outras. Era a poca em que
a confisso tinha um valor alto demais como prova, um valor tambm
quase religioso, considerada a rainha das provas [09].

Nesse contexto, as infraes tinham uma natureza muito mais ligada ao conceito
de pecado do que uma ofensa sociedade. Esse carter explicava a desproporo entre a
conduta e a sua punio.

Podemos notar, entretanto, que mesmo quando a infrao passa a ser


considerada um crime poltico, deixando de ser considerada apenas pecado, no perde
integralmente a pena a sua roupagem mstica. Durante muitos sculos ainda o
misticismo ensejar torturas e mortes.

Pode-se dizer que

a tortura foi uma importante instituio na antiguidade, definida


como o tormento que se aplicava ao corpo, com o fim de averiguar a
verdade, sendo que sua base psicolgica sedimentava-se no fato de que,
mesmo o homem mais mentiroso, tem uma tendncia natural de dizer a
verdade; e, para mentir, h a necessidade de exercer um autocontrole,
mediante esforo cerebral. Inflingindo-se a tortura, esse tem que
canalizar suas energias, para a resistncia dor, culminando, assim, por
revelar o que sabe, no momento que sua contumcia debilitada, pelos
tormentos aplicados [10].

Valdir Sznick cita Asa, para o qual

os persas, na Antiguidade, colocavam o condenado amarrado em


dois botes, s com a cabea e os membros de fora. Untavam-no com mel
e leite o rosto, os membros e as costas. Viravam-no para o sol. No
demorava muito e o corpo era invadido pelas moscas que, aos poucos, o
dilaceravam [11].

De acordo com Joo Bernardino Gonzaga:

Parece que, em maior ou menor grau, essa violncia foi utilizada


por todos os povos da Antigidade. O texto mais velho que dela nos d
notcia acha-se em fragmento egpcio relativo a um caso de profanadores
de tmulos, no qual aparece consignado que se procedeu s
correspondentes averiguaes, enquanto os suspeitos eram golpeados
com bastes nos ps e nas mos [12].

Apesar desse relato, a doutrina majoritria prefere ensinar que os gregos foram
os primeiros a usar da tortura sistematicamente na instruo criminal, como meio de
prova, contra, principalmente, os escravos. A idia era a de que "a dor por eles sentida
substitua o juramento que os seus senhores prestavam de dizer a verdade". [13] Assim,
"somente eram supliciados aqueles que, por serem carecedores de honra, no traziam,
consigo, a dignidade de pessoa". [14]

Nessa poca, as principais provas eram testemunhais, documentos e o


juramento.

Os romanos, igualmente, tratavam seus escravos com extremada crueldade. A


aplicao da tortura, nos procedimentos judiciais, somente foi regulamentada e limitada
nos Cdigos Teodosiano e Justiniano; seria usada apenas nos casos de adultrio, de
fraude cometida no censo e nos delitos de lesa majestade.

Nos dizeres de Pietro Verri, "a corrupo do sistema romano gerou o uso da
tortura, estando as principais dignidades do cnsul, do tribuno da plebe e do sumo
pontfice concentradas na pessoa exclusiva dos imperadores." [15] que a aniquilao da
repblica, momento em que quase foi atingida a igualdade de tratamento entre os
cidados livres, e a imposio de um governo desptico, faz com que simplesmente
desaparecessem liberdades pblicas logradas em perodos anteriores.

Na fase do Imprio, o processo sofreu grande transformao, restringindo-se em


grande parte o direito de acusao, que foi cedendo lugar acusao ex officio e ao
procedimento extra ordinem, tendo sido a tortura oficialmente introduzida. Em certo
momento, at mesmo as testemunhas podiam ser torturadas, embora existissem alguns
privilgios em razo da classe social do indivduo.

Assim,

Primeiramente Csar e depois Augusto respeitaram a memria da


liberdade, ainda recente no esprito dos romanos; depois, gradualmente,
ela se foi debilitando, e o natural desejo dos dspotas de ter um poder
ilimitado sobre tudo se expandiu com menor comedimento. (...)
medida que se consolidava a tirania, a tortura, utilizada apenas contra os
servos nos tempos felizes de Roma, fosse estendida tambm aos livres
[16]
.

Para os romanos, que desenvolveram inmeros mtodos de tortura,

A confisso era prova suficiente para a condenao. Desde que


sem defeitos e aceitvel, no havia a necessidade de realizar mais
nenhuma prova, interrompendo-se o processo. Para tanto, a confisso era
avaliada com cautela, ainda mais quando obtida mediante tortura
(quaestio) [17].

A tortura em crianas era uma realidade no combatida na poca, dispondo o pai


de poder disciplinar absoluto em relao ao filho, podendo, inclusive, mat-lo, vend-lo
ou d-lo em doao ou penhor. Ocorre que

com a evoluo da civilizao e a partir do cristianismo, tal poder


que se situava na rbita do exerccio regular de direito foi se
abrandando com exigncias de moderao, passando a ser punidos seus
excessos quando deles resultassem leses corporais graves ou morte [18].
A chamada Lei de Talio, que to drstica hoje nos parece, na verdade
representou um imenso avano com relao s penas aplicadas na poca, pois ao menos
respeitava um critrio de proporcionalidade e eram impostas por juzes (ainda que
muitas fossem cruis). A tortura no, pois no respeitava (e no respeita) nenhum direito
de defesa, levando a situaes aberrantes.

A Lei de Talio, conhecida pela frase "olho por olho, dente por dente", data de
2.000 a.C., e autorizava a interveno corporal na medida do gravame causado.
Constava do Cdigo de Hamurbi, o qual admitia a fogueira, a empalao, a amputao
de rgos e a quebra de ossos.

A aplicao dessa Lei comeou a se tornar mais difcil, o que a acabou


restringindo apenas aos crimes contra as pessoas, nos quais era possvel retribuir o mal
causado com um mal idntico.

