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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE CINCIAS PENAIS

Pablo Bombardelli

DOMNIO DO FATO EM WELZEL E EM ROXIN:


critrios de conceito restritivo de autoria

Porto Alegre
2014
PABLO BOMBARDELLI

DOMNIO DO FATO EM WELZEL E EM ROXIN:


critrios de conceito restritivo de autoria

Monografia apresentada como requisito parcial


para a obteno do grau de bacharel em
cincias jurdicas e sociais pela Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Dr. Pablo Rodrigo Alflen


da Silva

Porto Alegre
2014
Dedico

aos amigos da PRR4, 13-alto:


ao Lucas pelas dezenas de livros
da PUC emprestados,
ao Claiton e ao Ricardo pelas respostas
s minhas interminveis perguntas,
ao chefe Douglas pelo induzimento e
instigao ao fato (esta monografia).

Se pudesse imprimir nas cpias deste texto


a lgrima fujona que escapou enquanto eu
escrevia esta breve dedicatria
corajosamente o faria.
Foram dois completos anos.
RESUMO

A presente monografia analisa o domnio do fato (critrio de delimitao de autoria em


direito penal) conforme os autores Hans Welzel e Claus Roxin e demonstra que ambas concepes so
critrios de um conceito restritivo de autoria. Para tanto, so esclarecidos os conceitos, os sistemas e
os critrios de autoria j sistematizados, so analisadas individualmente as concepes welzeliana e
roxiniana de domnio do fato e expe-se como a doutrina nacional cometeu muitos erros ao tentar
import-las.

Palavras-chave: Direito penal. Autoria. Domnio do fato. Recepo pela doutrina brasileira. Hans
Welzel. Claus Roxin. Conceito de autor. Sistema de autoria. Critrios de autoria.

ABSTRACT

This monograph analyzes the dominion over the fact (a criterion of authorship delimitation
in criminal law) according to Hans Welzel and Claus Roxin and demonstrates that both conceptions
are criteria of a restrictive concept of authorship. In order to achieve such conclusion, the currently
systematized concepts, systems and criteria of authorship are clarified, the Welzelian and Roxinian
conceptions of dominion over the fact are individually analyzed and it is exposed that the Brazilian
legal scholarship made many mistakes while importing them.

Keywords: Criminal law. Authorship. Dominion over the fact. Incorporation by the Brazilian legal
scholarship. Hans Welzel. Claus Roxin. Concept of authorship. System of authorship. Criteria of
authorship.

ZUSAMMENFASSUNG

Die vorliegende Arbeit untersucht die Tatherrschaft als Kriterium fr Abgrenzung der
Tterschaft im Strafrecht gem der Lehren von Welzel und Roxin. Es wird gezeigt, da die beide
theoretische Auffassungen einen restriktiven Tterbegriff als Ausgangspunkt nehmen. Dazu wurden
die bereits systematisierte Begriffe, Systeme und Kriterien der Abgrenzung der Tterschaft erklren
und die einzelne theoretische Auffassungen von Welzel und Roxin erforscht. Zuletzt wird es
festgestellt, da bei der Umsetzung dieser Theorien zum Bereich des brasilianischen Strafrechts viele
Fehler gemacht wurden.

Schlsselwrter: Strafrecht. Tterschaft. Tatherrschaft. Umsetzung im brasilianischen Strafrecht. Hans


Welzel. Claus Roxin. Tterbegriff. Ttersystem. Kriterien der Tterschaft.
SUMRIO

1 INTRODUO .................................................................................................................. 11
2 CONCEITOS, SISTEMAS E CRITRIOS DE AUTORIA ...................................... 13
2.1 CONCEITOS EXTENSIVO E RESTRITIVO DE AUTOR ........................................ 14
2.1.1 Extensivo ................................................................................................................... 14
2.1.2 Restritivo ....................................................................................................................... 15
2.2 SISTEMAS UNITRIO E DIFERENCIADOR DE AUTOR ...................................... 16
2.2.1 Sistema unitrio ............................................................................................................ 16
2.2.1.1 Unitrio formal ........................................................................................................ 17
2.2.1.2 Unitrio funcional ....................................................................................................... 18
2.2.1.3 Unitrio reduzido ........................................................................................................ 18
2.2.2 Sistema diferenciador .................................................................................................. 18
2.2.2.1 Sistema diferenciador com critrio subjetivo .............................................................. 19
2.2.2.2 Sistema diferenciador com critrio objetivo ............................................................... 20
a) critrio formal .................................................................................................................... 20
b) critrio material ................................................................................................................ 21
c) critrio do domnio do fato ................................................................................................. 21
2.2.3 Teorias (/modelos) monista, dualista e pluralista .................................................. 23
3 CONCEITO, SISTEMA E CRITRIO DE AUTORIA VIGENTES NO CDIGO
PENAL ................................................................................................................................... 25
3.1 CP, ART. 29, CABEA ......................................................................................... 26
3.2 CP, ART. 29, 1 ................................................................................................... 27
3.3 CP, ART. 29, 2 ................................................................................................... 29
3.4 CP, ART. 30 ........................................................................................................... 29
3.5 CP, ART. 31 ........................................................................................................... 29
3.6 DUPLA POSSIBILIDADE (INSEGURANA JURDICA) ....................................... 30
4 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL E EM CLAUS ROXIN ....................... 32
4.1 BREVE HISTRICO DO TERMO DOMNIO DO FATO ...................................... 32
4.2 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL ................................................................ 34
4.2.1 Autoria direta ........................................................................................................... 36
4.2.2 Autoria mediata ............................................................................................................ 36
4.2.3 Coautoria ...................................................................................................................... 38
4.3 DOMNIO DO FATO EM CLAUS ROXIN ................................................................. 40
4.3.1 Autoria direta ........................................................................................................... 43
4.3.2 Coautoria ...................................................................................................................... 43
4.3.3 Autoria mediata ............................................................................................................ 45
4.3.3.1 Domnio por meio de aparato organizado de poder ................................................... 46
4.4 COMENTRIOS SOBRE AS CONCEPES DE DOMNIO DO FATO DE WELZEL E
DE ROXIN COMPARADAS ................................................................................................. 50
5 A RECEPO DO DOMNIO DO FATO PELA DOUTRINA
BRASILEIRA ........................................................................................................................ 53
5.1 BARROS ........................................................................................................................... 53
5.2 BATISTA ........................................................................................................................... 54
5.3 BITENCOURT .................................................................................................................. 57
5.4 BRUNO ............................................................................................................................. 60
5.5 BUSATO ........................................................................................................................... 63
5.6 CAPEZ .............................................................................................................................. 65
5.7 DOTTI ........................................................................................................................... 68
5.8 ESTEFAM ......................................................................................................................... 70
5.9 FRAGOSO .................................................................................................................... 72
5.10 GOMES; MOLINA ......................................................................................................... 74
5.11 GRECO ....................................................................................................................... 78
5.12 JACOB ........................................................................................................................ 81
5.13 JESUS ......................................................................................................................... 82
5.14 MAGGIO ........................................................................................................................ 87
5.15 MAYRINK DA COSTA .................................................................................................. 88
5.16 MESTIERI ...................................................................................................................... 93
5.17 MIRABETE; FABBRINI ............................................................................................ 95
5.18 NUCCI ........................................................................................................................... 99
5.19 PRADO ..................................................................................................................... 101
5.20 QUEIROZ ..................................................................................................................... 104
5.21 REALE JNIOR ........................................................................................................... 106
5.22 ROCHA ......................................................................................................................... 107
5.23 SANTOS ................................................................................................................... 110
5.24 SILVA ................................................................................................................... 111
5.25 TEOTNIO; LEONI ..................................................................................................... 113
5.26 ZAFFARONI; PIERANGELI ................................................................................... 117
5.27 BREVES COMENTRIOS ......................................................................................... 119
6 CONCLUSES ............................................................................................................ 122
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 123
11

1 INTRODUO

Em 2013 e 2014 o domnio do fato (critrio de delimitao de autoria no direito


penal) ganhou enorme repercusso no Brasil, at mesmo entre no juristas. Muito disso deve-
se sua meno no julgamento da AP 470 no STF (caso mensalo), que recebeu a ateno
de muitos brasileiros.
Os debates sobre o domnio do fato, tanto no mbito acadmico como no leigo,
pulularam. Muito se comentou sobre como seria sua aplicao e quais novas consequncias
isso acarretaria para o ordenamento penal brasileiro. Obviamente, nem tudo o que se falou ou
escreveu est correto. Entre os principais problemas est a ideia de que o domnio do fato
seria um extensor da delimitao da autoria ou um critrio de conceito extensivo de autoria.
O foco desta monografia analisar o domnio do fato conforme os autores Welzel e
Roxin (por serem os mais conhecidos e citados, tanto na doutrina como na jurisprudncia, e
por serem os que mais contriburam, por enquanto, no desenvolvimento do tema) e
demonstrar se o domnio do fato enquadra-se em um conceito extensivo ou restritivo de
autoria.
Para tanto, necessrio esclarecer quais so os conceitos, os sistemas e os critrios
de autoria j sistematizados (alm de demonstrar que esses termos devem no ser
confundidos), quais desses tm aplicao conforme nosso cdigo penal, se e como o domnio
do fato poderia ser aplicado no ordenamento jurdico-penal brasileiro e, de grande
importncia, encontrar possveis causas para a eventual (e, adianta-se, errnea) classificao
desse critrio em um conceito extensivo de autoria.
Esses passos visam a conferir uma base firme para as concluses obtidas.
Principalmente para a de que o domnio do fato enquadra-se em um conceito restritivo de
autoria e, portanto, necessariamente trata-se de um critrio objetivo de um sistema
diferenciador.
Para estabelecer as definies sobre conceitos, sistemas e critrios de autoria, quatro
obras embasam com maior relevo o respectivo captulo: o resultado da tese doutoral do
professor Alflen1, o livro escrito a oito mos pelos professores alunos de Roxin2 e os manuais

1 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato. So Paulo: Saraiva, 2014.


2 GRECO, Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domnio do fato:
estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. So Paulo: Marcial Pons, 2014.
12

de direito penal dos professores Bitencourt 3 e Galvo da Rocha4. Essas obras foram as
escolhidas devido maior profundidade, clareza ou coerncia ao tratar sobre o assunto. Os
termos e a esquematizao utilizados por cada autor no guardam perfeita uniformidade, mas
totalmente possvel aferir harmonia de contedo entre essas obras.
Depois disso, h uma exposio individualizada sobre a concepo de domnio do
fato welzeliana e outra sobre a roxiniana. Tais anlises so baseadas tanto nas obras dos
prprios autores como nos comentrios do professor Alflen e dos j mencionados professores
orientados por Roxin.
A isso segue a importantssima parte em que se buscam razes para tanta celeuma em
torno da utilizao do domnio do fato no ordenamento brasileiro, focando-se na recepo do
critrio pela literatura jurdico-penal nacional. Na investigao, foram analisadas obras de
trinta e um autores. A concluso sobre essa parte desoladora.
Por fim, expem-se as concluses de toda a monografia, inclusive a principal: o
domnio do fato no um critrio de conceito extensivo de autoria. Essa fama errnea, com
grande chance, originou-se de tratamento ruim da literatura jurdico-penal ptria sobre o
assunto quando na importao do domnio do fato.

3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
4 ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito penal: parte geral. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
13

2 CONCEITOS, SISTEMAS E CRITRIOS DE AUTORIA

A harmonia do mundo depende da


retificao dos nomes. (Confcio)

Em muitas obras que tratam do concurso de pessoas ou da autoria, so confundidos


ou utilizados indistintamente os termos conceito, sistema e critrio de autoria. s
vezes, todos esses termos podem ser encontrados em uso intercalado em um mesmo texto
(ex.: em um s livro, pode-se encontrar conceito unitrio, teoria unitria, sistema
unitrio referindo-se mesma coisa).
[] preciso buscar uma unidade terminolgica. As razes no so meramente
estticas. fundamental evitar que o leitor seja confundido pela utilizao assimtrica de
determinados termos, ou seja, que dificuldade inerente matria se acrescentem
dificuldades lingusticas.5
No se pretende engessar uma sistematizao sobre a autoria nem defender que a
forma a seguir exposta a nica correta. O objetivo fornecer ao leitor um mapa para que ele
no se perca ao analisar o atualmente confuso quadro dos manuais ptrios que tratam do
concurso de pessoas ou da autoria.
Ressalta-se que o termo teoria6, apesar de j vulgarizado (divulgado at tornar-se
comum)7 pela doutrina, foi aqui totalmente abandonado, pois mostra-se mais adequado para
designar uma explicao muito geral, bastante abrangedora, sob a qual h muitas subdivises
de contedo, alm de estar afastada da prtica. Para referir-se ao domnio do fato, muito mais
propcio o termo critrio8. Trata-se, ento, de um critrio utilizado para diferenciar autor

5 GRECO, Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domnio do fato, p. 13.
6 Dicionrio Michaelis (online): 1 Princpios bsicos e elementares de uma arte ou cincia. 2 Sistema ou
doutrina que trata desses princpios. 3 Conhecimento especulativo considerado independente de qualquer
aplicao. 4 Conhecimento que se limita exposio, sem passar ao, sendo, portanto, o contrrio da
prtica. 5 Conjetura, hiptese. 6 Utopia. 7 Noes gerais, generalidades. 8 Opinies sistematizadas.
Acessado em 1/set/2014.
7 semelhana de tantas palavras que so usadas a smo, a palavra teoria corre o risco de perder o
significado. Por serem as suas aplicaes to diversas incluindo tudo, desde as menores hipteses de
trabalho, as amplas mas vagas e desordenadas especulaes, at os sistemas axiomticos de pensamento o
uso da palavra obscurece freqentemente a compreenso, ao invs de suscit-la. MERTON, Robert.
Sociologia: teoria e estrutura. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1970, p. 51. Traduo de Miguel Maillet.
8 O uso do termo critrio para se referir ao domnio do fato, assim como para os demais critrios
diferenciadores, encontrado em diversas obras. Exemplos: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Domnio do fato
como critrio de delimitao da autoria e a Ao Penal N. 470 do STF. In: Zeitschrift fr Internationale
Strafrechtsdogmatik 6/2014. Disponvel em [www.zis-online.com]. Acesso em 14/jul/2014. ALFLEN, Pablo
Rodrigo. Teoria do domnio do fato. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 60. BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal: parte geral. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 543. BUSATO, Paulo Csar.
14

de partcipe (acentuado cunho prtico). Note-se que nem Welzel nem Roxin referem-se s
suas concepes de domnio do fato como teoria.

2.1 CONCEITOS EXTENSIVO E RESTRITIVO DE AUTOR

2.1.1 Extensivo9

Esse conceito baseia-se na concepo tradicional (mais antiga) de tipo: ele seria a
causao de um resultado10. Quanto causao, a forma mais comum de aferi-la por meio
da ideia de equivalncia dos antecedentes: toda condio causa do resultado11. Da a
concluso de que quem contribui de forma causal para o resultado autor, no importando o
modo e a intensidade da contribuio12.
A partir da, consideram-se as disposies legais sobre instigao e sobre auxlio
como lex specialis em relao ao respectivo tipo, sendo criadas com a finalidade de impor
uma punio mais leve ou tambm mais estrita. 13 Em outras palavras, [p]ara o conceito
extensivo de autor, todos os intervenientes realizam a ao prevista no tipo penal, e o
legislador pode prever normas que determinem a restrio da punibilidade para determinadas
contribuies, ou seja, normas restritivas de punibilidade.14
Deve-se considerar tambm que, nesse conceito de autoria (que hipervaloriza a
anlise da causa em face da conduta), [o]s tipos caracterizam a leso ao interesse tipificado e
no a leso tpica de um interesse.15

Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 706. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte
geral. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 365. GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablo de.
Direito penal: parte geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 364. GRECO, Lus; LEITE,
Alaor. Claus Roxin, 80 anos. In: Revista Liberdades n 7 maio-agosto de 2011 ISSN 2175-5280, p. 103.
GRECO, Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domnio do fato:
estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. So Paulo: Marcial Pons, 2014,
p. 24. JACOB, Elias Antonio. Direito penal: parte geral. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 216.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato M. Manual de direito penal: parte geral. 28 ed. So
Paulo: Atlas, 2012, p. 216. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito
penal brasileiro: parte geral. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 577.
9 Para uma investigao histrica e mais aprofundada desse conceito, inclusive com anlise individualizada
sobre a viso de diversos autores que trataram do assunto, conferir ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do
domnio do fato, p. 61 a 66.
10 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 49.
11 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 49.
12 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 49.
13 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 62.
14 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 13 e 14.
15 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 63.
15

Portanto, em outras palavras, diz-se que o conceito extensivo na medida em que


abarca indistintamente a figura dos partcipes, pois tambm estes estabelecem uma condio
para o resultado.16
Esse conceito sofreu (e sofre) muitas crticas, como por ser demasiado amplo 17,
perder-se na eventualmente abstrata aferio de causalidade ou mesmo por descuidar de
elementos volitivos do sujeito ativo. Aqui, resumem-se as crticas asseverando-se que
[e]ntender a realizao do tipo como causao faz com que os limites da tipicidade sejam de
tal modo estendidos a ponto de se esfacelarem. Essa dissoluo dos tipos viola o princpio da
legalidade, pois debilita a funo de garantia que deve cumprir o tipo penal.18

2.1.2 Restritivo19

Atualmente assente que nem todo comportamento que representa uma condio
necessria para o resultado segundo a teoria da conditio sine qua non fundamenta uma
autoria. Assim, chega-se ao que se denomina um conceito restritivo de autor, segundo o
qual, autor s quem realiza o tipo; a possvel punio de outros que no realizam o tipo, os
chamados partcipes, ocorre atravs de uma ampliao da punibilidade e no de uma
restrio, como era feito partindo de um conceito extensivo de autoria.20
Dessa forma, [p]ara o conceito restritivo de autor, apenas o autor realiza a ao
prevista nos tipos penais da parte especial, e as formas acessrias de intervir no delito (a
cumplicidade e a instigao) devem permanecer impunes, a no ser que o legislador preveja
uma norma de imputao que determine expressamente a punio dessas modalidades de

16 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 64.


17 [] aquela consequncia que nos sensibiliza mais profundamente est na relativizacin de la funcin de
garantia del tipo penal, para valer-nos expresso de Bacigalupo, que deriva da concepo extensiva.
Quando se considera a toda e qualquer causao de um resultado proibido como autoria, tende-se a
menosprezar a exigncia de que seja toda e qualquer causao tpica, j que a base da autoria o tipo legal.
Uma concepo de autoria que se vincule causao do resultado e negligencie sobre a imputao objetiva
deste resultado abre o tipo e viola o princpio da reserva legal. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes:
uma investigao sobre os problemas da autoria e da participao no direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 34 e 35.
18 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 50.
19 Para uma investigao histrica e mais aprofundada desse conceito, inclusive com anlise individualizada
sobre a viso de diversos autores que trataram do assunto, conferir ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do
domnio do fato, p. 66 a 69.
20 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 54.
16

interveno.21 Portanto, o auxlio, a instigao e a induo (enquanto subespcies de


participao) configuram causas de ampliao da punibilidade, na medida em que se
estendem a condutas existentes fora do tipo.22
Conforme o paradigma restritivo, [a]utor quem comete o crime e no quem causa
um resultado tpico.23 Da percebe-se que h estreita correlao entre o conceito de autoria e
o conceito de tipo24. Pode-se dizer que [a] ideia que subjaz ao conceito restritivo de autor
de que a descrio tpica representa ao mesmo tempo uma descrio do autor 25, no se
limitando a uma mera anlise de causalidade. Pode-se mesmo afirmar que [a] um tipo
compreendido como causao corresponde um conceito extensivo de autor, a um tipo
entendido como ao corresponde um conceito restritivo de autor.26
Dessa forma, percebe-se ainda que, ao contrrio do conceito extensivo, que parte do
bem jurdico, o conceito restritivo parte da descrio da ao contida no tipo penal, de modo
que o verbo contido no tipo que determina o seu alcance, delimita a autoria e a distingue da
participao.27
Destaca-se que o finalismo de Welzel (reconhecido como o primeiro autor a definir
um critrio aplicvel de aferio de autoria por meio do domnio do fato), em contrapartida ao
paradigma causalstico, encaixa-se perfeitamente com o conceito restritivo de autoria, pois
[a] ideia que o tipo probe algo e proibies no se dirigem a processos causais, porque
causaes [] no podem ser controladas pelo direito. Por outro lado, a ao [] o pode.28

2.2 SISTEMAS UNITRIO E DIFERENCIADOR DE AUTORIA

2.2.1 Sistema unitrio

O sistema unitrio de autor no diferencia entre autor e partcipe (sistema unitrio


formal), ou o faz apenas no plano conceitual, fixando o mesmo marco penal (mximo e
mnimo) para todos os que concorrem causalmente para o fato (sistema unitrio funcional). 29

21 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 13.


22 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 67 e 68.
23 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 53.
24 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 49.
25 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 66.
26 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 79.
27 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 67.
28 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 53.
29 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 51.
17

Ou, ainda, mantendo-se os mesmos marcos penais, pode aferir diferena de desvalor entre a
autoria por contribuio e as autorias direta e por determinao (sistema unitrio reduzido,
mais recentemente sistematizado30).
O conceito extensivo tem seus fundamentos dogmticos na ideia de equivalncia de
todas as condies do resultado, da a sua associao ao chamado sistema unitrio de autor. 31
No entanto, como se ver adiante, possvel conjugar um conceito extensivo de autoria
(parametrizao das contribuies causais) com um sistema diferenciador, por meio de
critrio subjetivo de diferenciao autor-partcipe32. Assim, fica claro que conceito
extensivo e sistema unitrio no so a mesma coisa.
O credo do sistema unitrio consiste na ideia da individualizao do injusto,
culpabilidade e pena. Assim, em um tal sistema, a forma e a intensidade da contribuio de
cada concorrente so relevantes apenas para a aplicao da pena.33 Nosso cdigo penal, por
meio da combinao dos dispositivos do art. 29, cabea, e art. 13, cabea, transforma a
questo da forma de contribuio do agente no delito em um mero problema de dosimetria da
pena. Assim, pode-se dizer que, em princpio, [a] combinao dos dois dispositivos nos
remete, portanto, concepo causal de autoria34. Mas isso ser investigado mais
profundamente adiante.

2.2.1.1 Unitrio formal

Esse sistema iguala todas as contribuies causais para o delito e prev marcos
penais idnticos para todas.35 Em outras palavras, so unificadas todas as formas de
cometimento do fato e dispensadas as diferenciaes conceituais no mbito do tipo. 36
Portanto, consiste na vertente mais radical, uma vez que parte de um conceito absolutamente
amplo e indiferenciado de autor, de modo que no distingue nem conceitualmente nem
valorativamente os diferentes tipos de contribuio para o fato37.

30 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 59.


31 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 61.
32 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 52.
33 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 51.
34 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 51.
35 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 13.
36 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 58.
37 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 58.
18

2.2.1.2 Unitrio funcional

Esse sistema distingue no plano conceitual entre vrias formas de contribuio, mas
continua a prever os mesmos marcos penais para todas.38 Em outras palavras, ele reconhece
vrias formas de autoria, que se sujeitam mesma pena. A diferenciao entre elas
meramente conceitual (conforme o tipo penal).39 Assim, nesse sistema encontram-se uma
autoria direta (autor preenche o tipo por si mesmo) e uma autoria indireta (autoria por
determinao ou por contribuio).40 Portanto, a diferena para com o unitrio formal consiste
meramente em que, enquanto este reconhece apenas a figura do autor, o sistema funcional
reconhece diversos tipos de autor41.

2.2.1.3 Unitrio reduzido

Esse sistema tambm mantm a mesma pena cominada para todos os participantes,
porm, afere diferena de desvalor entre a autoria por contribuio e as autorias direta e por
determinao, com base em seus contedos de sentido social diversos. 42 Assim, reconhece-se
no s a diferenciao entre os participantes no fato delitivo, como tambm a acessoriedade
dos autores por determinao e por contribuio, uma vez que a punio destes estava
condicionada atuao dolosa e antijurdica do autor imediato43.

2.2.2 Sistema diferenciador

Em harmonia com a maioria dos doutrinadores atuais, Cezar Bitencourt considera


que a simples constatao da eficcia causal da contribuio do agente no crime no , ao
mesmo tempo, um critrio valorativo adequado para determinar a maior ou menor relevncia
da conduta praticada. Isto , o nexo de causalidade no por si s suficiente para determinar

38 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 13.


39 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 58 e 59.
40 Certamente deve-se notar que os termos autoria direta e autoria indireta, aqui, no se confundem com as
autorias imediata e mediata aferidas por meio do domnio do fato. Isso pode ser percebido, at mesmo,
lembrando que o domnio do fato um critrio (de um sistema) diferenciador, no concernindo a um sistema
unitrio.
41 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 59.
42 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 59.
43 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 59.
19

quem deve responder na qualidade de autor principal, e quem deve responder na qualidade de
partcipe secundrio44.
Em outras palavras, atravs da teoria da equivalncia das condies, somente
identificamos a ao e a omisso que pode ser considerada como causa, mas dela no
podemos deduzir qual a conduta mais relevante para efeitos de autoria, nem qual a
conduta secundria, para efeitos de participao. Dessa forma, necessrio analisar sob
outros pontos de vista qual o critrio mais adequado para distinguir, no mbito de um
sistema diferenciador, a conduta do autor da conduta do partcipe.45
A soluo para isso o sistema diferenciador, que distingue vrias formas de
interveno no delito, isto , distingue entre autores e partcipes, e pode prever, ademais,
diferentes marcos penais para as diferentes formas de interveno.46
Deve-se notar que a previso de diferentes marcos penais para autores e partcipes
no determinante para configurar um sistema diferenciador (isso pode acontecer, mas
estando ausente no desqualifica como diferenciador). O fulcro desse sistema est em que as
diferentes contribuies fticas so concebidas de acordo com seu peso material
(principalmente em observncia ao desvalor da conduta), sendo que o injusto tpico orienta-se
pelo respectivo autor descrito nos crimes em espcie, ou seja, distinguindo j todos os
participantes no prprio tipo47.
Dentro do sistema diferenciador, encontra-se um critrio subjetivo de diferenciao
autor-partcipe e trs critrios objetivos. Como se perceber logo adiante, incongruente falar
em utilizao concomitante de mais de um deles.

2.2.2.1 Sistema diferenciador com critrio subjetivo

Um critrio subjetivo s tem espao dentro de um conceito extensivo de autoria. Isso


porque, entendendo que todas as condies tm o mesmo valor para a causao do resultado,
tornou-se impossvel efetuar a delimitao entre todos aqueles que concorrem para o fato a
partir do peso das contribuies causais. Logo, no houve outra possibilidade seno a de

44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 543.


45 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, p. 543.
46 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 13.
47 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 60.
20

separar a autoria da participao com base exclusivamente no direcionamento da vontade dos


participantes.48
Assim, partindo de um conceito extensivo, a teoria [critrio] subjetiva considera
que autor aquele que, com vontade de autor (animus auctoris), produz uma contribuio
objetiva para a realizao do tipo e quer o fato como prprio (por interesse no resultado), ao
passo que partcipe aquele que age com a vontade de participar (animus socii) e quer o
fato como resultado alheio, constituindo, assim, a famosa frmula do animus.49
A jurisprudncia da Alemanha utilizou muito tal critrio at, aproximadamente, a
dcada de 1960. A utilizao de critrio subjetivo foi muito criticada pela literatura jurdico-
penal alem, pois, sinteticamente, a distino entre autor e partcipe buscada apenas na
atitude interna do agente revela-se vaga e arbitrria, distante de um direito penal do fato e
mais prxima de um direito penal do autor50.

2.2.2.2 Sistema diferenciador com critrio objetivo

a) critrio formal

Chama-se esse critrio de objetivo porque a delimitao verificada a partir do que


foi produzido, sem que a vontade ou o interesse do agente tenha algum papel relevante, e de
formal porque para esta delimitao objetiva ela [ele, o critrio] recorre aos tipos penais da
parte especial do respectivo Cdigo Penal.51 De acordo com isso, autor quem realiza por si
mesmo, total ou parcialmente, a conduta tpica, e partcipe quem contribui com a realizao
do tipo to s por meio de atos preparatrios e de apoio.52
Em outras palavras, esse critrio, hoje considerado j antigo e defasado, considera
autor aquele que pratica de mo prpria a ao descrita no tipo 53. Assim, percebe-se que seu
excessivo formalismo desemboca em um naturalismo tosco 54, pois, [e]mbora correta em
seu ponto de partida, a teoria [critrio] formal-objetiva se depara, assim, com dificuldades
diante de uma srie de casos, quais sejam, os que hoje classificaramos como de autoria

48 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 73.


49 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 74.
50 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 53.
51 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 70.
52 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 70.
53 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 54.
54 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 55.
21

mediata e algumas hipteses de coautoria, em que a contribuio isolada do agente no se


enquadra na descrio do tipo []. Aqui j se v que a perspectiva formal-objetiva, para dar
conta de casos como esses, se v pressionada a flexibilizar seu enfoque na causalidade de um
ato fsico [] e aproximar-se, pouco a pouco, de uma construo de natureza mais jurdica.55

b) critrio material

O critrio objetivo material56 foi desenvolvido visando-se a colmatar a lacuna que o


critrio formal deixa com relao autoria mediata. Assim, em vez da execuo da ao
tpica, tal teoria [critrio] parte da anlise da maior perigosidade que, portanto, deve
caracterizar a contribuio para o fato por parte do autor face ao partcipe57.
A perigosidade seria aferida por meio de prognose posterior em conformidade com a
distino entre causa (causalidade intermediada fisicamente) e condio (causalidade
intermediada psiquicamente) do resultado58.
Essa retomada das anlises de causalidade e psquica com mera funo de colmatar
uma lacuna de um critrio melhor estruturado (o formal) gera grande insegurana no que diz
respeito caracterizao da autoria mediata, sobretudo por porque [essas anlises so]
altamente impraticveis59.

c) critrio do domnio do fato

O mais preciso seria sempre mencionar critrios do domnio do fato, pois uma
iluso pensar que sob o termo domnio do fato exista atualmente apenas um possvel
critrio de aferio de autoria. Cada autor pode desenvolver o seu, com suas peculiaridades.
J se empregaram distintas significaes ao termo domnio do fato (algumas nada
concernindo diferenciao autor-partcipe). Alm disso, mesmo referindo-se
especificamente a um critrio de aferio de autoria, tambm h vrios contedos diferentes
para o termo. S na principal obra de Roxin sobre o assunto, constam pelo menos outros dez
55 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 55.
56 H autores que no consideram uma tripartio dos critrios objetivos (formal, material e domnio do fato),
apenas uma bipartio, entre critrios objetivo formal e objetivos finais (/objetivos materiais), em que o
domnio do fato encontrar-se-ia dentre os ltimos. Para um rol de autores de cada opinio e tomada de
posio em favor da tripartio, conferir ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 71 e 72.
57 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 72.
58 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 72 e 73.
59 ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 73.
22

autores com verses distintas sobre domnio do fato (Welzel, Maurach, Gallas, Lange,
Niese, Sax, Busch, Von Weber, Less, Jescheck)60.
Aqui sero enfocadas as concepes de Welzel e de Roxin, tanto por serem a
pioneira e mais propalada (welzeliana) e a mais atualmente em voga (roxiniana), como por
serem esses autores os mais citados na literatura jurdico-penal brasileira quando ela trata de
domnio do fato.
Antes de adentrar separadamente cada uma das concepes, adianta-se aqui alguns
pontos comuns para ambos autores.
Tanto Welzel como Roxin defendiam um critrio objetivo de aferio de autoria, em
detrimento tanto do sistema unitrio de autoria como do critrio subjetivo 61 (e,
consequentemente, tambm em detrimento do conceito extensivo de autoria62).
Suas concepes de domnio do fato no servem para atribuir o cometimento de uma
infrao penal a algum, e sim, para verificar se algum tomou parte na ao como autor ou
como partcipe.63
Tanto em Welzel como em Roxin, o critrio do domnio do fato no uma mistura
entre os critrios objetivo formal e o subjetivo. Trata-se de critrio novo. 64 O de Welzel,
formulado congruentemente com seu finalismo (sua nova forma de aferio do injusto penal).
O de Roxin (funcionalista), com pretenses de superar a concepo de Welzel.

