Anda di halaman 1dari 349

THAS GOVEIA PASCOALOTO VENTURI

A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA NO DIREITO


CIVIL CONTEMPORNEO

Tese apresentada como requisito parcial


obteno do grau de Doutor em Direito
das Relaes Sociais. Programa de Ps-
Graduao em Direito do Setor de
Cincias Jurdicas da Universidade
Federal do Paran.

Orientador: Professor Doutor Eroulths


Cortiano Jnior

CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAO

A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA NO DIREITO


CIVIL CONTEMPORNEO

THAS GOVEIA PASCOALOTO VENTURI

Tese aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutor em Direito das
Relaes Sociais, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran, pela comisso formada pelos professores:

Orientador: Professor Doutor Eroulths Cortiano Junior


Universidade Federal do Paran (UFPR)

Coorientador: Professor Doutor Fernando Borges Arajo


Universidade de Lisboa (UL)

Professor Doutor Rodrigo Xavier Leonardo


Universidade Federal do Paran (UFPR)

Professor Doutor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk


Universidade Federal do Paran (UFPR)

Professor Doutor Frederico Eduardo Zenedin Glitz


Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA)

Curitiba, 03 de agosto de 2012

ii
AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior, orientador que possui a virtude de


acreditar no potencial de seus orientandos, pelo incentivo para o meu ingresso no
doutorado, pela amizade e apoio toda prova.

Ao Prof. Dr. Fernando Arajo, Catedrtico da Faculdade de Direito da


Universidade de Lisboa, que conjuga peculiar brilhantismo com simplicidade,
agradeo a confiana e a tutela quando da coorientao no perodo em que cursei o
Doutorado-Sanduche.

banca examinadora, pelas crticas que enriquecem a presente pesquisa.

Universidade Federal do Paran, que me proporcionou um perodo de


valiosos estudos no programa de ps-graduao.

Antnia Schwinden, no apenas pela criteriosa reviso, mas tambm pelos


momentos preciosos de convivncia e reflexo.

Michelline Dambrosio, pela reviso do resumo em italiano.

Ao professor e amigo Marcos Aurlio de Lima Jnior, pela impecvel reviso


e contribuio para a elaborao do presente trabalho.

Rosrio e ao Toms, por terem tornado os dias em Lisboa mais calorosos e


alegres.

Ao meu irmo Vinicius, pelo carinho e pelos mimos do Chef, e Carolina


Giannini L. Pascoaloto, pela ajuda na elaborao do resumo em espanhol.

Martha H. Gouveia Debortoli, Marcelo Debortoli, Ana Paula B. de Lima,


Luciana e Mrcio Cabrini, Ktia Agostini, Valria Guilherme, que me apoiaram direta
ou indiretamente, pelo incentivo, preocupao e ajuda constantes.

Aos meus pais, Irineu e Marli, pela slida base na minha formao e pelo
amor e apoio incondicionais, sem os quais eu nada seria.

Ao Elton, que com uma simples discusso consegue incendiar as minhas


ideias, transformando as certezas em incertezas, mas ao mesmo tempo, de forma
brilhante e aparentemente fcil, me mostra caminhos at ento inimaginveis.

Ao Elton, novamente, com todo o meu amor.

iii
SUMRIO

RESUMO.................................................................................................................................vii
ABSTRACT ...........................................................................................................................viii
RIASSUNTO ............................................................................................................................ ix
RESUMEN ................................................................................................................................ x
INTRODUO ......................................................................................................................... 1

1. A CRISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................. 14


1.1 NOES INTRODUTRIAS .................................................................................... 14
1.1.1 O direito da responsabilidade civil: a transio paradigmtica de seus
fundamentos ................................................................................................................... 14
1.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL REPRESSIVA DO OFENSOR AO DIREITO
DE DANOS ........................................................................................................................ 24
1.3 AS ATUAIS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL: PROBLEMAS E
PERSPECTIVAS ............................................................................................................... 36
1.3.1 Os problemas inerentes regra da equivalncia na aplicao do princpio
da restitutio in integrum................................................................................................. 44
1.4 O SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA .................. 53

2. A TUTELA DOS DIREITOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA .... 56


2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL FUNDADA NA NECESSIDADE DE
PROTEO TANTO REPRESSIVA COMO PREVENTIVA DOS DIREITOS......... 56
2.1.1 O surgimento dos chamados novos danos................................................... 64
2.2 A VINCULAO E A INCIDNCIA DA APLICAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOBRE O DIREITO PRIVADO ....................................................... 70
2.2.1 A responsabilidade civil preventiva e a tutela adequada dos Direitos de
Personalidade................................................................................................................. 76
2.2.2 A responsabilidade civil preventiva e a tutela adequada dos Direitos
Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos .......................................................... 82
2.3 OS SISTEMAS DE REPARAO ESPECFICA E DE REPARAO
GENRICA DOS DANOS TRANSINDIVIDUAIS NO BRASIL: A TCNICA DA
REPARAO IN NATURA E A TCNICA DA INDENIZAO PECUNIRIA PELO
EQUIVALENTE, EM BENEFCIO DE FUNDOS REPARATRIOS ....................... 86
2.3.1 O instituto da fluid recovery (art. 100 do CDC) e o enriquecimento ilcito do
demandado ..................................................................................................................... 94

3. ANLISE ECONMICA DO DIREITO E A RESPONSABILIDADE CIVIL


PREVENTIVA......................................................................................................................... 98
3.1 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO: PREMISSAS INTRODUTRIAS ..... 98
3.2 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO: O PROBLEMA DOS PARADIGMAS
E A SUPOSTA NEUTRALIDADE INSTRUMENTAL ................................................. 104
3.3 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO E O SISTEMA BRASILEIRO DE
JUSTIA ........................................................................................................................... 114
3.4 A ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................ 125
3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL E REGULAO PBLICA SOB O PRISMA DA
ANLISE ECONMICA ................................................................................................. 136

4. A REFUNDAMENTAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA


PREVENO...........................................................................................................144
4.1 A RELEITURA CONCEITUAL DA RESPONSABILIDADE E DE SEUS
ELEMENTOS ................................................................................................................... 144
4.1.1 A responsabilidade civil preventiva a partir da releitura do prprio conceito
de responsabilidade .................................................................................................... 144
4.1.2. A confuso entre responsabilidade, ilicitude, dano e dever de reparao
........................................................................................................................................ 152
4.1.2.1 Ilicitude e culpabilidade ................................................................................. 153
4.1.2.2 A confuso entre ilicitude e dano ................................................................. 157
4.1.2.3 A ilicitude no Direito Civil brasileiro ............................................................. 161
4.2 A INTERNALIZAO DA PREVENO NO DIREITO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL......................................................................................... 165
4.2.1 A preveno e a responsabilidade civil extracontratual .............................. 165
4.2.2 A responsabilidade civil preventiva no campo das relaes obrigacionais
........................................................................................................................................ 170
4.2.2.1 A relao obrigacional compreendida como processo .......................... 172
4.2.2.2 A relao de cooperao .............................................................................. 175
4.2.2.3 Clusula geral da boa-f ............................................................................... 178
4.2.3 A responsabilidade civil preventiva na perspectiva da obrigao como
processo, fundada no adimplemento de deveres jurdicos................................... 182
4.2.4 A internalizao da preveno diante da tendncia de unificao dos
regimes de responsabilidade civil contratual e extracontratual............................ 189
4.3 OS PRINCPIOS DA PREVENO E DA PRECAUO: A
REFUNDAMENTAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DETERMINADA PELA
MUTAO QUALITATIVA E QUANTITATIVA DOS DANOS E PELA
VERIFICAO DOS RISCOS CONCRETOS OU ABSTRATOS DE SUA
OCORRNCIA ................................................................................................................. 194

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA E A TUTELA INIBITRIA ......... 213


5.1 A TUTELA INIBITRIA PROCESSUAL ................................................................ 215
5.2 A TUTELA INIBITRIA MATERIAL ....................................................................... 222
5.3. MECANISMOS INIBITRIOS MATERIAIS ......................................................... 227
5.3.1 A garantia do exerccio da autotutela para a proteo dos direitos
fundamentais no Brasil ............................................................................................... 227
5.3.1.1 A autotutela no redimensionamento da responsabilidade civil e as
despesas preventivas ................................................................................................. 236
5.3.2 A imputao da responsabilidade civil objetiva e a redefinio do nexo
causal como tcnicas de tutela inibitria material .................................................. 245
5.3.3 Instrumentos sancionatrios: as multas civis, o agravamento das
reparaes e a funo punitivo-pedaggica da responsabilidade civil ............... 257
5.3.3.1 A concepo de sano. Mecanismos sancionatrios e sano em
sentido estrito ............................................................................................................... 257
5.3.3.2 A responsabilidade civil preventiva por meio da implementao de um
sistema de multas civis ............................................................................................... 263
5.3.3.3 A utilizao do mecanismo sancionatrio das multas civis no direito
brasileiro ........................................................................................................................ 271
5.3.3.4 Os mecanismos da reparao e da multa civil e a dissuaso da violao
dos direitos .................................................................................................................... 276
5.3.4 O carter punitivo-pedaggico da responsabilidade civil como forma de
preveno da violao dos direitos........................................................................... 281
5.3.4.1 A criao de multas civis contra a violao dos direitos fundamentais e
transindividuais: transposio adaptada do modelo das punitive damages para o
sistema de justia brasileiro ....................................................................................... 286

CONCLUSO ...................................................................................................................... 296

REFERNCIAS ................................................................................................................... 304

vi
RESUMO

A presente tese prope refundamentar a responsabilidade civil a partir da


internalizao da preveno, preconizando o surgimento da denominada
responsabilidade civil preventiva como instrumento apto a veicular uma tutela
inibitria material destinada proteo contra a violao ou o risco de violao dos
direitos fundamentais individuais e transindividuais. A responsabilidade civil
tradicionalmente foi sistematizada pela perspectiva repressivo-reparatria, pautada
pelo binmio dano-reparao, o que vem se revelando insuficiente e insatisfatrio
diante das dinmicas necessidades de mutao da regulao social na
contemporaneidade, evidenciando o estado da crise de fundamentao e de
efetividade do instituto. Indispensvel, nesse sentido, que se levem em considerao
as formas de tutela dos direitos inerentes pessoa, notadamente os direitos
fundamentais abrangendo os direitos da personalidade e os direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos, cuja inviolabilidade representa diretriz
constitucional que vincula todo o Direito Privado, a compreendido o direito de
responsabilidade. Assim, demonstra-se que a responsabilidade civil deve estar
fundada tanto na represso e adequada reparao dos danos como, igualmente, na
preveno e na inibio da violao dos direitos. A tese no exclui nem diminui a
relevncia do tradicional sistema curativo dos danos, objetivando complement-lo e
reform-lo, instituindo um sistema conjugado preventivo daqueles. A partir da
premissa segundo a qual a eficincia do direito da responsabilidade civil deve ser
medida no tanto pela eficaz e integral reparao de danos, mas, antes, por sua
capacidade de evit-los ou minimiz-los, a pesquisa investiga a aplicao da
racionalidade da doutrina da anlise econmica do direito e de sua utilidade para
refundamentar o instituto. No desenvolvimento da responsabilidade civil preventiva,
a tese preconiza a necessidade de importantes revises conceituais, a partir do
prprio significado tico e prospectivo de responsabilidade, alcanando tambm a
releitura dos elementos estruturantes do instituto, designadamente a ilicitude, a
culpabilidade, o nexo causal e o dano. Alm disso, investiga-se de que forma os
princpios da preveno e da precauo, gradativa e crescentemente aplicados no
sistema de justia brasileiro, aliceram e sistematizam a refundamentao proposta.
Por fim, a tese defende que a responsabilidade civil preventiva exponha a
necessidade da chamada tutela inibitria material, que busca revelar o
comprometimento do prprio direito material com a preveno da violao dos
direitos e da eventual produo de danos, tal como j concretizado pelo direito
processual por via das tcnicas de tutela inibitria. Para tanto, preconiza-se a
implementao ou o aprimoramento, de tcnicas e mecanismos inibitrios materiais,
tais como a autorizao para o emprego de uma redimensionada autotutela, a
ampliao das hipteses de imputao objetiva da responsabilidade e flexibilizao
do nexo causal, e o emprego de multas civis, aptas a exercer funo punitivo-
dissuasria atualmente subversivamente instrumentalizada pela exasperao da
compensao por danos extrapatrimoniais.

PALAVRAS-CHAVE: RESPONSABILIDADE CIVIL REFUNDAMENTAO


PREVENO TUTELA INIBITRIA MATERIAL

vii
ABSTRACT

This present thesis has the purpose of re-founding civil responsibility from the
internalization of prevention, advocating the rise of the so-called preventative civil
liability as an apt instrument to convey a material prohibitory injunction for the
protection against the violation or the risk of violation of individual and transindividual
fundamental rights. Traditionally, civil liability has been systematised by the
repressive-compensatory perspective, which is ruled by the damage-compensation
binomium, which has been revealing itself insufficient and unsatisfying in face of the
dynamic needs of change in social regulation nowadays, highlighting the state of the
crisis in the reasoning and effectivity of the doctrine. It is imperative, in this sense,
that one takes into consideration the forms of protection of the rights inherent to the
person, most notably the fundamental rights encompassing private rights and the
diffuse, collective and homogeneous individual rights, whose inviolability represents a
constitutional driving force which binds the whole Private Law, the liability right
coming within. Thus, it can be demonstrated that civil liability must be based both in
the repression and adequate award of damages, as well as in the prevention and
inhibition of the violation of rights. The thesis neither excludes nor diminishes the
relevance of the traditional award of damages system, but has the aim of
complementing and reforming it, establishing a preventative conjugated system to
the former. From the premiss according to which the efficacy of the civil liability right
should be measured, not so much by the efficient and integral award of damages,
but, primarily by its ability of avoiding or minimising them, the research investigates
the applicability of the rationality of the economic analysis of law and its utility in re-
founding the doctrine. In the development of the preventative civil liability, the thesis
advocates the need of important conceptual revisions, from the very own ethical and
prospective meaning of `liability to the reinterpretation of structuring elements of the
doctrine, especially unlawfulness, culpability, causation and damage. Furthermore, it
investigates how the principles of prevention and precaution, gradually and more
frequently applied in the Brazilian judicial system, form the basis and systematise the
proposed re-founding. Finally, the thesis defends that the preventative civil liability
should expose the need for the so-called material prohibitory injunction, which seeks
to reveal the compromise of the substantive law itself with the prevention of the
violation of rights and the eventual causing of damage, as already defined by
procedural law through prohibitory injunction techniques. For that, we advocate the
implementation or enhancement of the material inhibitory techniques and
mechanisms, such as the authorisation for the use of a redimensioned self-injunction,
the extension of the hypotheses for the objective imputation of liability and
flexibilization of causation and the use of civil penalties, able to exert the punitive-
dissuasive function which is subversively used nowadays in the steep awards of
damages.

KEYWORDS: CIVIL LIABILITY RE-FOUNDING PREVENTION MATERIAL


PROHIBITORY INJUNCTION.
viii
RIASSUNTO

La presente tesi propone rifondare la responsabilit civile partendo dalla


interiorizzazione della prevenzione preconizzando il sorgimento della denominata
responsabilit civile preventiva come strumento atto a veicolare una tutela inibitoria
materiale destinata alla protezione contro la violazione o il rischio di violazione dei
diritti fondamentali individuali e transindividuali. La responsabilit civile
tradizionalmente stata sistematizzata dalla prospettiva ripressivo-riparatoria,
guidada dal binomio danno-riparazione, il che si sta rivelando insufficiente e
insoddisfacente di fronte alle dinamiche necessit di mutazione della regolazione
sociale nella contemporaneit, evidenziando lo stato della crise di fondamentazione
e di effettivit dellistituto. Indispensabile, in questo senso, che si prendano in
considerazione le forme di tutela dei diritti inerenti alla persona, notoriamente i diritti
fondamentali ivi compresi i diritti della personalit e i diritti difusi, colletivi e individuali
omogenei, la cui inviolabilit rappresenta direttiva costituzionale che vincola tutto il
Diritto Privato, l compreso il diritto di responsabilit. Cos, si dimostra che la
responsabilit civile deve essere fondata tanto nella repressione e adeguada
riparazione dei danni come, ugualmente, nella prevenzione e nella inibizione della
violazione dei diritti. La tesi non esclude n diminuisce la rilevanza del tradizionale
sistema curativo dei danni, avente come obbiettivo complementarlo e riformarlo,
istituendo un sistema coniugato preventivo di essi. Partendo dalla premessa secondo
la quale lefficenza del diritto della responsabilit civile deve essere misurata non
tanto per lefficace e integrale riparazione dei danni, ma piuttosto per la sua capacit
di evitarli o minimizzarli, la ricerca indaga lapplicazione della razionalit della dottrina
dellanalise economica del dirittto e della sua utilit per rifondare listituto. Nello
sviluppo della responsabilit civile preventiva, la tesi preconizza la necessit di
importanti revisioni concettuali, partendo dallo stesso significato ettico e prospettivo
di responsabilit, raggiungendo anche la rilettura degli elementi strutturanti
dellistituto, precisamente lilliceit, la colpevolezza, il nesso casuale e il danno. Oltre
a questo, si ricerca come i principi della prevenzione e della precauzione, graduale e
crescentemente applicati nel sistema di giustizia brasiliano, fondamentano e
sistematizzano la rifondazione proposta. Per concludere la tesi difende che la
responsabilit civile preventiva esponga la necessita della chiamata tutela inibitoria
materiale, che cerca di rivellare il coinvolgimento dello stesso diritto materiale con la
prevenzione della violazione dei diritti e della eventuale produzione di danni, cos
come concretizzato dal dirittto processuale tramite le tecniche di tutela inibitoria. Per
questo, si preconizza limplementazione o il miglioramento di tecniche e meccanismi
inibitori materiali, tali come lautorizzazione per limpiego di una ridimensionata
autotutela, lampliamento delle ipotesi dimputazione obbiettiva della responsabilit e
flessibilizzazione del nesso causale, e limpiego di multe civili, atte ad esercitare
funzione punitiva-dissuasiva attualmente sovversivamente strumentalizzata
dallesasperazione della compensazione per danni extrapatrimoniali.

PAROLAS CHIAVE: RESPONSABILIT CIVILE RIFONDAZIONE-


PREVENZIONE- TUTELA INIBITORIA MATERIALE

ix
RESUMEN

La presente tesis propone refundamentar la responsabilidad civil a partir de


la internalizacin de la prevencin, preconizando el surgimiento de la denominada
responsabilidad civil preventiva como instrumento apto a vehicular una tutela
inhibitoria material, destinada a la proteccin contra la violacin o el riesgo de
violacin de los derechos fundamentales individuales y transindividuales. La
responsabilidad civil tradicionalmente fue sistematizada por la perspectiva represivo-
reparatoria, pautada por el binomio dao-reparacin, lo que se revela insuficiente e
insatisfactorio ante las dinmicas necesidades de mutacin de la regulacin social
en la contemporaneidad, evidenciando el estado de la crisis de fundamentacin y de
efectividad del instituto. Indispensable, en este sentido, que si lleven en
consideracin las maneras de tutela de los derechos inherentes a la persona,
notndose los derechos fundamentales conteniendo los derechos de la personalidad
y los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, cuya inviolabilidad
representa directriz constitucional que vincula todo el Derecho Privado, all
comprendido el derecho de responsabilidad. As, se demuestra que la
responsabilidad civil debe estar fundamentada tanto en la represin y adecuada
reparacin de los daos como, igualmente, en la prevencin y en la inhibicin de la
violacin de los derechos. La tesis no suprime, tampoco disminuye, la relevancia del
tradicional sistema curativo de los daos, objetivando complementarlo y reformarlo,
instituyendo un sistema conjugado preventivo de aquellos. A partir de la premisa
segn la cual la eficiencia del derecho de la responsabilidad civil debe ser medida no
solo por la eficaz e integral reparacin de daos, sino antes, por su capacidad de
evitarlos o minimizarlos, la pesquisa investiga la aplicacin de la racionalidad de la
doctrina del anlisis econmico del derecho y de su utilidad para refundamentar el
instituto. En el desarrollo de la responsabilidad civil preventiva, la tesis preconiza la
necesidad de importantes revisiones conceptuales, a partir del propio significado
tnico y prospectivo de responsabilidad, logrando tambin la relectura de los
elementos estructurales del instituto, designada la ilicitud, la culpabilidad, el nexo
causal y el dao. Adems, se investiga de qu manera los principios de la
prevencin y de la precaucin, gradual y crecientemente aplicadas en el sistema de
justicia brasileo, unen y sistematizan la refundamentacin propuesta. Finalmente, la
tesis defiende que la responsabilidad civil preventiva exponga la necesidad de la
llamada tutela inhibitoria material, que busca revelar el comprometimiento del propio
derecho material con la prevencin de la violacin de los derechos y de la eventual
produccin de daos, tal como ya concretizado por el derecho procesal por va de
las tcnicas de tutela inhibitoria. Para ello, preconizase la implementacin o la
mejora de tcnicas y mecanismos inhibitorios materiales, tales como la autorizacin
para el empleo de una redimensionada autotutela, la ampliacin de las hiptesis de
imputacin objetiva de la responsabilidad y flexibilizacin del nexo causal, y el
empleo de multas civiles, aptas a ejercer funcin punitivo-disuasoria actualmente
subversivamente instrumentalizada por la exasperacin de la compensacin por
daos extrapatrimoniales.

PALABRAS CLAVE: RESPONSABILIDAD CIVIL REFUNDAMENTACIN


PREVENCIN TUTELA INHIBITORIA MATERIAL

x
1

INTRODUO

Constitui lugar comum na moderna teoria do Direito civil1 a busca por novos
modelos de regulao social que se apresentem aptos a concretizar os valores
constitucionais do Estado Social de Direito2, no apenas por fora das aspiraes de
especficas comunidades nacionais, mas tambm, pela absoluta necessidade de
proteo dos direitos fundamentais do ser humano.3
No h nada de novo, por certo, na busca da harmonia social por via da
proteo do ser humano individualmente considerado, diretriz filosfica motora das
revolues liberais4 que nos legaram a construo de modelos polticos e
econmicos responsveis, em muito, pelo que somos hoje.5
Ocorre que a sociedade do final do sculo XX e incio do sculo XXI assistiu e
ainda assiste aproximao dos diversos mundos, at ento apartados por
aparentes antagonismos e incomunicabilidades que cedem, a cada dia, diante da
prpria evoluo tecnolgica.
Todavia, desta feita, muito mais do que nos referirmos a crises de toda
ordem (adiante ressaltadas), certamente incidentes ao longo da histria, parece que
estamos vivenciando um momento no qual, a partir da real transio dos sistemas
polticos e econmicos,6 causados ou agravados pelo fenmeno da globalizao,7

1
BARROSO, Luiz Roberto. Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. Direito civil
contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. TEPEDINO, Gustavo (org.). So
Paulo: Atlas, 2008, p. 257 e segs.
2
De acordo com Francisco AMARAL: As mudanas sociais decorrentes da Revoluo
Industrial e do avano tecnolgico tm exigido do Estado uma interveno crescente em favor do
bem estar e da justia social, acentuando-se a importncia do direito como instrumento de
planejamento econmico, multiplicando-se as normas jurdicas de programao social e
estabelecendo-se novos critrios de distribuio de bens e servios. O direito evolui de suas funes
tradicionalmente repressivas para outras de natureza organizatria e promocional, estabelecendo
novos padres de conduta e promovendo a cooperao dos indivduos na realizao dos objetivos da
sociedade contempornea, caracterizando o chamado Estado Social. Direito Civil: introduo. 6 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 12.
3
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 175-187.
4
ROUANET, Srgio Paulo. Mal-estar na modernidade. So Paulo: Companhia das Letras,
1993, p. 97 e segs. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP,
1991, p. 26 e segs. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1979, p. 204 e segs. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil
brasileiro. So Paulo: Fontes, 2003, p. 24 e segs.
5
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 85.
CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites. Coimbra: Centelha,
1981, p. 60 e seguintes. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 77-79.
6
De acordo com Natalino IRTI, a teoria dos microssistemas bem se adapta pluralidade
jurdica dos mercados, cada um dos quais definido, no por caractersticas econmicas ou naturais,
2

percebe-se a imprescindvel necessidade de reconstruo das formas de


correlacionamento social, o que demanda respostas adequadas e intrinsecamente
compartilhadas por parte dos diversos ordenamentos jurdicos comunitrios.
Dessa forma, a velha novidade que se apresenta apreciao de todos, e
dos juristas em particular, diz respeito compreenso de que a sociedade no
apenas necessita como deseja a elaborao de modelos que correspondam s
expectativas mdias de uma vida digna.8
Tal dignidade, contudo, no pode mais prescindir de um olhar coletivo,
solidrio e corresponsvel.9 O paradigma individualista parece no mais se sustentar
ou bastar em si mesmo. Da a aluso descoberta de novos paradigmas, aptos no
apenas a justificar, mas, sobretudo, a concretizar os direitos fundamentais,
individuais e sociais, sem os quais a busca pela dignidade humana no passa de
retrica.10

mas pela especificidade do regime normativo. pluralidade dos estatutos de mercado corresponde
tendencialmente uma pluralidade de microssistemas. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. 4
ed. Milo: Giuffr, 1999, p. 11.
7
Processo tpico da segunda metade do sc. XX que conduz a crescente integrao das
economias e das soceidades dos vrios pases, especialmente no que toca produo de
mercadorias e servios, aos mercados financeiros, e difuso de informaes. FERREIRA, Aurlio
Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 991. Acerca da exsurgncia da globalizao, afirma SANTOS que
mais do que qualquer outra antes dela, exigente de uma interpretao sistmica cuidadosa, de
modo a permirtir que cada coisa, natural ou artificial, seja redefinida em relao com o todo
planetrio. SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia
universal. Rio de Janeiro: Record, p. 171. Ver, ainda: BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as
conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999; GIDDENS, Anthony. Mundo em
descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. 3 ed. So Paulo: Record, 2003, p. 21; FARIA,
Jos Eduardo. Direito e conjuntura. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 71 e segs; GLITZ, Frederico
Eduardo Zenedin. O contrato e a sua internacionalizao: o novo papel do costume como fonte de
obrigaes contratuais, 2011, 425 f. Tese (Doutorado em Direito das Relaes Sociais) - Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2011, p. 128 e segs.
8
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang
(coord.). Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003, p. 137 e segs. PERLINGIERI, Pietro. La
personalit umana nellordinamento giuridico. Camerino: Jovene Editore, 1972. TEPEDINO, Gustavo.
A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, p. 23-58.
9
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 461 e segs. MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social. A reconstruo do
direito privado. MARTINS-COSTA, Judith (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 620 e
segs.
10
Analisando a influncia do paradigma racionalista sobre o Direito, Ovdio Baptista da SILVA
j destacava que Na verdade, o princpio de que o Direito, como dissera Montesquieu, seria sempre
o mesmo, enquanto expresso do justo, independentemente de quem o considerasse, fosse Deus,
um anjo, ou enfim um homem, sendo portanto imune s transformaes histricas, ainda preside o
soberano pensamento jurdico, reproduzido mecanicamente pela Universidade. A explicao para
essa extraordinria distncia entre o Direito e a vida social decorre do apego a esse princpio. uma
consequncia natural das concepes filosficas e polticas, especialmente polticas, do liberalismo
europeu, ao tentar transformar o direito numa cincia abstrata e formal, consequentemente invarivel,
3

O desafio a que se prope a presente tese diz respeito releitura do Direito


da responsabilidade civil, com olhares voltados possvel reconstruo deste
instituto que, no obstante tradicionalmente vocacionado para instrumentalizar a
reparao de danos, pode e deve se prestar a papis muito mais amplos e
consentneos com a afirmao da proteo dos direitos da pessoa.
Nesse sentido, buscar-se- demonstrar no apenas a necessidade como
tambm os caminhos abertos para a refundamentao11 ou refuncionalizao12 da
responsabilidade civil, capazes de orient-la para a proteo dos direitos sob uma
perspectiva eminentemente preventiva.
No se trata, por evidente, de negar ou mesmo diminuir a tradicional funo
reparatria do instituto, imprescindvel e de extrema utilidade recomposio dos
danos provocados pela violao dos direitos. Trata-se, por outro lado, de
redimensionar o Direito da responsabilidade civil, fazendo-o incidir tambm para a

com seu patrimnio conceitual imune s vicissitudes histricas. Resumindo, a herana racionalista
que nos acompanha. Processo e Ideologia o paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense,
2006, p. 90.
11
O fundamento a razo que justifica uma regra ou um instituto jurdico, estabelecendo a
congruncia desses com os ideais de justia que permeiam uma dada sociedade em determinado
perodo histrico. Afirma Louis BACH referindo-se ao fundamento da responsabilidade jurdica: Et
cest pourquoi nous dirons que rechercher le fondement dune responsabilit juridique, cest dire le
fondement, soit de la responsabilit dun sujet de droit dans un cas dtermin, soit, ce qui revient au
mme, de la rgle qui statue cette responsabilit, cest rechercher la raison qui la justifie, cest--dire
que permet daffirmer que la rglementation tablie en la matire par le legislatuer et lapplication que
font de celle-ci les tribunaux, sont conformes aux ideaux de justice que fait siens une socit donne
une poque dtermine de son existence (...) Ce postulat une fois admis, une premire
consquence parat devoir en dcouler: cest que le fondement de la responsabilit civile, comme de
toute responsabilit juridique, doit tre recherch dans un principe qui se situe, de soi, cest--dire
initialement, en dehors du droit, autrement dit dans une norme, dans une principe mtajuridique.
Traduo livre: Diramos que buscar o fundamento de uma responsabilidade jurdica buscar a
razo que a justifica, quer dizer que permite afirmar que a regulamentao estabelecida sobre a
matria pelo legislador e a aplicao que fazem dela os tribunais esto em conformidade com os
ideais de justia que tornam seus uma dada sociedade em uma poca determinada de sua
existncia. (...) Uma vez admitida essa premissa, uma primeira consequncia deve ser destacada: a
de que o fundamento da responsabilidade civil, como de toda a responsabilidade jurdica, deve ser
buscado em um princpio que se situe por ele mesmo, quer dizer, inicialmente, fora do Direito,
diferentemente dito, em uma norma, em um princpio metajurdico. BACH, Louis. Fondement de la
Responsabilit en Droit Franais. Revue Trimestrielle de Droit Civil, n1, janvier-mas, LXXV, Paris:
Sirey, 1977, 1. p. 20.
12
Afirma RUZYK, o que se cogita de uma prestao (ou seja, de uma funo) que consiste
na promoo, exerccio e proteo de liberdade das pessoas em relao, a ser levada a efeito pelos
institutos fundamentais do Direito Civil. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos fundamentais
do direito civil e liberdade(s): repensando a dimenso funcional do contrato, da propriedade e da
famlia. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011, p. 149. Acerca do tema, consultar: BOBBIO, Norberto. Da
estrutura funo novos estudos da teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri,
SP: Manole, 2007, p. 101 e seguintes; BARROSO, Luiz Roberto. Constitucionalizao do Direito e o
Direito Civil. Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional;
TEPEDINO, Gustavo (org.). So Paulo: Atlas, 2008, p. 257 e segs; e DUGUIT, Len. Les
transformations gnerales du droit prive depuis le Code Napoleon. Paris: Felix Alcan, 1912.
4

proteo da integralidade dos direitos, vale dizer, para a preveno contra a sua
violao e possvel produo de danos.
Aludir-se responsabilidade civil preventiva pode parecer estranho, incomum,
subversivo ou at mesmo equivocado, ao menos quando contrastada a referida
designao com os fundamentos e objetivos tradicionalmente imputados ao instituto.
Contudo, o que se pretende justamente a internalizao da preveno no Direito
da responsabilidade civil, para a adequada proteo dos direitos, o que j vem
sendo objeto de importantes trabalhos doutrinrios.13
certo que a preveno dos danos deriva de um princpio geral do Direito,
concernente ao neminem laedere, podendo, assim, aparentar-se alienada dos
clssicos referenciais repressivos propugnados pela responsabilidade civil
compreendida como um Direito de Danos. Todavia, parece cada vez mais evidente
a insatisfatoriedade do sistema de justia civilista, que se deseja
constitucionalizado, quando reduz o Direito da responsabilidade civil mera
regulao dos danos decorrentes da violao dos direitos.
Muito embora a ideia de preveno sempre tenha estado mais ou menos
presente no mbito da responsabilidade civil, todavia, comumente tratada de forma
meramente indireta, reflexa ou eventual.14
A partir dessa constatao, e assumindo a premissa de que a exsurgncia de
novas realidades sociais impem a assuno da preveno como novo fundamento
da responsabilidade civil, a tese ora apresentada busca trilhar caminhos que
oportunizem um redimensionamento do tema, no intuito da verificao dos
problemas e apontamentos de eventuais solues que se prestem implementao
de um sistema de responsabilizao que, funcionando conjunta e paralelamente

13
A preveno como fundamento da responsabilidade civil j vem sendo debatida na doutrina
de diversos pases (Frana, Itlia, ustria, Alemanha, Estados Unidos, dentre outros). Nesse sentido
consultem-se: THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur l'volution du droit de la responsabilit (vers
un largissement de la fonction de la responsabilit civile?). Revue Trimestrelle de droit Civile, n. 3,
1999, p. 561; KOURILSKY, Philippe e VINEY, Genevive. Le principe de prcaution. Paris Editions
Odile Jacobs, 2000; PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria
Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 766 e seguintes; European Group on Yort Law.
Principles of European Tort Law. ustria: Springer Wien New York, 2005; SCHFER, Hans-Bernd
and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton, MA: Edward Elgar, 2004, p. 113 e
segs. Na doutrina brasileira: LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da
responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010 e; COUTO E SILVA, Clvis V. Principes
fondamentaux de la responsabilite civile en droit bresilien et compare. 1998, p. 56.
14
Como adiante se destacar, a funo de preveno vem sendo aplicada por via do possvel
agravamento da indenizao/compensao, nos moldes j consagrados pelo sistema norte-
americano (teoria dos punitive ou exemplary damages), e a cada dia mais recorrente na
jurisprudncia brasileira, nos casos de responsabilidade civil decorrente de danos morais.
5

com o sistema reparatrio, seja apto a veicular uma verdadeira tutela inibitria
material,15 que facilite e amplie a proteo jurisdicional dos direitos essenciais
inerentes pessoa e aos interesses difusos e coletivos.
Isso porque a prpria premissa em que se funda a responsabilidade civil
repressiva (dever de indenizar os danos causados pelo infrator ou, mais
modernamente, os danos sofridos pela vtima), parece insuficiente e por vezes at
mesmo inadequada para fundamentar um instituto atualmente predestinado, como
de resto todo o Direito Privado, proteo contra a violao dos direitos
fundamentais e transindividuais.
Por outro lado, ainda quando os danos decorrentes da violao dos direitos
comportam as tradicionais formas de indenizao ou de compensao, os
conhecidos obstculos impeditivos ou restritivos do acesso justia acabam por, no
mais das vezes, inviabilizar a concretizao das metas sociais constitucionalmente
estabelecidas. A reduo das desigualdades e a isonomia de tratamento dos
cidados so devidas a todos, com vistas ao atingimento mais prximo possvel do
que se entende por dignidade, no de uma ou de algumas privilegiadas vidas
humanas, mas a de todas elas.
Compreender-se a incidncia do sistema de responsabilidade civil por um vis
preventivo parece ainda mais necessrio e oportuno na medida em que se constata
que grande parte dos direitos mais caros aos seres humanos (dentre os quais, os
prprios direitos fundamentais, derivados ou no dos atributos da personalidade, e
os direitos difusos e coletivos), caracteriza-se pela nota da extrapatrimonialidade,
no comportando soluo repressiva satisfatria.
Ademais, hoje se tem a exata noo do que pode significar, em um contexto
global, a produo de determinados tipos de danos (tais como sade e ao meio
ambiente) que, por sua extrema gravidade e irreparabilidade, exigem uma
reformatao dos sistemas de justia (a includo o Direito de responsabilidade civil),
precisamente para evit-los a todo custo.
Muito mais do que se lamentar a ineficincia do estado da arte16, ou cogitar-
se de releituras filosficas que se destinem to somente a apontar o drama ou a

15
Conforme ser demonstrado no captulo 5 da presente pesquisa, preconiza-se o
comprometimento do Direito material com a implementao de tcnicas que viabilizam a preveno
do ilcito e do dano, para alm das j existentes e utilizadas no mbito do processo, destacadamente,
por via da tcnica da tutela inibitria processual.
6

crise17 do Direito da ps-modernidade, os grandes desafios a que se prope a


presente tese dizem respeito tanto justificao da preveno como um novo
fundamento da responsabilidade civil (passando assim a dividi-la em duas espcies:
responsabilidade civil repressiva e responsabilidade civil preventiva), bem como
demonstrao de mecanismos ou instrumentos hbeis a uma tal internalizao
preventiva.
A hiptese que se pretende apresentar diz respeito necessidade da
(re)elaborao do sistema de responsabilidade civil, objetivando caracteriz-lo e
operacionaliz-lo no apenas como repressivo, mas tambm, preventivo. Para tanto,
torna-se necessrio delimitar o mbito de aplicao e de atuao que se pretende
com a refundamentao da responsabilidade civil a partir da sua conotao
preventiva.
Nesse sentido, inicialmente importante esclarecer que quando se alude
responsabilidade civil preventiva toma-se por base, essencialmente, o campo de
atuao da responsabilidade civil extracontratual e o seu respectivo regime
jurdico.18
A pesquisa ora desenvolvida parte da anlise do Direito de responsabilidade
civil baseado no sistema tradicional, fundado na perspectiva do binmio dano-
reparao que suscita a verificao de uma tpica relao jurdica obrigacional,19

16
Conforme explica HIRONAKA, A expresso estado da arte vem do vocabulrio tcnico
ingls state of the art e tem emprego especialmente presente nas reas biolgicas, mas sua
funo costuma ser coloquial mesmo nesse ambiente acadmico tcnico, ou seja, seu sentido
decorre do senso comum dos autores e prticos da rea e no de um conceito extremamente
preciso. Considerando, assim, estado da arte como traduo ou decorrncia de state of the art,
pode-se dizer que se trata da condio de determinada prtica tcnica em determinada poca, nada
mais. Em outras palavras, estado da arte uma condio de mximo desenvolvimento de uma
tcnica em determinado momento, e que por isso mesmo est fadado a ser superado por estgios
mais avanados com o correr do tempo. Hoje em dia muito comum encontrar essa expresso de
origem inglesa transportada para todas as lnguas europeias e para outras reas de cincias exatas
ou de conhecimento tcnico. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil:
o estado da arte, no declnio do segundo milnio e albores de um novo tempo. Responsabilidade civil:
estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery,
Rogrio Donnini (coords.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 191.
17
Acerca da crise dos fundamentos da responsabilidade civil ver JOURDAIN, Patrice. Les
principes de la responsabilit civile. 3 d. Paris: Dalloz, 1996, p. 17.
18
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 430 e
segs.
19
De acordo com Fernando NORONHA, existem duas maneiras de encarar qualquer
situao jurdica obrigacional da vida real: uma, vendo nela apenas o que se chama relao
obrigacional simples, isto , somente vendo o vnculo entre credor e devedor, que se traduz no poder
do primeiro de exigir uma prestao, que o segundo tem o dever de realizar; outra, vendo-a numa
perspectiva totalizante ou globalizante, com a pluralidade de direitos, obrigaces e outros vnculos
jurdicos que nela se interligam. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia
privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 157. Afirma Franz WIEACKER, a
7

compreendendo sujeitos determinados (ofensor e vtima).20 Com base nisso,


analisar-se- em que medida a responsabilidade civil preventiva poderia atuar dentro
de um sistema assim racionalizado.
Ressalta-se, contudo, que no se ignora a possibilidade da incidncia da
preveno no campo da responsabilidade civil negocial, sobretudo quando se
compreende o atual sentido propugnado para a relao obrigacional oriunda dos
negcios jurdicos, pautada cada vez mais por princpios de cooperao,
solidariedade e boa-f, que lhe conferem um dinamismo prprio a ser compreendido
pela concepo da relao obrigacional como processo.21
Em que pese o desenvolvimento do fundamento preventivo pautar-se
preliminarmente na anlise do sistema da responsabilidade extracontratual, torna-se
imprescindvel verificar como a preveno tambm vem sendo incorporada na
responsabilidade civil negocial, por via da observncia de deveres jurdicos oriundos
do referido princpio da boa-f e dos denominados deveres laterais ou de conduta.22
Uma tal verificao conjunta das possibilidades da atuao preventiva nos
regimes de responsabilidade parece necessria e apropriada, sobretudo tendo em
conta as pertinentes crticas voltadas contra a diviso estanque entre a
responsabilidade civil negocial e a extracontratual e, ainda, a notria tendncia de

relao obrigacional, equiparada pelo BGB pretenso do credor (ou a uma multiplicidade de
pretenses) foi reconhecida pela prtica e pela teoria como uma relao jurdica complexa
(<<organismo>>) de contornos vastos e alastrantes, a partir da qual podem ser deduzidos no s
mltiplos deveres acessrios e deveres de proteo de carter geral, tanto do lado de uma das
partes como do lado da outra, mas tambm assunes de deveres pr-contratuais (culpa in
contrahendo) e uma responsabilizao contratual do respectivo credor (culpa in exigendo). Histria
do direito privado moderno. 2 ed. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1967, p. 597.
20
De acordo com Silvio Neves BAPTISTA, a relao obrigacional decorrente do fato jurdico
dano, na qual o sujeito do direito ao ressarcimento o prejudicado, e o sujeito do dever o agente
causador ou o terceiro a quem a norma imputa a obrigao. Teoria geral do dano: de acordo com o
novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60.
21
SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatky, 1976, p.
71 e segs.
22
Os deveres de conduta, ou, ainda, os deveres laterais ou anexos emanam do princpio da
boa-f objetiva e possuem uma finalidade prpria independente e diversa daquela consistente no
mero auxlio do cumprimento da prestao principal. Desempenham, evidncia, um papel
designadamente funcional, voltado a obstaculizar as consequncias indesejveis e a criar condies
para a satisfao como um todo dos interesses das partes. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones.
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 21-22. Em resumo, os deveres laterais ou de conduta
promovem um alargamento unificador da noo de adimplemento. SOMBRA, Thiago Lus Santos.
Adimplemento contratual e cooperao do credor. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 43.
8

unificao dos referidos sistemas de responsabilidade civil, que vendo sendo


preconizada por ilustre doutrina.23
importante destacar que no desenvolvimento da pesquisa optou-se pela
adoo da expresso responsabilidade civil preventiva em sentido lato, na medida
em que, como se ver, alm de basear-se no princpio da preveno (proteo
contra riscos j conhecidos), tambm pode se assentar no princpio da precauo
(proteo contra riscos potenciais).
Toda a linha de pesquisa objetiva, assim, uma releitura da teoria geral da
responsabilidade civil com vistas ao seu possvel redimensionamento, seja quanto
aos seus fundamentos, seja quanto s suas funes, mediante o exame dos
problemas e das perspectivas abertas pela aplicao do instituto na atualidade, a
evidenciar um panorama de crise.24
Assim, a pretendida internalizao da preveno como ncleo fundante da
responsabilidade, ao lado da reparao, representa tentativa de aprimorar o sistema
de justia para que consiga oferecer respostas mais apropriadas para a proteo
dos direitos fundamentais correlatos aos direitos da personalidade e aos interesses
coletivos em sentido amplo, a cada dia mais ameaados diante do carter muitas
vezes irreversvel dos danos causados, o que aponta para a evidente insuficincia
do ressarcimento.25
Na medida em que todas as atenes parecem voltadas para o processo de
humanizao da pessoa da vtima de danos, que merece a mais integral e adequada
reparao, pouco ou quase nenhum espao tem remanescido para a anlise de um
possvel carter preventivo da responsabilidade civil.
O que se pretende demonstrar a incoerncia de um sistema que, ao mesmo
tempo em que preconiza a adequada proteo e humanizao da pessoa da vtima,
23
ALPA, Guido. Responsabilit civile e danno: lineamenti e questioni. Il Mulino, 1991, p. 17-
18. AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 6 ed., v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.
141-144; ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 831-832;
VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3. d., Paris: L.G.D.J, 2007, p.
668-669 e; COUTO E SILVA, Clvis V. do. Principes fondamentaux de la responsabilite civile em droit
bresilien et compare. 1998, p. 3-5.
24
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. 2 ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 310-312; VINEY,
Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3. d., Paris: L.G.D.J, 2007, p. 75-76.
Afirma Ricardo Luis LORENZETTI percebemos uma crise da teoria geral da responsabilidade civil,
a qual, com o fito de manter a vigncia dos princpios conceituais amplamente elaborados, acaba por
dot-los de uma abstrao cada vez maior, com o fito de abranger hipteses heterodoxas. Deste
modo perdem sua unidade normativa. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 50.
25
SEGU. Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de
Direito do Consumidor. Vol. 52, Out./dez., 2004, p. 13-15.
9

por via da funcionalizao proporcionada por um Direito de Danos,26 admite


justamente o inadmissvel, vale dizer, a ocorrncia da violao aos direitos e, por
consequncia, os danos.
Nesse sentido, busca-se demonstrar que a preveno deve tambm
fundamentar a responsabilidade civil na atualidade, no sendo lgico nem razovel
relegar um tal papel dissuasrio da ilicitude e da lesividade individual e social
exclusivamente ao Direito Pblico. O Direito Privado igualmente possui tal encargo.27
Se o Direito Privado e, mais especificamente, o Direito Civil e seu sistema de
responsabilidade tambm devem estar comprometidos com a concretizao dos
direitos fundamentais individuais e transindividuais (sobretudo pelo fenmeno da
constitucionalizao)28, nada mais certo do que deles se cobrar adequada resposta
aos anseios de tutela, antes e at mesmo independentemente de eventual proteo
jurisdicional que se busque por via do direito de ao. 29

