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DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROF. RAFAEL OLIVEIRA - CURSO FRUM TV.

1 AULA 29.01.2013.
Iniciaremos com o estudo da organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
INTRODUO
Refere-se forma como o Estado se organiza e se estrutura para prestar as suas atividades
administrativas. Sabemos que o Estado tem no s o poder, mas tambm o dever (poder-
dever) de exercer determinadas atividades administrativas, no se tratando de mera
faculdade. H esse poder-dever de atuar, para promover a satisfao dos interesses da
coletividade.
Dentro das atividades administrativas, a doutrina destaca quatro bsicas: Servios
pblicos; Poder de Polcia; Fomento; Interveno na ordem econmica.
Iremos focar na organizao administrativa em si, ou seja, nos rgos e pessoas
administrativas, sendo que as mencionadas atividades sero desenvolvidas tambm neste
estudo.
Para a prestao de tais atividades, com eficincia, o Estado deve se organizar. Para tal
possvel a concentrao ou a desconcentrao das mesmas em seus vrios rgos, sendo
igualmente possvel a delegao das atividades para outros entes.
Basicamente so duas tcnicas que iremos aprofundar: a descentralizao e a
desconcentrao.
O prof. destaca que dois princpios constitucionais informam o tema da Organizao
Administrativa:
Princpio Federativo (Federao): a federao acarreta uma descentralizao poltica
do poder. No Brasil, esta descentralizao se perfaz em trs nveis, sendo que todos detm
autonomia poltica para exerccio do poder: Unio (nvel federal), Estados (nvel estadual),
Municpios (nvel municipal) e o Distrito Federal (rene os nveis estaduais e municipais).
OBS.: apesar do art. 18 da CF e da maioria da doutrina informarem que os Municpios
possuam autonomia poltica, o prof. Jos Afonso da Silva discorda.
Quando se fala em autonomia poltica dos entes federados na descentralizao no mbito
da federao vamos alm, pois se fala em trs capacidades bsicas: a. Autogoverno cada
ente federado possui a capacidade de se autogovernar; b. Auto-organizao cada ente
tem a capacidade para legislar sobre seus assuntos e se organizar a partir de sua prpria
legislao; c. Autoadministrao cada ente federado deter sua prpria autonomia para
prestar suas prprias atividades, dizendo como determinado servio ou atividade dever
ser prestado.
O prof. destaca a caracterstica da autoadministrao, pois tal se liga muito a organizao
administrativa.
Ex.: pensemos no transporte pblico de passageiros. Sendo o transporte internacional e
interestadual, pela Constituio, a competncia ser da Unio. Sendo o transporte pblico
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de passageiros intermunicipal de competncia dos Estados. J o transporte pblico de


passageiros intramunicipal de competncia municipal.
Imaginemos que um dado Municpio X promulga uma Lei X, que estabelece a gratuidade
do transporte pblico intramunicipal de passageiros ( constitucional). Os alunos da rede
pblica de ensino sero beneficiados por esta.
Caso um dos alunos desta escola resida no Municpio Y e pegue um nibus que o leva de
sua residncia at a escola no Municpio X. Este transporte intermunicipal, de modo que
este aluno no far jus gratuidade, pois o Municpio X no tem competncia para
conferir tal gratuidade.
A me desse aluno entra com uma ao cominatria pleiteando obrigao de fazer para
que o Municpio conceda a seu filho o passe livre, pois ele se encontra matriculado na rede
pblica de ensino do Municpio X e faria jus ao benefcio concedido pela Lei X.
Como juiz da causa, como decidir? Trata-se de um caso onde se deve extinguir o feito sem
julgamento do mrito (art. 267, VI do CPC) porque o Municpio X parte ilegtima na
ao, j que ele no possui competncia para conferir a gratuidade no transporte que o
mencionado aluno necessita. Como se trata de transporte intermunicipal, a competncia
estadual.
Princpio da Separao de Poderes ou de Funes:
S para relembrar, h no Brasil uma tripartio de funes entre o Poder Legislativo, o
Poder Judicirio e o Poder Executivo. Isso bsico.
Outra caracterstica bsica no sentido de que essa separao de funes tripartite leva em
considerao o critrio da preponderncia, ou seja, cada poder ir exercer de forma
preponderante uma determinada funo, que a funo que lhe confere o nome.
Como se trata de um critrio de preponderncia e no de exclusividade, alm desta funo
preponderante, o que no direito constitucional denominado de funo tpica, cada poder
respectivo ir exercer tambm uma funo atpica.
Com isso temos que, por ex., tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judicirio exercem
tambm uma funo administrativa. Trata-se de funo atpica.
Portanto os trs poderes vo se organizar tambm para o exerccio de funes
administrativas.
Tal organizao traz tambm uma consequncia na situao de uma questo clssica: a
possibilidade de o Poder Judicirio revogar (reavaliao de convenincia e
oportunidade) atos administrativos. (tal j foi objeto de questionamento em prova
discursiva do TJRJ). Devemos diferenciar a situao numa prova discursiva, expondo que
o Poder Judicirio pode sim, tranquilamente, revogar atos administrativos seus, praticados
no exerccio de uma funo atpica, ou seja, aqueles praticados pelo prprio Poder
Judicirio. Por outro lado, tratando-se de atos administrativos tpicos, praticados pelo

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Poder Executivo, por exemplo, considerando o princpio da separao dos poderes, tal no
seria possvel, pois revolveria anlise de convenincia e oportunidade.

O prof. destaca que existem duas grandes tcnicas de Organizao Administrativa:


DESCONCENTRAO X DESCENTRALIZAO:
Na Desconcentrao o Estado faz uma distribuio interna de atividades, criando os
chamados rgos pblicos.
Ocorre uma especializao de funes, pois o Estado cria centros internos que possuiro
uma atribuio especfica, de modo que, por ex., um centro realiza atividades atinentes ao
meio ambiente, outro ao transporte pblico e etc... Trata-se dos rgos pblicos.
importante lembrarmos que o rgo pblico um centro de atribuies, no possuindo
personalidade jurdica prpria.
Ex.: na estrutura federal temos os ministrios subordinados Presidncia da Repblica.
Ao contrrio, na Descentralizao, o Estado transfere sua atividade para outra pessoa,
fsica ou jurdica, sendo esta integrante ou no da sua estrutura formal, ou seja, da
administrao pblica. Na descentralizao o que temos a possibilidade de
descentralizao para pessoas que integram a estrutura formal do Estado (Administrao
Pblica Indireta) e para pessoas que no integram referida estrutura (permissionrios e
concessionrios de servio pblico).
Lembrando, integram a Administrao Indireta: autarquias, empresas pblicas, sociedades
de economia mista, fundaes estatais de direito pblico ou de direito privado.
O prof. traz uma distino clssica, que vem na obra de Hely Lopes Meireles. Temos uma
distino entre duas espcies bsicas de descentralizao:
DESCENTRALIZAO POR DESCENTRALIZAO POR
OUTORGA DELEGAO
Lei Negcio jurdico
Titularidade da atividade Execuo da atividade
Na outorga a transferncia da atividade administrativa dar-se- por lei, ao passo que na
delegao tal ocorre por negcio jurdico (contratos precedidos por licitao).
Hely tambm prope que na outorga a transferncia da titularidade da atividade
administrativa, enquanto que na delegao o que se transfere apenas a execuo da
atividade.
Na outorga Hely trazia a Administrao Indireta, e na Delegao as permissionrias e
concessionarias.
Na Administrao Indireta vigora o princpio da reserva legal, o que significa dizer que
todas as entidades dela integrantes so criadas por lei e o que varia como a criao e a
regulao ir se dar. a lei que cria as entidades da Administrao indireta e a lei que
confere a outorga dos servios (art. 37, XIX da CF).

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Na delegao se fala em permissionrias e concessionrias pelo fato de se perfazer atravs


de contrato, de negcio jurdico.
Essa terminologia de outorga e delegao ainda cai em prova, mas Jos dos Santos
Carvalho Filho critica muito tal. O Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho (componente de
bancas do TJRJ) informa que no pode ocorrer a transferncia da titularidade da atividade,
como ocorre na outorga pelo entendimento de Hely, ainda que seja a uma pessoa
integrante da Administrao indireta.
O mximo que o Estado pode fazer transferir a execuo das atividades.
O prof. concorda com a tese de Jos dos Santos Carvalho Filho e destaca o ex. de que, se
uma autarquia causa dano a algum, a prpria autarquia responder por esse dano, no
entanto, caso esta no tenha patrimnio para indenizar, o Estado responder
subsidiariamente por esse dano. a partir disto que se verifica que o Estado no transfere
a titularidade do servio pblico, pois se houvesse a transferncia, o Estado no
responderia subsidiariamente.
Para a posio de Jos dos Santos Carvalho Filho a lio de Hely Lopes Meireles perde
um pouco de sentido, afirmando que ao invs em falarmos em outorga e delegao,
melhor falarmos apenas de delegao (pois no h transferncia de titularidade), sendo que
esta pode ser legal (via lei) e negocial (por meio de negcio jurdico).
Antes de entrarmos na anlise dos rgos administrativos, o prof. destaca um termo que
muito utilizado hoje: Terceiro Setor (OCIP, OS, SEBRAE, SENAC). O prof. destaca,
neste ponto, a doutrina de Maria Sylvia e Maral Justen Filho.
Se h um 3 setor, na organizao administrativa h outros dois.
O 1 setor o Estado formalmente considerado, ou seja, as pessoas e os rgos que
integram a sua estrutura formal (Administrao Pblica Direta e Indireta); O 2 setor
composto pelo mercado e se refere s entidades da iniciativa privada que atuam com o
objetivo de auferir lucro (Concessionrias e Permissionrias de servio pblico).
Dentro da expresso 3 setor, expresso que ganhou relevncia com a EC 19/98 (Reforma
Administrativa): engloba a chamada sociedade civil, pessoas que exercem atividades
socialmente relevantes sem o intuito de lucro. No CC/2002, duas so as pessoas que
exercem essa atividade socialmente relevante sem o intuito de lucro fundaes privadas
e associaes civis.
Tais entidades formalizam vnculos com a Administrao Pblica no intuito de
desempenharem determinada atividade ou alcanarem determinadas metas. A legislao
cria rtulos a serem conferidos a essas pessoas privadas, que uma vez conferidos podero
formalizar vnculos com o Estado, parcerias.

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O sistema S tecnicamente chamado de servio social autnomo. Tal a nomenclatura


mais tcnica, tanto que utilizada na CF art. 2401 da CF.
Trata-se de uma nomenclatura traduzir uma coincidncia, pois o nome da grande maioria
das entidades se inicia com S.
OS (organizaes sociais): Lei 9.637/1998, (h ADIN no STF);
OSCIP (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico): Lei 9.790/1999. Tais
entidades exercem atividade de relevo social, mediante parcerias com o Estado.
A Lei 9.637/1998 trouxe a nomenclatura OS, estabelecendo requisitos para que entidades
privadas sem fins lucrativos recebam tal nomenclatura. Aquela que entenda preencher os
requisitos legais se dirige ao Poder Pblico, que concede o rtulo a tal entidade. O que
muda a possibilidade de tal entidade privada, j qualificada como OS, formatar parcerias
com o Poder pblico, o que se d por meio de contrato de gesto (na OSCIP fala-se em
termo de parceria).
O Estado ir fixar metas para a OS e em contrapartida trar incentivos para que ela alcance
as metas fixadas. No contrato de gesto o Poder pblico pode passar para a OS recursos
financeiros, fazer a cesso de bens pblicos e at mesmo a cesso de servidores pblicos
com nus para o poder pblico (tais questes esto sendo objeto de questionamento
perante o STF).
Alguns autores mais tradicionais quando abordam o 3 setor, ainda utilizam a expresso
Delegao, mencionando uma Delegao Social Diogo Moreira.

RGOS PBLICOS:
O estudo dos rgos pblicos se refere desconcentrao e ao primeiro setor.
CONCEITO: a doutrina conceitua rgos pblicos como um centro de atribuies
despido de personalidade jurdica, fruto da desconcentrao e da especializao de
funes.
No mbito do direito positivo encontramos um conceito legal: Lei do processo
administrativo federal Lei 9.784/1999.
Em seu art. 1, 2, inciso I2 temos o conceito de rgo pblico.
TEORIAS: essa nomenclatura rgos pblicos fruto de uma evoluo histrica e
existem trs grandes teorias que procuraram explicar esses centros de atribuies:
a. Teoria do mandato enxergava-se uma relao de mandato entre o Estado e as pessoas
que integravam nesses centros de atribuio. Ou seja, os agentes pblicos eram encarados

1
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuies compulsrias dos empregadores sobre
a folha de salrios, destinadas s entidades privadas de servio social e de formao profissional vinculadas ao
sistema sindical.
2
Art. 1 2. I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da
Administrao indireta;

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como verdadeiros mandatrios do Estado. como se houvesse uma procurao em que o


Estado outorgaria a essas pessoas poderes para que realizem as atividades estatais.
Esta teoria foi abandonada porque ao se falar em mandato teramos um problema, pois se
h um contrato de mandato entre o Estado e seus agentes pblicos, surge um problema: o
Estado apenas uma fico jurdica e como tal no tem uma vontade prpria a ser
manifestada, de modo que a vontade do Estado corresponde manifestao de vontade de
seus agentes pblicos. No se pode atribuir ao Estado uma vontade diversa da dos seus
agentes. Isto no procede pelo fato de o Estado no possuir vontade prpria e diversa da de
seus agentes.
b. Teoria da representao os agentes passaram a ser encarados como representantes do
Estado. O problema desta teoria foi, ao trazer a representao para o Direito
Administrativo, acabou-se por equiparar o Estado ao incapaz. O pior a consequncia que
a adoo de tal teoria gerava: se o representante extrapola os poderes da representao (ato
ultra vires), o representado no responderia, de modo que, em tese, no haveria a
responsabilidade do Estado. Essa teoria tambm foi abandonada.
c. Teoria do rgo (Otto Gierke) a ideia de Otto fazer uma equiparao da estrutura
do Estado com a estrutura de um ser humano. Assim como o ser humano atua no mundo
real por meio de seus rgos, o Estado tambm possuiria os seus rgos internos, os seus
braos estatais. Entra aqui o Princpio da Imputao Volitiva a atuao dos rgos
estatais ser imputada respectiva pessoa da qual o rgo faz parte.
No Brasil o rgo pblico deve ser criado por Lei, no podendo s-lo por ato
administrativo neste sentido ver art. 48, inc. XI da CF.
Em princpio a iniciativa dessa lei do chefe do Poder Executivo.
Esta a regra geral, mas a prpria Constituio traz excees para outras situaes. No
mbito do Poder Judicirio o prprio Presidente do Tribunal tem a iniciativa na criao de
novas varas, que a organizao administrativa do prprio tribunal. O mesmo se diz com
relao ao Ministrio Pblico.
Como visto a lei quem cria o rgo pblico, sendo tal a regra, mas h duas excees em
que o rgo pode ser criado por ato administrativo. A Constituio informa que a Cmara
e o Senado tm competncia para criar rgos via ato administrativo. Se estivssemos
diante de uma lei, esta teria que passar pela sano do chefe do executivo. (art. 51, IV e
art. 52, XIII da CF).
CAPACIDADE PROCESSUAL E CONTRATUAL DOS RGO PBLICOS:
Em regra o rgo pblico, por no ser uma pessoa, no possui capacidade processual e
nem mesmo contratual.
O CPC, em seu art. 7, atribui capacidade processual apenas s pessoas, por possurem
personalidade.

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O fundamento para a incapacidade contratual dos rgos pblicos o art. 1 do Cdigo


Civil s as pessoas podem contrair direitos e obrigaes.
Ocorre que h excees.
Em se tratando da capacidade processual, de regra o rgo pblico no pode atuar e nem
ser acionado em juzo. Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia apontam dois casos em
que os rgos pblicos tero, excepcionalmente, capacidade processual: 1. Refere-se aos
casos em que a prpria legislao atribui capacidade processual a determinados rgo
pblicos. Ex.: Ministrio Pblico e Defensoria Pblica podem promover a ao civil
pblica. Outro ex. o art. 82, III do CDC, pelo qual os rgos pblicos responsveis pela
defesa dos consumidores podem propor aes na defesa destes sujeitos; 2. Trata-se de
uma criao doutrinria e jurisprudencial, onde se reconhece capacidade processual a
alguns rgos, se houver o cumprimento de dois requisitos cumulativos: a. Deve se tratar
de um rgo de cpula dentro de sua estrutura administrativa; b. O rgo dever,
obrigatoriamente, estar na defesa de suas prerrogativas institucionais.
OBS.: teria ou no uma casa legislativa capacidade processual para ir a juzo e discutir a
legalidade de contribuies previdencirias incidentes sobre a remunerao de seus
membros? R: No, pois apesar de ser um rgo de cpula, a matria no se relaciona com
prerrogativas institucionais daquela casa legislativa, mas sim questes patrimoniais de
seus integrantes.
Capacidade contratual e classificaes prxima aula.

2 AULA 05.02.2013.
CONTINUAO: organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
CAPACIDADE PROCESSUAL E CONTRATUAL DOS RGOS PBLICOS:
Estudamos a capacidade processual e hoje abordaremos a capacidade contratual.
Em regra, os rgos pblicos no possuem capacidade para celebrar negcios jurdicos,
isso porque o Cdigo Civil, em seu art. 13, s atribui tal a quem tem personalidade,
portanto capacidade de direito. Excepcionalmente o rgo, pelo menos na literalidade do
art. 37, 84 da CF, poder realizar contratos. Em tal dispositivo temos meno aos rgos
3
Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
4
Art. 37. 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e
indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que
tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.

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e as entidades da Administrao Direta e Indireta, que podero realizar contratos que tero
como objeto a autonomia gerencial. Tais contratos so conhecidos como contratos de
gesto.
O Contrato de Gesto, no Brasil, possui duas conotaes distintas: a 1 a do art. 37 8
da CF, mas a nomenclatura Contrato de Gesto foi consagrada pela doutrina e tambm
pelo art. 515 da Lei 9.649/1998. A 2 conotao se liga Lei 9.637/1998, que se refere s
Organizaes Sociais.
No primeiro caso a doutrina denomina o Contrato de Gesto de contrato interno ou
endgeno, eis que formalizado no interior da Administrao Pblica, sendo interno
mquina estatal. H a celebrao de um contrato entre o poder pblico e um de seus
rgos ou entidades da Administrao Pblica (art. 37, 8 e art. 51 da Lei 9.649/98
expressa o contrato de gesto entre a Unio e as suas autarquias, que so conhecidas como
agncias executivas). Diz-se interno porque celebrado dentro da prpria estrutura do
Estado. Aqui h a regulao de uma dada gesto, a implementao de uma dada meta de
governo. O poder pblico fixa prazos para o cumprimento de tais metas, caso no sejam
cumpridos desencadeiam a aplicao de dadas sanes, mas se o forem, h o alcance de
alguns benefcios.
O prof. cita uma consequncia concreta ligada a benefcios quanto celebrao do
Contrato de Gesto a que se refere o artigo 37, 8 da CF, que se liga ao art. 24 1 da
Lei 8.666/1993.
Este artigo trata de hipteses em que h dispensa de licitao, e o seu 16 majora o
percentual para fins de dispensa de licitao, o que tido como um benefcio conferido a
dadas entidades da Administrao que celebram contrato de gesto, e uma delas a
Agncia Executiva.
Na 2 hiptese de Contrato de Gesto, temos o Contrato de Gesto Externo/Exgeno, que
celebrado com entidade que no integra a estrutura do Estado, por exemplo, no caso das
Organizaes Sociais da Lei 9.637/98.
As Organizaes Sociais j possuem ampla autonomia, de modo que a contrapartida
conferida pelo Poder Pblico a tais se liga ao fomento, atravs de incentivos, benefcios

5
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha
cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor.
1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica.
2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias
Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e
financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
6
Art. 24. 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para
compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e
por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

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pblicos por ex.: o repasse de verbas oramentrias (dinheiro), cesso de bens (utilizados
privativamente pela OS) e servidores pblicos.
No podemos confundir o contrato de gesto da OS com o do art. 37 8 da CF.
Voltando questo da Capacidade Contratual do rgo pblico. Numa interpretao literal
do art. 37 8 da CF, temos a celebrao de Contrato por rgos pblicos.
OBS.: a partir desta interpretao literal, a doutrina majoritria critica o art. 37 8 da CF,
criticando a expresso contrato presente em tal dispositivo. H duas grandes crticas: 1.
Esta noo de contrato seria uma figura esdrxula, pois se um rgo pblico
formalizando contrato com o ente federado, ns teramos a rigor um contrato consigo
mesmo, considerando que a atuao do rgo pblico no mundo jurdico imputado
pessoa jurdica que ele integra (o rgo presenta o prprio ente federado). O ordenamento
no tolera esta figura de contrato consigo mesmo, no se tratando tecnicamente de um
contrato; 2. Trata-se de uma viso tradicional que diferencia a figura do contrato da figura
dos atos administrativos complexos, consubstanciados em convnios. A doutrina clssica
(Celso Antonio, Di Pietro, Hely Lopes Meireles, Odete Medauar) afirma que o contrato
formado por interesses antagnicos e os atos administrativos complexos (convnio) se
formam por interesses comuns. A figura do art. 37 8 da CF no se trata propriamente de
contrato, sendo na verdade um convnio ou um ato administrativo complexo.
Pensando em provas objetivas, o art. 37 8 da CF seria uma exceo capacidade
contratual dos rgos pblicos. Por outro lado, pensando em provas subjetivas, a doutrina
completamente majoritria critica a expresso contrato e defende a tese de que se trata,
na realidade, de convnio/ato administrativo complexo.
CLASSIFICAO DE RGOS PBLICOS.
O prof. destaca que cada doutrina traz uma classificao diversa. Traremos algumas mais
importantes, e a ltima a mais criticada (cai mais em provas).
Quanto titularidade federativa do rgo: rgo federal; estaduais; distritais; e
municipais.
Quanto composio do rgo: rgo pblico singular ou unipessoal (ocupado por um
nico agente ex. a Presidncia da Repblica, Governo do Estado, Prefeitura); rgos
pluripessoais (ocupado por dois ou mais servidores/agentes ex.: conselho de
contribuintes).
A 3 e ltima classificao a mais destacada e cai muito em provas. atribuda ao
prof. Hely Lopes Meireles e parte do critrio da hierarquia ou da importncia dos
rgos. Hely apontava 4 tipos de rgos: (trata de uma classificao muito importante e
mesmo para a doutrina moderna, que no concorda com a mesma, a menciona Jos dos
Santos Carvalho Filho critica e no concorda Di Pietro a menciona em sua obra e
concorda com a mesma).

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a. rgos pblicos independentes so os rgos da cpula administrativa, sendo


dotados de forte independncia, no se subordinando a nenhum outro rgo pblico.
Ex.: no mbito Municipal Prefeitura; Cmara de vereadores. No mbito Estadual
Governadoria estadual; Tribunal de Justia. Ou seja, so rgos que no se
subordinam a qualquer outro e possuem forte independncia constitucional. OBS.:
fazendo um link com a aula passada, os rgos que excepcionalmente possuiro
capacidade processual, na defesa de suas prerrogativas, seriam esses rgos
pblicos independentes da classificao de Hely;
b. rgos pblicos autnomos seriam os rgos dotados de autonomia decisria
(administrativa) e financeira, mas apesar de possurem uma autonomia reforada,
no so rgos que compem a cpula, estando subordinados aos rgos
independentes. Ex.: ministrios, secretarias estaduais e municipais.
c. rgos pblicos superiores seriam os rgos que no detm autonomia financeira
e administrativa, mas por serem superiores possuiriam algum poder decisrio, de
comando em relao a seus subordinados. O prof. cita que tal um contrassenso,
pois se no h autonomia, no h poder decisrio. Apesar disto, Hely Lopes
Meireles os defendia. Tais esto subordinados aos rgos autnomos e aos
independentes. Ex. de estrutura Estadual: a Governadoria seria um rgo
independente, a Secretaria de Segurana Pblica seria um rgo autnomo e as
Delegacias de polcia seria um rgo superior.
d. rgos pblicos subalternos so os rgos subordinados, que so executores. Ex.
citado por Hely: portarias de prdios pblicos e almoxarifados.
Para muitos, como Jos dos Santos Carvalho Filho, essa classificao no se encaixa
nossa estrutura moderna, que muito mais complexa. Como encaixaramos o Ministrio
Pblico nesta estrutura? Para o prof. seria um rgo independente. Di Pietro o encaixa
como rgo autnomo.
Acabamos de ver a Desconcentrao, que se refere aos rgos Pblicos. Passaremos ao
estudo da Descentralizao, que pode ser feita por lei ou por contrato.
O prof. destaca que os rgos pblicos se encaixam no 1 Setor.
Passaremos ao estudo da Administrao Indireta, que se encaixa no estudo da
Descentralizao Legal e tambm no 1 Setor.

DESCENTRALIZAO LEGAL E ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA:

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A Administrao Indireta se enquadra no primeiro setor. A expresso aparece na


Constituio (art. 37 caput7) e na legislao infraconstitucional Decreto-Lei 200/1967,
recepcionado como lei, eis que organiza a Administrao Pblica.
A expresso utilizada para se referir s entidades, s pessoas jurdicas de Direito Pblico
ou de Direito Privado, que so criadas pelo Poder Pblico atravs de lei ou de autorizao
legal, para o exerccio de atividades administrativas.
Pensando em termos constitucionais, o art. 37, inc. XIX8, e o Decreto Lei 200/1967,
artigos 4 e 5, temos um elenco tradicional dessas entidades.
So entidades da Administrao Indireta as autarquias, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as fundaes estatais de direito pblico ou de direito
privado.
O prof. destaca que hoje h uma discusso doutrinria sobre esse elenco no que tange
sua ampliao. Alguns autores entendem que esse rol de entidades da Administrao
Indireta foi ampliado, devendo ser inseridos os consrcios pblicos de direito pblico e de
direito privado.
O consrcio pblico vem previsto na Lei 11.107/2005 e equivale a uma formalizao
levada a efeito pelos entes federados para fins de promover uma unio de esforos, um
atuar conjuntamente. Este consrcio dever obrigatoriamente ser personalizado, criando-se
uma pessoa jurdica para geri-lo, podendo tal ser de direito pblico ou de direito privado.
Ex. prtico: Autoridade Pblica Olmpica (consrcio entre Unio, Estado e Municpio do
Rio de Janeiro), que possui natureza de Direito Pblico.
Sendo a pessoa jurdica de direito pblico, a lei utiliza a expresso Associao Pblica ou
Consrcio Pblico de Direito Pblico (expresso doutrinria). Sendo de direito privado a
lei denomina de Consrcio Pblico de Direito Privado.
Seja como for, pela literalidade do art. 6 19 da Lei 11.107/2005, a pessoa criada ir
integrar a Administrao Pblica Indireta de todos os entes consorciados. O prof. destaca
que praticamente toda a doutrina afirma que este artigo se aplica tanto aos consrcios de
direito pblico quanto aos de direito privado, realizando uma interpretao extensiva.
Parcela da doutrina (Di Pietro, Maral Justen filho), ao interpretar a lei do consrcio
conclui que estas pessoas, criadas no mbito do consrcio, integram a Administrao
Pblica Indireta, firmando que tais pessoas seriam novas entidades da Administrao
Pblica Indireta.
7
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
8
Art. 37. XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao;
9
Art. 6. 1o O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de
todos os entes da Federao consorciados.

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O prof. discorda, ao lado de outra parte da doutrina (Digenes, Jos dos Santos Carvalho
Filho), majoritria, sustenta que nada mudou, pois o rol da Administrao Indireta
continua o mesmo, inserindo o Consrcio Pblico de Direito Pblico no gnero da
autarquia. E em relao ao Consrcio Pblico de Direito Privado, tal se encaixaria no
gnero Fundao estatal de direito privado.
Fechando esta polmica, veremos todas as caractersticas comuns das entidades da
Administrao Indireta e depois passaremos para as caractersticas especficas.
CARACTERISTICAS OU PRINCPIOS DA ADMINISTRAO INDIRETA
COMO UM TODO:
A doutrina destaca trs princpios ou princpios:
Princpio da Reserva legal que todas as entidades da Administrao Indireta devem
ser criadas a partir da legislao. Ou seja, ou elas sero diretamente criadas pela lei ou a
partir de uma autorizao da lei.
Quando a pessoa for de direito pblico (autarquias e fundaes de direito pblico tambm
chamadas de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais), a entidade ser criada
diretamente pela lei. Ou seja, com a vigncia da lei, a pessoa estar automaticamente
criada.
A lei ir apenas autorizar a criao das pessoas pblicas de direito privado, mas a sua
criao efetivamente apenas ocorre a partir do registro, como ocorre com toda pessoa
jurdica de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundao
estatal de direito privado).
Tanto na lei que cria ou na que autoriza a criao das entidades, a iniciativa da lei do
chefe do executivo (art. 37, XIX da CF c/c art. 61 da CF).
Princpio da Especialidade o prof. traz uma crtica a tal, pois uma obviedade e uma
decorrncia lgica da reserva legal. Para os que defendem tal princpio, cada entidade vai
ser criada para o desempenho de uma atividade especfica que ser delimitada na lei que a
criou ou a autorizou.
O prof. cita o ex. do INSS, que foi criado para atuar, especificamente, em questes
previdencirias e assistenciais.
Princpio do controle todas as entidades da Administrao Indireta so controladas
pelo respectivo ente federativo. Aqui se fala em controle, mas para a doutrina, no
tecnicamente correto afirmar que h subordinao entre as entidades da Administrao
Indireta e o respectivo ente federado. NO H SUBORDINAO ENTRE A
ENTIDADE E O ENTE FEDERADO. Ex.: uma empresa pblica estatal no est
subordinada ao Estado. Trata-se, propriamente, de uma relao de controle, de vinculao,
no sendo uma relao de subordinao.
De acordo com a doutrina, s se pode falar em hierarquia ou subordinao para uma
estrutura interna de uma pessoa. Deve-se olhar para o interior de uma pessoa, isso tanto
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vale para o poder pblico e para as empresas privadas. No h hierarquia ou subordinao


entre pessoas jurdicas distintas.
Ex.: imaginemos uma autarquia federal, e diante de um ato emanado dentro de tal h a
possibilidade de recurso hierrquico, onde o recurso ser analisado pelo superior
hierrquico. Aqui se diz que se trata de recurso hierrquico prprio, pois h hierarquia
dentro da estrutura de tal entidade. Estando essa autarquia vinculada Unio e havendo
previso de mais um recurso a ser apreciado por esta, como no h hierarquia
propriamente dita entre a entidade e o ente, a doutrina entende que se trata de um recurso
hierrquico imprprio. OBS.: para a maioria esmagadora da doutrina e jurisprudncia
pacfica do STJ s h possibilidade de recurso hierrquico imprprio se houver previso
legal expressa (nulla tutela sine lege). O cabimento do recurso hierrquico imprprio
revela uma exceo autonomia da entidade. Como a lei que confere autonomia
entidade, somente a lei poder excepcion-la.
OBS.: no que toca s Agncias Reguladoras Federais, a AGU emitiu um Parecer da AGU
AC 051, concluindo que caberia recurso hierrquico imprprio e at mesmo a avocatria
(trazer para si) diante de decises de agncias reguladoras, mesmo sem previso legal
expressa, contrariando a jurisprudncia e a doutrina pacificada. O fundamento de tal uma
interpretao literal do art. 84, II da CF, pelo qual o chefe do executivo exerce a direo
superior de toda a Administrao Pblica e nesse sentido lhe seria possvel modificar as
decises de tais entidades, via recurso hierrquico imprprio e at mesmo avocatria.
O prof. destaca que tal parecer normativo e vinculante, eis que aprovado pelo Presidente
da Repblica. o que se aplica para a Administrao Federal hoje.
Cuidado com isso! um parecer que vale para as entidades que se submetem AGU.
uma posio isolada, eis que a maioria da doutrina e jurisprudncia do STJ entendem de
forma contrria.
Em prova da Magistratura Federal 2 Regio foi colocada a questo: a resposta neste caso
a de que s cabe recurso hierrquico imprprio se houver previso legal.
S utilizar o parecer da AGU nas provas federais onde h incidncia deste parecer.
O controle analisado pode ser: Administrativo, com previso legal (ex.: recurso
hierrquico imprprio); Controle poltico verificamos tal na prtica quando o chefe do
executivo, em regra, nomeia quem ele quiser (livremente) para ser dirigente daquelas
entidades. Em regra, h livre nomeao e exonerao, mas h casos, onde se excepciona
essa situao, como na CVM e no BACEN, no sendo a exonerao livre. No caso das
Agncias Reguladoras, por ex., a nomeao no livre, existindo requisitos para que o
dirigente assuma a direo dessas entidades, e o dirigente uma vez nomeado s perder o
cargo mediante processo judicial com sentena condenatria transitada em julgado ou
processo administrativo com ampla defesa e contraditrio; Controle financeiro parte

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do oramento ser destinado a tais entidades, o que justifica a fiscalizao/controle


financeiro a ser exercido pelo Poder Legislativo e pelos respectivos Tribunais de Contas.
Passaremos ao estudo de cada uma das entidades da Administrao Indireta.
ESPCIES E CARACTERISTICAS:
AUTARQUIA:
Conceito: uma pessoa jurdica de direito pblico criada por lei e integrante da
Administrao Pblica Indireta para prestar atividade tpica de Estado.
Caractersticas: a) a autarquia criada diretamente pela lei de iniciativa do chefe do
executivo; b) seu objeto a atividade tpica de Estado (conceito aberto, indeterminado).
OBS.: a doutrina do Direito Administrativo ao tratar de conceitos abertos afirma que
apesar da indeterminao das expresses, se tratam de conceitos e estes j trazem algumas
limitaes ao intrprete. Ocorre que todo conceito indeterminado pressupe uma zona de
certeza positiva, ou seja, hipteses que perfeitamente encaixam-se no conceito, existindo
tambm uma zona de certeza negativa, referente a situaes que no se encaixam e por fim
h tambm uma zona cinzenta, o que pressupe situaes de indeterminao.
No que toca s atividades tpicas de Estado, possvel afirmar que dentro da zona de
certeza positiva, o Poder de Polcia uma atividade tpica de Estado (STF), inclusive s
pode ser prestado por pessoa de Direito Pblico. O IBAMA uma autarquia que exerce o
poder de polcia.
Um ex. clssico de zona de certeza negativa a atividade econmica (livre iniciativa) no
sendo atividade tpica de Estado.
O art. 17310 da CF informa que a atividade econmica dever ser realizada em regime de
concorrncia, s devendo o Estado l interferir se houver imperativo de segurana
nacional ou interesse constitucional relevante. Caso o Estado assim atue, ele o far sob a
roupagem de Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista, no podendo figurar
como autarquia. Com isso temos que a atividade econmica no se trata de atividade tpica
de Estado.
As atividades que se encontram na zona cinzenta podem ser exercidas pelas autarquias,
desde que se vislumbre que haja uma atividade tpica de Estado.
Regime de pessoal como pessoa jurdica de direito pblico, de acordo com o STF volta
a valer o Regime Jurdico nico de Pessoal, e para o STF e STJ esse regime jurdico nico
deve ser o regime estatutrio (no h consenso na doutrina) (art. 39 da CF/88).
OBS.: o prof. traz uma evoluo sobre o RJU, com trs momentos marcantes. O 1
momento foi com o advento da CF em 1988, pois o art. 39, pedia a criao de um regime
nico de pessoal para as pessoas de direito pblico, no definindo que o regime seria este,
10
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.

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se celetista ou se estatutrio. poca STF/STJ pacificaram que o regime deveria ser


distinto do privado, ou seja, estatutrio. Tal ideia foi positivada pela Lei 8.112/1990 e
optou pelo regime nico estatutrio para o mbito federal. Destaque para a nomenclatura,
pois no foi a Constituio de 1988 que criou o RJU, ela apenas trouxe uma previso,
sendo que a responsvel por sua criao, em mbito federal, foi a Lei 8.112, e cada Estado
e Municpio deveria instituir lei criando o seu regime nico. Temos um 2 momento em 98
com a EC 19 (reforma administrativa), que trouxe vrias alteraes na Constituio, e uma
delas foi no art. 39, retirando a expresso Regime nico acabando assim com a sua
obrigatoriedade, podendo a lei extingui-lo. Temos o 3 momento onde o STF, no
Informativo 474, via liminar em ADI declarando a inconstitucionalidade por vcio formal
durante a votao da PEC, eis que no houve a possibilidade de manifestao de uma das
casas legislativas de se manifestar sobre alteraes feitas pela outra casa legislativa.
importante lembrarmos dos efeitos da deciso liminar, e s para o futuro (ex nunc), e
com isso ocorreu o efeito repristinatrio, voltando a valer a redao original do art. 39 da
CF.
O regime de pessoal hoje, de uma autarquia, dever ser o estatutrio.
O prof. destaca que em julgados recentes o STJ exigiu dos conselhos profissionais o
regime estatutrio, eis que todos possuem natureza autrquica, exceto a OAB (STF).

3 AULA 19.02.2013.
CONTINUAO: organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
ESPCIES E CARACTERSTICAS:
AUTARQUIA:
Regime de bens os bens autrquicos so considerados bens pblicos (art. 98 do Cdigo
Civil). Ao afirmar que so bens pblicos, temos uma consequncia fundamental: os bens
autrquicos se submetem ao regime jurdico especial de todo e qualquer bem pblico. Os
bens pblicos possuem como caractersticas:
Inalienabilidade/Alienao condicionada pela lei: o bem, por ser bem pblico, pertence
coletividade. Ento no pode o administrador dispor de um patrimnio que no lhe
pertence. Da a legislao impe condies que devem ser respeitadas para alienao de
todo e qualquer bem pblico. por isso que o prof. destaca que mais correto falarmos
que h uma alienao condicionada. Para que seja possvel a alienao h certas
condies, e aqui devemos observar: art. 100 e 101 do Cdigo Civil c/c Lei 8.666/1993,
art. 17. As condies so:

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a. Desafetao do bem: bens pblicos de uso comum do povo; de uso especial;


dominicais. De acordo com o Cdigo Civil, apenas os bens pblicos dominicais
podero ser alienados.
b. Avaliao prvia do bem.
c. Justificativa ou motivao para alienao do bem. Ainda que se trate de bem
dominical o poder pblico deve motivar a alienao.
d. Realizao de licitao como regra geral. Como regra geral, para alienar bens
pblicos imveis, a modalidade de licitao a concorrncia. E para alienar bens
pblicos mveis a regra geral a adoo da modalidade de leilo.
e. Autorizao legislativa para alienao de bens pblicos imveis. Ela
condicionada aos termos da lei.
Impenhorabilidade: em geral, no so passveis de penhora. Em 1 lugar porque a
Constituio estabelece uma forma de peculiar de pagamento, por parte das pessoas de
direito pblico. Uma vez acionadas e condenadas tais pessoas, com sentenas transitadas
em julgado, devero pagar os seus dbitos por meio do precatrio (regra) ou o RPV
(requisio de pequeno valor, um pouco mais clere) (art. 100 e pargrafos da CF e
ADCT). Pela Constituio, para Municpios at 30 salrios mnimos pequeno valor em
nvel, para Estados e DF ser pequeno valor at 40 salrios mnimos, e para a Unio
Federal, de acordo com a lei dos juizados ser at 60 salrios mnimos.
No RPV, com o trnsito em julgado, o juiz requisita o pagamento num prazo de 60 dias,
por ex.
Com isso, se h um sistema peculiar de pagamento, onde se deve verificar a ordem
cronolgica, e tambm por isto que se justifica a impenhorabilidade.
Ademais, o CPC, em seu art. 730 estabelece uma regra diferenciada para a execuo por
quantia certa em face de pessoas pblicas em geral. Afirma tal dispositivo que a fazenda
ser citada para, se quiser, apresentar embargos. A sua citao no para pagamento e
nem para nomear bens a penhora, porque tais no so possveis neste momento, haja vista
a impenhorabilidade de seus bens. A citao aqui para a apresentao de embargos
execuo.
Imprescritibilidade: os bens pblicos no so passveis de aquisio por usucapio.
Ainda que um particular preencha os requisitos legais, no possvel a aquisio de bem
pblico, via usucapio.

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Ver art. 183, 311 e art. 191, p. nico12 da CF; art. 10213 do Cdigo Civil e Smula 34014
do STF. Tal tambm a posio da doutrina majoritria, no sentido de que no possvel
a usucapio de nenhum bem pblico, sequer dos dominicais.
OBS.: doutrina minoritria admite a usucapio de bem pblico dominical (posio
interessante para provas da Defensoria Pblica, mas informar sempre a majoritria)
(Juarez de Freitas sul do pas, Flvio Tartuce, Nelson Rosenvald). Argumenta-se que o
bem dominical, a rigor, por no estar afetado a nenhuma funo pblica, no atende a
funo social, inexistindo a proteo inerente ao direito de propriedade. Argumenta-se
tambm em face do direito moradia e proteo da dignidade da pessoa humana.
No onerabilidade: o bem pblico ser onerado com garantia real, no podendo ser dado
em hipoteca, penhor ou anticrese. Esta regra retirada, pela maioria da doutrina, do
Cdigo Civil art. 1.42015. A partir deste arquivo se tem que apenas podem ser onerados
com garantia real os bens alienveis, e como os bens pblicos no so alienados a priori e
a alienao condicionada aos estritos termos da legislao, esses bens pblicos no
podem ser onerados. Ademais, a onerabilidade acabaria por vulnerar a regra do precatrio.
OBS.: o prof. destaca que doutrina minoritarssima defende a possibilidade de onerao
dos bens pblicos. Isso porque, h casos, como j vimos, que o bem pode ser alienado,
desde que preenchidos os requisitos legais. Da, preenchidos os requisitos para a alienao,
seria possvel que os mesmos sejam dados em garantia real. No obstante, doutrina
majoritria entende que tais bens no podem, de forma alguma, ser onerados com garantia
real.
Passaremos a analisar outra caracterstica das autarquias.
Responsabilidade civil das autarquias:
As autarquias respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros art. 37, 616
da CF.
Diz-se que a responsabilidade objetiva porque independe te culpa, de modo que vtima
basta a prova da conduta da autarquia, do dano e do nexo de causalidade. Comprovada
essa ligao, teremos responsabilidade da autarquia.
Analisaremos a responsabilidade civil em geral ao final do programa.
Algumas caractersticas pontuais das autarquias:

11
Art. 183. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
12
Art. 191. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
13
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
14
S. 340. STF. Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem
ser adquiridos por usucapio.
15
Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem
alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
16
Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

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As autarquias gozam da imunidade tributria que normalmente consagrada para os


prprios entes federativos. Temos a imunidade tributria recproca do art. 150, VI, a17 e
art. 150, 218, ambos da CF. Esta imunidade se refere apenas aos impostos ligados ao
patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas
decorrentes.
A autarquia se insere no conceito amplo de Fazenda Pblica, e como tal goza das
prerrogativas processuais conferidas pelo CPC, por ex.: prazos para contestar e recorrer
art. 18819 do CPC. O reexame necessrio do art. 475 do CPC.
Nomenclaturas usadas para as autarquias:
Agncias reguladoras: trata-se de um ente que possui natureza jurdica de
autarquia com regime especial. E, de acordo com a legislao, esse regime seria
especial em 1 lugar que tal agncia poderia exercer poder normativo. H uma
grande controvrsia sobre o limite do poder normativo da agncia (Alexandre
Santos de Arago). Outro ponto se trata da autonomia administrativa e
financeira. O prof. destaca que os dirigentes das agncias reguladoras gozam de
uma autonomia diferenciada, pois a nomeao do dirigente no completamente
livre, seguindo rito semelhante dos ministros do STJ. A exonerao tambm
no completamente livre, pois o dirigente s perde seu cargo diante de
processo administrativo com ampla defesa e contraditrio ou sentena judicial
com trnsito em julgado (Lei 9.986/2000).
Este assunto ser abordado nas aulas de Administrativo Especial.
Agncias executivas: trata-se de uma autarquia que tem a funo de executar um
programa de governo. Esta no possui os poderes diferenciados que so
reconhecidos a uma autarquia regulatria. O que acontece aqui que o chefe do
executivo federal, por ex., por decreto, qualifica uma autarquia qualquer como
agncia executiva, e, assim, a Unio vai celebrar o contrato de gesto. Ver
tambm art. 51 da Lei 9.649/1998.
Associao pblica: uma expresso que usada somente no mbito dos
consrcios pblicos. Art. 6 inc. I e 1 da Lei 11.107/2005. Em termos gerais a
associao pblica uma pessoa de direito pblico criada no mbito do
consrcio pblico. Este assunto ser abordado nas aulas de Administrativo
Especial.

17
Art. 150. VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
18
Art. 150. 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s
delas decorrentes.
19
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a
Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

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Fechamos a 1 entidade administrativa autarquia. Iniciaremos com o estudo de outras


entidades administrativas.