60 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2000, p.
89 e ss. Traduo de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo.
61 Para diz-lo em jargo mais tcnico, isso significa que a teoria do domnio do fato uma tentativa de
fundamentar um conceito diferenciador (e no unitrio) e restritivo (e no extensivo de autor). GRECO,
Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 22, nota de rodap n. 15.
62 [O] rechao ao conceito [sistema] unitrio conduz, automaticamente, ao rechao do conceito extensivo de
autor. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 109.
63 A teoria do domnio do fato, como toda teoria jurdica, direta ou indiretamente, o deve ser, uma resposta a
um problema concreto. O problema que a teoria se prope a resolver, como j se insinuou, o de distinguir
entre autor e partcipe. Em geral, assim, no se trata de determinar se o agente ser ou no punido, e sim se o
ser como autor, ou como mero partcipe. GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 22.
64 Essa ideia no deve ser entendida como uma natural continuao de argumentos lanados por teorias antigas
ou como uma mera combinao, por exemplo, entre uma teoria objetivo-formal, para a qual autor quem
realiza o ncleo do tipo, e uma teoria subjetiva da autoria e da participao. GRECO, Lus; et alii. Autoria
como domnio do fato, p. 24. Os autores referem-se unicamente concepo de Roxin, mas constata-se que
o mesmo pode ser dito sobre a de Welzel.
23

Por fim, antes de se adentrar o prximo tpico, expe-se um quadro sintico que
resume a estruturao aqui proposta dos conceitos, sistemas e critrios de autoria:

2.2.3 Teorias (/modelos) monista, dualista e pluralista

Em muitssimos manuais brasileiros de direito penal encontram-se os termos teoria


(/modelo) monista, dualista e pluralista, ou variantes parecidas. Quando esses termos
no so, erroneamente, confundidos com os conceitos e sistemas de autoria 65, servem para
responder eventual pergunta Quantos crimes h no concurso eventual de pessoas?66.
Segundo o modelo monista, ocorre apenas um crime. Para o modelo dualista, podem
ocorrer at, no mximo, dois: o dos autores e o dos partcipes. Conforme o modelo pluralista,
h um crime exclusivo para cada concorrente.
No entanto, essa anlise em nada contribui para a aferio de autoria e participao.
Aprofundando mais, assevera-se que [o] conhecido debate entre teorias monista (ou
unitria67), dualista e pluralista, ou seja, se, em caso de concurso de agentes, deve considerar-

65 O termo monismo, difundido no Brasil, nada tem a ver com a discusso sobre os sistemas de autoria e
participao [unitrio e diferenciador]. GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 14.
66 A discusso entre monismo e pluralismo diz com o ttulo de imputao em delitos praticados por vrios
intervenientes. Mais concretamente, trata-se da seguinte pergunta: caso vrios sujeitos tomem parte em um
delito, h apenas um delito em que vrios sujeitos tomam parte ou h, ao contrrio, tanto delitos quantos
intervenientes houver? GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 14.
67 O uso do termo unitrio aqui enseja confuso com o sistema unitrio. Ento, refora-se: monismo,
24

se um delito nico (praticado por todos) ou dois delitos (um praticado pelos autores, outro
pelos partcipes) ou ainda tantos delitos quantos autores e partcipes, na verdade no passa de
uma formulao epifenomnica, que no influencia ou altera embora possa disfarar o
problema fundamental, que reside na concepo restritiva ou extensiva de autor. 68 Portanto,
corrobora-se a concluso de que [e]ssa discusso , do ponto de vista terico, duvidosa e, de
uma perspectiva prtica, irrelevante69.

dualismo e pluralismo nada tm a ver com os sistemas unitrio e diferenciador.


68 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 30 e 31.
69 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 14.
25

3 CONCEITO, SISTEMA E CRITRIO DE AUTORIA VIGENTES NO CDIGO


PENAL

Analisando o texto e a exposio de motivos do cdigo penal de 1940, no resta


dvida de que o legislador quis a vigncia de um conceito extensivo de autoria 70, conjugado
ao sistema unitrio71:

22. O projeto aboliu a distino entre autores e cumplices: todos os


que tomam parte no crime so autores. J no haver mais diferena entre
participao principal e participao acessria, entre auxlio necessrio e
auxlio secundrio, entre a societas criminis e a societas in crimine. Quem
emprega qualquer atividade para a realizao do evento criminoso
considerado responsvel pela totalidade dele, no pressuposto de que tambem
as outras foras concorrentes entraram no mbito da sua concincia e
vontade. No ha nesse critrio de deciso do projeto seno um corolrio da
teoria da equivalncia das causas, adotada no artigo 11. O evento, por sua
natureza, indivisvel, e todas as condies que cooperam para a sua
produo se equivalem. Tudo quanto foi praticado para que o evento se
produzisse causa indivisivel dele. Ha, na participao criminosa, uma
associao de causas concientes, uma convergncia de atividades que so, no
seu incindivel conjunto, a causa nica do evento e, portanto, a cada uma das
foras concorrentes deve ser atribuida, solidariamente, a responsabilidade
pelo todo.
Ficou, assim, repudiada a ilgica e insuficiente fico segundo a
qual, no sistema tradicional, o cumplice acede criminalidade do autor
principal.72

70 A coluna de sustentao terica da posio assumida pelo Cdigo consistia no seguinte raciocnio: adotada
expressamente que fora, no art. 11, a teoria da equivalncia dos antecedentes, no havia como fugir, na
disciplina do concurso de agentes, inexorvel parificao, que desta forma seria imperativa consequncia
lgica da posio anteriormente assumida, no tratamento legal da causalidade. BATISTA, Nilo. Concurso
de agentes, p. 16.
71 Os elaboradores do Cdigo e, no particular, percebe-se o influxo da apaixonada posio de Hungria
supunham repudiar, pela adoo do conceito indiferenciado de autor, a ilgica e insuficiente fico segundo
a qual, no sistema tradicional, o cmplice acede criminalidade do autor principal. Pretendia-se expurgar do
direito brasileiro a acessoriedade da participao. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, p. 18.
72 BRASIL, Cdigo penal: decreto lei n. 2.828 de 7 de dezembro de 1940. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1941, p. XVI e XVII.
26

A reforma de 1984 trouxe vrias alteraes textuais, porm, sem que pacificassem
qual conceito e sistema de autoria vigem por meio do cdigo penal. Ento, a seguir so
analisados os arts. 29 a 31, que tratam tambm do concurso de pessoas, para se chegar a uma
concluso sobre a autoria no atual cdigo penal brasileiro.

3.1 CP, ART. 29, CABEA73

A pergunta fundamental aqui : h, conforme o cdigo penal, diferenciao entre


autor e partcipe (qual o sistema de autoria)?
Sabe-se que na reforma de 1984 acrescentou-se ao antigo art. 25 74 (do texto de 1940)
a expresso na medida de sua culpabilidade. Porm, deve estar claro que [e]ssa expresso
no representa, todavia, necessariamente qualquer matizao do conceito extensivo,
causalista, estatudo no CP de 1940. Dizer que cada concorrente ser punido na medida de sua
culpabilidade corresponde, na realidade, a um dos escopos de qualquer sistema unitrio, qual
seja, promover a individualizao do injusto, da culpabilidade e da pena, relegando, assim, a
anlise das distintas contribuies dos agentes determinao judicial ou dosimetria da
pena.75
J que essa ampla possibilidade de dosimetria judicial da pena no significa, por si, a
adoo de um sistema diferenciador, uma interpretao mais tradicional indica a mantena do
conceito extensivo conjugado ao sistema unitrio de autoria.
Porm, tambm possvel uma interpretao alternativa, por assim dizer. Pode-se
pensar que o art. 29, cabea, tem uma natureza dplice, abarcando, numa formulao vaga
(concorrer de qualquer modo) tanto os autores, quanto os partcipes. No que respeita ao
primeiro aspecto, autoria, o dispositivo teria carter declaratrio. A rigor, ele repetiria o que
j dizem os tipos da parte especial: quem mata, lesiona, subtrai autor, uma vez que a autoria
realizao do tipo. A importncia do dispositivo estaria, assim, na sua segunda dimenso,
referida aos partcipes, aos que no matam, lesionam ou subtraem, e que por isso s podem
ser punidos se seu comportamento for compreendido por uma norma de extenso da
punibilidade. O art. 29, caput, CP seria essa norma, que teria, nesse aspecto, natureza
constitutiva. Como essa interpretao restringe o sentido literal possvel do termo concorrer

73 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.
74 Art. 25 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.
75 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 69 e 70.
27

de qualquer modo, que tradicionalmente interpretado em conjunto com o art. 13, caput, CP,
no h qualquer bice fundado no princpio nullum crimen sine lege.76

3.2 CP, ART. 29, 177

A pergunta fundamental aqui : participao de menor importncia refere-se a


participao em sentido estrito?
Primeiramente, lembra-se aqui que [a]utor quem realiza o tipo, no
necessariamente quem realiza o maior desvalor e merece a maior pena 78. Portanto, no
convence o argumento de que a figura da participao de menor importncia seja equivalente
participao em sentido estrito79 (instigao e cumplicidade/auxlio). Assim, nada obsta,
em princpio, que a figura seja afirmada tambm no caso de um autor. Conforme uma
concepo restritiva, o autor pode, em tese, praticar aes de menor importncia, e o partcipe,
por sua vez, pode praticar aes essenciais.80
Com efeito, no cdigo penal h outros dispositivos que tratam da aplicao da pena
relacionados ao modo de participao (todos trazidos pela reforma de 1984): CP, art. 62, incs.
I, II, III81; art. 65, inc. III, 'c'82. A diferena entre esses dispositivos e a regra da participao
de menor importncia est no fato de que esta constitui causa de diminuio de pena, a ser
considerada na terceira fase da dosimetria da pena conforme o mtodo trifsico previsto pelo
art. 68, caput (e que pode reduzir a pena abaixo do mnimo legal), enquanto aqueles
representam agravantes e atenuantes, de relevncia para a segunda fase da medio da sano

76 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 70.


77 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
78 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 70.
79 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 70.
80 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 70.
81 Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de
condio ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
82 Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
[]
III - ter o agente:
[]
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima;
28

penal.83 O mais importante a se depreender disso que tampouco essas agravantes e


atenuantes refletem uma distino entre autor e partcipe.84
Explicando melhor, regras de determinao de pena vinculadas a formas ou nveis de
participao (sentido estrito) no correspondem s tradicionais modalidades de participao
em sentido estrito (instigao e cumplicidade), uma diferena fundamental entre um sistema
unitrio temperado85 e um sistema diferenciador est em que essas normas de aplicao da
pena relacionadas ao modo ou intensidade de concorrncia no crime aparecem ao lado, em
concorrncia com os demais fatores de medio de pena, contando no mais e no menos do
que eles.86
Reitera-se mais uma vez: a distino entre autoria e participao um problema de
tipo; ela no pode ser vista, portanto, como um conjunto de regras de aplicao da pena. No
faz mal repetir que no o merecimento de uma maior e menor pena que determina se o
sujeito autor ou partcipe.87
Relegar a aplicao dos conceitos de autor e partcipe ao momento de medio da
pena faz com que essa distino perca seus contornos, fique em boa parte entregue
discricionariedade do juiz; significa dissolver uma distino que, em ltima anlise, diz
respeito aos limites entre uma conduta que realiza o tipo e outra que no o faz sem uma norma
de extenso, nos controvertidos e heterogneos critrios de aplicao da pena concreta.88
Dessa anlise, conclui-se que a previso de uma diminuio de pena para uma
participao de menor importncia (art. 29, 1.) e para outras formas de concurso de pessoas
no pode ser mencionada como argumento em favor de (ou contra) um conceito restritivo de
autor. Inversamente, ainda que a autor e partcipe se cominasse a mesma pena, seria possvel
falar em um conceito restritivo, como se faz, em parte, na Alemanha, em que o instigador
recebe a mesma pena que o autor ( 26 StGB).89

83 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 71.


84 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 71.
85 Sistema unitrio com previses de formas ou nveis de participao (sentido estrito) que influenciam na
determinao de pena.
86 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 71.
87 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 72.
88 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 72.
89 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 72.
29

3.3 CP, ART. 29, 290

Esse dispositivo, que visa a tratar da chamada participao dolosamente distinta,


no nem um argumento favorvel, nem contrrio recepo da teoria do domnio do fato e
a um entendimento restritivo de autor.91 Portanto, no ser analisado aqui.

3.4 CP, ART. 3092

O cdigo penal, art. 30, que trata da comunicabilidade de circunstncias, determina


uma extenso do dever ao extraneus: o extraneus que atua junto a um intraneus se
transformaria em um intraneus e, com isso, teria o poder de realizar j o prprio tipo da parte
especial e de ser autor. [] [A] razo para isso parece estar no fato de que, com ela [a
comunicabilidade], torna-se possvel manter as teses de que todo aquele que concorre autor,
de que autor quem realiza o tipo, e de que s punvel quem realiza o tipo. Noutras
palavras, esta a soluo mais natural para quem parte de um conceito extensivo e unitrio de
autor.93
Conclui-se, ento, que esse dispositivo refora a ideia da presena de um conceito
extensivo conjugado a um sistema unitrio. No obstante, deve-se ressaltar a crtica de que a
ideia de comunicabilidade de circunstncias sumamente problemtica da perspectiva do
princpio da culpabilidade; e o fato de que o modelo unitrio e extensivo se veja forado a
recorrer a ela , a rigor, mais um argumento contra esse modelo.94

3.5 CP, ART. 3195

Esse dispositivo trata da tentativa de participao. Em um sistema unitrio de autor,


fundado na causalidade, [a]usente a ideia de acessoriedade, tentar participar do delito, ou

90 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa
pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
91 Conferir GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 73, onde, aps anlise do CP, art. 30,
conclui-se: O dispositivo no parece fazer sentido, nem sequer de acordo com a concepo tradicional.
92 Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
93 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 74.
94 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 75.
95 Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so
punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
30

seja, estabelecer uma condio que poderia levar ao resultado, j , a rigor, tentar praticar o
delito.96
Com relao ao texto trazido pelo cdigo penal, h duas possveis interpretaes
distintas. A primeira, e a mais natural, parte de um modelo extensivo e unitrio. O
dispositivo seria uma correo do modelo, em si injustificada, cuja razo de ser residiria na
exigncia de evitar contrassensos [], como uma correo necessria de uma insuficincia de
um sistema unitrio de autoria. Nessa interpretao, o art. 31 teria natureza constitutiva; ele
limitaria o alcance do art. 29, caput.97
Por outro lado, tambm possvel entender esse dispositivo como uma
manifestao da ideia de acessoriedade, como uma tentativa do CP de superar o modelo
tradicional, enfim, como um reconhecimento implcito do acerto de um modelo restritivo e
diferenciador. de se notar que, por meio desse dispositivo, o CP descreve pela primeira vez
as formas clssicas de participao em sentido estrito a instigao e o auxlio ou
cumplicidade e lhes atribui uma consequncia jurdica. Por essa razo, e por trazer uma
regra que manifestao da ideia de acessoriedade, o art. 31 tambm pode ser entendido
como uma aproximao a uma concepo restritiva de autoria e a um sistema diferenciador.
Dessa perspectiva, o dispositivo teria, contudo, natureza meramente declaratria; ele
simplesmente esclareceria o que j se sabe, isto , que a existncia de participao depende de
um fato principal.98 Portanto, pode-se visualizar tanto o sistema unitrio como o
diferenciador nas letras do cdigo penal, art. 31.

3.6 DUPLA POSSIBILIDADE (INSEGURANA JURDICA)

Aps a anlise dos artigos 29 a 31, pode-se concluir, resumidamente, que os


dispositivos do CP, se bem que em seu conjunto apontem para um modelo extensivo e
unitrio, no so refratrios a uma reinterpretao baseada em um modelo restritivo e
diferenciador.99 Alguns deles so mais prprios de um sistema extensivo e unitrio, mas
permitem uma reinterpretao progressista fundada na ideia de legalidade, de que os tipos no
podem ser dissolvidos100. O art. 30 (comunicabilidade das circunstncias), no entanto, aponta

96 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 76.


97 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 77.
98 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 77.
99 GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 79.
100GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 78.
31

somente para o modelo unitrio e extensivo. [C]ontudo, problemtico por igualar


extraneus e intraneus de maneira no mais condizente com o princpio da culpabilidade.101
Portanto, o sistema de autoria e participao tal como regulado em nosso cdigo
penal parte, primeira vista, de um conceito extensivo de autor e apresenta caractersticas de
um sistema unitrio. A par das insuficincias e do dficit de legitimidade de alguns
dispositivos acima apontados, nosso sistema tende a dissolver a distino entre autor,
instigador e cmplice em um emaranhado de critrios de determinao da pena. Por outro
lado, com o apoio de argumentos baseados na interpretao de determinados dispositivos
[], e com base no princpio da legalidade, possvel partir j de lege lata [da lei criada] de
um conceito restritivo de autor e da teoria do domnio do fato.102
Ou seja, o texto penal brasileiro, no mbito da autoria e participao, est mal
redigido, pois no dispe com preciso qual conceito e sistema de autoria vigem, deixando a
deciso ao arbtrio judicial.

101GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 79.


102GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 80.
32

4 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL E EM CLAUS ROXIN

4.1 BREVE HISTRICO DO TERMO DOMNIO DO FATO

O primeiro uso do termo domnio do fato se deu por Hegler, em 1915. O


significado atribudo ao termo era bem diferente dos atuais. Hegler usava o termo para
designar quem como autor imputvel e no coagido havia sido 'senhor do fato na sua
manifestao concreta' e tambm o autor imprudente (autoria culposa), pois este teria agido
com falta de vontade para impedir o que aconteceu quando assim se esperava dele 103. Da,
nota-se que, em Hegler, tal termo se referia a um pressuposto material da culpabilidade, no
a um critrio especfico de aferio ou delimitao da autoria e da participao104.
Em 1932, Bruns utilizou o termo para distinguir autoria e participao. Para ele, a
autoria, tanto a dolosa como a culposa, pressupe, pelo menos, a possibilidade de domnio
do fato, o que ocorreria somente quando uma conduta geral adequada para causar o
resultado105. Porm, Bruns no demonstrou efeitos prticos de sua ideia sobre domnio do
fato e manteve-se com critrios de autoria das concepes causais.106
Em 1933, Adolf Lobe, pioneiramente, atribuiu ao termo contedos objetivo e
subjetivo (o que foi abandonado por Welzel): domnio do fato, para Lobe, refere-se tanto a
querer o resultado como a conduzir a execuo. A obra de Lobe provavelmente teria mais
repercusso se ele no tivesse tratado a autoria mediata perifericamente, ou seja,
configurando-a meramente quando o agente imediato no pode ser observado como
autor107.
Em 1935, Hellmuth von Weber utilizou o termo para estipular limites no mbito da
participao. Segundo ele, autor quem realiza o fato com vontade de domnio prprio do
fato, enquanto autor mediato quem se serve de outra pessoa, que por sua vez atua sem
vontade de domnio sobre o fato 108. Essa ideia de domnio do fato trata-se de um critrio
subjetivo de autoria. Berges teria feito o mesmo: parafraseado o critrio subjetivo sob o termo
domnio do fato109.
103ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2000, p.
82. Traduo de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo.
104ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 83.
105ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 84.
106ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 84.
107ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 85.
108ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 84.
109ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 85.
33

Em 1936, Eberhard Schmidt, ao desenvolver seu conceito extensivo de autoria,


vincula o termo a uma orientao intencional associada a um dever militar especfico. Isso
caracterizaria a autoria nos crimes militares.110
Em 1939, Welzel usou o termo domnio do fato como um dos elementos para
delimitar o que chamou de autoria final, que verificada a partir da anlise do injusto com
base na conduta humana como realizao da vontade111.
Todos esses autores, dentre outros, no se basearam nos significados anteriormente j
atribudos ao termo domnio do fato. Cada um estabeleceu individualmente um significado
exclusivo para o termo ao escrever suas obras.112
At ento, atribui-se a Welzel a maior contribuio no desenvolvimento da
delimitao de autoria utilizando-se o termo domnio do fato porque, a partir dele, no a
vaga vontade do autor, e sim, o efetivo domnio final do fato que constitui o critrio
essencial do domnio do fato113. Dessa forma, autor quem executa sua resoluo com vistas
a um fim (a compleio do fato como um todo). E os indutores e cmplices tm meramente
domnio sobre sua participao, no sobre o fato integral.114
Em 1963, Roxin publica sua tese de habilitao intitulada Tterschaft und
Tatherrschaft (autoria e domnio do fato), oferecendo um critrio diferente de todos os
anteriores para distinguir autoria de participao. Conforme ser aprofundado adiante, Roxin
no d continuidade nem aprimora a concepo welzeliana, e sim, expressamente a refuta e
tenta super-la.
A partir da obra de Roxin, o domnio do fato ganhou ampla aceitao nos tribunais
alemes e at internacionais (porm, no incomumente, com modificaes sobre a concepo
roxiniana). Mas isso no significa que no h crticas ao domnio do fato de Roxin na
literatura jurdico-penal alem ou mesmo na brasileira. Entretanto, elas no sero abordadas,
apenas referidas, para no extrapolar o escopo desta monografia.

110ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 86.


111A caracterizao da conduta humana como realizao da vontade assenta na ideia de que o homem pode
realizar, de acordo com o fim estabelecido por si mesmo, a conformao do futuro (do curso causal). Esta
confirmao, que foi realizada em ateno a um fim e de acordo com sua vontade final, pertence a ele como
obra prpria. E, de acordo com isso, indiferente se este ato executado por si mesmo ou por outrem, no
interesse prprio ou alheio. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 89.
112ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 85.
113ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 88.
114ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 87 e 88.
34

4.2 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL

As, pelo menos, cinco significaes para o termo domnio do fato que precederam
a de Welzel, ao contrrio desta, no forneceram um novo critrio (alm do objetivo formal ou
do subjetivo) minimamente firme para determinar a autoria. Da a importncia de Welzel
quanto ao domnio do fato.115
A concepo de Welzel, criador do finalismo, distingue-se de todas as anteriores em,
no mnimo, dois importantes aspectos116: (1) o injusto no se confunde com a culpabilidade, e
o dolo constitui o tipo, no a culpabilidade; e (2) a distino entre crimes dolosos e culposos
d-se j no tipo, o que acarreta investigaes de autoria diferentes para cada modalidade de
injusto (o domnio do fato s afervel nos crimes dolosos).
Welzel deixa bem clara a importncia da anlise da autoria vinculadamente ao
injusto, no como mera forma de acontecimento do delito.117 Essa mudana de paradigma
resultado da mudana de foco da causalidade para a ao finalista.118
J no incio de sua exposio sobre autoria, como j mencionado, Welzel diferencia
os tipos dolosos dos culposos, afastando qualquer possibilidade de aferio de domnio do
fato para configurar autoria nos culposos.119

115[] os pontos de partida dogmticos que levaram ao desenvolvimento da ideia de domnio do fato so
muito diferentes, podendo-se mencionar, em sntese: a teoria da culpabilidade de Hegler; as concepes
causais, em especial a teoria subjetiva, em Bruns e Weber; uma concepo crtica em Lobe e a ideia de dever
em Schmidt. Tal diversidade de pontos de partida no tocando ao domnio do fato, inclusive, torna difcil
proporcionar um panorama histrico dogmtico da teoria do domnio do fato, de modo que seu ponto de
partida deve ser necessariamente a concepo de Welzel. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do
fato, p. 86.
116Ver ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 86 a 88.
117As como el autor contribuye a acuar el injusto, as pertenece tambin a la teora del injusto, como ste
llega a ser autor. La teora del autor tiene por objetivo establecer el centro personal de accin del injusto.
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte general. 11 ed. Santiago de Chile: Editorial Juridica de
Chile, 1997, p. 118. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yez Prez.
118Esta importancia central de la teora del autor tuvo que ser desconocida por la teora del injusto referida al
resultado. Puesto que para ella el injusto reside en la lesin externa de un bien jurdico, a la que el autor
ciertamente da el impulso causal, pero sin contribuir a su contenido, esta teora desarroll el injusto en forma
independiente del autor, igual como un hecho delictual que flota libremente, y la autora se trataba con
posterioridad dentro de la teora de la participacin, como una de las formas de aparicin del delito.
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 118.
119[] sobre todo es esencial para la determinacin del concepto de autor la diferencia tpica entre los delitos
dolosos y los culposos.
a) Autor de un delito culposo es todo el que mediante una accin que lesiona el grado de cuidado
requerido en el mbito de relacin, produce de modo no doloso un resultado tpico. []
b) En cambio, en los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conduccin,
consciente del fin del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo.
Mediante el dominio final sobre el acontecer el autor se destaca del mero partcipe, el que, o bien slo auxilia
el acto dominado finalmente por el autor o bien incit a la decisin. WELZEL, Hans. Derecho penal
aleman, p. 119.
35

Com relao aos crimes dolosos, pode-se notar nas obras de Welzel uma forte crtica
ao conceito extensivo de autor, cuja utilizao seria uma sobreposio do conceito de autor
dos crimes culposos aos dolosos.120 O conceito welzeliano de autor para crimes dolosos est
totalmente vinculado ao finalismo (ou ao conceito final de ao).121 composto por uma
caracterstica geral/ftica (sempre) e duas especiais/pessoais (s quando o tipo exigir)122:

Forman parte del concepto de autor:


1. La caracterstica general de autor: el dominio final sobre el
hecho. Seor del hecho el aquel que lo realiza en forma final, en razn de su
decisin volitiva. La conformacin del hecho mediante la voluntad de
realizacin que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en
seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho.
2. Las caractersticas especiales de autor:
a) Las caractersticas subjetivo-personales de autor: las intenciones
especiales, tendencias y formas de nimo, como por ejemplo la intencin de
apropiacin ( 242), la tendencia lasciva ( 174 ss.), el nimo cruel ( 223
b).
b) Las caractersticas objetivo-personales de autor: las posiciones
de deber del autor, como por ejemplo, mdico, abogado ( 300), deudor
embargado ( 288), empresario ( 151 GeWO); funcionario pblico ( 331
ss.).
[]
El dominio final del hecho es la caracterstica general de la autora.
Los momentos personales del autor, por el contrario, se requieren slo

120La teora extensiva de autor fue un fruto tardo de la doctrina causalista de la accin, que traslad el
concepto de autor vlido en los delitos culposos (= concepto de causante) a los tipos dolosos. WELZEL,
Hans. Derecho penal aleman, p. 120.
121El [o conceito final de autor] surge de las determinaciones fundamentales del concepto final de accin y del
concepto personal de lo injusto para la accin dolosa, dado que la teora del autor no tiene otra finalidad que
establecer el centro personal de accin del hecho antijurdico. Es por eso que a la autora (de un delito
doloso) pertenece en general el dominio final sobre el hecho (como elemento genrico personal de lo injusto
de los tipos dolosos); a ello se agregan en muchos casos, como elementos especiales de autor, las
caractersticas personales objetivas y subjetivas de lo injusto. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p.
120.
122[] para compreender com exatido a concepo [welzeliana] fundamental ter em vista que o domnio
final do fato caracteriza o pressuposto geral da autoria, enquanto que os momentos pessoais so exigveis
somente quando a manifestao tico-social da conduta tpica depende deles, isto , somente quando o tipo
penal prev tais aspectos como necessrios para a produo do fato delitivo (tais como os delitos prprios de
funcionrios pblicos, o induzir ou manter algum em erro). ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio
do fato, p. 90.
36

donde, en relacin a un tipo particular, son presupuesto de la autora, p. ej.,


en los delitos funcionarios 331 ss., en los delitos de intencin 253, 263
y semejantes.123

Note-se que, em Welzel, o domnio do fato uma caracterstica geral da autoria e,


dessa forma, quando o tipo previr alguma caracterstica pessoal (objetiva ou subjetiva), o
domnio do fato no configura por si s a autoria. Disso fica claro tambm que Welzel no
considera o domnio do fato como dotado de aspecto objetivo-subjetivo, mas sim como
pressuposto ftico (material) da autoria.124

4.2.1 Autoria direta

Aps essa explanao geral sobre a autoria, pode-se afirmar sinteticamente que na
concepo welzeliana, a autoria direta consiste na realizao direta, voluntria e
conscientemente final do fato por quem, tendo preenchido os pressupostos pessoais objetivos
e subjetivos exigidos pelo tipo, possui o domnio pleno sobre a sua deciso e execuo125.

4.2.2 Autoria mediata

Sempre firmado nas trs caractersticas expostas (geral/ftica, pessoal subjetiva e


pessoal objetiva), Welzel aborda a modalidade da autoria mediata, para a qual ele visualiza
trs formas gerais de ocorrncia: quando o intraneus atua (1) sem dolo126, (2) sem liberdade127
ou (3) sem qualificao (objetiva ou subjetiva)128.

123WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 121.


124ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato: incongruncias da doutrina e jurisprudncia
brasileiras. In: Revista eletrnica de direito penal e poltica criminal - UFRGS - vol. 1, n. 1, 2013, p. 71.
125ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 91.
126Dominio final del hecho es llevar a cabo, por medio de un actuar final, la propria voluntad de realizacin (el
dolo de tipo). Por eso falta en el actor inmediato, que obra sin dolo de tipo, y es proprio del que est detrs,
que con dolo de tipo manda realizar el resultado tpico a travs de un tercero que obra sin dolo en relacin a
este resultado, y es indiferente si el tercero acta con o sin lesin del cuidado objetivo exigido. WELZEL,
Hans. Derecho penal aleman, p. 122.
127Tal relacin de dominio superior del hecho, en que el actor inmediato ejecuta sin libertad una voluntad de
realizacin ajena, se produce, sobre todo, cuando se obra [2.1] violentado por fuerza, [2.2] sin voluntad y
[2.3] en cumplimiento de una orden militar antijurdica y obligatoria. WELZEL, Hans. Derecho penal
aleman, p. 123.
128En los delitos especiales proprios el cualificado que est detrs y que induce, es el que da al no cualificado
la posibilidad de tomar parte en la realizacin tpica del delito especial. Esto fundamenta el dominio del que
est detrs, es decir, del cualificado, sobre la participacin del que no lo es, en la realizacin del delito
especial (dominio social del hecho) y con eso su autora. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p.
37

Com relao ao uso de instrumento que atua sem liberdade, pode-se divisar ainda as
seguintes subdivises na obra de Welzel:
2.1. O autor imediato atua sob coao (subdivide-se em dois grupos):
2.1.1. Estado de necessidade por coao. Ex.: algum obriga uma mulher
grvida, por meio de graves ameaadas, a ingerir substncia abortiva.129
2.1.2. Estado de necessidade por coao com vistas autoleso (em especial
ao suicdio). Ex.1: empregador obriga o aprendiz a segurar um ferro
incandescente. Ex.2: induzir algum ao suicdio mediante desmoralizaes e
ameaas.130
2.2. O autor imediato atua sem vontade. Uso de menores de idade ou de mentalmente
enfermos que realizam uma vontade alheia (do autor imediato), no a sua. Nesses
casos, salienta Welzel, deve-se analisar concretamente se o intraneus realmente no
tinha vontade prpria.131
2.3. Cumprimento de ordem militar antijurdica e obrigatria. Aqui Welzel faz
diferenciaes conforme o direito alemo (se a ordem acarreta uma contraveno,
mantm-se obrigatria; se acarreta delito ou crime, no obrigatria).132
Welzel ainda trata, sob a nomenclatura de problemas especiais, da autoria mediata
por interposio de um autor que atua licitamente133. Ele d dois exemplos: induccin al
juez, por medio de engao, al castigo objetivamente injusto de un acusado e colocar a un
tercero en una situacin de legtima defensa de necesidad defensiva, en la que ste realiza un
tipo delictivo conforme a Derecho.134
Encerrando a anlise dessa modalidade, deve-se enfatizar que, quanto aos crimes de
mo prpria, Welzel no aceita a autoria mediata, apenas participao.135

125.
129WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 123.
130WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 124.
131WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 124.
132WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 124.
133[] es tambin posible una autora a travs de la interposicin de un actor que obra conforme a Derecho,
esto es, cuando el inductor posee el dominio final del hecho respecto de la realizacin tpica antijurdica,
mientras que de lado del actor inmediato existe una causa de justificacin. Para ello, el autor mediato debe
transformar al actor inmediato en un instrumento de su realizacin tpica antijurdica, colocndolo frente a
l en una posicin subordinada. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 125 e 126.
134WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 126.
135Hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin de un resultado, controlada por un
actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal es incorrecto o
reprobable desde un ponto de vista tico-social. De ah que slo pueda ser autor el que efecta corporalmente
este acto, la perpetracin mediata del hecho queda aqu excluida. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman,
p. 128.
38

Por fim, de suma importncia perceber que, na concepo welzeliana, o


instrumento pode ser tanto impunvel como punvel136 (mas nunca responsvel): basta,
diferenciando-se do autor, no ter domnio integral do fato137.

4.2.3 Coautoria

Welzel entende que, para ser coautor, alm de (1) ter as qualidades pessoais
necessrias (objetivas e subjetivas), necessrio (2) tomar a deciso comum sobre a
realizao do fato138 e (3) participar na execuo ou nos atos preparatrios.139
Cada coautor tem domnio pleno somente sobre o fato que constitui sua prpria
atividade, mas todos os coautores tm suficientemente domnio sobre o fato integral (visto
como uma unidade), de forma a serem responsabilizados como autores 140. A diviso de
trabalho seria a base da coautoria, e a complementao da atividade de cada coautor pelas dos
demais seria o fundamento para cada um responder pelo todo. 141 Da tambm falar-se em
domnio conjunto142.

136[A] autoria mediata consubstancia-se na ideia de domnio final do fato por quem se encontra por trs do
instrumento (Werkzeug), sendo que este ltimo, em hiptese alguma, pode possuir o domnio pleno do fato,
caso contrrio, aquele que se encontra por trs ser mero indutor ou instigador. [] [Portanto,] a autoria
mediata pode se dar no caso do instrumento ser um indivduo que atua de maneira inconsciente ou
conscientemente final, tanto punvel quanto impunvel, e desde que o autor mediato tenha o domnio integral
do fato. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 94.
137No confundir com a expresso domnio sobre o fato integral, utilizada na anlise da coautoria.
138El acuerdo recproco puede tambin establecerse slo durante el transcurso del hecho, despus que el primer
autor ya ha ejecutado una parte, lo que se ha llamado coautora sucesiva. [] Cada uno responde slo hasta
donde alcanza el acuerdo recproco (luego no hay responsabilidad por el exceso del otro; sin embargo, el
error in objecto de uno de los coautores es tambin irrelevante para los otros). WELZEL, Hans. Derecho
penal aleman, p. 129.
139Siempre es coautor quien en posesin de las cualidades personales de autor efecta una accin de
ejecucin es sentido tcnico sobre la base de un plan comn en relacin al hecho, pues en la accin de
ejecucin por medio de un actuar final voluntario se expresa de la manera ms clara la incondicionada
voluntad propria de realizacin. Pero tambin es coautor el que objetivamente slo realiza actos preparatorios
de ayuda, cuando es coportador de la decisin comn al hecho. Por eso, tiene que comprobrsele en forma
especial la participacin en la decisin delictiva, para lo cual se invocarn como indicios el conjunto de
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 132 e 133.
140La coautora es autora; su particularidad consiste en que el dominio del hecho unitario es comn a varias
personas. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 129.
141La coautora se basa sobre el principio de la divisin del trabajo. Cada coautor complementa con su parte en
el hecho la de los dems en la totalidad del delito; por eso responde tambin por el todo. WELZEL, Hans.
Derecho penal aleman, p. 129.
142Toda conduta final radica, como regra, em uma multiplicidade de atos isolados finalisticamente
relacionados uns com os outros, e que constituem um todo unitrio; por isso, cada indivduo no autor de
uma parte, seno coautor do todo, de forma que cada um se responsabiliza como coautor do fato integral.
Nesse sentido, a coautoria caracterizada pela realizao dividida entre muitas pessoas dos atos parciais de
uma deciso de ao levada a cabo por todas elas conjuntamente e, portanto, o domnio do fato est com
todos conjuntamente. De acordo com isso, coautor somente pode ser quem codetentor da deciso de realizar
o fato. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 91.
39

Ao abordar a execuo comum do fato, Welzel expe os possveis tratamentos


execuo comum a partir de critrio objetivo (o que defende) e a partir do critrio subjetivo (o
qual critica). Deve-se prestar redobrada ateno a esta passagem, pois o exemplo trazido por
Welzel repetido por alguns autores brasileiros, que at afirmam aderir concepo
welzeliana, mas derivam consequncias diametralmente opostas s do exemplo que segue:

La ejecucin comn del hecho.


a) Segn da teora objetiva (antiguamente la predominante en la
literatura) la voz ejecucin hay que entenderla en el sentido tcnico de la
adecuacin tpica, esto es, como realizacin de una accin tpica. Quien
simplemente efecta una accin preparatoria o de auxilio es slo cmplice.
A, B y C se conciertan para un robo. A hace de espa, B fuerza la
puerta, C hurta del edificio. B y C perpetran acciones de ejecucin en el
sentido del 243 Nr. 2 (B: el forzamiento, C: el hurto); luego, son coautores.
A es cmplice, ya que no realiza ninguna accin de ejecucin.
b) Segn la teora subjetiva (as RG. 2 162 en jurisprudencia
constante sobre la base de los motivos) no hay que entender ejecucin de
manera tcnica. Es suficiente cualquier actividad que realice un partcipe,
para llevar a cabo el delito sobre la base del plan delictivo comn; luego
bastan tambin meras acciones preparatorias o de auxilio, aun hasta el
simple fortalecimiento de la voluntad al hecho en el ejecutante. 143

Pode-se aventar que, na maioria das vezes, quem pretende importar a concepo
welzeliana de coautoria, em vez de orientar para uma rigorosa investigao concreta de uma
fulcral colaborao no planejamento do crime (ou, mais genericamente, nos atos
preparatrios)144 jungida, sempre, deciso comum de realizar o fato, na verdade, empreende
o critrio subjetivo de autoria sob o manto do termo domnio do fato.

143WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 130.


144El minus de coparticipacin objetiva en la realizacin tpica tiene que ser compensado con el plus de
coparticipacin especial en el planeamiento del delito. Esto vale sobretodo para el jefe de banda; quien
proyecta el plan del hecho, distribuye los ejecutores del hecho y dirige sus obras tambin es coautor, aun
cuando l mismo no participe en parte alguna de las acciones de ejecucin. Por eso el problema de la
coautora slo puede ser discernido por una indagacin cuidadosa de todo el complot delictivo y del grado de
participacin objetiva y subjetiva de todos los partcipes, pero no a travs de frmulas a base de lemas.
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 132 e 133.
40

Welzel critica duramente o critrio subjetivo e sua frmula do animus (amplamente


utilizados pelos tribunais alemes na poca de Welzel) para configurao de autoria. Colhe-se
aqui duas passagens nesse sentido:

Los fallos [as decises judiciais] posteriores [que aplicam a


frmula do nimo] emplean las expresiones querer el hecho como proprio o
el hecho como ajeno las ms de veces como nico criterio de la autora.
Con esto se convierten, generalmente, en simples lemas. 145

Toda la frmula del animus del RG. es un artificio con el cual se


coloca en lugar de una fundamentacin una aseveracin y luego se expone
sta en la forma de una fundamentacin: alguien es autor porque tena la
voluntad de autor por qu posea la voluntad de autor, y qu es lo que esto
quiere decir, que da como una mera afirmacin. 146

Adiante se perceber que possvel transplantar a crtica feita por Welzel contra o
critrio subjetivo para grande parte da literatura jurdico-penal brasileira que aborda o
domnio do fato: utiliza-se o termo domnio do fato como um lema ou artifcio para
configurar algum como autor de crime. Welzel mencionado (ou Roxin ou ambos), e
simplesmente se afirma que, no caso, Fulano autor porque tinha o domnio do fato.
Conforme criticou Welzel, usa-se uma mera afirmao como se fosse uma fundamentao.

4.3 DOMNIO DO FATO EM CLAUS ROXIN

Roxin parte de um conceito de autor com pretenso de universalidade: autor a


figura central do acontecer tpico. 147 Assim, esse conceito vale tanto para os delitos de
domnio como para os de infrao de dever e para os de mo prpria. Dessa forma, o domnio
do fato apenas uma das modalidades de aferio de autoria, aplicvel somente aos delitos de
145WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 130.
146WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 131.
147Ponto de partida a ideia, situada num plano ainda mais abstrato, de que o autor a figura central do
acontecer tpico (Zentralgestalt des tatbestandsmigen Geschehens). O conceito de autor primrio e
possui significado central de injusto tpico, no sentido de que as formas de participao (a instigao e a
cumplicidade) so causas de extenso da punibilidade, que s entram em cena quando o agente no autor. O
partcipe , da perspectiva do tipo penal, quem contribui para um fato tpico em carter meramente
secundrio, a figura marginal, lateral do acontecer tpico, o que se extrai ante a ausncia de algum dos
elementos que determinam positivamente a autoria do fato. GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio
do fato, p. 24 e 25.
41

domnio (basicamente, os delitos comuns comissivos dolosos). 148 Portanto, claramente,


desde j, excluda a universalidade do critrio do domnio do fato.149
Tambm de suma importncia deixar assente que, ao contrrio da ideia transmitida
por muitos doutrinadores nacionais, Roxin no desenvolveu ou aprimorou o domnio do
fato welzeliano. Pelo contrrio: em vez de a uma continuidade, Roxin props-se abertamente
a um rompimento com a linha de pensamento de Welzel no que pertine ao domnio do fato.
Isso no passou despercebido a todos os autores brasileiros:

[Roxin] ressalta, por um lado, que a singular vagueza e a


intangibilidade da concepo welzeliana levaram-no a rechaar a ideia de
domnio final do fato. Alis, afirma que, no primeiro trabalho desenvolvido
sobre a autoria, Welzel introduziu o conceito de forma absolutamente
repentina e sem explicao, como se seu significado fosse compreensvel por
si mesmo. Por outro lado, Roxin considera que tambm a unilateralidade
dos critrios compreendidos de forma lgica e exata e a sua incapacidade
de satisfazer as diversas formas de manifestao da vida em suas expresses
individuais no servem como critrios para definir a ideia de domnio do
fato.150

A partir do rechao do domnio final do fato, Roxin tenta delimitar sua nova
proposta. Nisso, exclui o enquadramento do domnio do fato como um conceito
indeterminado (porque nada solucionaria, apenas ampliaria a discricionariedade judicial) 151 e
como um conceito fixo (porque impossvel abranger textualmente todos os fatos empricos

148A ideia reitora da figura central do acontecer tpico retm pretenso de validade geral, e se expressa pelo
domnio do fato [], pela violao de um dever especial (nos delitos prprios, que Roxin chama de delitos
de dever) ou pelo elemento tpico que exige a prtica da conduta com as prprias mos (nos delitos de mo
prpria). O domnio do fato , assim, uma das expresses, mas no a nica, da ideia de que autor de um delito
, sempre, a figura central do acontecer tpico. GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 25.
149O critrio do domnio do fato no proposto com pretenses de universalidade. H delitos cuja autoria se
determina com base em outros critrios. O primeiro e mais importante desses delitos o grupo dos chamados
delitos de dever ou, como preferem os espanhis, delitos de violao de dever (Pflichtdelikte). Neles, autor
quem viola um dever especial, de carter extrapenal, pouco importando o domnio que tenha sobre o fato.
Entre os delitos de dever, encontram-se, principalmente, os delitos prprios (delitos de funcionrio pblico,
por ex.) e os delitos omissivos imprprios (em razo da posio de garantidor). Outro importante grupo de
delitos cuja autoria regida por critrios distintos do domnio do fato o dos delitos de mo prpria: neles,
autor exclusivamente quem pratica, em sua prpria pessoa, a ao tpica, sendo impossvel a autoria
mediata. Por fim, os, que inicialmente foram entendidos por Roxin como delitos de dever, so regidos pelo
conceito unitrio de autor. GRECO, Lus; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. In: Revista Liberdades n 7
- maio-agosto de 2011 - ISSN 2175-5280, p. 103 e 104.
150ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 105.
151ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 130 e ss.
42

de forma to precisa que ensejasse subsuno) 152, classificando-o como um conceito aberto
com caractersticas descritivas fticas e tambm prescritivas (o legislador deve dispor alguns
princpios que sero concretizados pelo juiz) 153. Da percebe-se que Roxin, conforme ele
mesmo reconhece, mais precisamente, no elabora um conceito de domnio do fato, mas, a
partir das diretrizes, procura estabelecer quando h ou no o domnio do fato 154. Essas
diretrizes normativas existem no cdigo penal alemo, 25, que prev as trs modalidades de
autoria: direta, mediata e coautoria155.
O cdigo penal alemo tambm dispe expressamente sobre as modalidades de
participao (instigao e auxlio/cumplicidade)156. Da nota-se facilmente que o ordenamento
penal alemo adota um conceito restritivo de autoria, que necessariamente conjugado a um
sistema diferenciador, conforme visto acima e ratificado por Roxin 157, para quem
decorrncia da exigncia do princpio do Estado de Direito que a punibilidade esteja
vinculada ao preenchimento do tipo e se refira a ele158.
Conforme a concepo roxiniana, o domnio do fato, que configura a autoria, pode
manifestar-se sob trs formas distintas:
1) domnio sobre a prpria ao (Handlungsherrshcaft), que acarreta a autoria
direta;
2) domnio funcional do fato (funktionale Tatherrschaft), que acarreta a coautoria;
3) domnio da vontade de um terceiro (Willensherrschaft), que acarreta a autoria
mediata.

152ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 141 e ss.
153ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 145 e ss.
154ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 108.
155 25. Autoria. (1) punido como autor, quem comete o fato por si mesmo [autoria direta] ou por meio de
outrem [autoria mediata]. (2) Se vrios cometem conjuntamente o fato, cada um punido como autor
(coautor) [coautoria, obviamente]. Traduo encontrada em GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio
do fato, p. 22.
156 26. Instigao. punido como instigador, com pena igual do autor, quem determinou dolosamente
outrem ao cometimento de fato antijurdico doloso. 27. Cumplicidade. (1) punido como cmplice quem
prestou dolosamente auxlio a outrem para o cometimento de fato antijurdico doloso. (2) A pena do cmplice
tem como base a cominao dirigida ao autor. Ele [sic] deve ser mitigada segundo o 49 Abs. 1. Traduo
encontrada em GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 22 e 23.
157Com o conceito [sistema] unitrio de autor deve-se rechaar tambm o conceito extensivo de autor.
ROXIN, Claus. Strafrecht: Allgemeiner Teil: Besondere Erscheingunsgsformen der Straftat. Mnchen:
Verlag Beck, Bd II, 2003, p. 5 e 6, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Domnio do fato como critrio de
delimitao da autoria e a Ao Penal N. 470 do STF. In: Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik
6/2014, p. 284, nota de rodap n. 79. Disponvel em [www.zis-online.com]. Acesso em 14/jul/2014.
158ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 109.
43

4.3.1 Autoria direta

O domnio sobre a prpria ao159 o domnio de quem realiza, em sua prpria


pessoa, todos os elementos de um tipo160 ou, em outras palavras, quem comete o fato por si
mesmo (termos do cdigo penal alemo). Importante destacar que quem domina a ao
permanece autor ainda que aja a pedido ou a mando de outrem, ou mesmo em erro de
proibio inevitvel determinado por um terceiro []. Ser um autor exculpado, mas ainda
assim autor do fato tpico, ainda que no necessariamente o nico.161
Percebe-se que a ideia de autoria por domnio da prpria ao semelhante do
critrio objetivo formal, pois ambas partem de que aquele que leva realizao do tipo pelas
prprias mos sempre autor e que mesmo em 'casos extremos' nada pode mudar isso 162. Ou
seja, mesmo a circunstncia de que algum pratique o fato sob coao ( 35 do StGB) ou em
erro de proibio inescusvel ( 17 de StGB) permite seu domnio do acontecimento tpico e
deixa intacta a autoria163.
Da nota-se que, na concepo roxiniana, o instrumento no caso de autoria mediata,
contanto que preencha os elementos do tipo, tambm autor (como executor direto)164, pois
apesar de no ter o domnio integral do fato, tem o domnio de sua ao. [] um autor
inculpvel, mas um autor.165 Isso totalmente divergente da concepo welzeliana, acima
abordada.

4.3.2 Coautoria

O domnio funcional do fato166 ocorre em uma atuao coordenada, em diviso de


tarefas, com pelo menos mais de uma pessoa, em que, partindo de uma deciso conjunta, de
praticar o fato, contribuem para a sua realizao com um ato relevante de um delito. Isso
far de cada qual coautor do fato como um todo, ocorrendo, aqui, como consequncia

159ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 151 e ss. Para conferir uma exposio
crtica: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 112 e ss.
160GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 25.
161GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 25 e 26.
162ROXIN, Claus. Strafrecht, p. 21 e 22, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 113.
163ROXIN, Claus. Strafrecht, p. 22, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 114.
164ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 114.
165ROXIN, Claus. Strafrecht, p. 22, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 114.
166ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 305 e ss. Para conferir uma exposio
crtica: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 118 e ss.
44

jurdica, o que se chama de imputao recproca 167. Em outras palavras, mais sinteticamente,
pode-se afirmar que, para Roxin, a coautoria reconhecida como cooperao baseada na
diviso de trabalho atravs da participao ajustada ao fato.168
Enquanto Welzel falava de uma diviso de papis (Rollenverteiligung), Roxin,
semelhantemente, refere-se a uma execuo pela diviso de trabalhos (arbeitsteilige
Ausfhrung) para fundamentar um domnio conjunto do fato. Cada coautor assume uma
tarefa, que essencial para a realizao do fato planejado e que lhe possibilita, por meio de
sua parte no fato, o domnio do acontecimento integral 169. A partir disso, Roxin estabelece
como requisitos da coautoria: (1) planejamento conjunto do fato, (2) execuo conjunta e (3)
prtica de contribuio essencial na execuo.170
O planejamento conjunto entendido como o acordo de vontades, decorrente da
ideia de diviso de trabalhos. Assim, ele pode ocorrer antes ou logo no incio da execuo do
fato, e de forma expressa ou mesmo tcita.171
A execuo conjunta totalmente necessria para caracterizar coautoria, pois quem
realiza alguma contribuio, ainda que seja importante, na etapa de preparao, porm cede a
execuo a outrem exceo dos casos de autoria mediata , renuncia ao seu domnio172.
A essencialidade da contribuio na execuo derivada da ideia de que somente
quando algum exerce uma funo da qual pode depender o xito do planejado, tem o
codomnio sobre o acontecimento173. Essa contribuio pode constituir-se de condutas
tipificadas ou mesmo no tipificadas, mas que sejam importantes para o preenchimento do
tipo, como no caso em que um indivduo segura a vtima para que outro possa esbofete-la
impedindo a sua fuga174.
Por fim, e propositalmente antes de se adentrar a autoria mediata, ressalta-se aqui
que, assim como Welzel tambm o fez, Roxin no admite o uso do critrio do domnio do fato
para aferir autoria nos delitos de violao de dever (concepo roxiniana que abrange os
crimes culposos) e nos delitos de mo prpria. Quanto aos primeiros, fundamental a

167GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 30 e 31.


168ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata. In: Revista
Eletrnica Acadmica de Direito, Law E-journal. Ed. Panptica. Nmero 17/nov/2009, p. 72. Traduo de
Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Disponvel em
[panoptica.org/novfev2009pdf/04_2009_2_nov_fev_69_94pp.pdf]. Acesso em 14/jul/2014.
169ROXIN, Claus. Strafrecht, p. 77, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 119.
170ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 120.
171ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 120 e 121.
172ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 121.
173ROXIN, Claus. Strafrecht, p. 87, apud ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 122.
174ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 122.
45

descrio tpica: autor quem conforma a descrita ao proibida e tenha as qualidades


pessoais trazidas pelo tipo175. Quanto aos segundos, s pode ser autor quem realiza a conduta
tpica em sua prpria pessoa (no h coautoria nem autoria mediata)176.

4.3.3 Autoria mediata

Na autoria mediata, conforme Roxin, um indivduo se serve de outro (um


intermediador) para atingir seus fins, de tal modo que por meio da instrumentalizao deste
(isto , do seu uso como um instrumento), aquele domina o acontecimento de forma
mediata (como homem de trs)177. Trata-se do domnio da vontade de um terceiro, que se
subdivide em trs modalidades: (1) coao exercida sobre o homem da frente, (2) induo do
homem da frente em erro, (3) domnio por meio de aparato organizado de poder. As duas
primeiras sero brevemente expostas se comparadas terceira, que fulcro de calorosas
controvrsias.
No caso de coao exercida sobre o homem da frente 178, o legislador d a entender
que quer responsabilizar o homem de trs que provoca ou se aproveita dessa situao, o que
entre ns expressamente indicado pelo art. 22 do CP 179. Assim, entende-se que o domnio
da vontade est com o homem de trs no s quando ao executor no possvel uma deciso
psiquicamente independente, como tambm quando o direito penal no a exige mais dele180.
J o domnio ensejado por induo em erro181, segundo Roxin, fundamenta-se no
conhecimento superior (berlegenes Sachwissen) do homem de trs, que lhe permite
controlar, dominar o homem da frente como se esse fosse uma marionete 182. Relembra-se
aqui que, nessa hiptese, tanto o homem de trs como o da frente sero considerados
autores183. [O]u seja, Roxin reconhece a possibilidade de autoria mediata por meio de um

175Conferir GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 31 e ss.


176Conferir GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 33 e ss.
177ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 125.
178ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 167 e ss. Para conferir uma exposio
crtica: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 127 e ss.
179GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 26.
180ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 126.
181ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 194 e ss. Para conferir uma exposio
crtica: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 131 e ss.
182GRECO, Lus; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, p. 102.
183GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 27.
46

instrumento plenamente responsvel: um autor por trs do autor. 184 Entretanto, no havendo
dolo ou culpa na conduta do executor, este ser impunvel.

4.3.3.1 Domnio por meio de aparato organizado de poder185

Essa modalidade de domnio do fato foi teorizada com evidente fulcro em anlise de
casos concretos. Pode-se dizer que Roxin tentou fundamentar doutrinariamente decises
judiciais j proclamadas e executadas, como o caso Eichmann186, que tratava de assassinatos
em massa em campos de concentrao187.
Pode-se resumir a autoria de escrivaninha188 assim: [a]quele que, servindo-se de
uma organizao verticalmente estruturada e apartada, dissociada da ordem jurdica, emite
uma ordem cujo comportamento entregue a executores fungveis, que funcionam como
meras engrenagens de uma estrutura automtica, no se limita a instigar, mas verdadeiro
autor mediato dos fatos realizados.189
Trata-se de uma modalidade de domnio da vontade (e isto fonte de grandes
discusses:) em que o autor direto tambm responsvel. Porm, no se pode, a partir disso,
sem mais, afirmar que essa modalidade consiste em um amplo extensor da delimitao de
autoria190, uma vez que todos os seus quatro requisitos tm de estar presentes para configur-
la: (1) ordem oriunda de organizao verticalmente estruturada; (2) organizao ilcita
184GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 27.
185ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 269 e ss. Para conferir uma exposio
crtica: ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 136 e ss.
186A autoria mediata por domnio de aparatos organizados de poder tema recorrente nas ltimas publicaes
de Roxin, muito em razo da repercusso da teoria, acima apontada. O j mencionado caso Fujimori o mais
recente exemplo das realizaes concretas desta teoria. O interessante que o ensejo imediato, que conduziu
Roxin s primeiras formulaes da ideia de domnio da organizao como forma de autoria mediata, foi
igualmente um caso efetivamente ocorrido: o julgamento de Adolf Eichmann. Esta teoria, longe de ser uma
abstrao de uma mente brilhante, nasceu e cresceu no campo de batalha de casos concretos bastante
delicados. Um dado histrico curioso a respeito da biografia desta teoria que sua primeira formulao
(1963) foi recusada pela Juristenzeitung (JZ), prestigiada revista alem existente at os dias de hoje, por ser
excessivamente poltica, sendo aceita, posteriormente, pelo Goltdammers Archiv (GA). GRECO, Lus;
LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, p. 120 e 121.
187[] caso dos assassinatos em massa nos campos de concentrao, que me surgiram diante dos olhos em
primeira linha no desenvolvimento do domnio por organizao ROXIN, Claus. O domnio por
organizao como forma independente de autoria mediata, p. 84
188Expresso derivada de autores de escrivaninha (Schreibtischttern), que j comum na linguagem alem
corrente. Conferir ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria
mediata, p. 70.
189GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 27 e 28.
190Deve-se no esquecer do absoluto rechao por parte de Roxin ao sistema unitrio de autor (o qual foi
recepcionado pelo Cdigo Penal brasileiro) e, principalmente, que a sua teoria foi criada tendo em vista o
sistema diferenciador, adotado pelo Cdigo Penal alemo. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Domnio do fato como
critrio de delimitao da autoria e a Ao Penal N. 470 do STF, p. 283.
47

(contrria ao direito); (3) executores fungveis (se algum se negar a cumprir a ordem, a
execuo no cessa); (4) disposio essencialmente elevada dos executores ao fato (esse foi
adido anos depois, mas em nada altera os demais, nem objetiva colmatar eventual lacuna191).
O poder de comando (ordem oriunda de organizao verticalmente estruturada)
afasta a confuso entre autoria do homem de trs e uma eventual mera instigao, j que,
controlando a organizao, o homem de trs tem domnio do fato. 192 Aqui deve-se esclarecer
que, ao contrrio do senso comum doutrinrio verificado na pesquisa desta monografia, o
domnio do homem de trs no se d sobre o executor, e sim, sobre o aparato de poder. 193 Da
por que, mesmo sendo o autor direto plenamente responsvel, o domnio por organizao
configura autoria imediata: o autor direto no mero instrumento (ele autodeterminado) 194.
Instrumento o aparato organizado de poder.
O requisito da organizao ilcita (contrria ao direito) tem seu fundamento na ideia
de que [e]m organizaes moldadas conforme ordem jurdica, como sociedades
empresariais em geral, de se esperar que ordens ilegais emitidas por algum superior no
sejam automaticamente cumpridas por terceiros autorresponsveis, isto , que no esto em
erro nem coagidos.195 Portanto, Roxin refuta veementemente a aplicao de sua concepo
no mbito de delitos empresariais. Para ele, quanto a essa seara, muito mais adequada seria a