26
GOMES, Orlando. Tendncias modernas da reparao de danos. Estudos em homenagem
ao Professor Silvio Rodrigues. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 293.
27
Como assevera Jane Reis Gonalves PEREIRA: "J no novidade afirmar que a fora
normativa da Constituio projeta-se sobre todo o ordenamento jurdico. Um dos traos fundamentais
do constitucionalismo contemporneo a transformao de uma mirade de assuntos que eram
tratados pelo direito civil em matria constitucional, tornando tnues as fronteiras entre o pblico e
privado. Se no sculo XIX o Cdigo Civil desempenhara, em carter exclusivo, a funo de
normatizar as relaes jurdicas entre os indivduos - ocupando, assim, posio central no sistema de
fontes -, a partir do ps-guerra a Constituio passa a ser o elemento que confere unidade ao
ordenamento jurdico, continente de valores e princpios que condicionam todos os ramos do Direito".
Apontamentos sobre a aplicao das normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre
particulares. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120. Sob esse aspecto,
afirma Konrad HESSE: "(...) a Constituio no mais apenas a ordem jurdico-fundamental do
Estado, tendo se tornado a ordem jurdico-fundamental da comunidade, pois suas normas abarcam
tambm - de forma especialmente clara garantias tais como o matrimnio, a famlia, a propriedade, a
educao ou a liberdade da arte e da cincia - as bases de organizao da vida no estatal".
Concepto y cualidad de la Constitucin. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:Centro de
Estudios Constitucionales, 1983, p. 16. MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a
opo culturalista do novo Cdigo Civil. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
SARLET, Ingo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 70. TEPEDINO, Gustavo. Itineriro para
um imprescindvel debate metodolgico. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 35. Rio de Janeiro:
Padma, julho/setembro, 2008, p. iv.
28
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito
Civil. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1-22. BARROSO, Luiz Roberto.
Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. Direito civil contemporneo: novos problemas luz da
legalidade constitucional. TEPEDINO, Gustavo (org.). So Paulo: Atlas, 2008, p. 257 e segs.
29
No caso brasileiro, a introduo de uma nova postura metodolgica, embora no seja
simples, parece facilitada pela compreenso, mais e mais difusa, do papel dos princpios
constitucionais nas relaes de direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudncia tm
reconhecido o carter normativo de princpios como o da solidariedadde social, da dignidade da
pessoa humana, da funo social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficcia imediata nas
relaes de direito civil. (...) A articulao entre a eficcia normativa dos princpios e a abertura do
sistema jurdico atravs da aplicao dos princpios constitucionais o que serve a fundamentar
metodologicamente a reconstruo do direito civil em chave constitucional. TEPEDINO, Gustavo. O
10

Trata-se de investigar, a partir de reflexes acerca da denominada eficcia


horizontal da teoria dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas,30 as
profcuas possibilidades abertas pela teoria constitucionalista, sobretudo quando
preconiza a incidncia imediata e direta dos direitos fundamentais sobre o Direito
Privado.31
Por outro lado, admitida a preveno como necessrio fundamento da
responsabilidade civil, no se pode concordar seja aquela concebida como eventual
ou reflexa, relegada a uma discutvel funo normativa desempenhada pelas regras
de responsabilidade que, pela to s previso da indenizabilidade integral dos danos
provocados, suscitaria de maneira apropriada e suficiente a dissuaso da ilicitude e
da lesividade.
Nesse sentido, tambm ser avaliada a tcnica da majorao do quantum
indenizatrio na fixao dos danos extrapatrimoniais, aplicada de forma disseminada
pelos tribunais brasileiros no intuito de incutir, por via do agravamento da sano
indenizatria, uma funo punitivo-pedaggica, com notrio objetivo dissuasrio. Tal
prtica ser criticada, fundamentalmente, com base na comparao da aplicao,
pelo sistema norte-americano, das punitive ou exemplary damages.
Ao se analisar a preveno como fundamento da responsabilidade civil
procurar-se- demonstrar como racionalidades (econmicas e no econmicas)
aparentemente contrapostas, derivadas da diversidade dos sistemas da common e
da civil law,32 no s podem como devem estar comprometidas com a finalidade da

Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa.
Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.12 e 14.
30
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Extenso dos direitos e deveres fundamentais s
relaes privadas. Direitos humanos: desafios humanitrios contemporneos: 10 anos do Estatuto
dos Refugiados (Lei n. 9474 de 22 de julho de 1997). Joo Carlos de Carvalho Rocha, Tarcsio
Humberto Parreiras Henriques Filho, Ubiratan Cazetta (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.
140 e segs.
31
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
contemporneo e no Brasil. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. BARROSO, Luiz Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 255.
32
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4 ed., So Paulo: Martins
Fontes, 2002. FRADERA, Vra Maria Jacob de. Reflexes sobre a contribuio do direito comparado
para a elaborao do direito comunitrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.19 e segs. WIEACKER,
Franz. Histria do direito privado moderno. 2 ed., Lisboa: C. Gulbenkian, 1967, p. 491 e segs.
SACCO, Rodolfo. Introduo ao direito comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 225 e
segs. SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introduo ao direito dos EUA. 1 ed., 2. tir.. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 25 e segs.
11

obteno da melhor eficcia possvel do sistema jurdico, a includo o que rege o


tema da responsabilidade civil.
No intuito da refundamentao preventiva do Direito de responsabilidade civil,
exploraremos e criticaremos a doutrina da Anlise Econmica do Direito, cuja
racionalidade pode contribuir, de diferentes maneiras e mediante algumas
condies, seja para a prpria justificao da internalizao da preveno, seja para
a identificao das tcnicas ou instrumentos para o aprimoramento do sistema de
justia, sob um ponto de vista de eficincia econmica. Assim, intentar-se-
demonstrar como o objetivo de preveno pode ser aperfeioado,33 segundo
premissas da teoria econmica pautadas justamente na compreenso de que a
eficincia de um sistema de responsabilidade mede-se no pela sua capacidade de
curar danos, mas, antes, de precav-los.34
Para o redimensionamento preconizado, essencial a compreenso do sentido
e do alcance da tutela inibitria, que propicia autntica proteo preventiva dos
direitos. Nesse objetivo, propugna-se pela releitura dos prprios conceitos
condicionantes do Direito da responsabilidade civil, designadamente a culpabilidade,
o nexo causal, a imputabilidade e a ilicitude, cuja abertura e refuncionalizao
demonstram-se cruciais para a dimenso inibitria.
Nesse particular, e na linha da melhor doutrina processual, buscar-se-
demonstrar de que forma o Direito material tambm pode e deve estar
comprometido com a tutela inibitria,35 que no pode nem deve existir to somente
no campo do processo e da tutela jurisdicional.
A partir disto, sero apontados alguns mecanismos inibitrios materiais
hbeis, ao menos segundo se pretende demonstrar ao longo do trabalho, a
refundamentar a responsabilidade civil da atualidade em uma perspectiva
preventiva. Trata-se de instrumentos inibitrios predestinados a evitar a violao dos

33
ARAJO, Fernando. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006; GAROUPA, Nuno.
Combinar a Economia e o Direito: A Anlise Econmica do Direito. Systemas: Revista de Cincias
Jurdicas e Econmicas, v.1, n.1, 2009; SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law.
Cambridge, Harvard University Press, 2004; CALABRESI, Guido. El Coste de Los Accidentes:
Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil. Trad. Joaquim Bisbal. Barcelona: Editorial
Ariel, 1984; MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations
of the Economic Analysis of Law. Law and Philosophy Library, vol. 84, Springer, 2009; POLINSKY, A.
Mitchell. An introduction to law and economics, 3 Ed. New York, Aspen, 2003.
34
VINEY, Genevive. Trait de droit civil: Introduction la responsabilit. 3 ed., Paris,
L.G.D.J., 2007, p. 155.
35
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3 ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
12

direitos, mediante tcnicas de inibio da prtica, reiterao ou continuidade da


ilicitude.
Dentre os possveis mecanismos inibitrios comprometidos com a
concretizao da tutela dos direitos essenciais individuais e transindividuais, aptos a
gerar tanto preveno geral como preveno especial em relao continuidade ou
repetio da violao dos direitos, sustentar-se- um renovado emprego da
autotutela e uma gradativa expanso da imputao objetiva da responsabilidade civil
e de um sistema de multas civis.
A autotutela ser examinada a partir de importantes inovaes geradas pela
codificao civil brasileira que, aparentemente, fomenta um renovado olhar sobre as
excepcionais aberturas autodefesa, seja no campo dos direitos de personalidade,
seja no campo das obrigaes de fazer e de no fazer. Conjuntamente, sero
apreciados os mais recentes estudos a respeito da indenizao das chamadas
despesas preventivas, uma realidade j presente no Direito comunitrio europeu.
Como segundo mecanismo inibitrio, sustentar-se- a viabilidade da extenso
da imputao objetiva da responsabilidade civil para a proteo de direitos
fundamentais individuais e sociais, por via da demonstrao de como tal regime de
responsabilizao, para alm de oportunizar a facilitao da integral indenizao s
vtimas, tambm pode contribuir para incutir no meio social a necessidade da
adoo de maiores nveis de cuidado e ateno (dissuaso), objetivando a no
violao dos direitos.
Como ltimo mecanismo, pretende-se demonstrar como a implementao de
um sistema de multas por violao dos direitos fundamentais tambm pode se
prestar ao objetivo preventivo. A ideia a ser desenvolvida, nesse particular, diz
respeito necessidade, mais uma vez, da interferncia do Direito material para a
introduo de mecanismos preventivos, por via de instrumentos coercitivos, que no
devem ser relegados ao sistema de multas processuais punitivas por ato atentatrio
jurisdio (par. nico do art. 14 do CPC), moratrias pelo inadimplemento do
pagamento de quantias judicialmente estabelecidas (art. 475-J do CPC), ou
coercitivas, para reforar o cumprimento especfico das obrigaes de fazer, no
fazer ou entrega de coisa (arts. 461 e 461-A do CPC e art. 84 do CDC).
As multas civis, tal como se busca demonstrar, podem representar alternativa
muito mais adequada e lgica prtica do agravamento das compensaes dos
danos extrapatrimoniais para fins punitivo pedaggicos. Nesse intuito, preconizar-
13

se- tambm, de lege lata, a aplicabilidade de multas em hipteses cuidadosa e


criteriosamente estabelecidas pelo legislador que, com base em uma possvel
adaptao do modelo norte-americano dos punitive damages, viabilize, a um s
tempo, dissuaso geral, punio e dissuao especfica.
Ainda sobre tema das multas civis, analisaremos de que forma um tal modelo
de indenizao punitiva pode ser operacionalizado, com base no atual ordenamento
brasileiro, no mbito da responsabilidade por danos causados aos direitos
metaindividuais (difusos e coletivos) e individuais homogneos. Explorar-se- em
que sentido os j existentes Fundos Reparatrios de Danos Difusos podem servir,
desde j, como instrumento de consagrao de tal sistemtica punitivo-pedaggica,
com a vantagem de eliminar as costumeiras crticas voltadas contra a possvel
contraindicao representada pelo possvel enriquecimento sem causa das vtimas,
para as quais se destinam as punitive damages no modelo norte-americano e a
exasperao da compensao dos danos extrapatrimoniais, no Brasil.
No so poucos, muito menos desprezveis os percalos que se apresentam
demonstrao da tese ora colocada prova. Nem poderia ser diferente, na medida
em que o seu fundamental desafio diz respeito sria rediscusso de um instituto
cujos fundamentos e objetivos parecem standartizados e dogmatizados por
doutrinas civilistas seculares.36
Contudo, se ao tamanho da ousadia das propostas propugnadas no decorrer
da pesquisa puder se comparar, ao menos, o proveito de algumas das proposies
nela articuladas, o objetivo da tese ter sido alcanado.

36
Como adverte BOBBIO, O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje,
no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas
poltico. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 24.
14

1. A CRISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Num perodo de transio paradigmtica, o conhecimento antigo um


guia fraco que precisa ser substitudo por um novo conhecimento.
Precisamos de uma cincia da turbulncia, sensvel s novas exigncias
intelectuais e polticas de utopias mais eficazes e realistas do que aquelas
pelas quais vivemos no passado recente. A nova constelao de sentido
no nasce do nada. Tem muito a lucrar se escavar o passado em busca
de tradies intelectuais e polticas banidas ou marginalizadas, cuja
autenticidade surge sob uma nova luz depois de se desnaturalizar ou
at de provar a arbitrariedade desse banimento e marginalizao. Acima
de tudo, o novo conhecimento assenta num des-pensar do velho
conhecimento ainda hegemnico, do conhecimento que no admite a
existncia de uma crise paradigmtica porque se recusa a ver que todas
as solues progressistas e auspiciosas por ele pensadas foram
rejeitadas ou tornaram-se inexeqveis.37

1.1 NOES INTRODUTRIAS

1.1.1 O Direito da responsabilidade civil: a transio paradigmtica de seus


fundamentos

A responsabilidade civil constitui instrumento de concretizao da justia


social38, tendo como objetivo principal reparar prejuzos decorrentes de atividades
antijurdicas.39 Com efeito, todo o sistema40 de responsabilidade civil foi idealizado a

37
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. So Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 186.
38
MAZEAUD, Henri et MAZEAUD, Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile, dlictuelle et contractuelle. 3 ed., Paris: ditions Montchrestien, t. 1, n. 8, 1938, p. 6. DIAS,
Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed., atualizada por DIAS, Rui Berford. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 15.
39
Recorde-se, todavia, que nem s as condutas antijurdicas so passveis de indenizao.
H situaes em que muito embora se exclua a ilicitude do ato danoso (quando no seria exigvel
outro comportamento, isto , decorrente de ato lcito danoso tambm denominado ato justificado),
ainda assim pode nascer a pretenso de reparao dos danos.
40
A organizao do Direito por meio de um sistema uma ideia muito antiga, atribuda
primeiramente aos gregos e depois Antiguidade romana. A noo essencial sobre a qual se funda o
sistema a de uma conexo de vrias proposies formando um ponto de vista unificador. A noo
de sistema foi pensada inicialmente a partir de uma concepo extrnseca, englobando todos os
elementos de criaes humanas ou da natureza em interao. Posteriormente, no perodo da
Renascena, o sistema jurdico passou a ser pensado a partir de uma concepo intrnseca, modelo
que inspirou os juristas pandectistas, assim como, os legisladores das grandes codificaes do
sculo XIX. Nesse contexto, o sistema jurdico foi concebido a partir de uma conexo de normas, uma
ordem de proposies tcnicas em interao que tem por objetivo regular a vida social dos
indivduos. Sobre a concepo sistemtica do Direito, vide: FRADERA, Vera Maria Jacob de.
15

partir da premissa segundo a qual seu compromisso primeiro e ltimo guardaria


pertinncia exclusiva com a reparao de danos.41
Tal compreenso acabou sendo incorporada e dogmatizada nos sistemas
jurdicos,42 olvidando-se, contudo, que tanto as formas como os fundamentos da
responsabilizao devem necessariamente variar de acordo com a prpria dinmica
das relaes sociais.43
As mudanas vivenciadas pela sociedade contempornea em razo das
relaes de massa, pautadas no dinamismo, na impessoalidade e na efemeridade,
revelaram-se especialmente nocivas quanto ao extraordinrio incremento de danos
causados coletividade, passando a se afirmar que a expresso mais adequada
para caracterizar o atual momento da regulao da responsabilidade civil seria
Direito de Danos.44
Com efeito, diante da proliferao de novas modalidades de danos e a
necessidade de aprimoramento da tutela da pessoa, surgiu tambm a necessidade
da reviso de diversos institutos de natureza substancial e processual, como

Reflexes sobre a contribuio do direito comparado para a elaborao do direito comunitrio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010, p.19-20; BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco.
Dicionrio de poltica. 9 ed. Braslia: Editora Universidade Braslia, 1997, p. 1157 e; GOYARD-
FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 112-115.
41
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Atualizada por DIAS, Rui Berford.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 23 e segs.
42
Acerca das modalidades de sistemas jurdicos, consultar: CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo por Antnio Manuel da
Rocha e Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 106 e; FERRAZ
Jr, Trcio Sampaio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977, p. 13 e segs.
43
De acordo com HIRONAKA, quando se examina o conceito jurdico da responsabilidade
civil, parece restar claro que ele no justamente dado apenas pelo direito positivo ou pelos
doutrinadores da matria. Ser sempre um conceito a repercutir no campo da tica, da poltica, das
cincias humanas. HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 22.
44
As expresses Direito de Danos ou responsabilidade por danos seriam as mais
adequadas para demonstrar a mudana de enfoque da teoria da responsabilidade civil, preocupada
em atender a pessoa da vtima e sua pretenso de reparao integral em razo dos danos sofridos,
ao invs da desvalorao da conduta do agente agressor. Neste sentido, Orlando GOMES foi um dos
primeiros juristas a aludir ao Direito de Danos, ainda na dcada de oitenta (Tendncias modernas da
reparao de danos. Estudos em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues. Rio de Janeiro:
Forense, 1980, p. 293). Conforme sustenta Rodrigo Xavier LEONARDO: Se antes o elemento
primordial da responsabilidade (expresso que traz consigo a ideia de reprimenda, de desvalor moral)
era a culpa, hoje o elemento basilar ao dever de indenizar o dano. Nesse sentido, a prpria
expresso responsabilidade civil tem significado limitado, vez que nem sempre a imputao do dever
de indenizar recai sobre o responsvel pelo dano. Melhor referir-se a essa disciplina, hoje, como um
direito de danos. Responsabilidade civil contratual e extracontratual: primeiras anotaes em face
do novo cdigo civil brasileiro. Responsabilidade civil, v.1 - Teoria geral. Nelson Nery Junior, Rosa
Maria de Andrade Nery organizadores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 396-397.
Ainda, sobre o assunto: GUERSI, Carlos A. Teora general de la reparacin de danos. Buenos Aires:
strea, 1997, p. 26 e; MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus
efeitos sobre a responsabilidade civil. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 317 e seguintes.
16

condio indispensvel para a superao dos naturais conflitos decorrentes da


ultrapassagem da ideologia individual45 e patrimonialista.46
Nesse sentido, superar o descompasso existente entre o sistema de
reponsabilidade civil estatudo pelo Cdigo Civil vigente e os valores tutelados pela
Constituio Federal de 1988 torna-se um desafio, na medida em que se pode
perceber que a concepo da atual codificao ainda restou acentuadamente
influenciada por axiomas consagrados no sculo XIX, oriundos da racionalidade da
Escola Pandectista e do Cdigo de Napoleo, de carter eminentemente
patrimonialista e conceitualista.47
A partir da necessidade de reviso da dogmtica tradicional, o principal
objetivo a ser mirado passa a ser o desenvolvimento da pessoa humana
concretamente considerada.48 Constata-se, por conta disso, uma profunda alterao
na ordem axiolgica do Direito Civil, fruto da valorizao da pessoa humana,
garantida mediante uma desejada igualdade substancial, apesar da complexidade
das relaes intersubjetivas.49

45
Como afirma Eroulths CORTIANO JNIOR, A centralidade da razo humana foi a
responsvel pelo que se pode, conforme a lio de Stuart HALL, chamar de o sujeito do Iluminismo,
que partia de uma concepo da pessoa humana como indivduo totalmente centrado, unificado,
dotado das capacidades da razo, de conscincia e de ao, dotado de uma essncia ou ncleo
fundamental que a sua prpria identidade. Assim, ainda que sofrendo as influncias do que lhe era
externo, o sujeito do iluminismo era um sujeito individual. As relaes externas do sujeito no eram
capazes de lhe alterar a identidade, pois que estava fortemente preso idia prpria de ser em si, de
ter um sentido em si estvel. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 44-45.
46
Seguindo essa ordem de idias, as relaes jurdicas disciplinadas pelas normas contidas
na codificao civil estabelecem-se no propriamente entre seres humanos, posto que seus
interesses pessoais so suplantados pelos patrimnios, cuja valorao marcadamente superior. Na
concepo clssica do Direito Privado, a pessoa humana valorizada pelo que tem e no por sua
dignidade como tal. MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito
virtual clausura patrimonial. Repensando os fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporneo.
Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 95.
47
FACHIN, Luiz Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil na
contramo da Constituio. Revista Trimestral de Direito Civil, v.1, n.4, Rio de Janeiro: Padma, 2000,
p. 245-246.
48
Uma das caractersticas mais marcante do Direito Civil clssico o individualismo, valor
que leva em conta a pessoa centrada apenas em si mesma, vale dizer, o Direito do homem sozinho,
centrado em uma hipottica auto-regulamentao de seus interesses privados, e conduzido pela
insustentvel igualdade formal. Sob tal perspectiva, a caracterizao do sujeito de direito elaborada
nas codificaes de influncia liberal estava inserida em uma realidade abstrata, totalmente afastada
dos valores existenciais da pessoa em sua concretude, conforme anota FACHIN, Luiz Edson. Teoria
Crtica do Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-7 e 222.
49
PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Privato Futuro. Npole: E.S.I, 1993, p.10-11. Ressalta
Eroulths CORTIANO JUNIOR, O centro nuclear do direito civil a pessoa humana. Todo e qualquer
instituto jurdico s tem razo de ser a partir do momento em que exista (e seja considerado) em
funo do homem. O prprio direito encontra sua razo de ser na noo de pessoa humana, que
anterior ordem jurdica (...) pode-se dizer que todo o direito funciona em razo da pessoa humana.
Alguns apontamentos sobre os chamados Direitos da personalidade. Repensando fundamentos do
17

Nesse intuito, advirta-se, no basta apenas uma reciclagem, mas sim uma
verdadeira recomposio50 de determinados estatutos fundamentais do Direito
Privado. A passagem do Direito Civil clssico para o Direito Civil contemporneo no
se deu artificialmente, tendo correspondido a um processo de mutao da prpria
sociedade, de seus valores culturais, polticos e econmicos.51

Direito Civil brasileiro contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.
41.
50
De acordo com Luiz Edson FACHIN, A perspectiva crtica requer, tambm, a apreciao
dos fenmenos que descrevem e analisam as mudanas jurdicas e sociais, sob pena de incidir em
enfadonha repetio. Teoria Crtica do Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 224.
51
Acerca da referida passagem do perodo clssico ao contemporneo, destacam-se os
seguintes aspectos no campo do Direito Civil: (i) Ao contrrio do Direito Civil Clssico, marcado pelo
processo de codificao (monossistemas), o Direito Civil Contemporneo caracterizado pela
profuso de leis especiais, isto , um conjunto de leis setoriais microssistemas prprios da
sociedade pluralista (em sentido poltico, ideolgico e legislativo). Na tentativa de adequar os
institutos tradicionais da sociedade civil (a pessoa, a famlia, a propriedade, o contrato e a
responsabilidade civil) s novas contingncias. Tais normas passaram a ser aplicadas com maior
freqncia do que o prprio Cdigo, o que resultou no seu deslocamento da posio de estatuto
fundamental da sociedade civil para a condio de lei supletiva subsidiria. MEIRELLES, Jussara. O
ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. Repensando os
fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p.109; (ii) O ideal da segurana jurdica, baseado na estabilidade e previsibilidade dos
comportamentos individuais derivados da ideologia revolucionria burguesa, notoriamente inspirou
toda a codificao civil clssica, uma vez que o sculo XIX, em razo da forte influncia do
liberalismo que almejava o mundo da segurana, traduziu-se em perodo fecundo em codificaes
dos sistemas jurdicos. MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito
virtual clausura patrimonial. Repensando os fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporneo.
Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 94; (iii) De outro lado, no contexto do
Direito Civil contemporneo percebeu-se uma relativizao e fragmentao conceitual, em razo da
gradativa e dinmica alterao da estrutura dos conceitos jurdicos (propriedade, relaes familiares,
negcio jurdico, responsabilidade civil), oriunda do modo de ser da sociedade contempornea.
Assim, a abstrao e generalizao dos conceitos gradativamente cederam espao em prol de uma
concretude e especificidade necessrias, inclusive, para viabilizar no apenas a igualdade formal,
mas tambm a igualdade substancial; (iv) A autonomia privada ou, tambm denominada por alguns
autonomia da vontade, classicamente exercida de forma plena, igualmente sofreu profunda alterao.
No Direito Civil contemporneo a autonomia privada vontade pode ser considerada superada como
dogma, na medida em que no pode mais ser concebida como um valor absoluto e afastado da
realidade ftica. O Estado Social, no intuito de proporcionar uma igualdade substancial, assume uma
feio necessariamente intervencionista no mbito das relaes contratuais, definindo limites em prol
do interesse social defesa de consumidores, dos no proprietrios, das crianas, dos idosos, da
famlia etc. Dessa forma, o exerccio da autonomia privada (liberdade individual) passa a ser
condicionada ao alcance de uma funo social (dos contratos, da propriedade, da famlia etc) e
tica da responsabilidade e da solidariedade. importante destacar a diferena entre autonomia da
vontade e autonomia privada conforme as lies de Francisco dos Santos AMARAL NETO: "Para a
concepo tradicional, clssica, subjetiva, existe sinonmia nas expresses autonomia privada,
autonomia da vontade e liberdade contratual, que significam ser a pessoa livre e soberana para
decidir se, quando e como vincular-se obrigacionalmente. Teoria mais recente contesta essa
concepo, considerando no haver identidade entre autonomia da vontade e autonomia privada. A
autonomia da vontade d relevo vontade subjetiva, psicolgica, enquanto que a tese da autonomia
privada destaca a vontade objetiva, que resulta da declarao ou manifestao de vontade, fonte de
efeitos jurdicos. De tal forma, a autonomia privada exprime liberdade, independncia, poder
individual de transformar a vontade prpria em fonte jurdica, governando interesses e necessidades
particulares. Tecnicamente, representa a correspondncia entre a manifestao de poder individual e
sua eficcia jurdica, o contedo do ato e os respectivos efeitos". A autonomia privada como poder
18

No h como negar a fratura existente entre as necessidades


pragmaticamente impostas pela vida social do sculo XXI e o modelo estrutural das
relaes jurdicas tradicionais, impondo-se ao Direito Civil a relativizao de sua
concepo patrimonialista que cede espao repersonalizao,52 dada a partir da
Constituio Federal, pela consagrao da dignidade da pessoa humana como um
dos fundamentos da Repblica.
Com efeito, o Direito Civil contemporneo marcado por uma relativizao e
fragmentao conceitual, em razo da gradativa e dinmica alterao da estrutura
dos conceitos jurdicos, oriunda do modo de ser da sociedade atual e que reclama
pela funcionalizao53 de tais conceitos em prol de uma concretude e especificidade
necessrias como forma de viabilizar a igualdade substancial.
Para alm da adequada proteo das relaes jurdicas patrimoniais,
categoria amplamente tutelada e regulamentada, deve preponderar a salvaguarda
da pessoa,54 sobretudo no que diz respeito s condies imprescindveis para o seu
pleno desenvolvimento individual e social, notadamente nos direitos da
personalidade55, nos direitos difusos e coletivos.56

jurdico. Estudos em homenagem ao professor Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 293 e 297.
52
Acerca do tema, explica Luiz Edson FACHIN que a repersonalizao tanto diz respeito ao
modo de pensar o Direito quanto insero de um outro sentido do sujeito de direito, diverso do
sistema clssico, que foi calcado em uma abstrao, em um corte da realidade. A repersonalizao
recoloca o indivduo como ser coletivo, no centro dos interesses, e sempre na perspectiva da
igualdade substancial. Teoria Crtica do Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
231/232. No mesmo sentido, afirma Orlando de CARVALHO a superao do individualismo imperante
no sculo XVIII, passando o Direito Civil a ser considerado o foyer da pessoa na medida em que o
sujeito deixa de ser virtual e abstrato e passa a ser considerado como pessoa concreta em suas
relaes existenciais: esta centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos
interesses que fazem com que o Direito Civil, o foyer da pessoa, o lar, a casa, digamos assim, da
pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples. CARVALHO, Orlando. A teoria geral da
relao jurdica: seu sentido e limites. 2 ed. v. 1. Coimbra: Centelha, 1982, p. 92.
53
Acerca da funcionalizao dos institutos jurdicos, ver a obra de RUZYK, Carlos Eduardo
Pianovski. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade (s): repensando a dimenso funcional do
contrato, da propriedade e da famlia. Rio de Janeiro: GZ, 2011.
54
"(...) a tutela de um patrimnio mnimo nucleado na dignidade da pessoa humana, parece-
nos bem representar o novo sentido a ser dado ao patrimnio na perspectiva de um direito civil
repersonalizado - o qual to-s se legitima a partir do momento em que observam os valores
existenciais e primordiais da pessoa, que hoje esto encartados em sede constitucional".. A proteo
do patrimnio, todavia, no restou esvaziada ou menosprezada, mas sim redimensionada em face da
valorizao da dignidade da pessoa humana, viabilizada, em grande medida, pela proteo de
interesses extrapatrimoniais. De tal forma, "o patrimnio (e o prprio Direito) est a servio da
pessoa, razo de ser e fim ltimo de todos os saberes". FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do
patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 269 e 258.
55
A fundamentao dos direitos de personalidade pode, nesse sentido, ser compreendida
como uma nova dissociao e funcionalizao da pessoa humana pelo Direito, procurando escapar
da lgica predominante de hipervalorizao da racionalidade e da liberdade individual. GEDIEL, Jos
Antnio Peres. Tecnocincia, dissociao e patrimonializao jurdica do corpo humano. Repensando
19

A necessidade de reviso e readequao dos clssicos contornos da


responsabilidade civil, objeto da presente tese, segue a mesma lgica, qual seja, a
da superao da dogmtica tradicional em prol de uma readaptao do Direito sob
as luzes do contexto atual.
Logo, torna-se necessrio descobrir novos contornos que se prestem a
fundamentar57 a aplicao da responsabilidade civil sob perspectivas sensivelmente
distintas daquelas at ento observadas, sobretudo no que diz respeito ao seu
aspecto preventivo, no sendo aceitvel diante de uma sociedade globalizada58 e
hiper-exposta a danos graves e irreversveis que se restrinja a aplicao do instituto
exclusivamente pelo seu vis reparatrio.
O redimensionamento da responsabilidade civil como instrumento de tutela
dos direitos inerentes pessoa e no apenas voltado recomposio do patrimnio
ou ao seu equivalente por meio da indenizao constitui um dos grandes desafios
que a realidade do sculo XXI faz emergir.
Repensar a prpria razo de ser da responsabilidade civil envolve uma
anlise dos seus fundamentos suscitando uma reviso do seu prprio conceito, das
suas fontes, das suas funes e de seus pressupostos, uma espcie de avaliao
da sua histria interna59 que permite analisar a sua estrutura contempornea.60

fundamentos do direito civil contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar,
1998, p. 68.
56
Acerca da tutela dos direitos difusos e coletivos no Brasil, consultar, dentre outros:
GRINOVER et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
a
Anteprojeto. 10 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2010; VENTURI, Elton. Processo civil
coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007; SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo:
a
Editora Mtodo, 2006; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 16 ed. So
a
Paulo: Saraiva, 2003. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004; GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo:
Saraiva, 1995; ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos
individuais homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000; e ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito
processual coletivo brasileiro Um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003.
57
Com base na noo de que o fundamento consiste na razo que justifica a regra, em
conformidade com os valores e ideais de justia vigentes, possvel concluir que no existe apenas
um fundamento a embasar a responsabilidade civil. MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da
responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. Out., v. 93, 1991, p. 31.
Segundo anota Francisco AMARAL, Fundamento da norma jurdica ou do sistema de direito so,
portanto, valores, ideias bsicas que se apresentam como qualidades ideais dos bens e que, por isso
mesmo, determinam os modos de comportamento individual e social subordinando-se a um sistema
de normas cujo cumprimento permite ou destina-se realizao de tais valores. Direito Civil:
introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.14. Sobre o assunto, ainda: REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 195 e segs.
58
SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia
universal. Rio de Janeiro: Record, 2000, p. 171.
59
Acerca da historiografia do Direito, SALDANHA, Nelson Nogueira. Histria do direito.
Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 41. So Paulo: Saraiva, 1997. Especificamente sobre a
historiografia jurdica da responsabilidade civil, LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2 ed. So Paulo: Revista
20

A construo de um adequado regime jurdico de responsabilizao civil se


presta, sem dvida, no s ao aprimoramento da prestao jurisdicional como
tambm formao de uma conscincia coletiva a respeito dos comportamentos
sociais tolerados ou incentivados, buscando-se a tica da responsabilidade e da
solidariedade.61
De fato, diante da realidade social do limiar do sculo XXI, das novas
caractersticas qualitativas e quantitativas dos danos suportados no s a ttulo
individual, mas tambm sob o prisma coletivo, dos princpios da solidariedade62 e da
justia social, no h como deixar de reparar a crise de efetividade do ordenamento
jurdico (e assim tambm do Direito da responsabilidade civil), tanto em seus
contornos filosficos como tcnicos, como destaca HIRONAKA:

A crise est indiscutivelmente evidente. A inadequao e a insuficincia dos


cdigos esto certamente expostas. Os danos produzem-se em velocidade
cada vez maior e em relao estreita com o avano das tecnologias. Os
prejuzos avolumam-se e o foro onde so reclamados incha-se de pleitos que
sero decididos por viesses o mais diferentes e disparatados. A desarmonia
das decises, ao se tentar aplicar o direito, resultado claro da confuso que
perdura por fora da profuso de solues a latere, que tentam minorar a
insuficincia da ordem jurdica em vigor. tempo de reformar, de

dos Tribunais, 1998; VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3 ed.
Paris: L.G.D.J., 2007, p. 7 e segs e; TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2 ed. Paris: Econmica,
1989, p. 51-95.
60
HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 23.
61
A despeito de a responsabilidade civil ter de reportar-se previso legal, que estabelece
seus contornos, o sentido valorativo e filosfico que ela exprime prende-se solidariedade e
cooperao que devem presidir qualquer sociedade humana; (...) a solidariedade e a cooperao
que impem s pessoas o auxlio mtuo, cumprindo-lhes solidarizam-se entre si, mormente quando a
ao ou a atividade de uma delas acarrete danos outra; quem prejudica o prximo,e, todavia,
permanece indiferente sua sorte, comporta-se em desarmonia com a solidariedade que permeia a
trama da teia social. GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 221-222. Ainda, ressalta Pietro PERLINGIERI que merece tutela o ato de solidariedade
realizado por determinados sujeitos em relao a indivduos ou determinadas coletividades. A
solidariedade poltica, econmica e social no somente um direito, mas um dever (...). Perfis do
direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 36.
Consulte-se, ainda, TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
218.
62
O princpio da solidariedade visa garantir pessoa condies para uma existncia livre e
digna pela afirmao e desenvolvimento da prpria personalidade. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di
diritto privato. 11 ed. Milano: Giuffr, 1996, p. 53. De acordo com Giselda Maria Fernandes Novaes
HIRONAKA, (...) os princpios constitucionais de solidariedade social e de dignidade humana
encontram-se presentes como atributo valorativo fundante, mas no s assim, seno tambm como
autocritrio de justificao da responsabilidade civil, ela mesma. Responsabilidade civil: o estado da
arte, no declnio do segundo milnio e albores de um novo tempo. Responsabilidade civil: estudos em
homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio
Donnini (coords.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 192.
21

revolucionar, de superar limites. De repensar e de reescrever o sistema,


enfim.63

Ao se aludir crise, como forma de demonstrar a constante mutao do


instituto da responsabilidade civil, indaga-se se em verdade no traduz aquela a
prpria vocao do Direito, em razo de seu carter naturalmente dinmico e,
portanto, mutante constantemente como forma de responder aos diferentes
problemas de cada tempo e espao.
que na realidade, a descoberta e a efetiva implementao de novos
paradigmas64 que fundamentem renovados contornos aos institutos jurdicos
constituem um processo complexo e crtico, sujeito a todo o tipo de obstculos,
sobretudo os impostos pela fora da inrcia que induz a manuteno do status
quo.65
Uma tal anlise, como adiante se demonstrar, evidencia a crise da
responsabilidade civil, muito em razo da natural incompatibilidade entre os seus
fundamentos tradicionais e os anseios decorrentes da dinamicidade da sociedade
atual.66 Todavia, ao se apontar esse descompasso, no se pretende desconsiderar a

63
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 3.
64
A importncia de se detectarem os paradigmas que regem um determinado sistema
cientfico vital para a resoluo dos problemas que se pretende dissolver, como bem relata Thomas
Samuel KUHN: A transio de um paradigma em crise para um novo, do qual pode surgir uma nova
tradio de cincia normal, est longe de ser um processo cumulativo obtido atravs de uma
articulao do velho paradigma. antes uma reconstruo da rea de estudos a partir de novos
princpios, reconstruo que altera algumas das generalizaes tericas mais elementares do
paradigma, bem como muitos dos seus mtodos e aplicaes". A estrutura das revolues cientficas.
Trad. Beatriz Vianna Boeria e Nelson Boeria. 9 ed. So Paulo: Perspectiva, 2005, p. 116.
65
Afirma Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA: (...) Mais do que explicar uma suposta
relao entre instituies pertencentes a sociedades e tempos distintos como se a compreenso de
um direito atual dependesse da compreenso de um direito anterior -, essa perquirio deve permitir
uma arqueologia do prprio direito, isto , uma investigao das relaes que cada instituio guarda
com as concepes que lhe deram origem, ou que ainda so sua base, revelando assim tanto a
relao necessria entre as estruturas dos diferentes direitos e sociedades como a dimenso
histrica de cada instituio do direito atual. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 12.
66
De acordo com Guido ALPA, Daltra parte se la funzione della dottrina non deve consistere
semplicemente nella descrizione fedele (e, diciamo cosi, notarile) dei fatti giuridici nella loro
interpretazione giurisprudenziale, ma deve ricostruirli, in modo sistemtico e critico, non si poteva
riservare grande spazio alle figure di responsabilit vecchie e collaudate e invece relegare quelle
nuove ai margini del discorso. Osservare i nuovi confini della responsabilit significa anche cercare di
superare la sua fisionomia attuale, e consumare il tentativo di prevedere quale sara il suo volto futuro.
I suoi confini sono <<mobili>> per esigenze esterne, dettate dalla scienza e dalla tcnica, da
aspirazioni sociali e da regole del mercato, e per esigenze interne, perch la sua strutura complessa
(o binria) affiancandosi come si detto alla clausola generale molte ipotesi di responsabilit derivanti
da leggi speciali. Traduo livre: De outra parte, se a funo da doutrina no deve consistir na
descrio fiel (e, digamos assim, notria) dos fatos jurdicos na sua interpretao jurisprudencial, mas
deve reconstru-lo, de modo sistemtico e crtico, no se pode reservar grande espao para a figura
22

sua estrutura tradicional, elaborada a partir de uma longa e gradativa construo que
acabou gerando sua sistematizao.
A renovao fundamental ora preconizada no almeja subverter a
responsabilidade civil, mediante simples desconsiderao da atual sistemtica, mas
a revitaliza e lhe concede ou visa conceder uma perene adequao aos novos
anseios e s novas necessidades, oriundos de um novo tempo, mas sempre sob a
mesma tbua valorativa maior que a busca, eternamente, da realizao do justo e
do equnime.67
A hiptese essencial que alicera o presente estudo diz respeito
insustentabilidade de continuar-se a construir o direito de responsabilidade civil sob
o nico fundamento da reparao dos danos sofridos pelas pessoas, como se fosse
absoluto, perene e com uma ilusria pretenso de completude, na medida em que
toda a busca do fundamento absoluto , por sua vez, infundada, (...) o fundamento
absoluto o fundamento irresistvel no mundo de nossas ideias, do mesmo modo
como o poder absoluto o poder irresistvel (que se pense em Hobbes) no mundo
de nossas aes.68
A maior e melhor demonstrao da inviabilidade dessa estril tentativa de
confinamento dos fundamentos da responsabilidade civil pode ser ilustrada pelas
prprias mutaes pelas quais o instituto passou ao longo dos tempos.69 Da culpa,
inicialmente idealizada como seu nico fundamento,70 passou-se construo da
teoria do risco e, por consequncia, do sistema de responsabilidade objetiva.71 Do
risco, por sua vez, agora se suscita a necessidade de uma nova migrao para o

da velha e experimentada responsabilidade, ao invs de relegar aquela nova margem do discurso.