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:


Normalmente a doutrina traz um conceito genrico, referindo-se a tais como empresas
estatais. Iremos abordar estas empresas em conjunto, pois com exceo de trs diferenas,
elas possuem as mesmas caractersticas.
Conceito genrico: empresa estatal uma pessoa jurdica de direito privado, criada por
autorizao legal e integrante da administrao pblica indireta, que vai prestar servios
pblicos ou executar atividades econmicas.
Diferenas:
Empresa pblica Sociedade de economia
mista
Controle societrio ou Todos os seus acionistas Os acionistas podem ser
a prpria formao do so pessoas pessoas pblicas ou
capital social. administrativas, ou seja, particulares. O controle
s tem acionista estatal. societrio deve ser do
Ex.: BNDES, ECT. Estado.
Forma societria. Pode possuir qualquer Toda a sociedade de
roupagem economia mista ter a
jurdica/formao forma de S/A.
societria permitida em
lei. A empresa pblica
pode ser inclusive uma
sociedade unipessoal,
com apenas 1 scio.
Foro competente para Precisamos fazer uma Em relao a sociedade
processar e julgar essas distino em relao de economia mista, no
empresas estatais titularidade federativa. cabe essa distino
Isso porque em razo do federativa compete
art. 109, I da CF: se a tudo Justia Estadual.
empresa pblica for Ateno para a S. 55620

20
S. 556, STF. competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.

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federal, a competncia do STF.


da Justia Federal, e para
as demais da Justia
Estadual.
OBS.: Para o STJ, excepcionalmente, Mandado de Segurana impetrado contra dirigente
de Sociedade de Economia Mista Federal da competncia da Justia Federal art. 109,
VII21 da CF.
Passaremos a analisar as caractersticas das empresas estatais:
Caractersticas:
As empresas estatais so criadas mediante autorizao legal. A lei apenas autoriza a
criao de empresas estatais, de modo que elas nascem efetivamente com o registro do seu
ato constitutivo.
Regime de pessoal: o regime jurdico nico s se refere s pessoas pblicas. O regime
de pessoal sempre ser celetista, como qualquer pessoa privada. O prof. destaca que h
algumas diferenas, pois o empregado pblico agente pblico e como tal se sujeita
regra do concurso pblico e s sanes por improbidade. Embora os empregados pblicos
no tenham estabilidade, a doutrina exige uma motivao para demisso desse celetista.
Exige-se a motivao para garantir uma impessoalidade.
Em relao ao regime de bens/patrimnio das empresas estatais: como pessoa jurdica
de direito privado, para a maioria da doutrina os bens que integram o seu patrimnio so
privados. Art. 9822 do CC. Por serem os bens privados, os mesmos sofrem algumas
restries, existindo um regime peculiar. Como privados, em princpio, podem ser
penhorados e ser objeto de usucapio.
Penhora: a regra geral pela penhorabilidade do bem estatal. Ocorre que a doutrina e a
jurisprudncia trazem algumas restries. Primeiramente devemos lembrar que as estatais
podem prestar servios pblicos ou executar atividades econmicas. Se a estatal
econmica, ela se submete ao art. 173, 1, II23 da CF, sujeitando-se, no que couber, ao
mesmo jurdico aplicado s empresas privadas em geral. A restrio de penhora dos bens
das estatais se liga apenas quelas que prestam servios pblicos. Pelo Princpio da
21
Art. 109. VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
22
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno;
todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
23
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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continuidade (art. 624 da Lei 8.987/1995) todo servio pblico deve ser contnuo, de modo
que no cabe a penhora de bem da estatal afetado ao servio pblico e necessrio sua
continuidade.
Usucapio: a tese que a usucapio de bem da estatal sempre possvel, mesmo o bem de
uma estatal que presta servio pblico. Esta a posio doutrinria. O STJ tem poucas
decises sobre esse tema, mas todas so no mesmo sentido. O STJ admite a usucapio de
todo e qualquer bem da estatal em razo do requisito da posse mansa e pacfica por longo
perodo (15 anos para a usucapio extraordinria). Pela posse prolongada j se demonstra
que aquele bem no era necessrio continuidade do servio pblico, pois no h que se
presumir que a estatal prestou um servio necessrio. Pela posse prolongada pelo
particular o bem se demonstrou como no necessrio continuidade do servio prestado
pela estatal.
Responsabilidade civil: depende do tipo de estatal. Olhando para o art. 37, 6 da CF,
que trata da responsabilidade objetiva, temos meno s pessoas de direito pblico e s de
direito privado prestadoras de servio pblico. As estatais prestadoras de servio pblico
tm responsabilidade objetiva. J as pessoas de direito privado que desenvolvem atividade
econmica, luz do 6 do art. 37 da CF, no detm responsabilidade objetiva. Pelo art.
173, 1, II da CF c/c Cdigo Civil, a regra a responsabilidade civil subjetiva, com
perquirio de culpa. claro que em dados casos a estatal econmica poder responder
objetivamente, mas no por fora do 6 do art. 37 da CF. Isso possvel se, no caso
concreto, a lei aplicvel relao judicia estipular a responsabilidade objetiva ex.
clssico: relao consumerista.
Peculiaridades das empresas estatais:
Controle pelo Tribunal de Contas: durante muito tempo, o STF consagrou uma
jurisprudncia no sentido de que o Tribunal de Contas no teria atribuio para controlar
atos das empresas estatais. Isso a partir de uma interpretao literal do art. 71, II25 da CF,
24
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps
prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
25
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser
elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da
administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao

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que traz o controle exercido pelo Tribunal de Contas em face de bens pblicos, e como os
bens das estatais so privados, no se submetiam ao controle. Ocorre que com o
Informativo 40826 o STF passou a exigir o controle pelo Tribunal de Contas em face das
empresas estais. Hoje se entende que toda e qualquer estatal, quando de sua criao, vai
receber uma contribuio do rgo pblico, um repasse de bens/dinheiro pblico. Aps a
criao o patrimnio da estatal passa a ser de direito privado, mas se quando da criao
houve a transferncia de patrimnio pblico, o STF entende que eventual dano ao
patrimnio da estatal representaria um dano indireto/reflexo ao errio, ao patrimnio
pblico que foi injetado no ato de criao da estatal. Ento a partir do Info. 408 o STF
passou a defender o controle pelo Tribunal de Contas s Empresas Estatais.
Imunidade tributria (art. 150, VI, a da CF): as empresas estatais que prestam servio
pblico e mesmo as empresas estatais econmicas, em regime de monoplio, tero
tratamento tributrio diferenciado, posio do STF e da doutrina majoritria. O STF
apenas afasta essa imunidade para as estatais econmicas que atuam em regime de
concorrncia com as empresas privadas. Isso porque, para estas estatais que atuam em
concorrncia, incide o mesmo regime jurdico de uma empresa privada, inclusive quanto
s obrigaes comerciais e tributrias na forma do art. 173, 1, II da CF.

errio pblico;
26
TCU: Tomada de Contas Especial e Sociedade de Economia Mista
O Tribunal de Contas da Unio, por fora do disposto no art. 71, II, da CF, tem competncia para proceder
tomada de contas especial de administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das
entidades integrantes da administrao indireta, no importando se prestadoras de servio pblico ou exploradoras
de atividade econmica. Com base nesse entendimento, o Tribunal denegou mandado de segurana impetrado
contra ato do TCU que, em processo de tomada de contas especial envolvendo sociedade de economia mista
federal, condenara o impetrante, causdico desta, ao pagamento de multa por no ter ele interposto recurso de
apelao contra sentena proferida em ao ordinria de cumprimento de contrato, o que teria causado prejuzo
entidade. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questo de ordem formulada pelo Min. Marco Aurlio e decidiu
que o Consultor Jurdico do TCU pode, em nome deste, sustentar oralmente as razes da Corte de Contas, quando
esteja em causa controvrsia acerca da competncia desta. No mrito, afirmou-se que, em razo de a sociedade de
economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a leso ao patrimnio da entidade atingiria,
alm do capital privado, o errio. Ressaltou-se, ademais, que as entidades da administrao indireta no se sujeitam
somente ao direito privado, j que seu regime hbrido, mas tambm, e em muitos aspectos, ao direito pblico,
tendo em vista notadamente a necessidade de prevalncia da vontade do ente estatal que as criou, visando ao
interesse pblico. No mais, considerou-se que as alegaes do impetrante demandariam dilao probatria, invivel
na sede eleita. Aplicou-se o mesmo entendimento ao MS 25181/DF, de relatoria do Min. Marco Aurlio, processo
julgado conjuntamente.
MS 25092/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 10.11.2005. (MS-25092)

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ADPF 4627: o prof. destaca que a atividade postal foi considerada como servio pblico,
fazendo jus imunidade tributria.
OBS.: acompanhando a jurisprudncia, aps a data desta aula houve o julgamento
definitivo, em Repercusso Geral do RE 601392 do STF Informativo 696, nos
seguintes termos:
ECT: ISS e imunidade tributria recproca - 7
Os servios prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT esto
abrangidos pela imunidade recproca (CF, art. 150, VI, a, e 2 e 3). Essa a orientao
do Plenrio que, ao concluir julgamento, por maioria, proveu recurso extraordinrio
interposto de acrdo em que se limitara o colimado benefcio aos servios tipicamente
postais mencionados no art. 9 da Lei 6.538/78. A Corte de origem entendera lcito ao
municpio recorrido a cobrana de Imposto sobre Servios - ISS relativamente queles no
abarcados pelo monoplio concedido pela Unio v. Informativos 628 e 648. Na sesso
de 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de incio, que a manuteno do correio areo
nacional e dos servios postais e telegrficos pela recorrente no poderia sofrer soluo de
continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Pblico, ainda que
lhe gerasse prejuzo. Alm do mais, reputou possvel a adoo de poltica tarifria de
subsdios cruzados, porquanto os Correios realizariam tambm direitos fundamentais da
pessoa humana comunicao telegrfica e telefnica e o sigilo dessas comunicaes ,
em atendimento que alaria todos os municpios brasileiros (integrao nacional) com
tarifas mdicas. Assinalou que, na situao dos autos, a extenso do regime de imunidade
tributria seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da Unio, em
exerccio de atividade absolutamente necessria e mais importante do que a prpria
compostura jurdica ou a estrutura jurdico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em
27
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito
fundamental proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio - ABRAED, em que se pretendia a
declarao da no-recepo, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postaispela
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min.
Eros Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicao),
no sentido de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido estrito,
considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia.
Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de monoplio,
afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja
desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em
sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio
incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado quando este atua na condio de concessionrio ou
permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal por empresa privada s seria possvel se a CF
afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada, tal como o fez em relao sade e educao, que
so servios pblicos, os quais podem ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem
excludos da regra do art. 175, em razo do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: Art. 175. Incumbe ao poder
pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos. ... Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino
livre iniciativa privada.). ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Eros Grau, 3 e
5.8.2008. (ADPF-46)

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reforo ao que referido, ressaltou que a base do monoplio da ECT estaria sofrendo
esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evoluo tecnolgica. Ressurtiu que a
recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilgio, sujeitar-se-ia
a condies decorrentes desse status, no extensveis iniciativa privada, a exemplo da
exigncia de prvia licitao e da realizao de concurso pblico. Concluiu que, enquanto
no houvesse a mudana preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade
recproca aplicar-se-ia em relao ao ISS, sob pena de desorganizao desse servio, dado
que os municpios o tributariam de modo distinto. RE 601392/PR, rel. orig. Min.
Joaquim Barbosa, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013. (RE-601392)
ECT: ISS e imunidade tributria recproca - 8
Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para
custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monoplio. Se assim no
fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integrao nacional e dar
exequibilidade fruio do direito bsico de se comunicar com outras pessoas, com as
instituies e de exercer direitos outros fundados na prpria Constituio. Em arremate,
frisou no haver comprometimento do status de empresa pblica prestadora de servios
essenciais, sendo conditio sine qua non para a viabilidade de um servio postal contnuo,
universal e de preos mdicos. Nesta assentada, o Min. Ricardo Lewandowski reajustou o
voto proferido anteriormente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux,
Crmen Lcia, Cezar Peluso e Marco Aurlio, que negavam provimento ao recurso. RE
601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes,
28.2.2013. (RE-601392)

4 AULA 26.02.2013.
CONTINUAO: organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
ESPCIES E CARACTERSTICAS:
AUTARQUIA:
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
Na aula passada falvamos de tais empresas estatais.
Falncia:
Classicamente se discutia se as estatais podiam ou no falir. No passado se entendia
que as sociedades de economia mista no poderiam falir, isso em decorrncia do art.
242 da Lei das S/A, mas tal artigo hoje est revogado. Alguns autores entendiam que se
as sociedades de economia mista estavam afastadas, as empresas pblicas tambm
deveriam se sujeitar a tal vedao.
Outros autores defendiam que este dispositivo no havia sido recepcionado pela
Constituio de 1988, eis que a Lei 6.404 anterior a tal. Dizia-se que no havia
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compatibilidade por suposta violao ao art. 173 da Constituio, que ao tratar das
estatais econmicas, requer que estas se submetam ao mesmo tratamento jurdico
dispensado s empresas privadas em geral. Marcos Juruena Villela Souto defendia esta
impossibilidade de se interpretar o art. 242 da Lei das S/A desta forma.
O fato de que sempre prevaleceu na doutrina a tese de que deveramos distinguir a
estatal entre prestadora de servio pblico e a executora de atividade econmica, para
saber se ela poderia falir. Jos dos Santos Carvalho Filho, dentre outros, sempre
defenderam que a estatal prestadora de servio pblico poderia sim ser afastada da
falncia, mas no a estatal econmica, pela incidncia do j citado art. 173 da
Constituio.
Isso foi no passado, enquanto o mencionado artigo valia. Mas em idos de 2001 ele foi
revogado.
Com a promulgao da nova lei de falncia, Lei 11.101/2005, esto expressamente
afastadas da falncia no s a Sociedade de Economia Mista, como tambm as
Empresas Pblicas.
Ocorre que aquela controvrsia anterior ainda vale, apesar na nova lei. Com isso, ainda
hoje temos divergncia. Pela interpretao literal da Lei 11.101, nenhuma estatal
poder falir. Por outro lado, outra posio sustenta a inconstitucionalidade do art. 2,
inc. I da Lei 11.101 (Tavares Borba), por ofensa ao art. 173 da Constituio. Temos
ainda a corrente majoritria na doutrina (Jos dos Santos Carvalho Filho, Di Pietro),
que realiza uma distino entre as estatais, de modo que aquelas que prestam servios
pblicos podem sim ser afastadas, o que no pode ocorrer com as demais estatais que
atuam em concorrncia com as pessoas privadas, executando atividades econmicas.
Em suma, a posio majoritria faz hoje uma intepretao conforme a Constituio do
art. 2, inc. I da Lei 11.101: no podem falir as estatais que prestam servios pblicos.
O prof. se filia tese de que no se admite a falncia para nenhuma estatal
(interpretao literal). E isso no gera nenhum prejuzo para o credor, pois ele pode
buscar a responsabilizao do ente pblico.
Fechamos estatal e adentramos na ltima entidade da Administrao Indireta:
FUNDAES ESTATAIS:
Para entendermos esta noo, o prof. destaca que o termo fundao no novo para
ns, eis que est disposto no art. 44 do Cdigo Civil, que se refere pessoas privadas
criadas por particulares. Esta tem como caracterstica o fato de se referir a um
patrimnio que ser destacado pelo seu fundador e que adquirir personalidade
jurdica.
Com isso temos que a fundao, em si, representa um patrimnio preordenado a uma
finalidade social, que definida pelo prprio fundador, instituidor, e a este patrimnio
se atribui personalidade jurdica prpria.
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Considerando que o poder pblico crie uma fundao, esta ter a mesma caracterstica
das fundaes privadas, que o fato de exercer uma funo socialmente relevante.
O prof. destaca que a fundao, tanto pblica quanto privada, no pode exercer uma
atividade econmica, no podendo possuir finalidade lucrativa.
Fundao: pessoa jurdica que desenvolve atividade social sem intuito se lucro.
Podendo ser:
Estatal/pblica: criada pelo Estado.
Privada: regulada pelo Cdigo Civil art. 44; 62 a 69 CC.
As fundaes de direito privado so pessoas de direito privado. E as fundaes
estatais? Seriam pessoas com personalidade de direito pblico (similar autarquia) ou
de direito privado (similar fundao privada)? Isso importante para vrios fins,
como o regime de bens e de pessoal.
A discusso se coloca porque a Constituio no foi categrica, e nem mesmo a
legislao infraconstitucional ps Constituio. H grande controvrsia e pelo menos
trs entendimentos.
Uma 1 corrente, minoritria, defende que todas as fundaes estatais so dotadas de
personalidade de direito pblico. Esta a posio de Celso Antnio Bandeira de Melo
que destaca que quando a Constituio menciona as autarquias, ela tambm menciona a
Fundao Estatal, de modo que a inteno da Constituio foi conferir o mesmo
tratamento a tais.
Uma 2 corrente sustenta que todas as fundaes so de direito privado, uma vez que a
legislao no foi categrica, por isso deve-se conferir o tratamento conferido pelo
Cdigo Civil. Tambm se argumenta com base no art. 4 DL 200/67 que menciona a
Fundao Estatal e diz literalmente que tal pessoa de direito privado. Para esta
posio no faz sentido equiparar a Fundao Estatal Autarquia, pois se a
Constituio distinguiu, porque no so equivalentes.
Ocorre que hoje prevalece uma 3 corrente, cuja interpretao do STF. Entende-se
que as fundaes estatais podem ter personalidade de direito pblico ou de direito
privado, competindo a cada ente federado definir na lei qual ser a personalidade
jurdica da fundao.
Caractersticas Diferenas:
Fundao Estatal de Direito Pblico Fundao Estatal Direito Privado
Ser criada por lei A lei vai autorizar a sua criao. A
personalidade jurdica apenas surge
com a inscrio do seu ato

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constitutivo.
Na literalidade, a Constituio no especifica tal situao, mencionando que as
fundaes sero meramente autorizadas por lei (art. 37, XIX28). A concluso acima
alcanada a partir de uma interpretao no literal.
Fundao Estatal de Direito Pblico Fundao Estatal Direito Privado
Regime estatutrio de pessoal O pessoal ser regido pela CLT, com
algumas peculiaridades (concurso
pblico, demisso motivada, etc.)
Os bens sero pblicos luz do art. 98 do CC, elas tero bens
privados (doutrina e jurisprudncia
trazem alguns limites: os bens afetados
prestao de servio pblico e se for
necessrio sua continuidade, so
impenhorveis)
Aqui devemos ter em mente tudo o que foi abordado quanto ao regime de pessoal nas
autarquias.
Caractersticas Comuns:
Fundao Estatal de Direito Pblico Fundao Estatal Direito Privado
A responsabilidade civil ser objetiva, A responsabilidade civil ser objetiva,
com fundamento no art. 37, 6 da com fundamento no art. 37, 6 da
CF. CF.
Imunidade recproca entre os entes Imunidade recproca entre os entes
federados (estende para as fundaes federados (estende para as fundaes
institudas e mantidas pelo poder institudas e mantidas pelo poder
pblico) pblico)
Sero controladas pelos respectivos
entes federados
Pode o Ministrio Pblico controlar a Fundao Estatal? H controvrsia. Alguns
autores sustentam um controle amplo e irrestrito da Fundao Estatal pelo Ministrio
Pblico (Odete Medauar). Numa 2 corrente temos Jos dos Santos Carvalho Filho e Di
Pietro, que sustentam que o Ministrio Pblico pode controlar, mas no ser aquele
controle que o mesmo exerce nas fundaes privadas.
Fechamos as estatais e a Administrao Indireta.

DESCENTRALIZAO NEGOCIAL:
CONCESSES E PERMISSES DO SERVIO PBLICO:
28
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao;

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Aqui estaremos tratando da chamada descentralizao negocial do servio pblico e


adentraremos no segundo setor.
O 2 setor engloba o mercado, pessoas que prestam servios pblicos, mas com o
intuito d lucro.
Estamos falando de formas de delegao de servio pblico, ou deleg-lo via contrato
para uma concessionria ou permissionria.
O objeto, portanto, da permisso e da concesso, o servio pblico.
preciso, pois, definir o que servio pblico. De acordo com a doutrina
tradicional, servio pblico uma atividade prestacional titularizada pelo Estado e
submetida ao regime jurdico de direito pblico e que vai gerar comodidades materiais
para as pessoas em geral, para a coletividade (art. 17529 da CF).
Ao definir uma atividade como servio pblico, a mesma retirada do mbito
econmico, h a publicatio de uma atividade. A partir disto, aquela atividade retirada
do mbito da livre iniciativa. Segundo a doutrina, essa publicatio realizada atravs da
lei e da Constituio s assim possvel caracterizar uma atividade como servio
pblico.
Independentemente do conceito a ser adotado, a doutrina unnime no sentido de que
o conceito de servio pblico se compe a partir de trs elementos, p subjetivo, outro
formal e outro material/objetivo. O elemento subjetivo se liga pessoa responsvel
pelo servio pblico. O elemento formal diz respeito ao regime jurdico, enquanto que
o elemento objetivo se liga ao contedo da atividade, a sua essncia.
Quanto pessoa responsvel pelo servio pblico temos que se trata do Estado, que o
titular e o responsvel pelo servio. Quanto ao elemento formal, o prof. observa que, na
essncia, a regra que incidem normas de direito pblico, prestao do servio
pblico. Quanto ao 3 elemento, o objetivo ou material, diz respeito ao contedo da
atividade, e o contedo do servio pblico prestacional, de modo que h a prestao
de um servio pblico para gerar e ampliar comodidades para a sociedade.
O prof. aqui destaca um contraponto com o poder de polcia no que toca ao elemento
material. Aqui no servio pblico temos a finalidade de um servio prestado para
ampliar ou gerar comodidades, ao passo que no poder de polcia o que se observa a
limitao de direitos e de comodidades.

29
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

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imprescindvel que tenhamos esses trs elementos de maneira conjunta para que se
configure o servio pblico.
Quanto prestao do servio pblico, o art. 175 da CF nos informa que o estado pode
prestar o servio pblico diretamente ou atravs de concesses e permisses.
No mbito infraconstitucional, tradicionalmente as concesses e permisses de servio
pblico v tratadas na Lei 8.987/1995, mas ela no a nica, existindo outras a seu
lado, de maneira exemplificativa temos: a Lei 9.074/1995 e a Lei 11.079/2004.
Existem duas nomenclaturas utilizadas para a delegao negocial: concesses e
permisses. Existe ou no diferena entre Concesso e Permisso de servio pblico?
Tradicionalmente a doutrina diferenciava os institutos e o primeiro critrio de
diferenciao levava em conta a natureza do ato, afirmando que a concesso seria
formalizada por contrato, e a permisso por ato administrativo unilateral e precrio.
Hoje, muitos autores continuam com essa posio.
Ocorre que a maioria da doutrina hoje sustenta que a permisso foi contratualizada. Em
1 lugar tal ocorreu com a Constituio, pois o art. 175 p. nico, inc. I30 da CF remete
ao legislador o tratamento jurdico das Concesses e Permisses de Servio Pblico e
afirma literalmente que os institutos seriam viabilizados atravs de contrato.
Ademais, com base na literalidade do art. 4031 da Lei 8.987/95, temos que a permisso
seria formalizada por contrato, um contrato de adeso.
O prof. destaca trs caractersticas em comum: ambas tm o mesmo fim, pois so
formas de delegao de servio pblico; ambas so formalizadas via contrato e ambas
se submetem ao regime de direito pblico.
A partir de uma interpretao literal, para provas objetivas, podemos trazer, em tese,
duas diferenas para as Concesses e Permisses de Servio Pblico. A 1 se liga
figura do delegatrio quem pode ser concessionrio e quem pode ser permissionrio.
Na concesso a lei nos informa que o concessionrio pode ser pessoa jurdica ou
consrcio de empresas. J na permisso o permissionrio pode ser pessoa jurdica ou
fsica. Uma 2 possvel diferena literal se refere modalidade de legislao. A Lei
8.666 e leis correlatas, para a concesso exige a modalidade licitatria de concorrncia,
enquanto que para a permisso no h uma predefinio, podendo ser utilizada
qualquer modalidade, desde que compatvel com a prestao do servio.
OBS.: STF j excepcionou a sua prpria regra, permitindo que uma concesso fosse
formalizada no por concorrncia, mas por leilo.
30
Art. 175. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.
31
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos
desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

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5 AULA 06.03.2013.
CONTINUAO: organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
DESCENTRALIZAO NEGOCIAL:
CONCESSES E PERMISSES DO SERVIO PBLICO:
Espcies de concesso de servio pblico.
Ns temos a Concesso de Servio Pblico Comum, da Lei 8.987/1995, que se
subdivide em:
Concesso Comum Propriamente Dita: o objeto do contrato exclusivamente a
prestao de um servio pblico. Ex.: empresa que tem vrios nibus que vence
uma licitao e utiliza parte da sua frota para realizao de transportes necessria
ao servio.
Concesso Comum Precedida de obra pblica: o objeto do contrato no apenas
a prestao do servio pblico, devendo se realizar uma obra prvia e depois
cobra-se o servio. Ex: concesso de rodovias pedagiadas.
Como segunda espcie, temos tambm a Concesso de Servio Pblico Especial
PPP (Parceria Pblico Privada) Lei 11.079/2004. O prof. destaca que hoje h vrias
leis estaduais que tratam do tema. A PPP tambm se subdivide em duas categorias:
PPP Patrocinada.
PPP Administrativa.
Este o quadro da concesso de servio pblico.
Realizaremos agora uma pequena distino, comparando a concesso comum e a
concesso especial.
O prof. traz algumas diferenas exemplificativas, no se tratando de um rol fechado.
Diferenas Concesso Comum e Concesso Especial.
Remunerao
A primeira diferena diz respeito remunerao do prestador do servio. Em uma
concesso comum, a remunerao do concessionrio implementada basicamente
atravs de tarifa, que a contraprestao pecuniria do usurio do servio pblico

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concessionria. Trata-se de um valor pago pelo particular, pelos usurios. Ex.: quando
pagamos para andar de metr, pagamos tarifa.
Na concesso comum a regra a tarifa, mas a Lei 8.987/1995, em seu art. 1132 admite
as chamadas receitas alternativas, pagas paralelamente tarifa.
Receita alternativa toda a receita atrelada a servios conexos a servios pbicos, que
vai remunerar servios ou atividades paralelas, conexas, ao servio pblico prestado.
Ex.: receitas alternativas para a publicidade em nibus. Os usurios desse servio
pagam tarifa, mas caso haja alguma publicidade no nibus, uma empresa privada
remunera a atividade de publicidade, que no se trata de tarifa, mas sim receita
alternativa.
As receitas alternativas se relacionam a atividades privadas, econmicas, conexas ao
servio pblico prestado.
Essas receitas devem ser sempre fomentadas pelo servio pblico, pois atravs destas
que o Estado consegue que a tarifa seja fixada num valor mdico.
Com isso, olhando para a Lei 8.987/1995, tem-se que na concesso comum a
remunerao se d em regra por tarifa, mas pode se dar tambm atravs de receitas
alternativas.
O prof. destaca que quando sobreveio o projeto da Lei 8.987/1995, existia uma
previso no sentido de que o poder pblico poderia injetar dinheiro do oramento para
remunerar o concessionrio comum, ocorre que tal dispositivo foi vetado.
Com isso, a doutrina debate a respeito disso, perquirindo se seria possvel ao poder
pblico injetar dinheiro do oramento, remunerando o concessionrio comum. Embora
haja discusso doutrinria, majoritariamente se entende que isso possvel sim, de
modo que desde que previsto no contrato ou no edital de licitao, seria possvel a
disponibilizao de recursos oramentrios para o concessionrio comum, e o principal
fundamento de tal seria a modicidade das tarifas.
Na PPP, a lei informa que a concesso deve necessariamente envolver recursos
oramentrios, de modo que se no houver tal previso, a situao ir se enquadrar
como concesso comum.
Tal exigncia encontra-se no art. 2, 333 da Lei 11.079/04. Para ser PPP preciso que
haja a contraprestao do poder pblico para o parceiro pblico, de modo que da
32
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor
da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas
neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
33
Art. 2. 3o No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

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essncia da PPP a existencia de recursos oramentrios.


Eventualmente teremos tarifa, mas sua essncia ser sempre o oramento.
Na PPP Patrocinada, alm do oramento, teremos tarifa. J na PPP Administrativa,
teremos oramento, mas no teremos tarifa. Isto o que a doutrina vem afirmando com
base na lei da PPP, que traz conceitos ver art. 2, 1 e 2 da Lei 11.079/04.
Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas
de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado.
2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo
de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Risco do negcio
Aqui preciso saber quem ir suportar os riscos do negcio.
Em relao concesso comum, a Lei 8.987 determina que o risco ordinrio (comum,
inerente) do negcio assumido pelo concessionrio (art. 2, II34 da Lei 8.987). Ocorre
que se houver um evento extraordinrio e imprevisvel, que gere um nus maior, este
no ser assumido pelo concessionrio, cabendo ao Poder Pblico adotar medidas para
reequilibrar a situao, sem nus para o concessionrio.
Ex.: o prof. destaca um caso em que h licitao para uma rodovia pedagiada. A
empresa A ofertou uma tarifa de 5 reais, imaginando que passariam 10 mil carros no
local. Aps a celebrao do contrato, se verifica que apenas passam l 5 mil carros.
Pode a empresa pugnar a majorao da tarifa para 10 reais? No! A empresa assume os
riscos ordinrios do negcio.

34
Art. 2. II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

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Na PPP a lei estabelece a necessidade da repartio objetiva de riscos, mas a imputao


e a assuno dos riscos ho de ser delimitados no contrato, de modo que a lei remete
aos contratos os riscos que cada uma das partes ir assumir.
Observa-se que no h necessidade de uma repartio idntica, ela precisa ser objetiva,
podendo o contrato estabelecer que o concessionrio assuma mais riscos que o poder
pblico, ou o contrrio. Tanto no art. 4 quanto no art. 5 da Lei da PPP h a previso
desta repartio objetiva.
O prof. destaca que quanto maior o risco para a empresa privada, maior ser o valor
cobrado do Estado. Da mesma forma, quando menor o risco, menor ser o valor do
contrato. O Estado deve levar isso em conta face economicidade.
O art. 5, III35 da Lei 11.079, determina que a repartio objetiva de riscos engloba no
os riscos ordinrios, mas tambm os extraordinrios.
Di Pietro traz um limite para a repartio dos riscos extraordinrios, de modo que no
poderia o Estado imputar ao concessionrio, por contrato, o risco relacionado
atuaes do prprio Estado. Por ex.: fato da administrao o inadimplemento
contratual culposo pelo Estado. Diante de tal fato o Estado que tem que assumir, no
podendo imputar tal ao concessionrio, sob pena de se verificar uma situao em que o
Estado se beneficia da sua prpria torpeza.
Para fechar essa rpida comparao, temos ainda algumas diferenas pontuais que
decorrem das vedaes para a celebrao de contrato de PPP (art. 2, 436 da Lei
11.079/04).
Para celebrar PPP o valor do contrato deve ser igual ou superior a vinte milhes.
Se no for respeitado esse valor, o caso ser de concesso comum, pois a Lei
8.987 no exige um valor mnimo, podendo ser celebrada independentemente do
valor do contrato.
37
O art. 2, 4 c/c art. 5, I da Lei da PPP veda contrato de parceria com prazo
inferior a 5 anos ou superior a 35 anos, ou seja, o contrato de PPP s pode ter
prazo entre 5 e 35 anos. O prof. destaca que no Brasil, todo contrato
administrativo possui prazo determinado, mas a novidade da Lei 11.079
estabelecer um prazo mnimo, o que no encontrado em outros contratos. A Lei
35
Art. 5. III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe e lea econmica extraordinria;
36
Art. 2 4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica.
37
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a
5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;

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8.987/95, na mesma seara da Lei 8.666 afirma to somente que, como todo
contrato administrativo, preciso que haja um prazo determinado, mas no fixou
qual seria esse prazo. H apenas a previso de que os prazos devem ser
determinados. A Lei 8.666 estabelece um prazo para as contrataes em geral,
em seu art. 57, e afirma que a durao do contrato administrativo ficar adstrita
respectiva vigncia do crdito oramentrio. O crdito oramentrio previsto
nas leis oramentrias, que tm prazo nuo, e por isso que se conclui que os
prazos dos contratos administrativos em geral de 1 ano, mas existem algumas
excees no art. 5738 da Lei 8.666. Em nenhum momento se menciona a
concesso de servio pblico comum. Em face disto, podemos aplicar
subsidiariamente concesso comum a regra geral dos contratos administrativos
prevista na Lei de licitao e contratos administrativos (Lei 8.666)? No!!! A Lei
8.666 no informa expressamente qual o prazo do contrato, mas se deflui que
de um ano porque o contrato administrativo est atrelado ao oramento, ocorre
que na concesso comum no h oramento, mas sim tarifa. Com isso,
eventualmente o legislador vai estabelecer na sua competncia um prazo mximo
para sua concesso, podendo tambm o administrador pblico faz-lo. A lei
orgnica do RJ fala em prazo mximo de 50 anos, prorrogando por igual perodo.
Tem-se ainda a vedao da celebrao de PPP que tenha por objeto nico o
fornecimento de mo de obra, de equipamentos ou a execuo de uma obra
pblica. Ex.: no pode o Estado celebrar contrato de PPP para contratar
unicamente a mo de obra para feitura de uma rodovia. Para que isso ocorra
preciso que incida a Lei 8.666/1993 que define servios.
O prof. sugere que foquemos no estudo das PPP's, pois uma tendncia no Brasil.
Fechamos aqui as espcies e as diferenas entre as concesses comuns e a concesso
especial.
EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO.
O contrato de concesso, como um todo, tem sempre um prazo, um prazo mximo e
com o advento de tal, o contrato ser extinto automaticamente. Esta situao
denominada de extino natural.
No entanto, existem diversas situaes em que a extino do contrato ser prematura,
ou seja, durante a vigncia contratual haver a extino antecipada. Essas formas de
extino se encontram elencadas na Lei 8.987, e art. 35 menciona alguma dessas
espcies:
Extino do contrato por ilegalidade: a lei diz que o contrato pode ser anulado
quando constatada uma ilegalidade. Essa ilegalidade pode ter sido cometida
38
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos
oramentrios, exceto quanto aos relativos:

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poca da prpria licitao ou mesmo pela existencia de uma clusula. Constatada


a ilegalidade, o poder pblico pode anular o contrato, e, se o concessionrio no
deu causa a ilegalidade ele no poder ser penalizado, sendo de direito a
indenizao do concessionrio por tudo o que ele executou at o momento da
anulao. Aqui o termo anulao foi utilizado em seu sentido tcnico, pois
anulao igual ilegalidade.
Desaparecimento do concessionrio: isso ocorre quando a empresa falir ou, em
se tratando de pessoa fsica como prestadora de servio pblico e ela falecer, o
contrato se extingue tambm. Isso demonstra, segundo a doutrina majoritria,
que a concesso um contrato personalssimo. Maral Justen Filho discorda de
tal.
Resciso do contrato: Lei 8.987 no foi muito tcnica aqui, no seguindo a linha
geral da teoria geral dos contratos. Na teoria, aprendemos que a resciso
utilizada para a extino do contrato quando h culpa de uma das partes
contratantes. Olhando para o direito administrativo, a expresso resciso
utilizada com contedos diversos, trazendo insegurana. A Lei 8.666, no art. 78,
usa a expresso resciso de contratos administrativos em geral e h um elenco
de hipteses, onde a maioria decorre de culpa. No entanto, mesmo neste
dispositivo, encontramos a meno tambm a caso fortuito. Tem-se, pois, que na
Lei 8.666, a resciso utilizada de uma maneira mais genrica, para toda e
qualquer extino contratual, com ou sem culpa. A Lei 8.987 traz uma 3
conotao para o termo resciso, diferente da teoria geral dos contratos e da Lei
8.666. Na Lei 8.987 apenas se fala em resciso nos casos em que a extino
do contrato de concesso decorre de culpa do Poder Pblico.
Temos outras duas espcies de extino alm da natural, por ilegalidade, por
desaparecimento do concessionrio e por resciso, que so muito importantes e caem
muito em prova: Encampao e Caducidade.
ENCAMPAO CADUCIDADE39
Fundamento da A extino motivada por Representa uma espcie de
extino razes de interesse sano ao concessionrio,
40
pblico pois se funda em seu
39
Cuidado com a expresso caducidade, pois ela tem sentidos diversos no direito administrativo. Na concesso s
se fala em caducidade para extinguir o contrato de concesso, em decorrncia de inadimplemento do
concessionrio. Ocorre que nos atos administrativos tambm encontramos a expresso caducidade para fins de sua
extino, mas aqui o seu fundamento diverso. Em ato administrativo temos vrias formas de extino, mas na
caducidade a extino ocorre em decorrncia de uma ilegalidade superveniente edio do ato que no imputada
ao administrado, ao particular. Ou seja, no ato administrativo caducidade no sano, mas no contrato de
concesso esta funciona sim como uma sano.
40
No h qualquer ilegalidade e nem descumprimento contratual por nenhuma das partes, mas o Poder pblico
resolve antecipar a extino, por motivos de interesse pblico.

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inadimplemento
Formalizao da A Lei 8.987 exige que formalizada por decreto43
41

extino haja lei prvia autorizando ato administrativo tpico


a encampao42 do chefe do Poder
44
Executivo
Indenizao A lei traz uma previso de Como se trata de uma
indenizao prvia sano ao concessionrio,
em regra45 no h
indenizao

Ocorre que em tese, em todo tipo de extino do contrato, h a chamada reverso dos
bens.
Fala-se em bens reversveis, que so do patrimnio da concessionaria, mas so
atrelados e necessrios prestao do servio pblico.
A Lei 8.987 estabelece que tais bens, ao final do contrato, independentemente da forma
de extino, sero revertidos para o patrimnio do poder concedente.
O fundamento da reversibilidade o princpio da continuidade do servio pblico.
O concessionrio deve ser indenizado pelos bens reversveis? Sim, sempre! Caso no
se admita estaramos sufragando o confisco, o que a Constituio no admite para o
presente caso.

41
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da
concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da
indenizao, na forma do artigo anterior.
42
Alguns autores entendem que essa exigncia de lei autorizativa para a encampao seria inconstitucional, por
violao do princpio da separao dos poderes (Di Pietro). Quando a Constituio traz a separao de poderes, no
h qualquer previso de interveno do Poder Legislativo no que toca extino pontual ou casustica de contratos,
ento no poderia a Lei 8.987 estabelecer essa interferncia do Poder Legislativo nos atos do Poder Executivo. Di
Pietro traz ainda a mxima de quem pode o mais pode o menos: se possvel realizar a delegao do servio
pblico sem que haja lei especfica, ele pode o menos, que retomar o servio, por motivos de interesse pblico.
Posio a ser mencionada em prova discursiva. O prof. destaca que essa questo j foi cobrada em prova
aberta para a magistratura do RJ. Para objetiva, seguir a lei. Para a maioria da doutrina, no h ofensa ao
princpio da separao dos poderes, porque com a lei prvia se garante maior segurana jurdica para o
concessionrio.
43
Art. 38. 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada
por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
44
imprescindvel que haja a observncia da ampla defesa e do contraditrio para que haja a imposio da sano
de caducidade.
45
Cabe ao concessionrio indenizar o poder pblico.

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Essa questo tambm vale para a caducidade, de modo que, em situao excepcional,
em razo do valor pago pelos bens reversveis, pode ser que haja algum valor para o
concessionrio receber, mesmo com a extino decorrente de caducidade.
Imaginemos que haja o inadimplemento da concessionria e esta deve pagar ao poder
pblico 200 mil reais, em razo da caducidade. Caso os bens reversveis sejam
avaliados em 500 mil, ainda assim, o poder pblico dever indenizar a concessionria.
Mas ateno, pois eventual indenizao na caducidade no ser em razo de sua
existncia, mas em razo de eventual reversibilidade dos bens.
AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO DELEGAO.
Hoje se discute doutrinariamente se seria possvel admitir outra modalidade de
delegao para alm da concesso e da permisso.
A Constituio trata da delegao de servios pblicos nos art. 17546, e l s se
menciona delegao e permisso. Ocorre que a partir de uma interpretao sistemtica
da Constituio, encontramos outras normas que admitem a autorizao: art. 21, XI e
XII47 da CF.
Pode haver autorizao de servio pblico no Brasil? H duas posies.
1. Posio Hely Lopes Meireles e Diogo de Figueredo Moreira Neto: admite-se no
s a concesso e a permisso, mas tambm a autorizao de servios pblicos no
Brasil. Ento para as hipteses do art. 21, XI e XII, a prpria CF permitiu o instituto.
Qual seria a diferena entre a concesso e a permisso e a tal autorizao do art. 21, XI
e XII da CF? Na concesso e na permisso sempre teremos licitao, tendo em vista
que se formalizam via contrato. J a autorizao no pressupe necessariamente
licitao e formalizada por ato administrativo precrio e discricionrio, sendo
revogvel a qualquer momento. O prof. destaca: quando utilizar a concesso, a
permisso ou a autorizao, considerando que no h um parmetro legislativo? Da os
autores criaram um parmetro: concesso e permisso seriam utilizadas para servios
pblicos que atendessem interesses da coletividade, ao passo que a autorizao seria
utilizada para servio pblicos prestados no interesse predominante do prprio
autorizatrio e no da coletividade.
2. Posio Jos dos Santos Carvalho Filho e Maral Justen Filho: no admite
autorizao do servio pblico e afirma que essa noo de que a autorizao seria
utilizada para servio pblicos prestados no interesse predominante do prprio
autorizatrio e no da coletividade seria uma contradio em seus prprios termos, pois
46
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
47
Art. 21. XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador
e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:

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servio pblico que no gera benefcio para uma coletividade no seria servio pblico,
mas sim uma atividade privada. Logo, ao se falar em delegao de servios pblicos, s
por meio de concesso e permisso, como dispe o art. 175 da CF. Para a 2 posio, a
autorizao dos incisos XI e XII do art. 21 da CF no se caracteriza como servio
pblico, por no gerar benefcio para uma coletividade, de modo que se trata
propriamente como uma atividade privada e no pblica. A autorizao tem natureza
jurdica de poder de polcia: o poder pblico restringe a livre iniciativa, pois para
aquela atividade especfica o sujeito necessita de uma autorizao.

6 AULA 19.03.2013.
CONTINUAO: organizao administrativa.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
Hoje fecharemos a organizao administrativa com o estudo do 3 setor.
TERCEIRO SETOR:
Alguns chamam tal de delegao social, mas o prof. destaca que no h efetivamente
delegao. O termo 3 setor se refere sociedade civil. O Estado realiza parceria
com entidades privadas sem fins lucrativos, e elas formalizam parcerias jurdicas
com o Estado para realizar atividades socialmente relevantes.
Todas as entidades que atuam no 3 setor tm a mesma natureza jurdica. J
aprendemos que s h duas entidades privadas sem lucrativos: as fundaes privadas e
as associaes civis. Tais so reguladas pelo Cdigo Civil e normalmente o direito
administrativo no se preocupa com elas, ocorre que eventualmente o Estado faz
parceria com essas entidades, e se estabelece metas, objetivos, prazos, e essas entidades
passam a ser importantes para o direito administrativo.
O Estado traz incentivos, com a concesso de benefcios pblicos a tais entidades, a
fim de fomentar a atuao dessas entidades privadas sem fins lucrativos. Em razo
disto qualificaes jurdicas especficas surgem.
CARACTERSTICAS BSICAS DE TODAS AS ENTIDADES QUE
COMPEM O 3 SETOR: serve para todas as entidades, a OS (organizao social), a
OSCIP (organizao da sociedade civil de interesse pblico), as entidades do sistema S.
Podem existir outras entidades, mas a doutrina destaca tais. Temos, pois, como
caractersticas comuns:
Privadas criadas por particulares
No pode ter finalidade lucrativa por isso que se fala em sociedade civil e
no em mercado. Cuidado, pois isso no quer dizer que no pode haver cobrana
pelos servios prestados. Para que no h finalidade lucrativa, nos casos em que
se verificar a ocorrncia de maior arrecadao do que despesa, no pode se

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consolidar uma distribuio de lucros. Com isso, havendo supervit este deve ser
reinvestido na prpria entidade.
O 3 setor no integra a estrutura formal da administrao pblica como h 3
setores, o 1 setor a prpria Administrao Pblica e o 2 setor o mercado
(concesses e permisses). O 3 setor criado pelo particular e no pelo Estado.
Possuem vnculos jurdicos com o Estado, parcerias atravs de tais vnculos h
a concesso de benefcios. Na parceria o Estado atua para garantia de resultados,
estabelecendo metas, objetivos e prazos a serem satisfeitos e em contrapartida
ele repassa benefcios pblicos.
Imaginemos uma OS. Esta qualificao de OS vem tratada, em mbito federal pela
Lei 9.637/199, e a Lei 9.790/1999 trata da OSCIP. J o sistema S est separado
em vrias leis, de modo que no temos um marco regulatrio especfico como na
OS e na OSCIP. Esse rol exemplificativo.
Quanto OS, a Lei 9.637 criou uma qualificao jurdica organizao social, e
com ela traz consequncias: as entidades privadas que preencherem os requisitos
legais recebero a nomenclatura OS. Os requisitos so vrios, mas basicamente no
pode haver finalidade lucrativa e deve haver o desenvolvimento de uma atividade
socialmente relevante, dentre outros requisitos pontuais e especficos. Num 2
momento se a entidade se interessar e preencher os requisitos, h a concesso do
rotulo de OS. Temos ainda um 3 momento em que a parceria formalizada. No ex.
da OS, o Estado formalizar com a entidade o contrato de gesto. Neste contrato de
gesto, neste instrumento jurdico o Estado fixar metas e objetivos a serem
alcanados pela OS, dentro de determinados prazos. Em contrapartida o Estado traz
benefcios pblicos, incentivos... Por ex., a lei da OS prev a possibilidade de
repasse de recursos oramentrios, cesso de pessoal/servidores pblicos e at
mesmo a cesso de bens pblicos por meio de permisso de uso a serem utilizados
privativamente pela OS.
O prof. destaca que aqui no h, a rigor, uma delegao social, pois o Estado no
realiza qualquer delegao, mas sim um repasse de incentivos pblicos. Aquela
entidade privada j desenvolvia a atividade antes, e por meio da parceria passa a
desenvolver melhor e com a concesso de benefcios por parte do Estado.
FUNDAMENTOS DO 3 SETOR:
Princpio da subsidiariedade: O Estado atual um Estado subsidirio. Isso
significa que a atuao do Estado tem que ser subsidiria, de modo que, como regra
geral, o Estado no far intervenes diretas na economia e no campo social. Essa
atuao direta deixada para as empresas e para o prprio indivduo. Aqui se prega por
uma ausncia de interveno direta do Estado e apenas nas hipteses em que a entidade

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privada e os indivduos no tiverem condies de exercer aquela atividade que o


Estado atuar. com esta ideia que privilegia as entidades privadas e os indivduos,
trazemos a noo de que antes de ser um prestador, o Estado deve criar meios para
incentivar que o particular seja autossuficiente. (Livro da Silvia Torres filha de
Ricardo Lobo Torres).
Fomento: o fomento se insere na noo de subsidiariedade, pois ao se falar em
incentivo ao particular sem atuao direta do Estado, no temos o Estado apenas como
um ente inerte, que nada faz, mas sim um Estado que atua de forma a fomentar uma
dada atividade. O fomento significa incentivo, benefcio pblico. Quando se fala em
Estado fomentador, temos aquele que incentiva o exerccio de atividades
administrativas por particulares. Aqui o fomento caracterizado pelo repasse de
benefcios pblicos (oramentrios), patrimoniais (cesso de bens), humanos (cesso de
servidor).
Passaremos a analisar cada uma das entidades:
CARACTERSTICAS BSICAS: o rol de qualificao OS, OSCIP e Sistema S
meramente exemplificativo, de modo que podemos encontrar outras qualificaes na
legislao de cada ente. Os manuais focam nessas trs principais qualificaes.
O STF est verificando, nesse momento, a inconstitucionalidade da lei, sem posio at
o momento. A discusso perpassa pelos benefcios pblicos que a Lei 9.637 prev para
a entidade privada. Celso Antnio Bandeira de Melo um grande crtico da
mencionada lei. Por enquanto vale a presuno de constitucionalidade e a doutrina
majoritria no v uma inconstitucionalidade total sobre o tema.
SISTEMA S OU SERVIO SOCIAL AUTNOMO:
uma entidade privada, criada por particular, sem fins lucrativos.
Aqui temos uma peculiaridade em relao s demais: sua criao est condicionada a
uma prvia autorizao legislativa, o que no ocorre para a OS ou para a OSCIP.
O art. 37, XIX da Constituio literal e s trata da Administrao Pblica, no
servindo para o sistema S.
A exigncia de prvia autorizao legislativa parte de uma interpretao do art. 240 da
da Constituio, que menciona a expresso servio social.
Ao tratar do servio social a Constituio o faz dentro de uma norma tributria. O art.
240 trata especificamente das contribuies sociais, que competem exclusivamente
Unio. diz-se que tais contribuies sociais sero destinadas exclusivamente aos
servios sociais.
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuies
compulsrias dos empregadores sobre a folha de salrios, destinadas s entidades
privadas de servio social e de formao profissional vinculadas ao sistema sindical.

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A doutrina traz uma interpretao: se o servio social destinatrio de um tributo, e se


o tributo se submete ao princpio da legalidade estrita, a concluso a de que, se a lei
vai criar um tributo, esta mesma lei deve trazer a autorizao para a criao da entidade
que ser destinatria do tributo, que o servio social.
Na prtica, ao longo da histria, a lei autorizou a criao dos servios sociais
autnomos. Cuidado: a lei autoriza a criao, mas a criao efetiva apenas se d por ato
de um particular.
Ocorre que na prtica, s duas entidades privadas receberam essa autorizao
legislativa: a CNC (confederao nacional do comrcio) e a CNI (confederao
nacional da indstria) tais foram as duas entidades a que foram conferidas
autorizao para criao de servios sociais.
Criado o servio social autnomo haver o desenvolvimento de uma atividade
socialmente relevante, e o que se observa que a maioria das entidades foram criadas
para exercer atividades de ensino, de estudo tcnico.
Como j vimos, essas atividades podem ser remuneradas. Com isso temos que no
sistema S teremos receitas pblicas, mas tambm receitas privadas, oriundas
daqueles que so usurios dos servios do sistema S.
Essas entidades possuem carter hbrido, pois ao so privadas, mas so responsveis
pela gesto de recursos pblicos. A vem sempre a polmica: quando comea o regime
de direito pblico e quando termina o de direito privado.
Uma ltima caracterstica tambm peculiar se refere ao foro competente para processar
e julgar as demandas envolvendo o Sistema S. Acabamos de ver que h o
recebimento de contribuies sociais, dentre outras receitas. Como apenas a Unio
pode criar contribuies sociais, so estas federais e estes recursos so geridos pelo
sistema S. Isso seria suficiente para atrair a competncia da Justia Federal? No
passado existia essa polmica, mas hoje temos a Smula 51648 do STF, que menciona
apenas o SESI, mas a ideia se aplica a qualquer outra entidade anloga, ou seja, ao
servio social autnomo em geral. Por esta smula tem-se que compete Justia
Estadual processar e jugar o SESI. O argumento seria o art. 109 da Constituio, que
trata taxativamente a competncia da Justia Federal, e como no h meno aos
servios sociais autnomos, o processo e julgamento de tais deve se dar na Justia
Estadual. O prof. destaca que este raciocnio realizado pelo STF coerente ao que
ocorreu no que definiu a competncia para processo e julgamento da Sociedade de
Economia Mista na Justia Estadual (Smula 55649 STF). H coerncia se uma
Sociedade de Economia Mista Federal, que criada e controlada societariamente pela
Unio, julgada na Justia Estadual, porque no foi mencionada no art. 109 da
48
S. 516. STF. O Servio Social da Indstria (SESI) est sujeito a jurisdio da justia estadual.
49
S. 556. STF. competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.

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Constituio, qui uma entidade integrante do sistema S, que sequer foi criada pela
Unio Justia Estadual.
OS x OSCIP.
Temos muitas semelhanas entre tais. Nas duas hipteses a formalizao da parceria se
d a partir de trs momentos bsicos: 1. Criao da qualificao, do rtulo jurdico
(isso j foi feito pelo legislador); 2. Qualificao da entidade como OS ou como
OSCIP mediante o preenchimento dos requisitos legais; 3. Formalizao da parceria
com o Estado h nomes diferentes, pois na OS se fala em contrato de gesto e na
OSCIP se fala em termo de parceria.
No concurso devemos sempre observar a legislao especfica do Estado ou do
Municpio. O prof. traz um quadro com diferenas, considerando a legislao da Unio.