191Em seus ltimos trabalhos, Roxin acrescentou um quarto requisito para a afirmao da autoria mediata do
homem de trs: a disposio consideravelmente alta para o fato do executor imediato. Roxin deixa claro, no
entanto, que este requisito tem, mais do que tudo, um potencial confirmador daquilo que a afirmao dos trs
requisitos anteriores j praticamente demonstrava: o domnio do fato do homem de trs. GRECO, Lus;
LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, p. 121.
192Um instigador no est no centro da deciso. Ele desperta a tomada de deciso, mas deve abandonar o
desenvolvimento posterior do acontecimento ao instigado, o qual tem o domnio do fato determinante do
acontecimento. No domnio por organizao ocorre justamente o contrrio: o homem de trs, que detm a
alavanca do poder, decide sobre o se do fato, enquanto que o executor direto produz, em geral, de forma
ocasional a situao concreta de atuao. Ele no pode mudar mais nada de essencial no curso do
acontecimento traado pelo aparato, seno quando muito modific-lo. ROXIN, Claus. O domnio por
organizao como forma independente de autoria mediata, p. 73 e 74.
193[] quem possibilita ao homem de trs a execuo de suas ordens, no s instrumento e tambm no
aquele que, predominantemente, deu causa com suas prprias mos morte da vtima. O verdadeiro
instrumento , ao contrrio, o prprio aparato. Este consiste em uma diversidade de pessoas que esto
inseridas em estruturas pr-estabelecidas, que atuam conjuntamente em diferentes funes condicionadas
pela organizao e cuja totalidade assegura ao homem de trs o domnio sobre o resultado. O executor
individualmente no desempenha nenhum papel decisivo para a atuao da organizao, porque ela pode
dispor de muitos outros executores solcitos. ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma
independente de autoria mediata, p. 78.
194[] o executor e o homem de trs possuem formas diferentes de domnio do fato, que no se excluem
mutuamente. Quem mata a vtima com as prprias mos, exerce o assim por mim denominado domnio da
ao, portanto, um domnio que resulta da execuo de um determinado ato. O homem de trs possui, de
acordo com isso, o domnio por organizao, isto , uma possibilidade de influncia que lhe garante a
produo do resultado por ordem do aparato de poder existente sem a execuo do fato pelas prprias mos.
ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, p. 79.
195GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 29 e 30.
48

positivao de tipos baseados na figura jurdica de delito por violao de dever, onde o
domnio do fato no tem funo alguma.196
A necessidade de ser ter executores fungveis, sinteticamente, est em que o
cumprimento das ordens do homem de trs [] assegurado em grande parte justamente
pelo fato de que muitos potenciais executores encontram-se disposio, de modo que a
recusa ou a perda de um indivduo no pode impedir a realizao do tipo. 197 Da tambm se
falar em anonimato das peas e automatizao no funcionamento dessas organizaes.198
Aproveita-se para enfatizar que o ltimo requisito, a disposio essencialmente
elevada ao fato, pode no ser visto como um pressuposto, mas como uma circunstncia do
domnio do fato, ou seja, pode ser percebido em seus efeitos. Roxin parte da ideia de que
aquele que em um aparato organizado de poder desvinculado do direito executa o ltimo ato
de preenchimento do tipo diferente de um autor isolado em si mesmo. Ele est sujeito a
numerosas influncias especficas da organizao, que na verdade no excluem de modo
algum a sua responsabilidade, mas o tornam mais disposto ao fato que outro potencial
delinqente e, visto de forma global, aumentam a probabilidade do resultado por meio de uma
ordem e contribuem com o domnio do fato do homem de trs.199
Ausente qualquer dos quatro requisitos expostos, segundo a concepo roxiniana,
no h a autoria mediata por meio de aparato de poder organizado. 200 Como se percebe, a
configurao dessa forma de autoria mediata no uma imputao banal que pode ser feita
196Parece-me mais preciso recorrer figura jurdica dos delitos de dever, desenvolvida por mim j h dcadas,
e fundamentar com seu auxlio a autoria dos membros da direo, na medida em que se lhes atribui a posio
de garantidores em defesa da legalidade dos atos da empresa. No Cdigo Penal alemo sempre tivemos
disposies sobre delitos praticados no exerccio da funo. O 357 diz que: Um superior que induz seus
subordinados a um ato ilcito no exerccio da funo... ou permite que um dos seus subordinados cometa tal
ato ilcito, incorre nas penas este cominadas. Caso se estendesse esta disposio, referente ao mbito dos
delitos praticados no exerccio da funo, ao superior que tem o direito de dar ordens em uma empresa
econmica, esta seria uma soluo sensata. ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma
independente de autoria mediata, p. 91.
197ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, p. 82.
198[A] teoria ora em apreo foi concebida tendo em vista os aparatos organizados de poder margem do
Direito, comumente estatais (organizaes estatais arbitrrias), que funcionariam de modo automtico, ou
seja, independentemente da identidade de seus membros. Nessas estruturas, o xito do plano global dos
dirigentes aqui denominados homens de trs estaria assegurado em funo de os executores das suas
ordens os homens da frente serem intercambiveis e annimos. DUTRA, Bruna Martins Amorim. A
aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da criminalidade empresarial brasileira.
In: SOUZA, Artur de Brito Gueiros (Org.). Inovaes no Direito Penal Econmico: contribuies
criminolgicas, poltico-criminais e dogmticas. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio,
2011, p. 221. Disponvel em [http://www3.esmpu.gov.br/ linha-editorial/outras-publicacoes]. Acesso em
14/jul/2014.
199ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, p. 85 e 86.
200[] necessrio determinar de maneira exata os pressupostos do domnio por organizao, se no se quiser,
com o seu auxlio, chegar a uma ampliao sem limites da autoria mediata. ROXIN, Claus. O domnio por
organizao como forma independente de autoria mediata, p. 88.
49

meramente afirmando-se que Fulano autor porque era chefe do grupo. ou Fulano
autor porque deu a ordem para a execuo. Isso salientado por Lus Greco, quando
escreve que [c]onsiderar autor quem promove, organiza ou dirige o crime, ainda algo
defendido por vrios dos que acolhem o domnio do fato, se bem que no pela maior
autoridade no assunto [referindo-se a Roxin]. Mas s partindo de um conceito subjetivista de
autor e abandonando a ideia de que autor s quem tem certo domnio, isto , um controle
objetivo sobre o fato, que se pode considerar quem manda autor.201
O mencionado professor ainda reconhece que isso, erroneamente, ocorre na doutrina
ptria: [n]o incomum, porm, ler na literatura nacional que, segundo a teoria do domnio
do fato, o mandante seria autor. Trata-se, contudo, de nada mais do que um erro202.
Encerrando a abordagem concepo roxiniana de domnio do fato, pode-se
seguramente concluir, pelo menos, que ela parte do absoluto rechao ao sistema unitrio de
autor, de modo que sua construo terica absolutamente incompatvel com uma ordem
jurdica que adote um sistema unitrio. Nesse sentido, v-se que o jurista alemo procurou
desenvolver no uma concepo de autoria, mas um modelo adequado ordem jurdica
alem.203

201GRECO, Lus. Princpios fundamentais e tipo no novo projeto de cdigo penal: projeto de lei 236/2012
do Senado Federal. In: Revista Liberdades, edio especial, reforma do cdigo penal. IBCCrim, 2012, p. 50 e
51. Disponvel em [http://www.revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/13/artigo2.pdf]. Acesso em 14/jul/2014.
202GRECO, Lus. Princpios fundamentais e tipo no novo projeto de cdigo penal, p. 51, nota de rodap n.
33.
203ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 158.
50

4.4 COMENTRIOS SOBRE AS CONCEPES DE DOMNIO DO FATO DE WELZEL E


DE ROXIN COMPARADAS

Primeiramente, deve-se ressaltar que as concepes welzeliana e roxiniana de


domnio do fato no se confundem. Veja-se melhor isso no seguinte quadro sintico204:
Domnio do fato em WELZEL Domnio do fato em ROXIN
A autoria nos delitos dolosos depende de Nos delitos por domnio (basicamente os
at 3 pressupostos (/caractersticas): comuns dolosos comissivos), o autor (figura
pessoais (especficos): central/chave da conduta) quem tem o
objetivos: eventuais posies domnio do fato.
especiais de dever Portanto, nesses casos, o domnio do fato
subjetivos: inteno especial pressuposto suficiente para configurar a
ftico (geral): domnio final do fato autoria.
Identifica 3 modalidades de autoria Diferencia uma modalidade de domnio
(autoria direta, coautoria, autoria mediata), do fato para cada modalidade de autoria.
mas o domnio do fato um mesmo autoria direta: domnio da prpria
pressuposto para as 3, sem diferenciaes. ao
coautoria: domnio funcional do fato
autoria mediata: domnio da vontade
de um terceiro
Coautoria: diviso de papis em plano Coautoria: diviso de trabalhos na
elaborado conjuntamente. H 2 requisitos: execuo do tipo. H 3 requisitos:
deciso conjunta; planejamento conjunto;
execuo conjunta. execuo conjunta com necessria
Uma nfima participao na execuo participao na execuo (no basta
pode ser compensada com uma grande participao na preparao ou apoio);
participao na preparao, configurando a contribuio na execuo deve ser
coautoria (a contribuio do coautor pode, essencial.
conforme o caso concreto, consistir em ato
preparatrio).
Autoria mediata. Tendo domnio Autoria mediata. Para caracteriz-la, o
integral do fato, o Hintermann o autor Vordermann at pode ter domnio sobre sua
mediato (isso independe de o instrumento ao, basta no ser punvel.
ser ou no punvel ou agir com ou sem nica exceo (postumamente
conscincia final sobre o fato). reconhecida): instrumentalizao de aparato
Se o Vordermann tiver domnio organizado de poder (no qual o Vordermann
integral/pleno do fato, o Hintermann ser tambm punvel).
mero instigador ou indutor.

204As informaes desse quadro foram pioneiramente expostas, em forma de texto, em ALFLEN, Pablo
Rodrigo. Teoria do domnio do fato: incongruncias da doutrina e jurisprudncia brasileiras. In: Revista
eletrnica de direito penal e poltica criminal UFRGS - vol. 1, n. 1, 2013, p. 67 e ss.
51

Disso, j se conclui serem errneas todas as igualaes entre as concepes de


domnio do fato de Welzel e de Roxin205. Pense-se em diferentes resultados prticos que
seriam alcanados conforme a concepo aplicada. Por exemplo, escolhida a concepo
roxiniana, no havendo essencial contribuio na execuo, nunca haveria coautoria, ao
contrrio do resultado da aplicao da concepo welzeliana (que possibilita aferir-se
coautoria em caso de contribuio em ato preparatrio). Por outro lado, conforme a concepo
welzeliana, nunca seria concebvel, por exemplo, a autoria mediata por meio de organizao
(autoria de escrivaninha), pois Welzel refuta totalmente um autor por trs do autor (quando
tanto o homem de trs como o da frente tm domnio do fato).
O prprio Roxin, ainda na primeira metade de sua obra Autoria e domnio do fato,
tece ferrenhas crticas concepo de Welzel206. Ele no parte da concepo welzeliana, nem
aprimora o conceito de domnio do fato finalista207. Roxin contraria o finalismo defendendo
o funcionalismo e desenvolve um conceito prprio de domnio do fato, que de forma
nenhuma equiparvel ao de Welzel208.
No entanto, pode-se perceber que, caso se misture as concepes de Welzel e de
Roxin, pode-se chegar a uma teratia doutrinria cuja amplitude da delimitao de autoria
difcil de divisar. Imagine-se somar em uma nica concepo: a possibilidade roxiniana de um

205 fundamental, ento, ter em vista que a teoria de Roxin no consistiu em um simples aprimoramento da
concepo de Welzel, mas, sim, em uma construo absolutamente nova e original, de modo que a doutrina
brasileira deveria ter se preocupado em identificar as diferenciaes tericas e prticas de ambas as teorias, a
fim de fornecer subsdios para a sua aplicao jurisdicional no mbito nacional. ALFLEN, Pablo Rodrigo.
Domnio do fato como critrio de delimitao da autoria e a Ao Penal N. 470 do STF, p. 275.
206ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, p. 89 e 90.
207Nos anos 50-60, teve seu auge a discusso sobre os fundamentos do sistema da teoria do delito. O jovem
Roxin logo assume o papel de um dos protagonistas desse debate, formulando duras crticas concepo
finalista, desenvolvida especialmente por Welzel, segundo a qual a teoria do delito tinha de fundar-se em
dados ontolgicos, como a estrutura da ao humana. Para Roxin, no possvel extrair de dados pr-
jurdicos solues para problemas jurdicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construda sobre
fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto , a poltica criminal. O
caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do
direito penal.... Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepo funcional ou teleolgico-racional da
teoria do delito, que obteve vrios adeptos dentro e fora da Alemanha e encontrou, em seu posterior Tratado,
sua verso mais elaborada. GRECO, Lus; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, p. 107.
208Se dados pr-jurdicos no so, por si ss, decisivos para resolver problemas jurdicos, o tipo penal no
pode ser fundamentado nem sobre a categoria da causalidade, nem sobre a da finalidade. Partindo da
considerao poltico-criminal de que a finalidade do direito penal proteger bens jurdicos, deriva Roxin
que os tipos apenas probem aes perigosas para esses bens, o que inexistir especialmente nos casos de
chamados riscos juridicamente irrelevantes (como no famoso exemplo do sobrinho que manda o tio
floresta, na esperana de que este morra atingido por um raio, o que acaba ocorrendo) e nas situaes de
diminuio do risco. O risco criado deve, ademais, ser juridicamente desaprovado, o que estar excludo
especialmente nas hipteses de riscos permitidos (dirigir respeitando todas as regras de trnsito). GRECO,
Lus; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, p. 108 e 109.
52

autor por trs do autor, a possibilidade welzeliana de configurao de coautoria por meio de
contribuio em ato preparatrio e a ideia roxiniana de autossuficincia do domnio do fato
para caracterizar a autoria direta, porm, com base finalista (sem a aferio funcionalista de
risco ao bem jurdico) e sem o requisito das caractersticas especias (pessoais) de autor.
Talvez seja dessa eventual confuso entre as concepes que resultem ideias como
Agora, com o domnio do fato, no vai escapar ningum.209 Outra explicao seria a
possvel confuso entre o domnio do fato, seja de Welzel ou de Roxin, com o critrio
subjetivo de autoria, o qual, conforme j foi aqui demonstrado, s tem aplicao na vigncia
de um conceito extensivo de autoria (que parametriza as contribuies causais) e refutado
por ambos autores.210
O prximo capitulo consiste mesmo nisso: anlise da doutrina nacional que pretende
tratar do domnio do fato, visando-se a encontrar eventuais problemas de recepo e
transmisso das concepes welzeliana e roxiniana. Por ora, com base no que foi exposto
sobre elas, conclui-se com uma singela metfora: pensar que o critrio do domnio do fato
(qualquer dos dois mencionados, pois ambos servem diferenciao autor-partcipe) amplia a
possibilidade de imputao criminal, como achar que a permuta de posio entre os carros
estacionados em uma garagem aumentaria a quantidade de automveis dentro dela.

209Conferir GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 38.


210Uma outra delimitao das formas de participao que no esteja de acordo com o domnio sobre a
realizao do tipo, sob nenhum ponto de vista pode representar um objetivo. Pois em um direito penal do fato
a delimitao pode resultar somente de acordo com o peso objetivo da respectiva participao. ROXIN,
Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, p. 75.
53

5 A RECEPO DO DOMNIO DO FATO PELA DOUTRINA BRASILEIRA

A cincia busca razes e no autoridades.211

Tem-se conscincia de que esse captulo pode parecer bastante crtico e spero de tal
modo que aparentaria se descuidar da deferncia aos doutrinadores nacionais. Portanto,
salienta-se aqui que se objetiva encontrar as razes de eventuais problemas doutrinrios (que
impactam na jurisprudncia), no tecer crticas meramente por assim se fazer. Para tanto, deu-
se plena preferncia citao direta longa, de modo a evitar possveis falhas interpretativas da
citao indireta e eventuais deslocamentos de sentido comumente ocorridos na direta curta.
30 (trinta) obras da literatura jurdica nacional, referentes a 31 (trinta e um) autores
(os nmeros no guardam igualdade porque uma mesma obra pode ter mais de um autor, e um
s autor pode ter mais de uma obra), foram pesquisadas para se chegar exposio deste
captulo. Basicamente, em cada obra, foram analisadas todas as pginas que tratavam de
concurso de pessoas e autoria.
Avisa-se aqui que no se tenta defender que apenas as concepes de Welzel e de
Roxin sobre domnio do fato so vlidas. Como acima j se escreveu, qualquer autor pode
criar sua prpria concepo. O que se deve no aceitar que concepes de outros autores,
criaes jurisprudenciais ou mesmo amlgamas tericos sejam atribudos a Welzel ou Roxin.
Os autores analisados so abordados em ordem alfabtica, tanto por motivo de
facilitao na busca como para evitar qualquer ideia sobre haver alguma preferncia.

5.1 BARROS212

O autor inicia a exposio sobre concurso de pessoas misturando, sob o termo


teoria, um conceito, um sistema e um critrio de autoria, como se tudo se tratasse da mesma
coisa. Com isso, pretende expor em rpida sntese, duas teorias sobre o conceito de autor (p.
336). Disso concluiu que nosso cdigo penal adota o critrio objetivo formal
complementado pela modalidade mediata de autoria:

211GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 11.


212BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1999.
54

A primeira, chamada extensiva, unitria ou material-objetiva, no


distingue o autor do partcipe. Consoante essa teoria, autor todo aquele que
tiver dado causa a um resultado penalmente relevante. []
A segunda teoria, denominada restritiva ou formal-objetiva,
sustenta que autor apenas aquele que pratica a conduta tpica (ncleo do
tipo). [] Segundo essa teoria, autor e partcipe no se confundem. O
primeiro executa diretamente o ncleo do tipo; o segundo concorre, de
qualquer modo, para o crime, sem realizar o ncleo do tipo. []
A nosso ver o Cdigo Penal adotou a teoria restritiva distingue,
com nitidez, a participao e a autoria (art. 29), porm complementada pela
teoria da autoria mediata. (p. 336 e 337)

O domnio do fato, muito breve e superficialmente abordado, limitado


modalidade de autoria mediata em que o homem de trs cria uma situao em que o homem
da frente comete crime em situao de excluso de ilicitude. Dessa forma, o domnio do fato
exposto como se, em vez de ser um critrio diferenciador de autoria e participao, fosse um
critrio de imputao de delito.

No se deve, porm, limitar a autoria mediata aos casos em que o


executor atua sem culpabilidade. Tambm se deve considerar autor mediato
aquele que, tendo o domnio do fato, vale-se de um terceiro, que comete o
crime desconhecendo o propsito do provocador da situao. a chamada
teoria do domnio do fato. Exemplo: A, desejando matar B, induz este a
agredir C, que, em legtima defesa, mata B. A no partcipe, porque
B cometeu fato ilcito. A, porm, deve ser punido como autor mediato,
pois tinha o domnio objetivo da situao ftica. [] Invoca-se, aqui, para
incriminar A, a teoria do domnio do fato. (p. 339 e 340)

5.2 BATISTA213

O autor, acertadamente, no confunde vises sobre o concurso eventual de pessoas,


ou seja, os modelos monista, dualista e pluralista (possveis respostas pergunta Quantos

213BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigao sobre os problemas da autoria e da participao no
direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
55

crimes h no concurso eventual de pessoas?) com os sistemas unitrio e diferenciador


(possveis respostas para a pergunta H distino entre autor e partcipe?):

Existe na doutrina brasileira certa impreciso terminolgica. O


debate monismo/dualismo/pluralismo diz respeito considerao de
responderem todos os concorrentes por um s delito ou no, e tem suas
razes no ttulo de sua responsabilidade. Tal debate espelha, em verdade,
consideraes logicamente anteriores, que transitam entre uma concepo
restritiva ou extensiva de autor. Outra questo adotar a lei um sistema
diferenciador ou igualitrio (de base causal ou no) no tratamento dos
concorrentes. A confuso pode surgir quando o sistema diferenciador for
designado por dualista, e o igualitrio por monista. (p. 36)

Da pgina 60 69, so abordados os critrios objetivo formal, objetivo material e


subjetivo, de forma que no so aferidas as comuns confuses entre conceitos e critrios de
autoria. A partir da pgina 69, adentra-se o domnio do fato conforme a concepo de
Maurach. Ali percebe-se que foi Nilo Batista quem cunhou o apodo final-objetivo para o
critrio do domnio do fato:

Segundo um critrio que chamaremos final-objetivo, autor ser


aquele que, na concreta realizao do fato tpico, conscientemente o domina
mediante poder de determinar seu modo, e inclusive, quando possvel, de
interromp-lo.

O autor deixa expresso que se manter fundado no finalismo para abordar as


modalidades de autoria (baseadas em domnio do fato), e no adentrar o funcionalismo. No
entanto, logo no incio do texto sobre autoria direta, encontram-se os traos da concepo
roxiniana. Poucas linhas depois, tenta-se reduzir o domnio sobre a prpria ao (Roxin) ao
elemento ftico/geral da autoria conforme Welzel, numa clara tentativa de amlgama entre as
concepes:

No nos deteremos sobre uma ainda em formao teoria


funcionalista da autoria, por sua praticamente nenhuma repercusso no
Brasil. (p. 73)
56

autor direto aquele que tem o domnio do fato (Tatherrschaft), na


forma do domnio da ao (Handlungsherrschaft), pela pessoal e dolosa
realizao da conduta tpica []
Porm o domnio do fato (na forma de domnio da ao) apenas o
elemento geral do autor (das generelle Ttermerkmall), ao qual se devero
agregar, como ensina Welzel, os elementos especiais de autoria (die
speziellen tterschaftlichen Merkmale). (p. 77)

Ao abordar a coautoria, a mistura entre diferentes concepes de domnio do fato


bastante evidente.214 Pode-se divisar as ideias de Roxin, Wessels, Welzel e Maurach, sendo
intercaladas como se se tratassem da mesma coisa e conduzissem ao mesmo resultado:

O fundamento dessa (co-)autoria reside tambm no domnio do


fato, especializado agora naquilo que Roxin chamou de domnio funcional
do fato (funktionelle Tatherrschaft).
Isso significa que s pode interessar como co-autor quem detenha
o domnio (funcional) do fato; desprovida deste atributo, a figura
cooperativa poder situar-se na esfera da participao (instigao ou
cumplicidade). O domnio funcional do fato no se subordina execuo
pessoal da conduta tpica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na
linha de uma diviso aritmtica de um domnio integral do fato, do qual
tocaria a cada co-autor certa frao. Considerando-se o fato concreto, tal
como se desenrola, o co-autor tem reais interferncias sobre o seu Se e o
Como [Wessels215]; apenas, face operacional fixao de papis, no o
nico a t-las, a finalisticamente [Welzel] conduzir o sucesso. Pode-se
entretanto afirmar com Roxin que cada co-autor tem a sorte do fato total em
suas mos (jeder das Schicksal der Gesamttat in der Hand hat), atravs de
sua funo especfica na execuo do sucesso total, porque se recusasse sua

214Isso j fora percebido e comentado em outro texto: O mrito imperecvel de Nilo Batista em trazer a teoria
para o Brasil, na sua clssica obra Concurso de Agentes, j na primeira edio, no entanto, no impede a
crtica no sentido de o jurista brasileiro no ter deixado claro o limite e as diferenas entre estas duas
concepes [referindo-se apenas welzeliana e roxiniana]. Tal esclarecimento, naquela ocasio, era
imprescindvel, quer seja por se tratar de uma nova concepo a adentrar no cenrio terico-dogmtico
brasileiro, quer seja por no haver ponto de confluncia entre ambas as teorias. ALFLEN, Pablo Rodrigo.
Teoria do domnio do fato: incongruncias da doutrina e jurisprudncia brasileiras, p. 66.
215WESSELS, Johannes. Direito penal: aspectos fundamentais. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 120. Traduo e
notas de Juarez Tavarez.
57

prpria colaborao faria fracassar o fato. A expresso domnio funcional


do fato j empregada na jurisprudncia brasileira. (p. 101 e 102)

Sucede que, como lembra Maurach, o domnio do fato pode estar


em mos de quien aparentemente se limita a simples actos de causacin
psquica (induccin al delito), o a actos preparatorios o a favorecedores
(complicidad en el delito). Neste momento se apresentaro as dificulades;
importar sempre, considerando-se a situao concreta, verificar se o co-
autor era detentor do domnio funcional do fato, se poderia interferir sobre o
seu Se e o seu Como [Wessels], se sua posio estrutural no decurso do
acontecimento lhe permitiria interromper ou anuir em que prosseguisse a
realizao coletiva [Maurach], se sua desistncia corresponderia ao fracasso
daquele fato (tudo isso tendo como pressuposto seu enlace na comum
resoluo). (p. 105)

Por fim, com relao abordagem da coautoria, o autor apresenta j no primeiro


pargrafo o termo roxiniano domnio da vontade (conforme abaixo colacionado). O texto
segue mantendo-se firmemente calcado na concepo de Roxin, inclusive bem expondo-se o
domnio do fato por meio de aparatos de poder organizados (p. 138 e 139).

D-se autoria mediata quando, na realizao de um delito, o autor


se vale de um terceiro que atua como instrumento (Werkzeug). O
fundamento da autoria mediata reside, como no poderia deixar de ser, no
domnio do fato, sob a forma especial de domnio da vontade
(Willensherrshcaft). (p. 129)

5.3 BITENCOURT216

Foram analisadas a 16 e a 17 edies do tratado de direito penal desse autor. Com


relao ao concurso de pessoas, h alteraes substanciais entre essas edies que devem ser
mencionadas. Por exemplo, o item Domnio do fato deixou de ser o 5.3. para passar a ser
o item 5.2.1., ou seja, uma subdiviso do item 5.2. Conceito restritivo de autoria (p. 538).

216BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
58

Isso evidencia o reconhecimento do domnio do fato como um dos possveis critrios do


conceito restritivo de autoria, no como um terceiro conceito. Alm disso, foi desfeita a
confuso entre monismo, dualismo e pluralismo (possveis respostas para a pergunta
Quantos crimes h no concurso eventual de pessoas?) e sistemas unitrio e diferenciador
(possveis respostas para a pergunta H distino entre autor e partcipe?). Na 17 edio,
diferentemente de na 16, o autor, acertadamente, distingue expressamente as duas questes:

a) como deve ser valorado o fenmeno delitivo quando participam


vrios agentes, e b) como deve ser valorada a conduta individual de cada
um, com os problemas de diferenciao das diversas modalidades de
interveno, que podem apresentar-se em forma de concurso necessrio,
autoria colateral, coautoria, participao etc.? (p. 538)

Adotando a resposta monista para a primeira questo, o autor passa anlise da


segunda, bem expondo os sistemas unitrio e diferenciador:

[] essa viso unitria do fenmeno criminoso, que a resposta


mais adequada [] pergunta acerca de como deve ser valorado o
fenmeno delitivo quando participam vrios agentes, no deve ser
confundida com a segunda questo formulada, ou seja, com a indagao
acerca de como deve ser valorada a conduta individual daqueles que
participam no mesmo crime.
A esse respeito existem duas possibilidades: a) considerar todos os
intervenientes no mesmo crime como autores de uma obra comum, sem
fazer qualquer distino de qualidade entre as condutas praticadas, ou b)
considerar o crime praticado como o resultado da atuao de sujeitos
principais (autor, coautor e autor mediato), e de sujeitos acessrios ou
secundrios (partcipes), que realizam condutas qualitativamente distintas. O
primeiro modelo conhecido como sistema unitrio de autor, e o segundo,
como sistema diferenciador. (p. 541)

Ao adentrar o domnio do fato, o autor cita Welzel e Roxin sem informar que suas
vises so muito diferentes, o que induz o leitor a amalgamar ambas concepes:
59

Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e sua tese de


que nos crimes dolosos autor quem tem o controle final do fato. Mas foi
atravs da obra de Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft inicialmente
publicada em 1963, que a teoria do domnio do fato foi desenvolvida,
adquirindo uma importante projeo internacional, tanto na Europa como na
Amrica Latina. (p. 549)

O autor tenta classificar o domnio do fato como um critrio ao mesmo tempo


objetivo e subjetivo (o que uma contradio, alm de o prprio Welzel ter expressamente se
oposto a isso). No mesmo trecho, citado Jescheck de forma a insinuar que a concepo dele
igual de Welzel. No obstante, destaca-se que o autor acerta ao classificar o domnio do
fato como um critrio enquadrado no conceito de autoria restritivo:

Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente


subjetiva so adequadas para fundamentar a essncia da autoria e fazer, ao
mesmo tempo, a delimitao correta entre autoria e participao. A teoria do
domnio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretenso de
sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria
objetivo-subjetiva. Embora o domnio do fato suponha um controle final,
aspecto subjetivo, no requer somente a finalidade, mas tambm uma
posio objetiva que determine o efetivo domnio do fato. Autor, segundo
essa teoria, quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato. no
s o que executa a ao tpica, como tambm aquele que se utiliza de
outrem, como instrumento, para a execuo da infrao penal (autoria
mediata). Como ensina Welzel, a conformao do fato mediante a vontade
de realizao que dirige de forma planificada o que transforma o autor em
senhor do fato. Porm, como afirma Jescheck, no s a vontade de
realizao resulta decisiva para a autoria, mas tambm a importncia
material da parte que cada interveniente assume no fato. (p. 549)

Logo depois de introduzir o critrio baseando-se em Welzel, o autor, sem aviso


algum, expe as consequncias do domnio do fato conforme a concepo de Roxin
(domnio funcional), novamente induzindo o leitor a misturar as concepes:
60

A teoria do domnio do fato tem as seguintes consequncias: 1) a


realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do tipo
fundamentam sempre a autoria; 2) autor quem executa o fato utilizando a
outrem como instrumento (autoria mediata); 3) autor o coautor que realiza
uma parte necessria do plano global (domnio funcional do fato) embora
no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum. (p. 549
e 550)

5.4 BRUNO217

Analisa-se essa obra especialmente por ser a primeira a mencionar o domnio do fato
no Brasil. Na poca de sua publicao, bem antes da reforma de 1984 do cdigo penal, o
paradigma do tipo ainda era o causalismo, no o finalismo. Entretanto, o autor no
desconhece e aborda o conceito restritivo e o sistema diferenciador de autoria.
Logo depois de reconhecer que a redao do cdigo penal adotou um conceito
extensivo (o qual referido como totalitrio) e um sistema unitrio de autoria, o autor apela
para o ontologismo (conformidade com a realidade) para defender o sistema diferenciador:

O cdigo unifica, por assim dizer, os vrios partcipes em uma s


categoria. Mas admitindo-se, embora, em princpio, o conceito totalitrio a
que se ajusta o Cdigo, decorrente de rigorosa interpretao da teoria da
equivalncia das condies, no sentido de que cada partcipe, qualquer que
seja o fragmento da ao que contribua para o resultado tpico, considerado
autor do fato punvel total, uma atitude mais conforme com a realidade e
com os elementos que integram conceitualmente a ao punvel conduz
naturalmente a distinguir pelos menos as duas posies essenciais da
participao primria e da participao secundria autoria e participao
em sentido estrito , uma que realiza a ao tpica, outra que, de qualquer
modo, serve atuao da primeira. (p. 640 e 641)

217BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Tomo 2. Rio de Janeiro: Editra Nacional de Direito LTDA,
1956.
61

Uma vez que o cdigo parametrizou as contribuies causais dos agentes do crime, o
autor considera que tarefa da doutrina diferenciar autores e partcipes:

[] A equiparao total das vrias espcies de participao, na realidade,


s aparente; a diferenciao contnua, e nisso h um convite doutrina para
que prossiga em especificar e caracterizar, como to laboriosamente tem
feito a cincia do Direito Penal, desde os prticos da fase intermediria, as
situaes que resultam, com reflexo na responsabilidade, do grau de
participao real no atuar tpico e da intensidade da deliberao no seu
cometimento, sendo certo que a definio das categorias fundamentais da co-
delinquncia, na doutrina, representa, em relao concepo unitria que
vigorou em certo perodo, notvel progresso cientfico.
De princpio, as formas de concurso de agentes podem ser
classificadas em dois grupos a co-autoria prpriamente dita e a
participao, conforme se trata do fato principal ou de fatos secundrios, da
realizao tpica ou de atos concorrentes. Na participao se abrangem a
instigao e a cumplicidade. (p. 462)

Quando a autoria propriamente abordada, pode-se perceber a escolha do critrio


objetivo formal como base para se aferir autoria. Depois de exposto esse critrio, que
corretamente relacionado com um conceito restritivo de autoria, ressalva-se que ele no o
critrio adotado pelo cdigo penal:

Autor diz-se, em princpio, aqule que realiza a ao tpica


aqule do qual se pode dizer que matou algum, que subtraiu para si ou para
outrem coisa alheia mvel, etc. o agente do fato principal, em volta do
qual se podem desenvolver tdas as formas de concurso. A sua posio
subsiste, com as suas consequncias jurdico-penais, mesmo se com le
colabora ou cessa de colaborar a atividade de outrem. Essa uma
compreenso restritiva e bem definida do conceito de autor, que se afasta do
ponto de vista em que se colocou o Cdigo. (p. 462 e 463)

Ento, dentro da abordagem da autoria, em nota de rodap, o autor faz referncia


bastante tangencial ao critrio welzeliano de domnio do fato (caracterstica ftica), nem
mesmo mencionando as caractersticas pessoas da autoria conforme Welzel:
62

[] Welzel, dentro de sua teoria finalista da ao, considera autor


quem, consciente do fim, tem o domnio sbre o fato, negando que seja autor
quem simplesmente deu causa ao resultado. (p. 644, nota de rodap n. 7)

Fica muito perceptvel o paradigma ainda causalista da obra quando abordada a


modalidade mediata de autoria. Escreve-se que nessa modalidade o instrumento age sem
culpabilidade, especialmente por estar ausente o dolo (considera-se o dolo elemento psquico
da culpabilidade, no do tipo):

Fala-se em autoria mediata, quando o agente realiza a ao tpica


por intermdio de outrem que atua sem culpabilidade. ste serve sem
conscincia e vontade jurdicamente vlidas, semelhana de um
instrumento nas mos do agente, e ento a responsabilidade jurdico-penal se
transporta dsse executor, incapaz de suport-la, por faltar-lhe o elemento
psquico da culpabilidade, sobretudo o dolo, ao agente mediato, que o
verdadeiro autor. Smente a ste cabe sofrer as consequncias penais do fato.
(p. 645)

Mesmo tendo reconhecido, como j destacado anteriormente, que o texto do cdigo


penal adotou o conceito extensivo e o sistema unitrio de autoria, o autor escreve sobre a
diferenciao de autor e partcipe, abordando especificamente a participao. Note-se que a
obra em anlise tem mais de meio sculo de existncia e, mesmo assim, diferentemente de
muitas obras atuais, a instigao denominada impropriamente de autoria intelectual no
classificada como uma modalidade de autoria, e sim, como uma espcie de participao:

Instigador aqule que determina outrem prtica de um crime.


ste outrem deve ser capaz de responsabilidade penal. a hiptese que a
doutrina menciona sob a denominao de autoria intelectual ou psquica. (p.
650)

A impropriedade do termo e a impossibilidade de autoria meramente intelectual, pelo


menos em um sistema diferenciador, so explicitadas em nota de rodap:
63

A designao, em rigor, imprpria, porque o partcipe, de


qualquer categoria que seja, concorre sempre com uma ao para a
realizao do fato; a interferncia do concorrente vai sempre alm do
puramente intelectual. (p. 650, nota de rodap n. 14)

5.5 BUSATO218

O autor considera que a distino entre os sistemas unitrio e diferenciador constitui-


se de diversidade na distribuio de responsabilidade, em vez de diferentes formas de
interveno no delito (independentemente de se prever ou no diferentes marcos penais para
essas diferentes formas de interveno):

A primeira pergunta a ser feita sobre se devemos repartir a


responsabilidade dos diversos concorrentes por igual, adotando, assim, um
sistema unitrio, ou se melhor distribuir a responsabilidade de modo
desigual, adotando um sistema diferenciador. (p. 702)

Logo depois, ele expe as teorias pluralista, dualista e monista sobre a quantidade
de crimes no concurso eventual de pessoas como se se tratasse de subdivises dos sistemas
unitrio e diferenciador (p. 702 e 703). Ento, afirma viger uma mescla entre os sistemas
unitrio e diferenciador (coexistncia), o que seria como dizer: Tal figura, em princpio,
um crculo, mas ela tem quatro cantos.:

[O] Cdigo Penal brasileiro adota uma mescla entre a teoria


unitria e a dualista. O princpio unitrio, porm, expressamente se
reconhece a necessidade de matizaes e biparties que obrigam a
considerar a hiptese de necessria diferenciao entre autores e partcipes.
(p. 703-4)

218BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013.
64

Ao discorrer sobre o critrio subjetivo de diferenciao entre autor e partcipe,


inclusive mencionando os famosos caso da banheira e caso Staschynskij 219, o domnio do
fato mencionado como se fosse consequncia do critrio subjetivo:

Depois de uma longa prevalncia da teoria objetivo-formal na


doutrina e jurisprudncia brasileiras, recentes julgados do Superior Tribunal
de Justia tm apontado para a teoria do domnio do fato como critrio
diferenciador de autores e partcipes. (p. 706)

Apesar das questes expostas at agora, o autor apresenta a vantagem de reconhecer


que h grande diferena entre o domnio do fato de Welzel e o de Roxin. Por fim, ele adota a
posio de Roxin. Veja-se:

A primeira construo melhor elaborada de um critrio objetivo-


material se costuma atribuir a Welzel, que raiz de sua teoria finalista de
ao, props a adoo de um critrio de domnio final do ato [sic],
sustentando que a par de requisitos pessoais (as posies especiais de dever
que eventualmente o autor possua e os elementos subjetivos especiais do
injusto), a autoria deveria exigir como requisito tpico [na linguagem de
Welzel, caracterstica ftica] o domnio final, ou seja, que o autor seja
dono e senhor do fato, enquanto realiza sua deciso de vontade com sentido.
(p. 708)

Roxin, em sua famosa monografia Tterschaft und Tatherrschaft,


foi quem mais desenvolveu o tema do domnio do fato como fundamento da
identificao doa autor, abrindo muito mais a discusso sobre o tema e
desenvolvendo o que, em Welzel, era apenas esboado [melhor seria
escrever: estabelecendo explcita oposio concepo de Welzel].
Roxin entende que os critrios objetivos e subjetivos previamente
apresentados no so suficientes para a identificao do autor e do partcipe,
219Esses casos so paradigmticos quanto ao uso jurisprudencial de um critrio subjetivo de distino autor-
partcipe. No caso da banheira (1940), a tia de uma criana ilegtima recm-nascida, afogou-a em uma
banheira a pedido da prpria me. O tribunal entendeu que a tia no quis a conduta como prpria, agindo
apenas no interesse de sua irm, condenando a tia como partcipe, e a me como autora. No caso
Staschynskij (1962), um agente do KGB matou em territrio alemo dois exilados russos por ordem do alto
escalo sovitico. O tribunal entendeu que o agente no quis o fato como prprio e agiu sem interesse
prprio. O agente foi condenado como partcipe, j que autores seriam os emissores da ordem (KGB). Para
mais detalhes, conferir ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 75 a 79.
65

devendo ser sintetizados em torno de uma concepo que acrescenta outros


elementos. O centro de onde parte a teoria o controle a respeito da
realizao do crime. (p. 709)

De qualquer modo, com vistas a uma breve explicao a respeito


da teoria, toma-se por base o posicionamento de Roxin a respeito da
mencionada teoria. (p. 709)

Assim, dentro de uma ideia geral de domnio do fato, esto


includas todas as formas de autoria, a saber, a autoria direta, onde o sujeito
que realiza direta e imediatamente o delito tem o domnio da ao, pois
efetiva a realizao jurdica do delito diretamente; a autoria mediata, onde o
sujeito, conquanto no realize pessoalmente o ncleo do tipo, possui o
domnio da vontade, valendo-se de terceiro como seu instrumento, logrando
impor sua prpria pretenso a despeito do que queira aquele que
instrumentalizado; e, finalmente, a coautoria, onde o repartir de tarefas entre
os coautores traduz um domnio funcional do fato, traduzido pelo
cumprimento de funes que so distribudas entre os coautores. (p. 710)

5.6 CAPEZ220

O autor expe 3 teorias para se definir autoria: a unitria, a extensiva e a restritiva.


O que se percebe que, nisso, h confuso dos sistemas com os conceitos de autoria. Ao
expor a teoria extensiva (que seria o conceito extensivo de autor), confunde-a com a
existncia de critrios de aplicao da pena:

[] do mesmo modo que o conceito unitrio, toma por base a


teoria da equivalncia dos antecedentes (conditio sine qua non) e no faz
qualquer diferenciao entre autor e partcipe: todos so autores. Entretanto,
mais moderada que a perspectiva unitria, tal corrente admite a existncia de
causas de diminuio de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de
autor. [] Passam a existir a figura do autor e do cmplice (autor menos
relevante). (p. 363)

220CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
66

Ao expor as teorias (critrios) de autoria que se enquadram no conceito restritivo


de autor, abordado o domnio do fato mencionando-se Welzel. No entanto, o que exposto
nada tem a ver com Welzel (nem com Roxin). Veja-se:

Teoria do domnio do fato: partindo da teoria restritiva, adota um


critrio objetivo-subjetivo, segundo o qual autor aquele que detm o
controle final do fato [Welzel], dominando toda a realizao delituosa, com
plenos poderes para decidir sobre sua prtica, interrupo e circunstncias
[Maurach]. No importa se o agente pratica ou no o verbo descrito no tipo
legal [isso seria um conceito extensivo], pois o que a lei [a lei, em um
sistema expressamente diferenciador, como o alemo, d as diretrizes
normativas sobre as modalidades de autoria; a anlise ftica de domnio do
fato no abordada por ela] exige o controle de todos os atos, desde o
incio da execuo at a produo do resultado [s na autoria direta pode
haver tamanho controle (que se d sobre a prpria ao)]. Por essa razo, o
mandante, embora no realize o ncleo da ao tpica, deve ser considerado
autor, uma vez que detm o controle final do fato at a sua consumao,
determinando a prtica delitiva. (p. 363)

O autor tenta aproximar a ideia de autoria intelectual da ideia de domnio do


fato. Para tanto, no chega a mencionar a exigncia de aferio das caractersticas pessoas de
autor (objetivas e subjetivas) para configurar autoria conforme exige a concepo welzeliana,
dando margem a uma expanso da autoria. Alm disso, no menciona a polmica em torno da
imputao de autoria sobre atos preparatrios, algo que, p. ex., Roxin combate muito em
Welzel.

Da mesma forma, o chamado autor intelectual de um crime , de


fato, considerado seu autor, pois no realiza o verbo do tipo, mas planeja
toda a ao delituosa, coordena e dirige a atuao dos demais. tambm
considerado autor qualquer um que detenha o domnio pleno da ao,
mesmo que no a realize materialmente. (p. 363)
67

Depois de apresentar a ideia de Welzel sobre domnio do fato e de misturar autoria


intelectual com isso, menciona Wessels, cuja concepo marcadamente roxiniana, como se
fosse a mesma coisa que as demais:

Wessels, partidrio dessa corrente, ensina que autor quem, como


'figura central' (= figura-chave) do acontecimento [termos roxinianos],
possui o domnio do fato (dirigido planificadamente ou de forma
coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua
vontade, a realizao do tipo. Partcipe quem, sem um domnio prprio do
fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como 'figura lateral' do
acontecimento real [termos roxinianos novamente], o seu cometimento.
Assim, autor quem dirige a ao, tendo o completo domnio sobre a
produo do resultado, enquanto partcipe um simples concorrente
acessrio. (p. 363 e 364)

Ento, o autor reproduz trecho de obra de Damsio de Jesus (adiante abordada), que
pretende demonstrar como o domnio do fato estaria amplamente aceito pela doutrina.
Nesse trecho, autores com concepes diversas e at antagnicas so listados sem qualquer
advertncia:

Damsio E. de Jesus, partidrio dessa teoria [at ento foram


abordadas, pelo menos, quatro concepes diferentes: finalista, autoria
intelectual, a de Maurach e a de Wessels], em complementao restritiva,
j que sustenta serem ambas conciliveis, observa: apresentando a
finalidade como fundamento, amplamente adotada pela doutrina: Welzel,
Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schrder, Jescheck, Gallas, Blei,
Zaffaroni, Muoz Conde, Crdoba Roda, Rodrguez Devesa, Mir Puig,
Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel,
Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luiz Rgis Prado, Cezar Bitencourt,
Pierangelli e Luiz Flvio Gomes. a teoria que passamos a adotar. De notar-
se que a teoria do domnio do fato no exclui a restritiva. um
complemento. [lembra-se aqui que o domnio do fato um critrio
pertinente ao conceito restritivo de autoria] (p. 364)
68

Por fim, o autor critica o domnio do fato por ele no responder bem aos crimes
culposos. No entanto, tanto Welzel como Roxin deixaram bem claro que esse critrio no
aplicvel aos delitos de infrao de dever (dentre os quais, os culposos). Logo, o autor inventa
uma pretenso para o domnio do fato, produzindo uma crtica vazia:

A teoria do domnio do fato no explica satisfatoriamente o


concurso de agentes no crime culposo, pela prosaica razo de que, neste
delito, o agente no quer o resultado, logo, no pode ter domnio final sobre
algo que no deseja. [] Somente o critrio formal-objetivo pode, com
exatido, aplicar a participao ao delito culposo. Assim, ser autor aquele
que realizar o verbo do tipo culposamente, isto , com imprudncia,
negligncia ou impercia, e partcipe, o que tiver concorrido com culpa, sem,
no entanto, realizar o verbo do tipo. 221 Por exemplo: motorista imprudente
atropela e mata um pedestre. Ele o autor, pois foi ele quem matou a vtima.
O acompanhante que, ao lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior
velocidade, o partcipe. (p. 365)

5.7 DOTTI222

O autor inicia sua explanao sobre a autoria adotando implicitamente o conceito


restritivo de autoria:

Autor a pessoa fsica que realiza o verbo contido no tipo de


ilcito. Tal realizao pode ser direta (chamada autoria imediata) ou indireta
(chamada autoria mediata). (p. 435)

Ao explanar a autoria mediata, menciona o domnio do fato conforme a concepo


de Maurach, que entende o domnio do fato como deter nas mos o curso do acontecimento

221Em Welzel pode-se encontrar severas crticas admisso de participao em crimes no dolosos: La
admisin de una participacin en un hecho no doloso hace desaparecer la tipicidad []. La participacin en
hechos principales no dolosos es participacin sin autor y por ello no es una participacin real,
verdadera, sino causatividad (Urheberschaft). WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 136.
Ainda: Unicamente en los tipos dolosos existe la diferencia entre autora y participacin, y slo aqu esta
diferencia es exigida por la materia misma. Quien no toma en consideracin lo anterior, incurre en graves
errores de interpretacin en la teora de la participacin. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 119.
222DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
69

tpico, o que significa poder escolher deixar prosseguir, impedir ou interromper a


realizao do tipo223:

A nota marcante da autoria mediata consiste em que o domnio do


fato pertence exclusivamente ao autor e no ao executor. Em outras palavras:
o autor o sujeito que detm o domnio subjetivo do ato, podendo decidir
sobre a sua interrupo ou continuidade. (p. 435)

O autor considera que a reforma de 1984 do cdigo penal trocou o sistema unitrio
pelo diferenciador e o conceito extensivo pelo restritivo. Para explicar tal posio, cita Reale
Jnior (adiante tambm abordado individualmente), que, por sua vez, tenta fundamentar o
sistema diferenciador com jusnaturalismo, ou seja, a partir de diretrizes absolutamente
naturalsticas (orientadas por uma ontologia pura obsoleta)224:

A propsito do rompimento da teoria unitria adotada pela redao


original da Parte Geral do CP que equiparava autores e partcipes sob a
moldura da causalidade objetiva, disse muito bem Reale Jnior: Esta
remisso legislao e aos doutrinadores do passado justifica-se, pois por
essa via demonstra-se que quando se atende ao real, acolhendo a distino
entre autores e cmplices, sem a amarra identificadora da equivalncia das
condies, transplantada do nexo de causalidade para a relao entre os
agentes e a ao coletiva, passa-se a ter como dado fundamental da
codelinquncia o acordo de vontades visando a um fim comum, do qual
participam autor e cmplice, devendo cada qual responder na medida de sua
culpabilidade []. (p. 443)

Ao tratar do partcipe, o autor demonstra adotar o critrio objetivo formal para


defini-lo, mesmo que esse critrio no abranja a anteriormente exposta modalidade de autoria
mediata. Depois disso, nada mais abordado diretamente sobre conceitos, sistemas ou
critrios de autoria:

223MAURACH, Deutsches Strafrecht: Allgemeiner Teil. Karlsruhe: C.F. Mller, 1954. p. 504, apud, ALFLEN,
Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato: incongruncias da doutrina e jurisprudncia brasileiras, p. 74.
224ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato, p. 108.
70

Partcipe a pessoa fsica que concorre na ao (ou omisso) de


outrem, contribuindo para a realizao do tipo de ilcito. Segundo acepo
comum, participar tomar parte em algo, colaborar para um fato alheio.
Ocorre a participao quando o agente, no praticando atos executivos do
delito, concorre de qualquer modo para a sua produo. Ele no cumpre o
verbo descrito pela norma (matar, subtrair, falsificar), porm realiza
uma atividade intelectual ou fsica que contribui para a realizao do tipo.
(p. 441)

5.8 ESTEFAM225

Ao expor as teorias sobre o concurso de pessoas (monista, dualista e pluralista), o


autor confunde, como comum na doutrina ptria, o monismo do concurso de pessoas com o
conceito de autoria extensivo:

A primeira (monista), adotada como regra em nossa legislao (CP,


art. 29, caput), determina que todo aquele que concorre para o crime
responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Isto
, atribui um s crime a todos os concorrentes. Assim,
exemplificativamente, respondem pelo crime de latrocnio (CP, art. 157, 3,
ltima figura) tanto o agente que empunha a arma e efetua o disparo quanto
o que, ciente de tudo, limita-se a dar-lhe cobertura.
A teoria unitria (CP, art. 29, caput) guarda profunda relao com a
teoria da equivalncia dos antecedentes (CP, art. 13, caput), segundo a qual
se considera causa do resultado todo e qualquer fator que para ele tenha
contribudo, ainda que minimamente. De modo semelhante, a infrao
considera-se produto da conduta de cada um, independentemente do ato
praticado, desde que tenha tido alguma relevncia causal para o resultado.
(p. 305)

O autor anuncia trs conceitos sobre autoria, mas, na prtica, expe os dois conceitos
de autoria ao lado do domnio do fato, como se ele fosse um terceiro conceito em vez de um
dos critrios aplicveis no conceito restritivo:

225ESTEFAM, Andr. Direito penal: parte geral. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
71

a) Conceito amplo ou extensivo de autor: todo aquele que concorre


para o crime seu autor, mostrando-se suficiente a relevncia causal e o
vnculo psicolgico. Como resultado, essa teoria no distingue o autor do
partcipe.
b) Conceito restritivo ou restrito de autor: autor aquele que
realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, executa a ao
consubstanciada no verbo ncleo do tipo. O partcipe, por sua vez, apenas
coopera com o delito, induzindo, instigando ou auxiliando materialmente seu
autor.
c) Teoria do domnio do fato: autor todo aquele que tem o
domnio do fato, isto , seu controle final. Seu criador foi Hans Welzel. Para
muitos, trata-se de uma construo superior s anteriores. De fato, a nica
que d satisfatria explicao figura da autoria mediata. Por autor mediato,
entende-se aquele que, sem executar a conduta tpica, controla ou manipula
terceiro para que cometa o crime, utilizando-o como instrumento de sua
vontade. (p. 309)

Quando trata da participao, o autor defende a utilizao do critrio objetivo formal:

O enquadramento penal do comportamento de um partcipe, por


no se subsumir diretamente no preceito primrio do tipo incriminador, d-se
mediante um procedimento de adequao tpica por subordinao mediata
(ou indireta), empregando-se uma norma de extenso pessoal, contida no art.
29 do CP. (p. 310)

No entanto, na pgina seguinte, ao expor um eventual caso concreto, defende o uso


do critrio do domnio do fato para configurar autoria mediata (que incompatvel com o
critrio objetivo formal):

[] Quando C reage, em legtima defesa, mata o agressor (B),


realizando-se o plano de A. Note que, pela teoria da acessoriedade limitada,
A no seria punido, porque a conduta a que induziu resultou em legtima
defesa (fato tpico porm lcito). De ver, contudo, que em tais casos deve
72

aplicar-se a teoria do domnio do fato, figurando A como autor mediato. Note


que sua manipulao o tornou senhor da situao, fazendo ele uso de C
como instrumento de sua vontade. (p. 311)

Algumas pginas depois, o autor aborda diretamente o domnio do fato. Escreve que
esse critrio foi desenvolvido por Welzel, nada menciona sobre Roxin, e baseia todo o resto
de sua exposio na concepo de Pierangeli e Zaffaroni (analisada adiante), que difere tanto
da de Welzel como da de Roxin (ressalta-se que no se critica aqui a adoo da concepo de
Pierangelli e Zaffaroni, apenas se expe o tratamento do autor analisado quanto ao domnio
do fato):

Desenvolvida por Hans Welzel, a teoria do domnio do fato


considera autor aquele que detiver o poder de deciso sobre a configurao
central do fato.
[]
H um setor doutrinrio, representado por Pierangelli e Zaffaroni,
que restringe o alcance da teoria do domnio do fato, somente a admitindo
quando o sujeito se utiliza de outra pessoa que age sem dolo, atipicamente
ou justificadamente, sem incluir, portanto, os casos de emprego de pessoas
atuando sem culpabilidade (inculpavelmente). Segundo eles, a falta de
reprovabilidade da conduta do interposto no d o domnio do fato ao
determinador. Nesses casos, h a figura da instigao, que , para eles,
espcie de participao. (p. 315)

5.9 FRAGOSO226

O autor inicia sua exposio sobre concurso de pessoas afirmando que o cdigo
penal adota o sistema unitrio e ento, necessariamente, tambm o conceito de autoria
extensivo:

A lei brasileira resolveu em termos simples a questo da co-


delinqncia, partindo da teoria da equivalncia dos antecedentes, adotada
quanto relao de causalidade. Assim como no se distingue entre os

226FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: a nova parte geral. 13 ed., rev. por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro: Forense, 1991.
73

vrios antecedentes causais do delito, no se distingue tambm entre os


vrios partcipes na empresa delituosa comum: todos so co-autores e
respondero pelo crime segundo a mesma escala penal. Somente se distingue
entre os diversos partcipes na aplicao da pena, que depender da
culpabilidade maior ou menor de cada um. (p. 251)

No entanto, j na pgina seguinte, apela para direito natural para defender o conceito
restritivo e o sistema diferenciador:

Se a lei no distingue entre autor e partcipe (em sentido estrito),


considerando co-autores todos quanto concorrem para a ao delituosa, tal
distino, no entanto, est na natureza das coisas e no pode ser
desconhecida pela doutrina, pois dela resultam conseqncias jurdicas.
Autor quem realiza diretamente a ao tpica ou quem realiza
atravs de outrem, nos casos da chamada autoria mediata. Partcipe, em
sentido amplo, todo aquele que, de qualquer forma, concorre para a ao
delituosa; em sentido estrito, todo aquele que, sem realizar conduta tpica,
contribui para a ao tpica de outrem. (p. 252)

O autor tenta aproximar a ideia de autoria intelectual da ideia de domnio do


fato. Para tanto, no chega a mencionar a exigncia de aferio das caractersticas pessoas de
autor (objetivas e subjetivas) para configurar autoria conforme exige a concepo welzeliana,
dando margem a uma expanso da autoria. Alm disso, no menciona a polmica em torno da
imputao de autoria sobre atos preparatrios, algo que, p. ex., Roxin combate muito em
Welzel.

Nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como


autor quem tem o domnio final do fato, no sentido de decidir quanto sua
realizao e consumao, distinguindo-se do partcipe, que apenas
cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ao no seria, assim,
decisiva para caracterizar o autor. Necessrio seria ter o agente o controle
subjetivo do fato e atuar no exerccio desse controle. Assim, seria autor no
apenas quem realiza a conduta tpica (objetiva e subjetivamente) e o autor
mediato, mas tambm, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem
74

realizar a ao tpica, planeja e decide a atividade dos demais, pois ele que
tem, eventualmente em conjunto com outros, o domnio final da ao. (p.
252)

Aps demonstrar o domnio do fato sem aprofundamentos, o autor defende que, em


vez dele, seja usado um acoplamento entre o critrio objetivo formal e a modalidade de
autoria mediata. No seria mesmo a ideia de domnio de fato welzeliana ou a roxiniana
(ambas concepes compreendem a autoria mediata) que o autor prefere, tendo, porm,
confundido o domnio do fato com autoria intelectual? Veja-se:

[] entendemos que deve ser mantida a chamada teoria formal


objetiva, que delimita, om nitidez, a participao e a autoria, completada
pela idia de autoria mediata. (p. 252)

Ao abordar a participao, o autor reafirma a adoo do conceito restritivo de autor


ao defender a adoo do sistema diferenciador:

Como j vimos, a participao necessariamente acessria


(Bockelman), porque est em funo da conduta tpica realizada atravs de
conduta penalmente relevante, que acede ao fato principal, adquirindo
relevncia apenas quando, pelo menos, o autor inicia a execuo. (p. 255)

5.10 GOMES; MOLINA227

Os autores tentam encontrar trs teorias dentro do conceito extensivo de autor,


chamando-as de teorias negativas (porque seria negativa a resposta pergunta H diferena
entre autor e partcipe no direito penal?). No entanto, as duas primeiras so iguais, e a
terceira mostra-se apenas uma, dentre tantas, consequncia do conceito extensivo focalizada
(j que o acordo prvio pode ser visto como uma das contribuies causais para o resultado
delitivo228):

227GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablo de. Direito penal: parte geral. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
228Ao se adotar essa concepo causal de tipo, chega-se a um conceito extensivo de autor: quem contribui de
forma causal para o resultado autor, no importando o modo e a intensidade da contribuio. GRECO,
Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 49.
75

Dentre as teorias negativas destacam-se:


1. A teoria extensiva, que tem fundamento na teoria da
equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Todos que
concorrerem para o delito so autores. Ela, portanto, no distingue o autor do
partcipe. Quem condio do resultado autor.

2. A teoria unitria (ou da associao criminal): todos os que


concorrem para o delito (todos os socius sceleris) so autores, mesmo
porque o delito um fenmeno unitrio.

3. A teoria do acordo prvio: o prvio acordo entre todos os


participantes o suficiente para conceb-los como autores, sem se distinguir
a contribuio de cada um. (p. 363)

Na pgina seguinte, os autores expem critrios do sistema diferenciador sob o ttulo


de teorias positivas (porque seria positiva a resposta pergunta H diferena entre autor e
partcipe no direito penal?). Note-se que o critrio subjetivo pode ser empregado (e
comum que o seja) na vigncia de um conceito de autoria extensivo. Portanto, pode causar
confuso introduzi-lo ao lado de critrios empregados estritamente na vigncia de um
conceito de autoria restritivo. Os autores ainda mencionam a existncia de teorias mistas,
que, s.m.j., no se trata de outra coisa alm de resultado da confuso e incerteza na
jurisprudncia.

Dentre as teorias positivas (tambm chamadas restritivas) acham-


se:
1. As teorias subjetivas: quem atua com animus aucteoris autor;
diferentemente, quem age com animus socii partcipe. Importa para a
distino o aspecto subjetivo do agente. O problema dessa teoria que para
a distino entre autor e partcipe temos que levar em conta obrigatoriamente
tambm requisitos objetivos (efetiva contribuio) e valorativos.
2. As teorias objetivas formais: dizem que autor quem realiza o
verbo ncleo do tipo; partcipe quem contribui de outra maneira para o
delito.
3. As teorias objetivas materiais: levam em conta a efetiva
contribuio do agente para o resultado final. O que importa a magnitude e
76

importncia da conduta de cada participao, impondo-se distinguir entre


causa e condio. Quem responsvel pela causa autor; partcipe quem
contribui com uma condio.
4. As teorias mistas (subjetivas e objetivas): admitem a distino
entre autor e partcipe conforme cada caso, ora preponderando o critrio
objetivo (realizao do injusto penal), ora o subjetivo (conforme a
reprovabilidade do agente). Essa combinao de critrios no pode ser aceita
porque conduz a uma aplicao insegura do Direito penal. (p. 364)

Os autores abordam o domnio do fato com brevssima meno a Welzel, j que


filiam-se ao funcionalismo de Roxin (e imputao objetiva). A brevidade no d conta de
explicar que o domnio do fato, para Welzel, no o nico requisito que compe a autoria:

[] foi desenvolvida a teoria do domnio do fato, que foi


formulada em primeiro lugar por Welzel ( autor quem tem o domnio final
do fato). Essa doutrina, em Welzel, acabou se vinculando com a teoria do
injusto pessoal. Justamente por isso que resultou refutada pela dogmtica
penal majoritria. At porque, sabe-se que a antijuridicidade
predominantemente objetiva (no pessoal). (p. 364)

Na mesma pgina, aborda-se o domnio do fato conforme Roxin. Note-se que as trs
modalidades apresentadas como oriundas da concepo roxiniana (autoria direta, indireta e
coautoria), conforme exposto anteriormente, pr-existiam a Roxin e j haviam sido
trabalhadas por Welzel.