Observar os novos contornos da responsabilidade significa, antes, procurar a superao da sua
fisionomia atual e consumar a tentativa de prever qual ser a sua futura faceta. Os seus limites so
mveis, por exigncias externas, ditadas pela cincia e pela tcnica, das aspiraes sociais e das
regras do mercado, e por exigncias internas porque a sua estrutura complexa (ou binria)
juntando-se, como se disse, clusula geral, muitas hipteses de responsabilidade derivadas de leis
especiais. Responsabilit civile e danno: lineamenti e questioni. Bologna: Il Mulino, 1991, p. 11.
67
HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 123.
68
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 16-17.
69
VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3 d.. Paris:
L.G.D.J., 2007, p. 7 e seguintes. TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2 ed. Paris: Econmica, 1989,
p. 51-95.
70
MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Leon et TUNC, Andr. Trait Thorique et Pratique de la
Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle. Tome I, Paris: Montchrestien, 1957, n. 64-95 e 336-
365. ALPA, Guido e BESSONE, M. La responsabilit civile: una rassegna di doctrina e
giurisprudenza. Torino: UTET, 1987, p. 48-49.
71
DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 11 ed.Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p. 62 e
segs.
23

Direito de Danos, no intuito de se deslocar a preocupao com o ofensor para a


pessoa da vtima, resguardada pela garantia da restituio integral.72
Como facilmente se percebe, os fundamentos tm variado de acordo com
contingncias de toda ordem, sempre, todavia, para melhor instrumentalizar a
pretenso de proteo dos direitos. Assim, o Direito da responsabilidade civil foi se
desenvolvendo em razo das necessidades temporais e espaciais, encontrando sua
mxima objetivao na ideia de equilbrio e harmonia do ordenamento jurdico, visto
que sua tarefa primordial sempre foi, tradicionalmente, a de restaurar o equilbrio
social rompido.73
por essas razes que se afirma no ser razovel qualquer viso esttica
acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, em virtude da natural
dinamicidade do tema, que evolui e se amolda aos ideais de Justia de cada
espao e tempo, vigentes em uma determinada sociedade, em um determinado
momento de sua histria.74
O processo que propicia referidas mudanas pode ser caracterizado como de
verdadeira transio paradigmtica,75 na medida em que as transformaes
almejadas s podem ser alcanadas mediante uma reviso dos fundamentos que
aliceram o Direito da responsabilidade. Sendo assim, as relaes sociais
vivenciadas no sculo XXI demandam uma nova onda de transformaes, que
parecem se embasar na necessidade de se vislumbrar no somente a eficincia da
reparao dos danos sofridos pelas pessoas, mas, antes, a eficincia de
mecanismos predispostos a evitar que eles ocorram. Como afirma SEGU, Tenho a

72
Nesse sentido, SALVI, Cesare. La responsabilit civile. 2 ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 252 e
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29.
73
Afirma Jos de Aguiar DIAS, O instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se,
transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade
suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual, em face de nova tcnica,
de novas conquistas, de novos gneros de atividades, assegure a finalidade de restabelecer o
equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerando, em cada tempo, em funo das condies
sociais ento vigentes. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. atual. por DIAS, Rui
Berford. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25.
74
MARTINS-COSTA, Judith. MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade
civil. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. Out., v. 93, 1991, p. 31-32. Nesse sentido,
afirma a autora: o exame procedido a partir de uma perspectiva histrica, voltada indagao do
porque do estabelecimento das variadas regras concernentes responsabilidade civil demonstrar
que, aos diferentes fundamentos onde radicada correspondem as bases onde ancorados os diversos
tipos de sociedade, de modo a se alcanar uma viso pluralista, determinante no unitria a respeito
do assunto.
75
KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira
e Nelson Boeira. 9 ed. So Paulo: Perspectiva, 2005.
24

convico de que assim como o sculo XX foi o da reparao dos danos, o presente
ser o da preveno.76
A preveno, portanto, passa a refundamentar o Direito da responsabilidade
civil, sobretudo quando se correlaciona proteo dos direitos essenciais,
individuais e transindividuais.77

1.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL REPRESSIVA DO OFENSOR AO DIREITO


DE DANOS

O sistema da responsabilidade civil foi pensado secularmente a partir do seu


vis reparatrio-repressivo, centrado na ideia de que aquele que causa dano a
outrem ser obrigado a indeniz-lo.
Essa noo clssica da obrigao de reparar vinculada reprovao da
conduta gradativamente foi sendo superada78, na medida em que passou a
interessar muito mais a injustia do dano do que a injustia do ato agressor, tendo
havido notvel evoluo de uma dvida de responsabilidade para um crdito de
indenizao.79

76
Como afirma Adela M. SEGU, Tengo la conviccin de que as como el siglo XX fue el de
la reparacin de los daos, el presente ser el de la prevencin. Aspectos relevantes de la
responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 52, out.-dez., 2004, p. 317.
77
VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3 d.. Paris:
L.G.D.J., 2007, p. 151-158. KOURILSKY, Philippe, VINEY, Genevive. Le principe de prcaution.
Paris: Editions Odile Jacob, 2000.
78
Afirma Anderson SCHREIBER que o estgio atual da responsabilidade civil pode
justamente ser descrito como um momento de eroso dos filtros tradicionais da reparao, isto , de
relativa perda de importncia da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstculos ao
ressarcimento dos danos na dinmica das aes de ressarcimento. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,
2007, p, 11.
79
Admitimos que la regulacin clsica de la responsabilidad civil, propia de la legislacin
decimonnica, que asoci el deber jurdico de reparar al reproche de conducta est en crisis. Que
ella tiene causa en la idea de que el derecho moderno no mira ms hacia el lado del autor del acto,
sino hacia el de la vctima; que interesa ms la injusticia del dao que la injusticia de la conducta
generadora, y que se ha evolucionado de una deuda de responsabilidad a un crdito de
indemnizacin . Traduo livre: Admitimos que a regulao clssica da responsabilidade civil
prpria da legislao decimnica, que associou o dever jurdico de reparar a reprovao da conduta
est em crise. O que est em causa na ideia de direito moderno no visa mais o lado do autor do
dano, mas o da vtima; que interessa mais a injustia do dano que a injustia da conduta geradora e
que se tem evolucionado de uma divda de responsabilidade a um crdito de indenizao. SEGU,
Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor.
Vol. 52, out.-dez., 2004, p. 273-274.
25

A verificao da trajetria histrica da responsabilidade civil, certamente no


por via de uma perspectiva linear80, mas por via do destaque de algumas de suas
etapas essenciais, torna-se imprescindvel para a compreenso das mudanas
axiolgicas ocorridas em seu ncleo, evidenciando o estado de crise e as profundas
transformaes pelas quais todo o sistema de responsabilizao vem passando.81
Interessante notar, nesse sentido, de que forma o instituto vai se amoldando
s necessidades vigentes de cada poca, sendo justamente a sua mutabilidade um
dos seus traos mais marcantes, que proporciona, paradoxalmente, a sua
estabilidade por meio da sua constante transformao.82
Dentro dessa perspectiva histrica, a premissa segundo a qual no haveria
responsabilidade sem culpa atendia essencialmente necessidade de se punir o
autor do dano83, perodo marcado pela teoria da responsabilidade civil a partir da

80
Acerca da historicidade da responsabilidade civil consultar: LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 e HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
81
A escolha do mtodo de investigao se torna imprescindvel delimitao do objeto a ser
investigado e certeza do investigador acerca do que realmente tenciona fazer e do lugar em que
efetivamente deseja chegar. certo que a escolha de um mtodo no exclui, obrigatoriamente, a
interferncia positiva de outro, desde que no conflitem os espectros e os paradigmas perseguidos,
sempre em prol da qualidade, da validade e da segurana dos resultados que se visa obter. Pode
ocorrer de ser, o mtodo selecionado, um mtodo histrico, ou um mtodo de concepes analticas,
ou um mtodo de experimentao do cotidiano em busca das estruturas positivadas. Pode ocorrer de
ser uma mistura possvel de dois deles, como uma simbiose, ou uma infiltrao oportuna de um em
outro. Importa, verdadeiramente, a justificao do recurso metodolgico e a sua adequao ao
quanto se tem em vista perseguir e demonstrar. Tarefa no exatamente simples, no extatamente
fcil. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: o estado da arte, no
declnio do segundo milnio e albores de um novo tempo. Responsabilidade civil: estudos em
homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio
Donnini (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 196.
82
Acerca da mutabilidade e transformaes inerentes aos institutos jurdicos, esclarece
Carlos Maria CRCOVA, Tudo o que slido desvanece, dogmas teorias, fronteiras, ideologias,
muros, ideais, convices, certezas. E, embora essa circunstncia no deixe de produzir apreenses,
claro que tambm oferece mltiplas possibilidades. No s para procurar entender as
transformaes que nos envolvem, mas tambm para tentar fazer parte delas, contribuindo para lhe
dar sentido. A insuficincia das vises tericas tradicionais estimulou, nestes ltimos anos, o
surgimento de linhas alternativas. Durante algum tempo, o cenrio se tornou confrontador e faccioso:
jusnaturalistas versus positivistas, realistas versus formalistas, normativistas versus egolgicos,
analticos versus crticos, monistas versus pluralistas etc. Atualmente, como sempre acontece, ainda
sobrevive algo de faccioso, mas a absoluta maioria de pensadores e de pesquisadores que voltam
sua ateno para os problemas de natureza sociojurdica, assumindo a complexidade que comportam
no final do milnio, costuma rejeitar as explicaes paradigmticas, sempre elegantes, mas estritas, e
optar pelas explicaes transparadigmticas, que, com aporte de muitas vozes, se constroem, mais
modesta e pluralmente, com multiplicidade de perspectivas, cada uma das quais capaz de apreender
um aspecto do fenmeno, constitudo para o fim maneira de Schutz- pela totalidade dessas
perspectivas. CRCOVA, Carlos Maria. A opacidade do direito. Trad. Edilson Alkmim Cunha. So
Paulo: Ltr, 1998, p. 63-64.
83
Destaca Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA, A ideia de culpa aparece como princpio
fundamental da ideia de responsabilidade, e a cidadania envolve, no iderio da Revoluo Francesa
e dos sistemas jurdicos que nela se inspiram, o dever moral de garantir a preservao desses bens.
A prpria liberdade humana esta concepo eminentemente tico-poltica da modernidade se
26

ideia de que cada um responsvel pelos danos que provoca. No importaria para a
responsabilidade civil a reparao se a conduta do agente no fosse culposa,
embasando o regime da responsabilidade civil subjetiva.84
Assim, a partir da teoria da culpa,85 o dano deveria necessariamente ser o
efeito de uma imprudncia, negligncia ou impercia por parte de algum, na medida
em que se no puder ser atribudo a esta causa, no mais do que a obra do
destino, do qual cada um deve suportar os nus.86 O ncleo da culpa, construdo
pelos juristas da Modernidade, repousava sobre a apreciao moral87 do

torna um princpio destacado, a partir do incio do sculo XIX, e abandona de certa forma o terreno da
poltica e do direito para ser concebido especialmente por certos padres morais. Como resultado, a
concepo da responsabilidade civil envolve, nesse passo, a idia de um dever pessoal de cada
particular com cada particular, de forma que justa a sociedade na qual no se deixam prosperar os
danos causados seja honra, seja propriedade. Urge que se garanta a reparao dos danos e a
fonte para a determinao de quem vai responder por essa reparao; a idia de culpa.
Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 87.
84
De acordo com G. ALPA e M. BESSONE, Il sistema tradizionale della responsabilit civile
era fondato, nella interpretazione corrente nel secolo scorso, sul principio nessuma responsabilit
senza colpa, o, in altri termini, sul principio, variamente giustificato e motivato, della risarcibilit dei
soli danni provocati dal comportamento volontario di um sogetto. Traduo livre: O sistema
tradicional da responsabilidade civil era fundado, na interpretao corrente do ltimo sculo, no
princpio nenhuma responsabilidade sem culpa, ou em outros termos, no princpio, variadamente
justificado e motivado, da ressarbilidade de apenas danos provocados pelo comportamento voluntrio
de um sujeito. La responsabilit civile: una rassegna di dottrina e giurisprudenza. Torino: Utet, 1987,
p. 48.
85
MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Leon et TUNC, Andr. Trait Thorique et Pratique de la
Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle. 6 ed. Paris: Montchrestien, 1957, n. 423 e 438.
86
MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de
Jurisprudncia dos Estados. v. 93, out., 1991, p. 45. No mesmo sentido: GHERSI, Carlos Alberto.
Teora general de la reparacin de daos. Buenos Aires: strea, 1997, p. 108 e ss. Como afirmam
ALPA e BESSONE, Il principio nessuna responsabilit senza colpa in perfetta sintonia con un
modo di individuare la funzione della responsabilit civile nella sanzione a carico do chi h compiuto
un illecito: la sanzione no pu prescindere da un atteggiamento antidoverorso della volont
dellagente (che h voluto arrecare il danno o che non ha adottato le cautele necessarie per evitarlo);
ove questo attegiamento manchi, viene meno lidea stessa di sanzione e, quindi, di responsabilit.
Traduo livre: O princpio nenhuma responsabilidade sem culpa est em perfeita sintonia com um
modo de individualizar a funo da responsabilidade civil da sano a imputar a quem tem realizado
um ilcito: a sano no pode prescindir de uma atitude indevida da vontade do agente (que queria
causar o dano ou que no adotou a cautela necessria para evit-lo); onde este comportamento no
falta, vem a mesma ideia de sano e, ento, de responsabilidade. ALPA, Guido e BESSONE, M. La
responsabilit civile: una rassegna di dottrina e giurisprudenza. Torino: Utet, 1987, p. 49.
87
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. 2 ed., Campinas: Bookseller, 2002,
p. 235-244. Como anota Judith MARTINS-COSTA, Enquanto a moral romana era fundamentalmente
a moral do justo, (aequitas, epicikia), a moral moderna, instaurada pela Escola do Direito Natural ser
a moral da conduta humana, conduta a ser julgada atravs de um filtro especfico, o filtro do
julgamento de Deus, para os religiosos, ou do foro ntimo, para os laicos, ambos operando,
estruturalmente, da mesma forma porquanto os preceitos da lei divina no se despreendem da noo
de sano. Nesse preciso momento ocorre a transmutao do significado da palavra responsvel,
vinculada, a partir de ento, idia de culpa, num processo semelhante ao ocorrido com as palavras
causa da obrigao civil, ou interpretao transitando responsvel ou responsabilidade pela
metfora do julgamento de Deus: julga-se o carter mais ou menos culpvel dos atos humanos, a
ao constituindo a prpria matria-prima da lei moral. A inteno subjetiva, o motivo, avaliado por
esse filtro especfico e, nessa tica a culpa vira a causa da responsabilidade. MARTINS-COSTA,
27

comportamento do indivduo, no importando a reparao se a conduta do agente


no fosse culposa.
Gradativamente a noo de culpa foi se modificando, passando de uma
reprovao moral para uma noo de culpa normativa,88 pautada na ideia de que o
agente deve adotar certos deveres de conduta utilizando como parmetro um
modelo geral de comportamento que seria adotvel pelo o homem mdio, como
destaca MORAES:

Originalmente, a culpa era apenas a atuao contrria aos direitos, porque


negligente, imprudente, imperita ou dolosa, que acarretava danos aos direitos
de outrem. Modernamente, todavia, diversos autores abandonaram esta
conceituao, preferindo considerar a culpa o descumprimento de um
standard de diligncia razovel, diferenciando esta noo, dita normativa ou
objetiva da outra, dita psicolgica.89

Com efeito, a ideia de culpa leva concepo da responsabilidade civil


pautada na noo de normalidade, de bom senso, pois o que torna possvel a
constatao da culpa justamente a averiguao de que o ofensor poderia ter
optado por outra forma de agir para no causar o dano. Isto , avalia-se o erro da
conduta do responsvel a partir de uma comparao com o comportamento
considerado normal ou padro, de modo a evitar o evento danoso.90

Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados.


v. 93, out., 1991, p. 38-39.
88
Le fondment du concept objectif de la faute cest la possibilit que lon a de prvoir la
possibilit dun dommage et daccomplir les devoir ncessaires lviter. Traduo livre: O
fundamento da concepo objetiva da culpa a possibilidade que se tem de previr a possibilidade de
um dano e de desempenhar os deveres necessrios para evit-lo. COUTO E SILVA, Clvis V. do.
Principes fondamentaux de la responsabilit civile en droit bresilien et compar. 1998, p. 79. A culpa
normativa, tambm denominada culpa objetiva, entendida como o erro de conduta, apreciado no
em concreto, com base nas condies e na capacidade do prprio agente que se pretendia
responsvel, mas em abstrato, isto , em uma objetiva comparao com um modelo geral de
comportamento. A apreciao em abstrato do comportamento do agente, imune aos aspestos
anmicos do sujeito, justifica a expresso culpa objetiva, sem confundi-la com a responsabilidade
objetiva, que prescinde da culpa. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade
civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 33.
89
MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. O
direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao
Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 861.
90
Para Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA conceber a responsabilidade civil como uma
noo de normalidade ou bom senso pode ser um problema nas hipteses em que, sob um ponto de
vista objetivo, esse bom senso coletivo ou essa moral coletiva forem, verdadeiramente, mais fictcios
do que reais. No parece bom parmetro este que visa considerar o costume como a manifestao
ou como a medida do bom senso coletivo, porque h costumes que traduzem, claramente, a prtica
da violncia. (...) A interferncia moralista na concepo jurdica da responsabilidade apresenta um
certo irracionalismo, diga-se assim, que se no prejudica a eficcia jurdica do instituto em sua
formulao contempornea, certamente pode revelar-se um problema, em termos ticos.
28

Como se percebe, a noo de culpa modificou-se de uma concepo


eminentemente moral (em razo do alto subjetivismo na aferio do que seja ou no
moralmente justo e adequado), para uma noo de normalidade (em que se espera
o emprego de uma diligncia social mdia).91 Precisamente por conta disso, a
prpria compreenso contempornea da responsabilidade civil no deixa de se
revelar contraditria, na medida em que tenta conciliar o dever de reparao com a
noo de uma normalidade civil.92
De toda forma, a relevncia da culpa na teoria da responsabilidade civil
revela-se inegvel, mesmo diante das inmeras crticas formuladas no sentido da
sua insuficincia em razo das necessidades da vida moderna, no persistindo mais
como fundamento exclusivo do dever de reparar, mas como uma de suas fontes.93
Verifica-se, assim, que gradativamente o fundamento da culpa que embasava
preponderantemente a teoria clssica da responsabilidade civil foi se demonstrando
insuficiente para atender aos constantes reclamos de transformao.94 Dentre os

Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 87-88. Ainda acerca das crticas da
culpa objetiva consultar LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
p. 68.
91
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 35. Ainda: COUTO E SILVA, Clvis V.
do. Principes fondamentaux de la responsabilit civile en droit bresilien et compare. 1988, p. 79 e
segs.
92
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 91.
93
A ampliao do campo de abrangncia da responsabilidade acabou, ento, por provocar
certo declnio da culpa enquanto elemento imprescindvel sua configurao; no entanto, no
desapareceu completamente a culpa, e nem desaparecer, j que a evoluo no equivale
substituio de um sistema por outro. Esta advertncia j houvera sido considerada por Savatier que
previu que se uma responsabilidade fundada no risco se justifica plenamente em nosso direito
moderno preciso no lhe atribuir nem funo nica, nem mesmo o primeiro lugar. Culpa e risco,
anunciou o renomado jurista, devem deixar de ser considerados como fundamentos da
responsabilidade civil, para ocuparem o lugar que efetivamente ocupam, isto , a posio de fontes
da responsabilidade civil, sem importar se uma delas tem primazia sobre a outra, sem a preocupao
de que uma aniquila a outra, mas importando saber que, embora to mais freqentes os casos de
responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, persistem existindo os casos em que se registrar a
insuficincia desta fonte, quando, ento, abrir-se- a oportunidade da reparao do dano pelo vis da
nova fonte, a do risco. Convivem, portanto, as duas teorias, e convivero provavelmente por longo
tempo. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evoluo de
fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. O direito e o tempo:
embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira
Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 811. No
mesmo sentido: MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. v. 93, 1991, p. 36.
94
Afirma Carlos Young TOLOMEI: De efeito, a transformao social fez com que a
tradicional responsabilidade subjetiva, informada pela teoria da culpa e por um princpio de
imputabilidade moral, se mostrasse insuficiente para a tutela das situaes jurdicas presentes numa
soceidade de grandes massas e, cada vez mais, de consumo. Dentro desta nova realidade social, a
reparao da vtima no mais poderia ser engessada num sistema em que a indenizao
dependesse, em qualquer hiptese, de uma prova (quase impossvel) para identificar quem, de fato,
29

vrios fatores que contriburam para a chamada crise da teoria clssica da culpa
como fundamento maior da responsabilidade civil, destacam-se as mudanas no
cenrio socioeconmico e a prpria dificuldade de as vtimas conseguirem
comprovar os danos sofridos, decorrentes de uma sociedade industrializada que
dificulta enormemente a produo da prova, muitas vezes considerada, como afirma
RIPERT, diablica.95
Nesse sentido, afirma VINEY,

A evoluo interna do direito da responsabilidade, e notadamente o declnio


de alguns de seus elementos, julgados ainda essenciais at pouco tempo,
como, por exemplo, a culpa, assim como a apario em seu meio de regimes
especiais cujo particularismo tal que sua incluso na categoria
responsabilidade parece das mais discutveis (...) do a impresso de uma
diluio espontnea e, em suma, de uma verdadeira inconsistncia da prpria
noo.96

Se o desenvolvimento tecnolgico e industrial propiciou, por um lado, uma


maior acessibilidade aos bens de consumo pela sociedade, por outro lado, elevou as
possibilidades da ocorrncia de eventos danosos, o que acabou gerando novas

agiu de forma culposa. A dificuldade era tanta que alguns chegavam a quelific-la como prova
diablica. A noo de ato ilcito e a teoria do risco na perspectiva do novo Cdigo Civil. A parte geral
do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coord.), 2 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 360.
95
Acerca da insuficincia do papel da culpa e as dificuldades encontradas pela vtima para
obter a reparao, afirma George RIPERT, A regra do artigo 1382 (do Cdigo Civil Francs) supe
que a vtima prove a existncia de uma falta causadora do prejuzo. Ora, se este fcil de
estabelecer, a prova da culpabilidade assim como o lao de causalidade entre a falta e o prejuzo,
constitui muitas vezes prova diablica. Quanto mais as foras de que o homem dispe so
multiplicadas por meio de mecanismos complicados susceptveis de agir distncia, quanto mais os
homens vivem amontoados e prximos dessas mquinas perigosas, mais difcil se torna descobrir a
verdadeira causa do acidente e estabelecer a existncia da falta que o teria causado. Na expresso
de Josserand, o acidente torna-se annimo. RIPERT, George. O regime democrtico e o direito civil
moderno. Trad. J. Cortezo. So Paulo: Saraiva, 1937 p. 337. E, ainda, SEGU, Adela M. Aspectos
relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, p. 267,
Out./ 2004, p. 274 e seguintes.
96
En outre, lvolution interne de la responsabilit, et notamment le dcline de certains de
ces lments, jugs encore essentiels il y a peu, comme, par exemple, la faute, ainsi que lapparition
en son sein de rgime dindemnisation des victimes daccidents de la circulation, inaugur par la loi du
5 juillet 1985 donnent limpression dune dilution spontane et, pour tout dire, dune vritable
inconsistance de la notion elle-mme. Traduo livre. Por outro lado, a evoluo interna da
responsabilidade, e notadamente o declnio de alguns de seus elementos, julgados ainda essenciais
h pouco, como, por exemplo, a culpa, assim como a apario em seu bojo do regime de indenizao
das vtimas de acidentes de trnsito, inaugurado pela lei de 05 de julho de 1985 do a impresso de
uma diluio espontnea e, sobretudo, de uma verdadeira inconsistncia da prpria noo.
VINEY, Genevive. Responsabilit. Archives de Philosophie du Droit, n. 35, Paris: Sirey,
1990, p. 275-292.
30

perspectivas de danos no mbito da responsabilidade civil, ficando cada vez mais


ntida a insuficincia da culpa como seu fundamento exclusivo.97
Para tanto, uma nova teoria passou a ser defendida por renomados juristas,98
tendo como premissa fundamental o risco que certas atividades humanas propiciam
no que diz respeito produo de danos (por isso mesmo denominada teoria do
risco). Desenvolve-se, assim, a responsabilidade civil objetiva, pela qual a
obrigao de reparar o dano prescinde da culpa,99 observando-se a uma

97
Conforme explica Judith MARTINS-COSTA, A crise da teoria clssica da culpa
corresponde, em igual medida, crise do Estado liberal que resultou, tambm na crise do chamado
dogma da autonomia plena da vontade. Ocorre que a liberdade a suposta, e que servir de base ao
Liberalismo em todas as suas manifestaes, a liberdade de iniciativa, fator essencial construo
do capitalismo, liberdade de agir sem peias que resulta, sem dvida, no plano jurdico, de uma
concepo individualista. A lei deveria, por essa concepo, garantir a liberdade dos particulares e,
por conseqncia, os declarar irresponsveis pelos danos causados desde que tivessem agido nos
limites estabelecidos pela lei o que, na precisa assero de Starck, significava que a
irresponsabilidade era o grau supremo da liberdade. Os fundamentos da responsabilidade civil.
Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. v. 93, out., 1991, p. 43. No mesmo sentido,
MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. O direito e o
tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo
Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 856-
857.
98
De acordo com SEGU, El proceso comenz en Francia a partir del pensamiento de
Saleilles y Josserand, quienes descubrieron un nuevo sentido a unas palabras del art. 1384 francs
que estableca la responsabilidad por el hecho de las cosas. La idea de la teora consiste
bsicamente en que quien introduce en la sociedad algo que tiene aptitud para provocar un perjuicio,
es el que debe soportarlo cuando este se produce. La piedra se haba lanzado y la evolucin no tuvo
solucin de continuidad. En ese devenir, la Cour de Cassation otorg un destino singular al art.
1.384 mencionado a travs de sucesivos saltos interpretativos que fueron creando un mbito de
aplicacin vastsimo a la responsabilidad por el hecho de las cosas. Por su lado, buena parte de la
doctrina francesa se hizo eco de esos criterios desde fines del siglo pasado, y en los ltimos aos ha
venido siendo vigorosamente impulsada por los autores italianos (Trimarchi, Rodot, Sconamiglio,
Busnelli, Alpa, Bessone, Visintini). Traduo livre: O processo comeou na Frana a partir do
pensamento de Saleilles e Josserand, que descobriram um novo sentido para algumas palavras do
art. 1384 francs que estabelecia a responsabilidade pelo fato das coisas. A ideia da teoria consiste
basicamente em que quem introduz na sociedade algo que tem aptido para provocar um prejuzo,
o que deve suport-lo quando este se produz. A pedra havia sido lanada e a evoluo no teve
soluo de continuidade. Nesse sentido, a Corte de Cassao outorgou um destino singular ao art.
1384 mencionado atravs de sucessivos saltos interpretativos, que foram criando um mbito de
aplicao vastssimo a responsabilidade pelo fato das coisas. Por sua vez, boa parte da doutrina
francesa foi ecoando esses critrios desde o final do sculo passado e nos ltimos anos vem sendo
vigorosamente impulsionada pelos autores italianos (Trimarchi, Rodot, Sconamiglio, Busnelli, Alpa,
Bessone, Visintini). SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna.
Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, p. 267, Out / 2004, p.276. Consultar, ainda, SALEILLES,
Raymond. Les accidents du travail et la responsabilit civile. Essai dune thorie objetive de la
responsabilit dlictuelle. Paris: A. Rousseau, 1897. JOSSERAND, Louis. La responsabilit du fait
des choses inanimes. Paris: A. Rousseau, 1897.
99
A evoluo da teoria do risco, contudo, no passou imune a crticas. Contrrios ao
desenvolvimento da referida teoria, Henri e Leon MAZEAUD e Andr TUNC defendem que a culpa
deveria ser o nico fundamento capaz de justificar idoneamente a responsabilidade civil. A grande
crtica ento fomentada contra a corrente objetivista da responsabilidade civil apontou para uma
indevida invaso dos ideais materialistas que estariam de certa forma subvertendo os fundamentos
tradicionais e essenciais da ordem jurdica. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Leon et TUNC, Andr.
Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle. Paris:
Montchrestien, 1957, n. 64 a 95, 336 a 365.
31

responsabilidade civil renovada, com um regime particularizado, mais rigoroso na


perspectiva dos violadores da norma e mais comprometido com a sorte dos
prejudicados.100
O regime de responsabilidade civil objetiva, pautado na teoria do risco, volta-
se essencialmente para a reparao do dano, ao invs de se preocupar com o
comportamento de quem o cometeu, passando a reparao a independer da prova
de culpa do responsvel, sendo necessria a demonstrao do evento danoso
praticado por algum em razo dos riscos oferecidos pela sua atividade.101
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, por forte influncia do Cdigo Civil francs,
elegeu a culpa como fundamento do dever de indenizar, filiando-se teoria da
responsabilidade civil subjetiva, que passou a ser a regra geral no ordenamento
jurdico ptrio.102 A responsabilidade objetiva, assim, restou relegada a hipteses

100
BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental.
Responsabilidade civil, v. 7 Direito ambiental. Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery
organizadores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 459-460.
101
H vrias concepes acerca do risco da atividade, havendo tambm numerosas teorias
em debate. Segundo a teoria do risco-proveito, tambm chamada de risco benfico, entende-se que
deva suportar a responsabilizao pelos danos todo aquele que tire real e eefeitvo proveito da
atividade, isto , que esta lhe fornea lucratividade ou benefcios econmicos. (...) A teoria do risco
profissional sustenta igualmente este proveito, mas relativamente a uma atividade empresarial
especfica. A teoria do risco criado, mais ampla e mais benfica para a vtima, considera que toda
atividade que exponha outrem a risco torna aquele que a realiza responsvel, mesmo nos casos em
que no haja atividade empresarial ou lucrativa (proveitosa) propriamente dita. A teoria do risco
excepcional trata do risco advindo de atividades que, em si, apresentem risco exacerbado, como
ocorre, na normativa brasileira, com a explorao de energia nuclear (Lei n. 6453/77). J a teoria do
risco integral, ao no admitir excludentes de qualquer espcie, a mais extremada, sendo adotada
em nosso pas, atravs do mecanismo do seguro obrigatrio, apenas nos casos de atropelamento por
veculos automotores. MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade
objetiva. O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem
ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 853-854.
102
Desse modo, o art.159 do Cdigo Civil delineava os pressupostos da responsabilidade
subjetiva, sendo seus efeitos previstos em Ttulo referente eficcia das obrigaes derivadas de
atos ilcitos (arts. 1518 a 1532) e da Liquidao das Obrigaes (arts. 1533 a 1553). Todavia, apesar
de o artigo 159 ter constitudo o princpio-geral da no responsabilidade sem culpa, o ordenamento
brasileiro admitia formas de responsabilidade sem culpa, ainda que timidamente, inspiradas mais de
perto nas slidas bases da justia e da equidade do que na idia de culpa tal como posta na teoria
clssica. MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de
Jurisprudncia dos Estados. v . 93, out., 1991, p. 41. De acordo com Caio Mrio da Silva PEREIRA,
A culpa exprimiria a noo bsica e o princpio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a
doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a leso provm de situao criada
por quem explora profisso ou atividade que exps o lesado ao risco do dano que sofreu. (...). No
obstante o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou nos meios doutrinrios, o certo que
no chegou a substituir da culpa nos sistemas jurdicos de maior expresso. O que se observa a
convivncia de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou a regra geral bsica da
responsabilidade civil e a teoria do risco ocupa os espaos excedentes, nos casos e situaes que
lhe so reservados. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 9 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 268.
32

especficas em que a teoria tradicional demonstrava-se insuficiente.103


Todavia, foi somente por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/1990) que a responsabilidade civil objetiva ganhou fora no Brasil, consagrada
que foi em vrios de seus dispositivos.104 O evidente objetivo perseguido com a
objetivao da responsabilidade dos fornecedores foi o de proporcionar uma melhor
defesa dos consumidores por via do restabelecimento do equilbrio e da igualdade
nas relaes de consumo, profundamente abalada pelo descompasso entre os
atores das referidas relaes sociais e jurdicas,105 na medida em que o iderio
liberal individualista era hostil ao consumidor; erguia-se como verdadeiro dique
proteo de seus interesses.106
Nesse sentido, Em matria de responsabilidade civil, o principal valor a ser
protegido pelo direito deve ser o efetivo e rpido ressarcimentos das vtimas. O

103
Destaca-se no Brasil o Decreto Legislativo n. 2.681, de 07 de dezembro de 1912,
apontado como o primeiro caso de responsabilidade civil fundada na teoria do risco. Segundo previa
o art. 26 do referido Decreto, a empresa ferroviria seria responsvel por todos os danos que a
explorao de suas linhas viesse a causar aos proprietrios marginais, dede que comprovado o nexo
causal entre a explorao da linha e o evento danoso ao proprietrio marginal, independente de
conduta culposa. Convm frisar que o art. 26, na sua segunda parte, previa a excluso da
responsabilidade da empresa ferroviria acaso o evento danoso tivesse como causa direta um fato
praticado por proprietrio de edificaes, plantaes, escavaes, depsito de materiais ou guarda de
gado beira das estradas de ferro. O acidente de trabalho foi outra hiptese de aplicao da
responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, que teve incio com a previso do Decreto n.
3.724, de 15 de janeiro de 1919, seguido do Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934. Continuou
com o Decreto-lei n. 7036, de 10 de novembro de 1944, assim como atravs da Lei n. 5316, de 14
de setembro de 1967, regulamentada pelo Decreto n. 61.784, de 28 de novembro de 1967. Aponta-
se tambm, a responsabilidade civil do Estado que passou a ser objetiva a partir da Constituio de
1946, fundada no risco administrativo. Atualmente, a Constituio Federal prev em seu artigo 37,
6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Podemos citar, ainda, a
previso da responsabilidade objetiva para o caso de seguro obrigatrio de responsabilidade civil
para os proprietrios de veculos automotores previsto inicialmente na Lei n. 6194 de 19 de
dezembro de 1974. O Cdigo de Minerao (Decreto-lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967) prev
em seu art. 47, inciso VIII a responsabilidade objetiva. A Lei n. 6938/1981que trata dos danos
causados ao meio ambiente prevendo em seu art. 14, 1 Sem obstar a aplicao das penalidades
previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, etc.
Ressalta-se que h inmeros outros casos de aplicao de responsabilidade civil objetiva,
gradativamente inseridos em nosso ordenamento jurdico para o fim de viabilizar soluo
indenizatria adequada s necessidades da realidade social e jurdica de cada momento histrico.
104
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) foi editado a partir da
preocupao do legislador constituinte com a implantao de uma Poltica Nacional de Relaes de
Consumo, visando a melhor tutela dos interesses dos consumidores, erigida constitucionalmente
como garantia fundamental (art. 5, inciso XXXII) e como um dos princpios gerais da Ordem
Econmica (art. 170, inciso V).
105
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas,
2008. p. 465-466.
106
SILVA, Joo Calvo. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Coimbra, 1990, p. 31-
32.
33

CDC, para alcanar este fim, afasta-se do conceito de culpa e evolui, no art. 12, para
uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecido na Europa como responsabilidade
no culposa.107
O Cdigo Civil de 2002, visando acompanhar as grandes modificaes
sofridas pela responsabilidade civil ao longo do sculo XX, buscou reestrutur-la por
via da implementao de um modelo aberto, e axiologicamente orientado pelo
respeito pessoa, valor-fonte do Ordenamento, e por princpios dotados de
elevada densidade tica, que visam tutelar aspectos atinentes a esse valor-
fonte.108
Foi precisamente na estrutura de regulamentao da responsabilidade civil
que se operou uma importante inovao, eis que agora as condies da
caracterizao da ilicitude encontram-se na chamada Parte Geral do Cdigo Civil,
mais propriamente nos artigos 186 e 187. A obrigao de indenizar ganhou
autonomia, sendo atualmente prevista nos artigos 927 a 943, sendo a temtica
relativa indenizao tratada separadamente nos artigos 944 a 954.109
A mudana ocorrida no sistema brasileiro da responsabilidade civil mostrou
que o fundamento da culpa deixou de ser a essencial justificativa da obrigao de
indenizar, aliando-se, ento, ao fundamento do risco (artigos 927, par. nico, 931 e
933 do Cdigo Civil), que teve como principal objetivo a proteo da pessoa da
vtima: O episdio assinalado marca o comeo do sistema protetivo da vtima, que
se considerar titular de um crdito de indenizao, que nasce da injustia do
dano; j que no outra coisa que a falta de justia que o dano suportado por
aquele.110

107
MARQUES, Cludia Lima, BENJAMIN, Antnio Herman V e MIRAGEM, Bruno.
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: arts. 1 ao 74 : aspectos materiais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 223-224.
108
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do inadimplemento das
obrigaes. v. V, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 74.
109
Percebe-se, assim, que a autonomizao da obrigao de indenizar de grande
importncia, na medida em que se rene, num nico instituto, os princpios relativos aos efeitos da
responsabilidade civil, que so comuns s suas vrias modalidades (contratual, extracontratual, pr-
negocial, ps-negocial, subjetiva, objetiva). MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo
Civil: do inadimplemento das obrigaes. v.V, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 74.
Destacam-se, dessa nova estrutura: o pargrafo nico do artigo 928, que estabelece o princpio da
eqidade na hiptese de dano causado por incapaz; o pargrafo nico do artigo 944, que aduz sobre
o princpio da proporcionalidade; o artigo 945, sobre o princpio da gravidade da culpa concorrente da
vtima; os artigos 948 a 954, que possuem regras especiais a certos tipos de danos e, por fim, a
clusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco, prevista no pargrafo nico do artigo 927.
110
El episodio sealado marca el comienzo del "sistema protectorio" de la vctima, quien se
considerar titular de un "crdito de indemnizacin", que nace de la "injusticia del dao"; la que no es
otra cosa que la falta de justicia de que el dao sea soportado por aqulla. Traduo livre. SEGU,
34

A desvinculao da reparao como ideia de castigo para sancionar quem


causou o dano injustamente, bem demonstra a mudana ocorrida no ncleo do
sistema reparatrio, que se volta para quem sofreu o dano e no para quem o
cometeu,111 o que forou a moderna doutrina civilista a compreender a
responsabilidade civil como um verdadeiro Direito de Danos.112
Propiciar vtima uma reparao efetiva, desfazendo tanto quanto possvel os
reflexos dos prejuzos causados, sobretudo diante do surgimento e da expanso de
novos danos, representa uma tendncia j consolidada pela legislao e absorvida
pelos operadores do sistema de justia. Essa nova metodologia exigiu (e ainda
exige) uma ressistematizao dos pressupostos para a reparao, passando o dano
a ocupar o lugar de absoluta primazia.
Dentre os fatores que contriburam para o desenvolvimento da
responsabilidade civil por danos ou o Direito de Danos destacam-se os
seguintes113: (i) o requisito da antijuridicidade deixa de ter uma conotao vinculada
culpa, e, portanto, subjetiva do agente, e passa a ter um contedo objetivo, vale
dizer, a adoo da ilicitude em sentido amplo, como comportamento contrrio ao
Direito desvinculado da noo de culpa;114 (ii) a mudana da prpria concepo da
culpa, que deixa de ter um contedo essencialmente moral e passa a ser concebida
como culpa normativa ou culpa objetiva;115 (iii) o desenvolvimento do sistema da

Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor,


vol. 52, p. 267, Out/2004, p. 277.
111
Como o antigo fundamento da culpa j no satisfaz, outros elementos vm concorrer para
que a reparao se verifique, mesmo em falta daquela. Da o surto das noes de assistncia, de
previdncia e de garantia, como bases complementares da obrigao de reparar: o sistema da culpa,
nitidamente individualista, evoluiu para o sistema solidarista da reparao do dano. DIAS, Jos de
Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 24-25.
112
Nesse sentido: ALTERINI, Sealaba Atilio A. Contornos actuales de la responsabilidad
civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1987; MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do
direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Na medida da pessoa humana; estudos de
direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 317 e ss. e; GUERSI, Carlos Alberto.
Teora general de la reparacin de danos. Buenos Aires: strea, 1997, p. 26. Outro argumento para a
utilizao da expresso Direito de Danos seria o da restrio do mbito da responsabilidade civil
modalidade de obrigao que envolve a imputabilidade mais capacidade e reservar reparao do
dano todos os demais deveres, tais como, as obrigaes de indenizar, os deveres de garantia,
assistncia e solidariedade, como se a noo de ressarcimento primasse sobre a da
responsabilidade. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 23-24.
113
SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de
Direito do Consumidor, vol. 52, out.-dez., 2004, p. 278 - 280.
114
Conforme ser explicado no Captulo 4 do presente estudo.
115
Conforme explica Teresa Ancona LOPEZ, Outro ponto importante que a avaliao
dessa culpa dever ser objetiva ou in abstracto, tomando como padro cuidado que um gestor
diligente teria, sem levar em considerao as intenes nos comportamentos faltosos. Princpio da
precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 147-148.
35

responsabilidade civil objetiva coexistindo com a responsabilidade civil subjetiva;116


(iv) a utilizao das hipteses de culpa presumida;117 (v) o incremento dos
legitimados ativos a partir do alcance de eventuais vtimas;118 (vi) ampliao dos
sujeitos responsveis119 e a previso de um regime solidrio;120 (vii) inicia-se uma
fase da socializao dos danos por meio de mecanismos alternativos da
responsabilidade civil;121 (viii) a flexibilizao do nexo de causalidade.122

116
Conforme o art. 927 do Cdigo Civil Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
117
Conforme Teresa Ancona LOPEZ, Na presuno de culpa (apesar de a culpa resultar do
descumprimento de uma obrigao de meios), haver processualmente a reverso do nus da prova
e o gestor que ter que provar ou que est agindo com precauo, no caso de o dano ainda no ter
se realizado; ou que tomou todas as medidas para que o pior no acontecesse, se o dano no pode
ser evitado. Dever mostrar todas as percias e medidas concretas adotadas. A presuno de culpa
ser juris tantum, porquanto a jus et de jure se equipara responsabilidade objetiva. (...) Sem dvida,
a presuno de culpa juris tantum preenche a ideia do dever de cuidado e prudncia que deve
haver na gesto de riscos na sociedade contempornea. Estamos diante de comportamentos faltoso
e no de reparao de danos. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 147.
118
A proteo das vtimas de uma sociedade de massa sempre encontrou obstculo na
insatisfatoriedade do acesso pessoal justia. Da a importncia dos sistemas de tutela coletiva dos
direitos, pelos quais, entidades pblicas ou privadas so autorizadas a representar as vtimas, por
meio da conduo de demandas coletivas. Dentre os pases que j adotam um tal modelo, destaca-
se o Brasil, que, reconhecidamente, possui um avanado modelo de aes coletivas, regrado
fundamentalmente pela Lei da Ao Civil Pblica (LACP n. 7.347/1985) e pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC- Lei n. 8078/1990). Acerca do tema, VENTURI, Elton. Processo civil coletivo.
So Paulo: Malheiros, 2007, p. 17 e segs.
119
Como anota Ricardo Luis LORENZETTI, Por razes de solvibilidade e de distribuio dos
custos, a responsabilidade civil amplia o catlogo de legitimados passivos. Muitos deles no tm
nenhuma relao real com o fato danoso, j que se lhes imputa em virtude de uma legitimao
extraordinria disposta pelo legislador. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 229.
120
O Cdigo civil em seu art. 942 prev uma regra geral de solidariedade passiva: Os bens
do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Acerca do tema, ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos: Responsabilidad Coletiva.
Santa f: Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 140-145.
121
De acordo com Adela M. SEGU, Se inicia un proceso gradual de socializacin de los
daos mediante mecanismos alternativos de la responsabilidad civil, que no la desplazan sino que
coexisten con ella, tales como el seguro -individual o forzoso-, los fondos de garanta, la idea de
solidaridad, la asuncin de daos por el Estado. Traduo livre: Inicia-se um processo gradual de
socializao dos danos mediante mecanismos alternativos da responsabilidade civil, que no a
desprezam mas que coexistem com ela, tais como o seguro individual ou obrigatrio, os fundos de
garantia, a ideia de soliedariedade, e a suposio de danos pelo Estado. Aspectos relevantes de la
responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, out.-dez., 2004, p. 280.
122
De acordo com Roberto ALTHEIM, (...) no se pode considerar a causalidade entre uma
conduta e o dano como pressuposto da responsabilidade civil. O nexo de causalidade, com sua nova
roupagem, elo que indica quais so os danos que podem ser considerados como conseqncia do
fato verificado. Ou seja: na viso contempornea o nexo de causalidade presta-se apenas para
delimitar o objeto da indenizao devida pela pessoa responsabilizada. Certo que, mesmo sem a
necessidade de nexo de causalidade entre conduta e dano, imprescindvel que este tenha alguma
conexo com a atividade do seu responsvel (...). Direito de danos: pressupostos contemporneos
do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2008, p. 143.
36