OS LEI 9.637/1998 OSCIP LEI


9.790/1999
Liberdade do Estado A qualificao A qualificao
discricionria. O Estado vinculada art. 1 da
PODER qualificar Lei51
como OS segundo
critrios de convenincia
e oportunidade art. 1 e
2, II da Lei50
rgo responsvel Ministrio responsvel A anlise concentrada
pela rea de atuao da no Ministrio da Justia
entidade interessada art. 5 da Lei.
art. 2, II da Lei.
Composio do rgo Deve haver No h obrigatoriedade
de deliberao representantes da de presena se

50
Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico,
proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Art. 2. II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social,
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e
do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.
51
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de
direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos
requisitos institudos por esta Lei.
1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no
distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes
operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos
mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
2o A outorga da qualificao prevista neste artigo ato vinculado ao cumprimento dos requisitos institudos
por esta Lei.

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superior52 sociedade civil e do representantes do poder


poder pblico art. 2, I, pblico art. 4 p.
53
d da Lei. nico54 da Lei.
Instrumento de Contrato de gesto art. Termo de parceria art.
formalizao 555. 9.
Apesar da expresso contrato de gesto, a doutrina majoritria o trata, em conjunto com
o termo de parceria, como verdadeiro convnio. No contrato h interesses antagnicos
ou contrapostos, de modo que o poder pblico quer atender a interesses pblicos e a
outra parte quer lucrar. No convnio ambos os envolvidos atuam para atender
interesses pblicos, sociais. Por isso o termo de parceria e o contrato de gesto devem
ser tratados como convnios.
O prof. nos remete para uma aula anterior, de rgos pblicos, onde se diferencia o
contrato de gesto interno (celebrado dentro da Administrao pblica art. 37 8 da
CF) e o contrato de gesto externo (Lei 9.637).
Controvrsias:
Sabemos que o regime pessoal celetista. Sobre isso no h controvrsias. Perquire-se
se h a necessidade de concurso pblico, por haver dinheiro pblico utilizado na
contratao de empregados: o TCU j concluiu que no precisa fazer concurso pblico
para contratar empregados, assim como no h obrigatoriamente no que toca
imposio do teto. Doutrina e TCU chegam a tal concluso pelo fato de que tais regras
aparecem no art. 37, I e XI da Constituio, e tal dispositivo trata apenas da
administrao pblica direta e indireta regras que no incidem para o 3 setor. Por
outro lado, isso no quer dizer que a contratao seja completamente livre ou que o
valor a ser pago ao empregado pode ser definido de forma completamente livre.
No podemos esquecer que h presena de recursos pblicos na remunerao desses
empregados, de modo que deve haver algum tipo de limite para que no se viole o
princpio da legalidade. Prevalece o entendimento que na contratao de pessoal deve
prevalecer um procedimento de contratao, estabelecido por cada entidade, que tenha
regras objetivas que garantam a impessoalidade.
52
O prof. destaca que tanto na OS quanto na OSCIP h um rgo, colegiado, para deliberao
53
Art. 2o So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se
qualificao como organizao social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de
membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral;
54
Art. 4. Pargrafo nico. permitida a participao de servidores pblicos na composio de conselho de
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, vedada a percepo de remunerao ou subsdio, a qualquer
ttulo.
55
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e
a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e
execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1o.

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preciso que haja critrios objetivos.


Na prtica, o que se faz normalmente uma prova que garanta o mnimo de
impessoalidade, que garanta o mnimo de critrio objetivo, tudo de forma a reduzir o
subjetivismo.
Quanto ao teto, no h submisso, mas se estabelece que deve haver uma fixao de
parmetros remuneratrios razoveis.
Um tema muito controvertido se liga necessidade de licitao no terceiro setor.
Temos alguns entendimentos e at decises esparsas do STJ sustentando a
obrigatoriedade de licitao para a formalizao do contrato de gesto e do termo de
parceria, que adviria da necessidade para garantia da regra de impessoalidade. A regra
a de que Administrao deve fazer licitao (art. 37, XXI da Constituio).
Por outro lado temos a tese majoritria na doutrina (Di Pietro, o prof., Jos dos Santos
Carvalho Filho), para a qual o mais importante garantir a impessoalidade da escolha,
sem a exigncia da licitao formal para implementao dessa impessoalidade.
Como argumento principal temos o fato de que o termo de parceria e o contrato de
gesto tm natureza jurdica de convnio e no de contrato. Diz-se que a regra da
licitao se coloca para a formalizao de contratos, literalmente. A Lei 8.666/1993
reitera essa ideia, de que a licitao obrigatria para a celebrao de contratos (art.
256). Ademais o art. 11657 da Lei 8.666 afirma que se aplica o disposto nessa lei aos
convnios, no que couber. Logo, se convnio fosse contrato bastaria o art. 2.
Mas ateno, isso no quer dizer que a celebrao do convnio possa se realizar de
forma totalmente impessoal e fora da legalidade. Aqui no se afasta a regra de respeito
ao princpio da impessoalidade e dos demais princpios do art. 37 caput da
Constituio. O respeito a tal princpio deve advir a partir da utilizao de um processo
simplificado, com regras objetivas para a escolha da entidade que celebrar o convnio.
Tal a tese majoritria e consagrada na legislao Decreto 3100/1999, que
regulamenta a lei da OSCIP fala do chamado concurso de projetos para a seleo da
entidade.
O prof. destaca que a legislao tem utilizado a expresso chamamento pblico o
que significa um processo simplificado, com regras objetivas.
Considerando que a entidade parceira recebeu a verba pblica, neste caso, ela
obrigada a fazer licitao?
De um lado temos Jos dos Santos Carvalho Filho, que exige licitao formal, pois a
entidade de terceiro setor controlada pelo poder pblico, ainda que indiretamente.
56
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da
Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao,
ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
57
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao.

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Olhando para o art. 1, p. nico da Lei 8.666 se diz que devem licitar rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Para Jos
dos Santos Carvalho Filho, o 3 setor controlado indiretamente pela Unio, devendo
licitar. Essa tese foi consagrada no art. 1, 558 do Decreto 5.504/2005 (um dos
decretos que regulamenta lei do prego). Ocorre que tal tese minoritria.
A tese majoritria (maioria da doutrina e maioria das decises do TCU) no sentido de
que o sistema S, OS e OSCIP no precisariam fazer uma licitao formal para gastar o
dinheiro pblico, mas deveriam observar um procedimento objetivo que garanta a
impessoalidade, que ser definido pela prpria entidade privada. Tal a tese
majoritria porque a literalidade da prpria Lei da OS (art. 1759) e da Lei da OSCIP
(art. 1460).
Como fica a questo da responsabilidade civil da entidade do 3 setor, vindo a causar
danos a terceiros? A responsabilidade objetiva ou subjetiva? Poucos autores tratam
do tema.
A polmica passa pela interpretao da redao do art. 37, 6 da Constituio, que
trata da responsabilidade objetiva das pessoas pblicas e das pessoas privadas que
prestam servios pblicos.
As entidades do 3 setor so pessoas privadas, mas elas prestam servio pblico?
O prof. destaca que h trs entendimentos hoje. A 1 corrente (Diogo Moreira de
Figueredo Neto) fala em responsabilidade objetiva. Isso se d por dois fundamentos: a
atividade desenvolvida pela entidade do 3 setor se assemelha a um servio pblico,
alm do que essa entidade tem vnculo com o poder pblico.
A 2 corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho) traz uma posio intermediaria,
distinguindo as entidades. Diz Jos dos Santos Carvalho Filho que o sistema S tem uma
responsabilidade objetiva, em decorrncia dos mesmos argumentos da 1 corrente, mas
a OS e a OSCIP teriam responsabilidade subjetiva. OS e OSCIP tambm tm vnculo
jurdico com o poder pblico e a sua atividade se assemelha a um servio pblico, mas

58
Art. 1. 5o Aplica-se o disposto neste artigo s entidades qualificadas como Organizaes Sociais, na forma
da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998,e s entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, na forma da Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999, relativamente aos recursos por elas
administrados oriundos de repasses da Unio, em face dos respectivos contratos de gesto ou termos de parceria.
59
Art. 17. A organizao social far publicar, no prazo mximo de noventa dias contado da assinatura do contrato
de gesto, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem
como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico.
60
Art. 14. A organizao parceira far publicar, no prazo mximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de
Parceria, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem
como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios
estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.

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ele destaca que estas entidades possuem atividade desinteressada. O prof. discorda
dessa posio, pois a rigor, a atividade do sistema S tambm desinteressada.
A 3 corrente (Marcos Juruena Villela Souto e o prof.) defende uma responsabilidade
subjetiva, pois a atividade desenvolvida pelas entidades do 3 setor no servio
pblico. A rigor o que se tem no 3 setor o fomento, pois h uma atividade privada de
interesse social e no propriamente servio pblico. Tanto no h servio pblico que
no h delegao formal de atividade.
Este tema no amplamente abordado na doutrina e o prof. desconhece jurisprudncia.
Tais foram as principais polmicas. Prximo encontro Poderes administrativos.

7 AULA 19.03.2013.
No ltimo encontro fechamos o tema Organizao Administrativa. Iniciaremos os Poderes
Administrativos.
PODERES ADMINISTRATIVOS:
INTRODUO:
A ideia aqui no falar dos poderes da repblica, do Poder Executivo, do Poder
Legislativo e do Poder Judicirio, mas sim um estudo das prerrogativas administrativas.
Com isso, sempre que estivermos diante de uma atividade administrativa, teremos
prerrogativas administrativas.
Ento teremos poderes administrativos no s no mbito do Poder Executivo, mas tambm
no Poder Legislativo e no Poder Judicirio, quando estes exercerem de maneira atpica
funes administrativas.
Devemos sempre lembrar que os poderes administrativos esto ligados s funes
administrativas, que tpica do Poder Executivo e exercida atipicamente pelo Poder
Judicirio e pelo Poder Legislativo.
No estudo, o prof. trar os poderes mencionados por Di Pietro, de forma que a
discricionariedade e a vinculao no sero abordadas propriamente como poderes, pois na
realidade, tais no so poderes administrativos, mas sim caractersticas de uma atividade
que decorre da vontade do legislador, de uma tcnica legislativa.
Muitos autores falam em poder discricionrio e vinculado, mas adotaremos a abordagem
de Di Pietro. Mas a discricionariedade e a vinculao ser tratada dentro do ato
administrativo.

PODER NORMATIVO:
a prerrogativa que tem a Administrao Pblica para editar normas gerais necessrias ao
fiel cumprimento da lei. Quando se fala em fiel cumprimento da lei, j se traz um conceito
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ligado Constituio, pois o art. 84, IV da Constituio, diz que os decretos do Poder
Executivo devem ser para fiel cumprimento da lei. A partir desta parte final do conceito j
chegamos a uma noo, preliminar, segundo a qual, para a maioria da doutrina, toda a
atuao administrativa e aqui normativa do administrador pblico deve ser infralegal, ou
seja, de acordo com a lei. Em outras palavras, no cabe o decreto normativo autnomo.
Iremos aprofundar tal.
Ateno, pois no podemos confundir a noo de decreto com a de regulamento ou com a
de ato normativo.
O decreto, de acordo com a doutrina majoritria, um ato administrativo tpico do chefe
do Poder Executivo, ele , portanto, o veculo por meio do qual o chefe do Poder
Executivo formaliza sua vontade.
Este decreto pode ter dois contedos distintos: individual ou um contedo genrico
(normativo), que chamamos de contedo regulamentar ou regulamento.
Ex. de decreto individual o decreto expropriatrio, onde a Administrao diz que vai
desapropriar o imvel de Joaozinho, um decreto individualizado.
O decreto de contedo genrico , por ex., um decreto que regulamenta a legislao
ambiental. Decreto forma, regulamento um dos seus possveis contedo.
Quando estudamos o poder normativo no analisamos o decreto individual, mas sim a
noo de regulamento.
A doutrina traz uma classificao aqui.
CLASSIFICAO:
Decreto autnomo: o fundamento de validade deste decreto a prpria Constituio,
ou seja, o administrador edita o decreto sem que haja uma lei prvia sobre o tema.
uma atuao autnoma em relao lei.
Decreto regulamentar (ou decreto executivo): o decreto que executa ou
regulamenta aquilo que j consta de uma lei. Iremos expor a doutrina acerca de tal
mais adiante, mas a doutrina majoritria defende essa tese, a partir da noo de
legalidade administrativa o administrador s atua se o legislador autorizar.
Pelo fato de o decreto autnomo no ter fundamento legal, a doutrina majoritria afasta a
sua admissibilidade.
O prof. traz a noo de Kelsen, que falava da lei fundamental no topo e da hierarquia das
normas.
Em nosso ordenamento acima de tudo temos a Constituio Federal.
Na noo do decreto regulamentar, abaixo da Constituio teramos a lei e abaixo dela o
decreto regulamentar.
J para os que admitem o decreto autnomo, teramos a Constituio e abaixo dela o
decreto autnomo, pois no h lei.

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Para a doutrina majoritria, por no haver lei, no possvel falar em decreto autnomo
(legalidade administrativa o administrador s atua se o legislador autorizar).
Ocorre que o STF tem admitido o controle concentrado de constitucionalidade (ADI,
ADC) quando o objeto da discusso o decreto autnomo, isso porque ele tem o condo
de violar diretamente a Constituio Federal, uma vez que no h intermediao
legislativa. Com isso vem se admitindo o controle de constitucionalidade neste caso.
Lado outro, o STF no tem admitido esse controle concentrado de constitucionalidade no
que toca o decreto regulamentar, pois ele deve respeitar os parmetros da prpria lei.
Indiretamente teremos uma violao Constituio, mas uma violao reflexa, vez que a
ofensa direta seria lei.
A questo hoje saber se essa tese ainda se sustenta hoje, de que realmente no cabe o
decreto autnomo. Tradicionalmente temos duas correntes. Uma 1 corrente, sempre
minoritria que admitia. Hely Lopes Meireles uma referncia para a 1 corrente.
Entendia-se que ainda que a atuao em regra, pela legalidade, deva ser pautada na lei, a
Constituio consagra outros princpios. Pela teoria dos poderes implcitos, se a
Constituio coloca finalidades para o Estado, implicitamente reconhece os meios, ou seja,
se o objetivo garantir uma srie de direitos fundamentais, preciso que haja meios para
se viabilizar tal, at que sobreviesse uma lei. Hely dizia que se toda atuao estatal
dependesse estritamente de lei, o administrador ficaria atado em sua atuao e os direitos
garantidos constitucionalmente no seriam efetivados. Para Hely isso era um absurdo, pois
ao invs de se dar primazia Constituio, estaria se dando primazia ao legislador. O prof.
se filia posio de Hely, dentre outros mais modernos. Ocorre que a 2 corrente,
majoritria, defende que no cabe o decreto autnomo, pelo fato de que no se pode
admitir a atuao administrativa sem base legal. Esta 2 corrente se baseia em vrias
normas constitucionais, que reforam a tese da inadmissibilidade (art. 5, II legalidade,
art. 37 caput legalidade na Administrao, art. 49, V o Congresso Nacional pode sustar
atos do Poder Executivo exorbitantes, art. 84, IV decretos para fiel execuo da lei, art.
25, I do ADCT veda a edio de atos autnomos).
Sempre houve essa discusso. Mas porque ainda uma discusso importante? Porque hoje
h doutrina forte admitindo, como Gustavo Binenbojm, Alexandre Arago e at o prof.
Tambm importante diante de alteraes efetivadas via emenda na Constituio, e hoje
h trs excees regra geral na Constituio, em que se admite o poder normativo
autnomo: art. 84, VI, a da CF, alterado pela EC 32 (ainda h polmica, pois Jos dos
Santos Carvalho Filho e Celso Antnio Bandeira de Melo entendem que tal no seria
propriamente um ex. de decreto autnomo, pois tal um decreto de organizao interna);
art. 103-B 4 I e o art. 130-A 2 I CNJ e CNMP alteradas pela EC 45/2004:
essas duas normas conferem a esses dois conselhos, que no integram o Poder Legislativo,
a prerrogativa para baixar normas dentro de suas competncias e o STF de maneira clara j
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afirmou de maneira inequvoca que o CNJ tem sim poder normativo independentemente
da lei e diretamente com fundamento na Constituio: poder normativo autnomo. Isso foi
afirmado quando da edio da Smula Vinculante ligada vedao ao nepotismo,
validando uma resoluo do CNJ.
A 1 corrente vem ganhando fora em decorrncia da noo do neoconstitucionalismo, da
fora direta dos princpios...
Em provas objetivas devemos firmar que no cabe o poder normativo autnomo. Em
provas discursivas citar a controvrsia.

PODER DE POLCIA:
Para a doutrina este tema comporta dois sentidos Celso Antnio Bandeira de Melo. H
um sentido amplo a ideia de poder de polcia como toda e qualquer restrio estatal
atividade privada. Diz-se que h amplitude, pois tambm se abrange a atividade do
legislador. No sentido restrito, o poder de polcia a prerrogativa que tem a Administrao
Pblica de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos com base na
lei e para atendimento do interesse pblico. Em sentido restrito se foca na atividade
administrativa.
O poder de polcia visa restringir direitos, condicionar direitos fiscalizao e
eventualmente sanes. J o servio pblico tem carter ampliativo (transporte, sade,
educao).
A doutrina tambm traz uma distino que cai muito em provas:
Polcia administrativa x Polcia judiciria:
Temos vrios critrios de diferenciao, mas o prof. trar os trs principais.
1. A polcia administrativa um fim e si mesma, satisfativa. Ex.: fiscalizao
sanitria. J a polcia judiciria instrumental, preparatria para outra atividade
estatal. Ex.: atuao da polcia civil.
2. O objeto da polcia administrativa mais amplo, pois a atuao do Estado se
refere s pessoas envolvidas, aos bens, aos direitos. J a polcia judiciria tem por
objetivo principal identificar e preparar para punio o autor da infrao penal.
3. Carter eminentemente preventivo da polcia administrativa e eminentemente
repressivo da polcia judiciria (sua atuao se inicia aps o cometimento da
infrao).
CARACTERSTICAS:
Cada autor traz uma caracterstica, mas o prof. destaca trs bsicas:
a. Discricionariedade: como regra, o poder de polcia discricionrio especialmente
pelo fato de competir ao administrador a definio do momento, da forma do
exerccio do poder de polcia.

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Tal a regra, mas excepcionalmente o poder de polcia pode ser vinculado. Para
entendimento, o prof. faz um link com aquilo que a doutrina chama de Ciclos ou
Momentos do Poder de Polcia, pois tal no uma atividade estanque, nica, podendo
ser exercido de vrias formas. A doutrina costuma apontar 4 momentos: 1. Ordem de
polcia: a lei que estabelece a restrio ao direito, eventualmente temos a lei + os
regulamentos. Sempre deve haver lei para o exerccio do poder de polcia; 2.
Consentimento de polcia algumas atividades privadas, pela sua importncia, por
algum argumento socialmente relevante, no podem ser livremente exercidas pelo
particular, como uma exceo ao princpio da livre iniciativa, demandando o
consentimento; 3. Fiscalizao de polcia; 4. Sano constatando-se irregularidades
possvel a imposio de sano, mas nem sempre haver esta imposio, sendo uma
etapa eventual e no necessria.
O prof. traz um ex. do poder de polcia vinculado: o consentimento para o exerccio de
uma dada atividade pode ser por ora vinculado e por ora discricionrio A doutrina
chama de autorizao (ato discricionrio) (obteno de autorizao para o porte de
armas) e licena (ato vinculado) (obteno de licena para exerccio de uma profisso
regulamentada).
b. Coercibilidade: o poder de polcia coercitivo, pois o Estado impe a sua vontade,
d uma ordem que deve ser cumprida. Por isso a atuao do Estado dotada de
coero, com potencial uso da fora. Esta a regra, mas nem sempre h essa
coercibilidade. A doutrina aponta uma exceo, caso em que o poder de polcia no
ser coercitivo: ex. consentimento de polcia, que pode ser vinculado ou
discricionrio, mas no h coercibilidade.
c. Auto-executoriedade: corresponde prerrogativa da Administrao Pblica de
implementar a sua vontade com as suas prprias foras, sem necessidade de recurso
ao Poder Judicirio. Ex.: se um indivduo invade uma rea de encosta e de proteo
ambiental e constri, ou seja, a lei afirma que na rea no pode haver construo. O
poder pblico verifica que houve a ocupao e decide retirar o indivduo. Caiu
uma questo numa prova do TJRJ, onde o municpio ao invs de se valer da sua
possibilidade de atuao direta, atravs da auto-executoriedade, ajuza uma ao
judicial para retirada do indivduo da rea, por desrespeito legislao ambiental e
por haver perigo para o prprio indivduo por se tratar de uma rea de encosta. A
ao foi extinta, por ausncia de interesse de agir e antes do trnsito em julgado h
um desmoronamento, que culmina na morte de toda famlia que l residia. No caso,
h responsabilidade civil? Se sim, de quem? A questo queria que o candidato
expusesse o dever de o municpio em atuar diretamente em decorrncia do poder de
polcia, valendo-se da auto-executoriedade. De ausente estava o interesse de agir,
pois cabia ao municpio retirar aquela famlia da rea, no exerccio do poder de
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polcia. Se no o fez e preferiu manejar uma ao judicial deve responder


civilmente. OBS.: a doutrina faz a diferena com a exigibilidade, uma noo que
vem do direito francs e adotada por Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Melo.
Na executoriedade o poder pblico usa de meios direitos de coero, usa da fora se
necessrio, e na exigibilidade o poder pblico usa de meios indiretos de coero,
que servem para pressionar o particular, mas sem utilizao da fora. Ex. de Celso
Antnio Bandeira de Melo auto-executoriedade propriamente dita: uma passeata
com violncia, impedindo o direito de ir e vir das pessoas, caso em que pode o
poder pblico se valer da fora e resolver diretamente o problema; exigibilidade:
legislao estabelecendo ao proprietrio o dever de conservar a calada em frente ao
seu imvel, e se o proprietrio no o faz, no h como promover a auto-
executoriedade, de modo que o poder pblico impe uma multa para pressionar o
particular a promover a conservao.
Na multa no h auto-executoriedade, mas h exigibilidade.
Analisadas as caractersticas.
DELEGAO DO PODER DE POLCIA:
possvel ao Estado delegar o poder de polcia para uma pessoa de direito privado,
integrante ou no da Administrao? H uma polmica, mas a doutrina majoritarssima,
envolvendo a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Melo, Di Pietro, bem como STF e
STJ, sustenta a indelegabilidade do poder de polcia. Esta posio se fundamenta no
princpio da isonomia, sendo invivel que um particular atue sobre outros particulares.
Pelo fato de o Estado deter o monoplio da atividade, da fora, s este pode exercer
autoridade sobre as pessoas em geral. Essa tese foi consagrada em dois julgados clssicos
no STF: ADI 171761 e 2310 (pelo fato de a agncia reguladora exercer poder de polcia,
somente servidores estatutrios podem integrar o seu quadro).
De outro lado, Jos dos Santos Carvalho Filho admite, com limites, a delegao do poder
de polcia. Ele criou 3 requisitos para que se autorize a delegao para pessoa jurdica de
direito privado: 1. A delegao deve ser feita por lei, no se admitindo que seja por
contrato; 2. No qualquer fase do poder de polcia que pode ser delegada, apenas
61
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE
27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS.
1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o
Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais,
declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a
interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio
Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de
Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.
(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-
00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

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admitindo que se delegue a fiscalizao de polcia, no sendo possvel que se delegue a


ordem, o consentimento e a sano; 3. Somente possvel a delegao se se tratar de
pessoa privada da administrao indireta. (tese minoritria). Diogo de Figueiredo admite a
delegao e traz uma tese mais liberal.
Jos dos Santos Carvalho Filho trazia como ex. de aplicao da delegao a guarda
municipal do RJ e a BHTRANS, em BH. Tal situao foi impugnada judicialmente,
sustentando a inconstitucionalidade das multas fixadas pela guarda do RJ. Em 1 instncia
o juiz fixou a constitucionalidade, mas o TJRJ anulou tudo, por inconstitucional. Hoje a
questo est sub judice no STF (RE 637539 RG/RJ). Sobre a BHTRANS foi reconhecida a
repercusso geral (ARE 662186 RG/MG).
O prof. destaca que para fins do TJRJ, Nagib Slaibi Filho mais liberal em relao ao
poder de polcia, afirmando que se um particular pode prender outro, segundo o CPP,
qui exercer o poder de polcia administrativo.
OBS.: sobre os conselhos profissionais h muita divergncia, pois a doutrina diverge
quanto sua natureza, se autarquia ou no. um ponto bem especfico.
Esgotado o poder de polcia. Sigamos:

PODERES HIERRQUICO E DISCIPLINAR:


Sero estudados em conjunto.
Em regra, o poder disciplinar decorre do poder hierrquico.
Quando se fala em poder hierrquico falamos em hierarquia, e esta s existe dentro de uma
mesma pessoa, inexistindo hierarquia entre pessoas jurdicas diversas.
Falamos deste ponto quando abordamos a noo do recurso hierrquico prprio e
imprprio. Isso cai muito em provas. Por ex., um recurso administrativo dentro de uma
autarquia ser prprio, mas se h a imposio de um recurso administrativo envolvendo
aquela deciso, sendo direcionado, por ex., para a Unio, ser um recurso administrativo
imprprio.
Hierarquia s existe dentro de uma mesma pessoa. De modo que, dentro de uma mesma
pessoa, a autoridade mxima daquela entidade ter hierarquia sobre os demais agentes
daquela mesma entidade, e por conta dessa relao hierarquizada, ele ter algumas
prerrogativas inerentes a essa hierarquia. A autoridade superior tem, por ex., a prerrogativa
de comando, podendo emitir ordens, promover a reviso de atos de seus subordinados, e
etc.
O recurso administrativo prprio e a avocatria so formas de a autoridade superior rever a
deciso do subordinado. A prerrogativa disciplinar tambm uma forma de exerccio do
poder hierrquico.
Com isso, dentro da hierarquia ns temos o poder disciplinar.

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O poder disciplinar , pois, a prerrogativa que tem a Administrao Pblica para apurar
irregularidades funcionais e aplicar, se for o caso, as respectivas sanes.
O prof. destaca que sempre que falamos em poder disciplinar nos remetemos ao servidor
pblico, mas a sua noo no apenas esta, de modo que o poder disciplinar tambm se
faz presente nas relaes contratuais entre o Estado e um concessionrio, por ex.
Ateno: as sanes contratuais aplicadas pelo poder pblico no so decorrentes do
poder de polcia, mas sim do poder disciplinar. Mas qual a diferena?
O que se percebe que o poder de polcia est atrelado a uma relao de supremacia geral,
ou seja, uma supremacia do Estado em face de toda a sociedade ex.: segurana pblica,
fiscalizao sanitria. E no poder disciplinar, o que se verifica uma supremacia especial,
pois h uma relao jurdica especfica entre o Estado e o indivduo. O ex. do servidor, que
possui um vnculo especfico com o Estado, assim como uma concessionaria que possui o
vnculo contratual.
Dentro do poder disciplinar no podemos nos esquecer da Smula Vinculante n 5, que
mudando o entendimento at ento consagrado pela S. 343 do STJ, se definiu que no
obrigatria a presena do advogado no processo administrativo disciplinar. O que deve
haver a oportunizao de tal, mas no imprescindvel que haja a presena. Esta a tese
hoje prevalente.
O prof. afirma que h casos especficos, como a perda do cargo por abandono de cargo.
Imaginemos que o sujeito no aparea para se defender do processo administrativo, que
esteja desaparecido. Poderamos conduzir esse PAD sem qualquer defesa? Isso seria
inconstitucional! Com isso, em casos especficos, obrigatria a presena de defensor
dativo.
Outro ponto importante no PAD que, neste ns temos uma comisso disciplinar formada
por 3 servidores, que preside a conduo do processo. A aplicao da sano realizada
pela autoridade superior competente, e esta no se encontra vinculada ao trabalho da
comisso.
A 1 deciso a da autoridade superior, caso o servidor queira, pode apresentar recurso
administrativo. Neste caso se discute se pode haver reformatio in pejus... H trs posies.
A 1 corrente defende que no pode haver reformatio in pejus (Luca Vale de Figueiredo
SP). Numa 2 corrente temos Jos dos Santos Carvalho Filho, numa posio intermediria,
que admite a reformatio in pejus em alguns casos, mas no em outros: em regra no
poderia haver, mas se a autoridade superior fundar suas decises em questes objetivas
seria possvel. A tese que vale pela lei a 3 corrente, que corresponde letra da lei Lei
9.784/1999 art. 64 p. nico62: possvel sim a reformatio in pejus e a nica exigncia

62
Art. 64. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do
recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.

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que se faz a intimao do servidor para manifestao. A Lei 5.427/2009 do RJ tambm


admite a reformatio in pejus, repetindo a lei federal.

8 AULA 26.03.2013.
No ltimo encontro falamos dos Poderes Administrativos e das prerrogativas. Hoje
abordaremos atos administrativos.
ATOS ADMINISTRATIVOS:
INTRODUO:
Conceito: a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica ou de seus
delegatrios, nesta condio, que pretende produzir efeitos jurdicos e atender o interesse
pblico.
J temos uma distino face aos contratos administrativos, que se formam a partir de uma
manifestao bilateral. Aqui no ato esta unilateral.
Ato diferente de fato administrativo. Para Di Pietro, enquanto ato administrativo uma
manifestao jurdica, formal de vontade da Administrao, o fato administrativo um
evento material, um acontecimento ftico, que traz alguma repercusso para o direito.
Geralmente o fato administrativo resultado de um ato administrativo (Hely Lopes
Meireles). Ou seja, via ato administrativo o poder pblico manifesta formalmente a sua
vontade, por ex., determinando que se construa uma ponte. O fato administrativo a
materializao de tal, que se d, no ex., com a efetiva construo da ponte.
Ocorre que nem sempre o fato administrativo vai depender de um prvio ato
administrativo. Um ex. a Desapropriao indireta (que aquela que no observa o
devido processo legal, ainda iremos aprofundar no estudo de tal em outras aulas).
Di Pietro cita ainda o fato da Administrao, que tambm um evento concreto, mas este
no traria nenhuma repercusso para o mundo do direito.
Outra caracterstica que podemos extrair do conceito de ato administrativo o fato de ele
ser a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica ou de seus delegatrios,
nesta condio. Com isso temos que o ato administrativo no privativo da Administrao
formal, ou seja, tambm os delegatrios, nesta condio, tambm podem editar atos
administrativos.
J vimos que a delegao pode ser feita por lei (Administrao Indireta) ou por negcio
jurdico (concesso e permisso de servio pblico): ambos esto abrangidos aqui, de
modo que tambm podemos ter um ato materialmente administrativo editado fora da
Administrao Pblica formal, que o ato praticado por uma concessionria de servio
pblico. Mas ateno, aqui no qualquer ato, pois a concessionria uma empresa que
presta servio pblico que no deixa de ser uma pessoa privada, de modo que para que o
ato se enquadre como ato administrativo, preciso que o mesmo seja praticado em
decorrncia da condio de concessionria de servios pblicos.
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O mesmo pensamento vale para quando pensamos s pessoas da Administrao Indireta,


pois aqui temos pessoas privadas e pessoas pblicas. Com relao s pessoas privadas,
como a empresa pblica: tal se submete ao mesmo regime das sociedades empresrias, eis
que exercem atividades econmicas. Com isso, temos que, em regra, os atos praticados
pelas estatais econmicas so privados, na forma do art. 173 da Constituio. Ocorre que
nem sempre os atos so privados, pois tais se submetem regra do concurso pblico e at
da licitao, que so regras de direito pblico.
Aqui o prof. cita a S. 33363 do STJ, onde se pacificou a tese quanto ao cabimento do
Mandado de Segurana contra atos de estatais praticados em licitao. Como a licitao
um procedimento administrativo que engloba a prtica de atos administrativos, cabe o
controle, via Mandado de Segurana. A smula menciona apenas as licitaes, mas
devemos trazer o raciocnio tambm para a noo do concurso pblico e outras situaes
que envolvam atos administrativos.
Com isso devemos ter em mente que o que importa para fins de aferio da existencia de
ato administrativo no natureza pblica ou privada da pessoa.
O importante para a classificao como ato administrativo a atividade
desenvolvida.
A definio da autoridade de onde provm o ato importante para fins de aferio de
competncia para conhecer eventual Mandado de Segurana.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:


De acordo com a tese majoritria na doutrina e na lei, o ato administrativo seria composto
por cinco elementos: 1. Competncia ou sujeito/agente competente; 2. Forma; 3.
Finalidade; 4. Motivo; 5. Objeto.
Alguns professores trazem expresses para decorar os cinco elementos: COM, FI, FOR,
M, OB. Mas o prof. critica isso, e diz ser uma preguia intelectual.
Ademais, a Lei da Ao Popular elenca os cinco elementos, em seu art. 1. Para no
decorar, devemos pensar o seguinte: o ato administrativo uma espcie do gnero ato
jurdico e desde o primeiro contato que temos com o direito civil, aprendemos que o ato
jurdico composto por alguns elementos: sujeito capaz, objeto lcito e possvel e uma
forma prescrita ou no defesa em lei. A nica diferena entre o ato jurdico e o ato
administrativo que neste devemos ter uma finalidade ligada ao interesse pblico e
tambm um motivo, uma causa.
Competncia ou sujeito competente: a ideia aqui so atribuies legais que so
conferidas a determinado agente pblico. a lei que ir dizer o que pode ou no pode
fazer o administrador. Aqui temos a viso tradicional do princpio da legalidade aplicvel
63
S. 333. STJ. Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de
economia mista ou empresa pblica.

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Administrao, pois a competncia dos agentes pblicos decorre da lei e limitada pela
prpria lei.
Como h uma delimitao pela lei, alguns autores afirmam, com alguma controvrsia, que
qualquer modificao da competncia depender de autorizao legal. Quando se fala em
modificao de competncia h referncia delegao de competncia e avocatria (Lei
9.784/199964 art. 11 e 12, e 15).
A ideia de que a delegao, quando autorizada pela lei, pode ser formalizada
independentemente da relao de hierarquia entre os agentes pblicos envolvidos. Ou seja,
no preciso que haja uma relao hierarquizada e pode ocorrer em situaes de
normalidade institucional.
Na avocatria, algum chama para si a competncia que seria de outro agente pblico, ou
seja, o agente X avoca, chama para si, a competncia que delgada para o agente Y. A
avocatria excepcional e deve ser justificada pela autoridade superior, sendo temporria.
De acordo com o art. 15, na avocatria imprescindvel que exista uma relao
hierarquizada.
A competncia um elemento vinculado do ato administrativo e no discricionrio, pois
depende, decorre da lei.
Forma do ato administrativo: a exteriorizao do ato administrativo, como ele
aparece para as pessoas. a roupagem do ato.
Aqui h uma diferena muito clara, de acordo com a doutrina, do direito administrativo
para o direito privado. No direito privado a regra que a forma livre (princpio da
liberdade das formas), j no direito administrativo preciso que haja mais cautela, de
modo que a doutrina trata o ato administrativo dentro da ideia de solenidade das formas.
Com isso, em regra, o ato administrativo escrito, solene. claro que h situaes em que
o ato administrativo no ser exteriorizado na forma escrita, podendo s-lo verbalmente ou
at mesmo atravs de gestos, sinais (como ocorre quando o semforo se altera do verde
para o vermelho).
A doutrina majoritria afirma que a forma do ato administrativo, assim como a
competncia, um elemento vinculado. Em regra a forma escrita, mas em situaes
especficas, poder deixar de s-lo.

64
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria,
salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua
competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados
aos respectivos presidentes.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

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Finalidade: toda finalidade do ato administrativo deve ser o interesse pblico. Cada ato
tem uma finalidade especfica e a lei ir ditar tal.
Para a doutrina majoritria trata-se de elemento vinculado, pois a nica finalidade a ser
atendida o interesse pblico, mas Celso Antnio Bandeira de Melo afirma que o
elemento discricionrio, pois h vrios interesses pblicos a serem atendidos. Ocorre que
a doutrina rebate: a escolha de qual interesse pblico ser satisfeito no estudada no
elemento finalidade, mas sim no elemento objeto. Segundo o prof., na realidade, trata-se
de um jogo de palavras, pois a ideia o atendimento do interesse pblico.
Com isso temos que, em relao aos trs primeiros elementos, para a doutrina majoritria,
sero sempre vinculados competncia, forma e finalidade.
Quanto ao motivo e ao objeto, a doutrina entende que podem ser vinculados ou
discricionrios, a depender do que a lei fixar.
Motivo: a causa do ato, ou seja, a situao de fato ou de direito que acarreta a edio
do ato. A doutrina acaba por fazer uma distino entre motivo de fato e motivo de direito.
Motivo de fato: o legislador elenca dois ou mais motivos que podem ser utilizados
para justificar a prtica de um ato administrativo, mas no se fecha as portas e,
portanto, remete ao administrador a definio, no caso concreto, sobre o melhor
motivo que vai justificar a edio de um ato administrativo. Ou seja, a deciso ser
tomada pelo administrador pblico, discricionariamente, dentro dos parmetros
fixados pela lei. Dai temos que aqui, o elemento motivo discricionrio. Ex.: art.
5, DL 3365/41 Desapropriao por utilidade pblica.
Motivo de direito: o prprio ordenamento jurdico j delimita o motivo e afirma que
naquele caso o motivo justifica o ato administrativo. No h margem de liberdade
para o administrador. A atuao seria vinculada. Ex. a aposentadoria compulsria
do art. 40, CF.
Cuidado, pois toda e qualquer atuao, deve sempre obedecer a lei. Fala-se em liberdade
condicionada.
Aqui a doutrina traz uma distino de nomenclatura, mas devemos saber o que motivo e
motivao. Todo ato administrativo possui um motivo, e a causa do ato. A motivao
representa um plus em relao ao motivo, um passo a mais, correspondendo ao motivo
exteriorizado, publicizado, reduzido a termo.
Todo ato administrativo tem motivo, mas todos devem possuir motivao? Todos os atos
administrativos devem ter o motivo exteriorizado? H grande discusso doutrinria. O
prof. destaca que hoje temos 8 correntes importantes sobre a motivao do ato, mas apenas
abordaremos trs:
Uma primeira corrente defende a imprescindibilidade da motivao de todos os atos
administrativos posio da Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Melo. Um dos

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argumentos principais mencionados a interpretao extensiva do art. 93, IX e X65


da CF, que trata do Poder Judicirio e afirma que as decises administrativas dos
tribunais sero motivadas: ora, se o Poder Judicirio, ao exercer atipicamente funo
administrativa, deve motivar, com maior razo o Poder Executivo deve faz-lo, que
exerce essa mesma funo administrativa, mas tipicamente.
A segunda corrente, diametralmente oposta, sustenta que no h qualquer norma
constitucional impondo a motivao para os atos administrativos posio de Jos
dos Santos Carvalho Filho. Ele cita a mesma norma (art. 93, IX e X da CF), mas se
realiza uma interpretao literal, eis que se trata de uma norma aplicvel apenas ao
Poder Judicirio, e como no h qualquer dispositivo impondo esta obrigao ao
Poder Executivo, no h que se exigir a motivao. O prprio Jos dos Santos
Carvalho Filho traz uma ressalva: se no entanto, o legislador infraconstitucional
impuser a motivao para dados atos, por fora de tal legislao, a motivao h de
ser realizada. Cita-se a Lei 9.784/1999, que em seu art. 50 66 elenca uma srie de atos
que devem ser obrigatoriamente motivados, em mbito federal. Com isso, em
mbito federal, a motivao ser obrigatria nestes casos. Quanto aos Estados e
Municpios, h que se observar a legislao especfica. H outros atos, como os
sancionatrios, onde a motivao tambm obrigatria, pois a motivao nestes
imprescindvel at mesmo para fins de exerccio de ampla defesa e contraditrio.
J para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, traz uma posio intermediria: apenas
se exige motivao para todo e qualquer ato decisrio, ou seja, o ato que, de alguma
maneira restringe direitos e interesses. O ex. seriam os atos sancionatrios. Ele faz
uma interpretao extensiva do art. 93, IX e X da CF, levando tais para o Poder
Executivo, mas to somente no que toca a atos decisrios. Ademais
65
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
66
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos,
quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.

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imprescindvel que exista a motivao para fins de exerccio de ampla defesa e


contraditrio.
O prof. destaca que no h uma tese majoritria, mas para ele, uma tendncia a 1, de
Celso Antnio Bandeira de Melo, at mesmo para fins de transparncia, que a tendncia
do direito administrativo moderno.
OBS.: mvel e motivo e motivao Celso Antnio Bandeira de Melo traz tal noo: o
mvel aquilo que move internamente o agente na sua atuao, o elemento psquico.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo, em regra, o mvel no to relevante para o direito
administrativo. Ocorre que em vrias situaes, como nas atuaes discricionrias, o
administrador tem a opo de escolher, e nestes casos a deciso ser influenciada pela
psique do agente, ou seja, ser considerado o seu mvel. Celso Antnio Bandeira de Melo
traz uma questo: um ato administrativo praticado por agente competente, mas incapaz
(completamente louco), ser vlido? Para Celso Antnio Bandeira de Melo, se o ato
vinculado, ainda que o agente seja incapaz, mas competente, o ato vlido, pois o mvel
no relevante no ato vinculado (basta que se atenda aos requisitos legais). Contudo,
sendo o ato discricionrio, o mvel relevante. Se o ato discricionrio preciso que o
agente tenha discernimento, de modo que no basta que o sujeito seja competente,
devendo tambm ser capaz.
Objeto: o contedo do ato administrativo, a alterao ftica que o ato pretende
produzir.
O que se perquire ao agente : para que serve este ato? A resposta de tal o objeto de ato,
a alterao que o ato administrativo pretende realizar.
O objeto pode ser indeterminado (discricionrio) ou determinado (vinculado). a mesma
ideia do motivo: se j h predeterminao do objeto pela lei, h vinculao do
administrador, mas se o objeto indeterminado, deixando a lei uma margem para o
administrador, h liberdade e discricionariedade.
O prof. cita os ex. de Jos dos Santos Carvalho Filho: o ex. clssico de objeto
indeterminado e discricionrio a autorizao de uso de bem pblico, de modo que cabe
ao administrador delimitar o objeto da autorizao de uso, ou seja, qual o bem que
poder ser utilizado, em que circunstncias tal pode se realizar, em que horrio... J para o
objeto determinado e vinculado, Jos dos Santos Carvalho Filho traz o ex. da licena para
o exerccio de profisso regulamentada, onde a lei afirma que, cumpridos os requisitos
firmados, o sujeito ter direito licena. Aqui no h liberdade de atuao discricionria.
Finalizando os elementos temos que, competncia, finalidade e forma sero sempre
elementos vinculados, ao passo que o motivo e o objeto podero ser vinculados ou
discricionrios.
Podemos, pois, afirmar que todo ato administrativo, mesmo os atos administrativos
discricionrios tem, de acordo com a doutrina tradicional e majoritria, pelo menos trs
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elementos vinculados. Eventualmente, poder ter elementos discricionrios. Ou seja,


inexiste um ato totalmente discricionrio e caso este venha a existir no mundo ftico, ser
um ato arbitrrio.
Apenas falamos que o ato totalmente vinculado se todos os seus elementos forem
vinculados. Caso exista, pelo menos um elemento discricionrio, chamaremos o ato de
discricionrio.
Quando falamos em liberdade do ato discricionrio, em relao ao motivo ou em relao
ao objeto, estamos abordando o mrito administrativo.
O mrito uma caracterstica do ato discricionrio e significa justamente uma liberdade,
que s existe no ato discricionrio.
Mrito a liberdade conferida ao administrador para escolher o motivo e/ou o objeto do
ato discricionrio, de acordo com critrios de convenincia e oportunidade ( o ncleo do
ato discricionrio).
O ato vinculado, tambm chamado de regrado, no tem mrito, eis que no h liberdade.
Na viso tradicional o administrador apenas repete aquilo que j foi predeterminado pela
lei.
Veremos agora o controle em geral dos atos administrativos e depois focaremos no
controle da discricionariedade administrativa.

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:


Todo ato administrativo sujeito ao controle, seja ele vinculado ou discricionrio. Para a
doutrina tradicional, esse controle pode ser dividido em duas categorias:
Controle de legalidade: o controlador vai verificar a adequao, a compatibilidade
do ato administrativo com a lei, e caso se verifique que o ato viola a lei, caber a
anulao do ato administrativo ilegal.
Aqui temos um controle mais amplo em relao figura do controlador, pois em 1
lugar, o controle pode ser exercido pela prpria autoridade que realizou o ato
administrativo. o caso da autotutela administrativa, de modo que se trata de um
dever. A autotutela administrativa clssica e vem consagrada na S. 47367 do STF e
artigos 53 e 5468 da Lei 9.784/1999.
67
S. 473. STF. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
68
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-
los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para
os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro
pagamento.
2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe
impugnao validade do ato.

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Tambm podemos verificar o controle de legalidade externo, pois outro poder, outra
esfera distinta pode realizar o controle. Por ex., o Poder Judicirio pode anular aquele
ato administrativo e at mesmo o Poder Legislativo, inclusive se for o caso, pelo
Tribunal de Contas art. 4969, V e art. 70 e seguintes da CF.
Controle de mrito: reavaliao da convenincia e oportunidade. Trata-se do
controle do ato discricionrio, pois apenas h mrito neste ato. A qualquer momento
a autoridade competente pode reavaliar a convenincia e a oportunidade daquele ato
discricionrio e se entender que tais deixaram de existir, a consequncia natural a
revogao do ato. Ateno: falamos em revogao quando o ato administrativo
discricionrio legal, mas se tornou inconveniente ou inoportuno. Com relao ao
controlador, a viso amis restrita, pois de acordo com a doutrina tradicional apenas
o sujeito que editou o ato que pode realizar a reavaliao do mrito. Com isso no
pode haver um controle externo, nem do Poder Judicirio e nem do Poder
Legislativo. a partir da que surge a afirmao no sentido de que o Poder
Judicirio no pode revogar o ato do Poder Executivo, sob pena de afrontar a
separao dos poderes. Aqui devemos tomar cuidado, pois no devemos afirmar
abertamente que o Poder Judicirio no pode revogar atos administrativos, pois ele
pode faz-lo quanto aos seus prprios atos.
Para a viso tradicional e majoritria, quando se fala em controle judicial de atos
discricionrios, estamos falando do controle de legalidade e no do controle de mrito.
Com isso podemos concluir que o Poder Judicirio apenas pode anular atos
administrativos de outros poderes.

Em relao ao controle judicial dos atos discricionrios h trs teorias, que iremos analisar
na prxima aula: 1. Teoria Do Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder; 2. Teoria dos
Motivos Determinantes; 3. Teoria dos Princpios.

9 AULA 02.04.2013.
No ltimo encontro iniciamos o estudo dos atos administrativos. Daremos seguimento:
CONTINUAO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
Estudvamos o controle dos atos administrativos, falando do de legalidade e do de mrito.

Em relao ao controle judicial dos atos discricionrios vimos que h trs teorias e iremos
aprofundar no estudo:
Inicialmente, o ato discricionrio era visto como ato poltico e como tal no se submetia
anlise do Poder Judicirio. Isso foi mudando ao longo do tempo.
69
Art. 49. V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa;

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1. Teoria Do Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder.