Depois, adveio o que se denomina Talio imaterial, surgindo

a idia de aplicar-se a penalidade de forma indireta ou simblica.


Nos crimes contra os costumes a punio era a castrao, nos delitos de
difamao (verbal) se recorria extirpao da lngua, nos delitos contra a
propriedade, ora a perda da viso, ora do rgo que serviu de meio
subtrao (mo). (COSTA, lvaro, 1998, apud GOULART, p. 21).

1.2) Idade Mdia

Com a queda do Imprio Romano e a invaso da Europa pelos povos brbaros,


tem incio a Idade Mdia.

Os brbaros visigodos dominaram a pennsula em 622 d.C., sendo responsveis


pela elaborao de vrias legislaes, como o "Cdigo Visigtico". Nesse diploma, as
provas eram o juramento, as testemunhas, os juzos de Deus (sobre os quais
discorreremos em seguida) e os tormentos.

Segundo os relatos da poca,

os medievais eram mais dados ao rigor da Lgica e s verdades


metafsicas do que ternura dos sentimentos; o raciocnio abstrato e
rgido neles prevalecia sobre o senso psicolgico(...). To grande era o
amor f (esteio da vida espiritual) que se considerava a deturpao da
f pela heresia como um dos maiores crimes que o homem pudesse
cometer. [19]

Para ilustrarmos o pensamento da poca, interessante a transcrio do seguinte


texto de So Toms de Aquino:

muito mais grave corromper a f, que a vida da alma, do que


falsificar a moeda, que o meio de prover vida temporal. Se, pois, os
falsificadores de moeda e outros malfeitores so, a bom direito,
condenados morte pelos prncipes seculares, com muito mais razo os
hereges, desde que sejam comprovados tais, podem no somente ser
excomungados, mas tambm em toda justia ser condenados morte. [20]

Ademais, as crianas, durante a Idade Mdia, de acordo com Naura Liane de


Oliveira Aded e Silvia Falco,

por constiturem peso-morto e bocas a mais a serem


alimentadas, em pocas de fome ou guerra, podiam ser abandonadas em
florestas, ao nascer, ou ento terem sua alimentao e cuidados postos
como ltima opo, pois todos os recursos eram colocados disposio
dos guerreiros. Mulheres e crianas eram consideradas como
pertencentes a uma classe inferior [21].

Mas os medievais no podem historicamente ser classificados como brbaros ou


insensveis, pois, a seu modo, buscavam a justia e cultivavam a benevolncia.
Inmeros benefcios aos presos foram registrados na poca, como possibilidade de
afastamento para tratamento de sade (at mesmo de familiares), de tirar frias em casa,
e at mesmo indulto total da pena.

No regime feudal, no estava formada a noo de interesse pblico em punir os


crimes praticados dentro de uma sociedade, pertencendo apenas s pessoas lesadas o
direito de acusao.

Dava-se especial importncia aos juramentos e testemunhas. Se no existissem,


restavam dois outros expedientes: o duelo (no qual confrontavam-se acusador e
acusado) e os "Juzos de Deus", ou ordlios, que s desapareceram no sculo XIV.
Ambos se fundamentavam na crena de um Deus onipresente a interferir nas relaes
humanas. A interveno divina era provocada para a busca do "real culpado".

Os "Juzos de Deus" surgiram no sculo XI, com a colonizao dos brbaros, e


so considerados o incio da tortura em juzo. Mais tarde, comeam a surgir referncias
aos tormentos no processo criminal.

Foi nesse perodo histrico que a confisso passou a ser considerada a rainha das
provas regina probarum devendo ser buscada praticamente a qualquer custo.

Segundo Joo Bernardino Gonzaga,

se por qualquer motivo ao conviesse o duelo, recorria-se aos


ordlios. (...) Os mtodos variavam muito, mas em regra consistiram na
prova do fogo ou na prova da gua. Por exemplo, o ru devia
transportar com as mos nuas, por determinada distncia, uma barra de
ferro incandescente. Enfaixavam depois as feridas e deixavam
transcorrer certo nmero de dias. Findo o prazo, se as queimaduras
houvessem desaparecido, considerava-se inocente o acusado; se se
apresentassem infeccionadas, isso demonstrava a sua culpa.
Equivalentemente ocorria na prova da gua, em que o ru devia por
exemplo submergir, durante o tempo fixado, seu brao numa caldeira
cheia de gua fervente. A expectativa dos julgadores era de que o
culpado, acreditando no ordlio e por temos a suas conseqncias,
preferisse desde logo confessar a prpria responsabilidade, dispensando
o doloroso teste. [22]

Nesse nterim, foi-se estruturando a chamada Justia da Igreja, seguindo


doutrina completamente diversa.

Segundo o mesmo autor,

tratava-se mais propriamente de uma Justia disciplinar do que


judiciria; e, vista dos seus objetivos, natural que adotasse regras com
eles condizentes: a apurao dos fatos devia ser discreta, isto , secreta,
para o bem do acusado e para evitar escndalo pblico. A confisso do
ru passou a ter importncia capital, visto constituir indcio de
arrependimento, suscitando esperana da almejada regenerao. [23]

muito importante aqui lembrarmos que a idia de tripartio dos Poderes de


Estado somente veio a se concretizar no sculo XVIII, por influncia de Montesquieu. A
separao, sem dvida, propiciou no s a liberdade da Justia, como tambm sua
imparcialidade e equilbrio.

Na poca em questo no se admitia a presena de um advogado, devendo o ru


defender-se sozinho. No s as acusaes eram secretas, como todos os atos processuais
em geral e, ao contrrio do que hoje ocorre, como regra todo acusado deveria
permanecer detido durante o trmite do processo.

O mais interessante notar que se fosse reconhecida a culpa do ru, as sanes


aplicadas seriam, normalmente, apenas de natureza patrimonial.