Como visto, o sistema da responsabilidade civil vem sofrendo profundas


transformaes e a figura do dano, apesar de sempre ter sido considerado o grande
vilo da responsabilidade civil, passa a desempenhar um papel de centralidade
voltando-se eminentemente para a plena reparao das vtimas.
A verificao da gradativa mudana ou do incremento dos fundamentos da
responsabilidade civil, tanto em dimenso analtica como funcional, parece deixar
bem claro que se trata de processo natural e necessrio para compatibilizar o Direito
com a realidade social no tempo e no espao.
Se assim, nada mais certo do que se indagar a respeito da necessidade de,
mais uma vez, buscar-se novos fundamentos que continuem a redimensionar o
instituto, desvinculados das estreitas amarras da mentalidade liberal patrimonialista
que at hoje predominam nessa rea.123

1.3 AS ATUAIS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL: PROBLEMAS E


PERSPECTIVAS

A regulao tradicionalmente empreendida pelo Direito da responsabilidade


civil encontra a sua mxima sntese na ideia de reequilbrio das relaes sociais, a
partir da violao dos direitos e da gerao de danos. Assim sendo,
essencialmente pela funo da reparao124 de danos que a noo de justia como
equilbrio estabelecida.
A reparao como funo precpua do Direito da responsabilidade civil, em
razo da prpria forma de construo do sistema (pautada no binmio dano-
reparao), sustentou-se inicialmente na exigncia de se reagir diante de um dano

123
Como explica Maria Celina Bodin de MORAES, A transformao da responsabilidade civil
em direo objetivao corresponde a uma mudana scio-cultural de significativa relevncia que
continua a influenciar o direito civil neste incio de sculo. Ela traduz a passagem do modelo
individualista-liberal de responsabilidade, compatvel com a ideologia do Cdigo de 1916, para o
chamado modelo solidarista, baseado na Constituio da Repblica e agora no Cdigo de 2002,
fundado na ateno e no cuidado para com o lesado: questiona-se hoje se vtima deva ser negado
o direito ao ressarcimento e no mais, como outrora, se h razes para que o autor do dano seja
responsabilizado. MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade
objetiva. O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem
ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 857.
124
Etimologicamente a palavra reparao nos reporta ao sentido de restaurao,
indenizao, ressarcimento de algo que sofreu alteraes e dever ser recomposto ao seu estado
originrio. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1743.
37

que afetasse a esfera individual e patrimonial da pessoa.125 Assim, toda a estrutura


reparatria do Direito da responsabilidade civil foi pensada na modernidade,
precipuamente sob uma tica designadamente patrimonialista, o modelo patrimonial
de dano e o ressarcimento atravs do pagamento do equivalente monetrio so
apropriados na sua totalidade, revelando-se razovel a uma economia de mercado
na qual o dinheiro fator de mensurao de cada bem e prestao.126
Como anota MARINONI,

Como est claro, a universalizao da tutela pelo equivalente e da


indenizao em dinheiro reflete um ordenamento jurdico neutro em relao
aos direitos e realidade social. A tutela especfica, por supor uma
considerao articulada e diferenciada dos interesses e das necessidades
pelos quais se pede a tutela, no se conciliava com os princpios da

125
Afirma Cesare SALVI, La nozione di ressarcimento, come figura generale e unitria,
nasce, nella fase di formazione del diritto moderno, parallelamente a quella, altrettanto generale e
unitaria, di danno. All base lesigenza di reagire nel modo pi adeguato, e com uma regola di
carattere generale, ai fatti Che determinamo una lesione della sfera giuridica individualem considerata
sotto il profile della lesione della propriet. E, continua, o referido autor Nella fase di formazione del
diritto moderno, due, idee si contendono il campo. La prima muove dallidentificazione del danno con
la differenza negativa nel patrimnio del danneggiato. La finalit riparatoria considerata pienamente
soddisfatta attraverso il pagamento di una somma do denaro equivalente a quella differenza. (...)
Laltra Idea di risarcimento, che caratterizza la fase formativa del moderno diritto privato, muove
invece da um modello <<reale>> o materiale del danno, identificato non con la differenza
patrimoniale, ma con la distruzione o lalterazione del bene fisico. Lessenza del risarcimento,
parallelamente, vista nella ricostituzione in natura della situazione materiale. Importanti sistemi
giuridici recepiscono questa Idea: che codificata nel BGB, e fu All base dei diritti dei paesi socialisti.
La prassi non tarda per a mostrare il carattere ideolgico della scelta della riparazione in natura
come principio generale: nella gran parte dei casi essa non possibile, e, se possibile, non interessa
AL creditore. In concreto, anche, in questi sistemi la prevalenza del risarcimento pecunirio e del
modello patrimoniale do danno indiscussa. Traduo livre: A noo de ressarcimento, como figura
geral e unitria, nasce, na fase de formao do direito moderno, paralelamente aquela, como geral e
unitria, do dano. A base a exigncia de reagir de forma mais adequada, e com uma regra de
carter geral, os fatos que determinam uma leso dessa esfera jurdica individualmente considerata
sob o perfil da leso da propriedade. Na fase de formao do direito moderno, duas ideias tem
concorrido. A primeira movimenta a identificao do dano com a diferena negativa do patrimnio do
lesionado. A finalidade reparatria considerada plenamente satisfeita com o pagamento de uma
quantia de dinheiro equivalente quela diferena. A outra ideia de ressarcimento, que caracteriza a
fase formativa do moderno direito privado, ao invs de mover um modelo real ou material do dano,
identificado no com a diferena patrimonial, mas com a destruio ou alterao do bem fsico. A
essncia do ressarcimento, paralelamente, vista na reconstituio in natura da situao material.
Importantes sistemas jurdicos incorporam essa ideia: que codificata no BGB, e foi a base dos
direitos dos pases socialistas. A prtica no tarda, no entanto, a mostrar o carter ideolgico da
escolha de reparao in natura como princpio geral: na grande parte dos casos no possvel, e,
se possvel, no interessa ao credor. Em concreto, mesmo nestes sistemas, a prevalncia do
ressarcimento pecunirio e do modelo patrimonial do dano indiscutvel. La responsabilit civile. 2
ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 243-244.
126
Il modelo patrimoniale di danno e il risarcimento attraverso il pagamento dellequivalente
monetrio si attagliano in pieno, rivelandosi congrui a uneconomia di mercato, nella quale il denaro
fattore do misurazione di ogni bene e prestazione. Traduo livre. SALVI, Cesari. La responsabilit
civile. 2 ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 244-245.
38

abstrao dos sujeitos e da equivalncia dos valores, prprios do direito


127
liberal.

Em que pese a prevalncia da soluo reparatria pelo equivalente


pecunirio, certo que, na experincia contempornea, as noes de
patrimonialidade do dano e ressarcimento pelo equivalente monetrio foram sendo
relativizadas.
A prpria concepo do dano gradativamente vem sofrendo relevantes
alteraes, diante da necessidade da iminente proteo aos valores essenciais das
pessoas. Assim, a noo jurdica de dano passa a ser concebida como a violao a
um interesse tanto ao patrimnio da pessoa como queles valores que se referem
sua prpria personalidade, e que importam em um desequilbrio das prprias
relaes jurdicas, visto que tanto o patrimnio como a pessoa so protegidos pelo
Direito.
fato que vm se desenvolvendo outras formas de tutela contra o dano que
no sejam exclusivamente a pecuniria, mas indiscutvel e inegvel a prevalncia
da reparao pecuniria.
Com efeito, no mbito das funes da responsabilidade civil, a reparao
seria o gnero e a indenizao e a compensao seriam suas espcies, ainda que o
termo indenizao seja usado indistintamente em nosso ordenamento jurdico.128
importante destacar a diferena de sentido dos termos compensao e
indenizao, em virtude da confuso terminolgica que muitas vezes ocorre em
razo do uso indiscriminado de um e outro. 129

127
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito a tutela
adequada ao Direito Material e realidade social. Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni%20(9)%20-
%20formatado.pdf. Acessado em 10 de janeiro de 2012, p. 23.
128
A expresso indenizao utilizada em sentido amplo pela prpria Constituio Federal
brasileira, sendo indistintamente utilizada para representar forma de tutela repressiva contra danos
patrimoniais ou morais (art. 5, inciso X).
129
Conforme explica Yussef Said CAHALI, No dano patrimonial, busca-se a reposio em
espcie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido,
reconduzindo o seu patrimnio ao estado em que se encontraria se no tivesse ocorrido o fato
danoso; com a reposio do equivalente pecunirio, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial.
Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que
indenizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel quando
se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e no de um
ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em
favor do ofendido ao mesmo tempo que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma
reparao satisfativa. Trata-se, aqui, de reparao do dano moral. Assim, da responsabilidade civil do
agente resulta para o ofendido o direito indenizao do dano (sentido genrico), para que se
resolve ou pelo ressarcimento do dano patrimonial ou pela reparao do dano moral. Dano Moral. 3
39

Assim, indenizao conduz ideia de restaurao, de ressarcimento de algo


que sofreu alguma mutao e que deve ser recomposto ao seu estado originrio.130
O significado da palavra indenizar (que provm do latim in dene) importa em
reconstituio do patrimnio ao seu estado anterior.
O restabelecimento do equilbrio por meio da funo indenizatria possui um
carter nitidamente patrimonial, pois apenas os bens materiais so suscetveis de
serem recompostos ao seu estado originrio, isto , ao estado anterior ao dano,
ainda que por via de parmetros de equivalncia entre o dano e a reparao.131
A concepo da indenizao est pautada no princpio da restitutio in
integrum, ou da reparao completa. Assim, no caso de danos patrimoniais, dvida
no h em se fixar o quantum indenizatrio que deve ser precisamente equivalente
ao dano caso no seja possvel a reparao in natura.
Diferentemente, a funo compensatria busca o reequilbrio social no pela
reposio do bem violado ao seu estado anterior, mas sim, por alguma satisfao
que possa contrabalanar o mal causado, muito embora este no possa ser
apagado. Etimologicamente a palavra compensar (do latim, compensare) significa
contrabalanar, equilibrar, ou ainda, reparar o dano, o incmodo, etc., resultante de;
contrabalanar, contrapesar.132
Em se tratando de prejuzos provocados a bens extrapatrimonais, a forma de
se restabelecer a situao anterior ao dano matria bastante complexa, sendo
praticamente impossvel referir-se a uma forma precisa de reposio do equivalente
absoluto, isto , nos mesmos contornos do princpio da reparao integral.133

ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 44. Afirma Caio Mrio da Silva PEREIRA, A idia de
reparao, no plano patrimonial, tem o valor de um correspectivo, e liga-se prpria noo de
patrimnio. Verificado que a conduta antijurdica do agente provocou-lhe uma diminuio, a
indenizao traz o sentido de restaurar, de restabelecer o equilbrio e de reintegrar-lhe a cota
correspondente do prejuzo. Para a fixao do valor da reparao do dano moral, no ser esta a
idia-fora. No assente na noo de contrapartida, pois que o prejuzo moral no suscetvel de
avaliao em sentido estrito. Conseguintemente, ho de distinguir-se as duas figuras, da indenizao
do prejuzo material e da reparao do dano moral; a primeira reintegrao pecuniria ou
ressarcimento stricto sensu, ao passo que a segunda sano civil direta ao ofensor da reparao da
ofensa, e, por isto mesmo, liquida-se na proporo da leso sofrida. Instituies de Direito Civil, v. II,
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 288.
130
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1743.
131
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 125.
132
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteria, 1999, p. 512.
133
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 111.
40

Dessa maneira, o efeito compensatrio revela no uma pretenso


propriamente ressarcitria, no sentido de se recompor ao estado originrio tudo
aquilo que a vtima perdeu (em termos patrimoniais), mas sim, proporcionar-lhe uma
forma de satisfao que possa amenizar suas perdas em razo da ocorrncia da
conduta danosa.
Por esse motivo, a compensao se vincula propriamente aos danos de
carter no patrimonial que, por sua abstrao e subjetividade, no permitem uma
reparao no sentido de recomposio ao status quo ante, ou seja, ao estado
anterior, como se o dano nunca tivesse existido.
Sob esse aspecto, a funo compensatria busca satisfazer de alguma
forma aqueles sujeitos que tiveram atingido o seu ncleo do ser como pessoa, isto
, ofensa sua esfera extrapatrimonial. Assim, a responsabilidade civil, por meio de
sua funo compensatria, busca viabilizar vtima que sofreu um dano em sua
subjetividade alguma forma de satisfao idnea a compensar o mal sofrido. 134
Contudo, conforme j tivemos a oportunidade de anotar135, a insuficincia da
funo reparatria da responsabilidade civil, sobretudo no que diz respeito fixao
de um montante indenizatrio na hiptese de danos extrapatrimoniais, tem levado ao
desenvolvimento de um carter punitivo-pedaggico no mbito de suas funes e
que a cada dia vem ganhando mais adeptos, tanto em sede doutrinria136 como
jurisprudencial.137

134
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 145.
135
VENTURI, Thas Goveia Pascoaloto. A responsabilidade civil e sua funo punitivo-
pedaggica no Direito Brasileiro. 226 f., Dissertao de mestrado apresentada junto Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2006.
136
Na doutrina estrangeira, dentre os adeptos da ideia da indenizao punitiva destacam-se:
RIPERT, George. A regra moral nas obrigaes civis. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002; TUNC,
Andr. La responsabilit civile. 2 ed. Paris: Econmica, 1989; CARVAL, Suzanne. La responsabilit
civile dans sa fonction de peine prive. Paris: L.G.D.J., 1995; CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha
e Menezes. Tratado de Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997 e; KERN, Bernd-Rdiger. A funo de
satisfao na indenizao do dano pessoal: um elemento penal na satisfao do dano? Revista de
Direito do Consumidor. Jan./mar., n. 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Na doutrina
nacional, citem-se: BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998; PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade civil. 2 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1990; e CAVALIERI, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed., So Paulo:
Atlas, 2008.
137
Nesse sentido, destacam-se no mbito do STJ reiterados julgamentos, nos quais se
ressalta que Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao
por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas
sim proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da
vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir. STJ, 2 Turma, RESP 474786/RS,
relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 07.06.2004 p. 185. Em similar sentido, ainda, relatados pela
mesma Ministra: RESP 696.850/RO, DJ 19.12.2005, p. 349; RESP 575023/RS, DJ de 21.06.2004, p.
41

Tal carter punitivo-pedaggico se justificaria por desempenhar uma dplice


funo: o de punir o agente causador do dano e, consequentemente, de servir como
mecanismo de dissuaso a comportamentos anti-sociais por meio de sua
exemplaridade, propiciando de forma reflexa um efeito de preveno geral e
especial relativamente a determinados comportamentos sociais.138
Parece indiscutvel que a funo punitivo-pedaggica pode traduzir eficiente
fator de desestmulo, na medida em que objetiva a dissuaso de condutas ilcitas e
anti-sociais por meio da punio do ofensor, conquistando especial relevo na busca
por instrumentos aptos a fortalecer a ideia de reparao do dano, especialmente em
sede dos danos extrapatrimoniais.139
Os motivos da aplicao do carter exemplar140 da responsabilidade civil se
explicam, sobretudo, em razo da inefetividade da clssica funo ressarcitria,
como anotam MARTINS-COSTA e PARGENDLER:

As razes para volta do carter exemplar da responsabilidade civil no so


difceis de explicar, resultando, na maior parte dos casos, da prpria
insuficincia das respostas oferecidas pela responsabilidade civil como
mecanismo meramente ressarcitrio, com o montante da indenizao limitado
ao quantum efetivamente sofrido, segundo os clculos da Teoria da Diferena
pela qual o dano resulta da diminuio do patrimnio do credor e aquele que
teria se a obrigao fora exatamente cumprida. Essa frmula de clculo (na
verdade, condicionante do conceito jurdico de dano), conquanto apropriada
para o comum dos casos, no dano patrimonial, inadequada - e mesmo
inservvel - para o dano extrapatrimonial, terreno que continua pantanoso,
pois parece impossvel o encontro de critrio unitrios, gerais e abstratos,
aplicveis generalidade das situaes. (...) Agregue-se a isso a tendncia
de retratao do Direito Penal, que, segundo os estudiosos, deve ser limitado

204 e RESP 487749/RS, DJ de 12.05.2003, p. 298. Relatados pelo Ministro Slvio de Figueiredo
TEIXEIRA, citam-se os seguintes julgados da 4 Turma do STJ: RESP 183508/RJ, DJ de 10.06.2002,
p. 212; RESP 389879 / MG, DJ 02.09.2002 p. 196 e RESP 173366 / SP, DJ 03.05.1999 p. 152.
138
A indenizao punitiva (...) consiste na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ao
indenizatria em valor expressivamente superior ao necessrio compensao do dano, tendo em
vista a dupla finalidade de punio (punishment) e preveno pela exemplaridade da punio
(deterrence) opondo-se - nesse aspecto funcional aos compensatory damages, que consistem no
montante indenizatrio compatvel ou equivalente ao dano causado, atribudo com o objetivo de
ressarcir o prejuzo. MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da
funo punitiva (punitive damages e o Direito Brasileiro). Revista CEJ. N.28, jan./marc., 2005, p. 15-
32.
139
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais: cdigo civil e cdigo de
defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 299.
140
Conforme LOURENO, no obstante a expresso exemplary damages seja empregada
como sinnima de punitive damages, importa referir que aquela possui uma conotao social e
preventiva da indenizao punitiva. Assim sendo, seria mais adequado conceber as exemplary
damages como uma subcategoria das punitive damages. LOURENO, Paula Meira. Os danos
punitivos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra Editora, v.
XLIII, n. 2, 2002, p. 1080.
42

s ofensas mais graves ordem social, abrindo, ento, espao para a


retomada do carter sancionador da responsabilidade civil.141

Em verdade, por detrs dos chamados novos danos (notadamente em reas


que afetam os interesses da coletividade), muitas vezes esto aes dolosamente
idealizadas por aqueles que se utilizam da lgica custo-benefcio para a obteno de
benefcio econmico. Nesses casos, pode-se perceber notria diferena entre
eventuais indenizaes a serem pagas na mera extenso do dano e o lucro
auferido pelos infratores.142 Assim, como forma de fortalecer a reparao dos danos
extrapatrimoniais e incutir a necessria punio e dissuao futura, preconiza-se a
majorao da quantia indenizatria143 pela qual supostamente se implementaria a
aplicao do carter punitivo-pedaggico da responsabilidade civil.
Em que pese a funo punitivo-pedaggica esteja sendo utilizada de forma
ampla no sistema de justia nacional, sobretudo em sede jurisprudencial, a sua
integrao teoria da responsabilidade civil sempre foi alvo de diversas crticas e
questionamentos, tais como: i) a ideia de punio atrelada ao mbito civil estaria
superada? (despenalizao da responsabilidade civil)144; ii) seria aplicada apenas
aos casos de responsabilidade subjetiva na medida em que leva em conta a conduta

141
MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo
punitiva (punitives damages e o Direito Brasileiro). Revista CEJ. N.28, jan./marc., 2005, p. 21.
142
"Da a razo pela qual as caractersticas funcionais dos punitive damages (a punio e a
exemplaridade) tm atrado os estudiosos, insatisfeitos com a linearidade do princpio da reparao
na sociedade atual (...). Muitas empresas em escala massiva amparam a continuidade de sua
produo (e dos danos causados) numa espcie de raciocnio por custo/benefcio entre o lucro
auferido pela disposio do produto no mercado e o custo da indenizao a ser paga ao indivduos
que ingressam em juzo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos". MARTINS-
COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitive
damages e o Direito Brasileiro). Revista CEJ. n. 28, jan./mar. 2005, p. 16.
143
Como afirma Maria Celina Bodin de MORAES, A razo de ser da expanso da tese
punitiva em nosso ordenamento, em sua origem, talvez possa ser conjeturada no fato de que, anos
atrs, o pagamento pela dor sofrida era, com freqncia, considerado imoral (o chamado "dinheiro da
dor"), de modo que foi preciso encontrar outra motivao para evitar que as condenaes pela leso
a direitos extrapatrimoniais continuassem a ter carter meramente simblico. Nesta ordem de idias,
considerou-se que a estrutura de pena privada seria fundamento bastante aceitvel diante de certas
categorias de danos extrapatrimoniais. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e
perspectivas. Revista Trimestral de direito civil. V. 18, abr./jun., Rio de Janeiro: Padma, 2004, p. 52.
144
A funo punitivo-pedaggica da responsabilidade civil seria uma figura anloga,
ultrapassando a fronteira da ciso entre o direito civil e o direito penal, na medida em que atribui uma
funo retributiva ao autor do dano, servindo-lhe de exemplo com um ntido carter dissuasivo. Como
afirma Paula Meira LOURENO: "(...) tem de se admitir que os danos punitivos esbatem as fronteiras
entre o Direito Penal e Direito Civil, mas tal acontece porque no se consegue estabelecer uma ntida
diferena entre Direito Pblico e Privado." LOURENO, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra Editora, v. XLIII, n. 2, 2002, p.
1088.
43

e o grau de culpa do ofensor, afastando-se da responsabilidade civil objetiva?145; iii)


a imposio de uma pena privada poderia ensejar um bis in idem, punindo o ofensor
duplamento pelo mesmo ato, quando sua conduta configurasse uma transgresso
cvel e penal?;146 iv) se aplicada essencialmente aos danos extrapatrimoniais, como
explicar a proteo da pessoas apenas pelo vis indenizatrio?; v) a aplicao da
funo puntiva-pedaggica levaria a um possvel enriquecimento sem causa da
vtima?147

145
Apesar de a funo punitiva objetivar retribuir e prevenir a conduta do ofensor que agiu
com culpa, o sistema norte-americano passou a admitir a aplicao dos punitive damages tambm
para alguns casos de responsabilidade objetiva, alargando o seu mbito de atuao antes
circunscrito s hipteses de responsabilidade subjetiva: "(...) A partir da dcada de sessenta, a
jurisprudncia norte-americana comeou a admitir a imposio de punitive damages aos
empregadores, naquelas situaes em que o trabalhador agira com dolo, e um superior hierrquico
havia participado ou ratificado a adopo daquele comportamento (theory of respondeat superior),
critrio que mais tarde veio a ser apelidado de complicity rule. Esta regra foi a fonte do
RESTATEMENT (SECOND) OF AGENCY, 8 217 C (1958) e do RESTATEMENT (SECOND) OF
TORTS 909 (1979), estabelecendo-se nesse ltimo que os punitive damages s podem ser
imputados ao comitente, em virtude de um acto praticado pelo comissrio se ocorrer alguma das
seguintes situaes: a) o comitente autorizou a prtica do facto; b) o comissrio era incompetente e o
comitente foi negligente na sua contratao; c) o comissrio estava a agir no mbito das suas
funes; ou d) o comitente ratificou ou aprovou o acto. A afirmao do princpio da responsabilidade
objectiva (vicarious liability), tornou-se necessrio atentar-se na posio do infractor detinha na
pessoa colectiva, passando a ser suficiente provar que a conduta, praticada por qualquer trabalhador,
havia sido adoptada durante o exerccio da actividade, regra esta que por seu turno ficou a ser
conhecida por better rule, por oposio precedente. A consagrao da better rule levanta o
problema que no incio se colocou e que consiste em imputar punitive damages a um comitente,
independentemente de culpa, nomeadamente se este uma sociedade comercial, no se podendo
assim afirmar que se queira puni-la, nem prevenir a repetio da conduta. Para ultrapassar este
bice, os defensores da aplicao dos punitives damages a estas situaes tm entendido que a
funo punitiva est presente no incentivo que dado s sociedades para melhorar os seus nveis de
seleo de pessoal, pois este conjunto que actua pela prpria sociedade, e deste modo evitar que
as sociedades actuem impune e independentemente da responsabilidade que lhes assiste em virtude
dos comportamentos dos seus trabalhadores". LOURENO, Paula Meira. Os danos punitivos.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa: Coimbra Editora, v. XLIII, n. 2,
2002, p. 1037-1038.
146
Em sentido contrrio referida crtica, de no haver um bis in idem, decidiu a Corte
constitucional da Alemanha, conforme informa Bernd-Rdiger KERN: Com razo, decidiu o BVerfG
(Tribunal Federal Constitucional) que o dinheiro da dor embora elementos penais no lhe sejam
de todo estranhos no nenhuma pena no sentido deste preceito constitucional (art. 103, II, da
Constituio). Faltam-lhe todos os caractersticos estigmatizantes da pena criminal. No prevista
pena de privao de liberdade, como tambm a correspondente pena substitutiva
(Ersatzfreiheitsstrafe) e no h inscrio no registro penal. Com isto caem, igualmente, as crticas a
respeito da dupla punio. KERN, Bernd-Rdiger. A funo de satisfao na indenizao do dano
pessoal: um elemento penal na satisfao do dano? Revista de Direito do Consumidor. Jan./mar., n.
33. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 23-24.
147
Afirma-se que ao se punir a conduta do ofensor por meio de uma pena privada no
poderia ensejar um repentino e desarrazoado afortunamento da vtima, at porque, em assim sendo,
incentivar-se-ia uma verdadeira loteria forense na busca de indenizaes milionrias, afetando-se
indevidamente todo o sistema de responsabilidade civil. Ocorre, no entanto, que um dos principais
problemas da regulao do enriquecimento sem causa reside na objetivao do que venha a
constituir, com preciso, a ausncia de causa, uma vez que dela depende a incidncia do dever de
restituio do montante pecunirio indevidamente obtido. Conforme explica Maria Cndida do Amaral
KROETZ, A causa da atribuio patrimonial entendida como o motivo jurdico, a justificao do
aporte de um bem a um determinado patrimnio. Esta justificao pode ser um negcio jurdico (e.g.,
44

Como adiante demonstraremos ao retomarmos o tema (captulo V), parece-


nos que a punio pedaggica, muito embora necessria para a refundamentao
preventiva da responsabilidade civil, por si s insatisfatria e insuficiente, no
podendo ser considerada a nica, ou melhor, forma de se concretizar a aspirao de
preveno contra a ocorrncia dos danos. Outros mecanismos inibitrios lhe podem
ser agregados para tal finalidade.
Ademais, a funo punitivo-pedaggica merece ser instrumentalizada por via
de multas civis, mediante regulao prpria a respeito dos pressupostos de
incidncia e destinao apropriada, e no pelo simples agravamento da indenizao
que, para alm de aleatrio (sendo, portanto, possivelmente incongruente com a
garantia do devido processo legal), ainda pode representar enriquecimento ilcito
para as vtimas demandantes, o que igualmente no deixaria de ser contrrio ao
sistemas constitucional e infraconstitucional.148

1.3.1 Os problemas inerentes regra da equivalncia na aplicao do princpio da


restitutio in integrum

O ncleo base do princpio da restitutio in integrum consiste na ideia da plena


restituio dos prejuzos suportados pela vtima.149 Tal concepo foi preconizada
pelo Direito romano na busca da reposio do status quo ante da situao
patrimonial violada.150

o contrato vlido, a sucesso, a doao), um dispositivo legal (e.g., a prescrio , o usucapio), um


costume ou uma deciso judicial. Assim, a causa , em ltima anlise, um fato que, luz dos
princpios aceitos no sistema, legitima o enriquecimento. KROETZ, Maria Cndida do Amaral.
Enriquecimento sem causa no direito civil brasileiro contemporneo e recomposio patrimonial. Tese
de doutoramento apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba,
2005, p. 82-83.
148
Como explica KFOURI NETO, A maioria dos autores considera insatisfatria e incompleta
a explicao basada somente na quantificao do prejuzo sofrido e assinala a influncia exercida,
na matria, pelas ideias de sano e dissuaso. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos
hospitais: Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 300.
149
A restituio integral dos prejuzos sofridos corresponde, no ordenamento constitucional
brasileiro, garantia fundamental prevista em dois incisos do art. 5: inciso V - assegurado o direito
de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
inciso X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
150
Inicialmente a ideia do princpio do Restitutio in integrum pautava-se por ser um
expediente do Pretor baseado no seu poder de Imperium, a considerar como inexistente o negcio
jurdico injusto mas vlido face ao Ius civile, fundando-se o Pretor em circunstncias de facto para
45

Constituindo um dos pilares fundamentais sobre o qual se funda a teoria da


responsabilidade civil, o referido princpio correlaciona-se noo de que a
reparao s ser plena ou integral na medida em que corresponda exatamente
quilo que a vtima perdeu, isto , a restituio dever englobar exatamente o
equivalente perdido pelo ofendido.151
Como afirma PONTES DE MIRANDA, O que se h de indenizar todo o
dano. Por todo o dano se ho de entender o dano em si e as repercusses do dano
na esfera jurdica do ofendido; portanto, tudo que o ofendido sofreu pelo fato que o
sistema jurdico liga ao ofensor.152
Em que pese a relevncia do princpio da restitutio in integrum no que diz
respeito s pretenses indenizatrias, notria a sua insatisfatoriedade para
funcionalizar o ressarcimento dos danos s pessoas, em virtude da natureza
essencialmente extrapatrimonial destes, que se choca com a concepo
eminentemente patrimonialista da reparao.153 No obstante o fim almejado no
sentido de uma reparao integral, em se tratando de danos s pessoas, os critrios
de aferio do prejuzo causado pelo dano so reconhecidamente diversos daqueles
estabelecidos no mbito dos danos patrimoniais.
No que tange aos danos patrimoniais, o valor do ressarcimento pelo
equivalente da perda sofrida pelo lesionado se demonstra perfeitamente vivel, visto
que existem meios materiais determinantes de equivalncia, atravs do expediente
de valorao de bens. Ao contrrio, todavia, no mbito dos danos extrapatrimoniais

tomar essa deciso. Restitui-se a situao anterior ao negcio, volta-se a trs, o negcio
inexistente, como seno tivesse existido. REIS, Clayton, Os novos rumos da indenizao do dano
moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26. Aduz o referido autor que as codificaes alemes
modernas mantiveram, todas o princpio da reparao natural, orientao que foi seguida pelo
Cdigo Geral Prussiano, que previa (I,6,97): todas as vezes que se produza um dano, dever, dentro
do possvel restaurar-se o estado de coisas existentes antes da verificao dele. Acerca da
influncia do direito romano, consultar: HIRONAKA, Giselda Maria Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 53 e segs. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do
Direito Contemporneo. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002; VILLEY Michel. A formao do
pensamento jurdico moderno. 2. ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2009, p. 122-131.
151
Constitui-se o princpio da reparao integral uma das pilastras bsicas da teoria da
responsabilidade civil. Em consonncia com esse postulado, devem-se buscar, na esfera do agente,
os elementos necessrios para a composio dos interesses lesados. Assim, por aes ou omisses,
atravs de comportamentos pessoais ou despojamentos patrimoniais, conforme a hiptese, cabe ao
lesante assumir, e sem limites, salvo lei em contrrio, os nus decorrentes de sua atuao, at que
consiga a plena satisfao do lesado. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais.
So Paulo. Revista dos Tribunais, 1993, p. 102-103.
152
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI, 3.111, Rio de Janeiro:
Borsoi, 1959, p. 43.
153
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. 2 ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 244.
46

ou denominados danos pessoa154, a equao gravita em torno da restaurao do


nimo do lesado, ou da devoluo a seu equilbrio ideal, ou seja, de valores
imateriais ou incorpreos. 155
A busca de critrios razoveis e efetivos para a compensao dos danos
extrapatrimoniais tornou-se, assim, alvo de intenso debate doutrinrio e
jurisprudencial, como demonstra VINEY,

A evoluo legislativa e jurisprudencial revela que atualmente esse princpio


no mais universalmente admitido e que ele contm nele mesmo uma fora
de expanso que conduz ao risco de abusos. Assim, impressionante
constatar que diversos textos que se so destinados a reformar certos setores
do direito da responsabilidade civil tem contido derrogaes mais ou mesmos
importantes a essa regra da reparao integral, seja instituindo limites de
reparao, seja mesmo introduzindo a ideia de uma tarifao legal de certas
indenizaes e que atualmente de mais a mais seriamente questionada a
definio com preciso dos danos reparveis e da regulamentao do ndice
das indenizaes. Mas, sobretudo a evidncia das dificuldades encontradas
pela jurisprudncia na aplicao desse princpio de reparao aos danos
corporais e morais que permite colocar em dvida o seu valor universal.156

154
Afirma Fernando NORONHA, A distino entre danos pessoa e a coisas deve ser
considerada a mais importante classificao dos danos, porque nos mostra todos os prejuzos que
so suscetveis de gerar responsabilidade civil. Esta classificao que separa danos pessoa e a
coisas no era feita nas anlises tradicionais da responsabilidade civil. At tempos relativamente
recentes, em que a preocupao fundamental do ordenamento jurdico era com a atividade
econmica, os danos pessoa humana, considerada em si mesma, danos as coisas e danos
patrimoniais, por um lado, e danos pessoais e extrapatrimoniais, por outro. Hoje, porm, em que se
reconhece ao ser humano uma iminente dignidade, no desenvolvimento da tica sistematizada por
Kant no final do sculo XVIII e conhecida como personalismo tico, e em que as prprias
constituies destacam a importncia da tutela da pessoa (assim, entre ns princpio fundamental o
Estado Democrtico de Direito a proteo da dignidade da pessoa humana, como est expresso logo
no art. 1, III, da Constituio Federal), assume especial relevo a tutela da integridade fsica, psquica
e moral da pessoa, com o conseqente reconhecimento do direito reparao por todos os danos
resultantes de atos ou fatos que atentem contra ela. Se a pessoa humana um dos valores a tutelar
pelo ordenamento jurdico, plenamente justificado que se d especial relevncia aos danos
pessoais. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v.1, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 558.
155
Evidencia-se, assim, a proteo s vtimas como uma das maiores preocupaes da
Cincia Jurdica, alis, desde que se desenvolveram, a partir da Revoluo Industrial, em meados do
sculo passado, atividades vrias carregadas de perigo e que, continuadamente, so acrescidas ao
cenrio ftico. A partir de ento, cresce o espectro da responsabilidade objetiva, bem como se
engendram instrumentos outros de amparo aos lesados, inclusive processuais, a fim de que obtenha,
efetivamente, a reparao cabvel. BITTAR, Carlos Alberto, Reparao civil por danos morais. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 105.
156
Lvolution lgislative et jurisprudentielle rvle quaujourdhui ce principe nest plus
universellement admis et quil recle em lui-mme une force dexpansion qui risque de conduire des
abus. Il est dabord frappant de constater que plusieurs des textes qui sont intervenus pour rformer
certains secteurs du droit de la responsabilit ont apport des drogations lide dune tarification
lgale de certaines indemnits et quil est aujourdhui de plus en plus srieusement question de dfinir
avec prcision les dommages rparables et de rglementer le taux des indemnisations. Mais cest
surtout lvidence des difficults recontres par la jurisprudence dans lapplication de ce principe de
rparation intgrale aux dommages corporels et moraux qui permet de mettre en doute sa valeur
47

A aferio do quantum indenizatrio para a reparao dos danos patrimoniais


e para os danos s pessoas deve corresponder estreita ligao entre o dano e a
indenizao. Tanto assim que, para os danos patrimoniais, as perdas e os danos
abrangem os danos emergentes157 e os lucros cessantes158 de forma a tornar a
reparao a mais completa possvel. Por outro lado, no que tange aos danos
extrapatrimoniais, a equivalncia absoluta entre o dano e a compensao uma
meta idealmente perseguida pelos operadores do Direito, sobretudo, pelos
magistrados.

Assim, h ntida preocupao jurisprudencial na fixao de um montante


pecunirio ideal para a reparao dos danos extrapatrimoniais, cuidando-se para
que o valor da indenizao no seja nfimo a ponto de se tornar meramente
simblica a condenao e, por outro lado, no ser exorbitante a ponto de
proporcionar o enriquecimento da vtima. 159

universelle. Traduo livre. VINEY, Genevive. Trait de droit civil: Introduction la responsabilit. 3
ed. Paris: L.G.D.J., 2007, p. 146.
157
Na apurao do dano emergente dever ser levado em conta tudo aquilo que o ofendido
efetivamente perdeu em funo da ocorrncia do evento danoso, no ensejando maiores dificuldades
a sua mensurao, visto que em via de regra ser avaliada a diferena no patrimnio da vtima antes
e depois da conduta lesiva. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Dos
atos jurdicos lcitos. Dos atos ilcitos. Da prescrio e da decadncia. Da prova. v. III, Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 36. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 91.
158
Conforme previso do art. 402 do Cdigo Civil: Salvo as excees expressamente
previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Nesse sentido ilustra Adriano de CUPIS, Cmo se
habra producido el lucro cesante de haber existido, queda a la determinacin racional del juez, pues
slo los benefcios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reaccin jurdica puede
conectarse al dao que afecta a un inters incierto, ya que el derecho no puede considerar las
fantasas e ilusiones de eventuales ventajas. Teniendo em cuenta las circunstancias y las actitudes
del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habra o no realizado a
su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipottico, no
puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una
consideracin fundada y razonable. Traduo livre: Como se teria produzido o lucro cessante
existente, cabe determinao racional do juiz, pois apenas os benefcios certos so os tutelados
pelo direito, e nenhuma reao jurdica pode conectar-se ao dano que afeta a um interesse incerto, j
que o direito no pode considerar as fantasias e iluses de eventuais vantagens. Tomando em conta
as circunstncias e as atitudes do prejudicado, como deve valorar o juiz se uma determinada
vantagem se haveria ou no realizado a seu favor. Embora deva entender-se bem que a certeza,
dentro do campo hipottico, no pode ser absoluta, por isso h que se conformar com uma certeza
relativa, ou seja, com uma considerao fundada e razovel. CUPIS, Adriano de. El dao: teoria
general de la responsabilidad civil. Trad. Angel Martnez Sarrin. Barcelona: Bosch Casa Editorial,
1975, p. 315.
159
Conforme adverte Clayton REIS, ainda, o aumento dos valores concedidos pelos
Tribunais nas indenizaes relativas aos danos morais vem demonstrando que as decises esto se
afastando do quantum debeatur meramente simblico, que no condizem com o princpio da
indenizao por equivalncia. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro:
48

Preconiza-se, nesse sentido, para fins de fixao de um montante


indenizatrio que possa de certo modo compensar o sofrimento da vtima, que deve
o julgador se valer de sua experincia e do seu prudente arbtrio na busca de uma
soluo que possa contribuir para conceder uma indenizao que seja a mais
equivalente possvel ao dano. Na realidade, essa postura somente ser possvel
atravs de lenta e laboriosa construo jurisprudencial, com forte contedo
axiolgico que exige apurada sensibilidade do julgador.160
Assim, a equivalncia entre o dano e a indenizao161, objetivando o
atendimento ao princpio da restituio integral, perfeitamente adaptvel aos danos
patrimoniais, em razo de uma avaliao objetiva que toma por base o patrimnio da
vtima antes e depois da leso.
Ilustre doutrina162 sustenta a inaplicabilidade da regra da equivalncia para as
hipteses de danos extrapatrimoniais, afirmando que a regra da simetria do art.
944, caput, do Cdigo Civil brasileiro, incide s em danos patrimoniais, pois no h
como mensurar monetariamente a extenso do dano extrapatrimonial: nesse caso,
o que cabe um ponderao axiolgica, traduzida em valores monetrios.163

Forense, 2002, p. 27/28. Nesse sentido, elucida Caio Mrio da Silva PEREIRA ao traar algumas
diretrizes para a fixao da indenizao de danos morais: A vtima de uma leso a alguma daqueles
direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode
ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe
compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstncias de cada caso,
e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se
converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva.
Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67.
160
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.
28.
161
A regra da equivalncia est consagrada em nosso ordenamento no art. 944 do Cdigo
Civil, segundo o qual A indenizao mede-se pela extenso do dano.
162
Afirma Alberto TRABUCCHI, O ressarcimento dos danos morais no tende restitutio in
integrum do dano causado; tende mais a uma genrica funo satisfatria, com a qual se procura um
valor que recompense, em certo modo, o sofrimento ou a humilhao sofrida. Se substitui o conceito
de equivalncia (pprio do ressarcimento) pelo de reparao que se obtm atenuando de maneira
indireta a consequencia dos sofrimentos daquele que padeceu. Instituciones de Derecho Civil. Marid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, p. 228-229. Consultar, ainda, CABANA, Roberto M.
Lpez. Limitaciones a la integra reparacion del dao. ALTERINI, Atlio A. e CABANA, Roberto M.
Lpez (coords.) Temas de Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Buenos Aires:
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires, 1999, p. 133 e segs.
163
MARTINS-COSTA, Judith e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo
punitiva (punitive damages e o Direito Brasileiro). Revista CEJ, n. 28, jan./marc., 2005, p. 22. Como
anota Manuel Incio CARVALHO DE MENDONA, Existe uma verdadeira logomaquia nesse
argumento. Que tal equivalncia no existe no h duvidar. Concluir da para a no-reparao o
que reputamos sem lgica. Realmente, a equivalncia no se verifica, nem mesmo entre os meios
morais. Nada, pois, equivale ao mal moral; nada pode indenizar os sofrimentos que ele inflige. Mas o
dinheiro desempenha um papel de satisfao ao lado de sua funo de equivalente. Nos casos de
prejuzo material esta ltima prepondera; nos de prejuzo moral a funo do dinheiro meramente
satisfatria e com ela reparam-se no completamente, mas tanto quanto possvel, os danos de tal
49

A compensao no consiste em uma avaliao econmica absoluta dos


danos imateriais, seno na atribuio de um valor econmico por estimativa, que
no possui funo de equivalncia real, mas, a contrario sensu, de estabelecer um
quantum indenizatrio proporcional magnitude do dano e que possa produzir no
esprito da vtima a sensao de satisfao pela indenizao recebida.164
A soluo do problema relativo equivalncia est longe de ser alcanada
por via de raciocnios simplistas, sobretudo quando se percebe que a questo
envolve a anlise de valores imateriais atinentes pessoa.
Para Norberto BOBBIO, a busca pela equivalncia revela o problema da
igualdade e justia quando se pretende a devida correspondncia entre dano e
indenizao:

Os casos mais tpicos de justia retributiva, isto , de igualdade entre o que


se d (ou se faz) e o que se recebe, so os quatro seguintes: relao entre
mercadoria e preo, relao entre pagamento e trabalho, relao entre dano e
indenizao, relao entre crime e castigo". E, continua: "Tambm nesses
casos, a linguagem comum reconhece o nexo entre os dois conceitos de
justia e de igualdade, falando respectivamente de preo justo, de salrio
justo, de indenizao justa e de pena justa.165

Mas, diante de todos os problemas que envolvem o princpio da restitutio in


integrum no campo dos danos s pessoas, por mais que se procure atender
equivalncia pretendida pelo legislador entre o dano e a reparao, objetivando uma
"reparao justa", indaga-se se seria mesmo possvel, por via do referido princpio,
proporcionar vtima a mais ampla satisfao.
A resposta a tal indagao h muito tempo causa perplexidade, sendo
importante ressaltar os avanos alcanados na matria com a expressa garantia
constitucional da ressarcibilidade dos danos materiais e morais (art. 5, incisos V e
X). De fato, no h dvida de que a inteno do legislador constituinte foi
primordialmente assegurar o direito reparao, quer derive de um dano
patrimonial, quer derive dos chamados danos s pessoas, devendo, assim, ser
implementado em toda a sua extenso e profundidade, isto , por via da mais

natureza. CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1956, p. 451.
164
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 190.
165
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 2 ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997. p. 17-18.
50

prxima equivalncia entre o dano sofrido pela vtima e a reparao a que tem
direito.166
A constitucionalizao do direito ao pleno ressarcimento dos danos, nesse
sentido, pode ser apontada como fenmeno ilustrativo da alterao paradigmtica
experimentada no prprio campo da responsabilidade civil, como afirma LAMBERT-
FAIVRE: o direito da responsabilidade se adapta para sempre encontrar um meio
de indenizar as vtimas. O direito reparao das vtimas, assim, no mais
somente uma regra de simples responsabilidade civil: ele se tornou, hoje, um
verdadeiro princpio constitucional.167
Apesar de todos os argumentos preconizados para justificar a plena
reparao das vtimas de danos extrapatrimoniais, importante salientar que diante
das profundas mutaes que vem sofrendo o Direito de responsabilidade civil,
parece correto sustentar que o efetivo comprometimento com os direitos inerentes
s pessoas diz respeito no exatamente promessa da restitutio in integrum na
hiptese da violao dos seus direitos e do acarretamento de danos, mas, sim, de
uma garantia muito mais apropriada e justificada sobretudo tutela dos direitos de
personalidade, a que se poderia denominar, com a permisso da mutao locutiva,
manutentio in integrum.
justamente nesse contexto que se preconiza a premncia da
refundamentao da responsabilidade civil, em um sentido eminentemente
preventivo, nica forma de se funcionalizar o direito de responsabilidade civil com
vistas a se viabilizar a concretizao, tanto quanto possvel, de uma nova garantia
de respeito integridade dos direitos, por via da manutentio in integrum dos direitos
fundamentais (individuais e transindividuais), especialmente daqueles de natureza
extrapatrimonial e indispensveis proteo da dignidade da pessoa humana.
166
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
150.
167
Le droit de la responsabilit sadapte pour toujours trouver un moyen dindemniser les
victimes. Le Droit rparation des victimes nest dailleurs plus seulement une rgle de simple
responsabilit civile: il est devenu aujourdhui un vritable principe constitucionnel. LAMBERT-
FAIVRE, Yvonne. Lvolution de la Responsabilit Civile Dune Dette de Responsabilit Une
Crance Dindemnisation. Revue Trimestrielle de Droit Civil, v.86, n.1, Paris: Dalloz, 1987, p. 14 (livre
traduo). No mesmo sentido afirma, ainda, Carlos Alberto BITTAR: Com efeito, da idia de
dignidade humana, que ao Direito compete resguardar, decorrem vrios direitos que, quando
desrespeitados em concreto, propiciam a reao do lesado, na busca da reparao. Autorizado pelo
prprio Direito Natural, por textos expressos da Declarao Universal (prembulo; arts. 7, 12 e 27,
entre outros), e por normas constitucionais (entre ns, prembulo, art. 5, caput, e vrios incisos), o
lesado pode voltar-se contra o lesante, extrajudicialmente ou judicialmente, a fim de auferir os
resultados compatveis que a tcnica jurdica lhe possibilita. Reparao civil por danos morais. 2 ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 104.
51

Alm do fundamento de uma efetiva proteo aos valores essenciais


inerentes pessoa, importante salientar outro problema que se liga diretamente
quele, acerca da natureza da reparao, pois via de regra esta se consubstancia
em uma indenizao pecuniria. Vale dizer, tradicionalmente a resposta oferecida
pela responsabilidade civil como forma de reparao sempre esteve fundada em
valores essencialmente patrimoniais.
Conforme anota SCHREIBER, a manuteno de um remdio exclusivamente
pecunirio aos danos extrapatrimoniais induz concluso de que a leso a
interesses existenciais a todos autorizada, desde que se esteja disposto a arcar
com o preo correspondente.168
O desvirtuamento que se evidencia na proteo somente repressiva dos
valores existenciais fruto de uma concepo patrimonialista da responsabilidade
civil, pela qual o patrimnio constituiria o ncleo fundante do Direito civil clssico, da
derivando, portanto, a obrigao de indenizar como instrumento protetivo prprio.
Como adverte Jorge Mosset ITURRASPE, no admitir o ressarcimento na
forma especfica significa supor que, com dinheiro, tudo seja possvel, o que
traduziria uma concepo materialista em excesso e apegada a uma infundada
defesa da liberdade individual do devedor, a qual ento poderia se vincular tese do
dever livre.169
Diante da mudana axiolgica operada em torno da concepo da proteo
da pessoa, conforme aludido anteriormente, e de todos os problemas inerentes
quantificao das indenizaes por danos extrapatrimoniais, gradativamente vem
surgindo um movimento no sentido da despatrimonializao da reparao170
operada por meios alternativos de reparao que no se vinculam exclusivamente
pecnia.171

168
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 187.
169
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daos, t. 1, Parte General. Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 380.
170
Afirma Anderson SCHREIBER, Com o objetivo de enfrentar estas dificuldades, diversas
culturas jurdicas vm experimentando, ainda que de forma tmida, um movimento de
despatrimonializao, no j do dano, mas da sua reparao. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,
2007, p. 188.
171
Nesse sentido, o exemplo da retratao pblica prevista na Lei de Impresa, vinha se
demonstrando como uma interessante alternativa indenizao pecuniria, conforme deciso do
Superior Tribunal de Justia Resp 442.723/RJ, de 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ
28/04/2003 CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. PUBLICAO DE MATRIA
OFENSIVA EM JORNAL. DANO MORAL. VALOR. RAZOABILIDADE. PUBLICAO DO ACRDO
52

A reparao in natura que, em que pese no se tratar de inovao


propriamente dita (pois sempre foi a modalidade reparatria originariamente
idealizada), perdeu fora diante de fenmenos como a banalizao dos danos
morais172, na medida em que acontecimentos banais do cotidiano da vida das
pessoas acabam por movimentar o Judicirio por meio de demandas em que tudo
seria supostamente indenizvel em pecnia.
Diante de todas essas consideraes a respeito da racionalidade pela qual
tradicionalmente o Direito da responsabilidade civil reduziu a proteo das pessoas
a uma tutela contra o dano, parece evidente a necessidade de profundas
transformaes serem operadas no instituto, que deve se reinventar a partir da
releitura de seus pressupostos centrais: as noes de culpa, de risco, de nexo
causal e de dano merecem ser repensadas.
Tal provocao constitui a prpria ideia central da presente pesquisa, no se
podendo desconsiderar todos os graves problemas e controvrsias que envolvem o
tema, sob pena de se levar a um reducionismo terico. Diante das novas
perspectivas abertas pelo reconhecimento da crise da responsabilidade civil,
procurar-se- demonstrar de que forma e sob quais justificativas passa a ser
possvel e desejvel defender a sua refundamentao a partir da preveno, no
intuito da proteo das pessoas contra o dano, e no em funo dele.

NO MESMO VECULO DE COMUNICAO A TTULO DE RETRATAO. DIREITO ALBERGADO


NA RECOMPOSIO OFERECIDA PELO CDIGO CIVIL BRASILEIRO. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. SUCUMBNCIA PARCIAL CARACTERIZADA PELO NO ACOLHIMENTO DE
DANOS MATERIAIS. FIXAO NO PERCENTUAL MXIMO. INCABIMENTO. REDUO. A
publicao do acrdo que julgou procedente em parte a ao do autor no prprio jornal de onde
surgiu a notcia lesiva sua moral, objetivando a retratao de seu nome perante a sociedade em
que vive, encontra amparo no conceito de ressarcimento previsto no Cdigo Civil, em seu art. 159, de
sorte que plenamente vivel e legtimo o pedido, sendo a tanto inoponvel obstculo advindo da Lei
de Imprensa. No entanto, a Lei n. 5.250, de 1967, foi considerada no recepcionada pela
Constituio Federal de 1988 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130-7/DF. Para suprir tal lacuna tramita atualmente no
Senado Federal o Projeto de Lei n. 141 de 2011, de autoria do senador Roberto Requio que dispe
sobre o direito de resposta ou retificao do ofendido por matria divulgada, publicada ou transmitida
por veculo de comunicao social, e ainda, a proposta assegura ao ofendido a divulgao de
resposta gratuita e proporcional ao agravo, mas impede o exerccio desse direito em caso de
retratao espontnea do veculo, resguardando a possibilidade de ao de reparar por dano moral.
172
Justamente para evitar a chamada banalizao dos danos morais, o Superior Tribunal de
Justia acabou reservando para si a tarefa da modulao da quantificao, especificamente para
evitar condenes nfimas ou exacerbadas, como se ilustra: No tocante ao quantum a ser arbitrado
como indenizao por danos morais, a posio hodiernamente defendido pelo Superior Tribunal de
Justia, no sentido de aplicao do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de
evitar as chamadas indenizaes milionrias, sob pena de industrializao e banalizao das aes
de dano moral. Agravo em Recurso Especial n. 8.987 - PA (2011/0056939-7), Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 17/05/2012.
53

1.4 O SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA

Apesar da tendncia verificada no campo da responsabilidade civil, no sentido


de se voltar cada vez mais as atenes pessoa da vtima e no tanto ao causador
do dano, parece ser inegvel o continusmo da aplicao do sistema tradicional da
responsabilidade, voltado ao binmio dano-reparao.
Vale dizer, passou-se a enfocar a plena reparao a partir da preocupao
com um sistema indenizatrio capaz de dar conta do surgimento dos mais variados
tipos de danos, seja pela previso da responsabilidade civil objetiva dentro do
Cdigo Civil, seja pela sua modalidade agravada, criada pela jurisprudncia a partir
de novas teorias que flexibilizam o nexo de causalidade dentre outros.
O surgimento de novos mecanismos ou a flexibilizao daqueles
tradicionalmente empregados certamente demonstram o comprometimento do
instituto em se adapatar e renovar sua roupagem para atender s necessidades da
sociedade contempornea.
Contudo, indaga-se: como o sistema da responsabilidade civil, voltado
tradicional e eminentemente para a represso do dano, pode genuinamente estar
comprometido com a proteo da pessoa, no intuito de que ela no chegue
condio de vtima?
Em resposta a tal pergunta, poder-se-ia argumentar no ser papel da
responsabilidade civil a preveno dos danos, competindo-lhe apenas viabilizar a
melhor e mais adequada forma de reparao, como se preconiza por meio do Direito
de Danos. No entanto, parece claro que diante de novos tipos de danos, at ento
inimaginveis e com efeitos considerados nefastos para a sociedade em geral, a
proteo da integridade e da inviolabilidade dos direitos essenciais da pessoa deve
vir em primeiro lugar.
Nesse sentido, o que se busca demonstrar que o Direito da
responsabilidade civil no deve constituir-se como um mecanismo a funcionar
apenas ex post (aps a ocorrncia do evento danoso), mas tambm, e sobretudo, ex
ante (tendo como objetivo a inviolabilidade dos direitos e a preveno de danos).173

173
ALTERINI, Atilio Anbal, CABANA, Roberto Lopez. Temas de Responsabilidad civil. 2 ed.
Buenos Aires: Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, 1999, p. 19.
54

Sem desconsiderar toda a evoluo representada pelo denominado Direito


de Danos, faz-se necessrio o pleno desenvolvimento de todas as dimenses nas
quais a responsabilidade civil pode e deve operar, como explica THIBIERGE:

No se trata absolutamente aqui de abalar o direito de responsabilidade e de


recolocar em discusso a construo progressivamente elaborada pela ao
conjugada da jurisprudncia e do legislador. Naquilo, a experincia passada
nos fornece ensinamentos preciosos: assim como os promotores do risco o
vislumbravam como um substituto para a culpa, a evoluo ulterior mostrou
que esse novo fundamento permitiu enriquecer os fundamentos da
responsabilidade e de modificar o seu regime, deixando culpa o seu mbito
de aplicao prpria. Ademais, nesse sentido, certos autores continuam a
defender o fundamento da culpa e outros sublinham os perigos das solues
extremas de toda a culpa ou de todo o risco. Trata-se de responder
emergncia dos novos danos e de ultrapassar os limites atuais de nossa
responsabilidade civil, no por uma recolocao em questo dos
fundamentos anteriores, mas por uma extenso daqueles, segundo a
dinmica da alterao de paradigma que permitir responsabilidade jurdica
abranger a plenitude do termo responsabilidade. Nosso direito de
responsabilidade j mostrou suas capacidades de evoluo e de adaptao
emergncia dos novos riscos. A avaliao dessa evoluo pode nos ajudar a
percorrer essa nova etapa sem muita resistncia necessria mudana. Para
tanto, a responsabilidade ela prpria, no sentido etimolgico e filosfico,
nos traz um precioso desafio.174

Por outro lado, h entre os juristas, mesmo dentre aqueles notoriamente


comprometidos com a modernizao e adequao dos institutos jurdicos ao
movimento de constitucionalizao, visvel prudncia a respeito das possveis
consequncias geradas por um suposto superdimensionamento da

174
Traduo livre: Il ne s'agit nullement ici de bouleverser le droit de la responsabilit et de
remettre en cause la construction progressivement labore par l'action conjugue de la
jurisprudence, de la doctrine et du lgislateur. En cela, l'exprience passe nous fournit des
enseignements prcieux : alors que les promoteurs du risque l'envisageaient comme un substitut
la faute, l'volution ultrieure a montr que ce nouveau fondement a permis d'enrichir les
fondements de la responsabilit et d'en modifier le rgime, tout en laissant la faute son domaine
d'application propre. D'ailleurs, en ce sens, certains auteurs continuent dfendre le fondement de la
faute, et d'autres soulignent les dangers des solutions extrmes du tout-faute ou du tout-risque. Il
s'agit de rpondre l'mergence de nouveaux dommages et de dpasser les limites actuelles de
notre responsabilit civile, non par une remise en cause des fondements antrieurs mais par une
extension de ceux-ci, selon la dynamique du changement de paradigme qui permettra la
responsabilit juridique de recouvrer la plnitude du terme responsabilit . Notre droit de la
responsabilit a dj montr ses capacits d'volution et d'adaptation l'mergence de risques
nouveaux. La mise en perspective de cette volution peut nous aider parcourir cette nouvelle tape
sans trop de rsistance au ncessaire changement. En cela, la responsabilit elle-mme, au sens
tymologique et philosophique nous apporte un prcieux concours. THIBIERGE, Catherine. Libres
propos sur l'volution du droit de la responsabilit (vers un largissement de la fonction de la
responsabilit civile?). Revue trimestrelle de Droit Civile. 1999, p. 561 e segs.
55

responsabilidade civil, compreendida, sempre, no seu clssico papel de viabilizar


indenizao de danos.175
No nos parece verossmel, contudo, que um tal suposto
superdimensionamento do instituto possa acarretar mal maior do que o
infradimensionamento atualmente verificado.
Vislumbrando as possibilidades geradas a partir da chamada
responsabilidade civil preventiva, sustenta-se uma necessria refundamentao
institucional e instrumental do instituto, que no pode se furtar ao aprimoramento de
uma funo que jamais lhe foi estranha, relacionada proteo dos direitos
essenciais no apenas das geraes presentes, mas tambm das futuras, por via da
gradativa implementao de tcnicas ou mecanismos inibitrios que se revelem
teis garantia da inviolabilidade dos direitos fundamentais constitucionalmente
determinada.176
O que se pretende demonstrar, portanto, ultrapassa a mera e notria
constatao da assuno de uma funo preventiva da responsabilidade civil. Mais
do que isso, objetiva-se sustentar a necessidade de uma possvel sistematizao da
preveno no direito da responsabilidade civil, que s se torna vivel a partir do
reconhecimento de que, muito mais do que funcionalizar o instituto, a preveno na
verdade o refundamenta, legitimando-o no contexto da sociedade atual.177

175
Ilustrativamente, consulte-se a ponderao de Gustavo TEPEDINO: E nem mesmo a
catica interveno do Estado em reas sociais crticas como sade, transporte, segurana pblica
autoriza o super dimensionamento do dever de reparar para a promoo de justia retributiva entre
particulares. To grave quanto a ausncia de reparao por um dano injusto mostra-se a imputao
do dever de reparar sem a configurao de seus elementos essenciais, fazendo-se do agente uma
nova vtima. A indenizao imposta sem a observncia dos seus pressupostos representa, a mdio
prazo, o colapso do sistema, uma violncia contra a atividade econmica e um estmulo ao
locupletamento. H de se conjuminar a tcnica indenizatria prpria da responsabilidade com o
sistema de seguros privados, ao lado dos mecanismos impostos ao Poder Pblico para a promoo
da solidariedade constitucional. Aos estudiosos da responsabilidade civil apresenta-se, portanto, o
desafio de garantir o ressarcimento amplo, de modo compatvel com a locao de riscos estabelecida
na sociedade atual, sem que se pretenda transferir para a reparao civil os deveres de justia social
desdenhados por insuficientes polticas pblicas e deficitria seguridade social. O Futuro da
Responsabilidade Civil. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 24, (editorial). Rio de Janeiro: Padma,
2005.
176
Conforme o art. 5 da Constituio Federal, Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...).
177
Conforme Louis BACH: Aussi bien faut-il se garder de penser que le fondement de la
responsabilit puisse rsider dans une quelconque volont de prvention des dommages ou, plus
gnralement dans la considration de lopportunit de tel ou tel autre rsultat, car ce serait confondre
les deux notions fondamentalement diffrentes de fondement de la responsabilit et de fonction
de celle-ci. En effet, alors que rechercher la fonction des rgles tablissant une responsabilit, cest
rechercher le rsultat venir quattendait de ltablissement de ces rgles la socit qui les a
dictes, rechercher le fondement de la responsabilit cest, se tournant vers laction passe de la
56

2. A TUTELA DOS DIREITOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA

preciso vencer o dano, o inimigo comum, fator de desperdcio e de


insegurana, lanando mo de todos os meios preventivos e reparatrios
sugeridos pela experincia, sem desmantelar e desencorajar as
atividades teis. Para tal conseguir, no nos devemos acastelar dentro de
princpios abstratos ou de preceitos envelhecidos para nossa poca, s
por amor lgica dos homens, vaidade das concepes ou dos
moralistas de gabinete.178

2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL FUNDADA NA NECESSIDADE DE PROTEO


TANTO REPRESSIVA COMO PREVENTIVA DOS DIREITOS

A busca da promoo de uma tutela efetiva para a proteo pessoa


constitui um dos pilares do Ordenamento Jurdico179 que no se esgota na garantia
de reparao dos danos pelas leses perpetradas, mas deve ir alm, passando da
responsabilidade da pessoa responsabilidade para com a pessoa.180
Conforme j aludido anteriormente, o fenmeno da constitucionalizao do
Direito civil181 implica a reviso de seus postulados clssicos, no intuito de se
concretizar valores referentes repersonalizao e despatrimonializao,

personne dclare responsable, rechercher les raisons suscetibles de justifier cette responsabilit,
cest--dire den rendre compte au nom de lequit. Traduo livre: Contudo, necessrio cuidado
ao se pensar que o fundamento da responsabilidade pudesse residir em qualquer vontade de
preveno de danos ou, mais geralmente, em uma considerao de oportunidade para tanto ou outro
resultado, porque ento, isto seria confundir as duas noes fundamentalmente diferentes de
fundamento da responsabilidade e de funo dela. Com efeito ainda que buscar a funo das
regras que estabelecem uma responsabilidade, seja buscar o resultado futuro que esperaria do
estabelecimento dessas regras a sociedade que as editou, buscar o fundamento da responsabilidade
, voltando-se sobre a ao passada da pessoa declarada responsvel, buscar as razes suscetveis
de justificar esta responsabilidade, vale dizer de lev-la em considerao em nome da equidade.
Fondement de la Responsabilit en Droit Franais. Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. 1, janvier-
mars, LXXV, Paris: Sirey, 1977, p. 20.
178
LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 83, 1940, n. 445, p.
385-389.
179
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
contemporneo e no Brasil. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. BARROSO, Luiz Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 269 e segs.
180
MONIER, Jean Claude. Personne humaine et responsabilit civile. Droit et Cultures, n. 31,
1996-1. Paris: LHarmattan, 1996, p. 52 e 59.
181
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histricas-evolutivas sobre a constitucionalizao
do direito privado. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. SARLET, Ingo Wolfgang
(org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 32 segs. TEPEDINO, Gustavo. Premissas
metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p.1-22.
57

imprescindveis proteo da dignidade da pessoa humana, por via da


funcionalizao dos seus institutos182, conforme explica TEPEDINO:

A dignidade da pessoa humana constitui clusula geral, remodeladora das


estruturas e da dogmtica do direito civil brasileiro. Opera a funcionalizao
das situaes jurdicas patrimoniais s existenciais, realizando assim um
processo de verdadeira incluso social, com a ascenso realidade
normativa de interesses coletivos, direitos da personalidade e renovadas
situaes jurdicas existenciais, desprovidas de titularidades patrimoniais,
independentemente destas ou mesmo em detrimento destas. Se o direito
uma realidade cultural, o que parece hoje fora de dvida, a pessoa humana,
na experincia brasileira, quem se encontra no pice do ordenamento,
devendo a ela se submeter o legislador ordinrio, o intrprete e o
magistrado.183

A Constituio Federal brasileira de 1988 (artigo 1, inciso III) consagrou o


princpio da dignidade da pessoa humana184 como um dos fundamentos da
Repblica, configurando-se tal dispositivo verdadeira clusula geral de tutela da
pessoa, visto que embasa a proteo da totalidade dos direitos humanos
qualificados como primordiais em nosso ordenamento jurdico-constitucional.185
No especfico campo da responsabilidade civil, referida funcionalizao
estaria sendo implementada, como antes visto, por via do deslocamento da anlise
da figura do ofensor e de sua culpabilidade (modelo classicamente adotado), para a
figura da vtima e de seus direitos ao percebimento da mais efetiva e integral
indenizao pelos danos suportados (restitutio in integrum). Tal redimensionamento

182
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade (s):
repensando a dimenso funcional do contrato, da propriedade e da famlia. Rio de Janeiro: CZ
Editora, 2011, p. 149 e segs.
183
TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito pessoa humana. Revista trimestral de Direito
Civil, v.2, p. vi, 2000.
184
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. T. III. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 573. AZEVEDO, Junqueira de. Caracterizao jurdica da pessoa humana. Revista
Trimestral de Direito Civil. V. 9, jan./marc., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 5. MORAES, Maria
Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
Constituio, direitos fundamentais e direito privado. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 116.
185
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia participativa. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 10. No que concerne especificamente ao Direito Civil, o princpio da dignidade da
pessoa humana tem permitido a reconstruo do conceitual do termo pessoa em larga medida com
base no fato de as Constituies do sculo XX o terem posto ou deixado suposto como princpio
estruturante da ordem constitucional. indiscutvel que a atual nfase numa esfera de valores
existenciais da pessoa deve-se, entre outros fatores, compreenso do papel desempenhado pelos
princpios constitucionais no Direito Civil na medida em que estes, para alm de constiturem normas
jurdicas atuantes nas relaes de Direito Pblico, tm incidncia especial em todo o ordenamento e,
nesta perspectiva, tambm no Direito Civil, disciplina das relaes jurdicas travadas entre os
particulares entre si. MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no Direito Brasileiro e a natureza
da sua reparao. Revista dos Tribunais, v. 789, jul., So Paulo, 2001, p. 25-26.
58

revelaria uma renovada forma de humanizao186 e, portanto, de readequao do


Direito privado s necessidades dos novos tempos. A alterao do fundamento de
sustentao da responsabilidade, assim, conduzi-la-a cada vez mais para a
consagrao de um verdadeiro Direito de Danos.
nesse panorama que se torna imprescindvel a revitalizao do Direito da
responsabilidade civil na busca da efetividade da proteo dos direitos essenciais do
ser humano, o que de certa forma j vem ocorrendo a partir do reconhecimento de
que o centro das atenes deve se estabelecer sobre a pessoa da vtima e da
assegurao dos seus direitos.
Assim compreendida a virada no eixo da responsabilidade civil, que passa da
figura do ofensor para a mais ampla proteo vtima, no deveria causar grande
estranheza a afirmao de que o seu primeiro compromisso reside justamente na
proteo dos direitos subjetivos, partindo-se do abandono da culpa como
pressuposto necessrio para a incidncia do sistema de responsabilizao. Como
aponta VINEY,

A priori, fazer da proteo dos direitos subjetivos o fundamento da


responsabilidade civil pareceria como uma inverso completa da perspectiva
tradicional que funda a responsabilidade sobre a culpa, vale dizer, sobre o
desatendimento de deveres e obrigaes do sujeito responsvel. Todavia, na
medida em que se estabeleceu que a culpa no nem pode mais ser o nico
fundamento da responsabilidade civil, parece natural que se indague sobre a
possibilidade de encontrar nessa noo de proteo de direitos subjetivos um
fundamento que permite explicar notadamente os casos ou certos casos
de responsabilidade sem culpa.187

Ao se constatar a transformao do Direito da responsabilidade civil em um


Direito de Danos, parece evidente que se est a testemunhar a consagrao
definitiva de que o grande fundamento do instituto tem a ver com a proteo dos
direitos das pessoas, seja em carter repressivo, seja em carter preventivo.

186
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 6 e segs. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 60.
187
A priori, faire de la protection des droits subjectifs le fondement de la responsabilit civile
apparat comme um renversement complet de la perspective traditionnelle qui fonde la responsabilit
sur la faute, cest--dire sur la mconnaissance des devoirs et des obligations du sujet responsable.
Toutefois, dans la mesure o Il est bien acquis dsormais que la faute nest plus et ns peut plus tre
le fondement unique de la responsabilit civile, Il parat naturel de sinterroger sur la possibilite de
trouver das cette notion de protection des droits subjectifs un fondement qui permette dexpliquer
notamment les cas ou certains des cas de responsabilit sans faute. Traduo livre. VINEY,
Genevive. Introduction la responsabilit: Trait de droit civil. 3 ed. Paris: L.G.D.J., 2007, p. 122.
59

A afirmao de que a responsabilidade civil se funda na proteo dos direitos


assume vital importncia, como parece claro, na sustentao da preveno como
objetivo primeiro ou preferencial do instituto, que conseguir cumprir concreta e
integralmente a sua prpria funo social na medida em que se revele eficiente em
evitar ou dissuadir a ocorrncia do ilcito e dos danos que possam deste
eventualmente decorrer.188
Preliminarmente ser analisado o compromisso que possui o Direito Privado
para com a realizao dos direitos fundamentais atualmente ameaados e violados
no mais apenas por atuaes ou omisses do Estado mas, sobretudo, pela aes
ou omisses dos particulares.
Como adiante destacado, por via da teoria da aplicao dos direitos
fundamentais sobre o Direito privado, que parece fulminar com qualquer tentativa de
uma separao rgida entre os campos do Direito pblico e privado, fica ainda mais
ntida essa aproximao do Direito da responsabilidade civil com a tutela dos
direitos.189

188
No dizer de Carlos Eduardo Pianovski RUZYK, (...) a proteo da dignidade se d em
uma dimenso intersubjetiva que implica a imposio de limites ao dos sujeitos, com vistas a
evitar que os demais tenham ofendido sua dignidade pode, e deve, o direito, atravs da
responsabilidade civil, buscar a preveno de danos pessoa. A responsabilidade civil por danos
produzidos no curso da atividade econmica e a tutela da dignidade da pessoa humana: o critrio do
dano ineficiente. Dilogos sobre direito civil. Carmem Lucia Silveira Ramos (org.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 135.
189
A esse propsito, afirma Genevive VINEY que cette position favorable lutilisation de la
notion de droit subjectif pour fonder la responsabilit civile parat se heurter au fait que les diffrentes
<<dclarations des droit de lhomme>>, quelles procdent de textes constitutionnels ou de
conventions internationales, prsentent ces droits fondamentaux comme des droits de lindividu contre
ltat. Or cette verticalit, si elle permet effectivement de ranger le respect des droits de lhomme
parmi les fondements possibles de la responsabilit de lEtat. Or cette verticalit, si elle permet
effectivemente de ranger le respect des dorits de lhomme parmi les fondements possibles de la
responsabilit de ltat, parat sopposer en revanche ce qu il puisse tre invoqu lappui dactions
en responsabilit civile entre particuliers. Toutefois, de lavis des spcialistes, cette objection serait de
moins en moins valable em raison du processus d<<horizontalisation>> qua dores et dj ralis la
Cour europenne des droits de lhomme. Conforme M. Olivier Lucas, notamment, certains articles de
la Convention europenne des droit de lhomme, que la Cour de Strasbourg interprte largement, sont
considres comme applicables dans les relations interindividuelles lorsquils ne sont pas purement et
simplement assortis dun effet horizontal direct. Traduo livre: essa posio favorvel utilizao
da noo de direito subjetivo para fundamentar a responsabilidade civil parece tomar em conta o fato
de que as diferentes declaraes de direitos do homem, procedam de textos constitucionais ou de
convenes internacionais, apresentam esses direitos fundamentais como direitos do indivduo contra
o Estado. Mas essa verticalizao, se permite efetivamente assegurar o respeito dos direitos do
homem entre os fundamentos possveis da responsabilidade do Estado, parece se opor, contudo, a
que ela pudesse ser invocada para apoiar as aes na responsabilidade civil entre particulares.
Todavia, para os especialistas, essa objeo seria menor e de menos valia em razo do processo de
horizontalizao j realizado pela Corte Europeia dos direitos do homem. Conforme M. Olivier Lucas,
notadamente certos artigos da Conveno Europeia dos direitos do homem, que a Corte de
Strasbourg interpreta amplamente, so considerados como aplicveis nas relaes interindividuais,
na medida em que no so pura e simplesmente derivados de um efeito horizontal direto. VINEY,
60

A reviso crtica da responsabilidade civil insere-se em um movimento muito


maior de reconstruo ou de releitura por que passa todo o Direito Privado,
alicerado na fora vinculante e erga-omnes da teoria constitucional de proteo dos
direitos fundamentais.190
Se, como adiante verificado, a teoria da incidncia imediata e direta dos
direitos fundamentais sobre as relaes privadas hoje prevalece e tende a expandir
sua aplicabilidade a campos ainda inexplorados e incessantemente renovados (por
fora da prpria atipicidade dos direitos essenciais), parece evidente que o Direito
civil e, dentro dele, o instituto da responsabilidade civil, deve apresentar-se operativo
e til aos objetivos constitucional e civilmente vinculantes, no que se refere
concretizao dos direitos. 191
Nessa perspectiva, evidentemente que a proteo preventiva ser tanto mais
conveniente ou adequada quanto mais essencial ou fundamental o interesse ou
direito tutelado. Se a violao e a leso a direitos patrimoniais disponveis podem
comportar um tratamento repressivo, o mesmo no ocorre com a violao e leso a
direitos no patrimoniais e indisponveis, para os quais a responsabilidade civil deve
operar em sentido eminentemente preventivo.
De fato, na medida em que a Constituio Federal brasileira erigiu um amplo
sistema de garantia dos direitos fundamentais, atribuindo deveres de proteo
exigveis tanto do Poder Pblico como dos prprios cidados, parece certo afirmar a
existncia de deveres de preveno e de precauo relativamente no violao
dos direitos, o que provoca sensveis alteraes na forma de ser das relaes

Genevive. Trait de Droit Civil: Introduction la responsabilit. 3 ed. Paris: L.G.D.J., 2007, p. 124-
125.
190
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes HIRONAKA, em todo o ordenamento civil, e,
portanto, tambm na responsabilidade civil, os princpios constitucionais da solidariedade social e de
dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo fundante, mas no s assim,
seno tambm como autocritrio de justificao da responsabilizao civil, ela mesma.
Responsabilidade civil: o estado da arte, no declnio do segundo milnio e albores de um tempo novo.
Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Coord.
Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio Donini. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 192.
191
Conforme Norberto BOBBIO, o pressuposto filosfico do Estado Liberal, entendido como
Estado limitado em contraposio ao Estado Absoluto, a doutrina dos direitos do homem elaborada
pela Escola do Direito Natural (ou Jusnaturalismo): doutrina segundo a qual o homem, todos os
homens, indiscriminadamente, tm por natureza, e, portanto, independentemente de sua prpria
vontade, e menos ainda da vontade de alguns poucos ou de apenas um, certos direitos fundamentais,
como o direito vida, liberdade, segurana, felicidade direitos, esses, que o Estado ou mais
concretamente aqueles que num determinado momento histrico detm o poder legtimo de exercer a
fora para obter a obedincia a seus comandos devem respeitar, e portanto no invadir, e ao mesmo
tempo proteger contra toda possvel invaso por parte dos outros. Liberalismo e democracia. 4 ed.,
So Paulo: Editora Brasiliense, 1993, p. 11.
61

jurdicas, sejam elas caracterizadas como pblicas ou como eminentemente


privadas.192
Indispensvel, para tanto, que se tomem em considerao as caractersticas
inerentes aos direitos fundamentais, na medida em que nenhum sistema de tutela
material ou processual pode ser bem-sucedido se ignorar a forma de ser do
interesse ou direito a ser protegido. Ora, se os direitos fundamentais se notabilizam,
dentre outros aspectos relevantes, pela notria extrapatrimonialidade, e se os
direitos ou interesses assim caracterizados no comportam soluo indenizatria ou
mesmo compensatria satisfatria, isto implica a concluso de que no basta
responsabilidade civil, para se demonstrar operativa neste campo, apenas
implementar solues ressarcitrias objetivando a melhor forma de reparao dos
danos suportados pela vtima.193

192
Como destaca SARLET, A razo suprema de ser do Estado reside justamente no
respeito, proteo e promoo da dignidade dos seus cidados, individual e coletivamente
considerados, devendo, portanto, tal objetivo ser continuamente promovido e concretizado pelo Poder
Pblico e pela prpria sociedade. Os deveres de proteo do Estado contemporneo esto
alicerados no compromisso constitucional assumido pelo ente estatal, por meio do pacto
constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que uma vida digna aos seus cidados,
o que passa pela tarefa de proteger e promover (j que proteo e promoo no se confundem) os
direitos fundamentais, o que abrange a retirada dos possveis obstculos sua efetivao. De acordo
com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre
desenvolvimento da personalidade etc.) pressupe uma ao positiva (e no apenas negativa) dos
poderes pblicos, de modo a remover os "obstculos" de ordem econmica, social e cultural que
impeam o pleno desenvolvimento da pessoa humana. Assim, uma vez que a proteo do ambiente
alada ao status constitucional de direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado e da
sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser identificado como elemento indispensvel
ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, qualquer "bice" que interfira na concretizao do
direito em questo deve ser afastado pelo Estado (Legislador, Administrador e Judicial), seja tal
conduta (ou omisso) oriunda de particulares, seja ela oriunda do prprio Poder Pblico. SARLET,
Ingo Wolfgang. Breves consideraes sobre os deveres de proteo do estado e a garantia da
proibio de retrocesso em matria ambiental. Revista de Direito Ambiental, vol. 58, p. 41, Abr. 2010,
p. 3.
193
Atento s necessidades diferentes de proteo dos direitos, Pietro PERLINGIERI anota:
Uma vez considerada a personalidade humana como um interesse juridicamente protegido e
relevante para o ordenamento, a responsabilidade civil se estende tambm a todas as violaes dos
comportamentos subjetivos nos quais pode se realizar a pessoa. O art. 2043 Cd. Civ. no pode ser
limitado aos direitos subjetivos, porque no refere a situaes subjetivas qualificadas e especficas,
mas, sim, ao dano injusto que consiste na leso de uma relao, seja pessoal, seja patrimonial,
juridicamente relevante (...). Por outro lado, a tendncia, um tempo dominante, que se prepe esgotar
a problemtica dos chamados direitos de personalidade no momento patolgico da violao ou da
leso, e, portanto, no ressarcimento do dano, leva em considerao apenas as atitudes subjetivas e
as situaes que visam impedir, ou, de toda sorte, dificultar a realizao do bem. Ao contrrio, devem
ser consideradas juridicamente relevantes tambm aquelas situaes que o ordenamento orienta em
direo realizao da pessoa em termos positivos ou fisiolgicos (...). A tutela da pessoa nem
mesmo pode se esgotar no tradicional perfil do ressarcimento do dano. Assume consistncia a
oportunidade de uma tutela preventiva: o ordenamento deve fazer de tudo para que o dano no se
verifique e seja possvel a realizao efetiva das situaes existenciais, PERLINGIERI, Pietro. O
direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 766-768.
62

Nesse sentido, "a tutela dos direitos individuais nas relaes privadas no se
esgota na garantia de uma obrigao geral de absteno, nem na reparao dos
danos pelas leses perpetradas, atravs da responsabilidade civil. A proteo
conferida pela ordem constitucional mais ampla, e envolve tanto uma tutela
preventiva dos direitos com uma atuao repressiva e corretiva".194
A preveno dos danos (viabilizada, em muitos casos, como adiante se
destacar, pela prpria inibio de prticas contrrias aos direitos fundamentais)
passa a ser, ao lado da indenizao de eventuais danos sofridos, essencial objetivo
do instituto da responsabilidade civil.
Entretanto, esse objetivo preventivo no pode se resumir mera imputao
genrica do dever de indenizar danos causados injustamente a outrem que, apesar
de imprimir inegvel dissuaso, por bvio, no suficiente para fundamentar a
chamada funo preventiva da responsabilidade civil.195
Muito mais do que enxergar nas regras de responsabilidade civil uma mera
funo preventiva que acaba sendo tratada no mais das vezes como simplesmente
acessria, eventual ou circunstancial, constituindo simples reflexo da funo
reparatria classicamente idealizada, busca-se demonstrar que a preveno de

194
Assim, pode-se sustentar que O Estado Liberal de Direito erige-se sobre as promessas de
neutralidade e no interveno, a fim de viabilizar o desenvolvimento pleno dos indivduos, margem
da atuao dos poderes pblicos. Nesse modelo de total separao entre Estado e sociedade civil, o
Direito privado desempenha a funo de estabelecer as regras mnimas de convivncia entre as
pessoas, que desfrutam da mais ampla liberdade no mbito social. (...) o estatuto jurdico do Estado
liberal, assentava-se sobre trs dogmas indiscutveis: a) a generalidade da lei; b) o reconhecimento
da igualdade de todos os indivduos perante a lei; e c) a consagrao da autonomia da vontade
privada. (...) De tal modo, que o carter auto-suficiente e sistemtico do code expressava um dos
valores mais caros teoria liberal: a segurana jurdica, (grifos nossos). SARMENTO, Daniel. A
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio
democrtico. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 269.
195
Como assinala Flavia Portela PSCHEL, A responsabilidade civil tambm comumente
encarada como um mecanismo para evitar a ocorrncia de danos. Nesse caso a idia que,
atribuindo-se a responsabilidade por danos a quem os causa, cria-se um incentivo para que as
pessoas desenvolvam meios mais seguros de praticar certas atividades ou abandonem a sua prtica,
em favor de atividades que gerem menos prejuzos. Mais uma vez, o objetivo depende de que o
responsvel pague, ou seja, o efeito preventivo da responsabilidade esperado em funo do fato de
o responsvel ser forado a arcar com os custos de sua atividade, sem o que a idia do incentivo no
se realiza. Do mesmo modo que a funo de reparao da vtima, a responsabilidade civil no o
nico meio jurdico para obter o aumento do grau de segurana no exerccio de certas atividades ou a
eliminao da prtica de atividades excessivamente perigosas. Isso pode ser feito diretamente, por
exemplo, por meio da proibio do exerccio da atividade considerada perigosa demais ou do
estabelecimento de normas de segurana sancionadas com multas administrativas. A funo
comunicativa da responsabilidade civil: evidncias a partir de um caso de impunidade. Revista Direito
Getlio Vargas, v. 28, So Paulo, 2008, p. 08.
63

danos, para alm de funo, deve ser compreendida como verdadeiro fundamento
do instituto.196
Assim sendo, a responsabilidade civil, embora no se reduza a mero
instrumento,197 deve implementar mecanismos predispostos a regular as condutas
humanas por via de tcnicas de inibio, sobretudo de comportamentos
potencialmente causadores de danos graves e irreversveis198, tendo em vista a
premissa fundamental de que no h como reparar o irreparvel.199
Com isto, ao Direito da responsabilidade civil passa a competir, para alm do
tradicional objetivo de restaurao do equilbrio social rompido em funo do dano
causado, tambm a inibio da quebra do referido equilbrio, na medida em que
uma funo da responsabilidade civil que impea a realizao de danos estar
garantindo a integridade fsica, moral e econmica dos cidados individualmente e
da sociedade inteira.200
Para tanto, a partir da anlise da vinculao dos direitos fundamentais sobre o
Direito Privado, pretende-se demonstrar o significado e o adequado alcance da

196
Conforme Luciano B. TIMM, A responsabilidade civil passa a ter um papel no imaginado
pelo modelo liberal na conformao da atividade empresarial, pois alm de ter como propsito a
reparao dos danos causados ao mercado, ela permite a preveno de resultados socialmente
indesejados. Nesse segundo aspecto, a previso de indenizaes deve ser forte o suficiente para
intimidar prticas rejeitadas pela conscincia jurdica do seu tempo, algo que no tem sido atentado
por algumas decises de tribunais brasileiros, nas quais se percebe uma maior preocupao de
conter indstrias de danos morais e o enriquecimento injustificado das partes. Assim, eternizam-se
as inscries indevidas nos rgos de restrio ao crdito, as cobranas equivocadas de tarifas, as
aes repetidas nos fruns e isso acaba por consumir recursos pblicos para manter tribunais,
servidores pblicos, promotores, juzes, advogados etc. Os grandes modelos de responsabilidade
civil no direito privado: da culpa ao risco. Responsabilidade civil. v.1 - Teoria geral. Nelson Nery
Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,
p. 308.
197
Neste sentido, Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA esclarece no se tratar o instituto da
responsabilidade civil de mera tcnica, tout court. Responsabilidade civil: o estado da arte, no declnio
do segundo milnio e albores de um tempo novo. Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao
professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio Donini (coords.). So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 191.
198
Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento
Declarao do Rio de Janeiro (ECO-1992), Princpio 15: De modo a proteger o meio ambiente, o
princpio da precauo deve ser amplamente observado pelo Estado, de acordo com suas
capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta
certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e
economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. E, ainda, Conveno da Diversidade
Biolgica, promulgada pelo Decreto n. 2519, de 16 de maro de 1998 e a Conveno-Quadro das
Naes Unidas sobre a Mudana do Clima, promulgada pelo Decreto n. 2652, em 1 de julho de
1998.
199
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 134. THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur lvolution du droit de la
responsabilit. Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. 3. julho/setembro. Paris, 1999, p. 561-584.
200
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So
Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 137.
64

proteo contra os denominados danos graves e irreversveis, tais como os


decorrentes das leses ao meio ambiente, sade e honra, vida privada e
integridade fsica da pessoa.