De acordo com essa teoria, o ato administrativo deve atender o servio pblico delimitado
pelo ordenamento jurdico. Sabemos que cada ato administrativo tem um fim especfico,
um interesse pblico a ser atendido, de modo que ele deve ser editado de acordo com o
objetivo a ser alcanado.
Caso se alcance um objetivo diverso daquele j elencado na lei, teremos literalmente um
desvio de finalidade.
Como exemplo, podemos citar a remoo utilizada como forma de punio. E se olharmos
para o ordenamento, a remoo no uma sano, ela tem por finalidade racionalizar o
servio. Caso se utilize uma remoo para punir o servidor, haver um desvio de
finalidade, eis que a remoo no um ato punitivo. Essa remoo seria ilegal.
O prof. cita ainda que a disponibilidade ser utilizada na hiptese em que o servidor no
for mais necessrio. Ex.: temos um quadro de 10 servidores, quando necessrio apenas
um. Nesse caso o servidor ficar em disponibilidade, sem exercer suas funes, recebendo
remunerao proporcional. Observa-se que apenas servidor estvel tem direito a ficar em
disponibilidade. No havendo estabilidade, se estiver em estgio probatrio, ele ser
exonerado.
Essa foi a primeira teoria que surgiu na histria admitindo o controle sobre os atos de
disponibilidade e segundo o prof. no h uma sucesso de teorias, sendo que todas
continuam vlidas.
2. Teoria dos Motivos Determinantes:
a teoria que mais cai em provas.
Independentemente da discusso ligada motivao e ao mvel, o que se afirma que a
motivao que determinou a edio do ato administrativo deve corresponder com a
realidade, sob pena de o ato administrativo ser considerado invlido.
Ou seja, ainda que no fosse necessria a motivao naquele ato especfico, se a
autoridade decide por motivar o ato, o ato s ser vlido se a motivao corresponder
realidade ftica.
Se no houver correspondncia haver nulidade do ato administrativo.
O ex. mais citado nos manuais o do cargo comissionado. Para tal, a regra geral que a
nomeao e a exonerao so livres (art. 37, II70, in fine, V, CF). O prof. destaca que nem
sempre a nomeao livre, citando a vedao de nomeao para cargos comissionados
presente na Smula Vinculante 13. Para CVM, BACEN e agncias reguladoras h cargos
70
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em
lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

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comissionados em que a legislao estabelece uma srie de requisitos para a nomeao e


exonerao/demisso, no sendo tais completamente livres.
Mas pela regra do cargo em comisso, se num caso concreto a autoridade decide por
exonerar um cargo comissionado e apresenta uma motivao, embora no seja necessrio,
se a motivao no corresponder aos fatos, possvel a anulao do ato.
H uma questo que se levanta no que toca teoria em exame e que j caiu em prova e
tratada por Digenes Gasparini se liga s situaes em que o ato administrativo apresenta
motivaes variadas, e apenas uma das motivaes correspondem realidade ftica e as
demais no. Trata-se de ato administrativo com motivao plrima e apenas uma, entre
elas, lcita. Para o autor acima citado, em princpio esse ato poder ser salvo e
permanecer no mundo jurdico produzindo os seus efeitos. Essa situao, por si s, no
acarretaria na nulidade do ato, mas imprescindvel que haja ao menos uma motivao
que corresponda realidade e seja lcita. a ideia de que s h nulidade se houver
prejuzo.
3. Teoria dos Princpios:
Quando falamos em teoria dos princpios, falamos de uma questo que extrapola um
pouco o direito administrativo e toca mais no direito constitucional. Hoje vivemos no
perodo do ps-positivismo ou neoconstitucionalismo, que um movimento que surge
aps a segunda guerra mundial, iniciou-se um movimento de promoo da democracia,
dos direitos fundamentais e de um controle jurisdicional dos atos em geral, de modo que,
sem exceo, todas as constituies ocidentais foram marcadas tambm por um controle
de constitucionalidade mais forte, com maior afirmao da democracia.
Com esse movimento, inicia-se o ps-positivismo, que dentre outras coisas sustenta a
normatividade dos princpios constitucionais, de modo que o direito passa a dialogar com
noes ticas e isso se d principalmente atravs dos princpios, que condensam valores da
sociedade.
De modo que, ao consagrar princpios, a Constituio passa a dialogar com noes ticas e
morais. Os princpios passam a ser considerados normas jurdicas de primeiro grau.
Olhando para a LINDB (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), no incio do
sc. XX, seu art. 4 afirma que no caso de lacuna da lei o intrprete vai se valer, dentre
outros, dos princpios gerais de direito. O que se afirma, em sua literalidade, que a lei
deve sempre ter prevalncia e, havendo lacuna, os princpios iro supri-la. A partir da se
tem a ideia antiga, de que os princpios eram aplicados subsidiariamente, sendo normas
jurdicas de segundo grau, o que no a ideia do ps-positivismo, e sim do positivismo.
Hoje a viso diferente e para o prof. esse art. 4 no foi recepcionado pela Constituio.
O que se sustenta hoje que os princpios so normas jurdicas de 1 grau, sendo aplicados
mesmo que haja regras e at mesmo para afastar as regras.

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Com isso temos que, pela teoria dos princpios, os princpios devem ser considerados, ao
lado das regras, quando da anlise de um ato do Poder Executivo. Isso traz um reforo
forte para o controle jurisdicional dos atos administrativos, pois possvel se reconhecer a
ilegalidade de um ato por ser violador de princpios.
A Smula vinculante 13 do STF um forte ex. da aplicao dos princpios, estatuindo a
vedao ao nepotismo. O fundamento da Smula Vinculante 13 totalmente
principiolgico e se citou o princpio da moralidade, impessoalidade e eficincia.
O prof. cita como ex. o PAD, onde se verifica a aplicao de uma pena grave e o servidor
demitido demonstra que sua conduta no era to grave assim. O que tem acontecido que
o STJ tem declarado (e cada caso concreto), a improporcionalidade e a irrazoabilidade.
Tamanho o controle, que alguns autores comeam a sustentar a possibilidade de controle
judicial no mrito do ato administrativo (posio de Barroso). Essa viso ainda
minoritria, ou seja, a maioria da doutrina afirma que o Poder Judicirio, mesmo fazendo
controle com base em princpios, ele no chegaria a controlar o mrito do ato
administrativo. O controle ainda seria de legalidade, s que a rigor, mais amplo. Hoje se
fala em princpio da juridicidade, pois se trata um controle mais amplo e se considera a
compatibilidade ou no do ato com todo o ordenamento jurdico. Verifica-se a
compatibilidade do ato no s com a lei, mas sim com todo o direito.
Essa noo citada por todos os doutrinadores modernos. Essa ideia tambm pode ser
encontrada no art. 2, p. nico, I71, Lei 9.784/99.

Caractersticas dos atos administrativos:


Presuno de legitimidade e veracidade do ato:
De acordo com a doutrina, em relao presuno de legitimidade, o ato administrativo
presume-se de acordo com o ordenamento jurdico, ou seja, trata-se de uma presuno que
considera o ato.
Essa presuno decorre de fatores variados, por exemplo, dos controles a que se submetem
o ato administrativo, de modo que tais controles, em tese, j garantiriam a compatibilidade
do ato com a lei. Outro fator a necessidade de celeridade administrativa.
A doutrina fala ainda na presuno de veracidade (Di Pietro), que se refere aos fatos e no
ao ato administrativo em si. Presume-se que os fatos ocorreram da forma descrita pelo
agente pblico, que tem f pblica.
Isso importante, essa distino, porque a doutrina apresenta uma consequncia a partir de
tal presuno, e a consequncia a inverso do nus da prova.
71
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;

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De modo que, presumindo-se que o ato legal, aquele que pretende invalid-lo deve
provar que ele ilegal.
Se a consequncia apresentada pela doutrina a inverso do nus da prova, ela s se liga
presuno de veracidade e no de legitimidade. Em regra, o que se prova so os fatos.
A aplicao da lei matria de interpretao, a matria de provas so os fatos.
Com isso, o particular que pretende invalidar um ato administrativo, ele deve provar, em
juzo, que os fatos no ocorreram da maneira dita pelo ato administrativo. Todos os
autores mencionam a inverso do nus da prova da presuno de veracidade dos atos
administrativos. isso que devemos levar para a prova.
O prof. traz a sua posio: na realidade, no existe uma inverso do nus da prova, mas
sim a imputao do nus da prova em si. Pela regra do art. 333, I do CPC, o nus da prova
imputado ao autor da ao e se o particular deseja impugnar um dado ato administrativo,
ele deve fazer a prova do seu direito. Na prova de concurso no devemos mencionar isso,
mas o prof. quis trazer a sua posio pessoal, para que tenhamos uma viso processual.
No so todos os atos que se submetem a tal presuno. O prof. Gasparini cita, como ex.
de ato despido da presuno de veracidade e legitimidade, o ato privado da Administrao
Pblica, como aquele praticado por estatais econmicas, que se submetem ao mesmo
regime jurdico das pessoas de direito privado.
Imperatividade:
Na realidade, j tratamos de tal caracterstica, assim como da auto-executoriedade, quando
do estudo do poder de polcia.
Liga-se coercibilidade que estudamos quando do estudo do poder de polcia, pois em
regra a administrao pblica impe a sua vontade ao particular. No um mero
aconselhamento. uma ordem, que se no for cumprida gerar a aplicao de sanes.
A doutrina destaca que nem sempre o ato administrativo ter essa caracterstica da
imperatividade. Existem excees: atos de consentimento (licenas, autorizaes), a partir
do pedido do prprio interessado. Podemos citar como exemplo tambm a certido e os
atos enunciativos.
Auto-executoriedade:
a mesma ideia analisada dentro do poder de polcia! Remeter a tal aula.
Lembrando do bsico, temos que a administrao pode implementar sua vontade com suas
prprias foras, independente de recurso ao poder judicirio.
Tipicidade: (caracterstica que no reconhecida pela maioria da doutrina, mas por Di
Pietro):
O ato administrativo, que impe unilateralmente uma sano, deve estar previamente
tipificado na lei.

Extino do ato, convalidao ou sanatria:


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A rigor, todos os autores concordam com as espcies de extino citadas a seguir


(nomenclatura de Jos dos Santos Carvalho Filho):
Extino natural do ato administrativo:
Ocorre quando o ato administrativo j produziu seus efeitos ou quando ele foi editado com
prazo e este expirou.
Extino subjetiva:
uma extino em razo do desaparecimento do beneficirio. O ato se extingue com ele.
subjetiva, pois tem relao com a pessoa.
Imaginemos uma autorizao de uso de uma calada, se a pessoa que beneficiria vem a
morrer ou fechar as portas, o ato se extingue.
Extino objetiva:
A extino ocorre em razo do desaparecimento do objeto do ato, sendo extinto de
maneira objetiva pelo poder pblico.
Imaginemos que a Administrao determine a reforma de um imvel. Durante a reforma
ocorre uma enchente que ocasiona a destruio completa do imvel. Desaparece o objeto
do ato e h extino do ato administrativo.
Caducidade:
Em relao ao ato administrativo, caducidade significa a extino do ato, que se tornou
incompatvel com a nova legislao. Ex.: uma autorizao de uso da calada conferida a
um restaurante. Advm uma legislao que afirma que nenhuma calada pode ser utilizada
por estabelecimentos comerciais. A autorizao antes concedida caduca, sendo extinta.
Essa expresso caducidade tambm aparece nos estudos dos contratos de concesso (Lei
8.987/1995), sendo uma forma de extino do contrato de concesso que tem por
pressuposto o inadimplemento do concessionrio.
Ela se opera para o ato discricionrio, mas no vinculado, em princpio. O ato vinculado
gera direitos para o particular (direito adquirido art. 5, XXXVI da CF), de modo que
no pode a nova legislao prejudicar direitos adquiridos, por atos vinculados.
Extino volitiva:
A partir da manifestao de vontade da administrao pblica:
Cassao: a extino do ato ser por uma ilegalidade, que ser atribuda ao
beneficirio do ato. A cassao pressupe uma ilegalidade superveniente que
atribuda ao beneficirio, diferente da caducidade, onde h uma ilegalidade, mas que
no atribuda ao particular. Aqui na cassao o particular comea atuar de maneira
contrria lei. Pressupe a ampla defesa e o contraditrio.
Anulao: o ato ser extinto quando em desconformidade com a lei e a ilegalidade
originria, ou seja, desde o incio o ato j ilegal. Por essa razo, o poder pblico
tem o dever de anular o ato ilegal, pois lhe compete observar o princpio da

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legalidade. Como o ato ilegal desde o seu nascimento, a anulao acarretar em


efeitos ex tunc.
Revogao: temos um ato lcito, legal, mas que se tornou inconveniente, inoportuno.
Cuidado, pois ato ilegal, deve ser anulado, NO CONFUNDIR. O ato legal, mas
inconveniente, deve ser revogado. Os efeitos na revogao so ex nunc.
OBS.: Jos dos Santos Carvalho Filho destaca que os atos que j produziram seus efeitos
no podem ser revogados. Tambm aponta que ato vinculado no pode ser revogado,
assim como atos que se encontram no curso do processo, ato antecessores tambm no
podem ser revogados (por causa da precluso)
De modo geral a doutrina majoritria afirma que o ato vinculado no pode ser revogado.
Isso porque a revogao uma reavaliao de convenincia e oportunidade, de como que
somente o ato discricionrio poderia ser revogado. No entanto, o STF admite uma exceo
para que se permita a revogao do ato vinculado, nos casos de licena para construir,
desde que no iniciada a obra. Na doutrina, Hely Lopes Meireles j defendia essa tese.
Ocorre que o prof. destaca que falar em revogao de ato vinculado uma contradio em
seus prprios termos, pois este ato no possui mrito. A sada para a doutrina mais tcnica
promover a desapropriao do direito ou do prprio bem (Jos dos Santos Carvalho
Filho, Lucia Vale), retirando o ato administrativo do mundo jurdico.
Para concurso: o STF admite a revogao da licena para construir quando no iniciada a
obra, que um ato vinculado.

OBS.: Convalidao ou sanatria so situaes em que o ato administrativo ilegal ser


salvo pela ponderao de interesses.
Ex.: um ato administrativo que, mesmo ilegal est no mundo jurdico h 50 anos. Hiptese
de uma servidora que est no exerccio do cargo, sem concurso pblico, que se trata de
uma situao ilegal. No caso especfico, ela ficou 30 anos, pediu aposentadoria, e o
tribunal de contas levou 15 anos para analisar. A servidora completou 70 anos e se
consolidou o caso de aposentadoria compulsria. Nesse caso foi aplicada a convalidao.
Deve-se realizar uma ponderao de interesses, para verificar o que deve prevalecer e no
ex. o embate foi entre segurana jurdica e legalidade. O STF entendeu que deveria
prevalecer a segurana jurdica.
A convalidao pode ser voluntria, por meio do interesse da administrao. Mas h
tambm a convalidao involuntria, que tem relao com o transcurso do tempo. Em
razo do transcurso do tempo a Administrao no pode mais anular o ato ilegal, o caso
de decadncia administrativa (art. 5472. Lei 9.784/99).

72
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os
destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.

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No caso da convalidao voluntria se afirma que tal pode se dar por meio de ratificao,
reforma e converso.
Para doutrina hoje, o que pode ser sanado o vcio de competncia, de forma e de objeto,
se houver dois ou mais, ou seja, quando o objeto plural. A doutrina entende que no se
pode convalidar a finalidade e a motivao.
Por ex., se o ato foi praticado pela autoridade incompetente (vcio de competncia), a
autoridade competente pode convalid-lo.
A ratificao se refere a vcios de competncia e de forma. J a reforma e a converso se
verifica quando existe vcios no objeto.
Na reforma, existindo dois ou mais objetos, retiramos o objeto invlido do ato e mantemos
o restante, os demais objetos vlidos so mantidos.
Na converso teremos uma reforma, s que com acrscimo. Retira-se o que invlido e se
mantm o que vlido, mas h um plus, pois o poder pblico acrescente um novo objeto.
Ex. de reforma: o ato administrativo X concede licena e frias para o servidor e se
verifica que este ainda no tinha direito a frias. Faz-se uma reforma, se mantm o objeto
vlido, que a licena e se retira as frias.
Ex. de converso: um ato administrativo A promove dois servidores, o X por merecimento
e o Y por antiguidade. Percebe-se depois que o X merecia, mas o Y no era o mais antigo
na funo. Na realidade quem tinha direito promoo por antiguidade era o servidor Z.
com isso, mantm-se o ato que promoveu o X e se retira o ato que promoveu o Y, com um
acrscimo que vem a promover o Z.
O prof. cita a lei de processo administrativo do RJ, que traz essa questo bem especificada.
Esta lei muito importante para concurso no RJ, Lei 5.427/09.
Prxima aula iniciaremos no estudo de licitaes.

10 AULA 09.04.2013.
LICITAO:
INTRODUO:
Conceito: um procedimento administrativo utilizado pela administrao pblica e pelas
demais pessoas indicadas na lei para selecionar a proposta mais vantajosa, por meios de
critrios objetivos, e celebrar o respectivo contrato.
Atravs do conceito j percebemos o carter instrumental da licitao, vez que tal um
instrumento para a celebrao de contratos.
Tambm verificamos que a licitao um procedimento, constitudo em etapas.
O objetivo da licitao a obteno da proposta mais vantajosa.
Fala-se em critrios objetivos para promover uma escolha impessoal, dando efetividade ao
princpio da impessoalidade.
Os critrios de julgamento vm colocados no art. 45, 1 da Lei 8.666:
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Melhor preo
Melhor tcnica
Tcnica-preo
Maior lance utilizado quando o poder pblico se vale da modalidade de licitao
leilo (utilizado na alienao de bens mveis).
A licitao um procedimento que visa a celebrao de um contrato administrativo, mas
h casos em que ela pode deixar de ocorrer e so os casos que a doutrina denomina de
Contratao Direta, veremos com calma cada um deles.
Outra nota importante se refere aos objetivos da licitao. Seus objetivos esto elencados
no art. 373 da Lei 8.666/1993.
Tradicionalmente o art. 3 elencava dois grandes objetivos, mas hoje h um 3 objetivo,
em decorrncia de alterao legislativa recente, que so: isonomia, proposta mais
vantajosa e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
H uma tendncia hoje em falar num direito ao desenvolvimento, na ideia de que o poder
pblico deve adotar medidas para promover o desenvolvimento nacional. Uma
consequncia concreta de tal noo foi a insero dos 5 ao 12 no prprio art. 3 da lei,
onde se consagrou a ideia de uma margem de preferncia para os bens e servios
produzidos no Brasil de acordo com as normas nacionais. Ou seja, os produtos e servios
nacionais teriam uma preferncia dos estrangeiros.
E de acordo com o art. 3 essa margem de preferncia ser de at 25% e h a
regulamentao em decretos federais e mesmo estaduais.
Observar a redao do art. 3 574 da Lei 8.666.
Fechando a parte introdutria o prof. destaca as Fontes Normativas:
Art. 22, XXVII, CF competncia legislativa em sede de licitao. Compete
Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. A contrario sensu, para
as normas especficas sobre licitao no h nenhuma regra de competncia
privativa, de modo que cada ente pode trazer normas especficas e peculiaridades.
No Brasil todos podem legislar sobre licitaes pblicas, no entanto s a Unio
pode legislar sobre as normas gerais e todos os entes devem respeitar tais.
Como classificar uma norma jurdica como geral ou especfica? No h consenso na
doutrina. O que se pode dizer, teoricamente, que as normas gerais so aquelas to

73
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio,
do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de
2010) (Regulamento) (Regulamento)(Regulamento)
74
Art. 3. 5o Nos processos de licitao previstos no caput, poder ser estabelecido margem de preferncia para
produtos manufaturados e para servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras.

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abstratas que no tm o condo de ferir ou violar peculiaridades regionais dos Estados


ou locais dos Municpios. Atravs do seu grau de abstrao elas conseguem garantir o
mnimo de uniformidade no mbito licitatrio.
Um ex. de norma que seria uma norma geral a que consagra princpios aplicveis
licitao pblica. O prof. cita o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio,
da publicidade, da isonomia, dentre outros que esto inseridos no art. 3.
Mas h outras normas da Lei 8.666 que j foram consideradas normas especficas pelo
STF, apesar da divergncia doutrinria. O prof. afirma que h uma deciso clssica do
STF na ADI 92775, onde se afirmou que h normas na Lei 8.666 que so especficas,
como por ex., o art. 17, I, b e c, e II , b76. Este artigo traz as regras para a alienao
de bens mveis e imveis e incide apenas para a Unio, conforme posio do STF e
veicula hipteses de licitao dispensada, uma das hipteses de contratao direta.
O prof. destaca que h dispensa de licitao para a doao de bem imvel, mas to
somente se tal se der para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de
qualquer esfera de governo esta a regra federal. No RJ o prof. informa que h
legislao especfica que permite a doao sem licitao no s para outro rgo ou
entidade da administrao pblica, mas tambm para entidade privada sem fins
lucrativos. Para o STF isto pode ocorrer, pois tal norma no norma geral.
Concluso final: qual a natureza jurdica da Lei 8.666. uma norma geral ou uma lei
especfica? Pela literalidade do art. 1 da Lei afirmaramos que seria uma norma geral,
sendo uma lei nacional. Ocorre que este artigo mente, pois nem tudo que est na lei
norma geral.
O que se pode concluir que via de regra, a Lei 8.666 tem normas gerais, mas nem
todas as normas so nacionais, havendo normas federais, que se aplicam apenas
Administrao Federal. Com isso temos uma lei de carter hbrido.
75
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de
21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de
bem movel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Identico
entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida,
em parte.

(ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994
PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)
76
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico
devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades
autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de
licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i;
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;

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Art. 37, XXI77, CF a regra constitucional da licitao, tal que impe o dever
de licitar ao poder pblico.
Art. 173, 1, III78, CF trata das estatais econmicas. A Constituio traz a regra
da licitao do art. 37, XXI e que pede a licitao para toda a Administrao direta e
indireta, mas a mesma Constituio afirma que para as estatais econmicas deve
haver um estatuto prprio.
No mbito infraconstitucional h centenas de leis que tratam sobre licitao.
O prof. destaca que importante a leitura da Lei 10.520/02, que trata do prego e na parte
de licitao presente no Estatuto das ME e EPP LC 123/06, cujo tratamento se estende s
cooperativas que tenham o faturamento anual idntico ao das ME e EPP.

DESTINATRIOS DA LICITAO:
Quem deve licitar? Ver art. 37, XXI da CF e art. 1, p. nico79 da Lei 8.666. Em resumo
teremos os entes da Administrao direta, as entidades da Administrao Indireta e
tambm as demais pessoas controladas direta ou indiretamente pela Administrao
Pblica.
Em relao a este elenco o prof. destaca a Administrao Indireta, que deve licitar. Ento
autarquias, estatais e fundaes devem licitar! No entanto, no que toca s estatais,
devemos distinguir entre estatais que prestam servios pblicos e as que exercem
atividades econmicas.
O que podemos dizer que de acordo com as fontes constitucionais, a Administrao
Indireta deve licitar, mas h uma ressalva para as estatais que exercem atividades
econmicas.
As estatais que prestam servios pblicos submetem-se regra da licitao.
77
Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
78
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao
pblica;
79
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras,
servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais,
as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

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Mas para a estatal econmica temos o art. 173, 1, III da Constituio que menciona a
necessidade de uma lei veiculando um estatuto jurdico prprio. Ocorre que este estatuto
ainda no existe.
Prevalece a interpretao no sentido de que, apesar da inteno da Constituio de afastar
a Lei 8.666 para a estatal econmica, enquanto no advir o estatuto jurdico prprio, deve
ser aplicada a Lei 8.666, no que couber.
Advm outro problema: se a estatal econmica tiver que seguir as regras licitatrias, ela
no ir sobreviver no mercado, considerando a celeridade que rege os contratos
econmicos. Como garantir a concorrncia no cenrio econmico e a impessoalidade com
a aplicao da licitao? O prof. traz uma tese defendida por Celso Antnio Bandeira de
Melo, Jos dos Santos Carvalho Filho, Maral Justen Filho (o papa das licitaes no
Brasil) e pelo TCU que tenta conciliar esses dois pontos. Tal conciliao se d pela
distino entre a atividade fim e a atividade meio da estatal econmica. De acordo com
esta viso completamente majoritria, se a estatal econmica estiver executando uma
atividade fim, ela no licita. Por outro lado, se ela executa uma atividade meio, ela deve
licitar, incidindo a Lei 8.666. Com essa interpretao, tal tese no aplica a Lei 8.666
indistintamente. Tem-se por atividade fim aquela que vem elencada no estatuto social da
estatal econmica. A contrario sensu, tudo o que no estiver no estatuto ser atividade
meio e para tal deve haver licitao.
O prof. cita a BR Distribuidora, que uma estatal econmica. Compete-lhe distribuir
combustvel e para o TCU, em tal distribuio a BR no precisa licitar, pois tal uma
atividade fim. Ocorre que para outras atividades que no so sua atividade finalstica,
preciso que haja a licitao, seguindo como regra a Lei 8.666 e para a Petrobrs h um
decreto prprio.
OBS.: Licitao na Petrobrs: h um diploma normativo prprio que estatui regras
prprias quanto licitao. Temos uma legislao, a Lei da ANP (Lei 9.478/1997), que em
seu art. 6780 estabelece a necessidade de um procedimento simplificado de licitao, que
ser definido por decreto. Logo, ela observa o seu prprio decreto D. 9.745, editado com
base na Lei 9.478.
Hoje temos a polmica sobre a validade deste decreto. H duas interpretaes. Uma 1
corrente defende que o art. 67 da Lei da ANP inconstitucional, assim como o Decreto
9.745/1998, por arrastamento. Dentre os vrios argumentos, os dois principais so: haveria
violao ao princpio da legalidade, pois a rigor a lei no definiu o procedimento da
Petrobrs e quem legislou sobre a licitao foi o Decreto e no a Lei e s a lei pode
estatuir normas sobre licitao. H um segundo argumento no sentido de que o art. 173,
1, III da CF pede um estatuto (no singular) que vai estabelecer regras de licitao para as
80
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de
procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica.

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estatais econmicas ento alguns afirmam que deve haver um estatuto nico para todas
as estatais econmicas e no vrios estatutos especficos. Celso Antnio Bandeira de
Melo, Maral Justen Filho e a jurisprudncia do TCU defendem a 1 corrente. Temos
tambm uma 2 corrente, que adotada pelo STF, onde se entende que no h
inconstitucionalidade na legislao que rege as licitaes da Petrobrs. O prof. destaca que
o problema so os argumentos apresentados pelo STF, que so frgeis: desde a EC 9/1995
o monoplio do petrleo foi relativizado e, portanto a Petrobrs concorre com empresas
privadas, de modo que h concorrncia e por isso natural que a Petrobrs se valha de
regras especficas. Mas a polmica o fato de a regulamentao vir num decreto e no
numa lei. o STF ainda no enfrentou de forma direta sobre tais argumentos.
Para a prova devemos levar que o STF admite o procedimento licitatrio da Petrobrs
veiculada pelo Decreto.

CONTRATAO DIRETA:
Representa uma exceo regra da licitao e significa que o poder pblico pode contratar
sem licitao, diretamente um 3. A Lei 8.666 traz trs hipteses, so elas:
Art. 17, Lei 8.666 Licitao dispensada;
Art. 24, Lei 8.666: rol taxativo Licitao dispensvel.
Licitao deserta; sem interessados.
Art. 25, Lei 8.666 licitao inexigvel.
Licitao dispensvel:
O art. 24 traz vrias situaes em que o administrador pode deixar de licitar para celebrar
dado contrato. Em todas as situaes, em princpio haveria dois ou mais interessados, ou
seja, haveria competitividade, de modo que a licitao se justificaria num primeiro
momento. No entanto o legislador dispensa a licitao, por motivos variados. O prof. cita
o ex. dos incisos I e II, onde se dispensa em razo do valor, j os incisos III e IV veicula
contrataes urgentes, envolvendo calamidade. Outras situaes se referem a entidades
privadas sem fins lucrativos que realizam pesquisas, como no inc. XIII. H situaes
variadas em que o administrador pode dispensar a licitao e contratar diretamente.
Trata-se de uma exceo regra da licitao, mas uma exceo autorizada pela
Constituio, mas devemos ter em mente que o rol do art. 24 taxativo.
Diz-se que a licitao dispensvel, de modo que h critrio de avaliao para o
administrador, que deve motivar e justificar a dispensa. Com isso se observa que a atuao
do administrador na dispensa discricionria.
Duas caractersticas importantes e que sempre aparecem em prova: o rol taxativo e a
avaliao do administrador discricionria.

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OBS.: a licitao deserta uma hiptese de dispensa de licitao e prevista no art. 24,
V81 da Lei 8.666. Trata-se de uma licitao em relao a qual no aparece nenhum
interessado. Neste caso a lei admite que o poder pblico, ao invs de repetir a licitao,
contrate um particular, com as mesmas condies mencionadas no edital da licitao. A
doutrina diferencia esta da licitao fracassada ou frustrada, que aquela onde h
interessados, mas a licitao no chega ao final, fracassando de alguma forma. Isso pode
ocorrer se todos os interessados so inabilitados ou desclassificados. A licitao fracassada
pode ser enquadrada no art. 24, VII82, que deve ser conjugado com o art. 48.
Licitao inexigvel art. 2583 da Lei 8.666:
Fala-se em inviabilidade de competio. Aqui, ao contrrio da licitao dispensvel, no
h viabilidade para a licitao.
A inviabilidade pode se dar de duas maneiras, porque s h uma pessoa que fornece o bem
ou o servio e o caso do inc. I do art. 25, do fornecedor exclusivo. Tambm h
inviabilidade no caso de ser impossvel definir, de forma impessoal e objetiva, de quem
tem a melhor proposta, o caso da contratao de artistas.
O rol do art. 25 exemplificativo, pois o legislador no tem aptido para saber todas as
situaes em que no ser vivel a competio.
Na inexigibilidade a atuao do legislador vinculada, de modo que chegando concluso
de que h inviabilidade de competio, ele deve considerar a licitao inexigvel, sendo
um ato vinculado.
O prof. destaca que esta distino cai muito em provas: na licitao dispensvel h
discricionariedade do administrador, enquanto que na licitao inexigvel, como h
inviabilidade de competio, o ato vinculado.
Licitao dispensada art. 17 da Lei 8.666:
Este artigo trata dos requisitos para a alienao de bens da Administrao Pblica, e nos
inc. I e II temos hipteses em que a licitao no ser obrigatria, podendo o
administrador alienar seus bens diretamente para um 3.
81
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem
prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
82
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que,
observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos
bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
83
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser
feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a
obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais
ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo,
desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

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Pela regra, a alienao h de observar os requisitos do art. 17. Em 1 lugar o bem deve ser
desafetado, ou seja, somente o bem dominical pode ser alienado. Os bens pblicos no
podem ser alienados e tal se conclui do Cdigo Civil.
preciso que haja ainda avaliao prvia, bem como uma justificao. Como regra, em 4
lugar, a licitao obrigatria, sendo o leilo para bens moveis e a concorrncia para os
bens imveis, e quanto aos ltimos preciso que haja autorizao legislativa.
Ocorre que os incisos I e II elencam situaes em que se dispensa a licitao. Em 1 lugar
encontramos as situaes em que h alienao de bens, o objeto mais restrito.
Observa-se ainda que o rol do art. 17 taxativo, pois a regra a licitao para a alienao
de bens. E a atuao do administrador vinculada ou discricionria? Para a doutrina
majoritria a atuao vinculada, estando o administrador obrigado a assim atuar.
Entende-se que a lei determinou expressamente a dispensa. Fala-se dispensada e o
legislador no deixou margem de discricionariedade para o administrador como o fez na
hiptese do art. 24.
O prof. discorda e em conjunto com Maral defende que a atuao discricionria.
Nas provas devemos lembrar da tese majoritria!
Prxima aula continuaremos com licitao.

11 AULA 16.04.2013.
CONTINUAO LICITAO.:
MODALIDADES DE LICITAO:
Para cada objetivo a lei traz uma modalidade, e modalidades so procedimentos.
Tais vm, em princpio, reguladas no art. 22 da Lei 8.666, e so 5. No entanto h uma
sexta modalidade, que o prego, prevista na Lei 10.520/2002.
Concorrncia;
Tomada de preos;
Convite;
Concurso;
Leilo;
Prego.

Concorrncia:
Ver art. 22, I e 184 c/c art. 23 385 da Lei 8.666/1993.
84
Art. 22. 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo
de seu objeto.
85
Art. 23. 3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na
compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de
uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de

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Caractersticas bsicas: a modalidade mais formal de licitao, mais burocrtica. Isso


ocorre porque, em princpio, a modalidade exigida para as grandes contrataes pblicas,
ou seja, para aquelas de grande vulto econmico. Isso importante para diferenci-la da
tomada de preos e do convite. A escolha por uma dessas trs modalidades realizada a
partir do vulto econmico. A tomada de preos utilizada para as contrataes de mdio
vulto econmico, enquanto que o convite para as de baixo vulto.
O art. 23, nos incisos I e II traz patamares de valores e h patamares especficos para as
contrataes que envolvem obras e servios de engenharia e outros patamares para os
demais servios e obras.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratao:
I - para obras e servios de engenharia:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
O administrador pode, discricionariamente, substituir uma modalidade de licitao menos
formal por uma mais formal, mas nunca pode ocorrer o inverso. Traduzindo
concretamente: regra at 80 mil convite; acima de 80 mil e at 650 mil tomada de
preos; acima de 650 mil concorrncia. Numa hiptese de uma contratao de 50 mil
reais, a modalidade indicada seria o convite, mas o administrador, se quiser, pode se valer
da tomada de preos e at da concorrncia. Por outro lado, um servio de 1 milho de
reais, por bvio, deve ser utilizada a concorrncia.
Excepcionalmente o legislador trar situaes em que independentemente do valor do
contrato, em decorrncia do objeto do contrato, a concorrncia ser obrigatria. Esses
casos vm no art. 23 3 da Lei 8.666, citado no rodap acima. Temos trs situaes: 1.
Compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19 da Lei, ou seja: se
o poder pblico vai comprar um imvel ou vai alien-lo, deve se valer da concorrncia. O
art. 19 da Lei trata da alienao de bens da administrao pblica e j vimos que quando o
poder pblico deseja alienar um bem, deve cumprir uma srie de requisitos (avaliao,
desafetao, autorizao legislativa). Para a alienao de bens imveis imprescindvel a
utilizao da modalidade concorrncia, e para a alienao de bens mveis preciso que se
preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no
houver fornecedor do bem ou servio no Pas.

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utilize o leilo. No art. 1986 temos uma ressalva quanto regra de que a alienao de bens
imveis se d apenas mediante concorrncia, pois se admite que o poder pblico utilize o
leilo: isso possvel nos casos em que o Estado adquiriu aquele bem mediante dao em
pagamento ou atravs de procedimento judicial e depois deseja alien-lo; 2. As
concesses de direito real de uso; 3. Licitaes internacionais: a concorrncia a
modalidade obrigatria, independentemente do valor do contrato.
Outras leis especiais podem estabelecer hipteses em que a concorrncia ser obrigatria.
A Lei 8.987, no seu art. 2, II87 um ex. de tal, pois exige a concorrncia,
independentemente do valor do contrato.
Participao: quais interessados podem participar de uma licitao sob a modalidade
concorrncia? A doutrina traz o princpio da universalidade, com a noo de que qualquer
pessoa pode participar de uma concorrncia pblica, desde que se adeque ao edital.

Tomada de Preos:
Caractersticas bsicas: utilizada para as contrataes de vulto mdio.
I - para obras e servios de engenharia: b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um
milho e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: b) tomada de preos - at
R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais)
Aqui o nico parmetro o valor, inexistindo outras hipteses, como apontamos na
concorrncia.
Participao: aqui no vigora o princpio da universalidade, pois o legislador restringe o
universo de participantes. Em regra, quem participa da tomada de preos so apenas as
pessoas cadastradas, mas a lei abre a possibilidade de outras pessoas participarem se
preencherem os requisitos, mas de regra, exige-se o cadastro. o que se encontra no art.
22, II e 288 da Lei 8.666.
O poder pblico se antecipa e faz um grande cadastro, onde os interessados, de antemo,
apresentam os documentos necessrios para demonstrar que possuem condies de
contratar com a Administrao.
86
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou
de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
87
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
88
Art. 22. 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das
propostas, observada a necessria qualificao.

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O prof. destaca que na fase externa da licitao temos um edital, a habilitao, o


julgamento, a homologao e a adjudicao. Iremos estudar aprofundadamente isto.
Na habilitao a Administrao ir analisar a situao da empresa candidata licitao e
na etapa de julgamento o que se analisa a proposta da empresa. Os requisitos para a
habilitao esto no art. 2789 da Lei 8.666. Os critrios de julgamento esto no art. 2890.
O cadastramento uma espcie de antecipao da habilitao. Estando tudo ok, h a
emisso de um certificado atinente ao cadastro.
A ideia antecipar a habilitao, por questo de celeridade. J se verifica, de antemo,
quem tem eventual interesse de contratar com o Estado. Isso importante at para fins de
pesquisa de preo.
Em mbito federal o prof. destaca que h o CICAF um sistema de cadastramento de
fornecedores, onde constam outros registros.
Temos, pois, que em regra apenas participa da tomada de preos o cadastrado, mas o no
cadastrado tambm pode participar, desde que preencha os requisitos em at trs dias antes
da data do recebimento das propostas.

Convite:
Ver art. 22, III e 391 da Lei 8.666.
Caractersticas bsicas: a modalidade menos formal e se utiliza para as contrataes de
valores mais reduzidos.
Participao: a Administrao escolhe quem quer convidar, entre os possveis
interessados, cadastrados ou no. A divulgao deve ser feita mediante afixao de cpia

89
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de 2011) (Vigncia)
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854, de
1999)
90
Art. 28. A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em:
I - cdula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades
comerciais, e, no caso de sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores;
IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio;
V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de
registro ou autorizao para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir.
91
Art. 22. 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados
ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em
local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das
propostas.

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do convite em quadro de avisos do rgo ou entidade, localizado em lugar de ampla


divulgao.
O Estado deve enviar no mnimo trs convites para as empresas interessadas (cadastradas
ou no), mas as empresas no convidadas tambm podem participar, mas imprescindvel
que sejam cadastradas. Ateno: apenas se admite que empresas no convidadas adentrem
na licitao caso estejam cadastradas!
Ateno neste ponto para provas objetivas!
Detalhe importante: o art. 22, nos seus pargrafos 6 e 792, traz dois pontos importantes.
Pelo 6 do art. 22, se o poder pblico vai realizar convites distintos, sucessivos, para a
contratao de objeto idntico ou assemelhado, a cada nova licitao, preciso acrescentar
ao rol de convidados, sempre um novo convidado. A lei tenta impedir a fraude, o conluio.
Caso inexistisse essa limitao, o Estado realizaria convites apenas para as mesmas
empresas, sempre os mesmos convidados. Isso poderia gerar um cartel na situao e trazer
prejuzo ao errio. preciso que se promova a competitividade. Em relao ao 7 do art.
22, temos uma autorizao excepcional para que o Estado, ao invs de convidar trs
pessoas interessadas, convide menos de trs pessoas quando isso for devidamente
justificado pela ausncia de trs interessados para aquele servio, seja uma ausncia ftica
(por inexistir trs empresas que fornecem aquele servio), mas tambm na hiptese em que
as empresas manifestam o seu desinteresse expressamente.
Literalmente o art. 22 3 determina que o Estado deve convidar, pelo menos trs
convidados. Caso apenas duas empresas apresentem propostas vlidas, para a lei no h
problemas, mas para o TCU tem problema sim (posio para provas federais seguir o
TCU). De acordo com o TCU, o art. 22 3 deve ser interpretado luz do princpio da
competitividade, de modo que no basta o envio formal de trs convites. Para que o
convite seja vlido, preciso que haja a apresentao efetiva de trs propostas. Caso isso
no ocorra o convite deve ser desfeito ou deve se realizar novo convite.

Concurso:
Ver art. 22, IV e 493.
Tem por objetivo contratao de um trabalho cientfico, artstico, ou tcnico.
No confundir o concurso pblico, com o concurso, modalidade licitatria.
92
6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo
convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes.
7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do
nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
93
Art. 22. 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios
constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.

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No concurso, licitao, o poder pblico no quer contratar uma pessoa, no quer o servio
de uma pessoa. O objetivo a contratao de um trabalho cientfico, artstico, ou tcnico.
Ex. muito comum o concurso de monografias, onde h a previso de um prmio ou de
uma remunerao aos vencedores.
Ocorre de acordo com o edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de
quarenta e cinco dias. A escolha do vencedor ser feita por uma comisso julgadora
especializada na rea.

Leilo:
Ver art. 22, V e 594.
utilizado, em regra, para a alienao de bens mveis, mas h a possibilidade de
utilizao excepcional, para a alienao de bens mveis, como visto acima no art. 19.

Prego:
Regulado na Lei 10.520/2002. Na prtica a modalidade mais importante hoje.
utilizado para a aquisio, pelo Estado, de bens e servios comuns, independentemente
do valor do contrato. Ao contrrio das demais modalidades, em que o valor importante,
aqui irrelevante.
Bem ou servio comum aquele que pode ser descrito, de maneira objetiva, no edital. Ou
seja, quase tudo. Tamanha a amplitude da expresso que o prego vem sendo
amplamente utilizado.
H casos em que as normas regulamentares trazem, exemplificativamente, as hipteses.
Mas como visto, trata-se de rol exemplificativo.
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na
modalidade de prego, que ser regida por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
Ateno, pois para a contratao de obras no possvel a utilizao do prego, embora
seja possvel para os servios de engenharia.
OBS.: o art. 22 895 da Lei 8.666 veda a criao e a combinao de novas modalidades
de licitao. A Lei 10.520 violou esse comando? No. O que a Lei 8.666 veda a criao
ou a combinao por parte do administrador, no vinculando o Poder Legislativo.
O prof. destaca que hoje o prego a regra.

94
Art. 22. 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis
inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens
imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
95
Art. 22. 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo.

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Outra caracterstica importante: no prego, ao invs de termos uma comisso de licitao,


como ocorre nas modalidades tradicionais, formada por trs servidores, no h esta
comisso. No prego temos a figura do pregoeiro, que um agente pblico treinado para
assim atuar. Aqui temos um rgo singular, o pregoeiro. At pode existir uma comisso de
apoio, mas quem decide o pregoeiro.
Outra peculiaridade se refere ao critrio de julgamento utilizado no prego. Pela regra, o
art. 45 da Lei 8.666 elenca os critrios de julgamento. No prego, qual seria o critrio?
Preo, pouco importa a tcnica, j que o bem ou servio comum. No prego no
possvel a utilizao de outros critrios, de modo que no prego o critrio sempre ser
menor preo.
Temos uma peculiaridade importante: as fases so invertidas, de modo que primeiro se
julga as propostas e depois se habilita. A doutrina aplaude isso, pois isso traz maior
celeridade para o procedimento e mais eficincia. O prof. destaca que essa inverso de
fases uma tendncia de toda a legislao que envolve licitaes e isso em prol da
eficincia.
Nesta inverso, j se procede ao julgamento. Chegando ao vencedor, apenas se analisar
os documentos deste.
A inverso no prego obrigatria, sob pena de nulidade.
Na Lei das PPP's a inverso facultativa.

Analisaremos agora as fases da licitao, o passo a passo.


FASES DA LICITAO:
Tomaremos por base o procedimento mais formal, que a concorrncia.
Qual o 1 ato de uma licitao pblica? Ateno! Nunca ser o edital. Isso uma
pegadinha em provas. De incio devemos lembrar que a licitao se compe de duas fases:
fase interna (se opera dentro da prpria Administrao) e fase externa (se exterioriza para
os particulares em geral).
O prof. j destaca que a licitao no nasce do nada, pois existem vrios atos que a
precedem.
A doutrina destaca que o 1 ato de uma licitao a requisio do objeto. Quando a
Administrao requisita o objeto se instaura um procedimento administrativo, e depois
disto outros atos sero adotados. Teremos um termo de referncia ou um projeto bsico,
que o ato que define em que condies aquele objeto ser contratado ex.: qual o
modelo da impressora que ser adquirida? Quais so as caractersticas do bem a ser
contratado? Este termo de referncia ou projeto bsico ser realizado por uma autoridade
tcnica.
Em seguida se realiza uma pesquisa de preos, atravs de classificados, oramentos...
Nessa pesquisa de preo a Administrao toma cincia do valor de mercado do bem ou
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servio que ser contratado. nesse momento que se definir a modalidade de licitao,
pois se saber o valor estimado. tambm atravs deste momento que o poder pblico
sabe se pode contratar, ou seja, se a contratao est dentro do seu oramento.
Havendo disponibilidade oramentria, teremos o ordenador da despesa, que destinar
uma parcela do oramento para a aquisio do bem ou servio e a celebrao do contrato.
Na fase interna tambm temos a formalizao da comisso ou a designao do pregoeiro.
Aqui se forma o edital e a sua minuta deve passar pela aprovao do rgo jurdico
consultiva.
Em seguida teremos a publicao do edital, onde se inicia a fase externa da licitao.
Com a publicao o Estado afirma: aqui esto as regras do jogo. com o edital que se
convoca os interessados na licitao e por isso que tambm denominado de
instrumento convocatrio.
por isso que no podemos ter a ideia de que o edital o 1 ato da licitao, pois temos
todo um procedimento anterior, atinente fase interna.
No que toca fase externa, podemos dizer que, de regra, o edital o 1 ato sim. Mas
mesmo aqui existe uma modalidade de licitao que no tem edital: o convite, onde se fala
em carta convite.
Em provas, o gnero que devemos mencionar instrumento convocatrio, dentro do qual
temos a regra, que o edital, e a hiptese excepcional do convite, que a carta convite.
O edital a lei interna da licitao, traando as suas regras. Aqui entra em cena o princpio
da vinculao ao instrumento convocatrio. Todos os atos se vinculam ao instrumento
convocatrio, e se algum ato contrariar este instrumento, dever ser anulado.
Aps o edital temos a fase da habilitao, onde o poder pblico analisar o interessado.
No h anlise da proposta, mas sim da pessoa do interessado. Primeiro se verifica se a
pessoa. Os requisitos de habilitao esto no art. 27 da Lei 8.666/1993.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,
documentao relativa a:
I - habilitao jurdica; Para pessoa fsica, cpia do RG, e para a pessoa jurdica, contrato
social devidamente registrado.
II - qualificao tcnica; Condies tcnicas de celebrar o objeto do instrumento
convocatrio.
III - qualificao econmico-financeira;
IV regularidade fiscal e trabalhista; (Redao dada pela Lei n 12.440, de
2011) (Vigncia)
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal.
A exigncia do inc. IV muito discutida hoje, pois advm de alterao recente. Em
relao regularidade fiscal, a lei no fala em quitao fiscal, cuidado. No confundir.
Quitao fiscal significa que o contribuinte esteja adimplente com o Fisco, de modo que,
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mesmo que o sujeito seja devedor, ele pode estar em regularidade. Ex.: aquele que deve
tributo, mas est em algum programa de parcelamento, ele devedor, mas est em
regularidade. Assim como aquele que deve e no parcelou, mas est discutindo em juzo a
questo esta em regularidade.
H discusso quanto amplitude dos tributos em que se exige a regularidade. Seriam
todos os tributos? Apenas os federais? Tambm os municipais e estaduais? Pela letra fria
da lei art. 29, III96 da Lei 8.666 exige-se regularidade fiscal para com todas as
fazendas, federal, estadual e municipal. Alguns autores, como Maral Justen Filho (papa
da licitao), entendem que a regularidade fiscal apenas pode abranger tributos que
pertencem ao prprio ente federado que ir licitar. Isso porque ao exigir a regularidade
fiscal como se tivssemos uma cobrana indireta do tributo e em se tratando de
competncia tributria, cada ente cuida da sua cobrana. Para Maral isso no
admissvel. O prof. traz uma 3 tese, como a que ele defende, em conjunto com Juruena:
admite-se que a regularidade abranja outras fazendas, mas aquela regularidade apenas
deve abranger os tributos que tenham relao ao que ser contratado, por ex., num servio
em que se exigir do licitante o pagamento de ISS, deve o mesmo apresentar regularidade
em face do ISS, e assim com todos os tributos. Essa interpretao leva em conta a parte
final do art. 37, XXI97 da Constituio menciona exigncias demandadas a partir do
objeto a ser contratado. H grande controvrsia, mas a tendncia seguir a letra fria da lei.
A regularidade trabalhista comprovada por meio da certido trabalhista de dbitos
trabalhistas, (CNDT) que emitida pela justia do trabalho.
Por fim se menciona a demonstrao do cumprimento do disposto no inciso XXXIII98 do
art. 7 da Constituio Federal, que trata do trabalhador menor de idade.
OBS.: as exigncias da habilitao devem ser mantidas durante todo o contrato.
Os habilitados passam para a fase de julgamento. Os critrios de julgamento esto no art.
45 da Lei.
Em seguida passa-se para a etapa de homologao, que uma espcie de despacho
saneador. O poder pblico afirma: no h nulidade no procedimento e ainda h interesse
na contratao.

96
Art. 29. III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do
licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
97
Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes
98
Art. 7. XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;

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Caso haja alguma irregularidade ou alguma nulidade, a Administrao no homologa,


anulando o procedimento. Da mesma forma, se no houver mais interesse na contratao,
a Administrao pode revogar a licitao, por ausncia de convenincia e oportunidade.
Sendo a licitao homologada, procede-se adjudicao, que uma declarao formal de
que o objeto est adjudicado ao vencedor.
Procede-se celebrao do contrato administrativo, com a sua assinatura.
No prximo encontro iniciaremos o estudo do contrato administrativo.