[] quem aprimorou e delimitou de maneira vantajosa e superior


o contedo da teoria do domnio do fato, entretanto, foi Roxin. A partir de
sua doutrina, admite-se como autor: (a) quem tem o domnio da prpria ao
tpica; (b) quem domina a vontade de outra pessoa; (c) quem tem o domnio
funcional do fato (casos de co-autoria). (p. 364)

Na pgina 365, os autores mencionam, alm de autoria direta, indireta e coautoria,


uma quarta modalidade: quem tem o domnio organizacional da ao tpica (quem organiza,
quem planeja etc.). Isso parece ser confuso de uma ramificao da autoria indireta
77

conforme o pensamento de Roxin (autoria por domnio de aparatos de poder organizados)


com a ideia de autoria intelectual, ou mesmo com a possibilidade welzeliana de coautoria por
meio de colaborao em atos preparatrios, porm, despida da exigncia das caractersticas
pessoais do autor. esse tipo de confuso que justificaria a opinio dos autores de que [o]
conceito de autoria, depois da contribuio de Roxin, ficou bastante ampliado. (p. 364)
Ao mencionar a autoria por meio de aparatos de poder organizados, os autores,
mesmo declarando-se filiados concepo de Roxin, no explicitam os critrios roxinianos
para se aferir essa autoria, ou mesmo os confundem, j que, nessa modalidade especfica, o
instrumento o aparato de poder, no o intraneus. Isso pode ensejar uma expanso indevida
da delimitao de autoria.
Conforme o texto analisado, a autoria por meio de aparatos de poder organizados d-
se:

[] quando o agente instrumento atua dentro de uma estrutura e


poder (podendo agir de modo diverso, acaba agindo conforme as ordens
emanadas do superior) (p. 367)

[] quando o agente imediato, que serve de instrumento, atua


dolosamente, mas dentro de uma estrutura de poder (organizao criminosa,
v.g.). O agente instrumento mata uma pessoa por determinao do
superior. (p. 369)

Nem Welzel nem Roxin admitiam a coautoria em crime de mo prpria. No entanto,


os autores, mesmo filiando-se expressamente concepo roxiniana, escrevem que o domnio
do fato enseja tal categorizao:

A doutrina clssica, que definia co-autor como executor do verbo


ncleo do tipo, no admitia co-autoria nos crimes de mo prpria. A doutrina
moderna (do domnio do fato) posiciona-se em sentido contrrio. Caso a
ao verbal possa ser praticada pelo autor de mo prpria e ainda por um
terceiro, ento surge a possibilidade de co-autoria. (p. 374)

Na pgina 381, os autores voltam a defender que o domnio do fato enseja coautoria
em crime de mo prpria. No entanto, at mesmo por ser um critrio de autoria de conceito
78

restritivo de autor, segundo o domnio do fato, nunca haveria coautoria no crime de


infanticdio (CP, art. 123), que usado como exemplo:

Est previsto no art. 123 do CP, que um tipo autnomo (no


derivado). Tudo que se l neste artigo so elementares, que se comunicam
entre os agentes. Logo, quem concorre para infanticdio (sabendo de todas as
elementares desse delito) responde tambm pelo mesmo crime. Essa
responsabilidade pode dar-se a ttulo de participao ou de co-autoria. No
h dvida de que cabe co-autoria no crime de infanticdio quando se admite
a teoria do domnio do fato. Exemplo: co-autor funcional (o co-autor segura
a vtima para que a me possa praticar a execuo do delito). (p. 381)

Novamente encontra-se grave confuso entre o domnio do fato (desta vez, do


domnio por meio de aparatos de poder organizados) e a noo de autoria intelectual. Dessa
forma, no de se estranhar que tenha se espalhado a ideia de que o domnio do fato seja um
critrio expansivo da delimitao de autoria:

Co-autor intelectual: o que tem o domnio organizacional ou


direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a atividade
dos demais. tambm chamado de co-autor de escritrio. No se
confunde com o autor ou agente ou homem de trs, que o autor mediato.
(p. 374)

5.11 GRECO229

No incio da exposio sobre concurso de pessoas verifica-se confuso entre


monismo (possvel resposta para a pergunta Quantos crimes h em um concurso eventual de
pessoas?) e sistema unitrio (ausncia de diferenciao entre autores e partcipes). Note-se
que o sistema unitrio funcional no deixa de ser, obviamente, unitrio, no configurando o
sistema diferenciador:

Embora o cdigo penal tenha adotado como regra a teoria monista


ou unitria, na verdade, como bem salientou Cezar Bitencourt, os

229GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
79

pargrafos do art. 29 aproximaram a teoria monstica da teoria dualstica ao


determinar a punibilidade diferenciada da participao, razo pela qual
Luiz Regis Prado aduz que o Cdigo Penal adotou a teoria monista de forma
matizada ou temperada. (p. 474)

O autor apela para direito natural (natureza das coisas, imanncia etc.) para defender
o sistema diferenciador. Logo em seguida classifica o domnio do fato ao lado dos conceitos
de autoria (extensivo e restritivo), como se fosse um terceiro:

[] antes de serem conceitos jurdicos, autoria e participao so


conceitos imantes ao homem, isto , j existem dentro de ns antes de
qualquer definio jurdica.
Partindo desse conceito, que acompanha a nossa natureza,
chegaremos s principais teorias que chamaram para si a responsabilidade
de, juridicamente, identific-los. Foram criados conceitos restritivos e
extensivos de autor como situaes extremas para, posteriormente, surgir
uma outra conceituao, que podemos denominar de intermediria, trazida
pela teoria do domnio do fato. (p. 475)

O autor confunde o conceito restritivo de autor com o critrio objetivo formal:

Para aqueles que adotam um conceito restritivo, autor seria


somente aquele que praticasse a conduta descrita no ncleo do tipo penal.
Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que no viessem
a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados
partcipes. (p. 474)

O domnio do fato introduzido como uma posio intermediria entre as teorias


objetiva e subjetiva (p. 478), criada por Welzel. Pretenderia o autor, com isso, afirmar que se
trata de um critrio intermedirio entre o objetivo formal e o subjetivo (anlises de nimo e de
interesse)? De qualquer forma, isso no estaria correto com base em Welzel nem com base em
Roxin.
Poucas linhas depois (e com toques de filme noir), o autor mistura domnio do fato
com autoria intelectual. Para tanto, no chega a mencionar a exigncia de aferio das
80

caractersticas pessoais de autor (objetivas e subjetivas) para configurar autoria conforme


exige a concepo welzeliana, dando margem a uma expanso da autoria. Alm disso, no
menciona a polmica em torno da imputao de autoria sobre atos preparatrios, algo que, p.
ex., Roxin combate muito em Welzel. Veja-se:

Pode acontecer, contudo, que o agente, em vez de ser o autor


executor, seja o homem inteligente do grupo, e a sua funo seja limitada a
elucubrar o plano criminoso. A estratgia a ser assumida pelo grupo, a fim de
praticar a infrao penal, ser de sua responsabilidade. Depois de
confeccionar o plano, o mentor intelectual esgota a sua tarefa, pois que no
gil o suficiente para acompanhar o grupo, e os aguarda em seu esconderijo.
(p. 479)

Cinco linhas depois, o autor mistura termos roxinianos que nada tm a ver com a
concepo welzeliana, sem advertncia alguma ao incauto leitor:

A teoria do domnio funcional do fato, adotada por um grande


nmero de doutrinadores, resolve o problema com argumentos das teorias
objetiva e subjetiva, acrescentando, ainda, um dado extremamente
importante, qual seja, a chamada diviso de tarefas. (p. 479)

Ao tratar especificamente da coautoria, a mixrdia entre as concepes de Welzel e


de Roxin fica ainda mais evidente, j que o autor parte expressamente de Welzel e emenda
domnio funcional do fato:

Na lapidar lio de Welzel,


a co-autoria autoria; sua particularidade consiste em que o domnio do
fato unitrio comum a vrias pessoas. Co-autor quem possuindo as
qualidades pessoais de autor portador da deciso comum a respeito do fato
e em virtude disso toma parte na execuo do delito.
Se autor aquele que possui o domnio do fato, o senhor de suas decises,
co-autores sero aqueles que tm o domnio funcional dos fatos, ou seja,
dentro do conceito de diviso de tarefas, sero co-autores todos os que
tiverem uma participao importante e necessria ao cometimento da
81

infrao, no se exigindo que todos sejam executores, isto , que todos


pratiquem a conduta descrita no ncleo do tipo. (p. 481)

Por fim, o autor volta especificamente autoria intelectual, citando Damsio de Jesus
(abordado adiante individualmente) e corroborando que essa ideia fundamentada pelo
domnio do fato, mas sem esclarecer qual concepo (de qual autor) a fundamentaria:

Fala-se em autoria intelectual quando queremos nos referir ao


homem inteligente do grupo, aquele que traa o plano criminoso, com
todos os seus detalhes. Segundo as lies de Damsio, na autoria intelectual
o sujeito planeja a ao delituosa, constituindo o crime produto de sua
criatividade.
Pode acontecer, inclusive, que ao autor intelectual no seja
atribuda qualquer funo executiva do plano criminoso por ele pensado, o
que no afasta, contudo, o seu status de autor. Pelo contrrio. Pela teoria do
domnio do fato percebe-se, com clareza, a sua importncia para o sucesso
da infrao penal. (p. 488)

5.12 JACOB230

O autor inicia colocando um critrio de autoria restritiva ao lado dos dois conceitos
de autoria, obviamente misturando conceitos com critrios:

Trs critrios disputam o conceito de autoria: o extensivo, o


restritivo e o do domnio do fato. (p. 215)

Ao expor o domnio do fato (critrio) como uma alternativa aos conceitos (extensivo
e restritivo) de autoria, o autor o descreve como um aperfeioamento do conceito restritivo:

Recentemente aperfeioamento dogmtico desta noo restrita de


autoria, o critrio do domnio do fato ainda mais exato. Autor quem
detm o poder de decidir com supremacia ou hegemonia o curso do fato, o
se e o como da obra comum. Ele predomina os demais.

230JACOB, Elias Antonio. Direito penal: parte geral. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 2001.
82

Como senhor do fato, cabe ao autor, no s liderar o


desencadeamento causal, mas imprimir-lhe direo, sentido. Por isso, a
conduta de autor a realizao do tipo objetivo e do tipo subjetivo. (p. 216)

Em seguida, explica que h quatro modalidades de autoria a partir do domnio do


fato. A primeira a direta, a segunda a mediata. Em vez de a terceira e ltima ser a
coautoria, so expostas mais duas modalidades que nada tm a ver com domnio do fato:

3) autoria intelectual a atribuda a quem concebe, planeja e


decide a realizao, em comum, do tipo, ainda que no exteriorize seu
domnio atravs de atos de execuo. Esta espcie de autoria amolda-se s
caractersticas das sofisticadas organizaes criminosas;
4) autoria colateral a realizao simultnea do tipo objetivo, sem
que os autores tenham finalidade comum. caso de autoria singular porque
os diversos autores no compartilham a inteno delituosa, desconhecendo
mesmo a simultaneidade de aes. Cada qual responde pelo crime que
cometeu. (p. 216 e 217)

Algumas linhas depois, a coautoria abordada separadamente, como uma distino


da autoria colateral. Alm disso, at ento haviam sido usados s termos welzelianos. Porm,
aqui o autor emprega termo da concepo roxiniana: domnio funcional, sem advertir o
leitor de que isso difere-se muito da coautoria welzeliana:

[] duas ou mais pessoas dedicam-se realizao simultnea da


conduta tpica, como tarefa comum. Os co-autores detm, comunitariamente,
o domnio funcional do fato. (p. 217)

5.13 JESUS231

Ao iniciar sua exposio sobre concurso de pessoas, o autor, em um mesmo


pargrafo, mistura o critrio objetivo formal, a modalidade mediata de autoria e a ideia de
autoria intelectual:

231JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
83

Autor, em princpio, o sujeito que executa a conduta expressa


pelo verbo tpico da figura delitiva. o que mata, provoca aborto, induz
algum a suicidar-se, constrange, subtrai, sequestra, destri, seduz ou
corrompe, praticando o ncleo do tipo. tambm autor quem realiza o fato
por intermdio de outrem (autor mediato) ou comanda intelectualmente o
fato (autor intelectual). (p. 449)

O domnio do fato apresentado como uma teoria criada por Welzel (na verdade,
Welzel nunca falou em teoria do domnio do fato). Ainda, afirma tratar-se de um critrio
objetivo-subjetivo (Welzel nunca escreveu isso232), ou uma tese mista233:

Welzel, em 1939, ao mesmo tempo que criou o finalismo,


introduziu no concurso de pessoas a teoria do domnio do fato, partindo da
tese restritiva e empregando um critrio objetivo-subjetivo: autor quem
tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e
decide sobre sua prtica, interrupo e circunstncias (se, quando,
onde, como etc.) [] No inteiramente objetiva nem subjetiva.
mista. Por isso denominada objetivo-subjetiva. (p. 449)

Com intuito de apoiar sua prpria adeso ao domnio do fato, o autor cita muitos
nomes de doutrinadores que teriam tambm aderido a esse critrio. No entanto, vrios desses
autores tm ideias exclusivas sobre o que entender sob o termo domnio do fato, inclusive
incompatveis entre si se comparadas umas s outras. Note-se ainda que, apesar de partir da
concepo welzeliana (finalismo), o autor cita at Roxin, sem ressalva alguma, entre os
autores que teriam adotado o domnio do fato234 (qual das vrias concepes?):

Apresentando a finalidade como fundamento, como na teoria


finalista da ao, amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth,
Maurach, Wessels, Roxin, Schrder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni,
Muoz Conde, Crdoba Roda, Rodrguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo,
232Conferir acima 4.2 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL.
233O mesmo tambm encontra-se em JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 22 ed. So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 176; e em JESUS, Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 17.
234O mesmo se encontra em JESUS, Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas, p.
18.
84

Enrique Cury e Bockelman; no Brasil, Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva


Franco, Nilo Batista, Luiz Rgis Prado, Cezar Bittencourt, Pierangelli e Luiz
Flvio Gomes. (p. 450)

Na mesma pgina, consta que o cdigo penal, com a reforma de 1984, instituiu um
conceito de autoria restritivo com vigncia do critrio objetivo formal (autor quem executa
pessoalmente o verbo tpico), ao qual (o critrio) o autor parece referir-se empregando o
termo teoria restritiva. A partir dessa confuso, defende usar o domnio do fato como uma
ideia anexa (conjugada) ao critrio objetivo formal para abranger a autoria mediata. Porm,
o mais esquisito o autor defender a adoo do critrio objetivo formal, depois utilizar o
domnio do fato para distinguir a autoria da participao (mesmo tendo partido do critrio
objetivo formal, que chama de teoria restritiva) e depois traz-lo novamente somente
(como se no o tivesse utilizado antes) para abarcar a autoria mediata:

Nosso CP adotou a teoria restritiva, uma vez que os arts. 29 e 62


fazem distino entre autor e partcipe. Assim, o art. 62, III, agrava a pena
em relao ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga
ou promessa de recompensa (destaques nossos). Quem executa o crime
autor; quem induz, instiga ou auxilia, considera-se partcipe, desde que no
detenha o domnio do fato. Isso, entretanto, no resolve certos problemas,
como o da autoria mediata, em que o sujeito vale-se outrem para cometer o
delito. Da a necessidade de a doutrina socorrer-se da teoria do domnio do
fato que, aliada restritiva, conjugam-se para dar adequao apropriada aos
casos concretos. (p. 450)

O autor tenta aproximar a ideia de autoria intelectual da ideia de domnio do


fato, colocando-a mesma como uma quarta modalidade de autoria. Para tanto, no chega a
mencionar a exigncia de aferio das caractersticas pessoas de autor (objetivas e subjetivas)
para configurar autoria conforme exige a concepo welzeliana, dando margem a uma
expanso da autoria.235 Alm disso, no menciona a polmica em torno da imputao de
autoria sobre atos preparatrios, algo que, p. ex., Roxin combate muito em Welzel. Veja-se:

235O mesmo tambm encontra-se em JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado, p. 177; e em JESUS,
Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas, p. 18.
85

Na teoria do domnio do fato, a autoria abrange:


1.) autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata);
2.) autoria intelectual;
3.) autoria mediata; e
4.) coautoria (reunio de autorias).
[]
Na autoria intelectual o sujeito planeja a ao delituosa,
constituindo o crime produto de sua criatividade. o caso do chefe de
associao criminosa que, sem efetuar comportamento tpico, planeja e
decide a ao conjunta. (p. 451 e 452)

O autor parte da concepo welzeliana de domnio do fato (ao menos cita o autor e
emprega seus termos finalistas). Porm, ao abordar a coautoria, divide-a em direta (todos os
sujeitos realizam a conduta tpica) e parcial e, ao explicar esta, usa termo roxiniano
(domnio funcional do fato), sem advertncia alguma sobre a diferena entre as concepes
de Welzel e de Roxin:

Na coautoria (reunio de autorias), que constitui forma de autoria,


o coautor realiza o verbo tpico ou concretiza parte da descrio do crime,
ainda que, no ltimo caso, no seja tpica a conduta perante o verbo, desde
que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato. a prtica
comunitria do crime. Cada um dos integrantes possui o domnio da
realizao do fato conjuntamente com o outro ou outros autores, com os
quais tem plano comum de distribuio de atividades.
[]
Na coautoria parcial ou funcional h diviso de tarefas executrias
do delito. Trata-se do chamado domnio funcional do fato, assim
denominado porque alude repartio de atividades (funes) entre os
sujeitos. (p. 452)

No final das linhas sobre participao, h um resumo do at ento exposto, em que se


pode perceber graves misturas e confuses entre as concepes welzeliana e roxiniana, entre o
critrio objetivo formal e o do domnio do fato, e entre o domnio do fato e a ideia de autoria
intelectual:
86

Distinguem-se autor, coautor e partcipe. O autor detm o domnio


do fato; o coautor, o domnio funcional do fato, tendo influncia sobre o se
e o como do crime; o partcipe s possui o domnio da vontade da prpria
conduta, tratando-se de um colaborador, uma figura lateral, no tendo o
domnio finalista do crime. O delito no lhe pertence: ele colabora no crime
alheio. O mandante autor intelectual e no partcipe, uma vez que detm o
domnio do fato. (p. 454)

Na obra Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas236, partindo da


concepo welzeliana e de exemplo concreto muito semelhante ao usado pelo prprio Welzel,
o autor chega a concluso totalmente oposta do autor alemo. 237 No caso, para Welzel, o
vigia seria mero partcipe, pois lhe faltaria o pressuposto ftico da autoria: o prprio domnio
do fato. J para Damsio de Jesus, segundo o domnio do fato, a contribuio objetiva do
vigia no importa para configur-lo como autor, do que se constata que Damsio d traos do
critrio subjetivo ao domnio do fato, ensejando faz-lo parecer um critrio de conceito
extensivo de autoria:

Admita-se que a participao do vigia tenha somente apressado a


fuga dos meliantes. Excluda, haveria delito da mesma forma, somente
retardada a retirada do local. Para a teoria tradicional, incidindo o art. 13,
caput, do Cdigo Penal, no seria partcipe do roubo por ausncia do nexo
de causalidade. Tal soluo no se sustenta. No caso, o sentinela deve
responder pelo assalto, indispensvel ou no sua conduta, desprezando-se o
requisito da relao causal. (p. 8)

Por fim, na mencionada obra tambm se encontra meno autoria intelectual, que
o autor mistura com crime de mando e domnio do fato. Alm disso, usa um dispositivo sobre
dosimetria da pena (CP, art. 61, inc. I) para tentar alicerar a autoria intelectual no cdigo
penal, como se agravantes e atenuantes significassem uma distino entre autor e partcipe:

Na autoria intelectual o sujeito planeja a ao delituosa,


constituindo o crime produto de sua criatividade. o caso do chefe de

236JESUS, Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2001.
237Conferir acima 4.2 DOMNIO DO FATO EM HANS WELZEL.
87

quadrilha que, sem efetuar comportamento tpico, planeja e decide a ao


conjunta. A Constituio da Repblica refere-se ao autor intelectual quando,
determinando a inafianabilidade dos crimes hediondos e assemelhados,
emprega a expresso mandante. O Cdigo Penal agrava a pena do autor
intelectual, referindo-se ao sujeito que promove, ou organiza a cooperao
no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (art. 62, I). (p. 19)

5.14 MAGGIO238

A parte sobre autoria perceptivelmente baseada nas obras de Damsio E. de Jesus


(autor j abordado acima). Portanto, o domnio do fato posicionado como se fosse um
terceiro conceito de autoria (ao lado do extensivo e do restritivo) e dele se deriva a autoria
intelectual. Alm disso, ao expor a autoria mediata, Maggio confunde o instrumento com uma
pessoa sem condies de discernimento, que seria utilizada como se fosse uma arma ou
um animal irracional, quando, corretamente classificado, isso seria caso de autoria direta
(como acontece, p. ex., na situao de coao fsica irresistvel). Ainda, pode-se verificar o
acoplamento entre o critrio objetivo formal e a modalidade mediata de autoria na definio
de autor (no ltimo pargrafo colacionado):

Teoria extensiva a que no distingue autor de partcipe, ou


seja, autor tambm todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o
crime [notar que, na verdade, pode haver conjugao entre conceito
extensivo e sistema diferenciador, por meio do critrio subjetivo]
Teoria restritiva a que distingue o autor do partcipe, ou seja,
autor s aquele que realiza a conduta tpica.
[]
Teoria do domnio do fato uma outra concepo que consiste
na ponte entre as teorias extensiva e restritiva. Por esta teoria introduzida por
Hans Welzel (1929), autor quem tem o controle final do fato, domina
finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prtica, interrupo e
circunstncias (se, quando, como, onde etc). Agindo no exerccio desse

238MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito penal. 7 ed. Campinas, SP: Millennium, 2009.
88

controle, distingue-se do partcipe, que no tem o domnio do fato, apenas


cooperando, induzindo, instigando ou auxiliando secundariamente. Assim, a
autoria abrange:
a) autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata)
o autor ou executor realiza sozinho a conduta tpica (ele tem o domnio da
conduta);
b) autoria intelectual o sujeito planeja a ao delituosa,
constituindo o crime produto de sua criatividade. o caso do chefe de
quadrilha que, sem efetuar comportamento tpico, planeja e decide a ao
conjunta;
c) autoria mediata autor mediato aquele que se serve de outra
pessoa, sem condies de discernimento para realizar, por ele, a conduta
tpica. A pessoa usada como mero instrumento de atuao, como se fosse
uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou sem
conscincia e, por essa razo, considera-se que a conduta principal foi
realizada pelo autor mediato.
[]
Autor o sujeito que executa a conduta correspondente ao verbo
ncleo do tipo, ou seja, quem realiza a conduta principal na infrao penal.
o que mata, constrange, subtrai, destri, seduz, corrompe, etc. tambm
autor quem realiza o fato por intermdio de outrem (autor mediato). (p. 155
e 156)

5.15 MAYRINK DA COSTA239

Primeiramente, ressalta-se o reiterado cunho jusnaturalista sempre presente quando o


autor defende o conceito restritivo:

Filiamo-nos posio de rejeio da teoria unitria, na qual todos


que concorrem para o delito so equiparados, como tambm teoria
extensiva do autor, aceitando a [sic] conceito restritivo (ntico e real de
autor). (p. 1622)

239MAYRINK DA COSTA, lvaro. Direito penal: parte geral, vol. 2. 8 ed. Rio de Janeiro: 2009.
89

[] conceitos como autoria, autoria mediata, co-autoria,


instigao e cumplicidade devem manter perante o Direito um contedo que
tenha equivalncia ao seu sentido natural. (p. 1625)

Conceitos como autoria, autoria mediata, co-autoria, induo,


cumplicidade devem ficar ajustados juridicamente ao sentido da natureza das
coisas. (p. 1630)

Segundo o autor, a reforma de 1984 do cdigo penal acarretou o abandono do


sistema unitrio (e consequente adoo do diferenciador) e, ao mesmo tempo, a introduo do
critrio do domnio do fato de Welzel, j que o cdigo foi reformulado conforme o finalismo:

A teoria do domnio do fato foi adotada pela Reforma da Parte


Geral do Cdigo Penal brasileiro ex vi da Lei n 7.209, de 11.7.1984,
estabelecendo a diferena relativa culpabilidade de cada autor ao partcipe
do fato, observada na situao tpica (na medida de sua culpabilidade). O
juiz penal, ao proceder a individualizao da pena diante da situao tpica,
observar aquele que ao obrar tinha o domnio do fato em suas mltiplas
variantes, diferenciando dos demais autores no planejamento e execuo
delitiva (autoria e participao). (p. 1633)

O autor mistura ideias de domnio do fato distintas e inverte dados cronolgicos. O


domnio do fato assentou-se como um critrio de delimitao de autoria (um requisito da
autoria, dentre outros dois possveis) primeiramente com Welzel. Roxin, posteriormente, foi
quem deu o maior impulso ao domnio do fato, e o fez precipuamente refutando a concepo
de Welzel. No entanto, consta na obra analisada:

Este o objetivo da doutrina do domnio do fato [no texto no se


esclarece qual o pretendido objetivo] que, iniciada por Lbe, foi
impulsionada por Roxin, devendo-se a Welzel, com antecedentes em Hegel
[seria Hegler?], Hermann Bruns e Hellmuth von Weber, a sua elaborao,
alcanando posio de destaque nas legislaes modernas, tendo como ponto
de partida o conceito restritivo de autor [essa parte est correta] com sua
vinculao ao tipo legal. (p. 1637)
90

Ao abordar a coautoria, o autor, como comum no Brasil, mistura


inconsequentemente as divergentes concepes welzeliana e roxiniana de domnio do fato. No
exemplo que ilustra a mixrdia, fala em domnio subjetivo, o que no encontra guarida na
viso de Welzel nem na de Roxin:

Para a teoria do domnio funcional do fato, que se identifica com o


finalismo, autor quem obra com a vontade e possui o domnio final da
ao. Basta que se trate de uma parte necessria da execuo do plano
global dentro de uma diviso de trabalho ou papis. imperiosos que o
autor tenha o domnio subjetivo do fato e obre como tal (v.g.: o chefe de uma
quadrilha de estelionatrios, para dar um golpe, tem a vontade de autor e
domina o ato enquanto o planeja, quando d a ordem de execuo e conta
com o atuar de seus comandados). (p. 1640)

O autor mostra conhecer individualmente tanto a concepo welzeliana de domnio


do fato como a roxiniana (inclui-se a a idiossincrtica e polmica autoria por meio de
aparatos de poder organizados), j que as expe. Portanto, curioso como ele no percebe que
elas so divergentes e inconjugveis, e insiste em amalgam-las:

Escreve Welzel que a autoria de um injusto doloso pertence em


geral ao domnio final sobre o fato, como elemento genrico pessoal do
injusto nos tipos dolosos, agregando-se, em alguns casos, elementos pessoais
do autor (caractersticas pessoais objetivas e subjetivas do injusto). Assim,
formariam parte do conceito do autor o domnio final sobre o fato, com as
caractersticas pessoais do autor; (a) subjetivo-pessoais (lascvia, torpeza,
crueldade); (b) objetivo-pessoais (mdico, funcionrio pblico). Finaliza
Welzel ressaltando que o domnio final do fato a caracterstica geral da
autoria e que os momentos pessoais do autor so pressupostos. (p. 1640)

O autor no necessita cumprir com suas prprias mos os atos, em


cada uma de suas fases, apenas colocar em seus fins no obrar de outrem
(domnio funcional e final do fato). (p. 1641)

A teoria do domnio do fato no permite uma soluo igualitria


para os problemas de distino entre autor e partcipes na totalidade do
91

injusto. Outrossim, o conceito admite distinguir: a) domnio da ao


(realizao per se da ao tpica); b) domnio da vontade (que prprio da
autoria imediata, emanada da coao exercida sobre o autor imediato,
aproveitando-se do erro deste e da utilizao do aparato organizado de
poder; c) domnio funcional do fato, com base na diviso de trabalho,
fundamento da co-autoria. (p. 1641)

No final de sua exposio sobre autoria direta, apesar de manter o emprego de


termos roxinianos, o autor aborda a coautoria e contraria a ideia de domnio funcional de
Roxin, afirmando que se no houver estrita separao na execuo dos elementos do tipo, no
h coautoria, mas co-execuo. A justificativa mostra-se incompreensvel:

Na co-autoria ningum realiza per se, s, todos os elementos do


tipo. Assim, quando vrios intervenientes realizam todos os elementos do
tipo, h uma co-execuo de um co-domnio de ao, mas no uma co-
autoria, pois ningum tem o domnio da ao, somente um domnio
funcional do fato (diviso de trabalho). (p. 1660)

Trs pginas depois, o autor mistura, em um mesmo pargrafo, o finalismo de


Welzel, o conceito de domnio do fato de Maurach e a modalidade de autoria mediata, tudo
dentro da coautoria. Ento, no pargrafo seguinte, retorna concepo roxiniana:

O co-autor possui o formal e material domnio do fato, sendo que


este deriva do conceito final de ao. Diz ainda Maurach que a co-autoria
a persecuo com diviso de trabalho de um resultado tpico, em cada um
dos cooperadores, sem que deixem de ser instrumentos uns dos outros
(autoria mediata), pois deve-se entender por domnio do fato doloso possuir
em mos o curso do acontecimento tpico.
Em suma, pelo critrio de imputao aos co-autores, observamos
que h a concorrncia plrima de pessoas na realizao do ato tpico,
observada a diviso de carter estritamente necessrio (diviso de trabalho),
acordada em comum antes e durante a execuo. Os elementos bsicos ou
fundamentais so a execuo do fato em comum, o aporte essencial ou
necessrio e o acordo de vontades. Tal critrio se define como funcional,
devido parcial realizao do ato tpico por vrios partcipes. (p. 1663)
92

O autor primeiramente reconhece que, para Roxin e Welzel, no basta apenas


planejar ou organizar a atividade criminosa para configurar autoria (para Roxin, mesmo a
colaborao na fase de execuo precisa ser essencial). No meio do caminho, h uma
confuso (impossibilidade cronolgica): a concepo de Welzel teria ampliado o domnio
funcional de Roxin. No entanto, o domnio do fato de Welzel apareceu em 1939, e o de Roxin,
em 1963.
Por fim, citando indiretamente um dispositivo sobre dosimetria da pena (CP, art. 61,
inc. I) como se ele tratasse de distino entre autor e partcipe, o autor tenta fundamentar a
ideia de autoria intelectual (quem dirige ou organiza a atividade criminosa) no domnio
funcional de Roxin. Porm, nesse caso, conforme Roxin, se no houver um (expresso)
dispositivo de extenso da autoria (norma de extenso), tratar-se- de instigao ou auxlio.
Veja-se:

O critrio domnio funcional do fato constitui uma estratgia


dogmtica alternativa para solver vrios casos em que se exige a correlao
do fato na fase executria e que afetam a posio do organizador. H
necessidade de que o preparador tenha dado incio realizao tpica
obrando diretamente. A funo diretora e organizadora deve se atualizar na
fase da execuo (o organizador atua tambm na direo da execuo). A
questo no pacfica na doutrina, defendendo Welzel uma posio
relativista de que o domnio do fato na co-autoria deve ser constatado na
fase de realizao ou execuo do injusto da ao, ampliando o domnio
funcional do fato, para dar oportunidade ao organizador entre os co-autores,
quando for na verdade um co-autor.
[]
O que dirige ou organiza a atividade criminosa objeto de
tratamento especfico no Cdigo Penal de 1940, cuja co-autoria tem fulcro
no domnio funcional do fato. (p. 1663 e 1664)

Ao abordar a autoria mediata, o autor tenta fundament-la com o domnio funcional


(que s existe na coautoria de Roxin). Alm disso, o exemplo que segue exposio trata-se,
na verdade (ao menos tanto conforme Welzel como Roxin), de instigao, no de autoria
93

mediata, j que a coao mencionada no suficiente para dominar a vontade do suposto


instrumento:

Na autoria mediata, a sua determinao material se d com a


avaliao de que o instigador tenha operado com o domnio funcional do
fato (v.g.: Caio, que tem amplo domnio psquico e sexual sobre Mary Kay,
determina-lhe que mate seu marido Semprnio, sob a ameaa de abandon-
la, dando-lhe o veneno e as instrues para a operacionalidade do ato
executrio. Haver por parte de Caio domnio do fato e, com isso, o critrio
material da autoria mediata). (p. 1667)

Algumas pginas depois, ainda dentro da autoria mediata, aps dar um exemplo de
autoria por determinao (que, melhor analisado, trata-se de uma instigao) o autor aborda
muito ligeiramente o domnio do fato por meio de aparato organizado de poder (Roxin).
Entretanto, no h meno alguma aos critrios roxinianos (limites), o que ampliaria
selvagemente a delimitao de autoria:

autor mediato de injusto do tipo de furto aquele que manda seu


empregado, de m-f, colher frutos na propriedade de seu vizinho com o
objetivo de deles se apropriar. Tambm obra com domnio do fato com
patamar no aparato do poder de organizao [aparato organizado de poder]
quem atua atrs de uma mesa de despacho, em cujas mos est a
organizao; ser sempre autor mediato. (p. 1670)

5.16 MESTIERI240

J foi exposto nessa obra a dupla possibilidade de interpretao do cdigo penal


quanto ao sistema de autoria adotado. A leitura da exposio de motivos clara quanto a se
tratar do sistema unitrio. Porm, a reforma de 1984 ensejou a vigncia do sistema
diferenciador (distino entre autores e partcipes), embora no de forma clara.
O que no se pode aceitar uma matizao entre os sistemas, algo como um sistema
meio unitrio meio diferenciador. Um exclui lgica e automaticamente o outro (no existe
meia diferenciao entre autor e partcipe; diferencia-se ou no). Trata-se de sistema

240MESTIERI, Joo. Teoria elementar do direito criminal: parte geral. Rio de Janeiro: J. Mestieri, 1990.
94

unitrio mesmo quando se distingue formas de autoria conforme o grau de culpabilidade de


cada autor: o j abordado sistema unitrio funcional (que alguns chamam de teoria unitria
temperada).
Nada disso levado em conta quando se afirma que a regra do cdigo penal o
sistema unitrio havendo excees/princpios/tendncias do sistema diferenciador. E esse
o caso do trecho citado, que, alm disso, parte do critrio formal objetivo apelando para
direito natural (imperativo lgico e natural) para desembocar na impossvel coexistncia de
sistemas unitrio e diferenciador:

[] frente ao novo texto legal, seria mais correto dizer-se que o


legislador adotou uma teoria unitria temperada, pois o instituto do concurso
de agentes est subordinado teoria da culpabilidade (Art.29, c.p.: na
medida de sua culpabilidade) e com isso se distingue, ainda que
tacitamente, entre autoria e participao, alm de limitar a punio
contribuio pessoal de cada protagonista.
[]
Na progresso tpica uns partcipes realizam o comportamento
expresso pelo verbo ativo principal (matar, subtrair, etc.) ou qualquer ato
tipicamente referido na lei incriminadora; outros limitam-se a levar a cabo
condutas que, embora no sejam tpicas no sentido tcnico do termo,
concorrem para o resultado. Por a se v ser a distino entre autoria
principal e secundria imperativo lgico e natural. O cdigo, embora
adotando a teoria unitria, contemplou determinados princpios tendentes a
disciplinar certos graus de participao. (p. 253)

O autor defende o uso do critrio do domnio do fato, porm, breve e


superficialmente. No so abordados diretamente Welzel nem Roxin, e pode-se visualizar a
concepo de Maurach (podendo decidir sobre o prosseguimento ou paralisao). Porm,
posteriormente, ao citar outro autor, fala-se em domnio funcional, o que implica a
concepo roxiniana:

No determinar-se a noo de autor sobremaneira dominante a


teoria do domnio do fato. Por essa teoria, autor aquele que detm o
domnio da realizao do fato tpico, mantm o controle sobre o desenrolar
95

do comportamento, podendo decidir sobre o prosseguimento ou paralisao


no iter criminis. J o partcipe no tem esse poder, sua participao
fundamentalmente acessria por no ter ele o domnio sobre o fato tpico.
[]
A autoria plrima ou co-autoria aquela em que se d a
convergncia de propsitos, sendo que todos os integrantes tm o domnio
do fato, ou seja, so autores. Como ensina Juarez Cirino dos Santos o
domnio comum do fato tpico aparece como domnio funcional da
realizao da conduta tpica, assim integrado: a) subjetivamente: deciso
comum de realizar a conduta tpica; b) objetivamente: realizao comum da
conduta tpica decidida (diviso de trabalho). (p. 255 e 256)

5.17 MIRABETE; FABBRINI241

Ao exporem as teorias sobre o concurso de pessoas (monista, pluralista e


dualstica), como comum na doutrina ptria, os autores confundem o monismo do
concurso de pessoas com o conceito unitrio de autor. No mesmo passo, aproximam a teoria
dualstica ao sistema diferenciador e depois a confundem com o critrio de autoria objetivo
formal (ao afirmarem que ela no coaduna com a modalidade de autoria mediata):

Segundo a concepo tradicional da teoria monista, unitria ou


igualitria, o crime, ainda quando tenha sido praticado em concurso de vrias
pessoas, permanece nico e indivisvel. No se distingue entre as vrias
categorias de pessoas (autor, partcipe, instigador, cmplice etc.), sendo
todos autores (ou coautores) do crime.
[]
Para a teoria dualstica, ou dualista, no concurso de pessoas h um
crime para os autores e outro para os partcipes. Existe no crime uma ao
principal, que a ao do autor do crime, o que executa a ao tpica, e as
aes secundrias, acessrias, que so as realizadas pelas pessoas que
instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito. Deve-se relembrar,
entretanto, que o crime um fato s e que, por vezes, a ao do executor

241MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato M. Manual de direito penal: parte geral. 28 ed. So
Paulo: Atlas, 2012.
96

menos importante que a do partcipe (casos de mandato, de coao resistvel


etc.). Ademais, a teoria no se ajusta aos casos de autoria mediata. (p. 212 e
213)

Ainda misturando as perguntas Quantos crimes h no concurso eventual de


agentes? e H distino entre autor e partcipe?, os autores parecem tratar os sistemas de
autoria como se fossem princpios (um poderia recuar diante do outro), alm de confundirem
determinao da pena com delimitao de autoria:

A ressalva legal de que se atender na aplicao da pena


culpabilidade de cada um dos agentes [] e o disposto no 2 do art. 29,
que determina a punio pelo crime menos grave do concorrente que quis
participar desse delito e no do realmente praticado, reduzem de muito a
aplicao do princpio da unidade do crime no que diz respeito fixao da
pena em concreto no concurso de agentes. No art. 29, caput, determina-se
que todos os que deram causa ao resultado respondam por este, mas as
ressalvas desse dispositivo e do 2 impem a verificao quanto a cada um
dos concorrentes do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa) e da
censurabilidade da conduta. Nessas excees, a lei aproxima-se da teoria
dualista, distinguindo a coautoria da participao. (p. 213)

Os autores entendem que o cdigo penal adota o conceito extensivo e o sistema


unitrio de autoria, e apelam para direito natural em defesa do conceito restritivo:

Quando na lei se inscreve uma descrio do crime, a ameaa da


pena dirige-se quele que realiza o tipo penal, ou seja, ao sujeito que realiza
a ao tipificada. Pratica homicdio quem mata a vtima, pratica furto
quem subtrai a coisa etc. O art. 29 no distingue, em princpio, entre o
autor da conduta tpica e o que colabora para a ocorrncia do ilcito sem
realizar a ao referente ao verbo-ncleo do tipo penal, considerando como
autores todos quantos concorrerem para ao delituosa Esta distino est,
porm, na natureza das coisas, ou seja, na espcie diferente de causas do
resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a
distino entre autor, coautor e partcipe. (p. 215)
97

O conceito restritivo de autoria confundido com um de seus possveis critrios, o


objetivo formal, e o conceito extensivo de autoria confundido com o critrio objetivo
material (que um critrio do conceito restritivo):

Quanto conceituao de quem autor do crime, foram criadas


trs teorias. A primeira delas fornece um conceito restritivo de autor, em um
critrio formal-objetivo: autor aquele que pratica a conduta tpica inscrita
na lei, ou seja, aquele que realiza a ao executiva, a ao principal. o que
mata, subtrai, falsifica etc. [] Esse conceito limitado exclui, porm, aquele
que comete o crime valendo-se de quem no age com culpabilidade (menor,
insano metal etc.), confundindo autor mediato com partcipe.
Uma segunda corrente formula um conceito extensivo de autor, em
um critrio material-objetivo: autor no s o que realiza a conduta tpica,
como tambm aquele que concorre com uma causa para o resultado. No se
faz assim distino entre autor e partcipe, j que todos os agentes
concorreram para o resultado ao contriburem com uma causa para o evento.
(p. 216)

Paralelamente ao critrio objetivo formal (aos quais os autores referiram-se como


conceito restritivo de autor) e ao conceito extensivo de autor (aos quais os autores
referiram-se como critrio material objetivo), exposto o domnio do fato citando-se
Welzel, como uma terceira via (seria, ento, um terceiro conceito de autoria):

Numa terceira posio, formulada principalmente pela doutrina


alem, conceitua-se como autor aquele que tem o domnio final do fato.
Trata-se, como diz Nilo Batista, de um critrio final-objetivo: autor ser
aquele que, na concreta realizao do fato tpico, consciente, o domina
mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possvel, de
interromp-lo. Autor , portanto, segundo essa posio, quem tem o poder de
deciso sobre a realizao do fato. no s o que executa a ao principal, o
que realiza a conduta tpica, como tambm aquele que se utiliza de uma
pessoa que no age com dolo ou culpa (autoria mediata) [na verdade, nesse
caso o autor realiza, sim, a conduta tpica, mas indiretamente: por meio do
instrumento]. O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exerccio
desse controle. Conforme Welzel, autor aquele que, mediante a direo
98

consciente do curso causal dirigido produo do resultado tpico, tem o


domnio da realizao do tipo. O autor diferencia-se do mero partcipe pelo
domnio finalista do acontecer; o partcipe, ou bem limita-se a colaborar no
fato, dominado pelo autor de modo finalista, ou determina sua realizao. (p.
216)

Apesar de exporem o domnio do fato com bvios contornos welzelianos, sem


tentarem misturar com a concepo roxiniana nem com a ideia de autoria intelectual, os
autores afirmam filiarem-se ao uso do critrio objetivo formal complementado pela
modalidade mediata de autoria. Sendo o domnio do fato a melhor resposta problemtica de
um critrio de conceito restritivo que abarque a autoria mediata, no se entende por que os
autores o refutam e tentam emendar ao critrio objetivo formal uma modalidade de autoria
com este totalmente incongruente (essa incompatibilidade, alis, foi determinante para que os
juristas desenvolvessem o domnio do fato), para chegar ao resultado j alcanado pelo
critrio do domnio do fato:

Adotamos a teoria formal-objetiva, que delimita, com nitidez, a


ao do autor (autoria) e a do partcipe (participao), complementada pela
ideia da autoria mediata. Autor quem realiza diretamente a ao tpica, no
todo ou em parte, colaborando na execuo (autoria direta), ou a quem a
realiza por meio de outrem que no imputvel ou no age com
culpabilidade (autoria mediata). So autores, por exemplo, tanto os que
desfecham golpes contra a vtima como os que a imobilizam para ser
golpeada (autoria direta) e quem induz um menor a praticar um furto (autoria
mediata). So coautores os que conjuntamente realizam a conduta tpica. Os
demais, ou seja, aqueles que, no sendo autores mediatos, colaboram na
prtica do delito sem realizar a conduta tpica, sem participar da execuo,
so partcipes. (p. 217)
99

5.18 NUCCI242

O autor parece confundir o conceito extensivo de autoria com o critrio subjetivo (o


critrio de diferenciao autor-partcipe que pode ser usado quando so equiparadas as
contribuies causais):

O Cdigo Penal de 1940 equiparou os vrios agentes do crime, no


fazendo distino entre o coautor e o partcipe, podendo o juiz aplicar,
igualmente, a pena para todos ( a denominada teoria subjetiva, ou seja,
conceito extensivo de autor). (p. 375)

Segundo o autor, a reforma de 1984 estabeleceu no cdigo penal o conceito restritivo


de autoria. Ele afirma haver dois critrios dentro desse conceito: o objetivo formal (que chama
de teoria formal) e o do domnio do fato (que chama de teoria normativa). Ao expor o
domnio do fato, como comum na literatura jurdico-penal brasileira, deriva dele a autoria
intelectual. Ainda, no mesmo exemplo, tenta configurar um mandante como autor
mencionando o domnio do fato:

a) teoria formal: autor quem realiza a figura tpica e partcipe


aquele que comete aes fora do tipo, ficando praticamente impune, no
fosse a regra de extenso que o torna responsvel. [] Exemplo: quem
aponta o revlver, exercendo a grave ameaa, e quem subtrai os bens da
vtima so coautores de roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda
para dar fuga aos agentes o partcipe (os dois primeiros praticaram o tipo
do art. 157; o ltimo apenas auxiliou);
b) teoria normativa (teoria do domnio do fato): autor quem
realiza a fugira tpica, mas tambm quem tem o controle da ao tpica dos
demais, dividindo-se entre autor executor, autor intelectual e autor
mediato. O partcipe aquele que contribui para o delito alheio, sem
realizar a figura tpica, nem tampouco comandar a ao. Assim,
exemplificando, por essa teoria, o chefe de um grupo de justiceiros, que
ordenou uma execuo, bem como o agente que diretamente matou a vtima
so coautores. (p. 375)

242NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 7 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
100

Aps defender o uso do critrio objetivo formal, o autor escreve que o domnio do
fato obriga o julgador a sempre fixar pena menor ao partcipe em face da pena do autor.
Porm, o domnio do fato um critrio de delimitao de autoria, no de determinao da
pena. Lembra-se aqui que a distino entre autor e partcipe em si nada diz sobre a dosimetria
da pena. [A]inda que a autor e partcipe se cominasse a mesma pena, seria possvel falar em
um conceito restritivo, como se faz, em parte, na Alemanha, em que o instigador recebe a
mesma pena que o autor ( 26 StGB).243

A teoria do domnio do fato somente tem sentido para as


legislaes que adotam ntida distino entre autor e partcipe, obrigando o
juiz a fixar sano menor para quem for considerado partcipe. Foi o que
aconteceu em Portugal, com a edio do Cdigo Penal de 1982,
estabelecendo que ao cmplice deve ser aplicada a mesma pena estabelecida
para o autor, especialmente atenuada [note-se que a lei portuguesa que
assim dispe, no o critrio do domnio do fato] (p. 376)

Por fim, menciona-se que, apesar de o autor ter expressamente filiado-se ao uso do
critrio objetivo formal em vez de ao do domnio do fato, ele admite a modalidade mediata de
autoria, que totalmente incompatvel com o critrio objetivo formal:

Em nossa viso, melhor a teoria objetivo formal, ou seja, coautor


aquele que pratica, de algum modo, a figura tpica, enquanto ao partcipe
fica reservada a posio de auxlio material ou suporte moral (onde se inclui
o induzimento, a instigao ou o comando) para a concretizao do crime.
(p. 375)

[A autoria mediata] [t]rata-se de uma modalidade de autoria,


ocorrendo quando o agente se vale de pessoa no culpvel, ou que atua sem
dolo ou culpa, para executar o delito.
So situaes que admitem a autoria mediata: a) valer-se de
inimputvel (doente mental, criana ou embriagado). [] b) coao moral
irresistvel; c) obedincia hierrquica; d) erro de tipo escusvel, provocado
por terceiro; e) erro de proibio escusvel, provocado por terceiro. (p. 380)
243GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 72.
101

5.19 PRADO244

O autor confunde gravemente enfoques sobre o concurso eventual de pessoas


(Quantos crimes h no concurso eventual de pessoas?) com conceitos de autoria. Tanto que
expe as teorias pluralstica, dualstica e monstica no item Autoria e participao.
Nisso, confunde a viso monstica com o conceito extensivo de autoria. Logo depois,
confunde o sistema unitrio funcional (que distingue vrias formas de contribuio prevendo
os mesmos marcos penais para todas) com o sistema diferenciador, o que resulta no
tratamento dos sistemas como se fossem matizveis um pelo outro:

c) Monstica (unitria ou igualitria) como corolrio da teoria da


equivalncia das condies, no faz ela qualquer distino entre autor,
coautor e partcipe: todos os que concorrem para o crime so autores dele. A
participao no entendida como acessria. O partcipe sempre um
coautor e responde inteiramente pelo evento. A sua origem legislativa est no
Cdigo Penal italiano (art. 110). No se descreve as formas de realizao do
fato punvel, todo que nele participa seu autor. D lugar a um conceito
unitrio formal de autor, fundamentado na teoria da equivalncia causal de
todas as condies na produo do resultado. A principal caracterstica desse
modelo, em relao aos outros, encontra-se no fato de refutar a
acessoriedade de determinadas formas de interveno.
O Cdigo Penal reformado (1984) adota essa teoria, ainda que de
forma matizada ou temperada, j que estabeleceu certos graus de
participao e um verdadeiro reforo do princpio constitucional da
individualizao da pena (na medida de sua culpabilidade). Essa diretriz, em
sua origem, como corolrio da teoria da equivalncia das condies, no faz,
em princpio, qualquer distino entre autor, coautor e partcipe. (p. 567)

O autor s aborda os conceitos de autoria (extensivo e restritivo) no se entende


por qu no item Autoria e coautoria. Nessa parte, h muita confuso (e no s
terminolgica, mas de contedo tambm) entre os conceitos extensivo e restritivo e alguns
critrios de autoria (objetivo formal, subjetivo e domnio do fato). Ainda, cabe mencionar que
no subitem c) o autor expe, com outras palavras, o mesmo contedo do subitem a):

244PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro. 12 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
102

a) Conceito unitrio ou monista autor todo aquele que contribui


do modo causal para a realizao do fato punvel (no h distino entre
autor e partcipe). Ento, define-se como autor todo aquele que intervm
causalmente em um fato condio ou causa de seu resultado, e em igual
medida.
b) Conceito restritivo ou objetivo formal de autor autor aquele
que realiza ao tpica (ou alguns de seus elementos) prevista na lei penal. A
contribuio causal deve estar subsumida ao contedo descritivo do tipo. A
autoria determinada pelo momento de execuo de uma ao tpica,
enquanto que as formas de participao (instigao, cumplicidade) so
entendidas como causas de extenso da punibilidade.
[]
c) Conceito extensivo de autor funda-se na teoria da conditio
sine qua non, sendo autor aquele que concorre de qualquer modo para o
resultado. No distingue entre coautoria e participao. Esse conceito
relacionava a autoria com a causao de uma realizao tpica, de maneira
que a instigao e a cumplicidade por serem tambm causadoras da
realizao do tipo apareceram materialmente como formas de autoria.
Autor aquele que coopera com a prtica do delito impondo uma condio
para tal. decorrncia da teoria subjetiva causal; no dizer de Welzel, um
fruto tardio da doutrina causalista da ao. (p. 568)

O domnio do fato abordado sob o termo conceito finalista de autor. Por bvio,
adere-se concepo de Welzel. No entanto, logo depois, defendido o uso do critrio
objetivo formal complementado pela ideia welzeliana e com correes. Da o autor
conclui que o critrio mais adequado o roxiniano (at menciona domnio funcional).
difcil de entender, j que a concepo de Roxin foi construda como uma crtica ao domnio
do fato de Welzel. Veja-se:

e) Conceito finalista de autor fundamenta-se na doutrina finalista


da ao, formulada por Welzel. Define autor como aquele que tem o domnio
finalista do fato (delito doloso). No caso de delito culposo, autor todo
aquele que contribui para a produo do resultado que no corresponde ao
cuidado objetivamente devido. Todo aquele que participa da finalidade
103

(delito doloso) e toma parte na diviso do trabalho coautor. A consequncia


de os autores terem o domnio do fato decorrente de sua qualidade de autor
[note-se que, segundo Welzel, ao contrrio: por cumprir o requisito
material de ter o domnio do fato que se enseja a qualificao como autor].
Separa-se em termos conceituais a noo de autor e de executor. No caso,
por exemplo, de autoria mediata, o autor no executa a tarefa, utiliza-se, para
tanto, de outro. O partcipe no possui a finalidade caracterstica do autor,
restringe-se a colaborar, contribuir, com atividades secundrias e
complementares (no empreendimento), na ao delitiva do autor. Entende-
se, ainda, que esse conceito de autor no decorrncia do conceito de ao
[totalmente contraditrio para com a concepo welzeliana], mas da
concepo de injusto que inspira o Cdigo.
Tem-se como prefervel o agasalho de um conceito misto, isto ,
um objetivo-formal, como impe a estrita legalidade penal, sendo autor
aquele que realiza a conduta tpica, complementado por um critrio material,
representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correes. Assim,
para a mais cabal delimitao entre coautoria e participao o critrio
roxiniano do domnio funcional do fato parece ser o mais acertado. (p. 569)

Alm de saltar indiscriminadamente da concepo welzeliana para a roxiniana, o


autor considera possvel que algum execute a conduta tpica sem ter o domnio do fato, o que
s seria possvel na concepo welzeliana, nunca no mbito do domnio funcional do fato
(Roxin):

[] tem-se como mais ajustado ao agasalho de uma concepo


pessoal de injusto um conceito de autor que considere tambm aquele que
detm o domnio funcional do fato: autor no apenas quem realiza a ao
tpica, mas tambm aquele que detm o domnio funcional do fato. ,
portanto, autor quem realiza a conduta tpica ou tenha o domnio do fato. (p.
570)

Algumas linhas depois, ainda dentro do item Autoria e coautoria, o autor menciona
mais teorias sobre autoria e participao. Ele aborda o critrio objetivo formal, o objetivo
material e, novamente, o domnio do fato. Entretanto, aqui ele mistura em umas poucas linhas
Welzel, Maurach e Roxin:
104

c) Teoria do domnio do fato, objetiva final ou objetiva-subjetiva


de base finalista (Welzel, Maurach), conceitua autor como aquele que tem o
domnio final do fato (conceito regulativo), enquanto o partcipe carece
desse domnio.
O princpio do domnio do fato significa que o autor final o
senhor e dono de sua deciso e execuo (). Vale dizer: tomar nas mos
o decorrer do acontecimento tpico compreendido pelo dolo. Pode ele se
expressar em domnio de vontade (autor direto e mediato) e domnio
funcional do fato (coautor) [Roxin]. Tem-se como autor aquele que domina
finalmente a realizao do tipo de injusto doloso, visto que no injusto
culposo no cabe falar em domnio final do fato. (p. 571)

Poucas linhas depois, ao expor a modalidade direta de autoria, o autor surpreende o


leitor ao colocar, do nada, a autoria intelectual como integrante dessa modalidade e
fundamentada no domnio do fato. No mencionada a exigncia de aferio das
caractersticas pessoas de autor (objetivas e subjetivas) para configurar autoria conforme
exige a concepo welzeliana, dando-se margem a uma expanso da autoria. Alm disso, o
autor no menciona a polmica em torno da imputao de autoria sobre atos preparatrios,
algo que, p. ex., Roxin combate muito em Welzel:

a) Autor direto ou imediato aquele que pratica o fato punvel


pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ao tpica)
e autor intelectual (sem realiz-la de modo direto, domina-a
completamente). (p. 571)

5.20 QUEIROZ245

O autor aborda o domnio do fato misturando muito Welzel e Roxin. Cita ambos
como se tivessem impulsionado a mesma coisa, em vez de, na verdade, a concepo roxiniana
ter surgido como crtica welzeliana. Sem adentrar em cada concepo individualmente,
Paulo Queiroz no demonstra como chegou concluso de que o mandante autor em face
do critrio do domnio do fato:

245QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
105

Para a teoria do domnio do fato, uma teoria mista que combina


critrios objetivos e subjetivos, especialmente impulsionada por Welzel e
Roxin, autor, como sugere a denominao, a pessoa que detm o domnio
da conduta delituosa, isto , decide, em linhas gerais, o se e o como de
sua realizao; ou, como diz Welzel, autor o senhor da realizao do tipo, o
qual, por meio do domnio final da ao, distingue-se, assim, do mero
partcipe, que quem o auxilia num ato denominado finalmente pelo autor
ou que o incita deciso de delinquir. Por conseguinte, na hiptese de
crime de mando (v. g., um homicdio), tanto autor o mandante do crime
quanto o mandatrio (executor); ambos so coautores, mesmo porque a
coautoria uma forma de autoria, cujo domnio do fato comum a vrias
pessoas. (p. 289 e 290)

A concepo de Roxin (domnio funcional) parece ser misturada de Welzel, uma


vez que, para ser coautor, conforme Roxin, necessrio muito mais do que participar da
resoluo criminosa: alm de ter de atuar na fase de execuo, essa colaborao tem de ser
essencial. Veja-se:

c) autor ou coautor quem realiza uma parte necessria da


execuo do plano global (domnio funcional do fato), ainda que no seja um
fato tpico em sentido estrito, mas participando da resoluo criminosa. (p.
290)

Algumas linhas depois, abordando mais diretamente a coautoria, o autor volta a


aderir concepo welzeliana, porm mistura-a com o critrio subjetivo de autoria (anlise do
nimo). Nesse trecho, em nota de rodap (n. 25), cita Welzel, mesmo que o autor alemo
tenha refutado energicamente o critrio subjetivo:

A coautoria , pois, uma forma de autoria, cuja peculiaridade


consiste em que o domnio do fato unitrio comum a vrias pessoas e,
diferentemente da participao, em que o partcipe atua com aninus socii, ou
seja, quer o fato como alheio, o coautor atua com animus auctoris, isto , ele
quer o fato como prprio, de sorte que a diferena decisiva entre um e outro
reside no mbito subjetivo. (p. 291)
106

5.21 REALE JNIOR246

Ressalta-se que o autor, j no incio de sua exposio sobre autoria, apela para direito
natural (como se do ntico se pudesse derivar algo dentico) para defender o sistema
diferenciador em face do unitrio:

Esta busca de simplificao do fenmeno do concurso de pessoas


contraria a natureza das coisas, pois h uma diferena nas condutas de autor
e cmplice que a realidade impe como dado ftico presente na experincia
cotidiana [] (p. 311)

Como tornou-se comum no Brasil, o autor mistura (ou, no mnimo, alterna seguida e
indiscriminadamente) elementos da concepo de domnio do fato de Welzel com elementos
da concepo roxiniana, e cita outro autor (Bottke):

Autor, portanto, ser aquele que, como figura central da prtica da


ao tpica [Roxin], tem o domnio do fato, ou seja, a quem pertence a obra
realizada, a quem se atribui a ao, visto exercer de modo efetivo e atual a
soberania de configurao da ao, no dizer de Bottke.
De acordo com Welzel, a distino entre autor e cmplice no
reside no aspecto exterior, e sim na circunstncia de que o autor tem o
domnio finalstico sobre o fato delituoso, participando de um plano comum
a ser realizado, mas com governo que pode exercer sobre o fato mais do que
qualquer outro.
Autor, portanto, aquele que diretamente executa a ao tpica,
tendo o domnio da configurao por meio da atuao corporal, como diz
Bottke, tendo o domnio da ao [concepo roxiniana]. O autor mediato, o
autor atrs de outro autor, tambm tem o domnio superior de configurao
da ao tpica, o domnio da vontade, e o co-autor tem o domnio de
configurao acordado e equivalente a de outro co-autor, um domnio
funcional sobre o fato [Roxin novamente]. (p. 311 e 312)

Ao escrever sobre a reforma de 1984 do cdigo penal, o autor aborda a autoria


mediata e confunde o domnio da vontade (que pode configurar autoria) com a participao
246REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal: parte geral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
107

em promoo ou organizao da atividade delitiva, que no so mais do que instigao e


auxlio. como derivar, sem mais, a ideia de autoria intelectual do domnio do fato (algo
infelizmente comum em grande parte da doutrina brasileira):

Mantiveram-se, por outro lado, as circunstncias agravantes do


concurso de pessoas previstas no art. 62 do Cdigo Penal e relativas queles
que detm superior domnio do fato, como domnio da vontade, por
promover ou organizar a cooperao delituosa, [] (p. 314)

5.22 ROCHA247

Primeiramente, ressalta-se o mrito desse autor ao bem destacar em sua obra que no
qualquer direto natural, e sim, a vontade humana que determina o conceito e o sistema de
autoria de um ordenamento jurdico. Concorda-se plenamente com essa posio:

Importa notar que no h uma resposta certa para o problema da


incriminao no caso de concurso de pessoas. A deciso por uma ou outra
soluo poltica, tomada por razes de convenincia na produo de
determinados resultados prticos. (p. 411)

A reforma legislativa [do cdigo penal, em 1984] evidencia que a


distino entre autoria e participao no determinada pela natureza das
coisas, mas pelo ponto de vista predominante. O Direito exerce interveno
essencialmente valorativa da realidade sobre a qual tem incidncia. As
diversas contribuies para a realizao do fato punvel s adquirem
relevncia jurdico-penal sob a tica de uma apreciao axiolgica. Em
outras palavras, a distino entre autoria e participao somente necessria
se o legislador entender conveniente atribuir respostas diferenciadas a
autores e partcipes. Naturalisticamente, todas as contribuies so
igualmente necessrias para a realizao do fato tpico, da forma como
ocorreu. A identificao da contribuio mais relevante decorre de tomada
de posio sobre o fato natural, ou seja, do ponto de vista de quem interpreta
a realidade objetiva. A identificao do autor e do partcipe no concurso de
pessoas permite individualizar pena de cada um. Autoria e participao so
247ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito penal: parte geral. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
108

conceitos cunhados para produzir determinados efeitos prticos e no esto


condicionados pela natureza das coisas, como pretendem alguns
doutrinadores. (p. 423)