2.1.1 O surgimento dos chamados novos danos

A partir da perspectiva do Direito de Danos, caracterizada pela preocupao


com a pessoa da vtima e a adequada reparao dos prejuzos por ela suportados,
sobretudo diante da sociedade de riscos201, interessante constatar como a
alterao da prpria concepo do que consista exatamente o dano202 provocou
grandes modificaes no sistema de responsabilidade civil.
Com efeito, se em um determinado momento a compreenso de dano tinha
como parmetro essencialmente o patrimnio, classificando-se os danos, a partir
disso, em patrimoniais e extrapatrimoniais, na atualidade referida compreenso toma
novas dimenses, a partir de referenciais novos, voltados mais ampla e integral
tutela da pessoa.203

201
De acordo com Teresa Ancona LOPEZ, O risco est no centro do Direito. No se entende
Direito sem risco, como no se entende sociedade moderna sem risco. Porm, na responsabilidade
civil atual que o risco vive seu maior prestgio e, dentro dela, se destaca o risco da atividade ou risco
empresarial como a principa teoria fundamentadora do direito de danos. Princpio da precauo e
evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 44. Acerca do tema consultar
GIDDENS, Anthony. Runaway World, How Globalization is Reshaping our lives. New York:
Routledge, 2000, p. 49-50.
202
(...) a doutrina de toda parte tem empregado expresses como novos danos ou novos
tipos de danos. A rigor, a aluso a tipos mostra-se imprpria na maior parte dos ordenamentos, j
que a tendncia mundial hoje a de se rejeitar a aplicao do princpio ou da lgica- da tipicidade
no que tange definio dos danos ressarcveis. Justamente por essa razo, o arrolamento destes
novos danos mostra-se tarefa das mais ingratas. No sendo possvel exauri-los, sua indicao tem
como utilidade apenas a descrio ilustrativa da amplssima expanso do dano ressarcvel que vem
chocando tribunais ao redor do mundo. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,
2007, p. 87.
203
Lo que el derecho tutela, el dao vulnera. Si el derecho tutela un determinado inters
humano, ste puede ser atacado por un dao, que ser un dao en sentido jurdico (dao jurdico), en
cuanto contra l apresta el derecho la prpria reaccin. En consecuencia, el objeto del dao en
sentido jurdico se configura como ms limitado respecto al objeto del dao entendido genricamente;
pues que, mientras el objeto del dao genricamente entendido es cualquier situacin favorable, que
se refiera o no a seres humanos, objeto del dao en sentido jurdico no puede ser ms que un inters
humano jurdicamente tutelado. Ciertamente tambin, la reaccin jurdica encuentra su razn de ser
tan slo frente al dao ocasionado a aquello que el derecho tutela y, por tanto, slo el interes humano
puede recibir la tutela del derecho. Traduo livre: O que o direito tutela, o dano vulnera. Se o direito
tutela um determinado interesse humano, este pode ser atacado por um dano, que ser um dano em
sentido jurdico (dano jurdico), enquanto contra ele dispe o direito a prpria reao. Em
consequncia, o objeto do dano em sentido jurdico se configura como mais limitado em relao ao
65

A classificao das espcies de danos com parmetro exclusivamente no


patrimnio bem revelava a predominante preocupao com o carter econmico das
relaes sociais, concepo caracterstica do Estado Liberal. 204
Contudo, um tal critrio de aferio do conceito de dano, pautado
eminentemente pela teoria da diferena entre a situao patrimonial anterior e
posterior sua existncia205, revelou-se insuficiente na medida em que se
demonstrou demasiadamente reducionista, restringindo a reparao a mero meio de
reposio in natura, ou mera reposio do patrimnio, como se no houvesse
existido a leso.
A partir do desenvolvimento da sociedade de riscos206, pautada pela
complexidade das relaes sociais e existenciais, a prpria noo de dano foi sendo
modificada, passando-se ampla proteo de valores essenciais da pessoa.207 A
plena reparabilidade dos danos pessoa passou a receber proteo de ndole

objeto do dano entendido genericamente, pois que o objeto do dano genericamente entendido
qualquer situao favorvel que se no se refira a todos seres humanos, objeto do dano em sentido
jurdico no pode ser mais que um interesse jurdico tutelado. Certamente tambm, a reao jurdica
encontra sua razo de ser to somente frente ao dano ocasionado aquilo que o direito tutela e,
portanto, apenas o interesse humano pode receber a tutela do direito. CUPIS, Adriano de. El dao:
teoria general de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1975.
204
Nesse sentido, como anota Judith MARTINS-COSTA, A idia de dano est no centro do
instituto da responsabilidade civil, ligando-se muito proximamente ao valor que historicamente dado
pessoa e s suas relaes com os demais bens da vida. Se o mais relevante for a relao entre
pessoa e os seus bens patrimoniais, economicamente avaliveis, cresce em importncia a
responsabilidade patrimonial, na qual a pessoa vista to-s como sujeito titular de um patrimnio
que, tendo sido lesado por outrem, deve ser recomposto. Se, ao contrrio, em primeiro plano est a
pessoa humana valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser a pessoa isto , a pessoa em sua
irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e por isso mesmo titular de
atributos e de interesses no mensurveis economicamente -, passa o Direito a construir princpio e
regras que visam tutelar essa dimenso existencial, surgindo, assim, a responsabilidade
extrapatrimonial. MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no Direito brasileiro e a natureza da
sua reparao. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 789, jul., 2001, p. 21.
205
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 4.
206
Para entendermos a dimenso dos riscos que contemporaneamente ameaam a
sociedade, basta lembrarmos acontecimentos do passado recente e que deixaram marcas indelveis,
como as tragdias de Chernobyl e Bhopal, das Torres Gmeas (11-set-2001), epidemia de AIDS,
mortos em Columbine, vaca louca, gripe do frango, amianto, slica. No Brasil, a exploso do
Shopping Center de Osasco, em 1996, em So Paulo, que matou 42 pessoas e feriu gravemente
mais de 400, alm da destruio das lojas e cinemas; o acidente nuclear com Csio 137 e Goinia
em 1987, com quase 300 pessoas contaminadas; a abertura da cratera gigante na Via Marginal
Pinheiros durante a construo de uma linha de metr em So Paulo, vitimando pessoas e
desalojando casas marginais tragdia; o desastre da TAM em terra, com a exploso do Boeing no
Aeroporto de Congonhas na capital de So Paulo; a epidemia de dengue ou de febre amarela ou da
morte de inmeras pessoas por aplicao de soro contaminado. LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio
da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 28-29.
207
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 110.
66

constitucional,208 afastando qualquer forma de dvida acerca da indenizabilidade dos


denominados danos morais em sentido amplo. 209
Ressalta-se, nesse sentido, que a expresso danos morais210 comumente
utilizada como sinnimo da expresso danos extrapatrimoniais, o que se revela
inapropriado uma vez que se trata de relao entre espcie e gnero211, como j
alertava PONTES DE MIRANDA ao suscitar os problemas que a expresso dano
moral poderia ocasionar:

A expresso dano moral tem concorrido para graves confuses, bem como a
expresso alem Schmerzengeld (dinheiro da dor). s vezes, os escritores e
juzes empregam a expresso dano moral em sentido amplssimo (dano
normalidade da vida de relao, dano moral estrito, que o dano reputao,
dano que no qualquer dos anteriores mas tambm no ofende o
patrimnio, como o de dor sofrida, o de destruio de bem sem qualquer valor
patrimonial ou da valor nfimo). A, dano moral seria dano no patrimonial.
Outros tm como dano moral o dano normalidade da vida de relao, o
dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano reputao. Finalmente, h
o senso estrito de dano moral: o dano reputao.212

208
Artigo 5, incisos V e X da Constituio Federal: V assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
209
Sintetiza Maria Celina Bodin de MORAES: Assim, no momento atual, doutrina e
jurisprudncia dominantes tm como adquirido que o dano moral aquele que independentemente
de prejuzo material, fere direitos personalssimos, isto , todo e qualquer atributo que individualiza
cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputao, as manifestaes
culturais e intelectuais, entre outros. O dano ainda considerado moral quando os efeitos da ao,
embora no repercutem na rbita de seu patrimnio material, originam angstia, dor, sofrimento,
tristeza ou humilhao vtima, trazendo-lhe sensaes e emoes negativas. Neste ltimo caso,
diz-se necessrio, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhao, sejam intensos a
ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situaes
comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana. MORAES, Maria Celina
Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 157-158.
210
Destaca-se que comumente a construo da categoria de danos morais em sentido amplo
feita a partir da excluso do que no seja danos patrimoniais, conforme explica Wilson Melo da
SILVA: Danos morais so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu
patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio material, o
conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. SILVA, Wilson Melo da. O dano
moral e sua reparao, p. 1. No mesmo sentido, conforme afirma Orlando GOMES, A expresso
dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer
efeito patrimonial. Se h conseqncia de ordem patrimonial, ainda que mediante repercusso, o
dano deixa de ser extrapatrimonial. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, p. 330.
211
Como afirma Carlos Alberto BITTAR, nem toda violao a direito da personalidade produz
dano moral, ou somente dano dessa natureza: pode ou no haver, ou mesclar-se a dano patrimonial.
Com efeito, no se pode, verbi gratia, extrair que da leso a componente fsico (direito da
personalidade) provenha dano moral. Reparao civil por danos morais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 33. No mesmo sentido, SALVI, Cesare. La responsabilit civile. 2 ed., Milano:
Giuffr, 2005, p. 66-67.
212
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971,
3.107, p. 30/31.
67

Dessa forma, entende-se que a classificao mais coerente e adequada para


abranger todas as categorias de danos que afetam diretamente e na integralidade a
pessoa seria denominada de danos pessoa, uma fattispecie em construo213
capaz de englobar qualquer indevida afetao do ser humano em sua integridade
psicossomtica e existencial, abrangendo o dano biolgico ou sade214, o dano
ao projeto de vida, o dano moral em sentido estrito215, o dano existencial ou dano
normalidade da vida de relao216, dentre outros.217

213
MARTINS-COSTA. Judith. Os danos pessoa no Direito brasileiro e a natureza da sua
reparao. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 789, jul., 2001, p. 27-28.
214
Sobre o dano sade, que afeta a integridade fsica e mental da pessoa, consultar: ALPA,
Guido. Responsabilit civile e danno: lineamenti e questioni. Bologna: Il Mulino, 1991, p. 506 e segs;
LORENZETTI, Ricardo Luis. La lesion fisica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y
el lucro cesante. Daos a la persona. Revista de Derecho Privado Y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal
Culzoni, 1995, p. 108 e segs e; HIGHTON, Elena I. La salud, la vida y la muerte. Um problema etico-
juridico: el difuso limite entre el dao y el beneficio a la persona. Revista de Derecho Privado Y
Comunitario. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 1995, p. 169 e segs.
215
O dano moral em sentido estrito tambm denominado de dano anmico, vale dizer,
que vem da alma, conforme anota SCOGNAMIGLIO, Renato. Il dano morale (contributo alla teoria
del danno extracontrattuale). Rivista di diritto civile, n. 3, 1957, p. 286. Segundo Miguel REALE
possvel distinguir claramente entre o dano moral objetivo (aquele que atinge a dimenso moral da
pessoa no meio social em que vive, envolvendo o de sua imagem) e o dano moral subjetivo que se
correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psquica, sujeita
a dor ou sofrimento intransferveis porque ligados a valores do seu ser subjetivo, que o ato ilcito veio
penosamente subverter, exigindo inequvoca reparao. REALE, Miguel. O dano moral no direito
brasileiro. Temas de direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 23.
216
Afirma PONTES DE MIRANDA acerca do dano normalidade da vida de relao: O que
se colima a substituio de ritmo da vida, de prazer, de bem-estar psquico, que desaparece, por
outro, que a indenizao permite. Tratado de Direito Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, T.
XXVI, p. 31-33. O tema foi amplamento estudado e desenvolvido por ZIVIZ, Patrizia; CENDON,
Paolo. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilit civile. Milano: Giuffr, 2000, p.
XXII. CASSANO, Giuseppe. La giurisprudenza del danno esistenziale. Piacenza: La Tribuna, 2000, p.
34 e e segs.
217
Acerca de outras modalidades de danos, tais como o nascimento injusto ou indesejado,
suscita Adele M. SEGU: Las acciones por injusticias prenatales: a) Wrongful birth: nacimiento
injusto, para reclamar por el nacimiento de un hijo que se podra haber evitado de conocerse la
afeccin; b) Wrongful pregnancy: accin por embarazo injusto, para demandar por la concepcin de
un nio no querido; c) Wrongful life: vida injusta, para pedir reparacin por tener que levar una vida
disminuida. SEGU, Adele M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de
Direito do Consumidor, n. 52, out.-dez., 2004, p. 284-285. Traduo livre: as aes por injustias
prenatais: a) Wrongful birth: nascimento indesejado, para reclamar pelo nascimento de um filho que
se poderia ter evitado por conhecer a sua condio; b) Wrongful pregnancy: ao por gravidez
injusta, para demandar pela concepo de um filho no desejado; c) Wrongful life: vida injusta, para
pedir reparao por ter que levar uma vida diminuda. Acerca do tema, consultar, ainda,
MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes. The german law of torts: a comparative treatise. 4 ed.,
Oxford: Hart, 2002, p. 44 e segs e 156 e segs. Destaca-se, nesse sentido, o caso do medicamento
Talidomida que foi utilizado por gestantes do mundo todo, tendo sido desenvolvido na Alemanha para
o alvio de enjos durante a gravidez e que geraram crianas com deficincias de formaes
congnitas, tendo sido verificado que o medicamento carecia de base experimental. Conforme
MARKESINIS e UNBERATH, (...) the thalidomide scandal broke out leading to the birth of thousands
of seriously incapacitated children and to worldwide litigation. Traduo livre: o escndalo da
talidomida surgiu levando ao nascimento de milhares de crianas gravemente incapacitadas e a uma
litigiosidade ao redor do mundo. MARKESINIS, Basil S.; UNBERATH, Hannes. The german law of
torts: a comparative treatise. 4 ed. Oxford: Hart, 2002, p. 92. Sobre o referido caso no Brasil,
consultar o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 60129/SP,
68

Acerca da nova compreenso e das possibilidades abertas pelos chamados


danos pessoa, ITURRASPE anota:

a) A apario do dano pessoa, na doutrina nacional e comparada, resulta um


avano positivo e marcante na vida do Direito; b) A nova viso da pessoa humana
tem muito a ver com as correntes filosficas personalistas e existencialistas das
ltimas dcadas; c) Significa, eventualmente, um reconhecimento do valor
humanidade e a realocao da pessoa humana no centro do Direito; d) Se
acentuam todos os aspectos que a pessoa humana mostra: os fsicos ou somticos e
os psquicos; individuais, sociais, familiares, reativos a capacidade de contemplao,
de gozos, de projeo, sentir, amar, ao estado de sade; e) Semelhante enfoque
supera largamente o tradicional dano moral, como preo da dor, assim entendido
como dano por desgosto ou dano satisfao ou alterao dos estados de nimo;
f) O saber jurdico tem necessidade de uma complementao, para captar em sua
totalidade a pessoa humana, e em profundidade, com outros saberes: mdicos,
sociolgicos, psiquitricos, antropolgicos, e filosficos; g) Pode aceitar-se que o
dano pessoa acarrete consequncias patrimoniais e morais ou espirituais, e que
umas e outras podem ser traduzidas em uma indenizao pecuniria; h) A guerra
dos rtulos ou debate sobre a denominao que corresponde dar a tais ou quais
danos, assim como a guerra das autonomias ou debate se esses danos integram a
categoria dos danos morais ou patrimoniais, ou, pelo contrrio, se tem autonomia ou
formam uma categoria prpria, distinta, uma questo menor, que no vai ao fundo
da questo e na qual se perde muitas vezes a visualizao da questo central; i) O
dano pessoa deve marchar em total harmonia com os denominados direitos
humanos e com os direitos da personalidade; j) De pouco servem essas
preocupaes jurdicas se elas no estiverem aparelhadas, para o homem concreto,
de cada comunidade, uma vida melhor; k) O denominado progresso jurdico, do
qual o dano pessoa mostra acabada, nas carncias materiais e espirituais que

Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, 3 Turma, j. 20/09/2004, DJ 16/11/2004. A Lei n. 7.070/82
regulamentou o regime de penses para as vtimas portadoras da Sndrome da Talidomida e a Lei
n. 12.910/2010 disps sobre os danos morais das pessoas com deficincia em decorrncia do
medicamento. Outro caso a ser destacado o referente ao uso do anticoncepcional Microvlar,
conhecido como o caso das plulas de farinha. Fabricado pela indstria Schering do Brasil Qumica
e Farmacutica, descobriu-se que um lote de cartelas desses comprimidos no continha o princpio
ativo (hormnios), mas sim, farinha, no impedindo a gravidez indesejada. A demanda coletiva
proposta, em defesa dos interesses das lesadas, foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia no
mbito do Recurso Especial n. 866636/SP, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, Terceira turma, j.
29/11/2007, DJ 06/12/2007, e assim ementado: Ao civil pblica proposta pelo PROCON e pelo
Estado de So Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o caso
das plulas de farinha. Cartelas de comprimidos sem princpio ativo, utilizadas para teste de
maquinrio, que acabaram atingindo consumidoras e no impediram a gravidez indesejada. Pedido
de condenao genrica, permitindo futura liquidao individual por parte das consumidoras lesadas.
Discusso vinculada necessidade de respeito segurana do consumidor, ao direito de informao
e compensao pelos danos morais sofridos. (...) A responsabilidade da fornecedora no est
condicionada introduo consciente e voluntria do produto lesivo no mercado consumidor. Tal
ideia fomentaria uma terrvel discrepncia entre o nvel dos riscos assumidos pela empresa em sua
atividade comercial e o padro de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na
hiptese, o objeto da lide delimitar a responsabilidade da empresa quanto falta de cuidados
eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado
das consumidoras. (...) A empresa fornecedora descumpre o dever de informao quando deixa de
divulgar, imediatamente, notcia sobre riscos envolvendo seu produto, em face do juzo de valor a
respeito da convenincia, para sua prpria imagem, da divulgao ou no do problema. Ocorreu, no
caso, uma curiosa inverso da relao entre interesses das consumidoras e interesses da
fornecedora: esta alega ser lcito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam
lesionadas na hiptese de existir uma pretensa dvida sobre um risco real que posteriormente se
concretiza, e no ser lcito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precauo ao primeiro sinal
de risco.
69

so comuns em muitos lugares do mundo; l) O dano identidade, entendido como


detrimento ao patrimnio ideolgico-cultural da personalidade, conjunto de atributos
vinculados com a posio profissional, relligiosa, tica, poltica e com os riscos
psicolgicos de cada pessoa, a nova meta no tema que nos ocupa. O dano fundado
218
na dimenso do homem em sua concreta realidade.

Por outro lado, para alm dos danos individuais, vm ganhando cada vez
maior destaque os danos produzidos em relao aos chamados direitos
transindividuais (adiante analisados), cujas consequncias, em termos de extenso
e profundidade, certamente preocupam no apenas as comunidades nacionais, mas
sociedade global.
O que parece claro, assim, que a reconceituao e o redimensionamento
dos danos, decorrentes das naturais alteraes da forma de ser da vida social, tm
acarretado e ainda acarretaro profundas revises nos sistemas de justia, a
incluindo-se o Direito de responsabilidade civil, j a partir de uma nova concepo
preventiva, ora preconizada.
Se os danos s pessoas, assim como os danos transindividuais, passam a
ser caracterizados, no mais das vezes, como impassveis de adequada
recomposio in natura, e muito menos em dinheiro, parece claro que a nica
proteo que se lhes pode proporcionar condignamente a preventiva, o que
218
Traduo livre. a) La aparicin del dao a la persona, en la doctrina nacional y
comparada, resulta un avance positivo y remarcable en la vida del Derecho; b) La nueva visin de la
persona humana tiene mucho que ver con las corrientes filosficas personalistas y existencialistas de
las ltimas dcadas; c) Significa, a la postre, un reconocimiento del valor humanidad y la
reubicacin de la persona humana como centro del Derecho; d) Se pone el acento en todos los
aspectos que la persona humana muestra: los fsicos o somticos y los squicos; individuales,
sociales, familiares, relativos a la capacidad de contemplacin, de gozos, de proyectar, sentir amar, al
estado de salud; e) Semejante enfoque supera largamente el tradicional dao moral, como precio
del dolor, aun entendido como dao por disgusto o dao al placer o alteracin de los estados de
nimo; f) El saber jurdico h menester de una complementacin, para captar em su totalidad a la
persona humana, y en profundidad, com otros saberes: mdicos, socolgicos, siquitricos,
antropolgicos, sociolgicos e incluso filosficos; g) Puede aceptarse que el dano a la persona
acarrea consecuencias patrimoniales y morales o espirituales y que unas y otras pueden ser
traducidas em uma indemnizacis dineraria; h) La guerra de las etiquetas o debate acerca de la
denominacin que corresponde dar a tales o cuales daos, as como la guerra de las autonomas o
debate sobre si esos daos integran la categora de los morales o patrimoniales, o, por el contrario, si
tienen autonoma o forman una categora propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al
fondo de la cuestin y en el cual se pierde muchas veces la contemplacin del tema central; i) El
dao a la persona debe marchar en total armona con los denominados derechos humanos y con
los derechos de la personalidad; j) De poco sirven estas preocupaciones jurdicas si ellas no traen
aparejada, para el hombre concreto, decada comunidad, una vida mejor; k) El denominado
progreso jurdico, del cual el dano a la persona es mustra acabada, en las carencias materiales y
espirituales que son comunes en muchos lugares del mundo; l) El dao a la identidad, entendido
como detrimento al patrimonio ideolgico-cultural de la personalidad, conjunto de atributos vinculados
con la posicin prefesional, religiosa, tica, poltica y con los rasgos sicolgicos de cada persona, es
la nueva meta en el tema que nos ocupa. ITURRASPE, Jorge Mosset. El dao fundado en la
dimension del hombre en su concreta realidad. Daos a la persona. Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 39-40.
70

implica a imprescindibilidade de reestruturao do sistema de responsabilidade civil,


como observa THIBIERGE:

Uma trplice influncia de fatos novos, a insuficincia do direito positivo e


ideias emergentes anunciam frequentemente as grande transformaes da
responsabilidade civil. Nesse sentido, o paralelo com a apario de danos
novos ignorados no perodo precedente: o surgimento de acidentes ligados
evoluo tcnica, no fim do sculo XIX, o surgimento de novos riscos ligados
evoluo tecnolgica, ao fim do sculo XX. Esses ltimos ilustram uma
mudana de escala, na qual os riscos so maiores, e uma alterao de
natureza, na medida em que eles so gravssimos e faticamente irreversveis,
tal como determinados danos ecolgicos ou genticos.219

Como adiante se demonstra, uma tal reestruturao passa a ser condio


para viabilizar a funcionalizao do Direito da responsabilidade civil, sobretudo no
que diz respeito proteo adequada dos direitos fundamentais.

2.2 A VINCULAO E A INCIDNCIA DA APLICAO DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS SOBRE O DIREITO PRIVADO

A existncia de um compromisso do Direito Privado com a efetivao dos


direitos fundamentais,220 ou, ainda, a forma como tal compromisso se concretizaria,

219
Une triple influence de faits nouveaux, d'insuffisance du droit positif et d'ides naissantes
prlude souvent aux grandes transformations de la responsabilit civile. A cet gard, le parallle avec
l'apparition de la thorie du risque est trs significatif. La pression des faits sur le droit consiste en
l'apparition de dommages nouveaux ignors dans la priode prcdente : apparition des accidents
lis l'volution technique, la fin du XIXe sicle, apparition de nouveaux risques lis l'volution
technologique, la fin du XXe sicle. Ces derniers illustrent un changement d'chelle, en ce que ces
risques sont majeurs, et um changement de nature, en ce qu'ils sont trs graves voire irrversibles,
l'instar de certains dommages cologiques ou gntiques(...). THIBIERGE, Catherine. Avenir de la
responsabilit, responsabilit davenir. Recueil Dalloz. Chronique, Paris, n.9 (4 mars 2004), p. 577-
582.
220
As expresses direitos do homem e direitos fundamentais so freqentemente
utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado, poderamos distingui-las da seguinte
maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam
da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seria os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica. (x) Muitos dos direitos
fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de
personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.:
direito de cidadania), os direitos sobre a prpria pessoa (direito vida, integridade moral e fsica,
direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito identidade pessoal, direito
informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastam-
se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes, por no
serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependncia entre o estatuto
positivo e negativo do cidado, e em face da concepo de um direito geral de personalidade como
71

sempre foi tema dos mais controvertidos na doutrina e na jurisprudncia dos pases
que se pretendem vocacionados, a um s tempo, proteo da liberdade e do bem
estar social do ser humano.
Neste campo, o eterno embate entre a autonomia e a liberdade privada, de
um lado, e a necessidade de proteo dos direitos, de outro, gerou uma interminvel
discusso de ndole poltico-constitucional a respeito da chamada eficcia horizontal
da teoria dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas.221
Assim, se no Direito norte-americano prevalece a concepo negativista
derivada da doutrina liberal da state action, vale dizer, a da no vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais constitucionalmente previstos,222 nos pases
de tradio romano-germnica praticamente consensual a ideia oposta, muito
embora haja grande disparidade de opinies a respeito da forma e da extenso da
referida vinculao.223
A diversidade das correntes acerca da incidncia ou no dos direitos
fundamentais sobre os particulares deve-se, em grande parte, premissa segundo a
qual as normas de direitos fundamentais tm como destinatrios tambm os sujeitos
de Direito Privado ou, com exclusividade, o Estado e seus rgos.224

direito pessoa ser e pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos
de personalidade e vice-versa. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed.
Coimbra: Almedina, 1992. p. 529-532.
221
, porm, o peso ideolgico do proprietarismo individualista que ainda hoje intervm
quando, perante a necessidade de fazer vigorar nas relaes privadas os princpios e normas
constitucionais referentes aos direitos fundamentais (o direito civil seria, assim, e cada vez mais, um
direito constitucional concretizado), se reage emocionalmente denunciando as metstases
cancergenas do direito constitucional no mbito do ordenamento civil, se invoca a perverso do
direito civil, da autonommia privada e do livre desenvolvimento da personalidade, perante a
coaco feita nas relaes privadas pelas normas constitucionalmente referentes a direitos
fundamentais. Este peso ideolgico justifica tambm o artificialismo de certas doutrinas, obrigadas a
reconhecer as novas dimenses da proteo dos direitos fundamentais, e as solues retrgradas
que continuam a dar-se a alguns problemas de proteo dos direitos. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 604.
222
Em estudo sobre o tema, Daniel SARMENTO explica a razo de tal orientao, fundada
na doutrina liberal da state action, originada j a partir da literalidade do Bill of Rights, que impe
limitaes quase que exclusivamente aos Poderes Pblicos, no atribuindo aos particulares o
exerccio de deveres ou direitos fundamentais frente a outros particulares, exceo da proibio da
escravido (prevista na 13 Emenda) e de algumas situaes especialmente referidas pela
jurisprudncia por via da chamada public function doctrin. A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais no direito comparado e no Brasil. A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
197.
223
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 197.
224
Defendendo a ltima orientao, CANARIS, Claus Wilheim. Direitos fundamentais e direito
privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2009. p. 55.
72

Na doutrina brasileira possvel apontar a predominncia da corrente que


preconiza a aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes
privadas, a partir do prprio texto constitucional de 1988, que, para alm de
preconizar a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e das
garantias fundamentais (2 do art. 5 da CF), no afirma que tais normas teriam
como destinatrio exclusivo o Poder Pblico.225
Ademais, referida eficcia horizontal, de incidncia direta e imediata, derivaria
ainda da necessidade de proteo do chamado mnimo existencial e da dignidade
da pessoa humana, cada vez mais ameaada e lesada no apenas por parte do
Estado, mas da prpria sociedade de massa, globalizada e alienada.226 A
coordenao das eficcias vertical e horizontal, assim, presidiria a incidncia da
teoria dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas.227

225
Conforme sustenta GEDIEL, A vinculao dos particulares aos diretos fundamentais, por
sua vez, tambm exigncia do projeto poltico e da normatividade constitucional assumidos pela
sociedade brasileira em 1988. Essa vinculao se manifesta, de modo especial, nas relaes
contratuais de trabalho para exigir dos cidados comportamentos que, concomitantemente, sejam a
expresso de sua liberdade econmica e de respeito aos seus concidados, GEDIEL, Jos Antnio
Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado (org. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 157.
226
Sobre o tema, exemplifica Carlos Roberto Siqueira CASTRO: O Estado deixa
gradativamente de ser o grande e nico inimigo das liberdades pblicas, haja vista que proliferam na
sociedade outros focos de poder poderes inorgnicos e no departamentais da soberania do
Estado a exemplo do poder da mdia e das comunicaes, o poder dos bancos no sistema
financeiro, do poder tecnolgico, do poder patronal-empresarial dos oligoplios e do poder do
banditismo paramilitar, dentre outros, todos eles, potencialmente, em condies de periclitar a todo
instante o exerccio dos direitos fundamentais do homem. Extenso dos direitos e deveres
fundamentais s relaes privadas. Direitos humanos: desafios humanitrios contemporneos: 10
anos do Estatuto dos Refugiados (Lei n. 9474 de 22 de julho de 1997). Joo Carlos de Carvalho
Rocha, Tarcsio Humberto Parreiras Henriques Filho, Ubiratan Cazetta (coords.). Belo Horizonte: Del
Rey, 2008, p. 143.
227
Nesse exato sentido, pronuncia-se Ingo Wolfgang SARLET: A partir das observaes
precedentes e considerando que um Estado Democrtico de Direito genuno necessariamente um
Estado amigo e no detrator dos direitos fundamentais, j que comprometido justamente com a
proteo dos direitos fundamentais de todas as pessoas, de modo a prever mecanismos eficientes
para que tais violaes (inclusive e - importa frisar no exclusivamente do poder pblico) sejam,
seno completamente evitadas (o que impossvel), pelo menos eficientemente coibidas e
reparadas, assume-se hoje como sedimentada a posio de acordo com a qual tanto o Estado como
os particulares (pessoas fsicas e jurdicas) encontram-se, de alguma forma, vinculados aos direitos
fundamentais. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado: breves notas
sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre particulares.
Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres, Daniel Sarmento,
Flvio Galdino (orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 579. A similar concluso chega Daniel
SARMENTO: O reconhecimento de que o Estado tem o dever de proteger os particulares de leses
no apresenta nenhuma incompatibilidade ou contradio com a ideia da incidncia direta dos
mesmos direitos na esfera privada. Muito pelo contrrio, ambas as concepes reforam-se
mutuamente, e podem ser reconduzidas a um denominador comum, que a viso realista de que, no
mundo contemporneo, os atores privados, sobretudo quando investidos em maior poder social,
representam um perigo to grande ou at maior que o prprio Estado para o gozo dos direitos
fundamentais dos mais fracos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais: uma
73

A jurisprudncia dos tribunais brasileiros vem se consolidando,


gradativamente, no sentido da afirmao de tal coordenao, ao preconizar a
existncia de deveres de proteo dos direitos e garantias fundamentais, impostos
tanto ao Poder Pblico como ao Poder Judicirio, assim como aos particulares, que
devem tomar em conta referidos deveres nas relaes privadas.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal brasileiro j teve a oportunidade
de se manifestar sobre o tema, por ocasio do julgamento de recurso extraordinrio
pelo qual se examinou a excluso de scio de entidade privada sem a oportunizao
do exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Em tal ocasio, proclamou a
Suprema Corte nacional, expressamente, a vinculao no apenas do Estado, mas
tambm dos particulares no mbito das relaes privadas, aos direitos e s
garantias fundamentais, tal como a derivada da clusula do due process of law.228

reconstruo terica luz do princpio democrtico. A nova interpretao constitucional: ponderao,


direitos fundamentais e relaes privadas. Lus Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 255.
228
Trata-se de julgamento da segunda turma do STF (datado de 11/10/2005, publicado no DJ
em 27/10/2006, p. 064 e na RTJ, vol. 0209-02, p. 821), no mbito do Recurso Extraordinrio n.
201819, de relatoria originria da Ministra Ellen Gracie e de relatoria para para o acrdo do Ministro
Gilmar Mendes. Pela relevncia do julgamento para o desenvolvimento da presente tese, transcreve-
se adiante sua ementa: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.
RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre
o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente
no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face
dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA
PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer
associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos
postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente
em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada
garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais
que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que
encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua
incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela
prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito
de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS
LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL.
ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E
AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado
mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica
e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos
autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia
de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o
74

A partir de tal precedente, percebe-se claramente a disperso da tese da


eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas, tanto
por parte do Supremo Tribunal Federal229 como do Superior Tribunal de Justia,230
envolvendo os mais diferentes temas considerados essenciais, tais como a
isonomia, o devido processo legal e a sade, indispensveis proteo da
dignidade da pessoa humana.231

recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas
obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela
sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios
legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO
EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.
229
STF, AC 2695 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25/11/2010, DJe-231, div. 30/11/2010, pub.
01/12/2010. Nesse julgamento, a anlise recaiu sobre a razoabilidade do pedido de direito de
resposta como forma de desagravo contra publicao abusiva veiculada pela imprensa, como
destacamos: Cabe relembrar, neste ponto, que a oponibilidade do direito de resposta a particulares
sugere reflexo em torno da inteira submisso das relaes privadas aos direitos fundamentais, o que
permite estender, com fora vinculante, ao plano das relaes de direito privado, a clusula de
proteo das liberdades e garantias constitucionais, pondo em destaque o tema da eficcia horizontal
dos direitos bsicos e essenciais assegurados pela Constituio da Repblica.
230
STJ, AREsp 065303, rel. Min. Raul Arajo, DJ 10/11/2011. Da deciso, destacamos:
Assim, considerando que princpio implcito da razoabilidade e o princpio da igualdade so
princpios constitucionais inseridos no rol dos direitos fundamentais, e considerando que referidos
direitos (fundamentais) so de observncia obrigatria no s nas relaes entre Poder Pblico e
particulares, mas tambm entre estes ltimos, estando direcionados, portanto, proteo dos
particulares em face dos poderes privados, o que caracteriza a chamada eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, no se justifica a pretenso reconvencional do apelado, sendo de rigor o
acolhimento da inicial, no sentido da manuteno dos aparelhos de ar condicionado em sua unidade.
231
Destacamos as seguintes decises do TJ/RJ: AC 0155908-04.2007.8.19.0001, 3. Cmara
Cvel, rel. Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho: Direito dos associados integrao que tem
como fundamento a paridade com os servidores da ativa, corolrio do princpio constitucional da
isonomia, que tambm se aplica s relaes privadas. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Previdncia complementar que tem como princpio a preservao do bem-estar e condio social dos
associados, o que passa pela preservao da paridade, que no encontra bice legal ou
constitucional. Mutualismo resguardado pela sentena, que determinou aos autores contribuio com
prestao equivalente ao benefcio auferido com a demanda (...). AC 0003254-31.2009.8.19.0011, 9
Cmara Civel, rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza, j. 04/07/2011: APELAO CVEL. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONTRATO DE CARTO DE CRDITO NO RECONHECIDO. DESCONTO
INDEVIDO NA CONTA DE BENEFICIO PREVIDENCIRIO. CONSUMIDORA PENSIONISTA DO
INSS. SUPRESSO DO MNIMO EXISTENCIAL SUA SOBREVIVNCIA FSICA E MATERIAL.
DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFICCIA HORIZONTAL. DANO
MORAL. MANUTENO DA SENTENA. Conduta abusiva do fornecedor de servios de crdito
consistente na apropriao indevida de valores de conta de benefcio do INSS. Inexistncia de
relao creditcia entre a instituio de crdito e a pensionista. Dever de indenizar. Dano moral
presumido (in re ipsa), decorrente da prpria violao ao direito subjetivo da parte, dispensando
qualquer comprovao efetiva do dano. Conduta ilcita e imoral que suprime de pessoa idosa, carente
de toda a espcie de recursos inerentes manuteno da dignidade da pessoa humana, seus parcos
proventos, imprescindveis sua sobrevivncia fsica e material. Conhecimento do recurso para
negar-lhe seguimento, na forma do caput do artigo 557 do CPC. AC 0070402-60.2007.8.19.0001, 4
Cmara Civel, rel. Des. Marcelo Lima Buhatem, j. 01/03/2011: Termo de Ocorrncia de
Irregularidade. A produo de prova unilateral malfere as garantias constitucionais do devido
processo legal, ampla defesa e contraditrio. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Impossibilidade de sobreposio das normas administrativas, redigidas pela ANEEL (Agncia
75

A adoo dessa orientao, que acaba por consagrar definitivamente a


chamada constitucionalizao do Direito Privado, implica profundas consequncias
no apenas na interpretao e aplicao do Direito por parte dos tribunais, mas
tambm, e antes disso, a necessidade de uma profunda reformulao no modo de
ser das relaes privadas, na medida em que os valores liberais relativos liberdade
de contratao, livre iniciativa e ao direito de propriedade, passam a ser pautados
pelo critrio da funcionalizao do Direito.
Isso se deve, notoriamente, relativizao da dicotomia Direito pblico versus
Direito privado, decorrente das prprias dificuldades conceituais histricas do que
pudesse vir a ser designado como interesse pblico ou interesse privado, que torna
extremamente delicada a tarefa de se apontar interesses particulares absolutamente
desatrelados de qualquer inter relao com o coletivo ou o social.232
Vale dizer, muito embora referidos valores liberais inegavelmente tenham
constitudo conquistas histricas imprescindveis do cidado para a consagrao da
liberdade contra a opresso do Estado, para que continuem a ser exercitados
legitimamente na sociedade da ps-modernidade, devem estar sintonizados com os
valores fundantes da solidariedade e da dignidade da pessoa humana.233

Reguladora) lei. No lcito, in casu, permitir o corte do fornecimento de energia eltrica sem que
seja efetivamente comprovada a fraude.5. Dano moral. Indevidas as cobranas efetivadas pela
concessionria de servio pblico em decorrncia da lavratura de TOI, no sendo lcita a conduta da
r em efetivar o corte da energia eltrica na unidade consumidora do autor, configurando-se esta
prtica dano moral indenizvel, tendo em vista a essencialidade do respectivo servio, imprescindvel
para a fruio de uma vida digna.
232
Por tal motivo, conforme Pietro PERLINGIERI, Tcnicas e institutos nascidos no campo
do direito privado tradicional so utilizados naquele do direito pblico e vice-versa, de maneira que a
distino, neste contexto, no mais qualitativa, mas quantitativa. Existem institutos em que
predominante o interesse dos indivduos, mas , tambm, sempre presente o interesse dito da
coletividade e pblico; e institutos em que, ao contrrio, prevalece, em termos quantitativos, o
interesse da coletividade, que sempre funcionalizado, na sua ntima essncia, realizao de
interesses individuais e existenciais dos cidados. Perfis do direito civil: introduo ao Direito Civil
Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54.
233
Precisas, neste campo, as palavras de Carlos Roberto Siqueira CASTRO, ao preconizar o
reconhecimento de uma funo social dos direitos revestidos de fundamentalidade para o gnero
humano: A despeito das falcias histricas do humanismo liberal, o iluminismo oitocentista legou ao
ocidente uma premissa universal que, se bem perquerida e desenvolvida, muitssimo poder servir
concepo de solidariedade social que subjaz ao constitucionalismo deste fim de sculo, como seja a
viso de que o homem, pelo mero fato de o ser, possui uma nomenclatura de direitos que tanto o
Estado quanto a sociedade devem respeitar como codio do progresso individual e coletivo (...). S
que o homem cuja dignidade impende garantir no um ser isolado, muito menos um ser que ostenta
condies socioeconmicas em regime de igualdade perante aos conterrneos de melhor sorte e
foruna, mas que vive e padece as aflies da necessidade, da orfandade social e da contextualizao
geopoltica defavorvel. , pois, com relao ao grupo social como um todo, abrangendo a
sociedade, o Estado e as comunidades de Estados, que o indivduo e as multides de indivduos
reivindicam asceso aos patamares da dignidade humana, na convico de que a consagrao
secular dos direitos fundamentais no busca somente a salvaguarda atomizada da individualidade de
um ser determinado, mas por certo da individualidade de todos os setres coletivamente inseridos na
76

2.2.1 A responsabilidade civil preventiva e a tutela adequada dos Direitos de


Personalidade

Os direitos da personalidade234 representam uma especfica categoria de


direitos fundamentais que dizem respeito aos valores essenciais da pessoa
humana.235
Assim sendo, pode-se dizer que todos os direitos da personalidade devem ser
considerados fundamentais,236 mas nem todos os direitos considerados
fundamentais so direitos da personalidade.237

sociedade, responsveis que so, de per si e em conjunto, pelo destino comunitrio. Extenso dos
Direitos e deveres fundamentais s relaes privadas. Direitos humanos: desafios humanitrios
contemporneos: 10 anos do Estatuto dos Refugiados (Lei n. 9474 de 22 de julho de 1997). Joo
Carlos de Carvalho Rocha, Tarcsio Humberto Parreiras Henriques Filho, Ubiratan Cazetta (coords.).
Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 140.
234
De acordo com Lus A. Carvalho FERNANDES, A categoria dos direitos da personalidade
de formao relativamente recente e, embora tenha sido objeto de largos estudos nos ltimos
tempos, constitui ainda hoje matria muito polmica quanto ao seu conceito, quanto sua natureza,
quanto ao seu mbito e at quanto as questes mais singelas como a sua prpria designao. Vrios
autores tm proposto outras designaes, como direitos personalidade, direitos essenciais ou
fundamentais, direitos sobre a prpria pessoa, direitos individuais e direitos personalssimos; contudo,
a designao que se mostra com maior aceitao a de direitos de personalidade ou da
personalidade. Teoria Geral do Direito Civil. Vol. 1, 2 ed. Lisboa: Lex, 1995, p. 187. Os direitos da
personalidade so direitos inatos cabendo ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em um
outro plano do direito positivo (a nvel constitucional ou a nvel de legislao ordinrio), dotando-os de
proteo prpria , conforme o tipo de relacionamento a que se volte: contra o arbtrio do Poder
Pblico ou s incurses de particulares (no primeiro, como liberdades pblicas; no segundo, como
direitos da personalidade). BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3 ed. So Paulo:
Forense Universitria, 1999. Acerca das liberdades pblicas consultar: TOBEAS, Jos Castn. Los
Derechos de la Personalidad. Madrid: Instituto Rus, 1952, p. 15; PONTES DE MIRANDA. Tratado de
Direito Privado, tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1981, p. 5 e segs.; CUPIS, Adriano de. Os direitos
da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais Editora, 1961,
p. 17 e segs.; FERNANDES, Milton. Os direitos da personalidade. Estudos jurdicos em homenagem
ao Prof. Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 131; CAPELO DE SOUZA,
Rabindranath V. A. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 106 e;
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
p. 56 e segs.
235
De acordo com Rabindranath Valentino Aleixo CAPELO DE SOUZA, O conceito de
personalidade pode ser definido a partir dos valores essenciais que constituem o ser humano em sua
esfera fsica, psquica e moral, tambm denominado personalidade propriamente dita. E, ainda, como
personalidade jurdica, isto , como atributo da pessoa humana, a partir da concepo de sujeito de
direito, como titular de direitos e deveres. Os dois conceitos esto diretamente relacionados. E,
continua, o referido autor, Na verdade, foi atravs de sanes penais que os elementos constitutivos
e as manifestaes da personalidade humana comearam por ser jurdico-estatalmente tutelados e,
presentemente, ainda, a tipologia penal continua a ser uma das formas de tutela de especficos bens
de personalidade mais significativos socialmente, quando lesados mais gravemente. O Direito Geral
de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 98 e 106-107.
236
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina,
1992. p. 529-532. AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 255-256.
237
O concreto estabelecimento de quais dentre os interesses ou direitos mereceriam ser
reconhecidos como fundamentais sempre foi tema dos mais difceis. Conforme assinala
77