Ademais, se o acusado fosse nobre ou de alta classe social, era-lhe permitido


indicar algum subordinado para que participasse dessas provas.

Aos nobres, raramente era aplicada a tortura. A prpria maneira de cumprimento


de pena era diferenciada de acordo com a classe social do acusado. A pena de morte, por
exemplo, para os nobres, consistia na decapitao; os plebeus eram submetidos forca.

1.3) Inquisio

O fenmeno da Inquisio, cujo nome completo era Tribunal do Santo Ofcio da


Inquisio, estendeu-se desde o sculo XII at o sculo XIX, ultrapassando as fronteiras
da Idade Mdia e do Renascimento, chegando Idade Moderna.

A Inquisio, como bem lembra Padre Estvo Tavares Bettencourt,

Nunca foi um tribunal meramente eclesistico; sempre teve a


participao (e participao de vulto crescente) do poder rgio, pois os
assuntos religiosos eram, na Antigidade e na Idade Mdia, assuntos de
interesse do Estado; a represso das heresias (...) era praticada tambm
pelo brao secular, que muitas vezes abusou da sua autoridade. Quanto
mais o tempo passava, mais o poder rgio se ingeria no tribunal da
Inquisio, servindo-se da religio para fins polticos. [24]
Ainda no sculo XIII, conta Valria Diez Scarance Fernandes Goulart:

Inocncio III deu incio investigao de ofcio, para os casos de


notoriedade, fama e clamor pblico. Com o tempo, mesmo sem esses
requisitos, o sistema inquisitivo passou a ser aplicado a todos os crimes,
desenvolvendo-se largamente em decorrncia das lutas contra hereges.
Criou-se o Tribunal da Inquisio e, no sculo XV, os Tribunais do Santo
Ofcio, principalmente na Espanha e Portugal. [25]

Joo Bernardino Gonzaga, em seu livro A Inquisio em seu mundo, logrou


fazer um retrato imparcial e justo do perodo, fundamentado em fatos histricos.
Despiu-se do quadro estereotipado dos inquisitores que tendemos a aceitar como
verdadeiro e analisou profundamente todo o contexto social, poltico, econmico,
religioso e at cientfico da poca, para, enfim, concluir que as crticas atuais precisam
ser repensadas luz da realidade daquele momento. A Inquisio foi produto de sua
poca e a legitimidade da tortura utilizada no suscitava ento dvidas.

Realmente, os costumes do povo eram to brbaros quanto as leis; ele amava os


suplcios como as festas pblicas e os sofrimentos divertiam a massa.

De acordo com Pietro Verri,

a natureza do homem tal que, superado o horror pelos males


alheios e sufocado o benvolo germe da compaixo, se embrutece e se
regozija com sua superioridade no espetculo da infelicidade alheia, do
que tambm se tem um exemplo no furor dos romanos pelos gladiadores
[26]
.

Joo Bernardino Gonzaga descreve bem o quadro estereotipado mencionado, o


qual, aps infindveis repeties, acaba sendo considerado verdade absoluta por aqueles
que o ouvem:

Nascida oficialmente no comeo do sculo XIII e durando at o


sculo XIX, a Inquisio dedicou-se, dizem eles, a semear o terror e a
embrutecer os espritos. Adotando como mtodo de trabalho a pedagogia
do medo, reinou, de modo implacvel, para impor aos povos uma ordem,
a sua ordem, que no admitia divergncia, nem sequer hesitaes. Ao
mesmo tempo, pretende-se que o que havia por detrs dela, nos
bastidores, era um clero depravado, ignorante e corrupto, em busca
apenas do poder poltico e da riqueza material. (...) A igreja teria
conseguido entravar por longo tempo o desenvolvimento cultural da
humanidade [27].

Aps minuciosa descrio das crticas feitas s condutas do perodo, o autor


comea a question-las. Afinal, o que haveria de verdadeiro nisso tudo e como
interpretar de maneira justa e objetiva o perodo? A anlise deve comear por
considerarmos a Inquisio como retrato da justia criminal da poca, por todos
encarada com naturalidade, aprovada e defendida pelos juristas especialistas de ento.

Os paradoxos, para o autor, so gritantes:


Parece-nos muito intrigante o seguinte: os tribunais de f,
inegvel, foram violentos, usaram mtodos processuais e penais que
consideramos reprovveis; levaram efetivamente a padecimentos e
morte multides de pessoas, somente porque elas ousavam ter suas
convices. Tudo isso nos causa a ns, hoje, forte repulsa. Como ento
conciliar, eis a questo, tanta prepotncia e tanta maldade com a suave
figura de Jesus de Nazar; com a virtude da caridade, que deve ser o
farol mximo a iluminar o caminho da Igreja? (...) Ser crvel que,
durante to largo tempo, a Igreja haja abandonado Cristo? [28]

E, como bem lembra Pietro Verri:

O nico julgamento pronunciado por Cristo durante sua vida foi


para absolver a mulher que queriam apedrejar; e os cristos que imitam
ou deveriam imitar a vida paciente, bondosa, humana e compassiva do
Redentor escrevem tratados para torturar seus irmos com as mais
atrozes e refinadas invenes! [29]

As respostas comeam a aparecer quando tentamos analisar o perodo dentro dos


valores que ento regiam a sociedade, dentro do universo em que a Inquisio estava
inserida e se modelou. A formao cultural, o estilo de vida, a relao das pessoas com a
poltica, economia e, principalmente, com a religio, explicam muitas condutas.

Como bem assinala Joo Bernardino Gonzaga,

ao homem de hoje, forjado por intenso processo de secularizao


que se iniciou com a Idade Moderna na civilizao ocidental, torna-se
incompreensvel que a religio, outrora, haja assumido o papel de
poderoso e efetivo ordenador da vida social. [30]

A proliferao da criminalidade era catica, ao mesmo tempo em que no havia


uma poltica social eficaz. Coube, assim, Justia Penal ordenar a situao, contendo os
insatisfeitos, o que foi feito atravs do terror.