12 AULA 30.04.2013.
Falvamos da licitao nas ltimas aulas e hoje iniciaremos no estudo do resultado da
licitao, ou seja, os contratos administrativos.
CONTRATOS DA ADMINISTRAO PBLICA:
O prof. traz uma distino bsica, mencionada pela doutrina para fins didticos, que
aponta duas espcies de contratos que podem ser celebrados pela Administrao Pblica:
Contratos administrativos os contratos pblicos por excelncia, que so peculiares e
especficos para o mbito do Estado. Veremos as suas caractersticas, mas so regidos por
normas predominantemente de direito pblico;
Contratos privados da Administrao Pblica o Estado tambm pode celebrar
contratos privados, como os que podem ser realizados pelos particulares, como o contrato
de locao, por ex. So contratos regidos por normas de direito privado, mas alm destas
tambm incidem algumas normas de direito pblico, que so as regidas pela Lei
8.666/1993. Alguns autores denominam tais contratos de semi-pblicos ou quase pblicos,
porque em regra incidem normas do direito privado e, supletivamente, normas de direito
pblico. Trata-se de um contrato hbrido.
Aprofundaremos no estudo dos primeiros, dos contratos administrativos, pois aos
contratos privados da Administrao se aplicam as normas do direito privado.
A doutrina costuma apontar duas grandes diferenas entre tais contratos.
A 1 se liga ao (des)equilbrio nas relaes. No contrato administrativo a relao
contratual desequilibrada, pois a lei reconhece prerrogativas para a Administrao
pblica e traz sujeies para o contratado.
Este desequilbrio se caracteriza primordialmente pela presena, nos contratos
administrativos, das clusulas exorbitantes, previstas no art. 58 da Lei 8.666/1993. As
clusulas exorbitantes so prerrogativas estatais, prerrogativas reconhecidas ao Estado na
relao contratual, imponto ao particular uma situao de sujeio.
A 2 se refere ao regime jurdico, pois no contrato administrativo o regime
essencialmente de direito pblico. Apenas no caso de omisso ou lacuna que incide
subsidiariamente normas de direito privado.
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Em relao aos contratos privados da Administrao pblica, no que toca 1 diferena, a


relao equilibrada, de modo que a Administrao pblica e o particular contratado esto
em p de igualdade. Por isso se diz que a relao mais equilibrada.
Di Pietro afirma que, enquanto no contrato administrativo a relao verticalizada (h
hierarquia), no contrato privado a relao horizontalizada (h hierarquia).
Em relao ao regime jurdico, os contratos privados da Administrao pblica, sero
regidos predominantemente por normas de direito privado, de modo que, apenas quando
houver lacuna ou quando a legislao for expressa que incidem normas de direito
pblico.
Os contratos privados vm, especificamente mencionados na Lei 8.666, num artigo que
clssico, o art. 62 3 inc. I99. Este dispositivo determina a incidncia de alguns artigos
especficos da lei de licitaes e contratos, dentre eles h meno ao art. 58, que menciona
as clusulas exorbitantes. Com isso teramos, no que couber, a incidncia das clusulas
exorbitantes tambm para os contratos privados, e se aplicssemos tal literalmente, o
contrato privado passaria a ser vertical, existindo uma hierarquia. Caso isso ocorresse,
deixaramos de ter a principal diferena entre o contrato administrativo e o contrato
privado. Isso no pode ocorrer.
Enfim, como interpretar esse art. 62 3 I da Lei 8.666: para toda a doutrina o que salva a
interpretao a parte final do dispositivo no que couber... A aplicao do art. 58 aos
contratos privados no automtica, mas sim, no que couber. Para a doutrina, possvel a
aplicao das clusulas exorbitantes, se as partes assim desejarem, ou seja, as partes
possuem a faculdade de pactuar tais clusulas se assim desejarem.
A ideia fora a de que, se as partes pactuarem, possvel a presena de clusulas
exorbitantes, mas se no houver a pactuao, o Estado no pode se valer de tais clusulas,
pois no contrato privado prevalece a horizontalidade da relao jurdica.
O prof. destaca que esta diferena muito importante e cai muito em provas, citando
prova do Ministrio Pblico Rio.
Os contratos administrativos que possuem maiores peculiaridades e merece
aprofundamento.

CARATERSTICAS BSICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:


A 1 caracterstica o chamado Formalismo Moderado. No direito administrativo, ao
contrrio do direito privado, vigora uma ideia de formalismo maior pela simples razo de
o direito administrativo tratar do interesse pblico. A ideia a de que o administrador
celebra um contrato para gerir o interesse pblico, da sociedade como um todo, ento nada
99
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo
contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

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mais natural do que trazer mais formalidades para aquele que cuida de bem alheio. Fala-se
em princpio da solenidade das formas no direito pblico, enquanto que no direito privado
vigora o princpio da liberdade das formas.
So vrias as formalidades que so necessrias para a formalizao do contrato
administrativo. Uma delas a necessidade da licitao, que se aplica aos contratos
administrativo e aos privados da Administrao.
H clusulas essenciais presentes no art. 55 da Lei 8.666, que no podem faltar no direito
administrativo.
Destaque-se ainda que o contrato administrativo deve ser escrito, de modo que o contrato
verbal ser nulo de pleno direito. Essa ideia advm do art. 60 p. nico100 da Lei
8.666/1993. No entanto a lei admite uma exceo, um caso em que o contrato ser vlido e
produzir regulares efeitos. o que se chama de contratos verbais de pequenas compras e
de pronto pagamento. O que se entende por tal? H regras especficas para clculo, sendo
valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea
"a" da Lei 8.666, o que hoje significa contrato de at 4 mil reais. Pela lei s existe esta
exceo. No entanto a doutrina e os tribunais estaduais trazem outra exceo, de contrato
verbal que gera efeitos vlidos: isso possvel quando ficar caracterizada a boa f do
contratado com o intuito de evitar o enriquecimento ilcito por parte do Estado. Da, com
base em princpios gerais do direito, doutrina e jurisprudncia admitem que alguns
contratos verbais tambm venham a produzir efeitos.
Ex.: imaginemos uma situao de emergncia, que pela lei autoriza at mesmo a
contratao sem licitao art. 24, III e IV. Lembrando que pela situao emergencial que
justifica a dispensa da licitao, o contrato apenas pode ter durao por 180 dias (cai em
provas). Nestas situaes no se pode admitir que o Estado se furte de pagar pelos servios
prestados ao argumento de que no foi celebrado o contrato formal, de modo que se
admite o contrato verbal nesta situao, em prol da boa-f do contratado e da vedao do
enriquecimento sem causa.
Em mbito federal temos a Orientao Normativa n 4 da AGU (uma espcie de Smula)
e h tambm um enunciado importante para concursos do Rio Enunciado n 8 da
PGE/RJ. O prof. destaca que isso j foi questo de prova de Delegado Rio e apenas
pontuou completamente quem mencionou esta exceo que destacada por toda doutrina e
jurisprudncia.
A 2 caracterstica que podemos mencionar dos contratos administrativos a
bilateralidade, como qualquer outro contrato. A rigor tal uma caracterstica que no o
diferencia dos demais, mas aqui tal tem lugar, principalmente, no que toca necessidade
100
Art. 60. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do
limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

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de anuncia do particular para a celebrao. De fato o Estado que redige as clusulas


contratuais, e alguns sustentam que se trata de um contrato de adeso, no entanto o prof.
destaca que h a participao do particular no que toca fixao do preo. A participao
do particular pequena, mas existe, eis que existe a imprescindibilidade de sua anuncia
para que o contrato produza seus efeitos e h tambm participao na fixao do preo.
A 3 caracterstica o carter personalssimo do contrato administrativo, mas isto
controvertido, pois autores, como Maral Justen Filho, discordam. Maral afirma que no
h personalismo, pois o que importa no a pessoa do contratado, mas sim a proposta que
foi apresentada. Apesar disto, a maioria esmagadora da doutrina aponta o carter
personalssimo. Tanto assim que a Lei 8.666 veda a subcontratao e cesso do contrato
sem anuncia do Estado.
Como 4 caracterstica temos a comutatividade, o que significa que as partes contratantes,
ao celebrar um contrato, definem a priori, os direitos e obrigaes de cada uma das partes.
Aqui se destaca um princpio constitucional especfico para os contratos administrativos
que o princpio constitucional da manuteno do equilbrio econmico financeiro dos
contratos. Trata-se de princpio constitucional porque est implicitamente consagrado no
art. 37, XXI da CF ...mantidas as condies da proposta.... Na esfera
infraconstitucional essa ideia vem repetida em vrios artigos da Lei 8.666, por ex., o art.
58 1101, o art. 65, II, dentre outros.
O que se entende por equilbrio econmico financeiro dos contratos? Quando o Estado vai
contratar, ele ir faz-lo com aquela empresa que cobrar valor mais baixo. Quando a
empresa realiza uma proposta, ela j fez uma anlise de custo-benefcio e para que possa
realizar o objeto do contrato sem que incida em prejuzos e de forma efetiva,
imprescindvel que o valor da proposta seja preservado. Ateno, pois preservao no
significa congelamento, de modo que se houver alguma situao que venha a elevar os
custos do servio, algum desequilbrio no imputvel ao particular, possvel uma
alterao de modo a promover o equilbrio econmico financeiro.
Imaginemos um servio que era prestado a 5 reais e o contratado tinha o custo de 2 reais.
Advm uma majorao tributria, um fato do prncipe por ex., de modo que o custo passe
a ser de 4, h um desequilbrio que admite a alterao do contrato de modo a promover o
equilbrio econmico financeiro dos contratos, passando o servio a ser prestado, por ex.,
por 7 ou 6 reais.
Temos outras caractersticas: o contrato administrativo instvel, no sentido de que
mutvel, pois a Administrao pode, respeitados alguns limites, alterar unilateralmente as
clusulas pactuadas. No direito privado vigora, com algumas ponderaes, o princpio do

101
Art.58. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser
alteradas sem prvia concordncia do contratado.

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pacta sunt servanda. No direito administrativo, desde sempre se admite a alterao


unilateral. H previso no art. 58, I e no art. 65, I.
Como ltima caracterstica temos o desequilbrio contratual em favor do Estado, que
denota a verticalidade que j mencionamos. A Administrao possui prerrogativas e o
particular possui sujeies e isso decorre das clusulas exorbitantes.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; AS SANES
SO PREVISTAS NO ART. 87 DA LEI 8.666.
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis,
pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de
acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hiptese de resciso do contrato administrativo.
O art. 87102 traz quatro sanes que podem ser impostas pelo Estado e na ordem crescente
temos: a advertncia, para infraes leves; a multa, que uma sano mdia para infraes
mdias; a suspenso de participar de licitaes e de celebrar contratos com a
Administrao por at 2 anos tal sano temporria e findos os 2 anos a empresa ou a
pessoa pode voltar a atuar junto da Administrao; a declarao de inidoneidade, para
sanes gravssimas ateno: uma vez declarada inidnea uma pessoa ou uma empresa,
tais no podem mais celebrar contratos com a Administrao, mas a diferena desta
sano, para com a do inc. III, que a declarao inidoneidade no temporria como l,
perdurando indefinidamente. O que ocorre, de fato, que a empresa ou pessoa declarada
inidnea pode, aps decorrido o prazo de 2 anos, pleitear, na forma do 3 do art. 87, a
sua reabilitao. Mas cabe destacar que tal no um direito da pessoa ou da empresa, de
modo que a reabilitao pode ser negada pela autoridade competente. Ainda pelo art. 87
3 se observa que a imposio de tal sano (inc. IV do art. 87) no compete a qualquer

102
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar
ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo
no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que
aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos
resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

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pessoa ateno, pois cai muito em provas objetivas: A sano estabelecida no inciso IV
deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual
ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo,
no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps
2 (dois) anos de sua aplicao.
Temos outro ponto importante tambm, pois apenas uma das sanes do art. 87 pode ser
aplicada cumulativamente com as demais, e a multa. Tal decorre do 2 do art. 87.
Ento no possvel cumular advertncia e suspenso para contratar, mas podemos ter
advertncia e multa, suspenso e multa.
OBS.: jurisprudncia pacificada do STJ alcance da declarao de inidoneidade: para o
STF tal declarao possui efeito extensivo no que toca aos entes federativos, ou seja, no
importa o ente federado que aplicou a sano, uma vez declarada inidnea a empresa, ela
no poder contratar com nenhum ente federativo. No mbito federal h um cadastro de
empresas inidneas. Alm deste efeito extensivo o STJ afirma ainda que a declarao de
inidoneidade tem efeitos ex nunc, no retroagindo. Isso possui um efeito concreto: sendo
uma empresa declarada inidnea, o contrato ser rescindido, mas os contratos anteriores j
assinados e em vigor, entre aquela empresa e o Estado, em regra, no sero afetados. Diz-
se em regra, pois nada obsta que o administrador verifique os contratos anteriores,
possuindo discricionariedade para manter ou no o contrato.
O prof. destaca que para provas abertas devemos citar a polmica, h trs correntes sobre
os efeitos da declarao de inidoneidade. H uma 1 corrente que sustenta que tanto na
suspenso para contratar quanto na declarao de inidoneidade, os efeitos das sanes so
restritivos, ou seja, apenas surtiriam efeitos para o ente federado que aplicou a sano
posio de Marcos Juruena Villela Souto. Ou seja, se o Estado do RJ aplicou a sano,
nada impediria que a Unio o contratasse. O principal fundamento para tal posio a
autonomia federativa, cabendo a cada ente federado analisar a situao. Uma 2 corrente
faz distino: no que toca suspenso temporria, os efeitos seriam realmente restritivos,
de modo que poderia haver a contratao para com outros entes, mas para a declarao de
inidoneidade, por ser uma sano mais grave, seria extensiva. O prof. Jess Torres defende
essa posio (desembargador do TJRJ). Tal distino parte de algumas conceituaes que
a Lei 8.666 estabelece e o prof. cita o art. 6, XI e XII, onde se diferencia Administrao103
e Administrao Pblica104. O prof. Jess afirma que o art. 87, III menciona a expresso
Administrao, cuja ideia restringir apenas ao ente federado, mas no inc. IV se fala em
Administrao Pblica, que abrange todos os entes federados. O prof. discorda de tal
103
XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua
concretamente;
104
XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder
pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas;

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posio, pois ele no concorda com a distino apresentada pela Lei. No entanto o que
prevalece a posio do STJ e com ele temos Jos dos Santos Carvalho Filho: os efeitos
so suspensivos, tanto para a suspenso temporria quanto para a declarao de
inidoneidade. Ver STJ: leading case 2. T. REsp 151.567105/RJ. Ateno! Para o prof.
este um tema quente para prximas provas.
ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO:
Trata-se de uma clusula exorbitante (art. 58, I e art. 65, I), mas como qualquer
prerrogativa do Estado, tal no pode ser ilimitada. Existem, em resumo, dois grandes
limites para a alterao unilateral. O 1 se refere ao tipo de clusula que pode ser alterada
unilateralmente, e aqui devemos nos lembrar que todo contrato administrativo possui dois
tipos de clusulas: de um lado temos as clusulas regulamentares ou de servios, que so
as clusulas em geral, e de outro lado temos as clusulas econmicas, financeiras ou
monetrias, que se referem ao preo, ao valor do contrato.
A lei s admite a modificao unilateral de clusulas regulamentares ou de servios, no
cabendo tal para as clusulas econmicas ou financeiras. Tal advm do prprio art. 58,
1106 da Lei 8.666.
O art. 65 5 tambm traz a ideia de alterao do contrato, para mais ou para menos.
5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da
proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso
destes para mais ou para menos, conforme o caso.
A alterao do contrato acaba por ser um reflexo da alterao de uma situao ftica a fim
de que no se consolide um desequilbrio econmico financeiro.
A 2 limitao uma situao clssica, e a colocada no art. 65 1 107, se ligando aos
efeitos econmicos que uma alterao unilateral pode gerar. Ou seja, como regra geral
105
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA LICITAO SUSPENSO TEMPORRIA
DISTINO ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA - INEXISTNCIA
IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART.
87, INC. III.
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que ambas as figuras
(suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao
licitante a no-participao em licitaes e contrataes futuras.
- A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor atender ao bem comum.
- A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode ficar restrita a um rgo do poder
pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se
estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica.
- Recurso especial no conhecido.
(REsp 151567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)
106
Art. 58. 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser
alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para
que se mantenha o equilbrio contratual.

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uma alterao unilateral no pode trazer um acrscimo ou uma reduo superior a 25%, e
para edifcios fala-se em acrscimos de 50%.
A doutrina debate acerca do alcance deste 1 do art. 65. Sabe-se que quando h a
alterao, a Administrao pode alterar a quantidade contratada (alterao quantitativa),
mas tambm possvel que se altere a qualidade de uma obra ou servio contratado
(alterao qualitativa). A lei traz essa distino (quantitativa e qualitativa) no art. 65, I108
da Lei 8.666. O debate reside no fato de o at. 65 1 incidir tanto no caso da alterao
quantitativa quanto no da qualitativa.
Uma 1 corrente, qual se filia Di Pietro, sustenta que os limites do 1 do art. 65 apenas
se aplicariam alterao quantitativa, mas no quantitativa. H aqui dois argumentos
bsicos: a. Temos a ideia de que o prprio 1 quis trazer esta diferenciao ao
mencionar: obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou
supresses tais expresses se ligam quantidade e no qualidade; b. Tambm se
verifica que pela leitura da alterao unilateral, pois o art. 65, I a ao menciona qualquer
limitao, enquanto que o art. 65, I b menciona sim essa possibilidade. a tese de
Maral Justen Filho, mas o prof. destaca que uma posio minoritria.
Na doutrina vem prevalecendo a 2 corrente, que a adotada no mbito do TCU e na
doutrina temos Jos dos Santos Carvalho Filho, Marcos Juruena, prof. Rafael Oliveira,
Flvio Amaral Garcia (banca da PGE-RJ e TRF) aplica-se o art. 65 1 a toda e
qualquer limitao, tanto quantitativa quanto qualitativa. No se realiza uma interpretao
literal dos dispositivos da Lei 8.666, mas sim uma interpretao principiolgica. A ideia
de que o art. 65, 1 deve sim incidir tanto para as alteraes quantitativas quanto para as
qualitativas, pois, pelo princpio da segurana jurdica, no se pode admitir que a
Administrao realize alteraes no contrato administrativo sem que haja a observncia de
limites. preciso que haja certa previsibilidade na relao contratual. Aqui ainda se
menciona o princpio da economicidade, pois se no h limites para a alterao unilateral e
para as consequncias econmicas, o particular acaba por embutir no preo da proposta o
risco do contrato, elevando os preos das contrataes.
Tambm se verifica que tal limitao necessria para fins de observncia da moralidade.

107
Art. 65. 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou
supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50%
(cinqenta por cento) para os seus acrscimos.
108
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
(qualitativa)
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa
de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

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Para colocarmos em prova: incide a limitao tanto para a alterao quantitativa quanto
para a qualitativa. Em provas abertas mencionar a divergncia.

DURAO DOS CONTRATOS:


Os contratos administrativos tm prazo determinado. A lei veda a celebrao de contratos
administrativos por prazo indeterminado. Tal ideia advm do art. 57 3109.
A regra geral de que o contrato administrativo tem durao de at 1 ano. o que se
extrai do caput do art. 57110, que faz meno vigncia dos respectivos crditos
oramentrios.
Porque a lei faz essa vinculao? Para que no haja calote pelo Estado, pois toda despesa
deve ter respectiva previso na lei oramentria.
H excees a tal regra do prazo anual, que esto nos incisos do art. 57.
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e
desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio;
II - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua
durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e
condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses; (Redao
dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a
durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da
vigncia do contrato.
V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos
podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da
administrao. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)
O prof. destaca o inc. V, que foi inserido recentemente e cai mais em provas.
Traduzindo as excees: a 1 hiptese aquela em que h previso do objeto no plano
plurianual, que tem prazo de 4 anos, e h uma previsibilidade natural para tais. A 2
exceo se liga aos servios contnuos, que atendem a necessidades permanentes da
Administrao e h um prazo mximo de durao de 60 meses, ou seja, 5 anos. Ateno,
pois pelo 4 do art. 57 h a possibilidade de uma prorrogao justificada e excepcional
por mais 12 meses, podendo o contrato destinado servios contnuos chegar a 6 anos.
109
Art. 57. 3o vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado.
110
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos
oramentrios, exceto quanto aos relativos:

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Temos tambm uma 3 exceo no inc. IV, ligado ao aluguel de equipamentos e


utilizao de programas de informtica, com durao de at 48 meses.
E no inc. V permite-se a contratao por at 120 meses, ou seja, 10 anos. Trata-se de
hipteses elencadas no art. 24111, que trata da dispensa de licitao. Essa nova exceo
permite no s que se realize a contratao em tais hipteses sem licitao, mas informa
que este contrato pode durar por at 10 anos. So situaes onde se verifica contrataes
peculiares. Ateno para estes incisos.
Na aula que vem continuamos a falar de durao dos contratos e findamos o estudo dos
contratos administrativos.

13 AULA 21.05.2013.
Falvamos de contratos administrativos e de sua durao.
CONTINUAO: CONTRATOS DA ADMINISTRAO PBLICA:
DURAO DOS CONTRATOS:
Vimos que os contratos administrativos tm prazo determinado, perdurando por 1 ano, que
o prazo de vigncia dos crditos oramentrios, mas h excees no prprio art. 57 da
Lei 8.666.
Traduzindo as excees:
1. Previso do objeto contratado no plano plurianual, que tem prazo de 4 anos, e h
uma previsibilidade natural para tais. Os objetos inseridos no PPA devero ser
respeitados pelo governo, de modo que a LDO e LOA devero ser pautadas pelo
PPA, de forma que nada mais natural que o objeto que est sendo contrato esteja no
PPA, j possvel que o Estado faa contratao por perodo superior ao de 1 ano.
OBS.: ver art. 8112 da Lei 11.107/2005, que trata do chamado contrato de rateio no
mbito dos consrcios pblicos e tm por objeto o repasse de verba oramentria.
Este contrato de rateio tem prazo de um ano, havendo tambm uma exceo.

111
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico
dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente
designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007).
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes
112
Art. 8. 1o O contrato de rateio ser formalizado em cada exerccio financeiro e seu prazo de vigncia no ser
superior ao das dotaes que o suportam, com exceo dos contratos que tenham por objeto exclusivamente
projetos consistentes em programas e aes contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios
pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos.

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2. Servios contnuos, que atendem a necessidades permanentes da Administrao e


h um prazo mximo de durao de 60 meses, ou seja, 5 anos. O 4 do art. 57
admite prorrogao justificada e excepcional por mais 12 meses. O ex. clssico aqui
so servios de limpeza.
3. Aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, com durao
de at 48 meses, ou seja, 4 anos.
4. Meno a hipteses elencadas no art. 24113, que trata da dispensa de licitao,
onde se permite a contratao por at 120 meses, ou seja, 10 anos. OBS.: ainda no
h qualquer arguio de inconstitucionalidade quanto a tal.
Estas so as 4 excees expressamente colocadas no art. 57 da Lei 8.666, mas h outras
excees fora do art. 57 que devem ser citadas:
Contratos privados da administrao pblica, tambm chamados de contratos semi-
pblicos ver art. 62 3 I114 da Lei 8.666/93. Este artigo trata dos contratos
privados (seguro, locao e outros contratos), determinando a incidncia de algumas
normas da Lei 8.666/1993 no que couber. Lembrando que no contrato privado, em
regra, no h clusula exorbitante, sob pena de se consolidar uma descaracterizao
do mesmo, existindo sempre uma dependncia da autonomia da vontade, de modo
que tais clusulas apenas existem e incidem mediante pactuao entre as partes. O
referido art. 62 no menciona o art. 57, de modo que, concluem TCU e doutrina
especializada em licitaes que no se aplica aos contratos privados da
Administrao Pblica o prazo anual.
Outra exceo est no mesmo art. 62 3, mas inciso II: situaes em que a
Administrao usuria de servios. Ex.: telefonia, fornecimento de gua e energia.
Tais contrataes tambm podem ultrapassar o prazo anual, de modo que como no
h meno ao art. 57, se trata de uma exceo regra geral.
Saindo da Lei 8.666, temos outras situaes na legislao especial de exceo ao prazo
anual:

113
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico
dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente
designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007).
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes
114
Art. 62. 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo
contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.

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Contratos de permisso e concesso do servio pblico. Aqui cabe uma distino,


pois h dois contratos de concesso: a) Lei 8.987/95 contrato de concesso de
servios pblicos tradicional; b) Lei 11.079/2004 contrato de concesso especial
de servios pblicos parceria pblico privada.
A Lei 8.987/1995 no define um prazo mximo para o contrato de concesso comum
de servios pblicos. O que a lei estabelece aquilo que estabelecido para todo e
qualquer contrato administrativo: o contrato dever ter o prazo mximo, mas no o
define. Seria possvel aplicar a regra geral do art. 57 da Lei 8.666/1993, por analogia,
fixando o prazo mximo do contrato de concesso comum em 1 ano? Jamais, em
nenhuma circunstncia! Segundo o prof., preciso que entendamos a regra: o art. 57
informa expressamente que a durao dos contratos administrativos ficar adstrita
vigncia do crdito oramentrio, no informando expressamente que o prazo do
contrato de 1 ano. A ideia a de que o Estado, ao celebrar o contrato, dever verificar
se h dinheiro para tal, caso contrrio no contrata, o que evita a inadimplncia. A ideia
na concesso diversa, pois nesta no o Estado que paga pelo servio, o que
remunera o concessionrio na concesso comum a tarifa, e quem realiza tal
remunerao o usurio. Como no h utilizao de oramento para pagar o
contratado, no h vinculao a prazo anual. Ento natural que os contratos excedam
este perodo. preciso diluir os benefcios e os encargos da concessionarias a um prazo
mais longo, para manter uma tarifa mais econmica.
Com isso, qual ser o prazo mximo? H duas opes: o legislador
federal/estadual/municipal deve definir tal ou mesmo podemos ter a definio no edital
de licitao. O prof. cita que a lei orgnica do Rio de Janeiro prev um prazo mximo
para os contratos de concesso comum, de 50 anos.
E para a PPP? A questo aqui mais completa, porque a PPP envolve oramento
remunerando concessionrio (art. 2 3115 da Lei 11.079), podendo ou no envolver
tarifa. Neste caso aplica-se a regra do prazo anual? Em tese sim, no entanto o art. 5,
I116 da Lei 11.079 traz uma exceo ao art. 57 da Lei 8.666/93, informando que as
contrataes tero prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35 anos.

115
Art. 2. 3o No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
116
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a
5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;

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Com relao ainda durao, o art. 57 1117 da Lei 8.666 traz situaes em que possvel
a prorrogao dos prazos contratual. Basicamente esta prorrogao est prevista no
mencionado artigo e so hipteses que no derivam do contratado e visam proteger estes
sujeitos.
Imaginemos que haja a contratao de uma empresa para prestar um dado servio, com
prazo de 1 ano. Na vigncia do contrato ocorre uma enchente que impossibilita a execuo
do contrato pelo prazo de 1 ms, de modo que para cumprir o prazo contratual o sujeito
deveria contratar mais funcionrios, pagar horas extras... Com isso o contratado teria nus
maiores para cumprir o objeto do contrato, o que iria desequilibrar a relao e ofender o
princpio da preservao do equilbrio econmico financeiro do contrato. Da se admite
que a Administrao prorrogue o prazo do contrato, para preservar o equilbrio econmico
financeiro.
Ateno, pois no possvel que haja tal prorrogao quando o evento atribudo ao
contratado. No pode o contratado se beneficiar da prpria torpeza.

EXTINO DO CONTRATO:
H a extino natural, que a regra geral: escoado o prazo contratual, extinto est o
contrato. Ocorre que h situaes em que se justifica a extino prematura, antecipada do
contrato administrativo.
Tais hipteses de extino prematura derivam da prpria inexecuo do contrato, que pode
derivar por culpa, mas tambm pode ser sem culpa.
Inexecuo por culpa do contratado: verificando que h culpa, o poder pblico
deve oportunizar ao contratado o exerccio de ampla defesa e contraditrio.
Verificando a culpa aplicar as sanes pelo inadimplemento. Aqui verificamos a
clusula exorbitante do art. 58, II da Lei 8.666, implementando-se a resciso
unilateral do contrato. Isso pode ocorrer na prpria via administrativa, desde que se
oportunize ampla defesa e contraditrio.

117
1o Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as
demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra
algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente
as condies de execuo do contrato;
III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administrao;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em
documento contemporneo sua ocorrncia;
VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de
que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais
aplicveis aos responsveis.

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Inexecuo por culpa do Estado aqui h algumas possibilidades, e a 1 delas


aquela em que a contratada tenta um acordo na esfera administrativa, realizando um
distrato. Ateno, pois o que no possvel o particular pretender a resciso
unilateral do contrato. Isto uma prerrogativa reconhecida apenas ao Estado. Caso
no haja acordo e no seja possvel o distrato, deve o particular buscar o Poder
Judicirio, a fim de se realizar a resciso judicial.
OBS.: aqui temos uma questo tradicional possvel aplicar ao contrato
administrativo a exceo de contrato no cumprido? Tradicionalmente, a doutrina
clssica no concordava com aplicao da exceo de contrato no cumprido aos
contratos administrativos: a) Princpio da legalidade inexistia lei autorizando essa
exceo; b) Princpio da supremacia do interesse pblico ou seja, se o particular
paralisar suas atividades, ele ir sobrepor seu interesse particular ao interesse pblico
subjacente ao contrato administrativo; c) Princpio da continuidade dos servios
pblico ao paralisar a execuo do contrato haveria a paralisao do servio pblico,
o que no seria admissvel. Esta a posio de Hely Lopes Meirelles. Esta tese
tradicional foi relativizada e atualmente todos os autores, e a prpria legislao, admite,
em determinadas situaes, a exceo de contrato no cumprido nos contratos
administrativo (Jos dos Santos Carvalho Filho, Odete Medauar, vrios autores).
A Lei 8.666/93 prev a exceo de contrato no cumprido no art. 78, incisos XIV e
XV118 nestas situaes o particular poder paralisar a execuo do contrato. Uma das
hipteses o atraso no pagamento por trs meses. Os argumentos anteriores foram
rebatidos, pois hoje no h mais qualquer ofensa ao princpio da legalidade, eis que h
expressa previso legal hoje admitindo tal. No caso do princpio da supremacia do
interesse pblico, no podemos vislumbrar o Estado praticando ilcitos para justificar a
continuidade do contrato, pois o o interesse pblico no pode pressupor ilcitos. De
modo que no pode o Estado de valer do interesse pblico para justificar o no
pagamento ao contratado. Em relao ao ltimo argumento, da continuidade, realmente
temos um argumento forte. No entanto, nem todos os contratos administrativos
envolvem a prestao de um servio pblico, h outros: de alienao de bens, de
prestao de obras, etc... A estes no se aplica tal princpio. Para os contratos de

118
Art. 78. XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento
e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por
repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras,
servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica,
grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do
cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

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concesso de servios pblicos tudo bem, podemos falar em continuidade, observando


a lei especfica.
Inexecuo sem culpa a doutrina aponta trs teorias: a Teoria da impreviso, o
Fato do Prncipe e o Caso Fortuito ou a Fora Maior. Tratam de eventos
imprevisveis ou previsveis, mas de consequncias incalculveis.
So situaes causadas pelas partes, mas que desencadeiam um desequilbrio na
relao, como um aumento de custo na prestao de servios. Lembrar-se do princpio
constitucional do equilbrio econmico financeiro do contrato: art. 37, XXI da CF.
Verificando o desequilbrio o Poder Pblico deve reequilibrar a situao ou extinguir o
contrato. O que no pode ocorrer ser o particular prejudicado por um desequilbrio
que no lhe imputvel. Essas trs teorias so tratadas de forma homognea pela lei, de
modo que a lei d, em princpio, o mesmo tratamento jurdico: art. 65, inciso II, d 119
da Lei 8.666: ou haver uma reviso do contrato para reequilibra-lo ou, dependendo da
gravidade, ocorrer a extino do contrato sem culpa das partes.
a. Teoria da Impreviso: aquela noo tradicional do direito civil, vige a regra
rebus sic stantibus. Ocorrendo alguma alterao ftica imprevisvel, no curso do
contrato, que altere substancialmente as condies contratadas, poder o
prejudicado pleitear a reviso do contrato. Temos aqui a ideia de que tal teoria tem
relao com o risco econmico, a lea econmica, mas se trata de um fato
econmico imprevisvel, superveniente contratao e que vem a promover um
desequilbrio no contrato. Por ex., a inflao, para a doutrina e para o STF, no pode
ser considerada como um fato imprevisvel.
b. Fato do Prncipe: trata-se de um fato imputado ao Estado, mas a sua peculiaridade
que se trata de um fato extracontratual, praticado fora do contrato, mas que traz
repercusso a este, desequilibrando-o. Ex.: o aumento de alquota de tributo
desencadeia um custo maior ao contratado e para promover o equilbrio da relao,
o contratado pode buscar a reviso do contrato e at mesmo extino sem culpa.
OBS.: no podemos confundir o Fato do Prncipe com o Fato da Administrao. Em
princpio seriam expresses idnticas, pois Prncipe e Administrao se confundem.
Ocorre que a doutrina traz distines. O Fato do Prncipe se liga a um fato
extracontratual, no imputvel Administrao Pblica, enquanto que o Fato
da Administrao um fato atribuvel Administrao Pblica e praticado no
mbito do contrato administrativo, tratando-se de um descumprimento culposo
119
Art. 65. II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do
ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual.

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do contrato, inexecuo culposa do contrato, onde cabe a particular ou o


distrato ou resciso contratual judicial. O fato do prncipe, por sua vez, se coloca
na inexecuo sem culpa.
c. Caso fortuito e fora maior no h consenso na doutrina, mas trata-se de uma
discusso que no leva a lugar nenhum. De qualquer modo, o direito traz a mesma
consequncia, pois se trata de um evento imprevisvel que no pode prejudicar o
contratado. Jos dos Santos Carvalho Filho traz essa crtica e prope deixar de lado
a distino entre caso fortuito e fora maior. Tais seriam eventos da natureza
imprevisvel que repercutem no contrato da mesma forma: podem desencadear a
reviso do contrato ou a sua resciso. Ocorre que aqui, no caso fortuito e fora
maior, temos uma peculiaridade: o art. 79 2120 da Lei 8.666, que menciona o art.
78, XVII da Lei 8.666. Este art. 79 2 informa que o Estado dever indenizar o
contratado. Alguns autores, como Di Pietro, sustentam que essa parte do art. 79, que
atribui a responsabilidade ao Estado por caso fortuito ou fora maior, seria
inconstitucional. Isso porque, mesmo na responsabilidade objetiva do Estado, o
particular precisa provar conduta, dano e nexo causal. No art. 37 6 da CF/88
temos a teoria do risco administrativo e no a teoria do risco integral, que para
alguns admitida em matria ambiental. A principal diferena entre estas teorias
que o Estado, na teoria do risco administrativo o Estado possui defesas, por meio
das chamadas causas excludentes do nexo de causalidade (fato de terceiro, culpa
exclusiva da vtima, caso fortuito e fora maior), j na teoria do risco integral
inexiste tal possibilidade. Para toda a doutrina, o caso fortuito e a fora maior,
rompem o nexo de causalidade e afastam a responsabilidade objetiva do Estado. Da
Di Pietro argumenta que o art. 79 2 da Lei de Licitaes mostra-se
inconstitucional, por imputar ao Estado uma responsabilidade integral, numa
hiptese em que isto no possvel.
Prof. Rafael Oliveira concorda em parte com Di Pietro, entendendo que, de fato, no
caso fortuito e na fora maior, tudo o que foi executado pelo particular, at o evento
imprevisvel indenizvel, sob pena de enriquecimento ilcito por parte do Estado, bem
como os custos de desmobilizao. Ocorre que a indenizao integral tambm geraria a
situao inversa, enriquecimento ilcito do particular, por um evento que o Estado no
deu causa. Talvez seja por isto que a Lei da PPP admitiu, no art. 5, III, que as partes
faam a repartio de riscos, inclusive quanto a caso fortuito e a fora maior.
120
Art. 79. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa
do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito
a:
I - devoluo de garantia;
II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso;
III - pagamento do custo da desmobilizao.

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A ideia fora para provas objetivas trazer a literalidade da lei: resciso por caso
fortuito e fora maior deve ser indenizada, na forma do art. 79 2 da Lei 8.666, mas
em provas dissertativas trazer a divergncia de Di Pietro.

Fechando o tema dos contratos administrativos: lembrar que hoje, a doutrina


completamente majoritria, inclusive a legislao, tambm admite a arbitragem em
contratos administrativos. O STJ possui decises neste sentido.
Ateno, pois h limites, eis que a arbitragem s poder veicular direitos disponveis.
Encontramos a noo da arbitragem tambm n art. 23-A121 da Lei 8.987/95 e o art. 11,
III122 da Lei 11.079/2004.

Instrumentos de manuteno do equilbrio econmico financeiro do contrato


Reajuste e Reviso:
J vimos que o art. 37, XXI da CF, implicitamente consagra o princpio de preservao do
equilbrio econmico financeiro do contrato, que menciona a expresso mantidas as
condies efetivas da proposta. Essa proposta dever ser preservada at o ltimo dia de
execuo do contrato.
Apresentada a proposta, o licitante, e sequer o Estado, no podem alterar clusulas
econmicas.
H eventos previsveis que influenciaro o contrato, bem como eventos imprevisveis, que
promovero uma onerao do contratado e por conta do princpio constitucional este ter
direito a um reequilbrio. H instrumentos para reequilbrio: reajuste e reviso.
Reajuste refere-se a eventos previsveis e de consequncias calculveis inflao,
eis que h vrios ndices econmicos que a medem. J sabendo desse evento dever
constar do contrato a clusula de reajuste e o ndice correspondente a este. uma
clusula essencial (art. 55, III123 da Lei 8.666/93 clusula de reajuste). A ideia
promover um equilbrio. , em princpio, uma clusula necessria. E se no houver
expressa previso? Trata-se de uma polmica, mas a doutrina majoritria (Jos dos
Santos Carvalho Filho) entende que em caso de omisso no haver reajuste, de
121
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa,
nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.(Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
122
Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da
licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil
e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes
ou relacionados ao contrato.
123
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os
critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;

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modo que se no houver clusula de reajuste no haver o reajuste. Isso ocorre


porque quando da realizao da proposta, os licitantes j viram no edital que no
havia clusula de reajuste, de modo que os licitantes j embutiram no preo o risco
da inexistncia clusula (Maral, Jos dos Santos Carvalho Filho, Flavio Amaral
Garcia). um tema polmico, mas para a tradio dos concursos se afirma que no
h reajuste. Outra caracterstica bsica no sentido de que o que se submete ao
reajuste so as clusulas econmicas, apenas se reajuste preo, valor. Outra questo
o prazo para reajuste, que apenas se d aps 12 meses (art. 40, XI124 da Lei
8666/93 e art. 3 1125 Lei 10.192/2001). Ateno: para o reajuste, no importa a
data da assinatura do contrato, mas sim a data em que se apresenta a proposta.
Imaginemos que a proposta seja apresentada em maio de 2008. A vigncia do
contrato de 10 meses. Ocorre que o contrato s assinado em agosto de 2008, em
agosto de 2009 o contrato ir acabar. Em maio de 2009 o particular pleiteia o
reajuste: isso possvel, pois o reajuste possvel passados 12 meses da proposta. O
TCU tem posio consolidada neste sentido e j admitiu o reajuste inclusive antes
da assinatura do contrato, pois o que importa para fins de reajuste a data da
apresentao da proposta.
Reviso: no se confunde com o reajuste e refere-se a eventos imprevisveis ou
previsveis de consequncias incalculveis. Trata-se de evento imprevisvel no
imputado s partes. Em razo disto, para a doutrina, ao contrario do reajuste, a
reviso independe de previso contratual e pode se referir a qualquer clusula do
contrato, abrangendo no s as clusulas econmicas como ocorre no reajuste, mas
tambm clusulas regulamentares. Tambm no h periodicidade mnima.
Prxima aula interveno do Estado na propriedade.

14 AULA 28.05.2013.
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE:
INTRODUO:
FUNDAMENTOS:
O principal fundamento que possibilita a interveno do Estado na propriedade particular e
at mesmo na propriedade pblica principalmente a necessidade de adequao da
propriedade sua funo social (art. 5 XXII e XXIII126 da CF).

124
Art. 40. XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo
de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que
essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
125
Art. 3. 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo ser contada a partir da data
limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir.
126
Art. 5. XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

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O ordenamento jurdico protege a propriedade como direito fundamental desde que esta se
adeque funo social.
Temos a ideia de que a propriedade por si s no protegida pelo ordenamento, sendo
imprescindvel que esta propriedade se adeque funo social. De modo que, ao no
atender a funo social, o particular abre caminho para que o Estado imponha sanes.
Como ex. de sanes temos o art. 182 e 184 da CF, que veicula a desapropriao urbana e
rural.
O segundo fundamento para a interveno do Estado o poder de polcia do Estado, com
base no interesse pblico.
Temos, pois, a necessidade de adequao da propriedade sua funo social e o exerccio
do poder de polcia como fundamentos da interveno.

MODALIDADES:
A doutrina divide em dois grandes grupos:
Interveno branda ou restritiva o Estado intervm na propriedade, mas no
retira o bem do proprietrio. A propriedade permanece com o proprietrio, mas o
Estado impe condies. Apesar de no haver unanimidade, as espcies de
interveno branda so (Di Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho):
a) Servido;
b) Requisio;
c) Ocupao temporria;
d) Limitao administrativa;
e) Tombamento.
Interveno drstica ou supressiva a interveno drstica porque o Estado
retira o bem do particular transferindo-o para o seu patrimnio.
a) Art. 5, XXIV127 da CF desapropriao por utilidade pblica,
necessidade pblica ou interesse social. A partir de tal dispositivo, temos o
principal diploma das licitaes: o Decreto Lei 3.365/1941, que a rigor trata
da desapropriao por utilidade pblica e necessidade pblica, porque em
relao desapropriao por interesse social temos a Lei 4.132/1962.
Aprofundaremos este tpico em estudo prprio.
b) Art. 182128 da CF desapropriao urbanstica;
127
Art. 5. XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;
128
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes,
o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.

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Art. 184129 da CF desapropriao do imvel rural, para reforma


c)
agrria;
d) Art. 243130 da CF trata da expropriao confiscatria. verdadeiro
confisco.
Hoje focaremos no estudo das intervenes brandas ou restritivas.

SERVIDO ADMINISTRATIVA:
No h uma lei que trate de forma aprofundada e concentrada do tema da servido
administrativa. O que aqui ocorre o fato de que se busca o seu fundamento legal em
normas esparsas do ordenamento, no s o Estado bem como concessionrias.
A principal fonte normativa o art. 40131 do Decreto Lei 3.365/41 em sua parte final.
Ocorre que tal no a nica fonte, h outras normas mencionando a servido
administrativa.
A Lei 8.987/95, que trata de permisso e de concesso de servio pblico, admite que o
concessionrio realize servides administrativas, desde que autorizado pelo Estado.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir,
nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenizao e os juros legais.
129
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no
esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro.
2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a
propor a ao de desapropriao.
3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo
judicial de desapropriao.
4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de
recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio.
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis
desapropriados para fins de reforma agrria.
130
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas
sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
131
Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta lei.

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A Lei 9.074/1995 cita a ANEEL, uma agncia reguladora, e afirma que tal pode instituir
servides administrativas.
Tambm a Lei 11.107/2005, autoriza o consrcio pblico a instituir servido.
Como no h uma norma uniforme, o espao vem sendo preenchido pela doutrina. Por
inexistir disposio especfica, um tema polmico.
O que facilita o seu estudo que estas servides possuem seu ncleo essencial iguais
quelas estudadas pelo Direito Civil (art. 1.378132 do CC), de onde se estrai as suas
caractersticas bsicas:
1. Presena necessria de dois prdios distintos (dominante e serviente). Trata-se,
na verdade, de propriedades distintas pertencentes a donos diversos. O dominante
o que se beneficiar com a servido, j serviente o que se sujeita servido. Como
aqui falamos de servido administrativa, o prdio dominante ser o prprio Poder
Pblico ou as concessionrias, quando autorizado no contrato, e o serviente ser em
regra do particular, devendo haver sempre o interesse pblico. Temos como ex.
clssico a servido de passagem, incluindo passagem de fiao eltrica dentro de
propriedade privada, dentre outras.
2. Aqui temos a servido administrativa como verdadeiro direito real, devendo ser
averbada no RGI. Incide a regra do Cdigo Civil.

DIFERENAS ENTRE A SERVIDO ADMINISTRATIVA E A PARTICULAR:


1. Na administrativa h sempre o interesse pblico, j na servido privada isso no
preciso, bastando que haja um prdio encravado.
2. A servido administrativa se submete s normas de direito pblico, de modo que
o regime jurdico predominantemente pblico, pois incidem tambm algumas
normas de direito privado.
3. Ambas as servides tem como objeto bens imveis com entende toda doutrina.

FORMAS DE INSTITUIO:
H consenso da doutrina entre duas formas de instituio:
1. Acordo entre as partes preciso que haja averbao no RGI;
2. Servido administrativa instituda por sentena judicial. No possvel que se
imponha a servido, sem que haja processo judicial.
OBS.: temos aqui as mesmas formas de instituio da desapropriao, onde tambm
preciso que haja ou acordo ou processo judicial. A doutrina fixa que tanto na servido
amigvel, na via administrativa, como na judicial, devemos ter um decreto do poder
132
Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a
diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente
registro no Cartrio de Registro de Imveis.

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pblico, declarando a necessidade da servido em relao a determinado imvel. Isso


ocorre porque h uma similitude para com o procedimento da desapropriao.
A Lei pode instituir servido administrativa? H polmica. Alguns autores no admitem
(Jos dos Santos Carvalho Filho), isso porque a servido dever se referir a um bem
determinado e a lei um ato genrico, abstrato. A instituio dever se dar por ato
individualizado, acordo ou sentena judicial. Para esta 1 posio, qualquer restrio
propriedade estabelecida por ato genrico ter natureza de limitao administrativa e no
de servido. Temos uma 2 posio que discorda e admite a servido legal Di Pietro
que cita dois exemplos clssicos de servido legal: o primeiro o dos aeroportos,
situao em que a legislao estabelece restrio de altura dos prdios que so construdos
a sua volta, a isso ela chama de servido administrativa. Outro exemplo clssico por ela
mencionado o caso do tombamento, que uma interveno num dado bem, e quando h
o tombamento, a prpria lei do tombamento informa que no podero os prdios vizinhos
do bem realizar construes que dificultem a vista do bem tombado (DL 25).
O debate entre 1 e 2 corrente passa, principalmente, pela distino entre servido e
limitao administrativa.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho e outros autores, qualquer limitao feita por lei
limitao administrativa. Por ex., o gabarito de prdio, institudo por lei, limitao
administrativa.
Para Di Pietro na limitao administrativa a lei traz a restrio para atender a um interesse
pblico genrico, no palpvel, no corporificado. Ex.: limitao administrativa o que
veiculado em lei para proteger o meio ambiente. J na servido o interesse pblico
especfico e corporificado num determinado bem.
Quanto indenizao, abordaremos mais adiante quando do estudo da limitao
administrativa.

REQUISIO ADMINISTRATIVA:
Tem expresso fundamento constitucional: art. 5 inciso XXV133 da CF/88.
O Poder Pblico pode requisitar bens e servios particulares em caso de iminente perigo
pblico.
O Estado, tem, inclusive, o dever de realizar esta interveno. De modo que, a presena do
perigo iminente ao interesse pblico, o Poder Pblico poder imediatamente implement-
la na via administrativa: auto executvel.
Havendo dano se indeniza. Trata-se de situao emergencial.
A diferena quanto competncia administrativa e a legislativa.

133
Art. 5. XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

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Quanto competncia administrativa, todos os entes federativos podem se valer da


requisio. Mas a competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, III da CF). A
requisio tem carter temporrio, dura enquanto durar a o perigo iminente.
Questo de Delegado Civil/RJ: lei estadual, ao tratar de requisio no RJ, fixou que a
requisio seria implementada em dados casos e que a indenizao deveria ser prvia.
vlida esta norma? inconstitucional, porque s a Unio pode legislar sobre a requisio,
mas devemos complementar: alm disto, no se pode fixar a indenizao prvia, pois a
prpria Constituio determina que a indenizao ser ulterior (art. 5, XXV da CF). A
indenizao prvia no faz sentido, pois na requisio apenas h indenizao se houver
danos e previamente no se sabe se h prejuzo e no se sabe o alcance do prejuzo. A
indenizao prvia geraria ou enriquecimento ilcito do Estado ou do particular.

OBJETO:
O objeto amplo, pois se pode requisitar bens, mveis e imveis, e tambm servios. Ex.:
perseguio policial em que o policial requisita veculo automotor do particular.
Num ex. de nossa realidade possvel imaginarmos uma cidade com epidemia de dengue,
onde preciso a requisio de ambulncias de hospitais particulares, servios mdicos e
etc...
auto executvel, no sendo preciso que se maneje um processo judicial.

OCUPAO TEMPORRIA:
No h uma lei especfica tratando desta interveno. Utiliza-se aqui o art. 36134 do DL
3.365/41, pelo qual o poder pblico pode ocupar, temporariamente, terrenos no
edificados.
A diferena bsica entre a requisio e a ocupao que, a ocupao temporria, assim
como a requisio, mas na ocupao temporria no se exige o perigo pblico iminente,
sendo instituda numa situao de normalidade.
Temos ainda uma diferena especfica entre a servido e a ocupao temporria em
conjunto com a requisio. A servido administrativa permanente, podendo perdurar
enquanto houver necessidade para o Poder Pblico, pode-se dizer que ela perptua, pois
no possui um prazo de validade. bvio que ela vai acabar um dia, mas no se sabe
previamente quando isso vai ocorrer. J a ocupao e a requisio so temporrias por
natureza.
H uma polmica doutrinria quanto ao objeto da requisio e da ocupao temporria.
OBJETO:
134
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no
edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.