O inescondvel objetivo da categoria dos direitos da personalidade diz


respeito proteo dos valores essenciais relativos s pessoas, compreendendo o
seu aspecto fsico, intelectual e moral. 238
A valorizao da pessoa humana e a sua adequada e integral proteo
jurdica passaram a ser tarefas consideradas absolutamente prioritrias pelo Estado
Social, sobretudo em decorrncia dos naturais e cada vez maiores riscos diante da
proliferao e da complexidade das novas modalidades de danos que se
desenvolvem em ritmo frentico.239
Os danos pessoa240, considerados como de natureza extrapatrimonial,241
atingem a sua prpria essncia, acarretando, assim, certos tipos de leses

CANOTILHO, Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituio designam-se, por vezes,


direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles so enunciados e protegidos por
normas com valor constitucional formal (normas que tm a forma constitucional). A Constituio
admite, porm, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis ao direito
internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem no terem a forma
constitucional, estes direitos so chamados direitos materialmente fundamentais. Por outro lado,
trata-se de uma norma de fattispecie aberta, de forma a abranger, para alm das positivaes
concretas, todas as possibilidades de direitos que se propem no horizonte da aco humana. Da
que os autores se refiram tambm aqui ao princpio da no identificao ou da clusula aberta. (...)
Problema o de saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com
dignidade suficiente para serem considerados fundamentais. A orientao tendencial de princpio a
de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparveis
pelo seu objecto e importncia aos diversos tipos de direitos formalmente constitucionais,
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed., Coimbra: Almedina, 1992, p. 539.
238
Rubens Limongi FRANA prope uma classificao tripartida para os direitos da
personalidade, qual de certo modo todos os danos pessoa estariam ligados: direito integridade
fsica, intelectual e moral. Manual de Direito Civil. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.
411. Desse modo, os danos fsicos ou corporais seriam aqueles em que h violao integridade
corporal, ou seja, aos componentes materiais da estrutura humana, como o corpo, os rgos, os
membros e a imagem corprea. Os danos psquicos seriam aqueles que ofendem a integridade
psquica, isto , os atributos do intelecto e do sentimento que constituem os elementos intrnsecos,
ou ntimos, da personalidade. Por ltimo, o dano moral seria aquele que atenta contra o conceito
que a coletividade tem da pessoa, isto , que viola elementos valorativos (ou virtudes) da pessoa,
como ser social. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 559.
Consultar, ainda, CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e
Antnio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 26. Na sntese de BITTAR, os direitos de
personalidade so direitos essenciais da pessoa, que constituem componentes indissociveis de sua
personalidade, BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3 ed. So Paulo: Forense
Universitria, 1999.
239
ALPA, Guido e BESSONE, Mario. La responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1976, p. 23 e
segs.
240
MARTINS-COSTA. Judith. Os danos pessoa no Direito brasileiro e a natureza da sua
reparao. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 789, jul. 2001, p. 27-28. Acerca do desenvolvimento
das pretenses indenizatrias para a categoria de danos pessoa consultar, COMAND. Giovanni.
Risarcimento del danno alla persona a alternative istituzionali. Torino: Giappichelli, 1999, p. 4 e segs.
241
Afirma Srgio SEVERO, Porm, deve-se ressaltar que a importncia dos direitos da
personalidade muitas vezes conduziu a equvocos, no s no sentido de consider-los um tertium
genus, como tambm no de reduzir os danos extrapatrimoniais, s leses dos direitos da
personalidade. Nem uma nem outra assertiva verdadeira. A proteo cvel dos direitos da
personalidade encontra-se inserida na esfera dos danos extrapatrimoniais, uma de suas espcies;
no , portanto, um gnero autnomo, nem, muito menos, a sntese dos interesses no econmicos
78

consideradas absolutamente irreversveis na medida em que afetam bens jurdicos


no mensurveis economicamente.242 Tal constatao coloca em evidente xeque o
princpio da plena reparabilidade dos danos, prevista pela ordem constitucional (art.
5, inciso V).
A Itlia foi pioneira em sistematizar os direitos de personalidade no seu
Codice Civile (arts. 5 a 10, Livro I, Ttulo I). No obstante ter sido o primeiro pas a
desenvolver a expresso danos pessoa, assim como dano biolgico , dano
sade e dano existencial243, tal avano se deu em razo da necessidade de
superar a norma de clausura prevista no art. 2059 do referido Codice,244 segundo
a qual a responsabilidade no patrimonial admitida somente nos casos
determinados pela lei, permitindo-se, assim, a reparao somente quando o dano
seja consequncia de um fato que tipifique um crime, conforme o art. 185245 do

juridicamente protegidos. SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996,


p. 47. No mesmo sentido, afirma Judith MARTINS-COSTA: Entendo efetivamente que, sendo mais
ampla, a expresso danos extrapatrimoniais inclui, como subespcie, os danos pessoa ou
personalidade, constitudo pelos danos morais em sentido prprio (isto , os que atingem a honra e a
reputao), os danos imagem, projeo social da personalidade, os danos sade ou danos
integridade psicofsica, inclusos os danos ao projeto de vida, e ao livre desenvolvimento da
personalidade, os danos vida de relao inclusive o prejuzo de afeio, e os danos estticos.
Inclui, ainda, outros danos que no atingem o patrimnio nem a personalidade, como certos tipos de
danos ambientais. Os danos pessoa no Direito brasileiro e a natureza da sua reparao. Revista
dos Tribunais. So Paulo, v. 789, jul. 2001 p. 34.
242
Anota Judith MARTINS-COSTA que A idia de dano est no centro do instituto da
responsabilidade civil, ligando-se muito proximamente ao valor que historicamente dado pessoa e
s suas relaes com os demais bens da vida. Se o mais relevante for a relao entre pessoa e os
seus bens patrimoniais, economicamente avaliveis, cresce em importncia a responsabilidade
patrimonial, na qual a pessoa vista to-s como sujeito titular de um patrimnio que, tendo sido
lesado por outrem, deve ser recomposto. Se, ao contrrio, em primeiro plano est a pessoa humana
valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser a pessoa isto , a pessoa em sua irredutvel
subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e por isso mesmo titular de atributos e de
interesses no mensurveis economicamente -, passa o Direito a construir princpio e regras que
visam tutelar essa dimenso existencial, surgindo, assim, a responsabilidade extrapatrimonial. Os
danos pessoa no Direito brasileiro e a natureza da sua reparao. Revista dos Tribunais. So
Paulo, v. 789, jul. 2001, p. 21.
243
Sobre o dano ressarcvel no direito italiano, consultar SCHREIBER, Anderson. Novos
paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 102-110.
244
Art. 2059. Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei
casi determinati dalla legge. Traduo livre: Danos no-patrimoniais. O dano no patrimonial deve
ser ressarcido apenas nos casos determinados pela lei. Cite-se, ainda a regra do Art. 2043.
Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri um danno
ingiusto, obbliga colui che h commesso il fatto a risarcire il danno. Traduo livre: Ressarcimento
por ato ilcito Qualquer ato doloso ou culposo, que causa a outros um dano injusto, obriga quem o
cometeu a ressarcir o dano.
245
Art. 185. Restituizoni e risarcimento del danno Ogni reato obbliga alle restituzioni, a
norma delle leggi civili. Traduo livre: Restituio e ressarcimento do dano Cada ofensa
obrigao a restituio, de acordo com a lei civil.
79

Cdigo Penal italiano.246


No Ordenamento brasileiro, ao contrrio do sistema italiano, os direitos da
personalidade recebem proteo constitucional247 e infraconstitucional,248
permitindo-se uma ampla tutela diante da verificao de novas formas de danos
pessoa.249 Como refere PERLINGIERI, A personalidade , portanto, no um direito,
mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e est na base de uma srie
aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel
exigncia de tutela.250
Com efeito, a prpria modificao do conceito de dano, j acentuada antes,
faz concluir que a reparao no se limita apenas s hipteses de violao a um

246
importante destacar que gradativamente os Tribunais italianos passaram a desvincular
determinados danos s pessoas do ilcito penal e a desenvolver a categoria dos danos existencias,
respaldados nos artigos 2043 e 2059 do Cdigo Civil. Sobre o tema, consultar: CASANO, Giuseppe.
La giurisprudenza del danno esistenziale. Piacenza: La Tribuna, 2000, p. 50; ZIVIZ, Patrizia;
CENDON, Paolo. Il danno esistenziale. Uma nuova categoria della responsabilit civile. Milano:
Giuffr, 2000, p. 10. CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. El dao a la persona. Sirve al Derecho
Argentino la creaion pretoriana de la jurisprudencia italiana? Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 71-72.
247
Podemos citar algumas clusulas gerais que regulam a responsabilidade civil em nosso
ordenamento: art. 1, inciso III (dignidade da pessoa humana) e art. 5, inciso V (direito de resposta),
inciso X (o direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas), inciso XXVII (o direito de autor), da Constituio Federal.
248
Destacam-se os artigos 11 a 21 do Cdigo Civil, art. 6, incisos VI e VII da Lei n. 8.078/90
(Cdigo de Defesa do Consumidor), Lei n. 9.610/1998 proteo propriedade intelectual, dentre
outros.
249
Nesse sentido, expressivas so as concluses de Gustavo TEPEDINO: Como j se teve
ocasio de sublinhar, mostra-se insuficiente qualquer construo doutrinria que, tipificando vrios
direitos da personalidade ou cogitando de um nico direito geral da personalidade, acaba por limitar a
proteo da pessoa atribuio de poder para salvaguarda meramente ressarcitria, seguindo a
lgica dos direitos patrimoniais. Critica-se, nesta direo, a elaborao corrente, que concebe a
proteo da personalidade aos moldes (ou sob o paradigma) do direito de propriedade. Tal
perspectiva, porm, no se confunde com a construo de um nico direito geral de personalidade,
significando, ao contrrio, o ocaso da concepo de proteo da pessoa humana associada
exclusivamente atribuio de titularidades e possibilidade de obteno de ressarcimento. (...)
Cabe ao intrprete ler o novelo de direitos introduzidos pelos arts. 11 a 23 do Cdigo Civil luz da
tutela constitucional emancipatria, na certeza de que tais diretrizes hermenuticas, longe de apenas
estabelecerem parmetros para o legislador ordinrio e para os poderes pblicos, protegendo o
indivduo contra a ao do Estado, alcanam tambm a atividade econmica privada, informando as
relaes contratuais. No h negcio jurdico ou espao de liberdade privada que no tenha seu
contedo redesenhado pelo texto constitucional. Cidadania e os direitos de personalidade. Revista
da Escola Superior da Magistratura de Sergipe - ESMESE, n 03. 2003, p. 26-28.
250
Acrescenta ainda referido autor que Tais situaes subjetivas no assumem
necessariamente a forma do direito subjetivo e no devem fazer perder de vista a unidade do valor
envolvido. No existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem
limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A elasticidade torna-
se instrumento para realizar formas de proteo tambm atpicas, fundadas no interesse existncia
e no livre exerccio da vida de relaes. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao
Direito Civil Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 155-156.
80

direito subjetivo da vtima251, dizendo respeito, em verdade, leso sine iure de um


direito, ou de um interesse merecedor de proteo.252 Como afirma TEPEDINO, a
personalidade humana deve ser considerada antes de tudo como um valor jurdico,
insuscetvel, pois, de reduo a uma situao jurdica-tipo ou a um elenco de direitos
subjetivos tpicos, de modo a se proteger eficaz e efetivamente as mltiplas e
renovadas situaes em que a pessoa venha a se encontrar, envolta em suas
prprias e variadas circunstncias.253
Para a adequada proteo dos direitos inerentes personalidade, a nica
forma de tutela imaginvel a preventiva, a ser operacionalizada por instrumentos
inibitrios aptos a evitar a violao de referidos direitos e, por conseguinte, a
produo de danos que se revelam, nessa hiptese, inindenizveis.
Nesse sentido, de acordo com PERLINGIERI,

A personalidade tem relevncia positiva nem tanto no momento processual


isto , nos remdios aos quais recorrer para a cessao da atividade lesiva,
para a reintegrao de forma especfica, para a averiguao, para o
ressarcimento -, quanto na avaliao substancial do interesse merecedor de

251
A limitao da ressarcibilidade dos danos violao de um direito subjetivo ou a qualquer
outra situao jurdica subjetiva previamente especificada em lei mostra-se absolutamente
incompatvel com a realidade jurdica contempornea. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas
da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,
2007, p.116. De acordo com Joo de Matos Antunes VARELA, O Cdigo Civil fala, certo, nos
direitos de personalidade, entre os quais destaca o direito ao nome, imagem e reserva sobre a
intimidade da vida privada, mas apenas para referir alguns dos aspecos da tutela de que gozam
certos valores ligados personalidade (...). Mas no a simples designao da lei, mesmo que se
trate de textos constitucionais, que nos garante tratar-se de verdadeiros direitos subjectivos. (...) Alm
de se no tratar de interesses disponveis, como os que constituem a substncia do comum dos
direitos subjetivos, violao dos valores ligados personalidade corresponde em regra uma tutela
de direito pblico que, no todo ou em grande parte, transcende a vontade do indivduo, titular do
interesse imediatamente lesado, para, como diz Larenz, (II, 12 ed., 72 I), se situar no plano superior
da dignidade e da inviolabilidade da pessoa humana. Das obrigaes em geral, v. I. 9 ed. Coimbra:
Almedina, 1996, p. 552-553.
252
El dao reparable no es ms aqul producido ilcitamente al violarse un derecho subjetivo
de l vctima, sino, ms bien, la lesin sine iure de un derecho, o de un interes merecedor de
proteccin. Esta injusticia surge de la percepcin de los intereses lesionados y rescata como
merecedores de tutela todos aqullos que la sociedad y los valores comnmente aceptados muestran
como dignos y respetables, aunque no tengan cabida expresa en las normas. En principio, todo dao
es injusto salvo que resulte justificado porque el ordenamiento jurdico haya considerado merecedor
de tutela el interes del lesionante. Traduo livre: O dano reparvel no mais aquele produzido
ilicitamente ao violar-se um direito subjetivo da vtima, mas sim, a leso sine iure de um direito, ou
de um interesse merecedor de proteo. Esta injustia surge da percepo dos interesses lesionados
e resgata como merecedores de tutela todos aqueles que a sociedade e os valores comumente
aceitos mostram como dignos e respeitveis, embora no tenham previso expressa nas normas. Em
princpio, todo dano injusto salvo que resulte justificado porque o ordenamento jurdico seja
considerado merecedor de tutela do interesse do lesante. SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de
la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, n.52, out.-dez., 2004, p. 281.
253
TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os direitos de personalidade. Revista da Escola
Superior da Magistratura de Sergipe - ESMESE, n 03. 2003, p. 26-28..
81

concretizao, destinado a modificar, a partir do interior, a maior parte dos


institutos jurdicos, mudando a sua funo. A exigncia do respeito da
personalidade, de seu livre desenvolvimento, incide sobre a noo de ordem
pblica, sobre os limites e sobre a funo da autonomia negocial, sobre a
interpretao dos atos atravs dos quais se manifesta na individuao das
fronteiras do ilcito e de seu fundamento, sobre as configuraes no apenas
das relaes familiares, mas tambm daquelas patrimoniais, sobre a
concepo e a tutela da relao de trabalho, sobre o juzo de valor do
associativismo e de seus possveis escopos; incide, em suma, sobre toda a
organizao da vida em comunidade.254

Da a enorme relevncia da refundamentao da responsabilidade civil com


base na preveno, atendendo ao objetivo maior de tutela da integridade dos
direitos da personalidade.
De fato, a responsabilidade civil preventiva, conforme ser demonstrado
adiante, pode constituir instrumento apto a viabilizar proteo especial contra a
prtica de atos que desrespeitem a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
dos cidados, constituindo-se, s assim, instrumento apropriado para tornar efetiva a
garantia da inviolabilidade constitucionalmente assegurada (art. 5, caput, e inciso
X).
Se se trata de proteo contra a inviolabilidade dos direitos, nenhuma outra
tutela se revela apropriada seno a preventiva, conforme observa CALVO DA
SILVA:

Na tutela jurdica dos direitos de personalidade, a que se contrape um dever


geral de absteno ou obrigao geral de respeito, de grande relevo a
cominao feita a quem ameaa violar o direito para que se abstenha de
consumar a ameaa, como o a intimao feita a quem j ofendeu o direito
para que cesse a ofensa. E porque os direitos de personalidade so direitos
pessoais, de contedo e funo no patrimonial, a sua adequada e eficaz
tutela passa pela preveno do acto ilcito lesivo e no pela represso e
remedeio da violao. 255

Para tanto, a proteo preventiva ora preconizada no pode ficar relegada ao


processo e tutela jurisdicional, sendo imprescindvel que o prprio ordenamento
substancial passe a se coadunar com um tal objetivo inibitrio, como adiante
destacado.

254
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de
Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 768-769.
255
SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria. 2 ed. Coimbra:
Coimbra, 1995, p. 466.
82

2.2.2 A responsabilidade civil preventiva e a tutela adequada dos Direitos Difusos,


Coletivos e Individuais Homogneos

A Constituio Federal brasileira consagrou e garantiu proteo adequada a


uma srie de direitos fundamentais256, individuais e sociais,257 relacionados vida,
sade258, ao bem-estar social, liberdade de expresso e de informao,
englobando, alm do direito de acesso justia259, o direito a uma administrao
pblica proba e eficiente,260 o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado261, o direito a ser respeitado como consumidor262 e o direito a uma
relao de trabalho justa e humanitria,263 dentre outros.
A proteo dos direitos ou interesses fundamentais no Brasil, conforme
constitucional e infraconstitucionalmente estabelecida, deve ser compreendida como
necessariamente abrangente de todas as suas possveis dimenses, individuais e
256
Ressalta-se que o legislador constituinte no pretendeu elencar os direitos fundamentais
de forma taxativa no art. 5 da Constituio Federal, muito embora referido dispositivo
reconhecidamente seja a grande clusula protetiva fundamental do texto.
257
Por via da Emenda Constitucional n. 64/2010, deu-se nova redao ao art. Art. 6 do texto
constitucional, que assim passou a garantir os chamados direitos sociais: So direitos sociais a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio
258
MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade: arts. 83 e 84, CDC. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 218 e segs.
259
Sintetizada pela previso constitucional no art. 5, XXXV, da CF, segundo o qual a lei no
excluir da apreciaodo Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
260
O controle da probidade administrativa tem previso constitucional, seja pela via da ao
popular (art. 5, LXXIII: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia), seja por via da ao de
improbidade administrativa (art. 37, 4: Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
J o art. 37, caput, estatui que A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).
261
BENJAMIN, Antonio H. V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Doutrinas
essenciais Responsabilidade civil, v. VII. Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 453 e segs. MILAR, DIS. Curadoria do Meio-Ambiente. So
Paulo: APMP, 1988, p. 17. ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por Daos: Responsabilidad
Colectiva. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 139. PASQUALOTTO, Adalberto. Responsabilidade
civil por dano ambiental: consideraes de ordem material e processual. Antonio Herman V. Benjamin
(org.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
445.
262
Conforme o art. 5, XXXII (o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor)
e art. 170, V (A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor).
263
Vide a extensa lista de garantias preconizadas pelo texto constitucional em benefcio dos
trabalhadores, no art. 7.
83

transindividuais, voltando-se a tutela jurisdicional verificao e proteo da


ameaa ou da leso a quaisquer delas.264
O Brasil hoje mundialmente conhecido e respeitado pelo seu sistema de
tutela jurisdicional coletiva, predisposto proteo de referidos interesses ou direitos
sobre perspectivas ou dimenses difusas, coletivas e individuais homogneas. Isso
se deve, em muito, aos trabalhos da doutrina processual nacional, fortemente
influenciada pelos pioneiros trabalhos europeus sobre o tema da acessibilidade
justia.265
A preocupao com a proteo desses interesses de aspirao comunitria
criou no pas, ainda na primeira metade da dcada de 1980, um ambiente profcuo
para a redao de anteprojetos de lei versando sobre a criao de uma genuna

264
Conforme prev o art. 1 da Lei da ao civil pblica (Lei n. 7.347/85), regem-se pelas
disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade civil por danos
morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor: III a bens e direitos de
valor artstico, esttico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V
por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI ordem urbanstica. Destaca-se o
inciso IV da Lei de Ao Civil Pblica que estabelece uma espcie de clusula de abertura do
sistema de tutela coletiva, expressamente englobando como possvel objeto de proteo por via da
ao civil pblica qualquer outro interesse difuso ou coletivo, aos quais foram acrescentados, por
fora da Lei n. 8.078/90, os chamados direitos ou interesses individuais homogneos.
265
No desconhecida a ntima e tradicional relao existente entre os processualistas
italianos e brasileiros, cujo smbolo mximo talvez seja a influncia de Enrico Tulio Liebman na
redao do nosso Cdigo de Processo Civil, ainda no incio da dcada de 1970. Naturalmente, assim,
os estudos sobre a tutela dos interesses metaindividuais, da lavra de processualistas como
CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interesse collettivi o diffusi, Le azioni a
tutela di interessi collettivi. Pdua: CEDAM, 1976, VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo
La legittimazione ad agire, Milo: Giuffr Editore, 1979, PISANI, Andrea Proto. Appunti preliminari
per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o pi esattamente superindividuali)
innanzi al giudice civile ordinario, Le azioni a tutela di interessi collettivi. Pdua: CEDAM, 1976 e
TARUFFO, Michele. I limiti soggettivi del giudicato e le class actions. Rivista di diritto processuale,
1969, ecoaram fortemente na doutrina brasileira. Ainda no incio da dcada de 1980 foram publicadas
obras que se tornariam clssicas sobre a tutela coletiva, tais como as de MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. A ao popular do Direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados
interesses difusos, RePro 28/7-19, So Paulo, RT, outubro-dezembro/1982, Ada Pellegrini
GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela dos interesses difusos, So Paulo, Max Limonad, 1984 e
WATANAE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao para agir. A tutela dos
interesses difusos, So Paulo, Max Limonad, 1984. Conforme afirma Guido ALPA, La storia o
meglio, la cronistoria dellinteresse diffuso quindi la cronistoria dei tentativa di elaborazione di
tecniche processuali per apprestare uma difesa e quindi garantirne lazionabilit; ma anche la storia
di frustranti tentativi di superare limpronta individualistica asseganata agli interessi e alle azioni. In
negativo, si pu vedere questa storia come una serie di dinieghi di tutela argomentati sulla
impossibilit di superamento allo Stato degli schemi processuali individualistici. ALPA, Guido.
Interessi diffusi. Revista de Processo, n. 81, ano 21, jan.-mar., 1996, p. 149. Traduo livre: A
histria ou melhor, a cronistoria dos interesses difusos ento a cronistoria das tentativas de
elaborao das tcnicas processuais para apresentar uma defesa e ento garantir a executabilidade;
mas tambm a histria das frustrantes tentativas de superar a marca individualista atribuda aos
interesses e as aes. Do lado negativo, pode-se ver esta histria como uma srie de negaes de
tutela argumentativa pela impossiilidade de superao ao Estado do esquema processual
individualista.
84

ao coletiva,266 proponvel por entidades pblicas e privadas previamente


legitimadas para a defesa em juzo de interesses difusos e coletivos, preservada
ainda a legitimao de qualquer cidado para a tutela difusa por via da ao popular,
de antiga tradio constitucional.
A entrada em vigor da Lei n. 7.347/1985 (a chamada Lei da ao civil pblica)
representou inegvel marca no que diz respeito ao sistema processual nacional, at
ento praticamente restrito a tratar do acesso justia de conflitos individuais e a
conceber a proteo de interesses difusos (via ao popular) como algo
absolutamente excepcional, assim sendo considerada at ento a legitimao do
cidado para atuar em nome da sociedade civil.
Subsequentemente, por via da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8.078/90), complementou-se o sistema processual de tutela coletiva, passando-
se a expressamente conceituar o que seriam e como se daria a proteo
jurisdicional dos chamados interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos.267
Como afirma VENTURI,

O sistema processual coletivo brasileiro, portanto, permite a tutela judicial


tanto dos chamados interesses ou direitos metaindividuais, como dos direitos
individuais homogneos. Os interesses ou direitos metaindividuais so assim
considerados aqueles que possuem pertinncia social ilimitada (interesses ou
direitos difusos) e aqueles pertinentes a indivduos que integram
comunidades identificveis pela formao de grupos, classes ou categorias
(interesses ou direitos coletivos). A transindividualidade, nota comum aos
direitos difusos e coletivos, toma em conta a multiplicidade de indivduos que
aspiram mesma pretenso indivisvel. Todavia, na hiptese dos direitos
difusos no possvel excluir quem quer que seja da titularidade desta
pretenso, em virtude da existncia de um processo absolutamente inclusivo
decorrente de sua essncia extrapatrimonial (como acima dito, relacionada
com a qualidade de vida).268

266
O Congresso Nacional acabou encampando uma reformulao do anteprojeto
originalmente apresentado (o chamado projeto Bierrenbach), idealizada por Nelson Nery Junior, dis
Milar e Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz.
267
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser
exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou
direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
268
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 53-54.
85

Para alm da proteo dos referidos direitos difusos e coletivos (tutela de


direitos coletivos em sentido amplo), o processo coletivo ainda pode se prestar
tutela de direitos eminentemente individuais (tutela coletiva de direitos individuais).
Para tanto, necessrio que entre eles exista uma relao de homogeneidade
(decorrente de sua origem comum) que os torne conexos e que sua proteo por via
do processo coletivo se mostre mais vantajosa e razovel do que pela via dos
processos individuais. Esta foi a frmula imaginada no intuito de se viabilizar,
incentivar e aprimorar a proteo jurisdicional de uma srie de interesses puramente
individuais que, a depender de processos individuais, jamais ou dificilmente
chegariam a ser analisados pelo Poder Judicirio.
A anlise da exsurgncia dos interesses ou direitos transindividuais, no
apenas no Brasil, mas ao redor de todo o mundo, torna cada vez mais evidente de
que forma algumas pretenses, sobretudo ligadas qualidade de vida, merecem
tratamento qualificado em todos os aspectos e nveis da organizao social, tendo
em vista no apenas a sua absoluta essencialidade, mas, tambm, os graves riscos
a que esto expostas.
Assim, parece evidente que quando se pensa na proteo dos direitos
transindividuais, por todas as especficas caractersticas que os cercam (sobretudo
inerentes sua natural extrapatrimolialidade, essencialidade e difuso social), no
h como deixar de imaginar formas de tutela qualificadas e adequadas, diante das
irreparveis ou dificilmente reparveis repercusses sociais derivadas da sua
violao e leso.
No por outro motivo que as mais relevantes inovaes no campo da
tradicional responsabilidade civil repressiva, tanto quanto no campo do Direito
processual, tm se verificado justamente no campo de regulao dos chamados
novos direitos, vale dizer, das relaes sociais das quais costumam decorrer
pretenses difusas, coletivas e individuais homogneas (tais como as relaes
ambientais, consumeristas, e as que envolvem a efetivao das chamadas polticas
pblicas).
Como se pretende demonstrar, da mesma forma como a represso aos danos
ambientais e de consumo passou a contar com renovado instrumental para a
facilitao da reparao integral, da mesma forma, e ainda com maior justificativa,
imprescindvel que a responsabilidade preventiva tambm incida, e com prioridade,
86

precisamente para inibir a prtica, a manuteno ou a reiterao da ilicitude e, com


isso, de eventuais danos.
Nesse sentido, anota VENTURI:

A reinterpretao da garantia constitucional da inafastabilidade conduz a uma


profunda alterao paradigmtica, traduzida na efetividade da tutela
preventiva e repressiva de quaisquer danos provocados a direitos individuais
e meta-individuais, atravs de todos os instrumentos adequados, suscitando a
plena operacionalidade das aes individuais e coletivas. (...) De fato, no
satifaz ao analisado princpio constitucional uma prestao jurisdicional
meramente formal, descomprometida com a efetividade das tutelas preventiva
e repressiva. Recorde-se que o art. 6, VI, do CDC estabelece como princpio
fundamental da tutela coletiva a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos do qual se pode
extrair a regra da restitutio in integrum, pela qual no so admissveis prvias
delimitaes quantitativas ou qualitativas da responsabilidade civil.269

Ao se pensar nas desastrosas e indelveis consequncias geradas por certos


tipos de danos graves e irreversveis ao meio ambiente ou sade individual ou
pblica, fica fcil concluir que os sistemas de justia simplesmente no podem
sequer admitir o risco da ocorrncia de referidas leses, da o porqu de preconizar-
se uma refundamentao, tanto no campo da tutela jurisdicional, como no campo do
direito material designadamente, no mbito da responsabilidade civil.
Como adiante ser demonstrado, justamente no contexto da proteo dos
direitos difusos que a responsabilidade civil preventiva encontra, certamente no a
nica, mas a grande justificativa para ser implementada e gradativamente
sofisticada, para atender s necessidades globais, presentes e futuras, relacionadas
prpria coexistncia humana.

2.3 OS SISTEMAS DE REPARAO ESPECFICA E DE REPARAO GENRICA


DOS DANOS TRANSINDIVIDUAIS NO BRASIL: A TCNICA DA REPARAO IN
NATURA E A TCNICA DA INDENIZAO PECUNIRIA PELO EQUIVALENTE,
EM BENEFCIO DE FUNDOS REPARATRIOS

Uma vez que no se consiga evitar a violao dos direitos difusos ou


coletivos, a soluo preconizada pelo Ordenamento Jurdico brasileiro, sempre que
possvel, a reparao in natura, mediante a recomposio do bem jurdico violado.

269
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 136-138.
87

Trata-se de racionalidade evidentemente coerente com a prpria ideia de


reconstituio dos direitos violados que, no obstante tambm esteja presente no
sistema de tutela dos direitos individuais, apresenta-se especialmente relevante no
campo dos direitos transindividuais, dada a comunho da titularidade e, sobretudo, a
indivisibilidade inerente aos interesses em jogo.
No mbito da tutela jurisdicional, a reparao in natura preconizada tanto
em mbito individual como coletivo, mediante a conjugao de tcnicas processuais
de natureza mandamental e executiva lato senso, autorizadas pelo art. 461 do
Cdigo de Processo Civil e pelo art. 84 da Lei n. 8.078/90, que acabam por
implementar deveres de fazer ou de no fazer, pelos quais se pode alcanar o
retorno ao status quo ante ou o resultado prtico equivalente.270
Como parece evidente, todavia, referidas tcnicas de tutela reparatria in
natura no afastam a conjugao da tcnica reparatria em pecnia, devendo se
averiguar, sob as luzes do caso concreto, a viabilidade e a prestabilidade de umas e
outra.271
Segundo o sistema de tutela coletiva brasileira, a reparao pecuniria dos
danos produzidos a quaisquer interesses ou direitos de natureza transindividual

270
Conforme j decidiu o Superior Tribunal de Justia, da essncia da ao civil pblica
gerar tutela especfica, inibitria ou repressiva, sendo livre o juiz no s quanto s medidas de apoio
para fazer valer a sua deciso, como tambm na prolao da mesma, impondo o que no direito
anglo-saxnico se denomina specific performance (REsp 677.585/RS, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679).
271
Nesse exato sentido, ilustre-se com recente deciso do STJ: AMBIENTAL.
DESMATAMENTO. CUMULAO DE OBRIGAO DE FAZER (REPARAO DA REA
DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAO). POSSIBILIDADE.
INTERPRETAO DA NORMA AMBIENTAL. (...) A jurisprudncia do STJ est firmada no sentido de
que a necessidade de reparao integral da leso causada ao meio ambiente permite a cumulao
de obrigaes de fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ. A
restaurao in natura nem sempre suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno
da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, da no exaurir o universo dos deveres
associados aos princpios do poluidor-pagador e da reparao in integrum. A reparao ambiental
deve ser feita da forma mais completa possvel, de modo que a condenao a recuperar a rea
lesionada no exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua
ocorrncia e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermedirio),
bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradao ambiental que subsiste, no
obstante todos os esforos de restaurao). A cumulao de obrigao de fazer, no fazer e pagar
no configura bis in idem, porquanto a indenizao no para o dano especificamente j reparado,
mas para os seus efeitos remanescentes, reflexos ou transitrios, com destaque para a privao
temporria da fruio do bem de uso comum do povo, at sua efetiva e completa recomposio,
assim como o retorno ao patrimnio pblico dos benefcios econmicos ilegalmente auferidos (...).
REsp 1180078/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/12/2010, DJe
28/02/2012.
88

deve ser destinada para Fundos previstos pela Lei n. 7.347/85 (Lei da ao civil
pblica). 272
Em mbito federal, o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos administrado
por um Conselho Gestor, ao qual compete anualmente definir, mediante seleo de
projetos de investimento que lhe so encaminhados por pessoas jurdicas de direito
pblico ou por entidades no governamentais sem fins lucrativos, a aplicao dos
recursos destinados recomposio social das leses difusas.273
Assim sendo, basta que a pretenso indenizatria deduzida em uma ao
coletiva seja relacionada com a proteo de qualquer interesse ou direito difuso ou
coletivo para que eventual condenao pecuniria seja direcionada a integralizar os
Fundos Federal e dos Estados.
Exemplificativamente, quando da constatao de uma leso ao meio
ambiente, impassvel de ser reparada in natura, dada a natureza difusa da pretenso
de sua proteo, por meio da ao civil pblica tm sido comuns pedidos de
condenao dos poluidores ao pagamento de altas somas em prol dos Fundos
Reparatrios, no s no intuito da reparao do dano como tambm a ttulo de
imposio de punio preventivo-pedaggica.274

272
Consoante o art. 13 da Lei da ao civil pblica, Havendo condenao em dinheiro, a
indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.
273
Conforme estabelece o art. 1, 1 da Lei n. 9.008/95, o Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem
econmica e a outros interesses difusos e coletivos, constituindo seus recursos, segundo o 2 do
referido dispositivo, o produto da arrecadao: I - das condenaes judiciais de que tratam os arts.
11 e 13 da Lei n. 7.347, de 1985; II - das multas e indenizaes decorrentes da aplicao da Lei n.
7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que no destinadas reparao de danos a interesses
individuais; III - dos valores destinados Unio em virtude da aplicao da multa prevista no art. 57 e
seu pargrafo nico e do produto da indenizao prevista no art. 100, pargrafo nico, da Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990; IV - das condenaes judiciais de que trata o 2 do art. 2 da Lei
n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; V - das multas referidas no art. 84 da Lei n. 8.884, de 11 de
junho de 1994; VI - dos rendimentos auferidos com a aplicao dos recursos do Fundo; VII - de
outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo; VIII - de doaes de pessoas fsicas ou
jurdicas, nacionais ou estrangeiras. 3 Os recursos arrecadados pelo FDD sero aplicados na
recuperao de bens, na promoo de eventos educativos, cientficos e na edio de material
informativo especificamente relacionados com a natureza da infrao ou do dano causado, bem como
na modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis pela execuo das polticas
relativas s reas mencionadas no 1 deste artigo.
274
Nesse sentido, destaque-se o julgamento da 3 Turma do TRF da 3 Regio, AC
432487/SP, DJ de 29/01/2003, p. 173, rel. Des. Ceclia Marcondes: A prvia degradao do local
atingido no afasta a responsabilidade, sob pena de se subtrair por completo a eficcia da norma
constitucional de tutela do meio ambiente. Tampouco a pequena proporo da leso tem esse
condo, j que a nica diferena relevante que h entre as grandes e as pequenas agresses ao
meio ambiente est na quantificao da punio a ser imposta ao causador. A indenizao a ser
89

Da mesma forma, quando da verificao dos chamados danos morais


coletivos, igualmente se mostra cabvel pedido de condenao pecuniria destinada
aos referidos Fundos pblicos, como aponta Carlos Alberto BITTAR FILHO:

Dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada


comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de
valores coletivos. (...) Em havendo condenao em dinheiro, deve aplicar-se,
indubitavelmente, a tcnica do valor de desestmulo, a fim de que se evitem
novas violaes aos valores coletivos, a exemplo do que se d em tema de
dano moral individual; e outras palavras, o montante da condenao deve ter
dupla funo: compensatria para a coletividade e punitiva para o ofensor;
para tanto, h que se obedecer, na fixao do quantum debeatur, a
determinados critrios de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano
moral individual mas perfeitamente aplicveis ao coletivo), como, v.g., a
gravidade da leso, a situao econmica do agente e as circunstncias do
fato. 275

A jurisprudncia nacional, apesar de inicialmente desabonar a concepo do


dano moral coletivo,276 gradativamente vem se consolidando no sentido no apenas
da consagrao de tal teoria como, tambm, da necessidade da plena compensao
coletiva dos danos morais,277 mediante os tradicionais critrios j estabelecidos
pelos Tribunais Superiores, concernentes ponderao entre as funes

arbitrada deve obedecer ao princpio da razoabilidade, sempre com vistas a desestimular a


transgresso das normas ambientais.
275
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico
brasileiro. Revista do Direito do consumidor, v. 12, p. 55 e 59.
276
Contra a tese do dano moral coletivo, confira-se precedente do STJ: "PROCESSUAL
CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA
VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE
CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE
(INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA
REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO." (REsp 598.281/MG, Rel. Ministro Luiz Fux,
Rel. p/ Acrdo Ministro Teori Allbino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.05.2006, DJ
01.06.2006).
277
O dano moral coletivo, assim entendido o que transindividual e atinge uma classe
especfica ou no de pessoas, passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e
moral coletiva dos indivduos enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento,
derivado de uma mesma relao jurdica-base. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da
comprovao de dor, de sofrimento e de abalo psicolgico, suscetveis de apreciao na esfera do
indivduo, mas inaplicvel aos interesses difusos e coletivos (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010). No mesmo sentido: A dico do
artigo 6, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor clara ao possibilitar o cabimento de indenizao
por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. Todavia, no
qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. preciso
que o fato transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da tolerabilidade. Ele
deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alteraes
relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
90

reparatria, punitiva e dissuasria, sem desbordar para o enriquecimento sem causa


das vtimas.278
Nesse sentido, deve-se perceber que a destinao dos valores indenizatrios
obtidos nas demandas coletivas de tutela de direitos difusos e coletivos para os
Fundos Reparatrios, dentre outras vantagens, afasta a mais comum oposio
contra a aplicao da funo punitivo-pedaggica da responsabilidade civil,
concernente ao possvel enriquecimento ilcito das vtimas.
Ora, se o produto das condenaes pecunirias deve reverter aos Fundos
Reparatrios, que devem aplicar o dinheiro com o objetivo de alcanar uma
compensao difusa, equitativa e solidria, a um s tempo evita-se o argumento do
locupletamento pessoal das vtimas e cria-se ambiente propcio para uma correta
aplicao das sanes civis. De fato, se atualmente o agravamento da
compensao por danos extrapatromoniais justificado pela finalidade punitivo-
pedaggica da responsabilidade civil, com muito maior correo e justificativa esse
escopo pode ser instrumentalizado pelo redimensionamento das multas civis,
autnomas e distintas da indenizao, como adiante se sustenta.
Diante dessa realidade, preciso ao menos discutir em que medida o sistema
brasileiro de aes coletivas, sobretudo por conta da previso dos Fundos
Reparatrios, j no estaria viabilizando aos magistrados, quando do julgamento de
procedncia de pretenses de indenizao dos danos transindividuais, a
implementao da funo punitivo-pedaggica que se espera do Direito da
responsabilidade civil, at mesmo por via da fixao de condenaes punitivas
autnomas que, diversamente das quantias a serem pagas a ttulo de compensao
pelos danos causados (princpios da extenso e equivalncia), seriam devidas a
ttulo de punio exemplar e desincentivo reiterao de condutas consideradas
altamente reprovveis e gravemente lesivas a toda sociedade.
Apesar dos argumentos favorveis destinao das multas civis s prprias
vtimas (como adiante demonstrado), inegvel que subsiste na cultura jurdica uma
severa resistncia a essa soluo, mormente em funo da vedao do

278
Nesse sentido, ilustre-se: No existem critrios fixos para a quantificao do dano moral,
devendo o rgo julgador ater-se s peculiaridades de cada caso concreto, de modo que a reparao
seja estabelecida em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro
lado, enriquecimento sem causa, justificando-se a interveno deste Tribunal, para alterar o valor
fixado, to-somente nos casos em que o quantum seja nfimo ou exorbitante, diante do quadro
delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdio para cada feito (AgRg no Ag 818.350/RJ, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 28/10/2008).
91

enriquecimento sem causa,279 o que cria a necessidade de se encontrar caminhos


alternativos, tais como os aparementemente viabilizados pelos Fundos Reparatrios
de direitos transindividuais.
Analisando-se o Direito comparado, constata-se a existncia de doutrina
igualmente favorveis implementao da funo punitivo-pedaggica da
responsabilidade civil; entretanto, sempre vacilantes diante do dilema representado
pela destinao dos valores imputados a ttulo de punio.
A fim de apaziguar esses inevitveis escrpulos, Suzanne CARVAL sugere
que os tribunais determinem uma espcie de doao (donn acte) da condenao a
ttulo de pena privada a instituies beneficentes, atitude esta que enalteceria o
comportamento liberal da vtima e sua inteno de no tirar proveito da sano
infligida.280
Tal soluo, alis, j poderia perfeitamente ser adotada no sistema de justia
brasileiro uma vez que, para alm dos j referidos Fundos Reparatrios, o
ordenamento jurdico nacional ainda prev expressamente a hiptese de destinao
a estabelecimentos de beneficncia de pagamentos indevidos realizados com
finalidades ilcitas, imorais ou proibidas por lei.281
No se pode deixar de anotar, assim, de que forma um possvel caminho para
a implementao da funo punitivo-pedaggica da responsabilidade civil pode ser
sustentado no Brasil, de lege lata, sem que se perceba o devido debate doutrinrio
sobre o tema, o que se revela imprescindvel para que possa vir a se concretizar no
plano jurisdicional.
Com efeito, aps demonstrar o profundo comprometimento da jurisprudncia
dos pases de civil law com o princpio da vedao do enriquecimento ilcito e,
portanto, a averso ideia da destinao privada do dinheiro resultante de altas
condenaes punitivas, Suzanne CARVAL sustenta, de lege ferenda, a interveno

279
Conforme o Cdigo Civil, Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de
outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado
a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que
foi exigido.
280
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans as fonction de peine prive. Paris:
L.G.D.J., 1995, p. 38.Traduo livre: Le prononc dun donn acte par le tribunal saisi donnerait
lintention librale de la victime et son refus de tirer personnellement profit de la sanction inflige, la
publicit quils nous semblent mriter. La responsbilit civile dans sa fonction de peine prive, op. cit.,
p. 38.
281
Conforme determina o art. 883 do Cdigo Civil, No ter direito repetio aquele que
deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido em lei. Par. nico. No caso deste artigo, o
que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.
92

do legislador francs no sentido de estabelecer a destinao a entidades de utilidade


pblica ou a fundos:

A nica soluo consistiria, ento, em se prever que somente uma parcela da


condenao seja atribuda ao grupo autor, o restante estando afetado a um
rgo de utilidade pblica. Poderia se tratar, por exemplo, de fundos, tais
como aquele cuja adoo havia sido recomendada pelo Projeto de Cdigo do
consumidor. Nesta condio, a pena provada poderia encontrar simpatia aos
olhos dos juzes mas, observe-se bem que isto no seria concebvel sem
interveno legislativa.282

A ideia da destinao da pena privada a fundos pblicos parece ser a soluo


mais simptica, at mesmo aos olhos da doutrina mais crtica em relao funo
punitiva da responsabilidade civil.
De fato, vrias vozes se erguem para sustentar a viabilidade de uma espcie
de condenao exemplar, ainda que restrita a casos bastante especficos a serem
legislativamente estabelecidos. Como propugna MORAES:

de admitir-se, pois, como exceo, uma figura semelhante do dano


punitivo, em sua funo de exemplaridade, quando for imperioso dar uma
resposta sociedade, isto , conscincia social, tratando-se, por exemplo,
de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relao
conscincia coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, no incomum, de
prtica danosa reiterada. Requer-se a manifestao do legislador tanto para
delinear as estremas do instituto, quanto para estabelecer as garantias
processuais respectivas, necessrias sempre que se trate de juzo de
punio. de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano
moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande
nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de
consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-
precautria, que o carter punitivo inegavelmente detm, em relao s
dimenses do universo a ser protegido. Nesses casos, porm, o instituto no
pode se equiparar ao dano punitivo como hoje conhecido, porque o valor a
maior da indenizao, a ser pago punitivamente, no dever ser destinado
ao autor da ao, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obedincia
s previses da Lei n. 7.347/85, servir a beneficiar um nmero maior de
pessoas, atravs do depsito das condenaes em fundos j especificados.
Assim que a mencionada lei, ao regular as aes de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens que especifica,
prev em seu artigo 13: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao
pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho federal ou

282
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris:
L.G.D.J., 1995, p. 206. Traduo livre: La seule solution consisterait, alors, prvoir quune partie
seulement de la condamnation soit attribue au groupement demandeur, le reste tant affect un
organisme dutilit publique. Il pourrait sagir, par example, dun fonds, tel que celui dont le Projet de
code de la consommation avait recommand ladoption. A cette condition, la peine prive pourrait
trouver grce aux yeux des juges mais lon voit bien que ceci ne peut se concevoir, l encore, sans
intervention lgislative.
93

por Conselhos estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio


Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados
reconstituio dos bens lesados.283

Em sentido similar, sustentam MARTINS-COSTA e PARGENDLER:

H exemplo, no ordenamento, de um saudvel meio termo entre o intento de


tornar exemplar a indenizao e a necessidade de serem observados
parmetros mnimos de segurana jurdica, bem se diferenciando entre a
justia do caso e a justia do Khadi: trata-se da multa prevista na Lei n.
7.347/85 para o caso de danos cuja dimenso transindividual, como os
danos ambientais e ao consumidor. Essa multa deve recolhida a um fundo
pblico, servindo para efetivar o princpio da preveno, que hoje polariza o
Direito Ambiental e , tambm, diretriz a ser seguida nas relaes de
consumo. Nesses casos, o valor, a ser pago punitivamente, no vai para o
autor da ao, antes beneficiando o universo de lesados e,
fundamentalmente, o bem jurdico coletivo que foi prejudicado pela ao do
autor do dano. Porm, h similitudes com o que a doutrina anglo-sax tem de
positivo, sancionando pecuniariamente aqueles danos provocados por um
apego to excessivo pecnia que faz esquecer os interesses da sociedade.
Um fundo, criado por lei, - a gesto pblica do fundo e a destinao de seus
recursos a uma finalidade coletiva, isto , transindividual (e no individual,
servindo a indenizao para beneficiar exclusivamente vtima do dano),
parece ser o mais adequado caminho se utilizado de forma complementar
s demais vias sancionatrias do ilcito civil para regrar os danos tpicos da
sociedade industrial sem que recaiamos por vezes, por ingenuidade nas
armadilhas da desumanizante lgica do mercado.284

Como adiante se destacar, a concepo brasileira dos Fundos Reparatrios


de danos transindividuais, ao se fundamentar na distribuio equitativa e solidria
dos recursos auferidos por fora de uma lesividade social, pode representar uma
importante alternativa, de lege lata, para a destinao de valores arrecadados no
apenas por via da migrao das indenizaes pecunirias derivadas de
condenaes em demandas coletivas, mas tambm das possveis sanes
pecunirias aplicveis no mbito de demandas individuais que, sendo diversas da
indenizao, predestinem-se a fazer atuar a funo punitivo-pedaggica da
responsabilidade civil.