Nesses termos,

diante de tantas dificuldades para uma eficaz proteo social, dois


remdios foram adotados; a Justia incentivava ao mximo as delaes
secretas, de modo que qualquer pessoa do povo podia acusar outrem,
conservando-se no anonimato e a salvo de represlias; depois, o juiz
buscava extorquir a confisso do suspeito, mediante a tortura. (...) No se
cogitava de penas com funo reeducativa, exceto no Direito da Igreja.
Os castigos da Justia comum tinham mais propriamente o sentido de
vingana, contra aquele que violara as ordens do rei e que era depois
julgado pelos seus juzes. A par disso, a punio devia ser exemplar,
escarmentando o povo, a fim de convenc-lo a respeitar as leis. Para
tanto, quanto mais severa, melhor seria a pena. [31]

No queremos neste trabalho defender as prticas tormentosas utilizadas nesse


perodo histrico, mesmo porque entendemos que qualquer violao garantia mxima
da vida no se legitima jamais (e sua gravidade no deve ser encoberta), mas
pretendemos apenas mostrar que tais condutas tiveram um contexto social.

Nicolau Eymerich, em 1376, sistematizou o Manual dos Inquisidores, pelo qual


a tortura s poderia ser empregada se houvesse acordo entre o inquisidor e o bispo e os
meios empregados deveriam ser tais que o acusado sasse saudvel para ser libertado ou
executado; sempre o que se buscava era a confisso do suspeito. interessante notar
que no deviam ser torturados os menores de quatorze anos, os velhos e as mulheres
grvidas e os torturadores no se importavam com as marcas deixadas nos corpos, pois
eram marcas de expiao do crime cometido.

fcil percebermos, pois, que era inaplicado o princpio da proporcionalidade


entre o crime e a pena.

As leis se limitavam a ordenar ou permitir a tortura, fixando algumas regras


gerais para o seu uso, mas no especificavam no que ela poderia consistir; "a forma e os
meios a serem empregados para produzir a dor seriam aqueles que os costumes
indicassem, ou que fossem inventados por executores imaginosos. Facilmente, pois,
ocorriam excessos". (GONZAGA, 1993, p.33)

O seguinte ensinamento de So Toms de Aquino reflete bem a maneira como a


tortura era encarada ento: dizia que assim como ao mdico lcito amputar o membro
infeccionado para salvar o corpo humano ameaado, deve ser permitido ao prncipe
eliminar o elemento nocivo ao organismo social.

Era inconcebvel, em sculos passados, falar-se em liberdade religiosa, e isso se


aplicava a todas as religies, no somente catlica. Cada Estado exigia da sua
populao uma crena nica, oficial. Religio e nacionalidade eram crenas que se
confundiam.

Assim, no era possvel exigir que a Igreja Catlica respeitasse heterodoxias


religiosas, quando o mundo era regido por dizimaes ora de cristos (pelos romanos,
por exemplo), ora de pagos, ora de anglicanos, ora de islmicos. Ainda como ponto
favorvel Igreja Catlica temos a condio de procurar esta, atravs da fora, ao
menos atacar rebeldes que procuravam minar uma religio j consolidada entre o povo,
ao contrrio de outras religies, que queriam impor compulsoriamente ensinamentos a
pessoas de antiga f oposta.

fato, ainda, que os escritores mais clebres e conhecidos da poca foram


defensores desse sistema.

A grande maioria das religies era absolutamente intolerante com as demais


nessa poca. Assim, se assumissem os hereges o Poder seguramente dariam aos
catlicos o mesmo tratamento que a eles estava sendo dispensado.

Nesse contexto,a Inquisio, portanto, no foi algo artificial, que a Igreja tenha
impingido ao povo, mas produto de uma necessidade natural, que todos sentiam, e o seu
severo modo de atuar foi condizente com o estilo da poca. Somente muito mais tarde,
presentes outras concepes e outros costumes, que ela veio a ser criticada como
atentatria s liberdades individuais. [32]
A Inquisio tinha um espao hoje comparvel poltica, despertando amores e
dios, mas considerada legtima pela populao.

O ritual de procedimento da Inquisio era bem definido, em quase todos os seus


atos processuais, sendo a execuo pblica. Os motivos de o procedimento ser sigiloso
so bem explicados por Nicolau Eymerich, em seu livro Manual dos Inquisidores:

No devero tornar-se pblicos os nomes das testemunhas nem d-los a


conhecer ao Acusado, se disso advier algum dano para os Acusadores e s muito
raramente que tal dano no acontece. Efetivamente, se o Acusado no de temer por
causa de suas riquezas, nobreza ou famlia, de temer muitas vezes a sua maldade ou a
de seus cmplices, os quais, sendo s vezes determinadas pessoas e nada tendo a perder,
se tornam perigosos para as testemunhas. Foi isso que a experincia me ensinou. (...) A
forma secreta e escrita do processo confere com o princpio de que em matria criminal
o estabelecimento da verdade era o soberano e seus juzes um direito absoluto e um
poder exclusivo. (apud SZNICK, 1998, p.81)

A denncia, que era oral, fazia-se com as mos sobre o Evangelho, como um
juramento e a obrigao de denunciar os hereges era permanente.

A posio da Igreja Catlica s comeou a mudar pela meditao em torno de


textos como os de Santo Agostinho, surgindo, posteriormente, a noo de carter
medicinal da pena, e no apenas vindicativo.

1.4) Idade Moderna

A tortura, que at o sculo XIV era enfocada como instrumento processual,


sobre a qual gravitavam certas garantias legais, agravou-se a partir do sculo XV,
principalmente nos governos absolutistas. que, nesse momento, a tortura torna-se
indispensvel para a defesa e segurana do prprio Estado.