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Sabe-se que na requisio o objeto amplo e a doutrina diverge quanto ao objeto da


ocupao temporria, se amplo como o da requisio ou no.
Uma 1 corrente, sustentada por Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido de que a
ocupao temporria se restringe aos bens imveis. Aqui se faz uma interpretao literal
do art. 36 do DL 3.365/41, que menciona terrenos no edificados. A 1 posio traz um
ex. clssico: ocupao temporria de escolas em poca de eleio. Mas o prof. traz a
crtica, pois por interpretao literal, no poderiam ser ocupados terrenos edificados, pois
o mencionado dispositivo fala sim em terrenos, mas terrenos no edificados, o que
esbarraria no ex. clssico. No se pode realizar uma interpretao literal fracionando um
dispositivo de lei.
Di Pietro est na 2 posio e entende que h um objeto amplo na ocupao temporria,
realizando uma interpretao sistemtica do ordenamento, eis que h outras normas que
mencionam a ocupao temporria de bens mveis, imveis e servios. Ex.: a clusula
exorbitante do art. 58, V135 da Lei de Licitaes menciona a ocupao provisria de bens
e servios da empresa contratada no caso de prestao de servios essenciais.

INSTITUIO:
Para a instituio, a doutrina no traz maiores exigncias, mencionando a auto-
executoriedade da ocupao. Temos a mesma caracterstica clssica da requisio.
H uma pequena polmica, de modo que alguns autores como Jos dos Santos Carvalho
Filho entendem que o procedimento para a ocupao temporria depende do caso
concreto. ele distingue duas situaes:
Ocupao autnoma de bens, pura e simples, e temos tambm a ocupao atrelada
ao processo de desapropriao. A ausncia de procedimento administrativo prvio,
h auto-executoriedade e tal apenas serve para a ocupao pura e simples, mas se a
ocupao for atrelada desapropriao, ele deve ser precedida de decreto
expropriatrio, seguindo o mesmo procedimento da desapropriao, com acordo ou
processo judicial, pois neste caso o fundamento da ocupao a lei de
desapropriao.
Para Rafael Oliveira deve-se exigir, em qualquer caso, um procedimento administrativo
prvio, com notificao do particular. Nos casos em que no houver acordo, seria
imprescindvel um processo judicial. Isso porque aqui na ocupao no h perigo
pblico iminente como h na requisio. uma posio minoritria. Majoritariamente
o que expomos acima: apenas ha procedimento administrativo se houver ocupao
atrelada desapropriao.
135
Art. 58. V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e
servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.

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LIMITAO ADMINISTRATIVA:
Sua caracterstica fundamental o fato de ser instituda por lei ou ato normativo, de modo
que o Estado, com base no seu Poder de Polcia Genrico, emite atos regulamentares que
vo restringir e condicionar a propriedade.
O que podemos dizer que toda limitao deve ser instituda por lei ou por ato
administrativo. Lembrando da divergncia doutrinria, daqueles que admitem a requisio
legal, que j expomos.
Ex. clssico a imposio de gabarito de prdios, que limita a altura de um prdio. Aqui
h uma limitao do direito de propriedade, pois o sujeito no pode construir acima de
uma dada altura.
A limitao administrativa limita a atuao do particular e traz precipuamente obrigaes
de no fazer. Esta a tese bem tradicional e ainda majoritria. Ocorre que hoje alguns
autores admitem que a limitao administrativa, alm das obrigaes negativas
tradicionais, tambm imponha obrigaes positivas (Jos dos Santos Carvalho Filho e o
prof. concorda) (posio minoritria). Ex.: Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001 traz
obrigaes positivas ao proprietrio de imvel urbano como a edificao e o parcelamento,
sob pena de incidir em sanes. Outro ex. a legislao que impe a instalao de
extintores de incndio em prdios obrigao positiva.
Mas a doutrina tradicional majoritria ainda afirma que as limitaes s apresentam
obrigaes negativas e mesmo diante dos ex. acima expostos: afirma-se que nestes casos,
ainda que haja uma conduta positiva do particular, a obrigao ainda seria de no fazer, ou
seja, de no lesar o interesse pblico.
O prof. concorda com Jos dos Santos Carvalho Filho, de que h obrigaes positivas,
negativas e tambm de tolerar (quando o particular deve tolerar a fiscalizao estatal).
A principal caracterstica da limitao administrativa a ausncia de indenizao nesta
interveno. Uma vez que ela formalizada, trata-se de atos genricos e abstratos, de
modo que todos iro sofrer as restries, mas ao mesmo tempo todos iro se beneficiar
desta restrio, uma vez que o interesse pblico est sendo atendido.
Com isso, no h que se falar, em princpio, em responsabilidade do Estado. o que
ocorre, por ex., na responsabilidade civil do Estado como legislador.
Quando se discute a responsabilidade por ato legislativo, a premissa que, em princpio, o
Estado no responde, pois a lei tem carter genrico e abstrato, de modo que todos sofrem
restrio e se beneficiam de maneira proporcional. Iremos aprofundar este tema quando do
estudo da responsabilidade civil.
Na limitao administrativa, se h ato genrico e abstrato, o Estado no responde, em
regra. Pode vir a responder excepcionalmente diante de uma lei de efeitos concretos (traz
uma repercusso concreta e direta para um indivduo ou um grupo de indivduos) ou de
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uma lei declarada inconstitucional. lei de efeitos concretos, segundo Seabara Fagundes
lei apenas em sentido formal, sendo materialmente ato administrativo, pois atinge
indivduos determinados.
Ex. de prova da Defensoria Pblica RJ: uma lei determina o fechamento de dadas vias
pblicas para veculos. O intuito da lei trazer rea de lazer e melhoria de meio ambiente
daquele local. Ao proibir a passagem de veculos nas ruas, temos concretamente um
particular, que proprietrio de um posto de gasolina e outro que tem um estacionamento
de veculos, que no mais podero exercer as suas atividades.
O Estado deve indenizar este proprietrio? Numa prova de Defensoria Pblica devemos
trazer argumentos para responsabilizar o Estado. De inicio podemos argumentar que esta
lei uma lei de efeitos concretos, abrindo um caminho para responsabilidade. Mas o
argumento principal para a responsabilidade oriunda das limitaes administrativas a
desapropriao indireta. A desapropriao indireta aquela que no observa o devido
processo legal (Di Pietro). Eventualmente, o poder pblico acaba retirando a propriedade
do particular ou esvaziando o contedo econmico da propriedade, de modo que ela perde
o seu valor e o sujeito, na prtica, perde o bem. Com isso temos a necessidade de
responsabilizao do Estado. No ex. citado da Defensoria Pblica, houve a imposio de
uma limitao, de uma restrio que proporcionou um bem comum para uma dada
coletividade, no entanto, para proprietrios especficos, a limitao trouxe prejuzos para
particulares especficos, como o proprietrio de um posto de gasolina ou de um
estacionamento: hipteses em que houve o total esvaziamento do valor econmico da
propriedade. Neste caso o Estado deve indenizar os danos, pois se consolidou uma
desapropriao indireta. H outro argumento, que a teoria da repartio dos riscos: toda a
coletividade que foi beneficiada pelo implemento daquela restrio deve indenizar o
particular que sofreu prejuzos desproporcionais. Trata-se de teoria muito pouco citada
encontramos tal em Jos dos Santos Carvalho Filho. Por meio de tal teoria possvel
justificar a responsabilidade do Estado at mesmo diante de atos lcitos.
Ao contrrio da limitao, as outras intervenes brandas na propriedade, a regra geral a
indenizao, na medida do dano. Tanto da servido, como na limitao e na ocupao: se
houver dano, o Estado deve indenizar.
A ideia acima exposta, da indenizao obrigatria quando se consolida a desapropriao
indireta, vale para todas as intervenes na propriedade. Com isso, mesmo diante de
qualquer das intervenes, se houver o completo esvaziamento da propriedade, caso de
desapropriao indireta, sendo devida a responsabilizao do Estado.
Prxima aula: fechamos a interveno branda com o tombamento e iniciamos o estudo da
desapropriao.

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CONTINUAO: INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE:


Continuaremos com a interveno branda na propriedade, com o tema tombamento e
iniciamos o estudo da desapropriao.

TOMBAMENTO.
Em relao fonte constitucional temos o art. 216 1136 da CF, que trata sobre a proteo
do patrimnio cultural, trazendo o tombamento como um instrumento de tal proteo.
Tambm no art. 23137, III da CF verificamos a competncia administrativa comum de
todos os entes federados para tombamento. O art. 24, VII138 trata da competncia
legislativa concorrente acerca do tombamento.
Olhando para tais normas constitucionais, a doutrina traz uma controvrsia acerca da
eventual competncia legislativa do Municpio para tombamento, eis que os Municpios
no esto mencionados no art. 24 da CF.
Di Pietro entende que os municpios no podem legislar sobre tombamento, mas o que
vem prevalecido que os municpios podem sim legislar sobre este instituto, a partir de
uma interpretao sistemtica do art. 30, I da CF. Com isso a maioria da doutrina afirma
que o Municpio pode tambm legislar sobre tombamento desde que haja pertinncia com
o interesse predominantemente local (posio de Diogo de Figueiredo, Jos dos Santos
Carvalho Filho, dentre outros).
O tombamento uma interveno branda na propriedade, mas que tem um intuito
especfico, uma finalidade prpria, qual seja: a proteo do patrimnio histrico e cultural.
No mbito infraconstitucional temos uma lei sobre tombamento: Decreto Lei 25/37, que
foi recepcionado pela Constituio.
O regramento ir variar a partir de cada ente federativo. Em mbito federal h uma
autarquia para cuidar do tombamento de bens: o IPHAN (instituto do patrimnio histrico,
artstico e nacional), que tem competncia para tratar executar e registrar o tombamento.
Em relao ao objeto do tombamento, este ampliado, de modo que tudo pode ser
tombado, desde que exista uma importncia histrica e cultural que o justifique.
Alguns autores afirmam que alm dos bens mveis e imveis, tambm poderiam ser
tombados os bens incorpreos. O prof. chama ateno para um detalhe: quando a
legislao trata da proteo do bem incorpreo, ela no usa o termo tombamento. Pela

136
Art. 216. 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas
de acautelamento e preservao.
137
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III - proteger os
documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notveis e os stios arqueolgicos;
138
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteo ao
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;

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legislao o bem incorpreo protegido no pela nomenclatura, mas pelo Registro, nos
termos do Decreto 3.551/2000.
Este decreto, a rigor, estabelece o mesmo procedimento e a mesma competncia que
fixado para o tombamento. O tratamento to semelhante que a doutrina coloca dentro de
uma mesma nomenclatura bens corpreos e incorpreos, mas para fins de estudo puro
devemos saber tal diferenciao. A Constituio traz um tratamento diferenciado, pois no
art. 216 menciona o tombamento e o registro, mas a nica diferena mesmo o fato de que
o tombamento se destina a bens corpreos e o registro dos incorpreos. Doutrina que faz
tal diferenciao: Digenes Gasparini menciona o registro.
Ex. de tombamento de um bem corpreo mvel um quadro, uma pintura de relevante
importncia artstica. O prof. destaca que um dos efeitos do tombamento de um bem
mvel a impossibilidade de o bem mvel deixar o pas sem autorizao do Poder
Pblico.
Em relao ao tombamento de bem incorpreo, que a lei chama de registro, temos um ex.
curioso, que se liga ao oficio das baianas do acaraj: o modo de preparo do acaraj na
Bahia foi tombado pelo IPHAN e protegido pelo Poder Pblico. Outras manifestaes
culturais tambm j foram objeto de proteo, como a dana do frevo. No site do IPHAN
encontramos alguns bens j tombados.
O prof. traz uma curiosidade: no municpio do RJ a torcida do flamengo j foi tombada
como patrimnio cultural.
Em relao ao procedimento do tombamento, h diferenciao, a depender do caso
concreto. A doutrina afirma que o procedimento pode ser classificado de trs formas:
a) Tombamento de ofcio: especfico e se relaciona ao tombamento de bens pblicos.
A lei autoriza essa situao mediante um ofcio de um ente para outro ente
federativo, que ter o bem tombado.
OBS.: fato que pode haver tombamento de bem pblico, mas em que nvel isso
possvel? H um relativo consenso de que plenamente possvel tombar de cima para
baixo, ou seja: o Estado tombando bem do Municpio ou a Unio tombando bem de
Estado ou de Municpio. E o tombamento de bem pblico de baixo para cima, seria
possvel? (Estado tombando bem da Unio, ou Municpio tombando bem do Estado ou
da Unio) Jos dos Santos Carvalho Filho entende que tal no possvel, aplicando
analogicamente o art. 2 2 Decreto Lei 3.365/41, que veda a desapropriao de baixo
para cima. Incide ainda a predominncia do interesse, de modo que o interesse nacional
prevaleceria sobre o interesse regional dos Estados ou local dos Municpios. Porm,
apesar da posio doutrinria de Jos dos Santos Carvalho Filho, h uma posio
contrria no STJ, Informativo 244. No uma jurisprudncia, pois no h decises
reiteradas, mas se admitiu o tombamento de um bem do Estado pelo Municpio. O
argumento principal seria, em primeiro lugar, a impossibilidade de se aplicar
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analogicamente a lei de desapropriao, porque a desapropriao representa a maior


exceo ao direito fundamental de propriedade, firmando que, neste caso, a lei deve ser
interpretada restritivamente. Tambm se argumenta que o tombamento tem por
finalidade proteger o patrimnio cultural e tal um objetivo de todos os entes
federativos, e como o tombamento representa uma interveno branda, por no retirar o
bem do patrimnio daquele ente federativo, no h bices.
b) Tombamento voluntrio refere-se a bens privados em geral. Diz-se que
voluntrio por no haver resistncia do proprietrio. Aqui temos duas
possibilidades: 1. O particular pode requerer o tombamento de seu bem; 2. O poder
pblico inicia o procedimento, cabendo-lhe notificar o proprietrio. Com a
notificao o particular tem um prazo para se manifestar, podendo resistir ou no.
Como voluntrio aqui, o particular ir concordar e essa concordncia pode ser
expressa ou tcita. Ultrapassada essa fase, o poder pblico perfaz o tombamento, e a
sua consumao se d, tecnicamente, com a inscrio do bem no livro do tombo,
que nada mais do que um registro pblico. Trata-se de um livro onde sero
registrados todos os bens tombados e protegidos. uma formalidade legal. O DL 25
traz todos os detalhes e menciona quatro livros do tombo139.
c) Tombamento compulsrio tambm refere-se a bens privados em geral. aquele
em que h resistncia do particular, e o procedimento parecido com o do
tombamento voluntrio. Notificado o particular apresenta uma impugnao na via
administrativa e diante dessa resistncia o Poder Pblico analisa essa defesa, e no
caso do tombamento voluntrio refuta a defesa, impondo compulsoriamente o
tombamento do bem ao particular, inscrevendo o bem no livro do tombo.
Destaca-se outra classificao, quanto aos efeitos, que divide o tombamento em duas
caractersticas:
a) Definitivo s se perfazem com a inscrio do bem no livro do tombo.
b) Provisrio a doutrina entende que com a notificao o bem se encontra
provisoriamente tombado, porque a lei antecipa os efeitos deste, a fim de proteger o
bem, de modo que o proprietrio no pode alterar significativamente o seu bem.
Alguns autores mencionam ainda o tombamento individual e o geral. O tombamento
individual se refere a um bem especifico, enquanto que o tombamento geral tomba vrios
bens ao mesmo tempo.
139
Art. 4 O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional possuir quatro Livros do Tombo, nos quais
sero inscritas as obras a que se refere o art. 1 desta lei, a saber:
1) no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, as coisas pertencentes s categorias de arte
arqueolgica, etnogrfica, amerndia e popular, e bem assim as mencionadas no 2 do citado art. 1.
2) no Livro do Tombo Histrico, as coisas de intersse histrico e as obras de arte histrica;
3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se inclurem na categoria das artes aplicadas,
nacionais ou estrangeiras.

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O tombamento individual a regra, e o geral tem sido admitido pelo STJ e pela doutrina
majoritria. Este tombamento geral se perfaz por um ato genrico, abrangendo uma gama
de bens, por exemplo quando se tomba, ao mesmo tempo toda uma regio ou toda uma
cidade, como ocorreu em Braslia e na cidade de Tiradentes/MG.
Jos dos Santos Carvalho Filho no admite o tombamento geral, defendendo que deve
haver um tombamento individualizado, para que haja manifestao de cada indivduo. No
entanto a doutrina majoritria admite o tombamento geral, o que no obsta que haja a
notificao dos indivduos envolvidos atravs de algum veculo de informao, como
jornais e etc.
Efeitos do tombamento: h trs categorias para o proprietrio, para o poder pblico e
para terceiros. Todos estes sujeitos sofrem restries.
Em relao ao proprietrio, este sofre inmeras restries, tais como: o particular tem o
dever de conservar o bem, com os seus recursos. Se no houver a conservao e o bem se
deteriorar, h uma srie de sanes. No entanto, se o proprietrio no possuir recursos para
tal, o Poder Pblico dever ser notificado pelo particular para tomar cincia da situao e
passa a ter o dever de preservao do bem, no lugar do particular. O prof. traz uma dica na
atuao como Procurador: no caso de o particular no deter condies de promover a
conservao do bem, devemos requerer a desapropriao do bem, pois no h sentido o
poder pblico bancar a conservao de um bem que no seu. Em tese, se o particular no
tiver condies de conservar, ele tem o dever de notificar o poder pblico, sob pena de ser
sancionado. Outra restrio que se liga ao particular se liga ao fato de que, tombado o
bem, no pode o particular fazer modificaes substanciais no bem e qualquer
modificao que se pretenda fazer dever perpassar por autorizao do poder pblico.
Outro ponto se liga alienao: os bens tombados podem ser alienados, mas em caso de
alienao o Poder Pblico ter preferncia, em igualdades de condies.
O Poder Pblico tambm tem as suas obrigaes: a 1 delas a de conservar o bem no
lugar do proprietrio, que no tem condies de faz-lo, e o poder pblico tambm tem
preferncia na alienao onerosa do bem. OBS.: caso a alienao fosse gratuita, como uma
doao, no h esse direito de preferncia.
Imaginemos que o Estado tomba um bem particular. Para quem deve ser oferecido o
direito de preferncia? A lei obriga que o direito de preferncia seguir uma ordem:
primeiro a Unio, depois o Estado e depois o Municpio (art. 22140 do DL 25/1937).
Segundo o prof. destaca que esta ordem de preferncia um absurdo e no foi
recepcionada, porque no h hierarquia entre os entes federativos e, por razoabilidade e
proporcionalidade, dever ser dada preferncia ao ente federativo que efetuou
tombamento. Esta previso existe em razo do ano da lei, 1937, quando vigia uma
140
Art. 22. Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas naturais ou a pessas jurdicas
de direito privado, a Unio, os Estados e os municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia.

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Constituio ditatorial, que reunia poderes nas mos da Unio. No h compatibilidade


com a Constituio de 1988, totalmente democrtica.
Em relao aos terceiros: o art. 18141 do Decreto Lei 25/37 informa que os proprietrios
dos imveis vizinhos ao bem tombado no podem fazer construes que inviabilizem ou
dificultem a visibilidade do bem tombado.
Recapitulando: o tombamento uma restrio propriedade, mas alm desta, teremos
restries aos imveis vizinhos e tais decorrem da lei. Qual seria a natureza jurdica dessa
restrio aos imveis vizinhos? A natureza dessa restrio para Di Pietro de servido
legal, j para Jos dos Santos Carvalho Filho trata-se de limitao administrativa
(abordamos isso na aula passada).
At agora abordamos os casos de interveno branda na propriedade: o proprietrio
mantm a propriedade, mas deve suportar as imposies do poder pblico.

INTERVENO DRSTICA OU SUPRESSIVA DESAPROPRIAO:


O poder pblico retira o bem da propriedade do particular, de um terceiro e transfere esse
bem para o seu patrimnio. Com esse bem, desapropriado, o Poder Pblico ir satisfazer a
necessidade pblica, utilidade pbica ou interesse social (expresses da Constituio).
A desapropriao se consuma, em regra, por meio de indenizao.
OBS.: a Unio pode desapropriar um bem tombado pelo Municpio? Sim, no h
controvrsia aqui. O bem continua tombado pelo Municpio, mas a propriedade se
transfere do particular, para a Unio. S devemos nos lembrar da polmica quanto
(im)possibilidade de tombamento de baixo para cima. O STJ admite, mas para a doutrina
que no admite, se houvesse uma desapropriao pela Unio, o tombamento iria cair, pois
no seria possvel se imaginar um tombamento do Municpio sobre um bem da Unio.
Devemos sempre nos lembrar do precedente citado anteriormente, do STJ, que admite esse
tombamento de baixo para cima.
S a Unio legisla sobre desapropriao art. 22 da CF.

MODALIDADES DE DESAPROPRIAO: h quatro modalidades, prevista na


Constituio.
Desapropriao Ordinria art. 5 XXIV142 da CF necessidade pblica, interesse
social e utilidade pblica. No mbito infraconstitucional temos duas leis, e a principal o

141
Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na
vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visiblidade, nem nela colocar anncios
ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objto, impondo-se nste caso a multa de
cincoenta por cento do valor do mesmo objto.
142
Art. 5. XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;

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Decreto Lei 3365/41, mas tambm temos a Lei 4.132/62. O Decreto Lei 3365/41trata da
utilidade e da necessidade pblica, enquanto que a Lei 4.132/62 trata da desapropriao
por interesse social.
Duas caractersticas bsicas desta desapropriao: 1. Competncia comum: todos os entes
federativos podem desapropriar bens com base no art. 5, XXIV da Constituio e no
Decreto Lei 3365/41 e na Lei 4.132/62. Lembrando que a competncia legislativa
privativa da Unio art. 22 da Constituio; 2. Aqui haver sempre indenizao prvia,
justa e em dinheiro.
Desapropriao Sancionatria art. 182 4 III143 da CF, regulamentada pela Lei
10.257/01. O Poder Pblico ir sancionar o proprietrio de imvel urbano, que no atende
funo social. H uma sequncia de atos, que devem ocorrer quando o proprietrio no
atende a funo social: notificao para parcelamento ou edificao compulsrios;
imposio do IPTU progressivo no tempo (jamais poder ultrapassar 15% do valor venal
do imvel e h um limite temporal de 5 anos Estatuto da Cidade144); desapropriao com
pagamento.
Utiliza-se doutrinariamente a expresso desapropriao sano: a indenizao no ser
justa e no ser em dinheiro. Mas o prof. critica a expresso desapropriao sano, pois
uma expresso que pode se referir a outras modalidades. E por isso que Jos dos Santos
Carvalho Filho a chama de desapropriao urbanstica.
Quais so as duas caractersticas principais desta desapropriao? 1. Quem tem
competncia para realizar essa desapropriao urbanstica? Os Municpios, mas tambm o
DF, pois este tambm concentra competncias municipais; 2. Na desapropriao ordinria
a indenizao justa, prvia e em dinheiro, mas aqui na desapropriao urbanstica a
indenizao se d por meio de ttulos da dvida pblica, que so ttulos de crdito, mas
resgatveis em at 10 anos. Os critrios para determinar o valor encontram-se na Lei

143
Art. 182. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano
diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenizao e os juros legais.
144
Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5 o desta Lei,
ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao do
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da
alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei especfica a que se refere o caput do art. 5 o desta
Lei e no exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por
cento.
2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a
cobrana pela alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o.
3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo.

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10.257/01, e o prof. destaca que no so critrios justos e de fato no so, pois se trata de
uma sano imposta ao particular.
Desapropriao para fins de reforma agrria art. 184145 da CF, que foi
regulamentado pela Lei 8.629/1993 e pela Lei Complementar 76/93. uma sano ao
proprietrio do imvel rural, que tem uma finalidade especfica: a implementao de
reforma agrria. Ao contrrio do que ocorre na desapropriao urbanstica, aqui no h a
necessidade de imposio de sanes prvias, como a notificao para parcelamento e
edificao, ou a imposio de imposto progressivo. A Lei 8.629/1993 traz regras materiais,
ao passo que a Lei Complementar 76/93 traz regras processuais para essa desapropriao,
que na prtica efetivada pelo INCRA.
Porque aqui imprescindvel que haja LC tratando regras de processo? Porque a
Constituio assim determina art. 184 3146.
Em relao s caractersticas, cabe destacar que s a Unio poder promover a
desapropriao sancionatria rural do art. 184 da CF.
Pergunta controvertida: poderia o Estado realizar desapropriao de imvel localizado na
rea rural para fins de reforma agrria? H duas correntes. A 1. posio afirma que apenas
a Unio pde realizar reforma agrria. No entanto, numa 2 posio que j foi adotada em
precedentes do STF (no consolidados), no sentido da possibilidade dessa desapropriao.
O Estado poderia realizar sim a desapropriao de imvel localizado na rea rural para fins
de reforma agrria, mas no a desapropriao sancionatria rural do art. 184 da CF, mas
sim uma desapropriao por interesse social, na forma do art. 2 da Lei 4.132/41, com o
pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro da mesma forma que uma
desapropriao ordinria (ver informativo 320 do STF).
Aqui, a desapropriao para fins de reforma agrria, a indenizao se d via ttulos da
dvida agrria, resgatveis em at 10 anos.
Expropriao confiscatria art. 243147 da CF, regulamentado pela Lei 8.257/91.
Trata-se de verdadeiro confisco, sufragado pela Constituio. Isso vai ocorrer quando
houver o cultivo de plantas psicotrpicas ilegais. A Constituio determina que as glebas
145
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no
esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
146
Art. 184. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o
processo judicial de desapropriao.
147
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas
sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

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de terras, onde houver esse cultivo, sero expropriadas pelo poder pblico, sem qualquer
indenizao.
Fala-se em expropriao e no em desapropriao. Nesta seara alguns autores diferenciam
os termos, mencionando que o constituinte apenas menciona a expresso expropriao
quando no h a indenizao, enquanto que se fala em desapropriao quando h
indenizao, seja em dinheiro, seja em ttulos. Mas a maioria da doutrina no diferencia.
As glebas a serem expropriadas tambm tero destinao especfica: nas glebas sero
assentados colonos, mas quase como se fosse uma reforma agrria. Em prova o prof.
sugere que falemos literalmente em assentamento de colonos.
Em relao competncia, embora o art. 243 da Constituio no traga um ente exclusivo,
para a doutrina, h exclusividade de atuao da Unio, pois a legislao de regncia (Lei
8.257/91) apenas menciona a Unio.
No haver indenizao de qualquer espcie.
Questo de concurso: temos uma propriedade integral, mas apenas h o cultivo de planta
psicotrpica ilegal numa pequena rea. H a expropria de toda a propriedade ou apenas do
trecho da terra em que foi realizado o cultivo? Para o STF deve-se expropriar toda a
propriedade! Em provas para a Defensoria Pblica o prof. sugere que defendamos uma
expropriao apenas da rea em que se realiza o cultivo. Quanto posio do STF, o min.
Eros Grau se valeu de um argumento terminolgico, pois a Constituio menciona a
expropriao de gleba, o que abrange toda a propriedade, independentemente da rea de
cultivo. Mas h outros argumentos: no se pode beneficiar o particular por sua prpria
torpeza, devendo a terra ser totalmente expropriada.

Temos, pois, apenas um apanhado geral das modalidades e trataremos da desapropriao


tomando por base a regra geral do art. 5, XXIV da Constituio e do DL 3.365.
REGRAS GERAIS DA DESAPROPRIAO:
Objeto da desapropriao:
Qualquer bem pode ser desapropriado pelo Poder Pblico, mas esta s se justifica se o
Poder Pblico precisa daquele determinado bem e no tem outra forma de consegui-lo, de
maneira voluntria, consensual. uma sada excepcional, devendo o Poder Pblico
motivar sua deciso.
Ocorre que alguns bens no podem ser desapropriados. Alguns autores ffalam em
impossibilidade material e jurdica.
Impossibilidade material a natureza do bem incompatvel com a desapropriao.
Ex.: no pode haver a desapropriao de direitos personalssimos.
Impossibilidade jurdica a prpria lei veda a desapropriao de determinados bens.
Ex.: a CF veda a desapropriao rural sancionatria de imveis produtivos e da

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pequena e mdia propriedade rural, desde que o proprietrio no tenha outro bem
(art. 184 e 185148 da CF).
Desapropriao de bens pblicos:
O art. 2 2149 do DL 3.365/41 trata de tal situao. Esta norma impe dois requisitos: 1.
Requisito formal deve haver autorizao da casa legislativa do ente; 2. Requisito
material s poder ser feita de cima para baixo (Unio desapropriando bens pblicos
Estaduais e Municipais, com a autorizao do Congresso Nacional; Estados
desapropriando bens Municipais com autorizao da Assembleia). Tal a tese
completamente majoritria na doutrina e pacificada no STF e STJ, de modo que vale o que
est na lei.
A partir da chegamos a duas concluses: 1. Os bens pblicos federais seriam
inexpropriveis; 2. O Municpio no pode desapropriar bens de nenhum outro ente
federativo.
Ocorre que, aprofundando a discusso, alguns autores minoritariamente sustentam o
contrrio: a possibilidade a desapropriao de baixo para cima e, portanto, uma
interpretao no literal. Posio defendida por Maral Justen Filho, e se argumenta que
hoje, na Constituio de 1988, no h hierarquia entre os entes federativos. Em resposta
dizem que de fato, no h entre os entes federativos, mas h uma hierarquia de interesses
(nacional, sobre o regional, sobre o local), mas Maral responde que se existe hierarquia
de interesses, ento h hierarquia entre os entes federativos. Maral defende a
possibilidade de desapropriao de baixo para cima, desde que haja uma ponderao nos
interesses pblicos no caso concreto. Ex.: o Municpio desapropria um bem dominical da
Unio que est abandonado para a construo de um hospital numa rea necessitada.
Posio minoritria o STF no admite. O prof. critica a posio do STF, trazendo para
c os mesmos argumentos mencionados no tombamento, pois o DL 3.365 de 1941,
poca em que vigia a noo da hierarquia e da supremacia da Unio, o que no h de
prevalecer face ao que preconiza a Constituio de 1988.
Provas fechadas: literalidade do art. 2 2 do DL 3.365/41. Provas discursivas: citar a
controvrsia.

16 AULA 11.06.2013.

148
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento
dos requisitos relativos a sua funo social.
149
2o Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios podero ser desapropriados pela
Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.

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DIREITO ADMINISTRATIVO.
PROF. RAFAEL OLIVEIRA - CURSO FRUM TV.

CONTINUAO: INTERVENO DRSTICA NA PROPRIEDADE:


DESAPROPRIAO:
Continuaremos com o tema desapropriao. J falamos do objeto e das modalidades. Hoje
falaremos das fases da desapropriao.

FASES DO PROCEDIMENTO DE DESAPROPRIAO:


Para fins didticos a doutrina divide o processo em duas grandes fases: declaratria e
executria.
Fase Declaratria:
inicial e corresponde ao momento em que o poder pblico declara o seu interesse na
desapropriao, geralmente tal se perfaz por meio de decreto.
Quem detm competncia para declarar a expropriao?
Em regra, quem declara so os entes federativos e tal se realiza por meio de um decreto
editado pelo respectivo chefe do poder executivo.
Regra geral art. 5 XXIV da CF e DL 3.365/1941, todos os entes federativos podem
desapropriar, e isso no ocorre na desapropriao de cunho sancionatrio. Mas pela regra
eral Unio, Estados, DF e Municpios podem desapropriar e tal se formaliza atravs de um
decreto expropriatrio do chefe do executivo.
Excepcionalmente, h duas autarquias que possuem competncia: a ANEEL (art. 10150, Lei
9.074/95) e DNIT (art. 82, IX151 Lei 10.233/01) duas autarquias federais que, por
previso legal, podem declarar o interesse na desapropriao, iniciando o procedimento.
Ainda temos outra possibilidade excepcional. O Poder Legislativo tambm pode realizar
tal declarao: DL 3.365/41, art. 8152. Quando o Poder Legislativo realiza a declarao,
ela faz apenas esta declarao e quem realiza a execuo o Poder Executivo. J o DNIT e
a ANEEL podem declarar e executar.
Em relao formalizao, a regra o decreto expropriatrio, e em relao s hipteses
excepcionais, no h decreto, pois o decreto administrativo um ato tpico do chefe do
executivo. Quanto ao DNIT e a ANEEL, a declarao ser feita atravs do presidente da
autarquia, por meio de portaria ou outro ato anlogo, mas no se fala em decreto. Quanto
ao Poder Legislativo, a doutrina debate se essa declarao seria feita por lei ou por decreto
legislativo. Jos dos Santos Carvalho Filho defende decreto legislativo, afirmando que se
entendermos que se trata de lei, teramos um ato do Poder Legislativo obrigando o Poder

150
Art. 10. Cabe Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, declarar a utilidade pblica, para fins de
desapropriao ou instituio de servido administrativa, das reas necessrias implantao de instalaes de
concessionrios, permissionrios e autorizados de energia eltrica. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
151
Art. 82. So atribuies do DNIT, em sua esfera de atuao: IX declarar a utilidade pblica de bens e
propriedades a serem desapropriados para implantao do Sistema Federal de Viao;
152
Art. 8o O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao, cumprindo, neste caso, ao Executivo,
praticar os atos necessrios sua efetivao.

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Executivo a desapropriar, e por ser lei, preciso que o projeto passe pela sano do
Presidente da Repblica, e se ele no desapropriou foi porque no tinha interesse, ento
provavelmente teramos um veto de tal projeto de lei. Decreto legislativo no se sujeita a
sano. Mas h autores que defendem ser lei. Na prtica no tem muita repercusso, pois
no ocorre concretamente.
A declarao traz efeitos importantes e o prof. menciona os trs principais efeitos da
declarao formal.
Em primeiro lugar, com a declarao, o poder pblico fica autorizado a ingressar no bem,
analis-lo e fazer sua a fiscalizao. Esta possibilidade est prevista no art. 7153 do DL
3365/41. J se inicia o trabalho no bem para a destinao pblica a ser posteriormente
realizada.
Cuidado: no confundir ingresso no bem para fiscalizao (efeito da declarao) com a
imisso prvia ou provisria na posse (fase executria), que depende de deciso judicial,
sendo proferida no curso de um processo judicial. Na imisso prvia o poder pblico
imitido na posse do bem, no curso do processo, devendo o particular sair da posse do bem.
Ao contrrio, no ingresso para fiscalizao, que efeito da declarao, o poder pblico
no ingressa no bem, no assume qualquer posse, de modo que a posse continua nas mos
do particular a propriedade.
Como 2 efeito da declarao temos o incio do cmputo de um prazo mximo, que o
prazo de caducidade para o decreto, que de 5 anos, art. 10154, DL 3.365/41. Transcorrido
o prazo de 5 anos, e nada sendo feito pelo poder pblico, o decreto caduca, estando o
poder pblico impedido, no perodo de 1 ano, de promover nova a desapropriao.
O prof. destaca que este prazo de 5 anos incide apenas para os casos de desapropriao
pelo DL 3.365/1941, no incidindo para os demais casos, pois cada modalidade de
licitao tem a sua peculiaridade. A Lei 4.132/62 (art. 3), que trata da desapropriao por
interesse social, fixa o prazo de 2 anos para o poder pblico promover a desapropriao.
Imaginemos que o poder pblico faz a declarao no ano de 2000. Se em 2005 a
desapropriao no tiver se consolidado, ocorre a caducidade do decreto expropriatrio,
ficando o poder pblico impedido de atuar por 1 ano.
Mas devemos saber, o que significa promover a desapropriao em cinco anos? A doutrina
unanimemente entende que promover a desapropriao significa a formalizar um acordo
com o particular, e no havendo xito, propor a ao de desapropriao, nos moldes da
legislao processual. Considera-se proposta a ao com a distribuio da ao.
153
Art. 7o Declarada a utilidade pblica, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prdios
compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxlio de fora policial.
quele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenizao por perdas e danos, sem prejuizo
da ao penal.
154
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos,
contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar.

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Em provas federais cai muito esse prazo de caducidade, misturando o prazo do DL 3.365
com o da Lei 4.132.
O 3 e ltimo efeito se liga indenizao das benfeitorias. Quando o poder pblico faz a
declarao, o bem permanece na posse e na propriedade do particular.
O particular apenas perde a posse se houver a propositura de uma ao judicial com o
deferimento de uma imisso provisria na posse.
Permanecendo na posse do imvel, o particular pode realizar benfeitorias no bem. Tudo o
que existir no bem antes da declarao ser indenizado. Ocorre que, depois da declarao,
conforme a lei (art. 26 1 do DL 3.365), nem todas as benfeitorias sero indenizadas:
Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as teis,
quando feitas com autorizao do expropriante.
Ou seja, h indenizao: das necessrias SEMPRE; das teis somente se autorizada pelo
Poder Pblico; das volupturias JAMAIS! As volupturias, mesmo que autorizadas,
jamais sero indenizadas!
Feita a declarao, o poder pblico tem que adotar atos concretos para retirar o particular
do bem. Entramos na 2 fase:
Fase Executria:
Nesta fase o proprietrio convocado para comparecer na sede da Administrao Pblica,
para a tentativa de acordo. Quando o particular concordar com o valor da indenizao
formaliza-se a desapropriao amigvel, que se encerra na via administrativa. Como se
trata de um acordo, a situao formaliza-se como uma compra e venda, o que importa no
pagamento direto do poder pblico ao particular. Ateno, pois aqui no se fala em
pagamento via precatrio, que demanda a existencia de um processo judicial.
Caso no se formalize um acordo, o poder pblico deve propor a ao judicial de
desapropriao.
Competncia executria: quem pode executar?
Esta fase mais ampla e temos uma competncia inserida no art. 3 do DL 3.365.
Art. 3o Os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico
ou que exeram funes delegadas de poder pblico podero promover desapropriaes
mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato.
Temos aqui a figura tambm de todos os demais delegatrios do poder pblico,
delegatrios legais ou negociais. Na prtica temos: os entes federativos e delegatrios
legais ou negociais.
Quando falamos em delegatrio legal, menciona-se a Administrao Indireta como um
todo, pois todas estas so entidades descentralizadas por lei. inserem-se aqui todas as
autarquias, as estatais, todas... Nas delegatrias negociais podemos inserir as
concessionarias e permissionrias de servios pblicos.

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Ateno! Os delegatrios legais ou negociais, exceo do DNIT e da ANEEL, no


podem realizar a declarao, mas podem executar. Ento, por ex., a Unio pode realizar a
declarao e uma autarquia federal pode realizar a execuo.
J vimos tambm que o Poder Legislativo pode declarar, contudo no pode executar!
Ateno! Quem adota os atos executrios o Poder Executivo. No vale a mxima do
quem pode o mais pode o menos.
A competncia executria mais ampla, pois engloba os delegatrios legais ou negociais.
Mas para que estes possam executar, preciso que haja uma expressa autorizao legal ou
negocial.
Alguns autores afirma, como Jos dos Santos Carvalho Filho, que para os delegatrios
legais ou negociais a competncia executria condicionada a prvia autorizao legal ou
negocial.

Iremos agora destacar algumas peculiaridades da ao judicial de desapropriao.


A 1 delas se refere imisso prvia na posse (art. 15 DL 3.365). No curso da ao, antes
de consumada a desapropriao, o poder pblico pode requerer ao juiz responsvel pela
causa, a sua imisso prvia na posse do bem que ser desapropriado. Isso se justifica pela
necessidade de j se adentrar na posse para iniciar os trabalhos necessrios para promover
a efetiva destinao pblica do bem a ser desapropriado.
De acordo com o art. 15155, essa imisso depende de uma declarao formal de urgncia, e
a partir da o poder pblico deve requerer, por petio, a imisso prvia na posse.
preciso que haja um requerimento expresso. O mais importante que a lei exige, para a
imisso prvia na posse, do depsito, em juzo, do valor incontroverso do bem.
Sendo concedida a imisso, o poder pblico entra na posse do bem e o particular sai,
perdendo a posse direta do bem, mas no se perde a propriedade ainda! Nesta fase
permite-se que o particular levante 80% do valor depositado pelo poder pblico156, sem
precatrio. Todo o valor da indenizao ser pago ao final do processo, por meio de
precatrio.
Alguns chegaram a questionar a constitucionalidade da imisso da posse, ao argumento de
que se violaria o comando constitucional de que a indenizao prvia e justa (art. 5
XXIV), pois o particular se v obrigado a sair do bem, perdendo a posse do bem, sem que
155
Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do
Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imit-lo provisoriamente na posse dos bens;
156
Art. 33. 2 O desapropriado, ainda que discorde do preo oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentena,
poder levantar at 80% (oitenta por cento) do depsito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o
processo estabelecido no art. 34.
Art. 34. O levantamento do preo ser deferido mediante prova de propriedade, de quitao de dvidas fiscais que
recaiam sobre o bem expropriado, e publicao de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar que h dvida fundada sobre o domnio, o preo ficar em depsito,
ressalvada aos interessados a ao prpria para disput-lo.

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haja indenizao integral, vez que o particular apenas poderia levantar 80%. Ocorre que
hoje a tese majoritria no sentido da constitucionalidade, por uma razo tcnica: exige-se
a indenizao prvia e em dinheiro para a perda da propriedade e na imisso provisria o
que h perda da posse.
OBS.: o particular continua a ser proprietrio daquele bem, com isso, pelo CTN deve
pagar IPTU. Ocorre que o STJ trouxe uma interpretao, por critrios de justia, no
sentido de que aps a imisso provisria na posse o particular deixaria de responsvel por
pagamento de IPTU, bem como de outros encargos incidentes sobre o bem, incluindo
taxas de condomnio e etc. Informativo 47157, STJ. O poder pblico passaria a ter essa
responsabilidade. Ateno, pois com relao ao IPTU incide a questo da imunidade
recproca, mas cotas condominiais, taxas e outros encargos no abrangidos por imunidade,
competem ao Estado.
Quanto defesa, h uma restrio legal para o ru, que no pode alegar o que ele bem
entender. H tambm uma restrio ao que pode ser analisado pelo magistrado. Ver artigos
9158 e 20159 do DL 3.365/41. Pela lei, em sua defesa o ru s pode alegar duas coisas: o
vcio processual, que no to comum, ou a questo do valor. Quando se fala em vcio
processual refere-se a algum problema processual.
Em 99% dos casos a defesa versa sobre o valor. Neste caso haver uma percia para se
aferir o valor integral daquele bem, incluindo todas as parcelas a serem indenizadas.
No pode ser alegada pelo ru e apreciada pelo juiz a questo relacionada utilidade ou
necessidade pblica, ou ao interesse social. Questes mais amplas podem ser discutidas
em ao prpria, e por isso que a doutrina majoritria e tribunais reconhecem a
constitucionalidade do art. 9 e 20.
A 3 questo se liga indenizao, que deve ser prvia, justa e em dinheiro.
Justa significa que ela deve ser integral, ou seja, todos os prejuzos comprovados devem
ser indenizados, o que abrange o dano emergente (o prprio valor do bem), lucro cessante,
juros moratrios, juros compensatrios, etc.
Juros moratrios: art. 15-B160, DL 3.365/41.

157
DESAPROPRIAO. IPTU. RESPONSABILIDADE.
O proprietrio de imvel expropriado para fins de utilidade pblica to-somente responsvel pelos impostos,
inclusive o IPTU, at o deferimento e efetivao da imisso da posse provisria. Precedentes citados: REsp 18.946-
SP, DJ 13/5/1995, e REsp 182.235-SP, DJ 22/2/1999.REsp 239.687-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em
17/2/2000.
158
Art. 9o Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de
utilidade pblica.
159
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra
questo dever ser decidida por ao direta.
160
Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente
do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo
de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser
feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)

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Para comear, o art. 15-B foi alterado por medida provisria em 2001. Tradicionalmente,
antes dessa redao, o entendimento do STJ era no sentido de que os juros moratrios
eram devidos a partir do trnsito em julgado da sentena que fixava o valor final da
indenizao: Smula 70 do STJ.
O art. 15-B mudou isso: no mais a partir do trnsito em julgado, mas a partir do dia 1
de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ter sido ser feito nos
termos do precatrio. Isso porque, s neste momento, h mora.
Imaginemos uma sentena que fixe um valor devido pelo Estado com trnsito em julgado
em 2000. O precatrio deve ser emitido at 01/07/2000 e no nosso ex. foi expedido em
01/05/2000. At que dia deve o Estado pagar? 31/12/2001. Caso o Estado pague em
01/01/2002, h mora e incide juros.
Outro caso: no ex., todos os precatrios expedidos de 02/07/2000 at 01/07/2001 devem
ser pagos at 31/12/2002. Haver mora a partir de 01/01/2003.
Tecnicamente o art. 15-B apenas repetiu o que j colocado no art. 100 da Constituio. O
equivoco era da S. 70 do STJ. Hoje apenas incidem juros a partir do dia 1 de janeiro do
exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ter sido ser feito nos termos do
precatrio, do art. 100 da Constituio.
Ateno, pois a Smula 70161 do STJ ainda tem eficcia em relao s pessoas privadas
que propem a ao os delegatrios negociais e legais.
Os juros moratrios incidem sobre o valor fixado na sentena. OBS.: caso o particular j
tenha levantado os 80% quando da imisso prvia da posse, o prof. afirma que no seria
justo que os juros incidisse no mesmo ao final.
A taxa dos juros, pelo art. 15-B, de at 6%, o que nos levaria ao pensamento de que
poderia ser de 1, 2, 3%... At 6%. Ainda no h deciso do STF, mas a doutrina defende
que a taxa de juros moratrios no pode ser inferior a 6%, pois isso violaria a justa
indenizao.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de
sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). (Vide Emenda
Constitucional n 62, de 2009)
5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de
seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1
de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados
monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
161
S. 70. STJ. Os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde o trnsito em julgado da
sentena.

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Em relao aos juros compensatrios, art. 15-A162 so juros que compensam a perda
prematura da posse. Tais sero devidos no caso de imisso prvia na posse, que s incidem
se houver divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor fixado na sentena.
Os juros compensatrios sero contados da emisso prvia na posse.
OBS.: na ADI 2332-2163, o STF suspendeu a eficcia de vrios dispositivos, e quanto ao
15-A foi suspensa a expresso: at 6% ao ano, e deu uma interpretao conforme a
Constituio para afirmar que a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena
eventualmente apurada entre 80% do preo apurado em juzo e o valor do bem fixado na
sentena.
Imaginemos que o Estado oferea 100 e a sentena fixa em 200. A diferena 100. Pela
letra da lei a base de clculo 100. Para o STF isso inconstitucional. Pelo fato de o
particular poder levantar apenas 80% quando da imisso prvia na posse, no ex. houve o
levantamento apenas de 80, de modo que a base de calculo seria 120.

162
Art. 15-A No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse
social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do
bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano
sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros
compostos. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
163
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-43, de 27 de
setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A,
com seus pargrafos, e alterando a redao do pargrafo primeiro do artigo 27. - Esta Corte j firmou o
entendimento de que excepcional o controle judicial dos requisitos da urgncia e da relevncia de Medida
Provisria, s sendo esse controle admitido quando a falta de um deles se apresente objetivamente, o que, no caso,
no ocorre. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade da expresso "de at seis por cento ao ano" no
"caput" do artigo 15-A em causa em face do enunciado da smula 618 desta Corte. - Quanto base de clculo dos
juros compensatrios contida tambm no "caput" desse artigo 15-A, para que no fira o princpio constitucional do
prvio e justo preo, deve-se dar a ela interpretao conforme Constituio, para se ter como constitucional o
entendimento de que essa base de clculo ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em
juzo e o valor do bem fixado na sentena. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2
do mesmo artigo 15-A, com fundamento em ofensa ao princpio constitucional da prvia e justa indenizao. - A
nica conseqncia normativa relevante da remisso, feita pelo 3 do aludido artigo 15-A est na fixao dos
juros no percentual de 6% ao ano, o que j foi decidido a respeito dessa taxa de juros. - relevante a alegao de
que a restrio decorrente do 4 do mencionado artigo 15-A entra em choque com o princpio constitucional da
garantia do justo preo na desapropriao. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade do pargrafo 1 do
artigo 27 em sua nova redao, no tocante expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00
(cento e cinqenta e um mil reais)". Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo
15-A do Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-
43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedies, a eficcia da expresso "de at seis por cento ao ano";
para dar ao final desse "caput" interpretao conforme a Constituio no sentido de que a base de clculo dos juros
compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o valor do bem
fixado na sentena; e para suspender os pargrafos 1 e 2 e 4 do mesmo artigo 15-A e a expresso "no podendo
os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais)" do pargrafo 1 do artigo 27 em sua
nova redao.
(ADI 2332 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2001, DJ 02-04-2004 PP-
00008 EMENT VOL-02146-02 PP-00366)

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Quanto incidncia da taxa de at 6% ao ano, o STF fixou a inconstitucionalidade de tal.