O autor expe as teorias sobre o concurso de pessoas (monista, pluralista e


dualista) e, como comum na doutrina ptria, confunde o monismo do concurso de pessoas
com o conceito unitrio de autor. Da mesma forma, confunde a teoria dualista com o
sistema diferenciador. Lembra-se aqui que no se pode confundir possveis respostas para
duas perguntas bem distintas: Quantos crimes h no concurso eventual de agentes? e H
distino entre autor e partcipe?. Veja-se:

Teoria unitria ou monista. A teoria unitria sustenta que, mesmo


diante da interveno de vrias pessoas, verifica-se um s crime. Tal teoria
fundamenta-se em critrios objetivos e considera que as diversas condutas
no so praticadas autonomamente, mas convergem para a realizao de um
nico objetivo. Por isso, deve ser nico o resultado que decorre da
interveno conjunta. [] A teoria unitria ainda encontra fundamento no
princpio da causalidade, mais precisamente na concausalidade das
contribuies que determinam a ocorrncia do fato punvel. (p. 408 e 409)

Teoria dualista. Outra forma de entender a concorrncia de


pessoas em fatos punveis sustentada pela teoria dualista. Considerando a
colaborao emprestada pelas diversas pessoas produo do fato punvel
em duas ordens de grandeza, a teoria dualista distingue autores e partcipes,
atribuindo-lhes responsabilidade por delitos autnomos. [] S quem
realiza a ao principal deve ser considerado autor do delito. Aqueles que
instigam ou ajudam o autor devem ser considerados meros partcipes. Nessa
concepo, a interveno dos partcipes somente reprovvel diante da
realizao do fato principal. (p. 408 e 409)

No mais, ao abordar os conceitos de autoria e seus respectivos critrios, o autor


expe com propriedade os conceitos extensivo e restritivo e os critrios subjetivo, objetivo
formal, objetivo material e o domnio do fato. Os termos usados no guardam plena
109

equiparao com os escolhidos nesta monografia, mas em nada impedem o reconhecimento


da congruncia do contedo.
Com exceo da breve interposio entre Welzel, Roxin e uma terceira concepo, o
autor adere concepo welzeliana de domnio do fato e mantm-se congruente a ela. No
chega a adentrar especificamente na concepo roxiniana. Veja-se:

[] autor do crime o participante que, possuindo o controle de


todo o processo causal, do comeo ao fim, determina a sua ocorrncia, bem
como o modo pelo qual o tipo se concretizar. Na concreta realizao do fato
tpico, o autor conscientemente domina o fato mediante o poder de
determinar o seu modo de realizao e, inclusive, quando possvel, de
terminar a sua interrupo [concepo de Maurach]. Assim, pode-se dizer
que o autor a figura central do fato [Roxin]. O partcipe, por sua vez,
desenvolve um papel coadjuvante, figura lateral que no domina os
acontecimentos e empresta simples colaborao no contexto dos
acontecimentos dirigidos pelo autor. Certamente, tal elaborao considera a
objetiva disponibilidade sobre a execuo do delito, mediante a consciente
manipulao dos meios causais por uma interveno finalisticamente
orientada. (p. 427)

Por fim, menciona-se que o autor corretamente reconhece que (1) o critrio do
domnio do fato parte de um conceito restritivo de autoria e que (2) no se confunde com o
critrio objetivo formal nem com o objetivo material:

Sem dvida, a teoria do domnio do fato a opo terica que


melhor identifica a contribuio penalmente relevante e, por consequncia,
aquela que justifica a qualidade de autor. No est adstrita s formalidades
da descrio tpica, mas observa a potencialidade lesiva ao bem jurdico.
Embora estabelea um critrio restritivo de autor, na medida em que no
reconhece a qualidade naquele participante que no domina o fato, no
mero complemento s teorias formal-objetiva e material-objetiva, mas sim
verdadeira alternativa a estas. (p. 428)
110

5.23 SANTOS248

O autor reconhece que o texto do cdigo penal oriundo da vontade legislativa de


instituir o sistema unitrio de autoria (ao qual o autor se refere como paradigma monstico),
porm, defende que a reforma de 1984 implantou o sistema diferenciador e, por conseguinte,
teria tambm ensejado a aplicao do critrio do domnio do fato249:

A lei penal brasileira adota, em princpio, a teoria unitria de autor,


mas a introduo legal de critrios de distino entre autor e partcipe
transforma, na prtica judicial, o paradigma monstico da teoria unitria em
paradigma diferenciador, admitindo o emprego de teorias modernas sobre
autoria e participao, como, por exemplo, a teoria do domnio do fato, cujos
postulados so inteiramente compatveis com a disciplina legal de autoria e
participao no Cdigo Penal alis, a Exposio de Motivos reconhece que
o legislador decidiu optar, na parte final do art. 29, e em seus dois
pargrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participao,
reclamada pela doutrina por causa de decises injustas. (p. 277)

Welzel apenas mencionado, e o autor concentra-se mesmo na concepo roxiniana


de domnio do fato. Nisso, no acata a diferena entre o domnio do fato e o critrio objetivo
material. O problema maior no ter deixado claro que as concepes de Welzel e de Roxin
so bem distintas (uma no um desenvolvimento da outra), alm de no ter dado a devida
importncia contribuio de Welzel250 251:

A teoria do domnio do fato, tambm chamada teoria objetiva


material ou teoria objetivo-subjetiva, desenvolvida especialmente por Roxin
embora, anteriormente, Welzel tivesse falado em domnio final do fato ,

248 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4 ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.
249O mesmo encontra-se tambm em SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 5 ed.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2012, p. 347.
250Isso j fora percebido e comentado em outro texto: [] cumpre destacar a confuso causada por Cirino dos
Santos, o qual afirma ter sido a teoria do domnio do fato desenvolvida essencialmente por Roxin embora,
anteriormente, Welzel tivesse falado em domnio final do fato. O equvoco na afirmao est em que Welzel
no apenas falou em domnio final do fato, pois o jurista alemo criou, de forma absolutamente original e
coerente, a primeira teoria propriamente dita do domnio do fato, sendo que isto foi reconhecido no s pelo
prprio Roxin como pela doutrina alem em geral. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato:
incongruncias da doutrina e jurisprudncia brasileiras, p. 70.
251O mesmo encontra-se tambm em SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, p. 345 e 346.
111

parte da premissa de que teorias somente objetivas ou somente subjetivas


no oferecem critrios seguros para identificar autor e partcipe do fato
punvel. (p. 275 e 276)

O autor adota a concepo roxiniana de domnio do fato, j que, ao expor a autoria


mediata, defende que, para ela acontecer, o instrumento tem de ser impunvel. Ento, no
primeiro exemplo que segue a isso e no se compreende por qu exposto um caso de
autoria direta (cdigo penal, art. 122)252:

As principais situaes de autoria mediata aparecem nas hipteses


em que o instrumento realiza a ao tpica, ou atua em erro (ou sem dolo),
ou conforme ao direito, ou sem capacidade de culpabilidade, ou em erro de
proibio inevitvel, ou sem liberdade por fora de coao ou de obedincia
hierrquica, ou sem inteno especial. Nas situaes de autoria mediata, a
pena do autor mediato agravada e o instrumento impunvel, como se
demonstra:
a) o instrumento realiza ao tpica por erro provocado pelo autor
mediato: o poder do lder de seita religiosa conduz o adepto ao suicdio
voluntrio, pela iluso de alcanar vida nova no paraso, induzida pela
confiana cega do crente no mentor espiritual (definido no art. 122, CP,
como induzimento, instigao ou auxlio a suicdio); (p. 278 e 279)

5.24 SILVA253

O autor pretende expor duas teorias para o conceito extensivo de autor, quando, na
verdade, uma o conceito extensivo conjugado com o sistema unitrio, e a outra o conceito
extensivo conjugado com o sistema diferenciador (utilizando o critrio subjetivo de autoria).
A contradio na exposio da teoria extensiva enorme (no se faz distino entre autor e
partcipe mas cabe ao juiz verificar a vontade de autor ou de partcipe):

Teoria unitria: no faz distino objetiva entre autor e partcipe.


Foi adotada na redao original do Cdigo Penal de 1941 (art. 25) e
abandonada na reforma de 1984.

252O mesmo encontra-se tambm em SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal, p. 349.
253SILVA, Davi Andr Costa. Direito penal: parte geral. 3 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2013.
112

Teoria extensiva: tambm no faz distino entre autor e partcipe,


mas identifica a importncia da atuao de cada agente, punindo com menor
rigor o que contribuiu de forma menos gravosa para o delito. Tal
diferenciao dada pela teoria subjetiva da participao, tambm
denominada de teoria subjetiva-causal. Assim, caberia ao Juiz verificar a
inteno de cada agente, ou seja, vontade de ser autor (animus auctoris) ou
de ser partcipe (animus socii). (p. 390)

Ao abordar o conceito restritivo de autoria, o autor expe os trs critrios existentes


para esse conceito: o objetivo formal, o objetivo material e o domnio do fato. Cabe ressaltar a
semelhana entre o que o autor chama de teoria objetivo material com o que exps sob a
denominao teoria extensiva:

Teoria objetivo material: autor aquele cuja contribuio


objetiva a mais relevante para a prtica delituosa e, partcipe, o que
colabora de forma menos importante na causao do resultado. Essa teoria
peca, porque deixa ao exclusivo alvedrio do Juiz a anlise da relevncia da
conduta, o que, pelo subjetivismo que representa, compromete a segurana
jurdica. (p. 391)

Logo depois, o autor adentra o domnio do fato. Escreve que a concepo welzeliana
foi aperfeioada por Roxin (quando, em verdade, pretendeu-se refut-la). Usa termos de
Welzel (como domnio final do fato) mas adere ao pensamento roxiniano ao citar a autoria
mediata (pois esta s se daria com a utilizao de instrumento inculpvel). E pior, deriva do
domnio do fato as ideias de autoria intelectual e de autoria por mandato (/por determinao):

Teoria do domnio do fato (objetivo-final ou objetivo-subjetiva)


Seu idealizador Hans Welzel a partir da concepo da teoria
finalista da ao e foi aperfeioada por Claus Roxin. A teoria do domnio do
fato tambm faz perfeita distino entre autor e partcipe. Autor o agente
que possui o domnio (ou controle) final da ao, mesmo que no realizando
diretamente a conduta descrita no tipo. Assim, essa teoria enquadra, como
autor, as seguintes hipteses:
1. Aquele que realiza diretamente a conduta (autor direto, imediato
ou executor);
113

2. Quem se utiliza de uma pessoa inculpvel, servindo como


instrumento do crime para a prtica delituosa (autor indireto ou autor
mediato);
3. Quem planeja ou coordena o crime (autor intelectual);
4. Quem determina a execuo do crime (mandante) (p. 391 e 392)

O autor esboa uma crtica ao domnio do fato escrevendo que esse critrio falharia
ao tentar cuidar de crimes culposos. No entanto, como j exposto, Welzel e Roxin foram bem
claros ao explicar que o domnio do fato s cabvel na aferio de autoria em crimes
dolosos, no em crimes por violao de dever (dentre os quais, os culposos). Portanto, a
crtica do autor parametrizvel crtica de algum que reclama que um martelo no aperta
eficientemente um parafuso. Veja-se:

Embora parea a mais abrangente, a teoria do domnio do fato,


tambm apresenta falha, na medida em que no se aplica aos crimes
culposos, que se produzem exatamente pela perda do domnio do agente, ou
seja, por impercia, imprudncia ou negligncia. (p. 392)

Por fim, menciona-se o conselho dado pelo autor ao leitor. Ele deixa patente o atual
caos do ordenamento brasileiro na questo de autoria e participao:

Ateno!
Diante da divergncia doutrinria a respeito da teoria que o Cdigo
Penal adotou para explicar o conceito de autor e, com isso, fazer a
diferenciao do partcipe, sugere-se que, em provas de concursos, os
candidatos observem a tendncia da banca examinadora. (p. 392)

5.25 TEOTNIO; LEONI254

Analisou-se o citado artigo porque ele objetivou tratar especificamente do domnio


do fato. Alm disso, artigos, por serem mais rpidos de se ler do que livros, podem influenciar
deveras os operadores do direito.

254TEOTNIO, Paulo Jos Freire; LEONI, Rafaela Aparecida Parizi. Breves esclarecimentos conceituais
sobre a teoria do domnio do fato. In: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre,
v. 10, n. 58, p. 15-28, fev/mar 2014.
114

Os problemas encontrados no texto so enormes. Para comear, apesar de os autores


identificarem o domnio do fato como critrio de diferenciao entre autor e partcipe,
pretendem que ele seja tambm um colmatador de lacunas probatrias:

Vale destacar, nesse passo, a repercusso da teoria em comento na


definio de partcipe, pois sendo este um terceiro que contribui em crime
alheio, seja auxiliando materialmente ou moralmente, nunca obter o
domnio do fato. Adversamente, ser o longamanus daquele que conduz
finalisticamente o evento.
Asim, diante de casos sub judice, na maioria das vezes, ocorrero
dificuldades em se obter a prova de que determinada pessoa incidiu em atos
executrios. Porm, caracterizando a sua dominao sobre os outros agentes,
a sua sentena condenatria poder ser provida com fundamento na teoria do
domnio do fato. (p. 16 e 17)

Os autores confundem autoria mediata com eventual mandante de crime, o qual,


conforme o domnio do fato tanto de Welzel como de Roxin, no passa de instigador:

Conforme a teoria em comento, autor aquele que possui o poder


de deciso sobre a realizao do fato. no apenas o sujeito que pratica a
ao tpica, mas, tambm, quem usa de outrem como instrumento para a
execuo da conduta tpica.
Dessa forma, uma teoria que possui aquiescncia em princpios
ligados ao comportamento e no ao resultado.
Assim, elevada importncia dada atual figura do mandante do
crime, uma vez que se trata, na realidade, do responsvel direto da ideia
introduzida no pensamento do executor do comportamento tpico. (p. 17)

Os autores defendem que o cdigo penal, com a reforma de 1984, adotou o conceito
restritivo de autoria (e, consequentemente, um sistema diferenciador). Para fundamentar isso,
usam o argumento de que o cdigo penal agrava a punibilidade do executor em um crime
ocorrido por determinao (/por mandato). Ou seja, confundida a mera questo de
determinao da pena com a questo da diferenciao entre autor e partcipe:
115

Nesse sentido, o Cdigo Penal adotou a teoria restritiva, uma vez


que os arts. 29 e 62 do Cdigo Penal fazem diferena entre autor e a [sic]
partcipe.
Dessa feita, no art. 62, inciso IV, do Cdigo Penal, a pena aplicada
em relao ao agente executor do delito ou que nele participa por meio de
paga ou recompensa agravada. (p. 20)

Os autores atribuem a Welzel uma definio de domnio do fato que amolda-se


concepo de Maurach, mas no de Welzel. Ento aduzem a ideia roxiniana de figura
central, logo antes de retornar a Maurach, como se tudo fosse a mesma coisa:

Para essa doutrina, autor o sujeito que possui o domnio final do


fato, ou seja, quem tem o controle finalstico do decurso do delito e
determina a sua prtica, interrupo e circunstncias.
[]
Portanto, para esse entendimento doutrinrio, autor o sujeito que,
como figura central, tem o domnio do fato e dessa maneira pode deter ou
deixar fluir, conforme a sua vontade, a prtica da infrao penal. (p. 21)

Como de praxe no Brasil, e no encontrando substrato em Welzel nem em Roxin,


alm de autoria direta, mediata e coautoria, uma quarta modalidade atribuda ao domnio do
fato, a autoria intelectual:

A autoria na teoria do domnio do fato divide-se em:


[]
b) Autoria intelectual: esta espcie de autoria define o autor como
aquele que planeja a infrao penal, sendo o delito o resultado de sua
criatividade, como, por exemplo, o chefe de quadrilha que, sem praticar
conduta tpica, planeja e determina a ao conjunta. (p. 22)

Depois de tantos enganos, os autores concluem, em meio a um discurso


estatisticamente vazio e j desgastado de impunidade que o domnio do fato um critrio
que amplia o conceito de autor. O artigo trata-se de um forte exemplo de como um critrio
116

de conceito restritivo atingiu a fama de ampliar a delimitao de autoria: sendo muito mal
compreendido pela doutrina brasileira. Veja-se:

Em resumo, a teoria do domnio do fato amplia o conceito de autor,


possibilitando uma punio mais adequada ao caso concreto, evitando-se a
to propalada e malfadada impunidade, cerne de tantos lamentos da
populao brasileira. Necessrio, contudo, entend-la convenientemente,
para que, com a devida aplicao no cotidiano forense, possa minorar o
status quo de lastimvel impunidade que assola nossa ptria. (p. 27)

Reproduz-se aqui, para uma anlise comparativa, alguns trechos de obra de Damsio
de Jesus (autor j abordado acima) e outros do artigo em questo (os quais, salienta-se, no
trazem nota de rodap). Com isso possvel aferir como se espalha a pseudocincia sobre o
domnio do fato:
Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em Em 1939, Hans Welzel, simultaneamente
que criou o finalismo, introduziu no elaborao da teoria do finalismo, inseriu no
concurso de pessoas a teoria do domnio do fato, concurso de pessoas a teoria do domnio do fato,
partindo da tese restritiva e tendo como ponto de partida a teoria restritiva e
empregando um critrio objetivo-subjetivo.255 aplicando o critrio objetivo-subjetivo. (p. 21)
4.2.1. Autoria propriamente dita a) Autoria propriamente dita (autoria
Na autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata): nesta modalidade
direta individual e imediata), o autor ou executor de autoria, o autor ou executor
realiza materialmente a conduta tpica pratica materialmente o comportamento tpico
(executor material individual), age sozinho, no (executor material individual), age sozinho, no
havendo indutor, instigador ou auxiliar. Ele existindo indutor, instigador ou auxiliar. Ele
tem o domnio da conduta. possui o controle da conduta.
4.2.2. Autoria intelectual b) Autoria intelectual: esta espcie de
Na autoria intelectual o sujeito planeja a autoria define o autor como aquele que planeja a
ao delituosa, constituindo o crime produto de infrao penal, sendo o delito o resultado de
sua criatividade. o caso do chefe de sua criatividade, como, por exemplo, o chefe de
quadrilha que, sem efetuar comportamento tpico, quadrilha que, sem praticar conduta tpica,
planeja e decide a ao conjunta.256 planeja e determina a ao conjunta. (p. 22)

255JESUS, Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas, p. 17.


256JESUS, Damsio E. de. Teoria do domnio do fato em concurso de pessoas, p. 18 e 19.
117

5.26 ZAFFARONI; PIERANGELI257

Os autores adotam de pronto o conceito restritivo (e, consequentemente, o sistema


diferenciador) de autoria. Porm, ressalta-se que tentam fundament-lo ontologicamente, com
argumentos que se mostram muito fracos:

[] os conceitos de autor, cmplice e instigador no so conceitos


criados pelo direito penal, e sim tomados da vida cotidiana, da realidade, do
ntico. Numa conduta de escrever um livro o conceito de autor no se
distingue, fundamentalmente, do conceito de autor na conduta de escrever
uma carta injuriosa. (p. 574)

Os autores abordam o conceito extensivo de autor e sua possvel conjugao com o


sistema diferenciador por meio do critrio subjetivo. Em seguida, abordam tambm o conceito
restritivo e, brevemente, os critrios objetivo formal e objetivo material. Ento, adentra-se no
domnio do fato. No so mencionados Welzel nem Roxin (em verdade, estranhamente, no
h nota de rodap alguma no texto inteiro sobre autoria e participao), mas pode-se
identificar termos que remetem s concepes de ambos:

Possui o domnio do fato quem detm em suas mos o curso, o


se e o como do fato, podendo decidir preponderantemente a seu
respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de deciso sobre a
configurao central do fato (Samson). []
Embora requeira uma valorao concreta, o critrio do domnio do
fato, isto , o critrio segundo o qual autor quem tem o domnio sobre a
configurao central do fato, tem algumas consequncias gerais que logo
veremos. No obstante, antes de abord-las, devemos destacar que o critrio
do domnio do fato rege-se por aspectos tanto objetivos quanto subjetivos,
posto que o senhorio do autor sobre o curso do fato proporcionado tanto
pela forma em que se desenvolve a causalidade em cada caso como pela
direo que imprimida a ela, no devendo ser confundida com o dolo,
porque dolo tambm h na participao (o cmplice e o instigador agem com
dolo), sem que haja domnio do fato. (p. 577)

257ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
118

Ao abordarem a autoria mediata, os autores resumem, em quadro sintico, que


autor mediato quem se vale de um terceiro que age sem dolo, ou atipicamente ou
justificadamente (p. 579). Isso lembra muito a concepo roxiniana de autor mediato por
domnio da vontade. Porm, os autores divergem de Roxin ao no aceitar a autoria mediata
por meio de uso de instrumento inculpvel (haveria mera instigao). Como no se mostraram
adeptos da concepo roxiniana, no se critica a postura dos autores (pois no confundiram
concepes, e sim, expuseram uma nova ideia), apenas demonstra-se no que se diferem:

Costuma-se afirmar que h autoria mediata, quando o sujeito se


vale de outro que inculpvel, isto , de outro que comete um injusto
inculpvel, como acontece com quem se vale de um inimputvel, de um
sujeito em erro de proibio invencvel ou de algum em situao de
necessidade exculpante. De nossa parte, no cremos que esta hiptese
configure autoria mediata, por entender que a falta de reprovabilidade da
conduta do interposto no d o domnio do fato ao determinador. (p. 579)

Ao abordarem a coautoria, os autores demonstram filiar-se concepo roxiniana,


mesmo sem mencionar o autor. Empregam o termo domnio funcional do fato, salientam a
anlise de eventual planejamento conjunto e defendem a necessidade de a contribuio na
execuo ser essencial para se configurar a coautoria:

A explicao, para esses casos [de coautoria], dada pelo


chamado domnio funcional do fato, isto , quando a contribuio que
cada um traz para o fato de tal natureza que, de acordo com o plano
concreto do fato, sem ela o fato no poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e no de participao. Isto deve ser avaliado em
consonncia com cada fato concreto, e tendo em conta o seu planejamento.
(p. 581)

Por fim destaca-se que os autores, ao contrrio de ampla maioria na literatura


jurdico-penal brasileira, acertadamente no misturam autoria por determinao com domnio
do fato. Eles reconhecem no cdigo penal, art. 29, uma clusula de extenso da punibilidade
119

e, a partir dela, e no do critrio do domnio do fato, encontram guarida para a figura do


autor de determinao. Isso fica claro no seguinte trecho:

Deve ficar claro, que no se trata de autoria do delito, mas de um


tipo especial de concorrncia, em que autor s pode ser apenado como autor
da determinao em si, e no do delito a que tenha determinado. A mulher
no apenada como autora de estupro [isso na redao antiga desse tipo
penal], mas lhe ser aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito
de determinar para o estupro; o sujeito no apenado como autor de
corrupo passiva, mas como autor da determinao corrupo passiva. (p.
585)

5.27 BREVES COMENTRIOS

A imensa e intensa disparidade de contedo entre os autores (sem hiprbole)


assustadora. E no se trata da comum divergncia doutrinria que ocorre no direito (uma
diferena de opinies que manifesta-se nos ramos dos contedos e geralmente ganha unidade
pela jurisprudncia). Nesse mbito (concurso de pessoas, conceitos e sistemas de autoria), as
discrepncias encontradas ocorrem em ideias e estruturas fulcrais da teoria e da aplicao do
direito penal. Trata-se de uma profunda fonte de insegurana jurdica.
Como se no bastasse a grande diferena de opinies e exposies entre os juristas,
tambm abunda a total irregularidade no uso dos termos teoria, conceito, sistema,
critrio. Muitas vezes eles so usados intercaladamente, at nas mesmas obras (ex.: em um
s livro, pode-se encontrar conceito unitrio, teoria unitria, sistema unitrio referindo-
se mesma coisa).
Concordar com a ideia de que quanto mais simples for o arranjo, melhor a
soluo no significa admitir forar uma soluo simplificada mesmo quando ela nada
resolve. Seria como traar uma linha reta como plano de fuga para um labirinto: s fingindo
que no h as paredes. o que ocorre quando no se atenta para os diferentes significados dos
termos.
120

Com relao recepo e transmisso das concepes welzeliana e roxiniana do


domnio do fato, a situao igualmente ruim. Apesar de os dois autores terem se esforado
para refutar o conceito de autoria extensivo e at mesmo o critrio subjetivo, na literatura
jurdico-penal brasileira muito comum o domnio do fato, seja de Welzel ou de Roxin, ser
confundido com os mencionados conceito extensivo e critrio subjetivo.
No bastasse esse problema, tambm muito frequentemente as concepes de Welzel
e de Roxin so amalgamadas ou tratadas indistintamente. No obstante, elas apoiam-se em
fundamentos de sistema da teoria do delito distintos (respectivamente, finalismo e
funcionalismo). O prprio Roxin (mais jovem do que Welzel) criticou expressamente e
props-se a superar o domnio final do fato (concepo welzeliana). Ainda, s vezes a
mixrdia de concepes envolve at mesmo a de outros autores, como Maurach.
Uma vez que ainda possvel interpretar o texto da parte geral do cdigo penal como
estabelecedor de um conceito de autoria extensivo, no se entende por que se tentaria importar
o domnio do fato (um critrio de autoria formatado para um ordenamento jurdico-penal com
conceito de autoria restritivo) com vistas a ampliar a delimitao de autoria. 258 Isso porque,
descartando-se a responsabilidade objetiva, nada parece poder ampliar a autoria mais do que o
faz a parametrizao das contribuies causais (ideia de equivalncia dos antecedentes).
A partir dessa anlise, pode-se dizer que, no tocante ao critrio do domnio do fato, a
maior parte da literatura nacional to til quanto um martelo de cristal, pois se despedaaria
em qualquer tentativa sria de uso.259
No h espao (fsico) aqui para se adentrar nos (no poucos) problemas verificveis
na jurisprudncia ao mencionar o domnio do fato. 260 Muito provavelmente, eles tm razes na

258No mesmo sentido: GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 81 e ss.
259Sobre o posicionamento errneo da doutrina nacional sobre o domnio do fato, j se criticou que feita uma
cincia penal de ouvir-dizer, o que seria divertido, se se tratasse de um jogo de telefone sem fio, mas se torna
trgico, quando o que se segue desse segundo Roxin uma sentena condenatria que enjaula algum
por tantos e tantos anos. GRECO, Lus; et alii. Autoria como domnio do fato, p. 37.
260[] verifica-se a utilizao, por parte dos tribunais nacionais, de ideias de domnio do fato, mas no
necessariamente de uma teoria unssona e coerente como fundamento de suas decises, que possibilite
caracterizar a autoria de forma legtima. Com isso se quer dizer que, algumas vezes, apenas mencionada a
expresso domnio do fato sem ser apresentada uma fundamentao da autoria com base em critrios que
informem quando o indivduo detm tal domnio e, outras vezes, assim como ocorre na doutrina, conjugam-
se critrios das teorias de Roxin e Welzel. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato:
incongruncias da doutrina e jurisprudncia brasileiras, p. 72 e 73.
121

doutrina. Dada a limitao de pginas, j ameaada, desta monografia, apenas confere-se ao


leitor interessado, em nota de rodap, referncias a algumas obras que j abordaram essa
questo.261

261ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato: incongruncias da doutrina e jurisprudncia


brasileiras. In: Revista eletrnica de direito penal e poltica criminal - UFRGS - vol. 1, n. 1, 2013.
DUTRA, Bruna Martins Amorim. A aplicabilidade da teoria do domnio da organizao no mbito da
criminalidade empresarial brasileira. In: SOUZA, Artur de Brito Gueiros (Org.). Inovaes no Direito
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ALFLEN, Pablo Rodrigo. Domnio do fato como critrio de delimitao da autoria e a Ao Penal N.
470 do STF. In: Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik 6/2014. Disponvel em [www.zis-
online.com].
GRECO, Lus; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domnio do fato:
estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. So Paulo: Marcial Pons, 2014,
p. 123 e ss.
ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 170 e ss.
122

6 CONCLUSES

6.1 Os conceitos de autoria extensivo e restritivo, os sistemas de autoria unitrio e


diferenciador e os critrios de autoria subjetivo, objetivo formal, objetivo material e domnio
do fato no se confundem, so coisas distintas entre si.
6.2 Se for adotado um conceito extensivo de autoria (parametrizao das
contribuies causais), a nica maneira de no se optar concomitantemente por um sistema
unitrio por meio de um critrio subjetivo de diferenciao autor-partcipe (frmula do
nimo ou do interesse).
6.3 Todo conceito restritivo de autor, necessariamente, conjuga-se com um sistema
diferenciador, cujos critrios podem ser o objetivo formal, o objetivo material ou o domnio
do fato. ilgico falar em combinao desses critrios, pois a adoo de um automaticamente
exclui a dos demais.
6.4 A redao de 1940 do cdigo penal brasileiro dispunha claramente de um
conceito de autoria extensivo conjugado a um sistema unitrio. A reforma de 1984 ensejou
uma dupla possibilidade interpretativa, restando ao arbtrio judicial a deciso sobre a adoo
de um sistema de autoria unitrio ou diferenciador.
6.5 As concepes welzeliana e roxiniana de domnio do fato so baseadas,
respectivamente, no finalismo e no funcionalismo. Roxin pretendeu superar a concepo de
Welzel. No h uma concatenao ou aprimoramento entre suas concepes, e sim, pretendida
e concretizada refutao do domnio final do fato por parte de Roxin.
6.6 A aplicao do domnio do fato conforme Welzel tem consequncias diversas da
aplicao do domnio do fato conforme Roxin. Uma tentativa de amlgama entre ambas
concepes pode dar origem a uma teratia doutrinria com poder de ampliar
imprevisivelmente a delimitao de autoria.
6.7 A maior parte da literatura jurdico-penal brasileira, ao recepcionar e transmitir o
domnio do fato de Welzel e o de Roxin, no distingue claramente ambas concepes,
confunde-as com um critrio subjetivo ou at mesmo mistura-as com o critrio de domnio do
fato de outros autores, como se tudo se tratasse de uma coisa s.
6.8 Tanto a concepo welzeliana como a roxiniana de domnio do fato so
critrios de autoria que se enquadram em um sistema de autoria diferenciador conjugado a
um conceito de autoria restritivo.
123

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