Observa Mrio Coimbra que

o processo inquisitivo, na Idade Moderna, com raras excees, se


desenvolveu de forma ainda mais atentatria aos direitos do acusado,
porquanto todos os atos processuais eram realizados de forma secreta,
sem que este tomasse conhecimento da acusao. [33]

exatamente essa a realidade retratada por Pietro Verri em seu livro


Observaes sobre a tortura, que comentaremos no prximo item.

imperioso notar que

a insegurana vivenciada pelos cidados da poca refletia a


absoluta imperfeio do procedimento criminal destinado apurao da
verdade do fato delituoso, uma vez que a culpa no incidia sobre o
acusado aps a reunio de todas as provas no processo. Dessa forma, um
pequeno indcio de um crime grave, por exemplo, era suficiente para
manchar uma pessoa com a pecha de um pouco criminoso. [34]
Cada pas europeu teve suas particularidades processuais, quase todos com o uso
da tortura, mas provavelmente a Alemanha foi o palco das maiores atrocidades
relacionadas tortura no perodo. Eram comumente utilizadas a empolgadeira (que
esmaga polegares), a chamada "virgem de Nuremberg" (um sarcfago de lminas
pontiagudas), bem como torturas por meio de azeite (nas quais o acusado era obrigado a
ingerir grande quantidade de azeite fortemente temperado, sendo depois levado a uma
sala de temperatura elevada) e de fogo (principalmente nos ps, devidamente untados
com gordura).

Outra espcie de tormento

consistia em se desnudar o acusado e coloc-lo, amarrado, num


banco, inserindo, sobre seu corpo, formigas, enormes ratos e insetos de
toda classe, os quais, geralmente, penetravam no corpo do acusado,
atravs do umbigo, por se encontrarem famintos. [35]

1.5) Iluminismo

O primeiro pas a abolir a tortura foi a Sucia, no ano de 1734, mantendo-a


apenas para os delitos considerados mais graves e abolindo-a completamente em 1776.

Pietro Verri foi um dos grandes nomes da poca, escrevendo Observaes sobre
a tortura, que ser muitas vezes por ns citado neste trabalho. Nesse livro, deixa
traspassar toda sua revolta com a prtica dos tormentos atravs da reconstruo, por
documentos, de um processo que tramitou em Milo no ano de 1630 e culminou com a
tortura e morte de muitos "acusados". Esse processo ficou conhecido como "processo
dos untores", j que os rus eram acusados de passar um leo venenoso (untar) nas
paredes da cidade, para assim espalhar a peste negra.

A ignorncia e as supersties no deixaram que as pessoas aferissem o


completo absurdo dessas acusaes. O processo tinha como nico objetivo confirmar
aquilo que j se tinha como certo e, com a tortura (que tinha apoio na lei) e com a
construo arbitrria da prova pelo juiz, foram obtidos quaisquer resultados e culpados.

Nmeros oficiais mostram que, apenas na dcada de 1620, foram queimadas


cerca de mil feiticeiras por ano nas cidades alems de Wrzburg e Bamberg. A bruxaria
consistia na venda da prpria alma ao diabo em troca da aquisio de poderes
sobrenaturais. Dois poderes constantemente apontados eram o de tornar os maridos
cegos a respeito da desonestidade de suas esposas e o de fazer com que as mulheres
dessem luz filhos idiotas ou deformados.

Historicamente falando, no mnimo interessante notar a que extremo de dio


pode chegar o homem medocre dotado de fora bruta, usando a violncia como
instrumento da justia. E o mais inusitado perceber o quo atual se apresenta, em
pleno sculo XXI, tal discusso. Afirma-se que nas verdadeiras catstrofes que a
fraqueza humana tende a dar mais razo a causas absurdas do que s prprias leis
fsicas.
Iluministas como Verri, entre outras sugestes, propunham a total separao
entre os Poderes Legislativo e Judicirio, para afastar deste as presses de natureza
poltica, os preconceitos e as supersties. Cesare Beccaria defendia que

querer subverter a ordem das coisas exigir que um homem seja


ao mesmo tempo acusador e acusado, que a dor se torne o cadinho da
verdade, como se o critrio dessa verdade residisse nos msculos ou nas
fibras de um infeliz. Esse o meio seguro de absolver os celerados
vigorosos e de condenar os inocentes fracos [36].

Pode-se dizer que j se apresenta a idia de presuno de inocncia do acusado,


em lugar da presuno de culpa que servia de justificativa para a tortura.

De acordo com Dalmo de Breu Dallari,

com muita agudeza observa Verri que nas situaes excepcionais


o povo tende a acreditar facilmente nas opinies mais extravagantes. (...)
O povo quer que algum seja punido por seus incmodos e por suas
desgraas, mesmo que seja absolutamente ilgica essa pretenso punitiva
[37]
.

Como bem assevera Michel Foucault acerca da tortura judiciria no sculo


XVIII:

(...) O corpo interrogado no suplcio constitui o ponto de


aplicao do castigo e o lugar de extorso da verdade. E do mesmo modo
que a presuno solidariamente um elemento de inqurito e um
fragmento de culpa, o sofrimento regulado da tortura ao mesmo tempo
uma medida para punir e um ato de instruo [38].

A verdade que a tortura na Toscana s foi oficialmente abolida em 1783. Na


ustria, o acontecimento deu-se em 1787 e na Hungria, Boemia e Tirol, em 1776.

Os autores iluministas questionavam a posio dos escritores mais antigos que


defendiam a tortura, dizendo que no acreditavam realmente na eficcia dos tormentos
para a obteno da "verdade". Mostravam, inclusive, um paradoxo em seu raciocnio:
em muitos perodos, somente determinadas camadas sociais eram torturadas; se os
doutores considerassem a tortura como um meio para descobrir a verdade nos crimes,
no excluiriam suas prprias pessoas das torturas, pois tamanho o interesse da
sociedade no desvendamento deles que ningum pode se subtrair dos meios de descobri-
los.