H um entendimento clssico, na Smula 618 do STF, em que sempre se afirmou que os
juros compensatrios seriam de 12% ao ano, pois s assim se tem a justa indenizao.
Smula 618 do STF. Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.
A deciso na ADI 2332 foi concedida em liminar e aqui o prof. traz um destaque, de que
em sede de liminar, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade pr-futuro.
Referida ADI foi decidida em liminar em 2001. Antes desta deciso, como no houve
deciso com efeitos retroativos, incidiam juros na forma da Medida Provisria. E esta
situao que justifica a edio da Smula 408, STJ: Nas aes de desapropriao, os
juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/06/1997,
devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir de ento, em 12% ao ano, na
forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.
Traduzindo, temos trs momentos para a incidncia dos juros compensatrios na
desapropriao:
1 momento: O que valeu desde sempre at a Medida Provisria 12% ao ano, na
forma da S. 618 do STF.
2 momento: da Medida Provisria at a deciso do STF 6% ao ano.
3 momento: deciso do STF at o momento atual volta a valer os 12% ao ano, na
S. 618 do STF.

17 AULA 18.06.2013.
CONTINUAO: INTERVENO DRSTICA NA PROPRIEDADE:
DESAPROPRIAO:
Continuaremos com o tema desapropriao.

Como j vimos, a indenizao pela desapropriao h de ser justa, e no caso da


desapropriao judicial, havendo sucumbncia do poder pblico, lhe arcar com os
honorrios advocatcios sucumbenciais.
H um tratamento especfico no art. 27 1164 do DL 3.365. imprescindvel que se
verifique a sucumbncia do Poder Pblico, o que ocorre quando este oferta um valor na
esfera administrativa e a sentena judicial fixa um valor superior. Ex., h a oferta de 100
mil reais e na sentena condenatria se fixa 500 mil reais.

164
Art. 27. 1o A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar
o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da
diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios
ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais).(Redao dada Medida Provisria n 2.183-56, de
2001) (Vide ADIN n 2.332-2)

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Cabe destacar que os honorrios sero fixados em face da diferena entre o valor ofertado
na esfera administrativa pelo Estado e o valor fixado na sentena.
Em termos tradicionais o art. 20 do CPC traz um percentual de honorrios entre 10 e 20%.
Aqui a regra entre 0,5 e 5%. Em relao a tal percentual no h, ainda, qualquer
arguio de inconstitucionalidade, sequer pela doutrina, mesmo porque o prprio art. 20
4 do CPC admite a fixao de honorrios advocatcios em percentuais distintos.
Este dispositivo tambm estabelece um teto para os honorrios: diz a norma, que o valor
dos honorrios no poder ultrapassar 151 mil reais, ocorre que a questo j foi declarada
inconstitucional pelo STF. O argumento da inconstitucionalidade foi no sentido de que tal
teto desprestigia o trabalho do advogado e tambm

OBS.: j vimos que na contestao o ru s pode alegar vcio processual ou


inconformidade com o valor ofertado. O prof. traz uma questo: pode o ru na
contestao invocar o chamado direito de extenso? Conceito: direito de extenso
o direito do participar de exigir que a desapropriao parcial se transforme em total
quando a parte remanescente do bem no tiver valorao ou utilidade econmica.
Seu fundamento garantir uma indenizao justa ao particular. Resposta: Sim, porque
atravs de tal h, no fundo, uma discusso de preo.
O prof. destaca que o direito de extenso possui uma ntima ligao com a desapropriao
indireta.
O fundamento tradicional de tal direito de extenso o art. 12165 do Decreto 4.956/1903,
que a antiga lei de desapropriao. O prof. destaca que o DL 3.365 no revogou
expressamente toda a legislao anterior, revogando apenas as disposies contrrias. Com
isso a doutrina majoritria argumenta que o direito de extenso previsto no art. 12 do
Decreto 4.956/1903 no conflita com o DL 3.365, de modo que tal disposio continua
valendo (Jos dos Santos Carvalho Filho e Gasparini). A tendncia trazer este direito de
extenso tambm na legislao especial, e o prof. cita a LC 76/1993 (art. 4166), que trata
do processo de desapropriao para reforma agrria.
O prof. perquire: pode o ru na contestao invocar o chamado direito de extenso?
Sim, porque atravs de tal h, no fundo, uma discusso de preo.

165
Art. 12. Os terrenos ou predios, que houverem de ser desapropriados, smente em parte, si ficarem reduzidos a
menos de metade de sua extenso, ou privados das serventias necessarias para uso o gozo dos no comprehendidos
na desapropriao, ou ficarem muito desmerecidos da seu valor pela privao de obras e bemfeitorias importantes,
sero desapropriados e indemnisados no seu todo, si assim requererem os seus proprietarios (dec. n. 353 de 1845,
art. 25; de n. 1664 de 1855, art. 12 n. 2.
166
Art. 4 Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder requerer, na contestao, a desapropriao de
todo o imvel, quando a rea remanescente ficar:
I - reduzida a superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou
II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao econmica, caso seja o seu valor inferior ao da
parte desapropriada.

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Caso o ru no alegar o direito de extenso na contestao, ele poder alegar tal direito
posteriormente? Para Hely Lopes Meireles no, pois h uma decadncia, de modo que no
havendo alegao, perde-se o direito. No entanto, para Jos dos Santos Carvalho Filho
possvel a propositura de uma ao autnoma posterior: primeiro porque no h vedao
legal e no h a imposio de um prazo decadencial. Tambm se argumenta a ntima
ligao que este direito de extenso possui com a desapropriao indireta, de modo que o
particular sempre tem a possibilidade de intentar uma ao quando v esvaziada a sua
propriedade, sem que se consolide o devido processo legal.

Desistncia da ao de desapropriao:
No CPC, como regra, temos o art. 267 do CPC, que nos informa que o autor poder
desistir da ao a qualquer momento, em princpio, sem a oitiva do ru, mas sendo o ru
citado e apresentando defesa, temos uma relao j formada, e aqui imprescindvel que
haja concordncia do ru regra geral do CPC.
O autor da ao de desapropriao o poder pblico, sendo ru o particular. A doutrina
admite que nesta ao o Estado desista da ao, mas doutrina e jurisprudncia fixaram
algumas condies e consequncias para tal. O prof. destaca que este tema no tem
previso legal, sendo tratado pela doutrina e pela jurisprudncia, principalmente do STJ. O
prof. cita um autor clssico sobre desapropriao: Jos Carlos de Morais Sales.
De incio h uma premissa: STF e STJ consolidaram a tese de que a exigncia genrica do
CPC, de que a desistncia do autor est condicionada concordncia do ru aps
apresentada a defesa, no se aplica ao de desapropriao. Com isso, o poder pblico
poderia desistir a qualquer momento e mesmo sem a aceitao do ru. Seria inaplicvel,
pois, o art. 267 4 do CPC s aes de desapropriao. Qual o fundamento para tal? o
fundamento principal o fato de que compete ao Poder Pblico a anlise quanto
utilidade e necessidade pblica ou do interesse social. Com isso, se no curso da ao,
houver uma reanlise, com a concluso de que aquele bem no traz mais nenhuma
importncia para a satisfao do interesse pblico, no se pode condicionar tal deciso
concordncia ou no do particular.
Ento para o STF condicionar a desistncia anuncia do particular, poderia desencadear
uma violao ao art. 5, XXIV da CF.
Mas bvio que a desistncia no pode ser um cheque em branco, pois poderia
concretizar arbitrariedades por parte do Estado. Com isso, a doutrina aponta 4 limites para
a desistncia na desapropriao:
Limite temporal: se diz que o poder pblico no pode desistir a qualquer momento,
devendo haver um limite temporal, e para a doutrina e jurisprudncia do STJ esse
limite at o pagamento da indenizao. Enquanto no for paga a indenizao, o

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poder pblico poder desistir do processo. Para o professor, somente poderamos ter
a desistncia at o trnsito em julgado, para que no se viabilize, na prtica, um
sucedneo para a ao rescisria.
OBS.: Mesmo no caso de imisso prvia na posse, o Poder Pblico pode desistir da
ao. STF/STJ e doutrina so tranquilos neste sentido.
Com isso se conclui que a desistncia pode se dar mesmo aps a indenizao
provisria, que se d quando da imisso prvia na posse, no podendo ocorrer aps a
indenizao definitiva.
Se o pagamento foi feito parcialmente, j depois do trnsito em julgado, com base no
precatrio, esse pagamento parcial obstaria a desistncia? STJ: obstaria! O pagamento
parcial, aps o trnsito em julgado, j impede a desistncia. Ento se o poder pblico
comeou a pagar, aps o trnsito em julgado, no h mais a possibilidade de
desistncia. O prof. destaca que entende, que de qualquer forma, no possvel a
desistncia aps o trnsito em julgado, sob pena de se viabilizar uma rescisria pela via
transversa, o que inadmissvel.
Como 2 requisito para o poder pblico desistir de uma ao de desapropriao a
possibilidade de devoluo do bem ao particular nas mesmas condies em que ele
foi retirado. Quando se fala neste 2 requisito devemos pressupor, obrigatoriamente,
a ocorrncia da imisso prvia na posse, pois o Estado apenas ir devolver, algo que
tomou anteriormente.
OBS.: o que fazer com o valor que j foi levantado pelo particular, quando consolidada
a imisso prvia na posse? O particular deve devolver? Para o prof. no! possvel que
haja a discusso numa ao autnoma direta a ser proposta pelo particular requerendo
uma complementao, onde a discusso deve girar em torno do prejuzo experimentado
pelo particular pela simples existencia da ao de desapropriao e pela consolidao
da imisso prvia na posse. Tambm possvel que o particular proponha uma ao
direta autnoma neste sentido, para buscar os valores pagos de volta, caso o particular
no tenha experimentado prejuzos.
A doutrina traz outros dois requisitos, mas para o prof. tais no so requisitos, mas sim
consequncias:
Condenao do Poder Pblico aos nus sucumbenciais: para o professor uma
consequncia.
Outra consequncia: os prejuzos causados ao particular sero apurados em uma
ao autnoma.

RETROCESSO:

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Tradicionalmente, na etimologia do temo significa devoluo do bem desapropriado que


no foi utilizado na satisfao do interesse pblico.
Natureza jurdica: hoje h uma polmica neste ponto. H trs correntes.
1. Corrente, defendida por Jos dos Santos Carvalho Filho, entende que a retrocesso
tradicional foi descaracterizada, pois tem natureza pessoal e no mais real. Isso em
decorrncia da legislao vigente: art. 35167, DL 3.365/1941 depois de desapropriado um
dado bem, qualquer discusso em havendo irregularidades envolver perdas e danos, no
se falando em devoluo do bem. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, como no h
possibilidade de se reivindicar o bem, no se trata de uma ao real, mas sim pessoal; e art.
519168 do Cdigo Civil.
2. Corrente, sustenta a permanncia do carter real da retrocesso: posio defendida pelo
STJ e professor Celso Antnio Bandeira de Melo, e tambm pelo prof.
O argumento constitucional: a Constituio s admite a desapropriao nas hipteses de
utilidade ou necessidade pblica e interesse social. Caso tais requisitos no estejam
presentes, se verifica uma desapropriao inconstitucional, e se h inconstitucionalidade
h nulidade, sem produo de efeitos vlidos, de modo que se deve retornar ao status quo,
de modo que aquele bem retorna para o patrimnio do particular como se nunca tivesse
sado. Da se tem o carter real, pelo fato de o bem retornar ao patrimnio do particular.
O prof. destaca que devemos realizar uma interpretao do art. 35 do DL 3.365 conforme
Constituio, especialmente no que toca ao art. 5, XXIV se no houve o preenchimento
dos pressupostos constitucionais, a desapropriao foi inconstitucional, devendo o bem ser
devolvido, no sendo constitucional a indenizao neste caso.
3. Corrente Di Pietro fala num direito misto, existindo a opo do particular de pedir a
devoluo do bem (direito real) ou de pedir uma indenizao (direito pessoal). O STJ
veicula tal como uma 3 corrente, mas o prof. no concorda com isso, pois a 2 corrente j
fala nessa dupla possibilidade.

TREDESTINAO:
o termo utilizado para o desvio de finalidade no mbito de uma desapropriao.
A tredestinao pode ser de duas formas: lcita ou ilcita.
A ilcita gera a retrocesso. J a lcita no gera. uma tese sustentada por Jos dos Santos
Carvalho Filho, que foi consagrada na jurisprudncia do STJ.

167
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao,
ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se-
em perdas e danos.
168
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o
destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito
de preferncia, pelo preo atual da coisa.

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Na tredestinao lcita o poder pblico desvia da finalidade pblica inicialmente prevista


para bem, mas atende outro interesse pblico que justifica a desapropriao. Ex.: h a
desapropriao de um bem para a construo de uma escola pblica, no constri a escola,
mas um hospital pblico. Como ainda h a satisfao ao interesse pblico, h tredestinao
lcita que no h retrocesso.
O que gera a retrocesso a tredestinao ilcita: quando o Estado deixa de atender o
interesse publico para atender ao interesse privado.
OBS.: a simples omisso do poder publico caracterizaria o desvio de finalidade e
tredestinao ilcita, gerando retrocesso? Para maioria da doutrina (Di Pietro, Jos dos
Santos Carvalho Filho) NO! imprescindvel que reste demonstrado o interesse escuso.
O prof. discorda (posio minoritria do prof. Seabara Fagundes), pois no se pode admitir
omisses prologadas e injustificadas do Estado: se h a desapropriao de um bem, o
Estado deve cumprir e atender a utilidade pblica, ocorre que como no h um prazo legal,
no h critrios para se fixar. Como a lei no definiu um prazo expresso, essa posio
minoritria defende que deve haver a utilizao de analogia. Esta posio minoritria
defende a utilizao analgica do prazo de caducidade do decreto expropriatrio: passados
cinco anos sem que o poder pblico efetive e atenda utilidade pblica, sob pena de
tredestinao ilcita. Mas esta uma posio minoritria que apenas pode ser citada em
provas discursivas.

Entramos no ltimo tpico da desapropriao:


DESAPROPRIAO INDIRETA:
uma desapropriao que no observa o devido processo legal. Quando o Poder Pblico
retira o bem do particular e o bem perde o seu valor econmico, se consolida a
desapropriao indireta, cujo fundamento o art. 35 do DL 3.365.
O ex. clssico o do Esbulho Possessrio. O Poder Pblico invade o imvel do particular,
que est viajando, constri uma escola pblica, matricula 500 crianas. Quando o
particular retorna de viagem, se depara com aquela situao e o Poder Pblico afirma que
no vai sair. Neste caso o particular perdeu a posse do imvel e perde o valor econmico
do bem, sem que lhe fosse oportunizado o devido processo legal.
Abre-se a possibilidade de uma ao ordinria, uma ao indenizatria, cuja causa de pedir
a desapropriao indireta.
Mesmo que no haja o esbulho, mesmo diante da existncia de uma limitao
administrativa, se houver o esvaziamento do valor econmico do bem, possvel a
desapropriao indireta. O ex. uma limitao administrativa que fecha as ruas para a
passagem de veculos, onde o particular possui um posto de gasolina e para este particular,
sua propriedade tem o seu valor econmico esvaziado para este particular possvel o
manejo de uma ao de desapropriao indireta.
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Esta ao trata-se de ao real ou pessoal? A doutrina concorda que se trata de ao


pessoal, j que estamos diante de uma ao indenizatria. Ocorre que, para o STF, apesar
de ser uma ao indenizatria, ela ser tratada como ao real, pois o pedido de
indenizao est atrelado perda da propriedade, que um direito real por natureza.
Desta forma, esta concluso traz trs consequncias prticas e processuais: 1. Quem ir
propor essa ao ser o indivduo, em face do Estado, com as consequncias que o CPC
prev para as pessoas casadas; 2. Foro competente o do art. 95 do CPC foro de
localizao da coisa; 3. Prescrio: qual em regra o prazo prescricional para as aes
indenizatrias pessoais em face do Estado? H uma controvrsia, alguns falam que 5
anos pelo Decreto 20.910 e outros sustentam que de 3 anos, pelo Cdigo Civil, mas a
tese pacfica do STJ (1. Seo) hoje de que incide o prazo quinquenal do Decreto
20.910. E para as aes reais em face do Estado, qual o prazo prescricional? Para as
aes reais no h uma previso especfica, pois o Cdigo Civil atual no faz uma
distino de prazo prescricional entre aes pessoais e reais. Da, indo para o Cdigo Civil
(art. 205/ 206, CC) poderamos sustentar que para a ao real o prazo prescricional seria
de 10 anos, pois ao contrrio da ao pessoal que de 5 anos o prazo, na real o prazo ser
de 10 anos. OCORRE QUE H SMULA A RESPEITO: Sumula 119169 do STJ: O
prazo ser de 20 anos. Trata-se de uma exceo regra e o STJ ligou a desapropriao
indireta e o usucapio extraordinrio, sem justo ttulo e sem boa-f. Fundamento da
smula: quando o Estado esbulha o imvel do particular, este no pode mais reivindicar o
imvel. A propriedade apenas ser formalmente adquirida pelo Estado se se formalizar
uma compra e venda ou se consolidado o prazo e os requisitos da usucapio. Para o STJ,
na desapropriao indireta, enquanto no consumada a transferncia da propriedade (ou
pela compra e venda ou pela usucapio), o indivduo pode discutir perdas e danos com o
Estado. Quando se consolidar a usucapio, no pode mais o particular discutir perdas e
danos, havendo a aquisio da propriedade pelo Estado. Com isso, para o STJ, o prazo
para se buscar a indenizao em decorrncia da desapropriao indireta o prazo para a
aquisio da propriedade pela usucapio extraordinria. Ateno, a smula 119 do STJ foi
editada sob a gide do Cdigo Civil de 1916, que veiculava um prazo de 20 anos para a
usucapio extraordinria! Hoje este prazo foi reduzido para 15 anos, pelo art. 1.238170 do
Cdigo Civil de 2003, de modo que deve ser adaptado o entendimento da mencionada
smula. Ento hoje: prazo prescricional para a ao que busca indenizao em face de
desapropriao indireta de 15 anos.

169
S. 119. STJ. A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos.
170
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-
lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por
sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.

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18 AULA 25.06.2013.
AGENTES PBLICOS:
CONCEITO:
A expresso agente pblico genrica, englobando toda e qualquer pessoa fsica que
exerce uma funo pblica, no importando se existe um vnculo formal ou no com a
Administrao Pblica, no importando tambm a durao da funo, no importa se h
remunerao ou no... No momento em que a pessoa exerce uma funo pblica, se torna
agente pblico.
Essa expresso ampla corroborada pela legislao. O art. 327 do CP traz essa noo mais
ampla do termo agente pblico, bem como a Lei de Improbidade Administrativa em seu
art. 2 Lei 8.429/1992.
De qualquer forma temos um gnero que traz duas espcies bsicas, conforme a doutrina:
Agente pblico de direito a pessoa tem um vnculo formal e vlido com o
Poder Pblico (pode ser legal, contratual, no importa a natureza), mas esse vnculo
jurdico e formal com o Poder Pblico. a regra geral. Ex.: agente poltico,
servidores pblicos em geral (celetistas, temporrios e estatutrios), particular em
colaborao.
Agente pblico de fato no h um vnculo jurdico ou formal prvio com o
Estado, a pessoa ir exercer a funo pblica atravs de um vnculo ftico.
Simplesmente em razo de uma situao ftica a pessoa exerce a funo pblica. A
doutrina ressalva que esse agente pblico de fato no se confunde com a figura do
usurpador de funo pblica. A diferena a adequao ou no com o ordenamento,
pois o usurpador de funo pblica uma figura tipificada na lei penal, tratando-se
de uma figura criminosa, onde o sujeito exerce de maneira irregular a funo
pblica com a inteno de obter proveito prprio. O agente pblico de fato no, pois
ele exerce a funo pblica de boa-f, com a inteno de atender ao interesse
pblico. A diferena entre tais est no elemento subjetivo da pessoa que exerce a
funo. Ex.: agentes putativos e os agentes necessrios.

Analisaremos especificamente cada uma dessas figuras:


AGENTES PBLICOS DE DIREITO:
Agente poltico este sujeito traz uma discusso clssica em relao ao prprio
conceito. O debate tradicional e h duas possibilidades de conceito, duas interpretaes
em relao a tal expresso.
Uma 1 possibilidade, que chamada de noo ampliativa, considera como agente poltico
todo e qualquer agente pblico que tem meno no texto constitucional, com previso na
Constituio. Tal era a noo apontada por Hely Lopes Meirelles. Diz-se que o conceito
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amplo, pois se basta a previso constitucional, aqui se inserem no apenas os agentes


polticos tradicionais (Presidente da Repblica, Governadores e parlamentares em geral),
mas tambm magistrados e promotores e todo e qualquer agente com assento
constitucional.
A 2 possibilidade considerar to-somente como agente poltico aqueles sujeitos que
tomam decises polticas fundamentais de governo. O que a doutrina quer dizer que s
ser agente poltico atravs do preenchimento de trs caractersticas bsicas, ainda que no
estejam presentes a todo tempo: a) Eleio o agente poltico no faz concurso, pois
normalmente, em regra, eleito para o cargo poltico (Presidente da Repblica,
Governadores, Parlamentares). Uma coisa certa: agente poltico no faz concurso! Via de
regra, so eleitos, mas alguns agentes polticos so nomeados por agentes previamente
eleitos ex. Ministros, secretrios estaduais e municipais; b) Exerccio da funo por um
determinado perodo de tempo, ou seja: h o exerccio de um mandato. Este critrio no ,
por si, diferenciador, pois por ex., os servidores temporrios atuam por prazo determinado,
mas no um agente poltico. As caractersticas no podem ser verificadas de forma
isolada; c) O agente poltico toma decises polticas ou fundamentais de Estado, melhor
dizendo realiza as prioridades pblicas, o que se implementa na prtica por meio do
oramento e dos planos do governo, que vem expressos tambm nas plataformas de
governo. Nessa segunda corrente incluem-se: chefe do executivo e membros do
Parlamento deputados, senadores, vereadores resumindo: Poder Legislativo e Poder
Executivo. Com isso retiram-se dessa noo alguns agentes colocados pela primeira, tais
como o magistrado e o promotor de justia. No basta a previso constitucional, sendo
preciso preencher esses trs requisitos.
Qual a importncia desse debate, em torno da caracterizao do agente poltico? Muitos
autores afirmavam ser esse debate mais etreo, mas na verdade h duas aplicaes
concretas relevantes: a 1 delas se liga aplicao da smula vinculante n 13 do STF, que
veda o nepotismo no mbito dos trs poderes. O STF consagrou, posteriormente, uma
exceo, que a no aplicao da smula aos agentes polticos, pois para cargos polticos
necessrio que haja maior confiana, admitindo-se a nomeao de parentes. O prof.
critica tal, pois no se deveria excepcionar a moralidade de tal forma, mas a posio
pacificada do STF: no se aplica a Smula Vinculante 13 aos agentes polticos.
A 2 delas se liga a uma discusso atual quanto da lei de improbidade administrativo aos
agentes polticos. A controvrsia reside no fato de que a Constituio traz, em dois
momentos, a meno ao tratamento a improbidade administrativa. No art. 37 4 a
Constituio remete ao legislador a regulamentao da improbidade administrativa, o que
se fez atravs da Lei 8.429/92.
Ocorre que a CF traz um tratamento peculiar quando a improbidade administrativa
praticada por determinados agentes polticos. O prof. traz como ex. o caso da improbidade
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administrativa praticada pelo chefe do Poder Executivo, dando ao caso o status de crime
de responsabilidade (art. 52, I c/c art. 85 V da CF), competindo ao Senado o processo e
julgamento. importante ainda destacar que o ato de improbidade/crime de
responsabilidade regulamentado por lei especfica Lei 1.079/1950 que trata dos crimes
de responsabilidade do presidente e dos governadores, e para os prefeitos temos o Decreto
Lei 201/1967.
O STF j decidindo alguns casos, mas no h posio pacfica, se posiciona informando
que se o agente poltico comete improbidade administrativa esta se caracterizar como
crime de responsabilidade, sendo processado e julgado na forma da lei especial, afastando
a lei geral de improbidade administrativa.
OBS.: O Prof. Rafael Oliveira discorda dessa tese, apoiado na doutrina, informando que
possvel aplicar as duas leis ao mesmo tempo sem que exista bis in idem. O tratamento
diferenciado da Constituio apenas dado no que toca ao agente poltico no que toca
perda do cargo, no entanto h outras sanes que no so previstas na Constituio, mas
na Lei 8.429, de modo que h compatibilidade. Como ex.: multa civil, ressarcimento ao
errio sanes que so aplicveis tambm ao agente poltico. O que no possvel
aplicar a perda do cargo com base na Lei 8.429, pois tal sano se submete regra da lei
especial atinente ao crime de responsabilidade.
Servidores pblicos examinaremos de forma aprofundada posteriormente, pois a
regra.
Particular em colaborao a pessoa que ser nomeada, requisitada pelo Poder
Pblico para exercer uma funo pblica, geralmente por um prazo determinado. So
particulares que colaboram com o Poder Pblico e no h remunerao, mas em alguns
casos h uma ajuda de custa. o agente honorfico nos dizeres de Hely Lopes Meireles,
que exerce um munus publico.
o mesrio em poca de eleio e o jurado.

AGENTES PBLICOS DE FATO:


Agentes putativos so aqueles que aparentam ser servidores pblicos regulares, e s
no o so porque no houve uma nomeao regular e um vnculo prvio formal. So
sujeitos que exercem uma funo pblica de boa-f. Diz-se putativo porque ele aparenta
ser servidor regular. Aplica-se aqui a teoria da aparncia, de modo que, se esse agente
causar danos a terceiros, surge uma responsabilidade para o Estado.
Imaginemos que a Administrao faz um concurso para cargos da Defensoria Pblica e
pessoas so aprovadas. O prazo de concurso de 2 anos. Ultrapassado e escoado esse
prazo de 2 anos, meses depois, o Poder Pblico prorroga por mais 2 anos. Na
prorrogao h a nomeao e posse dos defensores. Essa nomeao vlida?
Pacificamente no! Findada a vigncia do concurso, no possvel a prorrogao, j que
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no se prorroga o que no mais existe. Com isso, para que a prorrogao fosse vlida, era
imprescindvel que a mesma ocorresse no curso do prazo de vigncia inicial.
No caso concreto analisado pelo STF, o Estado verificou a inconstitucionalidade da
prorrogao e a nulidade de todos os atos posteriores, vindo a exonerar/demisso de todos
os defensores exonerados. O que o STF fixou foi que, embora haja uma
inconstitucionalidade patente da prorrogao e dos atos posteriores, imprescindvel que
haja a oportunizao de contraditrio e de ampla defesa.
Mas no caso, imaginemos que tudo fosse vlido, com oportunizao de ampla defesa e de
contraditrio. Os servidores sero retirados dos seus cargos, mas os mesmos exerceram
funo pblica, apesar de estarem no exerccio de um vnculo invlido, por
inconstitucional.
Tais sujeitos podem ser considerados agentes de fato putativos. H responsabilidade do
Estado pelos atos praticados por tais sujeitos e tambm convalidao dos atos praticados
por tais agentes.
Agentes necessrios o agente que atua em estado de necessidade. particular e no
agente pblico regular, e tambm no aparenta ser agente pblico.
Imaginemos os particulares que se unem para ajudar uns aos outros, como no caso de
enchentes.
OBS.: o notrio e registrador podem ser classificados na categoria do particular em
colaborao. (art. 236 da CF). um sujeito que est numa categoria sui generis.
Lembrando-se da exigncia do concurso pblico. O prof. cita uma controvrsia acerca da
responsabilidade do tabelio: para o prof. ele responde de forma objetiva porque
delegatrio de servio pblico, e o Estado responderia subsidiariamente. Mas cuidado,
pesquisar, pois h forte polmica! H trs correntes.

Focaremos agora na figura do servidor pblico em sentido amplo:


SERVIDOR PBLICO:
Regimes jurdicos:
Em relao aos servidores pblicos civis (no analisaremos os militares, que so
peculiares), h trs regimes bsicos: estatutrio, celetista e temporrio.
1. Regime estatutrio o regime aplicvel aos servidores pblicos que ocupam
cargos efetivos no mbito das pessoas jurdicas de Direito Pblico (apenas!! No
existe a aplicao do regime estatutrio no mbito das pessoas de direito privado).
Com isso apenas se fala em regime estatutrio para os entes federativos, autarquias
e fundaes estatais de direito pblico. Cuidado, pois o art. 41171 da CF fala em
cargo de provimento efetivo, que no se confunde com emprego e funo pblica.
171
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico.

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1.1. Caractersticas:
1.1.1. Pluralidade normativa todos os entes federativos possuem autonomia
legislativa para legislar sobre seus servidores estatutrios a Lei 8.112/1990
trata do servidor estatutrio federal, e tal no se aplica aos demais Estados e
Municpios. Porque h tal pluralidade? Porque a CF no trouxe exceo, no h
qualquer regra especial dando tal competncia Unio, de modo que cada ente
possui autonomia legislativa. OBS.: a atuao legislativa privativa da Unio
sobre direito do trabalho trazida pela Constituio refere-se aos trabalhadores em
geral, os regidos pela CLT. No h na Constituio regra expressa de
competncia legislativa privativa da Unio sobre direitos de servidores
estatutrios. Estes possuem um tratamento especfico e diferente daquele
estabelecido para os trabalhadores em geral.
1.1.2. Vnculo: o vnculo do estatutrio legal e no contratual, no possuindo CTPS.
A partir do momento em que o sujeito assina o termo de posse ele ser
considerado servidor pblico, sendo regido por lei prpria.
1.1.3. Foro: o servidor estatutrio tem suas causas processadas e julgadas na justia
comum, sendo servidores federais vai para a Justia Federal e sendo estaduais ou
municipais vai para a Justia Estadual. Exclui-se a competncia da Justia do
Trabalho. Com a EC 45 alterou-se o art. 114, I da CF, que fala da competncia
da Justia do Trabalho. Com a nova redao no ficou muito clara a inteno,
pois se fala da relao de trabalho no mbito da Administrao Pblica direta e
indireta. Surgiu uma polmica se essa expresso genrica atrairia a competncia
da Justia do Trabalho para julgar estatutrios. O STF decidiu afastou qualquer
interpretao, afirmando que no h qualquer competncia da Justia do
Trabalho para julgar servidor estatutrio. Este art. 114, I da CF s se aplica aos
celetistas.
OBS.: Regime Jurdico nico: tradicionalmente temos a exigncia de um regime
nico de pessoal no mbito das pessoas de direito pblico (art. 39 da CF). O objetivo
foi evitar normas diferentes para servidores que ocupam cargos em uma mesma pessoa
de direito pblico. Realizaremos uma evoluo histrica. So trs momentos:
O 1 momento se d em 1988, com a promulgao da Constituio, pois em sua
redao originria, o art. 39 da CF pedia esse regime uniforme, nico para as pessoas
pblicas, sem especificar qual seria esse tal regime uniforme. Apenas se dizia que era
nico, de modo a se evitar uma duplicidade de regimes.
Como a Constituio no foi categrica, surgiu a discusso se seria discricionria a
escolha do regime. Alguns autores entendiam que qualquer regime poderia ser
escolhido, era a tese de Jos dos Santos Carvalho Filho. No entanto, prevaleceu na
doutrina e na jurisprudncia (STF e STJ) a tese de que esse regime uniforme deveria
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ser, necessariamente, o regime estatutrio, apesar da falta de clareza do texto


constitucional. (Celso Antnio Bandeira de Melo, Diogo de Figueiredo, e Maral
Justen Filho). Isso em decorrncia do poder de polcia e do exerccio de funo pblica
que so inerentes pessoa pblica. O servidor estatutrio tem estabilidade e deve fazer
jus ao regime diferenciado. Ainda h controvrsias, mas esta a posio que prevalece.
Em mbito federal foi feita a escolha pelo regime estatutrio, consubstanciado na Lei
8112/90.
Estados e Municpios estabeleceram seu regime nico e alguns optaram pelo regime
celetista.
Ateno, pois a Constituio no criou o regime jurdico nico, apenas pediu a sua
criao. Quem criou ou acabou com o regime nico foi a legislao infraconstitucional.
Isso deve ser dito em provas discursivas.
Temos o 2 momento em 1998, quando foi aprovada a EC 19, que trouxe a reforma
administrativa, onde se realizaram vrias alteraes e a que nos interessa foi a do art.
39 da CF, onde foi suprimida a expresso regime jurdico nico.
Cuidado! O que ocorreu nesse momento? No acabou o regime jurdico nico, o que
acabou foi apenas a obrigatoriedade do regime jurdico nico. Quem acabar ou no
com o regime jurdico nico ser a lei federal, estadual ou municipal que adote ou no
o regime.
O prof. destaca que em 2000 foi promulgada a Lei 9.962 que instituiu o chamado
regime do emprego pblico, no mbito das pessoas de direito pblico federais. A Lei
9.962/2000 foi a responsvel por acabar com o regime jurdico nico no mbito das
pessoas de direito pblico federal. Com isso, tais pessoas do mbito federal poderiam
ter tanto servidores celetistas quanto empregados pblicos. Passou a ser possvel tanto a
adoo do regime estatutrio quanto do celetista.
Ocorre que, na ADI 2310 (liminar) o STF, e doutrina majoritria (Celso Antnio
Bandeira de Melo, Jos dos Santos Carvalho Filho) fixaram, poca, que no obstante
a obrigatoriedade do regime jurdico nico tenha chegado ao fim, isso no seria um
cheque em branco para o administrador escolher o regime. Entendeu-se que para as
funes tpicas de Estado, que exercem poder de polcia, o servidor deveria ser,
necessariamente, estatutrio, isso em decorrncia da importncia da funo.
imprescindvel a garantia da estabilidade para tais servidores, a fim de que os mesmos
exeram suas funes com imparcialidade.
Apenas era possvel a escolha pela adoo do regime celetista para as pessoas pblicas
que no exerciam funes tpicas de Estado, onde no haja o exerccio do poder de
polcia.
Na mencionada ADI, foi impugnada a Lei 9.986, que informava que o regime no
mbito das agncias reguladoras seria o celetista, porm como estas exercem o poder
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de polcia, o STF decidiu que o regime deveria ser o estatutrio. Tal deciso foi
proferida em liminar, mas a ADI perdeu o objeto, pois o legislador revogou os
dispositivos que instituam o regime celetista.
Chegamos ao 3 momento da evoluo histrica, que o momento atual. Informativo
474172 do STF: traz a deciso liminar do STF em ADI.
Foi proposta uma ADI, em que se discutia a constitucionalidade de algumas alteraes
da EC 19/1998, e dentre elas a do art. 39 que trata do regime jurdico nico e sua
alterao.
Neste ponto, no que toca alterao que a EC 19 promoveu no art. 39, o STF deferiu
liminar e declarou a sua inconstitucionalidade.
Alguns detalhes importantes: essa inconstitucionalidade foi declarada em razo de um
vcio formal. No que toca ao art. 39 da CF, alterado pela EC 19, durante o processo
legislativo houve violao ao devido processo constitucional de votao de emendas.
Caso em que se declarou a inconstitucionalidade e razo de um vcio formal, de modo
que no se adentrou no mrito.
Foi proferida a deciso por meio de liminar, e devemos lembrar que nestes casos, em
regra, os efeitos sero ex nunc (no retroagem), logo tudo o que foi praticado at aquele
momento vlido.
O STF no fez modulao de feitos e a consequncia foi que a vigncia da redao
dada ao art. 39 pela EC 19 valeu at quele momento.
Outra peculiaridade se liga ao efeito repristinatrio: quando o STF declara a
inconstitucionalidade de uma norma h o efeito repristinatrio, ressuscitando a redao
anterior.
Com isso, em razo dessa liminar em ADI, foi ressuscitada a obrigatoriedade do regime
jurdico nico.

172
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 9
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B,
e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com
a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 ("A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes."), mantida sua redao original, que dispe sobre a instituio do regime
jurdico nico dos servidores pblicos - v. Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente
violao ao 2 do art. 60 da CF ("A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros."),
uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em primeiro turno, a redao original do caput do art.
39, e a comisso especial, incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o
dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos da emenda declarada
suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que indeferiam a
liminar.
ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)

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Hoje vale regime jurdico nico, que pela doutrina majoritria mais o STJ e STF dever
ser o estatutrio, conforme a redao originaria da Constituio de 1988.
Devemos ressalvar o perodo em que vigia a EC 19: da EC 19/1998 at a deciso do
STF noticiada no informativo 474 valeu a EC 19, de modo que efeitos da Lei 9.986
permanecem preservados aos empregados pblicos contratados quela poca.
Da deciso do informativo 474 para frente, apenas vige o regime estatutrio!
O STJ entende que os conselhos profissionais seriam autarquias profissionais devendo
adotar o regime jurdico nico.
2. Regime celetista o regime aplicado aos servidores que ocupam empregos
pblicos no mbito de pessoas jurdicas de direto privado da administrao pblica
(Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e Fundaes Estatais de Direito
Privado). Dentro dessas pessoas no h cargos, mas empregos e esses servidores so
considerados celetistas. Excepcionalmente teremos a aplicao da CLT no mbito de
pessoas de direito pblico, o que ocorre no regime do emprego pblico, previsto na
Lei 9.986/2000. Com isso possvel que haja a incidncia do regime celetista. O
regime do emprego pblico nada mais do que a aplicao da CLT no mbito da
Administrao Pblica. No entanto, se fizermos uma comparao mais aprofundada,
podemos apontar diferenas. A 1 diferena se refere incidncia, pois o regime
celetista aplica-se s pessoas privadas da Administrao Pblica e o regime de
emprego pblico aplicado apenas para servidores de mbito federal, no existindo o
emprego pblico para Estados e Municpios, visto que a lei referiu-se Unio. Apesar
da semelhana, o prof. aponta que a Lei 9.962/2000 traz uma restrio maior para
demisso do empregado pblico, que no existe para os celetistas em geral. O
empregado pblico s poder ser mandado embora por meio de processo judicial com
sentena transitada em julgado ou atravs de processo administrativo com
oportunizao de ampla defesa e de contraditrio. O celetista no tem essa garantia. O
TST entende que esse empregado pblico possui estabilidade, mas a doutrina do
Direito Administrativo informa que no h estabilidade, mas apenas maiores garantias
de permanncia do emprego.
Enfim, uma tentativa de diferenciao, pois as situaes so muito semelhantes.
OBS.: a Lei 9.982 regula a situao do empregado pblico, que o celetista das pessoas
pblicas de direito pblico. O regime celetista que mencionamos neste item especfico o
servidor que atua no mbito de pessoas jurdicas de direto privado da administrao
pblica (Empresas Pblicas, Sociedade de Economia Mista e Fundaes Estatais de
Direito Privado)
Saindo da peculiaridade do regime do emprego pblico da Lei 9.962 e indo para a regra do
regime celetista, este possui caractersticas bsicas: Unidade normativa: s a Unio
poder legislar sobre direito do trabalho (art. 22 da CF); O vnculo do celetista
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contratual e no legal, h CTPS assinada e o contrato assinado por prazo indeterminado;


Foro competente para processar e julgar os servidores celetistas a Justia do Trabalho
(art. 114, inciso I da CF).
Regime temporrio prxima aula.

19 AULA 02.07.2013.
CONTINUAO: AGENTES PBLICOS:
Falvamos dos regimes aplicveis aos servidores pblicos.
SERVIDOR PBLICO:
Regimes jurdicos:
3. Regime temporrio ou especial previsto na Constituio, art. 37, IX173. Temos
aqui a previso da possibilidade de o poder pblico realizar contrataes por prazo
determinado, tambm chamadas de contrataes temporrias de servidores. Trata-se
de situaes de excepcional interesse pblico, casos em que se foge da normalidade
institucional. Nessa hiptese no h realizao de concurso pblico.
uma exceo constitucional regra do concurso, mas a legislao que regulamenta
tal contratao exige a realizao de um processo seletivo, em respeito ao princpio da
impessoalidade.
A Lei 8.745/1993 regulamenta a contratao temporria em mbito federal, sendo
categrica ao exigir o processo seletivo.
Caractersticas:
1. Pluralidade normativa o art. 37, IX da Constituio, quando tratou do servidor
temporrio, no estabeleceu uma competncia privativa legislativa. Como se trata de
um regime jurdico administrativo e no de um celetista, insere-se na regra da
autonomia federativa. No estatutrio tambm h esta pluralidade normativa, j no
celetista temos uma atuao exclusiva da Unio.
A Lei 8.745/1993 aplica-se ao mbito federal, e cada ente trar sua prpria lei para seus
servidores temporrios e sobre seu regime temporrio.
2. Vnculo: o vnculo entre o servidor e a Administrao contratual. At porque o art.
37, IX da Constituio fala em contrato por tempo determinado, ento o vnculo
contratual. No estatutrio o vnculo legal, j no celetista contratual.
3. Foro: o foro competente para processar e julgar os servidores temporrios ser a
justia comum sendo federais, na Justia Federal, e sendo estaduais, municipais ou
distritais, na Justia Estadual. Para o STF e o STJ, o regime temporrio um regime

173
Art. 37. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico;

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administrativo, no sendo celetista, competindo o julgamento das questes justia


comum.

Iniciaremos o estudo dos cargos pblicos, mas antes cabe uma distino:
Cargo, emprego e funo:
a) Cargo pblico considerado pela doutrina, um local inserido no mbito das
pessoas jurdicas de direito pblico. H cargos diversos: vitalcios, estatutrios, em
comisso. Trata-se de uma expresso que s pode ser utilizada para pessoas de
direito pblico e suas entidades de direito pblico, ou seja, Unio, Estados, DF e
Municpios, mais autarquias e fundaes autrquicas. Esses cargos so ocupados
por servidores estatutrios.
b) Emprego pblico considerado um local inserido no mbito das pessoas
jurdicas de direito privado, sendo ocupado/exercido pelo chamado servido celetista.
Este encontrado em empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
estatais de direito privado. Mas h excees, pois como vimos na aula passada, a
Lei 9.962/2000 instituiu o regime do emprego pblico no mbito das pessoas
pblicas federais, poca da EC 19/1998, admitindo uma dualidade de regimes.
Esta lei comportou uma exceo, vislumbrando o emprego pblico no mbito de
pessoas pblicas.
Se cargos e empregos representam locais, inseridos em pessoas pblicas ou em pessoas
privadas, a funo pblica tem uma conotao dinmica. Funo a prpria atividade
administrativa.
c) Funo pblica a atividade exercida pelo agente pblico. Tem um carter
dinmico e no esttico, como os anteriores. Detalhe: Todo agente pblico exerce
funo pblica, desempenha atividades administrativas. Todo mundo que ocupa
cargo ou emprego exerce funo pblica, mas a recproca no verdadeira. H
exemplos de agentes exercendo funo pblica mas, sem ocupar cargo ou emprego
pblico. Ex.: mesrio, jurado do Jri, agentes pblicos de fato, servidor temporrio
que contratado para realizar funo pblica.
No regime estatutrio o servidor ocupa cargo, no celetista ele ocupa emprego e no contrato
temporrio o servidor no ocupa nem cargo nem emprego, pois contratado por prazo
determinado para exercer uma funo pblica.

Iremos focar no estudo dos cargos pblicos. H trs espcies bsicas de cargos
pblicos que encontramos no Brasil:

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a) Cargo efetivo vem expressamente mencionado no art. 41174 da CF. encontrado


no mbito das pessoas pblicas, mas o mais importante que ele ser ocupado por
servidores estatutrios, contratados por meio de aprovao em concurso pblico e
cumpridos os requisitos constitucionais adquirem a estabilidade, que uma garantia
de permanncia no servio pblico.
Dessas informaes extramos as consequncias: o acesso ao cargo efetivo se d pelo
concurso pblico.
Aprovado no concurso e nomeado para o cargo, o servidor estatutrio dever cumprir
alguns requisitos para a aquisio da estabilidade. Para tal, a CF traz dois grandes
requisitos: 1. Requisito temporal: o servidor deve exercer efetivamente a funo pelo
perodo 3 anos. Tradicionalmente o prazo era de 2 anos, mas com alterao do art. 41
da CF, pela EC 19/1998, passou para 3 anos. Durante este prazo o servidor estar em
estgio probatrio, se no preencher os requisitos, ao final do prazo de 3 anos, o
servidor ser exonerado. Sendo considerado apto, ele permanece no cargo e adquire a
estabilidade.
Durante muito tempo houve controvrsia no STJ quanto ao prazo apontado. poca
em que o prazo era de 2 anos, vrias leis foram promulgadas, fixando o prazo de 2 anos
para a aquisio de estabilidade. A Lei 8.112/1990 menciona o prazo de 2 anos,
conforme o parmetro da poca, e at hoje ela no foi alterada, mas hoje prevalece o
que dispe a Constituio. Vrias leis afirmam que o estgio probatrio de 2 anos e a
Constituio fala em 3 anos para estabilidade. Ocorre que no h sentido em
diferenciar tais noes, pois como considerar o servidor apto, mas no estvel? A
jurisprudncia atual do STJ diz hoje, que apesar no podermos confundir o conceito
de estabilidade com o de estgio probatrio, uma coisa est atrelada outra, de modo
que enquanto no adquirida a estabilidade o servidor estar sendo testado, devendo o
prazo ser de trs anos.
Alm do prazo de 3 anos, a Constituio exige, como 2 requisito, que haja, ao final, a
emisso de uma avaliao especial de desempenho, realizada por uma comisso (art. 41
4175 da CF).
Se a Administrao no instituir a comisso para avaliao especial de desempenho,
haver aquisio da estabilidade? Sim! Neste caso, h uma aprovao tcita da
Administrao, sendo nus desta realizar a avaliao especial (Jos dos Santos
Carvalho Filho).

174
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico.
175
Art. 41. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho
por comisso instituda para essa finalidade.

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O servidor estvel s perde seu cargo efetivo nas hipteses taxativas inseridas na CF.
H 4 situaes de perda do cargo efetivo pelo servidor estvel, sendo que as 3
primeiras esto no art. 41, 1176, e aqui o prof. sugere que faamos uma remisso com
o art. 169 4 da CF que trata de mais uma hiptese. Temos a meno sentena
transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e contraditrio,
insuficincia de desempenho, sendo que esta ltima no autoaplicvel, devendo a
matria ser regulamentada por Lei Complementar e como esta LC ainda no existe, a
doutrina entende que o art. 41, 1, III da CF trata-se de uma norma de eficcia
contida.
A 4 hiptese de demisso do servidor estvel (art. 169 4177 da CF) se justifica pelo
excesso de gasto oramentrio na remunerao de pessoal. Traduzindo, a CF exige um
teto com gastos de folha de pagamento de servidores, devendo haver limites para
gastos quanto remunerao dos servidores, e a CF remete LC, e hoje temos a Lei de
Responsabilidade Fiscal que estabelece uma srie de limites. Se, por acaso, o ente
federativo gastar mais do que pode, ultrapassando o limite de endividamento do
oramento com remunerao de pessoal, h uma irregularidade, violando a LRF e a
prpria CF.
Dever o administrador realizar corte de gastos para se readequar aos limites fiscais, na
ordem do art. 169 3178 da CF. Somente depois de adotadas todas essas medidas
possvel a exonerao do servidor estvel.
b) Vitalcio ocupado por servidor vitalcio trazendo uma garantia maior que a
estabilidade do cargo efetivo. A vitaliciedade uma garantia maior do que a
estabilidade.

176
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
177
Art. 169. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o
cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
178
Art. 169. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes
providncias: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Vide Emenda
Constitucional n 19, de 1998)

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O servidor vitalcio s perde o cargo por sentena judicial transitada em julgado. a


maior garantia que a Constituio estabelece para servidores pblicos e uma exceo,
pois s h trs hipteses: Magistratura, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas, por
parte de seus ministros e conselheiros.
O STF informa que no pode a legislao infraconstitucional estabelecer a vitaliciedade
para servidores que no aqueles determinados pela CF. Isso porque se trata de uma
garantia completamente diferenciada colocada pela Constituio.
J vimos que no cargo efetivo o ingresso se d por meio de concurso. Para o cargo
vitalcio, em regra, a ocupao se d por meio de concurso pblico, mas nem sempre
isso ocorre. A exceo o caso do quinto constitucional para ocupar o cargo de
desembargador, cargo de ministro do STF e do STJ, tribunais de contas seus ministros
e conselheiros.
O prof. destaca que h alguns casos na Constituio que dispensa o concurso para
cargos efetivos. No art. 198 4 da CF um caso de dispensa de concurso pblico.
Outro detalhe importante em relao ao cargo vitalcio, que aqui temos um estgio de
vitaliciamento, semelhante ao estgio probatrio, sendo o prazo de vitaliciamento de
dois anos.
Sempre se exige esse estgio de vitaliciamento? No! Temos sujeitos que j ingressam
com vitaliciedade ,os Ministros do STJ e do STF, desembargadores pelo quinto
constitucional, Ministros do TCU...
Ento a doutrina diferencia a vitaliciedade imediatamente, onde com a posse, o
servidor j adquire a vitaliciedade; da vitaliciedade mediata ou diferida, que apenas
adquirida aps dois anos.
O servidor que ocupa cargo vitalcio tem vitaliciedade? Depende! No curso do estgio
de vitaliciamento, o servidor pode ser exonerado, independentemente de sentena com
trnsito em julgado, pois ainda no adquiriu a vitaliciedade.
c) Cargo em comisso vem previsto no art. 37, V179 da CF sendo de livre nomeao
e de livre exonerao. Com isso chegamos concluso que o seu ocupante no
precisa realizar concurso pblico, sendo tal uma exceo constitucional regra do
concurso pblico. Mas nada impede que se imponha, por meio de lei, alguns
requisitos e exigncias. O prof. cita que no mbito das agencias reguladoras a
nomeao no totalmente livre. Temos ainda a Smula Vinculante n 13 e alguns
cargos comissionados que possuem uma garantia maior. Como regra geral a
exonerao livre, ad nutum, podendo o ocupante ser exonerado a qualquer
momento.
179
Art. 37. V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos
previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

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H tambm meno s funes de confiana, que muito semelhante ao cargo em


comisso, pois ambos se referem funes de direo, de chefia e de assessoramento.
So funes inerentes aos comissionados e aos que exercem funes de confiana. A
diferena bsica entre tais refere-se ao seu executor, ao seu ocupante. Para cargo
comissionado qualquer pessoa poder exerc-lo, seja servidor pblico ou no. No
entanto, para funo de confiana s pode haver a nomeao de servidor de
carreira.