De qualquer forma, um erro afirmar que a repulsa da tortura uma nova


inveno dos filsofos modernos, pois sempre existiram autoridades que se opuseram
prtica dos tormentos.

1.6) Tortura no direito comparado na atualidade

A abolio da tortura institucionalizada na Europa deu-se, primeiramente, por


um decreto de Frederico II da Prssia, de 1740. O entendimento ganhou maior nfase
com a Revoluo Francesa e conseqente expanso de idias abolicionistas, alcanando
cada vez mais Estados.

A partir do sculo XX, a tortura saiu do mbito apenas dos perodos de guerra,
invadindo o mundo atravs dos regimes antidemocrticos, principalmente. Muitos
governos militares, sem dvida, contriburam para esse panorama negativo, e o Brasil
no ficou fora desse contexto.

A barbrie passa ao domnio pblico em decorrncia da habitualidade, e faz com


que tambm "apaream" as torturas sofridas por presos comuns, no ligados a crimes de
natureza poltica, em muitas partes do mundo.

Esse panorama desembocou na feitura pela Assemblia da ONU da Conveno


Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, em 1984, que ser analisada
no captulo II.

Os pensamentos humanistas evoluram desde o sculo XVIII; a tortura deixa de


ser legalmente aceita pela maioria dos Estados, mas prossegue margem da lei, sem
data previsvel para trmino.

E como bem esclarece Paulo Srgio Pinheiro, "os negros, os pobres e os


miserveis so as vtimas preferenciais da tortura nas delegacias, numa dupla
discriminao racial e social" (2000).

E uma coisa parece certa: s conseguiremos exterminar de vez a tortura do


mundo civilizado quando lograrmos conscientizar todos os governantes e governados da
importncia dos direitos humanos fundamentais, ou seja, quando a razo prevalecer
sobre a ignorncia e a brutalidade.

Sucessivos relatrios da Anistia Internacional mostram a persistncia da tortura


nos pases democrticos, incluindo o Brasil. Em relatrio publicado pela entidade no
ano de 1971, foram apontadas oficialmente mais de mil pessoas vtimas de tortura no
Brasil.

Na grande maioria dos casos, praticada por agentes pblicos policiais e a todo
esse problema se une, ainda, a falta de prestao de informaes por parte,
principalmente, dos Estados-membros, dificultando a feitura de qualquer relatrio que
se queira srio.

A Anistia Internacional confirma casos de tortura em cento e trinta pases, j que


o prprio conceito de tortura dado pelas entidades de defesa dos direitos humanos
abrangente. Sobre a possibilidade de uma delimitao maior do conceito de tortura, o
pesquisador Tim Cahill defende que no possvel fazer essa distino, pois "se voc
permitir determinados tipos de tratamento, quando a ao estiver nas mos de pessoas
mal preparadas ser fcil ultrapassar a linha que definiria tortura. [39]

Em 2004, o relatrio geral da Anistia Internacional revelou quatro situaes em


que as denncias de tortura so especialmente preocupantes. So elas:
Naes sob governos ditatoriais, pases onde a democracia
sucedeu a ditadura, mas no houve reforma dos sistemas de investigao
e da Justia criminal (nesse grupo est o Brasil), lugares onde a tortura
aparece em casos isolados de abuso de poder e os eventos ocorridos na
priso iraquiana [40].

Em pleno sculo XXI,tambm alguns Estados chegam a aceitar legalmente, sob


determinadas circunstncias, a utilizao da tortura como instrumento para o
interrogatrio de terroristas. Em geral, justificam a tortura em razo da situao de
guerra em que se encontram, como um meio, embora grotesco, necessrio preservao
da segurana de seus cidados [41].

Podemos citar o caso de Israel, que, em novembro de 1987, legalizou a tortura


com a aprovao pelo governo do relatrio da Comisso de Landau. Essa Comisso
props que fossem autorizadas a "presso psicolgica e a presso fsica moderada" nos
interrogatrios de "detentos de segurana" feitos por oficiais do Servio de Segurana
Geral (SSG).

Entre os mtodos aceitveis esto:

Deter o preso em crcere incomunicvel, priv-lo de sono,


sacudi-lo de forma violenta, mant-lo em posturas doloridas, espanc-lo,
submet-lo continuamente a msica alta e a extremos de frio e de calor
[42]
.

No ano de 1999, a Suprema Corte desse pas proibiu o uso da tortura de forma
genrica, mas abriu exceo para os casos em que houvesse risco de morte de outras
pessoas, casos em que a SSG precisa comprovar a existncia de ameaa para justificar o
uso da tortura.

Tais posturas sempre foram (em vo) duramente criticadas pela ONU e por
entidades de defesa dos direitos humanos.

Nos Estados Unidos da Amrica, at os fatdicos atentados ao World Trade


Center, no ano de 2001, a prtica da tortura parecia confinada aos pores das prises.
Mas, com a queda das torres gmeas, "a tortura ganhou status de doutrina de segurana,
abertamente defendida em nome de sua suposta eficincia como arma de guerra contra o
terrorismo". [43]

Donald Rumsfeld, secretrio de Defesa dos EUA, assinou em novembro de 2002


um memorando endossando o emprego de quatorze tcnicas de interrogatrio nos
suspeitos de terrorismo detidos em Guantnamo, s tendo sido tal documento revogado
aps forte reao de grupos defensores dos direitos humanos. Tal revogao,
obviamente, no representa mudana de opinio, j que muitas provas de tormentos em
prisioneiros em tm vindo tona.

Ao longo dos sculos, tambm as crianas foram muitas vezes torturadas, sob o
argumento de "educ-las corretamente", apanharam e foram castigadas severamente de
infindveis maneiras, sem que ningum questionasse tais comportamentos que, por
vezes, foram socialmente recomendados.
Na Medicina Legal, data do ano de 1868 o primeiro relato sobre crianas
espancadas e queimadas at a morte. E somente a partir do sculo XX que passa a
criana a ser finalmente encarada como um ser social diferente dos adultos, com
peculiaridades e necessidades prprias, de acordo com a sua condio de pessoa em
desenvolvimento.