Acumulao de cargos, empregos e funes (art. 37 incisos XVI e XVII180 da CF):


A Constituio, em princpio veda a acumulao remunerada de cargos pblicos, mas h a
autorizao, excepcional, desde que o servidor cumpra determinados requisitos:
a) Compatibilidade de horrios;
b) No pode haver violao ao teto remuneratrio;
c) S poder ocorrer nas hipteses elencadas na Constituio (dois cargos de professor,
um de professor e um de tcnico ou cientfico, dois cargos na rea da sade).
Alm destas hipteses, em outras passagens da Constituio h previses especficas de
acumulao de cargos pblicos, para vereador, para magistrado, para promotor. Ver art.
38, III181 da CF, art. 95 p. nico I182 da CF, art. 128 5183 da CF.

180
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de
horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001)
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
181
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a
norma do inciso anterior;
182
Art. 95. Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;
183
Art. 128. 5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos
Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros:
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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Remunerao dos servidores:


No h consenso quanto utilizao de nomenclaturas, mas a ideia a da contraprestao
pecuniria paga pelo Estado ao servidor pelo servio prestado. Utiliza-se remunerao nos
sentido mais amplo, contendo duas espcies bsicas: subsdios e vencimentos.
Vencimentos h uma parcela fixa somada s parcelas variveis. A parcela fixa j
predeterminada pela legislao e reajustada anualmente. Ao lado desta, a
Administrao pagar outras vantagens, por ex., trinios, gratificaes especiais
pelo desempenho, hora extra, horrio noturno, enfim, outras formas de remunerao
que so variveis e que dependem do desempenho do servidor, das condies do
trabalho, do momento em que a funo exercida. Os vencimentos so as parcelas
fixas + parcelas variveis. Vencimento, no singular, a parcela fixa prevista na
legislao.
Subsdios tenta trazer maior controle no pagamento, sendo definido por lei e
realizado em parcela nica, dando maior transparncia e permitindo um maior
controle (art. 39 4184 da CF). Ocorre que o art. 39 3185 da CF manda aplicar a
tais servidores ocupantes de cargo, uma srie de vantagens, direitos trabalhistas,
presentes no art. 7 da CF. Dentre tais temos a hora extra, o adicional de frias... A
doutrina, como um todo, defende que a parcela nica, mas h a incidncia dos
direitos na forma do art. 39 3 da Constituio. Ademais, o servidor tem direito a
verbas indenizatrias, por gastos inerentes funo. Mas em regra geral subsidio
parcela nica. A CF exige a instituio de subsdios para determinadas categorias e
facultativamente para outras (art. 39 4 da CF).
A Constituio exige a instituio de subsdios para dadas categorias, e faculta para
outras. Para as carreiras mencionadas no art. 39 4 da CF, a adoo do subsdio
obrigatria: membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e
os Secretrios Estaduais e Municipais. Alm destes, h outras hipteses de instituio
obrigatria de subsdio, inseridas na Constituio art. 73 3, que pede subsdio para
os tribunais de contas; art. 128 5, I, c Ministrio Pblico; art. 135 AGU,
Procuradores de Estado e do DF e Defensores Pblicos (no h meno a procurador
do Municpio, expresso que sequer aparece na Constituio); art. 144 9 - carreira

f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
184
Art. 39. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios
Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o
acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
185
Art. 39. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admisso quando a natureza do cargo o exigir.

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policial. Fora isso, a Constituio faculta a instituio de subsdio para as demais


carreiras, como fala o art. 39 8186 da Constituio.

Teto Remuneratrio:
Deixando de lado algumas normas esparsas, que trazem tetos especficos para dadas
carreiras, como a dos parlamentares, temos uma regra geral no art. 37 XI da CF, com uma
redao grande e cansativa.
Art. 37. XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos
pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores
de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra
espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos
Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal
do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e
Distritais no mbito do Poder Legislativo e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal
de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do Poder
Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e
aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
O prof. traz um quadro.
O que percebemos que a Constituio traz um teto, que chamamos de teto geral, cujo
paradigma o teto remuneratrio dos Ministros do STF. Nenhum agente pblico no Brasil
pode ganhar mais do que os Ministros do STF, valendo tal regra para todos os poderes e
para todos os entes federativos.
Em seguida, o inc. XI estabelece tetos especficos ou especiais, e so aqueles para cada
ente federativo.
Em relao aos servidores federais, no importa o poder (Poder Judicirio, Poder
Legislativo ou Poder Executivo), como no h um paradigma especfico, em princpio
teremos o paradigma geral da remunerao dos Ministros do STF.
Para os servidores municipais, no importa o poder (Poder Judicirio, Poder Legislativo
ou Poder Executivo), nenhum pode receber mais do que recebe o Prefeito.
Nos Estados, a questo fica mais complexa, porque para os servidores estaduais e
distritais, a Constituio faz distino a depender do Poder. devemos distinguir quanto aos
servidores do Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio.
186
Art. 39. 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do
4.

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Para os servidores do Poder Executivo estadual, o paradigma o governador do Estado; j


para o Poder Legislativo estadual, o paradigma a remunerao do deputado estadual que
o presidente da assembleia legislativa; para os servidores do Poder Judicirio dos
Estados o paradigma a remunerao do desembargador presidente do TJ, e este no pode
ter remunerao superior a 90,25% do que ganha ministro do STF. Utiliza-se este teto
tambm para procuradores do Estado, promotores e defensores pblicos, ou seja, carreiras
que no pertencem ao Poder Judicirio (teto remunerao do desembargador presidente
do TJ). Em relao ao percentual de 90,25%, o STF o considerou inconstitucional
(informativo 457 do STF), pois fixar um limite especfico para magistrados estaduais e
no o fazer para os magistrados federais, viola o princpio da unidade da magistratura. No
pode a Constituio impor um tratamento prejudicial aos magistrados estaduais em face
dos magistrados federais, pois no h hierarquia entre tais.
Outro detalhe, o art. 37 no 12187 permite a instituio de um teto uniforme no mbito dos
Estados. Optando-se por esse teto nico, o parmetro ser a remunerao do
desembargador presidente do TJ. Ocorre que a CF exige que, para instituio do teto
nico, os Estados o faam por meio da Constituio estadual e nos Municpios e DF pela
lei orgnica. Ocorre que, pela parte final do 12, os deputados so ressalvados, de modo
que mesmo que se fale em teto nico, para os deputados haveria um teto diferenciado,
ento ao fim no seria um teto nico.
Fechando: existe uma exceo expressa ao teto, uma hiptese em que o teto no se aplica
(art. 37 9188 da CF) refere-se s empresas estatais independentes, ou seja, aquelas que
no dependam do oramento para seu custeio. Estas podem pagar qualquer tipo de
remunerao, no havendo teto. A contrario sensu o teto se aplica s estatais dependentes
do oramento (ver tambm art. 2189 da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Direito de Greve dos Servidores Pblicos (Informativo 485190 do STF):


187
Art. 37. 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito
Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Or gnica, como limite nico, o
subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto
neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Includo pela Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
188
Art. 37. 9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas
subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento
de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
189
Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:
III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para
pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles
provenientes de aumento de participao acionria;
190
Mandado de Injuno e Direito de Greve - 7
O Tribunal concluiu julgamento de trs mandados de injuno impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos
Servidores Policiais Civis do Esprito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do
Municpio de Joo Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par -

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Tradicionalmente tnhamos um entendimento consagrado, e a partir do info. 485, o STF


mudou de posio.
O direito de greve aparece no art. 9191 da CF, e tal regra se aplica aos celetistas, o inclui os
servidores celetistas, remetendo regulamentao, que veio pela Lei 7.783/1989.
Para os servidores pblicos em geral, deixando de lado os celetistas, que se submetem ao
art. 9 da CF, h o art. 37, VII192 da CF remetendo regulamentao do direito de greve.
Hoje se entende que basta uma lei ordinria para regulamentao de tal, mas at hoje h
uma omisso legislativa. Surge a indagao: mesmo sem lei prpria, poderia o servidor
pblico exercer o seu direito de greve?
SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exerccio do direito de greve previsto no art. 37,
VII, da CF ("Art. 37. ... VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;")
- v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injuno e
props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o
exerccio do direito de greve na iniciativa privada.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670)
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Mandado de Injuno e Direito de Greve - 8


No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se
consideraes a respeito da questo da conformao constitucional do mandado de injuno no Direito Brasileiro e
da evoluo da interpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da
orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a
edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica
funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se,
ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados de
injuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa provisria, para
esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne aceitao das
sentenas aditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram ou completam um regime
previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora "soluo
constitucionalmente obrigatria". Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral,
no que tange s denominadas atividades essenciais, especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89
e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, afigurar-se-ia
inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos
servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, de
outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seria dado escolher se concede ou no o direito de greve,
podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma
soluo obrigatria da perspectiva constitucional.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670)
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Mandado de Injuno e Direito de Greve - 9


Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos
federal, estadual e municipal, seria mister que, na deciso do writ, fossem fixados, tambm, os parmetros
institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para apreciao de dissdios
de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores com vnculo estatutrio. Dessa forma, no plano
procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicao da Lei 7.701/88, que cuida da especializao das turmas
dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator,
nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos trs mandados de injuno, os Ministros Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelos

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Tradicionalmente, o STF entendia que esse artigo constitucional seria norma de eficcia
limitada, no podendo o direito ser exercido legitimamente pelos servidores.
Essa orientao mudou e inclusive quanto orientao do mandado de injuno, que um
instrumento de controle concreto para suprir omisses legislativas, podendo o Poder
Judicirio suprir a omisso, no se limitando a notificar o rgo responsvel por mudar a
lei, mas sim atuando e aplicando, por analogia, lei similar.
Concluiu o STF que, no caso da greve, deveria incidir a Lei de Greve (Lei 7.783/1989) dos
celetistas, para os servidores pblicos, especialmente no que toca aos servios essenciais.

Prxima aula Responsabilidade civil do Estado.

20 AULA 09.07.2013.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:
INTRODUO:
Hoje no h dvidas de que o Estado responde por seus atos, e esta regra vem consagrada
pelo art. 37 6 da CF, trazendo a responsabilidade civil objetiva do Estado.
Ocorre que at chegarmos a tal regra, passamos por uma evoluo e a ideia perpassa pela
total irresponsabilidade do Estado e chegamos responsabilizao. A responsabilidade
civil do Estado passa por 3 perodos de evoluo:
A 1 fase a fase da irresponsabilidade do Estado, ou seja, o Estado, na atuao dos seus
agentes, mesmo que ocasione danos a terceiros, no responderia por estes. Esta 1 fase
vigorou no perodo dos Estados absolutistas europeus, no vigorando no Brasil.
O que significava? Em tal poca, no tnhamos uma proteo do indivduo, podendo o
Estado fazer o que bem entendesse. O que se reconhecia era a atuao soberana e ilimitada
do Estado, inexistindo parmetros, freios. Ento era muito comum a confuso entre o
Estado e a figura do monarca, pois este personificava o prprio Estado e era uma figura de
Deus na terra.

respectivos sindicatos e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Tambm ficou
vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurcio Corra, relator, que conhecia do writ apenas para certificar
a mora do Congresso Nacional.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670)
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)
191
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo
e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis
da comunidade.
2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
192
Art. 37. VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

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Como o monarca era um representante de Deus, pensando que Deus no erra, o monarca
no erra, e como o monarca era o Estado, o Estado no erra.
Em tal poca encontramos duas frases que marcam o perodo e encontramos em vrios
manuais: the king can do no worng e cetat c'est moi.
Sai de cena o Estado absolutista e entra em cena o Estado de direito, onde temos a fixao
de parmetros para a atuao do Estado, que deve respeitar a lei, surgindo a ideia de
legalidade.
Tudo isso d ensejo a uma limitao do Estado e com parmetros possvel identificar
atuaes ilcitas, de modo que se o Estado descumpre a lei, ele atua de forma irregular,
admitindo-se uma responsabilidade do poder pblico.
Surgiu uma responsabilidade subjetiva, nos moldes do direito civil, ou seja, a vtima
deveria comprovar a culpa para responsabilizar o Estado.
Nesse 2 momento tivemos, de acordo com a doutrina, duas etapas distintas, dentro deste
momento da responsabilidade subjetiva. A doutrina afirma que temos uma 1 subetapa que
dividia os atos de imprio, dos atos de gesto. Aqui se afirmava que o Estado poderia ser
responsabilizado subjetivamente, mas to-somente pelos atos de gesto, de modo que
pelos atos de imprio permanecia a caracterstica da irresponsabilidade.
Neste ponto ainda tnhamos a ideia da irresponsabilidade.
O ato de imprio seriam os atos de autoridade, como os atos de polcia. Para os atos de
gesto a vtima deveria comprovar a culpa do agente pblico.
De incio cabia vtima provar que se tratava de ato de gesto. Como 2 passo ela deveria
identificar o agente e comprovar a sua culpa. Tnhamos uma culpa individualizada, pois
era necessrio identificar o agente causador do dano. Isso desencadeava, na prtica, a
irresponsabilidade, pois era muito difcil vtima realizar tal prova.
Em decorrncia de tal dificuldade, ampliando direitos e a proteo dos indivduos,
chegamos a uma segunda subetapa, que se liga culpa annima, tambm chamada de falta
de servio criada pelo conselho de Estado do direito francs.
Para a noo da culpa annima, o indivduo no precisava mais identificar o agente que foi
efetivamente responsvel pelo dano. Basta que o indivduo comprove que o servio estatal
foi prestado de forma equivocada.
A culpa, ao invs de ser individualizada na pessoa de um servidor, ser diluda entre toda a
Administrao. Isso facilitava a reparao do dano e a vida da vtima.
Como isso ocorreria? De acordo com a doutrina, 3 fatos caracterizavam a culpa annima:
ausncia do servio; servio defeituoso; servio tardio ou intempestivo.
O que se percebe que o servio no foi adequadamente prestado e, causando dano, deve
o Estado responder, ainda que no se identifique o servidor responsvel pela causao.

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Digenes Gasparini citava o ex. dos bombeiros. Imagine que um prdio esteja pegando
fogo. Acionado o corpo de bombeiros no vai ao local, o prdio destrudo pelo fogo. H
responsabilidade civil do Estado, por ausncia do servio culpa annima.
No mesmo caso, acionado o corpo de bombeiros chega ao local em tempo recorde, mas ao
acionar a mangueira ela est furada e no contm o prdio, que destrudo pelo fogo. H
responsabilidade civil do Estado, por servio defeituoso.
H uma polemica hoje, em relao omisso administrativa e a responsabilidade do
Estado. Para alguns autores, como Celso Antnio Bandeira de Melo, subjetiva, e isso
pode desencadear a incidncia da noo da culpa annima. Abordaremos isso mais
adiante.
Para fechar a evoluo histrica, na tendncia de facilitar a reparao, chegamos a um
terceiro e ltimo momento, que o atual. a regra hoje consagrada na CF: a
responsabilidade objetiva. Diz-se objetiva porque se retira da discusso o elemento culpa,
o elemento subjetivo.
Tradicionalmente a responsabilidade era subjetiva, devendo a vtima comprovar a conduta,
o dano, o nexo causal e a culpa, individual ou annima.
Com a regra da responsabilidade objetiva, sai o elemento subjetivo, com isso no se
discute culpa, como regra. Basta que a vtima comprove conduta, dano e nexo causal.
Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.
O principal fundamento para a responsabilidade objetiva, a teoria do risco
administrativo. Para doutrina majoritria, ao mencionar a teoria do risco administrativo,
pretende distingui-la da teoria do risco integral.
Nem todos fazem essa distino. No direito civil, o prof. Caio Mario defendia, ao tratar da
responsabilidade do Estado, a teoria do risco integral. Cada um usava a nomenclatura, com
sentido diverso.
Mas a doutrina majoritria fundamenta a responsabilidade objetiva na teoria do risco
administrativo. A distino est na possibilidade ou no de defesa do Estado. De acordo
com a teoria do risco administrativo o Estado pode se defender. Quando o Estado exerce
uma atividade, ele assume o risco, aqui o risco administrativo. Quem exerce uma
atividade de risco responde pelos danos causados por essa responsabilidade. Ocorre que
esta responsabilidade no absoluta, podendo o Estado se defender, alegando as causas
excludentes do nexo causal, rompendo-o.
Numa ao indenizatria, a vtima precisa provar conduta, dano e dano causal.
Na teoria do risco administrativo admite-se causa excludente do nexo causal. Ao contrrio,
na teoria do risco integral, o Estado assume integralmente, de modo que se h um risco
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assumido pelo Estado, no importam as razoes fticas, o Estado no ter defesa perante a
vtima.
OBS.: hoje o STJ tem alguns precedentes adotando a teoria do risco integral no que se
refere ao dano ambiental. Em direito administrativo, os autores, em regra, no adotam essa
teoria. Jos dos Santos Carvalho Filho usa a expresso monstruosidade jurdica para
descrever a teoria do risco integral, pois o Estado responderia por um dano que ele no
causou.
Fechando os fundamentos, temos que a teoria do risco administrativo o principal
fundamento para a responsabilidade objetiva, mas h um 2 fundamento, o da Teoria da
repartio dos encargos sociais (Jos dos Santos Carvalho Filho).
A ideia de responsabilidade objetiva visa uma compensao social. O Estado, na sua
atuao, que tem um risco potencial, ir causar danos a terceiros.
Eventualmente, com a atuao do Estado, em uma situao que a coletividade se beneficie
por conta de um individuo, aquela ter que compensar pelo que recebeu.
Numa hiptese em que um dano causado a um dado indivduo e a sociedade se beneficia,
a ideia a de que a sociedade deve compensar o dano sofrido por aquele indivduo. Os
nus e os bnus devem ser proporcionais.
Como a coletividade compensa esse indivduo? Com a responsabilidade do Estado. Na
prtica, quem paga a indenizao, em ltima anlise, a sociedade, que compensa aquele
indivduo que sofreu um dano.
Para alguns autores justificaria a prpria possibilidade da responsabilidade do Estado por
ato lcito. Ou seja, mesmo nos casos em que o Estado edita atos lcitos, poderamos falar
em responsabilidade quando houvesse um dano, uma restrio desproporcional a um
direito do indivduo. Pela quebra na isonomia, a sociedade deve ser reequilibrada com
nus e bnus.
importante lembrar, portanto, desta Teoria da repartio dos encargos sociais.
Voltando teoria do risco administrativo, no podemos esquecer que o Estado pode alegar
em sua defesa as causas excludentes do nexo causal. No havendo ligao entre a conduta
e o dano, no h que se falar em responsabilizao. Quais so as causas excludentes? Pela
doutrina e jurisprudncia so trs:
A primeira causa excludente a culpa/fato exclusivo da vtima.
A segunda hiptese de rompimento do nexo causal o fato exclusivo de terceiro, e a
terceira hiptese o caso fortuito e a forca maior, que se referem a fatos imprevisveis,
eventos que no podemos prever.
A doutrina retira tal noo de uma leitura do art. 37 6 da CF, inexistindo um rol
expresso neste sentido.

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H responsabilidade do Estado quando seus agentes causam o dano, de modo que por dano
causado pela vtima ou por terceiro ou um por evento natural, sem qualquer contribuio
por ao ou omisso de um agente pblico, exclui-se o nexo causal.
Fato exclusivo da vtima a prpria vtima se lesiona, de modo que se no h qualquer
contribuio do agente pblico, o Estado no responde.
O prof. destaca que, se nessas hipteses, no caso concreto, for comprovada alguma
contribuio do Estado para o dano, ainda que seja uma pequena contribuio, h
responsabilizao. Da, ao invs de se falar em causa excludente, estando diante de
concausas, falamos em causa atenuante da responsabilidade do Estado. Diz-se que a causa
atenuante porque o Estado ainda responde, mas quando da fixao da indenizao, o juiz
deve ponderar em que medida o Estado contribuiu para o dano.
O prof. destaca que, como regra, o suicdio fato exclusivo da vtima, no desencadeando
responsabilizao do Estado. Ocorre que h uma hiptese em que a jurisprudncia do STJ,
desde o Info. 301193, tem responsabilizado o Estado na hiptese em que um presidirio se
suicida dentro do estabelecimento prisional. Para o STJ, nesses casos, o Estado
responsvel pela Administrao prisional, passa a ser responsvel pela tutela e pela
proteo e at pela vida do presidirio. Se ele morto, se demonstra que o Estado no
cumpriu a sua obrigao de cuidar da vida daquele presidirio.
O prof. cita um ex., de um militar, notoriamente depressivo, que entra num quartel, tem
acesso a vrias armas. Pega armas e sai atirando a esmo, matando pessoas e tentando se
suicidar. No consegue e depois interpe ao de indenizao face ao Estado e o Estado
foi condenado. Segundo o prof. temos aqui uma concorrncia de causas, ou seja, uma
concausa, onde temos a atuao da vtima, mas a omisso do Estado, que mesmo
constatando que aquele militar apresentava quadro depressivo, lhe franqueou o acesso a
armas de foto.
Fato exclusivo de terceiro para que haja o rompimento do nexo, preciso que o fato seja
exclusivo.
Aqui temos o ex. de o Estado no ser responsvel por furtos e roubos ocorridos na via
pblica, pois o Estado no segurador universal. Contudo a doutrina destaca que se furtos
193
INDENIZAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO. SUICDIO. PRESO.
Trata-se de ao de reparao de danos ajuizada pelo MP, pleiteando indenizao por danos morais e
materiais, bem como penso aos dependentes de preso que se suicidou no presdio, fato devidamente
comprovado pela percia. A Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a
responsabilidade objetiva do Estado, fixando em 65 anos o limite temporal para o pagamento da penso mensal
estabelecida no Tribunal a quo. Outrossim, destacou o Min. Relator j estar pacificado, neste Superior Tribunal, o
entendimento de que o MP tem legitimidade extraordinria para propor ao civil ex delicto em prol de vtima
carente, enquanto no instalada a Defensoria Pblica do Estado, permanecendo em vigor o art. 68 do CPP. Para o
Min. Teori Albino Zavascki, o nexo causal que se deve estabelecer entre o fato de estar o preso sob a
custdia do Estado e no ter sido protegido, e no o fato de ele ter sido preso, pois dever do Estado
proteger seus detentos, inclusive contra si mesmo. REsp 847.687-GO, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em
17/10/2006.

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e roubos ocorrem corriqueiramente naquela rea e o Estado nada faz, possvel cogitar
uma responsabilizao.
Havendo previsibilidade e podendo evitar a situao e no evita, podemos falar numa
omisso especfica desencadeando a responsabilidade do Estado (Srgio Cavalieri).
Caso fortuito e fora maior fatos imprevisveis, eventos que no podemos prever.
Imaginemos que ocorreu uma chuva torrencial numa poca no costumeira, ou seja, uma
situao como nunca antes ocorreu, e desta chuva existirem danos, o Estado no
responder.
Contudo se ficar comprovado que os bueiros estava entupidos, por omisso do Municpio.
No caso, h uma contribuio do Municpio, hiptese em que deve responder.
O Estado apenas no responder se a causa for exclusiva da vtima, de terceiro ou da
natureza.
A doutrina faz uma distino entre o fortuito interno e o externo, e se afirma que s
causa excludente o chamado fortuito externo, que no integra o risco da atividade
envolvida. Caso estejamos diante de uma situao que envolve o risco natural da atividade
desenvolvida, temos o fortuito interno, que no rompe o nexo causal, de modo que o
Estado responde.
Imaginemos uma concessionria que presta servios de transporte. Numa situao em que
os freios no funcionam e causam danos, mesmo havendo diligncia da concessionria no
cuidado do veculo, h responsabilidade, pois se trata de um fortuito sim, mas um fortuito
interno, que para a jurisprudncia no exclui o nexo causal.
Furto, roubo no interior de nibus, e arremesso de pedras: para a jurisprudncia, a
concessionria no deve ser responsabilizada, eis que se trata de fortuito externo. O prof.
destaca que sobre tal h divergncia, sendo que o prprio TJRJ tem acrdos admitindo a
responsabilizao, mas majoritariamente no STJ no se admite.

PESSOAS RESPONSVEIS:
A norma constitucional fala em pessoas pblicas e pessoas privadas que prestam servios
pblicos.
Pessoas pblicas: entes federativos e as que integram a administrao indireta
(autarquias e fundaes estatais de direito pblico ou fundaes autrquicas).
Pessoas privadas que prestam servio publico:
a) Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes estatais de direito
privado.
De acordo com a doutrina, as Estatais podem prestar servios pblicos ou podem
desenvolver atividades econmicas.

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As Estatais que prestam servios pblicos respondem de forma objetiva, na forma


do art. 37, 6 CF.
Entretanto, no que toca s estatais que desenvolvem atividades econmicas, sua
responsabilidade ser, em regra, subjetiva, porque incide o art. 173, 1, II194, CF,
de modo que estas se submetem ao mesmo regime jurdico das empresas privadas.
Ocorre que isso no quer dizer que uma estatal econmica possa ser
responsabilizada objetivamente e isso pode ocorrer luz da legislao especial,
como por ex., o CDC. Com isso, se houver uma relao de consumo estatuda com
uma estatal econmica, possvel cogitar a sua responsabilizao objetiva, no com
base na Constituio, mas com base na legislao especial.
b) Concessionrias e permissionrias de servio pblico: a responsabilidade ser
sempre objetiva.
Nem sempre foi assim, pois por muito tempo o STF fazia uma distino
considerando a qualidade da vtima. Dizia-se que se o dano fosse causado ao
usurio, a concessionaria responderia de maneira objetiva, incidindo o 6 do art.
37 da Constituio, mas se o dano fosse causado a um 3, no usurio, a
concessionaria responderia de maneira subjetiva, incidindo o Cdigo Civil (Info.
370 do STF).
Entendia-se que s o usurio teria direitos em face da concessionria, no possuindo
o 3 qualquer relao com ela e no podendo exigir qualquer direito.
Ocorre que o STF corrigiu esta questo, de modo que no mais prevalece tal
distino. Tal tese foi criticada por toda doutrina: o STF passou a dizer que tanto no
caso usurio quanto do 3, a responsabilidade ser objetiva. Hoje o que prevalece.
O que no poderia ser diferente, segundo o prof., pois a responsabilidade pelos
danos causados a terceiros deve ser objetiva, isso, em primeiro lugar, pela prpria
redao do art. 37 6, que traz em sua redao, danos causados a terceiros.
Ademais, temos tambm o art. 25195 da Lei 8.987/1995, que fala da responsabilidade
objetiva da concessionria, podendo incidir tambm o art. 17 do CDC, enquadrando
o terceiro na figura de consumidor por equiparao.
No que toca ao usurio, nunca houve discusso quanto responsabilidade objetiva
do Estado, mas poderamos ter um dissenso, segundo o prof., quanto ao fundamento

194
Art. 173. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de
suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios;
195
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os
prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo
competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

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da responsabilidade, pois o art. 37 6 da Constituio fala em terceiro, e terceiro


estranho qualquer relao. O usurio possui uma relao privada com o Estado.
Prova Defensoria Pblica RJ: um particular para seu veculo no estacionamento de
um mercado municipal. Ao voltar para seu veculo, v que o mesmo fora furtado.
H responsabilidade do Municpio? Claro! Qual o fundamento? 99% dos candidatos
afirmaram que a responsabilidade se fundamentava no art. 37 6 da Constituio,
pois o STF julgou o caso e disse que o fundamento no esse, porque a relao do
indivduo com o Municpio uma relao contratual e no uma relao
extracontratual. O art. 37 6 da Constituio apenas trata de relao
extracontratual.
O prof. destaca que o STF faz uma confuso neste ponto, no h coerncia, pois
fundamenta a responsabilidade da concessionria quanto aos usurios no art. 37 6
da Constituio. Cuidado.
importante destacar que a responsabilidade objetiva! Devemos cuidar no que
toca o fundamento. Em se tratando de concessionaria, devemos mencionar como
fundamento o art. 37 6 da CF, no art. 25 da Lei 8.987 e o art. 17 do CDC. Em se
tratando de relao contratual, especificamente no ex. da prova da Defensoria
Pblica RJ, a ideia que havia uma relao contratual perfazendo um contrato de
depsito, e a que se fundamentava a responsabilidade objetiva do Municpio
(segundo o prof. tal entendimento provm de um precedente do STF, do min.
Seplveda).
Outro ex., o caso de um policial, que no exerccio da sua funo, sofre danos.
bvio que h responsabilidade, mas esta no se funda no art. 37 6 da CF, mas sim
no Cdigo Civil.
Consultar os manuais de direito administrativo, pois normalmente os autores
mencionam a responsabilidade extracontratual ao tratar do art. 37 6.

Avanando, devemos entender o que significa a expresso agentes no art. 37 6 da CF.


Esta expresso, como j vimos, a mais ampla possvel, estando abrangidos tanto o agente
pblico de direito quanto de fato. Ou seja, toda e qualquer pessoa que exerce uma funo
pblica considerado agente pblico.
Assemelha-se noo do art. 327 do CP temos uma expresso ampla. tambm mais ou
menos a mesma ideia da Lei 8.429 e da Legislao Eleitoral. No importa o vnculo, o
tempo e a remunerao.
importante entendermos a noo: agentes, nesta qualidade. Aqui a polmica
infindvel.
Fica claro que a Constituio no exigiu que o agente estivesse atuando na sua jornada
formal e normal de trabalho, basta que atue na qualidade de agente pblico.
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Encontramos decises que condenam o Estado quando o agente, depois de largar o servio
e voltar para a casa com um veculo da repartio atropela e mata uma pessoa. H
responsabilizao.
O prof. cita tambm caso de policiais militares que, com armas da corporao, causaram
danos. Aqui temos o informativo 370 e 424 do STF.
Imaginemos que um policial que, fora do horrio de trabalho, vai para a praia e leva a sua
pochete com sua arma de fogo e seu distintivo. Num momento ele verifica uma briga entre
dois indivduos. Ele tenta apartar a briga, no consegue. D dois tiros e mata os sujeitos.
Numa 2 hiptese, o policial liberado mais cedo, chega em casa e flagra a sua mulher
com outro. D dois tiros no Ricardo.
Na 1 hiptese o Estado responde? Sim! E na 2? Para o STF, o Estado no responde. Mas
porque, se as hipteses so semelhantes? Em muitos julgados, pelo simples fato de o
policial ter utilizado a arma da corporao, justificaria a responsabilidade do Estado. No
entanto, na 2 hiptese, o STF afastou a responsabilidade do Estado, em razo do elemento
subjetivo, da inteno do agente, da qualidade do agente.
Na 1 hiptese o policial atuou como policial mesmo, existindo uma qualidade tpica do
agente pblico. J na 2 hiptese, o que levou atuao do policial no foi a condio de
agente pblico, mas o sentimento de marido trado aqui no h um agente que atua na
qualidade de agente.
claro que cada caso um caso e devemos acompanhar sempre a jurisprudncia!
O prof. traz um ex. absurdo, mas que bom para fixao: o Ministrio Pblico do RJ
compra canetas Mont Blanc para o uso dos promotores. Uma promotora, vai comprar uma
bolsa e d carteirada pedindo um desconto de 20% para comprar uma bolsa Louis
Vuitton. A vendedora no d o desconto e a promotora, descontrolada, enfia a caneta no
pescoo da vendedora e a mata. H responsabilidade do Estado pelo fato de o agente ter
utilizado um bem integrante da corporao?
Devemos sempre ponderar no caso concreto, no bastando para se figurar a
responsabilidade que o agente esteja usando arma da corporao.

21 AULA 16.07.2013.
CONTINUAO: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:
O STF decidiu que o art. 37, 6 CF, consagra a teoria da dupla garantia. Tal teoria traz
duas garantias distintas, uma para a vtima, de ser ressarcida pelo dano, e outra para o
servidor pblico, de s ser responsabilizado perante a prpria pessoa da qual ele parte
integrante, ou seja, apenas perante o Estado.
Com isso temos uma consequncia: hoje a vtima s pode propor a sua ao indenizatria
perante o Estado, no podendo atuar diretamente perante o agente pblico, pois este tem

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tambm a garantia de s ser responsabilizvel prante o Estado. Com isso, no poderia a


vtima, per saltum, buscar a responsabilizao do agente.
Na doutrina, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, traz essa mesma ideia.
Ocorre que, apesar do prof. Diogo e do STF, para a doutrina majoritria, essa garantia da
dupla consagrao no existe. Na realidade, a vtima possui trs opes, podendo acionar
tanto o agente quanto o Estado, ou ambos, por meio de litisconsrcio passivo. A nica
garantia existente quanto ao ressarcimento da vtima.
A nica coisa que o art. 37 6 informa que a responsabilidade do Estado objetiva e a
do agente subjetiva.
Acionando-se o agente, h o nus de se provar culpa, em razo da responsabilidade
subjetiva, no entanto tem-se o bnus de receber sem RPV e inexistir prazos diferenciados
e reexame necessrio.
Acionando-se apenas o Estado h o bnus de no se discutir culpa, mas h o nus do RPV,
de prazos diferenciados e de reexame necessrio.
No momento em que se interpe uma ao perante Estado e agente, em conjunto, somam-
se os nus e os bnus.

O prof. destaca que h polmica quanto ao cabimento de denunciao a lide pelo Estado,
ou seja, se o Estado pode denunciar da lide o servidor pblico, nos casos de
ressarcimento? O servidor, por lei, o responsvel pelos danos causados a terceiros. Art.
70, III, CPC.
H trs entendimentos: A 1 corrente a tese do STJ, que entende que a denunciao da
lide seria uma faculdade do Estado, e no um dever/direito. Por ser faculdade e no um
direito subjetivo, o juiz da causa pode negar a denunciao, fazendo as ponderaes do
caso concreto. Ademais, ao indeferir a denunciao, nada impede que o Estado interponha
posterior ao regressiva contra o agente. O problema dessa interpretao, que na prtica
o STJ abre espao para que cada tribunal tenha seu prprio entendimento. Isso gera
insegurana jurdica e desequilbrio no tratamento federativo.
A 2 corrente a tese defendida pelo professor Yussef Said Cahal, e pela professora Di
Pietro. Para eles, a denunciao pode ocorrer dependendo da hiptese surgida. H uma
diferenciao: na situao em que a vtima aciona o Estado e no identifica/individualiza o
agente pblico causador do dano, o Estado no pode denunciar a lide, pois a ao est
fundamentada na responsabilizao civil do Estado. No cabe esta denunciao, pois
estaramos inserindo na ao a discusso da culpa, ainda que indiretamente, havendo um
retardamento quanto ao ressarcimento da vtima, frustrando o art. 37 6. Por outro lado,
quando a vtima individualiza o servidor e traz o elemento culpa na prpria demanda, o
Estado poderia denunciar da lide, pois o Estado no estaria prolongando a discusso,
considerando que a prpria vtima iniciou a discusso da culpa.
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Tem prevalecido, no entanto, a 3 corrente defendida por Jos dos Santos Carvalho Filho
(dentre outros autores), e no se admite a denunciao lide (para provas no RJ: Smula
50 do TJRJ, que expressamente probe a denunciao da lide nas aes propostas em face
do Estado). O argumento principal de que essa denunciao da lide violaria o art. 37 6
da CF, porque a inteno deste artigo (interpretao teleolgica) facilitar o ressarcimento
vtima, retirando dos seus ombros o nus da culpa. A denunciao da lide, ao trazer a
discusso da culpa na ao intentada pelo particular, frustraria o objetivo do art. 37 6 da
CF.
H outro argumento utilizado, mais fraco, onde se argumenta que quando o Estado
denuncia da lide, ele estaria confessando responsabilidade na ao principal perante a
vtima da culpa. O prof. critica: se isso fosse uma verdade, em todas as aes em que se
realizasse a denunciao, a ao principal seria julgada procedente. A denunciao da lide
no gera a procedncia do pedido!
Cuidado! Doutrina majoritarssima no admite a denunciao da lide, mas para o STJ,
uma faculdade do Estado.

NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS CASOS DE


OMISSO:
H uma polmica clssica quanto omisso do Estado, em torno da natureza jurdica da
responsabilidade. Hoje, STF/STJ no tm uma posio muito clara neste ponto, pois
encontramos decises do STJ que fala em responsabilidade objetiva e outras que falam em
responsabilidade subjetiva, em caso de omisso. Temos um debate vivo, em construo. O
prof. trar as principais opinies.
A primeira corrente sustenta que a responsabilidade do Estado pela omisso SEMPRE
objetiva, seja nos casos de omisso, seja nos de comisso. a tese defendida pelo prof.
Hely Lopes Meireles. O fundamento o fato de o art. 37, 6 CF no fazer distino
entre ao ou omisso. Utiliza-se a regra clara de hermenutica, onde a lei no distingue,
no cabe ao intrprete faz-lo. Genericamente a Constituio fala em responsabilidade
objetiva. uma tese forte.
Para segunda corrente, a responsabilidade do Estado pela omisso seria SEMPRE
subjetiva (Osvaldo Antnio Bandeira de Melo e Celso Antnio Bandeira de Melo).
Para esta posio, art. 37, 6 da CF abrangeria apenas as aes estatais, no atingindo as
omisses. Como h meno expressa ao verbo causar, no texto da Constituio, conclui-se
que apenas a ao pode causar um dano, a omisso no tem essa aptido. O prof. tem uma
crtica pessoal: as omisses podem sim ser geradoras de danos, independentemente do
verbo adotado, pois se trata de mero debate lingustico. Aquele que foi omisso deve ser
responsvel. Tambm se argumenta que hoje, o Cdigo Civil, quando trata da
responsabilidade civil das pessoas pblicas em geral, tambm fala em responsabilidade
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objetiva como regra. O art. 15 do Cdigo Civil de 1916 que abria brecha
responsabilidade subjetiva do Estado, no existe mais, pois foi revogado. No entanto,
uma posio que conta com o aval de Celso Antnio Bandeira de Melo, e vem sendo
adotada em algumas provas objetivas.
A terceira corrente fala em omisso genrica de um lado, e omisso especfica de outro
lado. Na omisso genrica no haveria responsabilidade alguma, e na omisso especfica
teramos responsabilidade especfica/objetiva (Guilherme Couto de Castro e Srgio
Cavalieri Filho). Para provas no Estado do RJ, especialmente na Procuradoria do Estado, o
prof. cita um autor que defende essa 3 corrente e muito forte na Banca da PGE/RJ:
Professor Flvio Willeman.
Na omisso genrica, o Estado omisso, ou seja, no cumpriu algum dever que lhe
imposto. H uma relao com o descumprimento de um dever genrico. Ex. clssico:
segurana pblica o Estado no tem condies de garantir 100% de segurana em todos
os lugares, com isso no h como imputar eventual responsabilidade ao Estado neste caso.
Dai temos uma frase clssica: o Estado no pode ser totalmente responsvel por omisses
genricas porque o Estado no pode ser um segurador universal (Celso Antnio Bandeira
de Melo).
No entanto, nas omisses especficas, em que o Estado descumpre um dever especfico de
ao em relao a uma dada pessoa ou a um dado grupamento de pessoas, possvel a
previso e mesmo evitar os danos em relao a tais pessoas. Ex. de omisso especfica so
os presidirios.
OBS.: para Celso Antnio Bandeira de Melo a responsabilidade na omisso estatal
sempre subjetiva, no entanto ele faz uma ressalva quanto omisso no que tange aos
presidirios. Temos a teoria do risco suscitado/incrementado, pela qual o poder pblico, no
momento em que atua, de maneira comissiva, e cria com essa conduta uma situao de
risco maior para as pessoas, ele passa a ser responsvel por eventuais danos nessas
relaes. Isso ocorre porque o Estado incrementou o risco de o dano ocorrer, e ocorrendo o
dano, ele ser responsabilizado de maneira objetiva. o que ocorre na guarda de pessoas
perigosas (presdio) ou de coisas perigosas (paiol de munies prximo a residncias). O
Estado objetivamente responsvel no pela sua omisso em no fiscalizar o presidio ou o
paiol de munies, mas sim pela ao anterior, de criar/incrementar o risco. No h
omisso pura e simples, o que h um incremento de um risco. Imaginemos um paiol de
munies construdo pelo Estado prximo a residncias. Caiu um raio no mesmo,
causando danos! A 1 tese seria de que o caso versa sobre caso fortuito ou fora maior, no
entanto, pela teoria do risco suscitado/incrementado, o Estado deve responder, mesmo que
o Estado coloque todo equipamento de segurana, ele seria culpado na hiptese de um raio
atingir o paiol causando exploso. A responsabilidade seria objetiva. Tese Defensoria
Pblica. O prof. destaca que se trata de uma teoria que nos aproxima muito da teoria do
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risco integral, e por isso no adotada pela doutrina majoritria, mas no deixa de ser
importante, por ser uma posio de Celso Antnio Bandeira de Melo, que cai muito em
provas objetivas.
Ainda no h posio dos tribunais superiores, mas o prof. destaca que a posio de Celso
Antnio Bandeira de Melo goza de primazia nas provas.

PRESCRIO DAS AES EM FACE DO ESTADO:


Tradicionalmente, a prescrio se funda no Decreto 20.910/1932, e se entende que a
pretenso das aes pessoais em face da Fazenda Pblica prescreveria em 5 anos.
Existe uma polmica, em razo do Cdigo Civil de 2003. O Cdigo Civil, no art. 206,
3, V, ao tratar de maneira genrica das pretenses de ressarcimento, de indenizao,
impe, genericamente, um prazo prescricional de 3 anos.
Temos o seguinte quadro: Decreto 20.910/1932 com prazo de 5 anos que trata
especificamente da prescrio em face do Estado, e o Cdigo Civil com um prazo genrico
de 3 anos. Continuamos a aplicar o prazo de 5 anos ou incide o prazo do Cdigo Civil? A
questo polmica na doutrina, mas h uma deciso da 1 Seo do STJ, pacificando a
questo. H duas correntes na doutrina: uma 1 tese sustenta que a prescrio continua a
ser de 5 anos, pois o Decreto 20.910/1932 continua em vigor (Di Pietro, Bandeira de Melo
e STJ).
O critrio utilizado para resolver a questo o da especialidade, pois a norma especial
sempre prevalece sobre a normal geral. O critrio cronolgico s se utilizaria se no
tivesse norma especial.
A segunda corrente, minoritria, sustenta aplicao da prescrio de 3 anos (Jos dos
Santos Carvalho Filho, Flvio Willeman, Carlos Roberto Gonalves no direito civil, dentre
outros). Esta corrente busca dois outros argumentos, e o 1 se liga interpretao histrica
e teleolgica da questo. Afirma-se que na poca da publicao do Decreto 20.910,
vigorava o CC/16, onde vigorava o prazo geral de prescrio de 20 anos. Hoje temos o
prazo geral de 10 anos, o que, na viso do legislador da poca, levaria insegurana
jurdica, pois o sujeito teria 20 anos para manejar uma ao indenizatria. Ento, o
legislador preocupado com a segurana jurdica, entendeu por bem fixar um prazo menor
para fins de prescrio envolvendo o Estado. Tudo em busca de maior estabilidade e
segurana.
Hoje: adotando a posio do STJ, o prazo de 5 anos, seguindo o Decreto 20.910. Em
provas discursivas para procuradoria, podemos defender a adoo do prazo de 3 anos,
porque melhor para o Estado, sem deixar de citar a posio do STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO LEGISLATIVO E POR ATO


JUDICIAL:
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A regra, no que toca ao ato legislativo e ao ato judicial, a irresponsabilidade do Estado.


ATO LEGISLATIVO:
Em regra o Estado no ter responsabilidade objetiva aqui, fundamentando no carter
genrico e abstrato da lei. Toda a coletividade se beneficia e sofre danos. No teremos
aqui dano especfico, individualizado.
Tambm no se fala em responsabilizao do Estado por uma atuao legislativa lcita.
Se o Estado for responsabilizado por sua atuao legislativa regular, constitucional... No
faz sentido a existncia do Estado. A contrario sensu, possvel se cogitar a
responsabilizao se o Estado descumprir o seu papel constitucional, atuando em
desconformidade com a Constituio.
O prof. destaca que alguns autores clssicos trazem ainda, como fundamento da
irresponsabilidade do Estado legislador, a soberania. Para o prof. isso no pode ser
argumento para trazermos uma atuao do Estado ilimitada e irresponsvel.
H excees, caso em que o Estado responde:
Lei de efeitos concretos trata-se de lei desprovida de generalidade e abstrao.
Segundo Seabara Fagundes uma lei em sentido formal, mas ato administrativo
em sentido material.
Lei inconstitucional o Estado tem o dever de legislar, mas em conformidade com
as normas formais e materiais constitucionais. Quando o legislador traz uma lei
inconstitucional verifica-se que a sua atuao foi ilcita, abrindo-se espao para a
responsabilizao. Como vale no Brasil a presuno de constitucionalidade, apenas
pode-se argumentar em eventual responsabilizao, preciso que haja a efetiva
declarao de inconstitucionalidade. Mas como deve-se dar tal declarao? H
precedentes do STJ que afirmam que tal que a responsabilidade do Estado, por lei
inconstitucional, dependeria de uma deciso de inconstitucionalidade prolatada em
sede de controle concentrado, que gera efeitos erga omnes, de modo que qualquer
indivduo poderia dela se beneficiar. O prof. critica, no vislumbrando qualquer
bice em se verificar a responsabilizao do Estado mesmo diante de uma
declarao de inconstitucionalidade em sede de controle concreto, e bvio que tal
possibilidade se restringiria s partes. E se houver modulao de efeitos, com efeitos
ex nunc na declarao de inconstitucionalidade, h responsabilidade do Estado? O
prof. entende que o Estado no responde, pois ao se modular os efeitos, o STF est
dizendo que at ento a lei era constitucional e os efeitos gerados so vlidos, no se
falando em responsabilizao. Cuidado, pois apenas se fala em responsabilidade por
lei inconstitucional se houver a prova do dano.
ATO JUDICIAL:
Em princpio o Estado no responde pelos supostos danos causados por atos judiciais. Para
a doutrina, a atividade jurisdicional, como qualquer atividade humana, falvel.
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Para os erros ocorridos na prestao jurisdicional, o prprio ordenamento jurdico j traz


os remdios: recursos e aes autnomas de impugnao.
Assim o prejudicado pode corrigir o erro na prestao jurisdicional.
Mas se o particular usa dos remdios ou se no usa, quedando-se inerte, o ordenamento,
numa ponderao de interesses entre justia e segurana jurdica, d primazia segurana
jurdica, fixando a coisa julgada. A irresponsabilidade do Estado se justifica atravs de tais
institutos.
Apesar de a regra ser a irresponsabilidade do Estado, temos na Constituio uma norma
que menciona duas situaes em que o Estado ser responsabilizado: art. 5, LXXV CF:
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar
preso alm do tempo fixado na sentena;
O erro judicirio, para a doutrina, um erro anormal, desproporcional, que foge lgica o
razovel. Um ex. que toda a doutrina cita a priso equivocada do homnimo.
Uma polmica importante para o art. 5, LXXV da CF quanto sua incidncia, se ele
incide apenas para o processo penal, ou se incide tambm para o processo cvel. Uma 1
corrente, de Jos dos Santos Carvalho Filho sustenta que esta norma s se aplica ao
processo penal, inexistindo essa responsabilidade no mbito cvel. Argumenta-se que este
artigo quase que uma reproduo fiel de uma norma que ainda consta no CPP, da
Reviso Criminal. A ideia de Jos dos Santos Carvalho Filho no sentido de que estamos
diante de uma regra que j existia no CPP e a sua insero na CF foi apenas reforar a
proteo de uma garantia do processo penal.
Para uma segunda corrente (Srgio Cavalieri Filho), tal regra se aplica tanto ao processo
penal quanto ao processo civil. No devemos realizar uma interpretao da Constituio
conforme a lei, ou seja, no podemos restringir uma garantia fundamental para aplica-la
apenas ao processo penal, restringindo-a ao que preconiza o CPP.

A responsabilidade pessoal do juiz diferente da dos servidores em geral, e o que incide


para o juiz tambm incide para os membros do Ministrio Pblico.
O art. 133196 do CPC traz uma responsabilidade subjetiva do magistrado, mas ele apenas
responde em caso de dolo ou fraude lei.

FIM

196
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da
parte.
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do
escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

1 SEMESTRE DE 2013.
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