A partir da dcada de 1970, as diversas formas de maus-tratos infantis vm


sendo estudadas sob a denominao de Sndrome da Criana Espancada (Battered
Child Syndrorne), termo criado em 1971 para designar um quadro de abuso e violncia
contra ela.

2.Tortura no Brasil

A sociedade brasileira na poca colonial era de cunho escravista, onde a


crueldade perpetrada, principalmente, em relao aos negros, era enfocada como algo
natural, porquanto estes eram considerados serem sub-humanos, destinados produo
agrcola e de minrios [44].

Os ndios, como regra, sofreram menor opresso, pois receberam relativa


proteo da Igreja.

Ao tempo do Brasil colnia, vigoraram as Ordenaes Afonsinas (datadas de


1446), Manoelinas (de 1521) e Filipinas (de 1603), estas ltimas sendo as que realmente
influram no pas, mesmo depois da Independncia.

De acordo com Mrio Coimbra,

mesmo no Brasil Imprio, com a elaborao da Constituio


Poltica do Imprio do Brasil, de 1824, onde se aboliram os aoites, a
tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruis, se
continuou a supliciar os escravos. Assim, o Cdigo Criminal do imprio
de 1830, esculpido sob o esprito liberal, dispunha, no seu artigo 60, que,
quando se tratasse de acusado escravo e que incorresse em pena que no
fosse a de morte ou gals, deveria receber a reprimenda de aoites e,
aps entregue ao seu proprietrio, para que este inserisse um ferro em
seu pescoo pelo tempo que o juiz determinasse [45].

Assim, a Carta de 1824 trouxe diversos princpios de direitos humanos, abolindo


a tortura para os considerados cidados brasileiros, mas os negros continuam sofrendo
com os tormentos at 1888, ano marco da extino oficial da escravido. O Cdigo
Criminal de 1832 baniu o sistema inquisitorial e adotou o acusatrio, declarando
expressamente que a confisso deveria ser livre e estar sustentada em outras provas.

A proclamao da Repblica, apesar de pautar-se em idias inegavelmente


relacionadas a liberdades pblicas, no alterou esse panorama. Os movimentos
dissidentes ento elite governante, como o de Canudos, recebiam tratamentos muito
violentos e a tortura seguiu seu caminho com igual fora tambm nesse perodo.
Com o estabelecimento do Estado Novo, em 1937, e a implantao da ditadura
getulista, que duraria at 1945, a tortura ganhou contornos e regulamentao
institucionais.

Com o fim desse perodo obscuro de nossa histria, a tortura passa a ser feita s
escondidas, perdendo apenas seu carter institucional.

Em 1964 chegam, via revoluo, os militares ao poder, e

a tortura institucional passou a ser um poderoso instrumento a


servio dos detentores do poder, a fim de que pudessem obter das vtimas
supliciadas informaes relevantes, para a total extirpao dos opositores
polticos. Ademais, sob o manto da barbrie instalada pelo governo
militar, que perdurou por vinte anos, um dos generais, mediante intensa
propaganda veiculada em todos os meios de comunicao, conseguiu dar
um toque de romantismo na total suspenso das liberdades pblicas, com
o slogan Brasil: ame-o ou deixe-o [46].

E segue Mrio Coimbra explicando:

Para que o trabalho desenvolvido por tais grupos de opresso


atingisse o fim almejado, foram criados, aproximadamente, duzentos e
quarenta e dois centros secretos de deteno, muitos deles mantidos,
diretamente, pelas Foras Armadas, como o DOI-CODI (Departamento
de Operaes de Informaes/Centro de Operaes de Defesa Interna) e
o DOPS (Departamento de Ordem Poltica e Social), que efetuava
investigaes polticas no plano estadual [47].

A tortura, ao longo dos sculos, tem sido utilizada contra os considerados


"desclassificados sociais"; nessa poca, entretanto, surge o fenmeno da tortura contra
opositores polticos. Nessa poca, o "mal" a ser atacado era o comunismo, cuja
extirpao era o fim que justiava os meios.

O papel da tortura nesse perodo diverso do que registrara a Histria em outros


momentos, pois, conforme bem assinala Ceclia Maria Bouas Coimbra,

(...) diferentemente da Inquisio, no ela que absolve e redime


o torturado. Ela, inclusive, no garantia para a manuteno da vida; ao
contrrio, muitos aps terem confessado foram e continuam sendo
mortos e desaparecidos. Alm disso, tem tido como principal papel o
controle social: pelo medo, cala, leva ao torpor, a conivncia e omisses
[48]
.

No final de 1968, pressionado pela crescente oposio, o regime militar assumiu


poder ditatorial total, atravs do infame Ato Institucional n 5, que inaugurou o governo
Mdici (que duraria at 1974). O Congresso Nacional foi fechado e a tortura virou
poltica oficial do Estado brasileiro.

Elio Gaspari, via relatos pessoas e documentais do perodo, nos descreve a


vergonhosa e conhecida "aula de tortura", dada em dezembro de 1969, pelo ento
tenente Ailton Joaquim a oficiais do Exrcito no quartel da Vila Militar no Rio de
Janeiro, momento em que, segundo o autor, a ditadura deixa de se envergonhar de si
prpria.

Assim,

os presos foram enfileirados perto do palco, e o tenente Ailton


identificou-os para os convidados. (...) Com a ajuda de slides, mostrou
desenhos de diversas modalidades de tortura. Em seguida os presos
tiveram de ficar s de cuecas [49].

Um deles receberia choques eltricos:

Depois de algumas descargas, o tenente-mestre ensinou que se


devem dosar as voltagens de acordo com a durao dos choques. Chegou
a recitar algumas relaes numricas, lembrando que o objetivo do
interrogador obter informaes e no matar o preso [50].

Outro preso, segue o autor, foi submetido ao esmagamento dos dedos com barras
de metal. Um terceiro apanhou de palmatria nas mos e na planta dos ps. O tenente
explicava aos "alunos" que "a palmatria um instrumento com o qual se pode bater
num homem horas a fio, com toda a fora". [51]

Pendurando ainda um outro no pau-de-arara, o tenente explicou - enquanto os


soldados demonstravam que essa modalidade de tortura ganhava eficcia quando
associada de palmatria ou aplicaes de choques eltricos, cuja intensidade aumenta se
a pessoa est molhada [52].

Citado pelo ilustre jornalista, finaliza o tenente-professor: "Comea a fazer


efeito quando o preso j no consegue manter o pescoo firme e imvel. Quando o
pescoo dobra, que o preso est sofrendo". [53]

Os relatos de tortura que poderamos aqui reproduzir so infindveis, e alguns


sero mencionados ao longo do trabalho.

Um ex-diretor de um rgo de informaes no governo Mdici explica que

(...) no segredo para ningum, que os agentes dos rgos de


segurana recebiam prmios mensais muitas vezes superiores a seus
salrios oficiais. E esses prmios eram ainda mais reforados quando
ocorria a eliminao de algum dirigente subversivo considerado
particularmente perigoso [54].

E segue dizendo que

voc pode descobrir por si mesmo quem foram os grandes


financiadores e beneficirios da tortura. Basta procurar identificar as
grandes fortunas que se fizeram naquele perodo, de forma fcil e
aparentemente inexplicvel [55].
De acordo com Antonio Carlos Fon,

no apenas empresrios, nacionais ou estrangeiros, (...)


participaram do esforo para a montagem e manuteno dos rgos onde
se praticava a tortura. Alm deles, diversas organizaes de extrema-
direita, como a TFP, Sociedade Brasileira de Defesa da Tradio, Famlia
e Propriedade (...) ou at mesmo religiosos e catlicos conservadores
justificaram ou participaram de torturas. (...) At mesmo alguns governos
estrangeiros participaram, atravs do fornecimento de equipamento ou
instrutores, das atividades dos rgos de represso poltica [56].

Tais relatos falam principalmente em norte-americanos, sul-coreanos, sul-


africanos e portugueses.

A tortura e morte do jornalista Vladimir Herzog, chefe de jornalismo da TV


Cultura de So Paulo, no dia 25 de outubro de 1975, nas dependncias do CODI-DOI
do II Exrcito, aps apresentao voluntria para depoimento, teve repercusso
inesperadamente grande para os inquisidores, que queriam apenas atingir escales mais
altos da administrao estadual.

Na poca, a polcia divulgou uma foto, tentando convencer a opinio pblica de


que ele havia se suicidado. A notcia de sua morte no foi divulgada na televiso, mas
apareceu nos jornais e milhares de pessoas se reuniram na praa da S para protestar
contra o assassinato.

De acordo com Jaques de Camargo Penteado,

vencido o estgio que privilegiava o mais forte e conquistada a


soluo de conflitos com a neutralidade que promove a confiana na
autoridade, ficou realado que no basta um procedimento legal para pr
fim s controvrsias, mas imprescindvel uma forma justa de realizao
da paz social. (...) A preservao do homem exige que a cincia do
Direito utilize todos os seus instrumentos para vedar a tortura. A
condenao de um culpado baseada em prova obtida mediante tortura a
condenao da prpria justia. (In: Justia n 5, 1997, prefcio)

A realidade do nosso pas com relao ao tema segue alarmante, escondida nos
pores de delegacias e outros locais de acesso a poucos, mas com o conhecimento de
muitos;

no se trata, portanto, apenas de omisso, conivncia e/ou tolerncia por parte


das autoridades para com tais questes, mas de uma poltica silenciosa, no falada, que
aceita e mesmo estimula esses perversos procedimentos [57].

Hoje, a idia de "inimigo interno" no mais dos opositores polticos, mas dos
miserveis. Como no mais possvel ignor-los (porque em nmero espantoso),
preciso, pensa-se, fortalecer as polticas de segurana pblica militarizada. a cultura
do medo, que desgua em movimentos como o da Lei e Ordem, que defende a adoo
de poltica criminal radical, o endurecimento de penas, o corte de direitos e garantias
fundamentais, o agravamento da execuo, bem como a tipificao inflacionria de
novas condutas desviantes.

O retrocesso Lei de Talio e imposio da pena capital para muitos se


apresenta como soluo.

at mesmo possvel concluir que

a tortura uma prtica social solidamente incorporada nossa


tradio cultural, com a nica diferena de que tolerada, muitas vezes
exigida, amparada culturalmente, a depender do perfil daqueles que sero
vitimados. H certos segmentos, certos grupos, sobre os quais a prtica
da tortura no oferece qualquer tipo de constrangimento pblico [58].

A verdade que a tortura s um horror se atinge "um dos nossos". Isso explica
um sem nmero de casos registrados (quando o so) apenas como leses corporais ou
abusos de autoridade.

Essa tradio cultural contamina, sem dvida, tambm nossas instituies, cujo
fortalecimento comea a dar os primeiros passos.

Para Elzira Vilela, presidente do Grupo Tortura Nunca Mais, de So Paulo, a


tortura institucionalizada pela ditadura militar hoje s mudou seus alvos, pois para ela:

O modo de agir dos integrantes da ditadura, o arbtrio, a violncia


que se dirigia contra os opositores do regime passa a se voltar contra a
populao mais pobre, negra, analfabeta, que se concentra sobretudo nas
favelas, cortios e periferias das cidades. A ao dos agentes de
segurana discriminatria e depende da pessoa contra qual ela
dirigida".