283
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263-264.
284
MARTINS-COSTA, Judith. PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo
punitiva (punitives damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ. Braslia, n.28, p. 15-32, jan./mar.
2005, p. 24-25.
94

2.3.1 O instituto da fluid recovery (art. 100 do CDC) e o enriquecimento ilcito do


demandado

Diante da notria insuficincia e insatisfatoriedade do modelo processual


individual para viabilizar a reparao dos danos individuais, foi introduzida no Cdigo
de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei n. 8078/90), ao complementar o sistema
de tutela jurisdicional coletiva j criado por obra da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n.
7347/85), a possibilidade da defesa coletiva dos chamados direitos individuais
homogneos, conceituados como sendo aqueles decorrentes de origem comum
(art. 81, pargrafo nico, III do CDC).
No mbito dessa relevante espcie de ao coletiva, foi prevista pelo
legislador a possibilidade de o juiz, sob certas condies, em vista do no
comparecimento dos indivduos em juzo para o fim de se habilitar para receber
eventual indenizao a que teriam direito, estimar um valor especificamente
destinado a Fundos de Direitos Difusos, tendo como finalidade justamente a punio
do ofensor j condenado na ao coletiva, evitando que retire vantagem indevida do
ilcito pelo qual foi responsabilizado, em virtude dos bices relacionados ao acesso
justia por parte de vtimas e sucessoras.285
Parece inegvel que a grande justificativa para a fixao da chamada fluid
recovery286 nas aes coletivas brasileiras reside justamente na tentativa de se
evitar ou punir o locupletamento ilcito daquele que viola direitos individuais
homogneos.
Trata-se de critrio h muito reclamado pela doutrina nacional para balizar a
quantificao da condenao em aes de responsabilidade civil, e que agora
apresenta-se como fundamento verdadeiramente autnomo para tal objetivo nas
demandas coletivas.
No obstante a disseminada utilizao forense da aluso ao instituto do

285
Segundo determina o art. 100 do CDC, Decorrido o prazo de um ano sem a habilitao de
interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82
promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao
devida reverter para o Fundo criado pela Lei n 7.347/85, de 24 de julho de 1985.
286
A expresso fluid recovery derivada do sistema norte-americano das class actions, de
onde foi importada para o sistema de tutela coletiva brasileiro, justamente por via do art. 100 e par.
nico do Cdigo de Defesa do Consumidor, querendo significar o montante pecunirio que, no
buscado individualmente pelas prprias vtimas ou sucessoras, deve ser contabilizado e destinado
para finalidades sociais adequadas, relacionadas recomposio dos danos individuais homogneos
lesados.
95

enriquecimento ilcito como um dos critrios para a fixao de indenizao por danos
(sobretudo os extrapatrimoniais), inclusive como motivao para a aplicao de uma
forma de punio ao infrator,287 sempre houve um inescondvel preconceito em tal
manejo, por conta das tradicionais limitaes legislativas quantificao da
responsabilidade civil.288
No campo dos danos metaindividuais e individuais homogneos, em que o
enriquecimento ilicitamente experimentado pelo infrator por vezes supera em muito
os prejuzos acarretados aos titulares dos direitos lesados, a punio pelo
locupletamento sempre foi considerada indispensvel quando se pensa em uma
tutela jurisdicional efetivamente adequada, tanto em sentido preventivo como
repressivo.
Sobre o tema, sustenta VENTURI:

De outro lado, pelo microssistema de tutela dos direitos transindividuais,


pretende-se que a fluid recovery, muito mais do que se prestar a uma
questionvel recomposio do dano provocado pelo ato irresponsvel do
agente condenado, sirva como forma de preveno geral e especial
reiterao de comportamentos lesivos aos direitos supraindividuais,
acarretados, no mais das vezes, em benefcio de pessoas ou grupos
interessados apenas em aumentar sua margem de lucro. Ressalta-se, nesta
hiptese, a atuao incisiva do juiz que dever, dentro de uma esfera de
poderes certamente ampliada, proceder a uma avaliao do quantum dos
danos provocados pelo condenado, a ser destinado ao Fundo, tarefa para a
qual deve lanar mo de sua defining function. Assim sendo, respeitadas as
posies em contrrio, entendemos no se resumir a fluid recovery do
sistema brasileiro soma das indenizaes individuais no cobradas pelas
vtimas ou seus sucessores, possuindo escopo autnomo; h que se
mensurar, no mbito da liquidao coletiva da sentena condenatria
genrica, valor estimativo seja do dano metaindividual ocasionado, seja do
ganho indevido que obteve o agente responsabilizado pelo decreto
condenatrio, para ser destinado ao Fundo da LACP.
Tal concluso coincide com ao menos uma das finalidades das aes de
classe, conforme Antnio Herman V. Benjamin, no sentido de funcionar como
complemento indireto ao Direito Penal e ao Direito Administrativo, no sentido
de desestimular ou deter condutas sociais indesejveis. O violador potencial,
287
Consulte-se, v.g., os seguintes julgamentos da 2 Turma do STJ, relatados pela Min.
Eliana Calmon: RESP 474786/RS, DJ 07.06.2004, p. 185, RESP 696.850/RO, DJ 19.12.2005, p. 349,
RESP 575023/RS, DJ 21.06.2004, p. 204 e RESP 487749/RS, DJ 12.05.2003, p. 298. No mesmo
sentido, os julgados da 4 Turma do STJ, relatados pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: RESP
183508/RJ, DJ de 10.06.2002, p. 212; RESP 389879/MG, DJ 02.09.2002 p. 196 e RESP 173366/SP,
DJ 03.05.1999, p. 152.
288
Lembre-se, nesse sentido, que o Cdigo Civil brasileiro enuncia em seu art. 944 que a
indenizao mede-se pela extenso do dano. Apesar de expressamente ser previsto que aquele
que, sem justa causa, se enriquecer ilicitamente custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido (art. 884), o referido diploma legal acaba por determinar que no caber a
restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo
sofrido (art. 886).
96

antes de lanar mo de suas atividades e mtodos socialmente nefastos,


pensar duas vezes, intimidado que estar com a possibilidade de, por fora
de uma ao coletiva dessa natureza, vir a perder ou at ultrapassar os
ganhos ilcitos que por acaso tenha auferido com sua conduta
repreensvel.289

A mensurao do enriquecimento ilcito para fins de fixao da fluid recovery,


para alm de constituir apelo doutrinrio, acabou sendo incorporada pelo Projeto de
Lei n. 5139/2009, em tramitao na Cmara dos Deputados, e que objetiva a
criao de uma espcie de Cdigo de Processos Coletivos. 290
Segundo a redao proposta para o art. 44 de referido Projeto, as expresses
locupletamento indevido e enriquecimento ilcito so utilizadas seguidamente, no
intuito de deixar bem claro que constituiriam fundamentos suficientes e autnomos
para a fixao da chamada fluid recovery no modelo brasileiro de processos
coletivos.
Com efeito, ainda que se considere ter havido, em determinada ao coletiva, a
distribuio individual de valores que denotem o ressarcimento integral dos danos
morais e materiais a um nmero de vtimas e sucessores compatvel com a
gravidade do dano, ainda assim seria possvel pleitear-se condenao pecuniria
apartada, a ttulo de implementao fluid recovery, na medida em que se puder
demonstrar que, para alm dos prejuzos causados, o infrator aproveitou
considervel e ilcito enriquecimento com sua conduta reprovvel.
Isso porque, ao contrrio do que se poderia apressadamente imaginar, no mais
das vezes a nominal leso individualmente causada (o empobrecimento da
vtimas) no equivale exatamente ao proveito patrimonial auferido pelo agente (o
seu enriquecimento), levando-se em considerao todas as variveis
macroeconmicas envolvidas.
Assim pode ocorrer, v.g., no campo das relaes de consumo, do mercado de
valores mobilirios, das relaes trabalhistas, das relaes tributrias, enfim, em
praticamente todas as hipteses de danos individuais homogneos.

289
VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 146.
290
Conforme redao dada ao art. 44 do PL n. 5139/2009, Em caso de sentena
condenatria genrica de danos sofridos por sujeitos indeterminados, decorrido o prazo de 1 (um)
ano contado do trnsito em julgado da sentena coletiva, podero os legitimados coletivos, em funo
da no habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano ou do
locupletamento indevido do ru, promover a liquidao e o cumprimento da sentena coletiva quanto
indenizao pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem prejuzo do
correspondente ao enriquecimento ilcito do ru.
97

Ao adotar o duplo critrio para a quantificao da fluid recovery (reparao


integral s vtimas e sucessores e devoluo do enriquecimento ilcito), o referido
Projeto de Lei n. 5.139/2009 consagraria legislativamente enorme avano cientfico
e pragmtico, tanto no campo da responsabilidade civil como do enriquecimento
ilcito, inclusive sob o ponto de vista da anlise econmica do direito, conciliando ao
menos duas das finalidades da responsabilidade, referidas pela doutrina norte-
americana como restoration interest e disgorgement.291
Neste sentido, calcular o quantum referente ao enriquecimento ilcito e
condenar-se o infrator sua devoluo integral na forma de fluid recovery destinvel
aos Fundos Reparatrios implicaria, de certo modo, importante aprimoramento da
responsabilidade civil no Brasil, consagrando-se em definitivo a funo punitivo-
pedaggica que deve orientar as decises judiciais, sobretudo no campo das leses
causadas a direitos ou interesses metaindividuais e individuais homogneos.
Por fim, destaque-se que a distribuio global (fluda) do proveito patrimonial
ilicitamente auferido pelo demandado tem a grande vantagem de afastar, mais uma
vez, o corrente argumento de que, ao se comput-lo nas indenizaes
individualmente devidas s vtimas e sucessoras, estas estariam enriquecendo sem
causa.292

291
Conforme Fernando ARAJO, relativamente recente o interesse da anlise econmica
pela <restituio>, facto a que no alheio o incipiente desonvolvimento que a figura teve at agora
na ordem jurdica norte-americana. De facto, foi s com o Restatement (Second) of Contracts, de
1981, que se reconheceu a possibilidade de articulao dos princpios da <restituio> contratual
com os princpios do enriquecimento sem causa, s ento se retirando o corolrio da possibilidade de
um <disgorgement> capaz de abranger todos os ganhos do inadimplente, no se limitando pois
reposio do <status quo ante>, tutela do mero <restoration interest> do credor frustrado, a nica
que tradicionalmente se admitia.Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 825-
826.
292
Sobre o assunto, consulte-se Maria Cndida do Amaral KROETZ e Thas G. Pascoaloto
VENTURI. O papel do Superior Tribunal de Justia na reviso do montante das indenizaes por
danos extrapatrimoniais e a aplicabilidade da Smula 07. Apontamentos crticos para o Direito Civil
brasileiro contemporneo. CORTIANO JUNIOR, MEIRELLES, FACHIN e NALIN (coords.). Curitiba:
Editora Juru, 2008, p. 73 e segs.
98

3. ANLISE ECONMICA DO DIREITO E A RESPONSABILIDADE CIVIL


PREVENTIVA

O economista deve se esforar de ler no somente a realidade


econmica, mas a fenomenologia complexa qual essa realidade
pertence; o jurista deve se esforar de ler no somente as leis, mas
tambm a realidade da qual a economia parte essencial. Todavia, a
relao entre direito e economia no se coloca em termos de relao
lgica entre forma e contedo. O direito no somente esquema de
qualificao, mas, ao avaliar os comportamentos econmicos,
necessrio determinar o seu contedo. No correto, portanto, exaltar o
dualismo forma-contedo: direito e economia no so e nem podem ser
esferas separadas e contrapostas, mas so realidades estreitamente
entrelaadas que se condicionam reciprocamente.293

3.1 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO: PREMISSAS INTRODUTRIAS

A interao entre Direito e Economia no nova. Afirma-se que, envolvidas


pelo Direito natural, as duas cincias sociais sempre interagiram,294 ainda que tal
ligao tenha sido negligenciada pelas pretenses autonomizantes do
295
desenvolvimento das duas disciplinas.
O movimento da Law and Economics296 preconiza, basicamente, a utilizao
da racionalidade da teoria econmica297 como instrumental terico apto a contribuir

293
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de
Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108.
294
A origem comum do direito e da economia remonta ideia de direito natural desenvolvida
pela escolstica medieval e filsofos do direito natural do sculo XVII. BATTESINI, Eugnio. Direito e
economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. So Paulo: LTr, 2011, p.
27.
295
A moderna economia nasceu como um apelo iluminista liberdade e emancipao.
Destaca-se nesse perodo a obra de Adam SMITH (A Riqueza das Naes, 1776) pela qual
pretendeu demonstrar como as pessoas poderiam se auto-governar, promover os seus interesses
sozinhas (chave do liberalismo), como se houvesse uma espcie de mo invisvel que as
coordenasse. Acerca do tema, consultar: ARAJO, Fernando. Adam Smith. O conceito mecanicista
de Liberdade. Coimbra: Almedina, 2001; COASE, Ronald H. Adam Smiths view of man. The Journal
of Law and Economics. V. 19, 1976, p. 529-546 e; HUTCHISON, Terence. Adam Smith and The
Wealth of Nations. The Journal of Law and Economics. v. 19, 1976, p. 507-528. Conforme Fernando
ARAJO, o sculo XX marca a ciso entre a Economia e o Direito, tendo a cincia econmica
avanado de tal forma que acabou por se distanciar da realidade, o que acabou por motivar o
surgimento do movimento Institucionalista, que procurou conceituar a economia como a cincia das
instituies, entendidas as instituies, em sentido, amplssimo como as balizas convencionais que
estruturam as interaces humanas, Introduo economia. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 22-
26.
296
Sobre as premissas fundamentais do referido movimento, vide: ARAJO, Fernando.
Anlise Econmica do Direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 13; STIGLER,
99

para uma melhor compreenso e aprimoramento do Direito, compreendido como


cincia poltica tridimensional.298
A aplicao de fundamentos econmicos ao Direito, assim, corresponde a um
verdadeiro imperativo constitutivo da cincia jurdica, construda justamente a partir
da interdisciplinaridade, como assinala CRCOVA:

Compreender o fenmeno da juridicidade implica dar conta de uma parte da


interao humana que, para tornar-se progressivamente mais intelegvel,
exige ter presente, maneira de um horizonte de sentido, do resto da
interao humana. E, como desse resto se ocupam outra disciplinas, como
a tica, a sociologia, a antropologia, a economia etc., a teoria jurdica longe
de fechar-se em um universo prprio, sem por isso peder sua especificadade,
deve recorrer ao caminho da multi e transdisciplinaridade.299

A anlise econmica dos institutos jurdicos leva em conta a ideia segundo a


qual os indivduos podem ser estimulados ou desestimulados, por meio das normas

George J. Law or economics. The Journal of Law and Economics, v. 35, 1992, p. 455-468;
ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel (coord.). Direito & Economia Anlise Econmica do
Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; MERCURO, Nicholas and MEDEMA,
Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism. Princeton: Princeton University
Press, 1999, p. 3 e segs.
297
As escolhas de que trata a Economia so aquelas que so ditadas pela escassez de bens
e recursos disponveis para que a satisfao das necessidades possa ser alcanada. (...) A escassez
impe escolhas. (...) O objetivo essencial da cincia econmica o de encontrar solues sistemas,
instituies- que permitam a minimizao (e o equilbrio) dessa escassez. (...) por fora da
escassez que o problema da justia no acesso a recursos to srio, se no fosse a escassez, todo
o debate sobre a justia seria porventura irrelevante, ldico, inautntico. (...) A Economia faz seu
tema central o estudo das decises individuais e coletivas tomadas em ambiente de escassez,
colocando especial nfase no grau de liberdade do agente e na interdependncia que se gera entre
essas decises. (...) A economia como cincia da escassez e das escolhas fica espelhada numa
lapidar formulao de Lionel Robbins: A Economia a cincia que estuda o comportamento humano
como uma relao entre fins e meios escassos susceptveis de aplicaes alternativas. ARAJO,
Fernando. Introduo economia. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 19-21. No mesmo sentido,
SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward
Elgar, 2004, p. 3-4.
298
Segundo REALE, A integrao de trs elementos na experincia jurdica (o axiolgico, o
ftico e o tcnico-formal) revela-nos a precariedade de qualquer compreenso do Direito
isoladamente como fato, como valor ou como norma, e, de maneira especial, o equvoco de uma
compreenso do Direito como pura forma, suscetvel de albergar, com total indiferena, as infinitas e
conflitantes possibilidades dos seres humanos. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 12 ed. So
Paulo: Saraiva, 1987, p. 699-700.
299
Comprender el fenmeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la
interaccin humana que, para tornarse progresivamente ms inteligible, exige tener presente, a la
manera de un horizonte de sentido, al resto de la interaccin humana. Y, como de ese resto se
ocupan otras disciplinas, como la tica, la sociologa, la antropologa, la economa, etc., la teora
jurdica lejos de cerrarse en un universo propio, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el
camino de la multi y transdisciplinariedad. Traduo livre. CRCOVA, Carlos Mara. Notas acerca de
la Teora Crtica del Derecho. Buenos Aires, Febrero, 2000, p. 04.
100

jurdicas, a praticarem ou omitirem condutas consideradas socialmente


300
desejveis.
Assim, tomando como pressuposto as relaes de causalidade, a
metodologia econmica passa a avaliar o impacto social produzido por uma
determinada norma jurdica ou deciso judicial em um contexto geral, mas sem
desconsiderar eventos externos que possam influenciar na situao ftico-
normativa. A partir dessa racionalidade econmica torna-se possvel avaliar, sob
parmetros de eficincia, a efetividade de determinada norma ou deciso, com o
intuito de orientar polticas legislativas e judiciais.301
Contudo, para que se possam extrair todas as virtudes da aplicao da
Anlise Econmica do Direito no intuito da criao ou refundamentao dos
institutos jurdicos (neles includa a responsabilidade civil), faz-se necessrio anotar,
previamente, as inevitveis e naturais limitaes de sua perspectiva diante do
multifacetrio fenmeno jurdico, fundado em primados de justia muitas vezes
incompatveis com a prpria concepo de eficincia.302
Em primeiro lugar, devem-se considerar as prprias limitaes inerentes
cincia econmica, que se pretende meramente descritiva dos padres de
comportamento social.303
Por isso mesmo, as maiores crticas voltadas contra a anlise econmica
dizem respeito assuno de premissas que se revelam muitas vezes irreais ou
inatingveis (unrealistic assumptions), ao emprego de um modelo esttico de
verificao do equilbrio das relaes sociais e ao reducionismo ao qual

300
ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 22 e segs. SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil
law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p.14 e segs.
301
ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 31-34. SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil
law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 3.
302
De acordo com ITURRASPE, a racionalidade econmica demonstrada por meio de
algumas caractersticas, a) La eficiencia es el factor predominante y decisivo; b) los usos
empresrios adquierem fuerza normativa; c) el Derecho Civil se comercializa, al conjuro de la
masificacin y el consumismo; (...). Traduo livre: a) A eficincia o fator predominante e decisivo;
b) os usos empresrios adquirem fora normativa; c) o Direito Civil se comercializa, ao encanto da
massificao e do consumismo; (...). ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo contratar em uma econma
de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.85. Aps analisar a aplicao do princpio da
eficincia na construo do conceito de justia, conclui RAWLS que essas reflexes demonstram
apenas o que sempre soubemos, ou seja, que o princpio da eficincia sozinho no pode servir como
uma concepo de justia. RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
75. Ver, ainda, LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria e Prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006, p. 271.
303
BUCHANAN, James M. Positive Economics, Welfare Economics, and Political Economy.
The Journal of Law and Economics. V. 2, 1959, p. 124-138.
101

aparentemente conduz, na medida em que relega a realidade a um pequeno nmero


de parmetros puramente econmicos.304 Tais crticas (cuja pertinncia usualmente
refutada pela doutrina da Law and Economics), todavia, no so capazes de
obscurecer a relevncia da anlise econmica para a complementao e o
enriquecimento do estudo do Direito.305
Por outro lado, ao Direito no satisfaz uma leitura puramente econmica das
relaes jurdicas no intuito de orientar o legislador ou o julgador a respeito dos
melhores caminhos em busca da maior eficincia306. Isso porque,
independentemente dela (e mesmo em desfavor dela), o prprio ordenamento
constitucional dos Estados Sociais (como o brasileiro) j erige um complexo e
amplssimo sistema de garantias de direitos fundamentais (individuais e
metaindividuais), cuja proteo prometida, muitas vezes, revela-se incompatvel com
os mais bvios critrios de eficincia econmica.307
Esse antagonismo acima destacado, aliado a um possvel
superdimensionamento que vitimou a Anlise Econmica do Direito nas ltimas
dcadas, acabou por criar um notvel preconceito contra o seu emprego, sobretudo
em relao queles que nela veem uma indevida mecanizao da distribuio da
justia ou o triunfo do mercado sobre os direitos fundamentais.308

304
COOTER, Robert. The Confluence of Justice and Efficiency in Economic Analysis of Law.
PARISI, Francesco e ROWLEY, Charles (coord.) The Origins of Law and Economics, Essays by the
Founding Fathers. Edward Elgar Publishing, 2005, p. 222 e segs. Acerca do tema, anota Bruno
SALAMA, embasado no pensamento de Robert COOTER: A verso reducionista radical,
minoritria e pouco proveitosa sugere que o Direito possa ser reduzido Economia, e que
categorias jurdicas tradicionais (como direitos subjetivos, deveres jurdicos, culpa, negligncia, etc.)
possam ser substitudas por categorias econmicas. Cooter nota que o argumento a favor da reduo
do Direito Economia similar ao argumento de que, em psicilogia, a mente possa ser reduzida ao
comportamento, para concluir, com ironia, que tal argumento to ridculo que somente um
acadmico poderia contempl-lo. SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e Economia textos
escolhidos. Bruno M. Salama (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 18.
305
MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations
of the Economic Analysis of Law. Traduo Deborah Shannon. Law and Philosophy Library, vol. 84,
New York: Springer, 2009, p. 25-30. Ainda, consulte-se, ARAJO, Fernando. Anlise econmica do
direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 27-31.
306
STIGLER, George J. Law or economics. The Journal of Law and Economics, v.35, 1992, p.
455-468.
307
Diante de um panorama descrito por Ricardo L. LORENZETTI como a era da desordem,
caracterizada pela abertura do sistema para uma pluralidade de fontes e pelo nmero crescente de
conceitos indeterminados que redundam em uma variedade de critrios de julgamentos, o papel do
intrprete passa ser o de reconstruir o direito do caso mediante um processo de seleo de leis,
costumes, ordenanas, normas constitucionais, princpios, valores. LORENZETTI, Ricardo Luis.
Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 359.
308
Tal temor pode ser ilustrado pelo texto de Luiz Edson FACHIN: A superao daquele
legado do positivismo cientfico teria transitado para a contemporaneidade vincada pela incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, pela interpenetrao dos espaos pblico e
privado, entre outros elementos que teriam fundado um locus diferenciado de compreenso e
102

A esse respeito, preciso anotar algumas tpicas distores hermenuticas


nas quais usualmente recaem os crticos dessa escola, bem sintetizadas por
LORENZETTI, tais como: a) a interpretao liberal: identificar a anlise econmica
com a interpretao liberal da economia, que sustenta que o direito tem uma
importncia menor, de facilitao e no regulatria; que a desregulao necessria
a fim de se superar a rigidez, e que s o mercado tem aptido para atribuir bens e
direitos; b) a interpretao absurda: a ideia de que a anlise econmica sinnima
da diminuio dos custos; c) a interpretao interessada e a propagandstica: as
simplificaes dogmticas no so boas nem srias, e descuidam da complexidade
que expe a aplicao de modelos em realidades distintas; d) a interpretao
messinica: deve-se lograr a justia e combater o mercado, sem dizer como seria
alcanado este propsito. A afirmao de objetivos com despreocupao do estudo
dos meios para alcan-los nos leva a um direito declarativo, sem aplicao real,
com grandes prejuzos para os dbeis do mundo social.309
Na verdade, a prpria doutrina da Law and Economics nunca parece ter
negado ou incompreendido suas prprias limitaes, na medida em que a aplicao
da teoria da escolha racional, por ela preconizada, depende de uma
complementao a partir da constatao de que os homens podem atuar com
menos previso do que aquela que o modelo do homem racional considera. isso
justamente o que mostra o modelo de Coase: o vazio de racionalidade do mundo
real.310
Vale dizer, partindo-se da premissa segundo a qual a racionalidade da ao
humana no um axioma inquestionvel, bem se compreende a relatividade das
bases sob as quais se assentam quaisquer cincias sociais.311

formulao das situaes jurdicas existenciais e patrimoniais. Porm, no meio do caminho, havia
mais que uma pedra. Entre as duas margens o ponto mais profundo no sonegou ao presente a
vocao que permeia uma sociedade de classes. Por isso, hoje uma aliana sutil abraa o que entre
essas duas modernidades se fez percurso. Recolocou-se na travessia um novo leito de Procusto,
agora no mais na cultura, no direito ou na poltica, mas sim na economia. Repita-se: o primado dos
padres sobre a essncia s operao econmica, vale dizer, era e agora mais que antes se
confirmou, como escrevera Avels Nunes, a prpria capacidade de concreta ao normativa do
mercado. FACHIN, Luiz Edson. Entre duas modernidades: a constituio da persona e o mercado.
Revista de Direito Brasileira. vol. 1. Jul. 2011, p. 101.
309
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p.187-189.
310
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
311
Esclarece Fernando ARAJO que a Anlise Econmica do Direito tem como corolrio a
teoria comportamentalista (Behavioral theory) centrada na Teoria da Escolha Racional baseada na
convico de que a conduta humana tende para a maximizao racional dos fins. Adverte o autor
103

Ademais, a interdisciplinaridade que permeia as cincias sociais, e em


especial a do Direito, na mesma medida em que as enriquece e dinamiza, tambm
gera grande risco de perda ou confuso de rumos, como anota BOBBIO ao analisar
a interao entre Direito e Sociologia:

Na hodierna tendncia sociologizante da cincia jurdica, o que a meu ver


talvez seja necessrio reiterar a diferena entre o trabalho do jurista e o do
cientista social. De fato, h o risco de o jurista, ao sair de sua ilha, afogar-se
no vasto oceano de uma indiscriminada cincia da sociedade. Aproximao
no significa confuso. A interdisciplinariedade sempre pressupe uma
diferena entre abordagens diversas. incrvel como se passa facilmente de
um extremo a outro, conforme a direo em que sopra o vento: do tecnicismo
jurdico ao sociologismo. Entretanto, no obstante toda a ajuda que o jurista
pode obter do socilogo, jurista e socilogo desempenham duas atividades
diferentes. No h necessidade de confundirmos os materiais de que um e
outro podem dispor com o modo pelo qual esses mesmos materiais so
utilizados. Pode-se afirmar, ainda que com certa aproximao, que o jurista
est para o socilogo, e em geral para o cientista social, assim como o
gramtico est para o lingista. Recorramos conhecidssima distino
kelseniana entre cincia jurdica como cincia normativa e sociologia como
cincia explicativa, ou distino, proposta mais recentemente por Hart, entre
ponto de vista interno, que aquele prprio do jurista, e ponto de vista
externo, que o do socilogo.312

A aproximao entre Direito e Economia, portanto, deve estar devidamente


informada pela diversidade fundamental das prprias racionalidades envolvidas que,
se, por um lado, oportuniza o surgimento de importantes e cada vez mais ampliados
modelos interpretativos dos fenmenos juridicamente relevantes, recomenda, por
outro, que os juristas encarem a anlise econmica muito mais como um
instrumento que propicia a adequao do Direito ao tempo e ao espao social do

acerca de uma concepo nominalista da referida teoria que exclui as atitudes solidrias e altrustas,
mas, em contrapartida, explica: A Anlise Econmica do Direito, convocada pelas necessidades de
adensamento referencial, tem evoludo na incorporao (sem hesitaes, refira-se) das referncias
do psicologismo, nomeadamente da racionalidade limitada e da necessidade de heurstica (a
necessidade de explicitao dos processos atravs dos quais a informao em bruto distribuda e
classificada), dadas as implicaes cognitivas de factores como a complexidade e a ambiguidade,
compaginando afinal as suas prprias teses com a crescente constatao emprica (mormente
experimental) dos viezes cognitivos e dos erros sistmicos. Afirma, ainda, acerca da presso no
sentido de se reverem conceitos basilares como o de razoabilidade ou de diligncia com fundas
implicaes em reas como a da responsabilidade civil ou a do direito processual. ARAJO,
Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 23-
27.
312
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri:
Manole, 2007, p. 48.
104

que um modelo finalstico com pretenses de ditar, autonomamente, o


313
comportamento dos sistemas de justia.

3.2 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO: O PROBLEMA DOS PARADIGMAS E


A SUPOSTA NEUTRALIDADE INSTRUMENTAL

Destacadas as essenciais e bsicas premissas que orientam o


relacionamento entre Direito e Economia, assim como as possibilidades
contributivas francamente abertas pela escola da Law and Economics, convm
esclarecer, ao se preconizar o imprescindvel emprego dessa doutrina no intuito da
refundamentao do Direito da responsabilidade civil, em que extenso e
profundidade uma tal interferncia econmica se presta a auxiliar a reflexo sobre o
objetivo aqui proposto.
Talvez um dos mais interessantes e complexos temas a serem investigados a
partir da inteno de dilogo entre a Economia e o Direito, objetivando influir na
tomada de decises polticas (legislativas e judiciais), assenta-se na fixao de
premissas acerca de qual espcie de Estado e de qual teoria econmica se est a
tratar, o que implica a verificao da possvel abertura da doutrina da anlise
econmica do direito para novas premissas.314
De fato, nunca bastante refletir sobre a conjuntura poltica na qual surgiu o
movimento da Law and Economics, evidentemente influenciado por uma poca
ainda marcada fortemente pelo liberalismo econmico315 e pelo seu culto aos

313
Nesse sentido, ALPA, Guido. Colpa e responsabilit nellanalisi economica del diritto.
Analisi economica del direito privato. Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 243.
314
Conforme adverte Fernando ARAJO: Uma das limitaes mais aparentes relevncia
prtica da cincia econmica reside no facto de no haver consensos estveis em muitos pontos de
doutrina, em muitos modelos explicativos bsicos e em muitos dos padres de aferio atravs dos
quais essa doutrina poderia enderear-se ao senso comum e interagir com a realidade dos
fenmenos jurdicos. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006, p. 94.
315
Acerca das transformaes da economia de mercado sob a ptica do Estado Liberal
consultar, RIPERT, George. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Trad. Gilda G. de Azevedo.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 28 e segs. ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito
Comercial. So Paulo: Saraiva & Cia, 1947, p. 46. De acordo com Vital MOREIRA A ideologia liberal
apresentava-se com uma unidade sem brechas, no plano econmico, no plano jurdico, no plano
filosfico: laissez-faire, laissez-contracter, laissez-aller, no eram mais do que a expresso da viso
de uma sociedade que se acreditava naturalmente ordenada, eternamente equilibrada. Economia e
Constituio. Coimbra: FDUC, 1970, p. 159.
105

supostos libertadores valores do individualismo, a partir dos quais todas as relaes


humanas se ajustariam naturalmente.316
Assim, bastante compreensvel que, luz dos princpios e paradigmas da
poltica do laissez faire317, a teoria econmica estivesse impregnada de valores
consentneos com o modelo do Estado liberal, do qual se esperava uma mnima
interveno no Mercado e uma mxima tolerncia com a auto regulao de uma
sociedade aparentemente igual, livre e fraterna, por via de um modelo contratual
fundado na plena autonomia das vontades.318
Como smbolo da influncia da ideologia do laissez faire sobre a doutrina da
Anlise Econmica do Direito (e mais especificamente da responsabilidade civil),
aponta ALPA o impacto causado pela chamada regra de Hand,319 vista pelos
tericos de referida doutrina como relevante critrio de apurao da culpabilidade:

O conflito de interesses privados, que deve ser resolvido de acordo com as


diretrizes do mercado, o sinal mais evidente da conformidade do sistema
316
O desenvolvimento da Anlise Econmica do Direito surgiu ainda no incio do sculo XX,
por obra de investigaes de autores como COMMONS, John R. (Legal Foundations of Capitalism.
New York: MacMillan,1924). Ressurgiu com grande fora no incio dos anos sessenta, dando ensejo
chamada nova anlise econmica do direito, a partir das obras de COASE (The problem of social
cost. Journal of Law and Economics. V. 3, 1960, p. 1-69), de CALABRESI (Some thoughts on risk
distribution and law of torts. Yale Law Journal, v.70, n. 4, 1961, tendo o mesmo artigo sendo
publicado pelo Journal of Law and Economics, v. 11, p. 67-73) e POSNER (Economic analysis of law.
Boston: Little Brown, 1973). Acerca da influncia do pensamento de Ronald COASE, em 1937 ele
publicou o artigo The nature of firm, (Economica, New Series, v. 4, n. 16, p. 386-405) sobre a
natureza da empresa (as empresas seriam verticalmente organizadas por meio de uma cadeia
hierrquica) em que se analisava a atuao do setor de produo, investigando se as empresas
deveriam fazer ou comprar bens e servios no mercado. Coase procurou dar uma explicao
econmica ao referido questionamento, afirmando que seria mais econmico mandar fazer do que
negociar a feitura. Vale dizer, as empresas deveriam ser organizadas com a finalidade de diminuir os
custos de transao. A partir dessa racionalidade, Coase passa a desenvolver a ideia dos
denominados custos de transao, ligados aos custos de contratao. ARAJO, Fernando.
Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006, p. 24 e segs. SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da
empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004, p. 187-188. O Teorema de
Coase, desenvolvido em 1959, a partir do artigo The problem of social cost, trata acerca do problema
que afeta as externalidades (impactos que ultrapassam o mbito contratual ou tambm
extracontratual, pois so efeitos que no foram consentidos), pois quando h baixos custos de
transao possvel resolver o problema, quando h elevados custos de transao necessrio um
juiz/um arbtro. A ideia de mercado deixar que as pessoas resolvam sozinhas/auto gesto. Para
Coase a interveno do Estado s se justificaria diante dos altos custos de transao.
317
Acerca da transio do laissez faire ao capitalismo regulado ver MOREIRA, Vital. Auto-
regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997, p. 17 e segs.
318
Como notas evidentes da transformao dos modelos de Estado, recorde-se que a
ideologia liberal sempre esteve assentada em valores tais como a interveno mnima do Estado na
esfera privada, o carter quase absoluto da propriedade privada, a economia competitiva do livre
mercado e a acumulao de capitais, fundados na ideia de igualdade formal entre os indivduos. Por
outro lado, o Estado do bem estar social passou a afirmar novos e fundamentais direitos, impondo,
a partir de ento, restries s liberdades individuais por diversas formas, como por via do dirigismo
contratual e da funcionalizao social da propriedade.
319
Sobre a regra de Hand, vide comentrios feitos na nota n 374.
106

jurdico ao regime do laissez faire, onde prevalece o


individualismo desenfreado, o "direito dos iguais", que baseia nos recursos de
cada um a chance de prevalecer sobre os "concorrentes". Ele resulta num
sistema de privilgios da parte mais forte, destinado a declinar apenas com o
advento da sociedade de massa, na qual esses privilgios adquiriram formas
mais sofisticadas. Tratava-se de um sistema que subtraa a controles
externos as actividades dos particulares. E precisamente o "paradigma" do
juiz Hand, nessa perspectiva, assume o significado de smbolo do sistema.
Com qual fundamento, portanto, sustentar que o sistema de ressarcimento, e,
mais genericamente, a disciplinada responsabilidade civil, seria privada de
qualquer conotao ideolgica?320

Entretanto, a gradativa migrao do Estado Liberal para o Estado Social,


decorrente dos processos de constitucionalizao e de democratizao, trouxe
consigo tambm a necessidade de se questionar os paradigmas econmicos, talvez
insatisfatrios ou incongruentes com o novo modelo de Estado que se desejou
implementar.321
Tal concluso parece inequvoca, uma vez compreendendo-se depender a
teoria econmica (tanto quanto a teoria jurdica) da anlise e da compreenso do
mundo emprico que a cerca. Assim como a chamada teoria pura do direito322
jamais objetivou ser ou foi autenticamente pura, resta igualmente claro no ser
possvel reduzir a teoria econmica a postulados matemticos totalmente fundados
em um racionalismo puramente objetivo, desagregado dos valores sociais e polticos
do mundo que est sua volta.323

320
ALPA, Guido. Colpa e responsabilit nellanalisi economica del diritto. Analisi economica
del direito privato. Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 238. Traduo livre. Il conflitto dei privati interessi,
que deve essere risolto secondo le direttive del mercato, il segno pi evindente della conformit del
sistema giuridico al regime di laissez faire, dove prevale lindividualismo esasperato, il diritto degli
iguali che affida alle risorse di ciascuno la possibilit di prevalere sui concorrenti. Ne nasce un
sistema di privilegi della parte pi forte, destinato a tramontare solo con lavvento delle societ di
massa, nelle quali questi privilegi acquisiscono forme pi sofisticate. Si trattava cio di un sistema che
sottraeva a controli esterni le attivit dei privati. E appunto il paradigma del giudice Hand, in questa
prospettiva, assume il significato di simbolo del sistema. Con quale fondatezza, dunque, sostenere
che il sistema di risarcimento, e, pi in generale, la disciplina della responsabilit civile erano privi di
ogni connotazione ideologica?.
321
Da, tambm, grande parte das crticas dirigidas contra a exacerbao do individualismo
presente no pensamento clssico da escola da anlise econmica do direito, que confiava ao
homem econmico, livre e racional, a tarefa de maximizar a eficincia para a satisfao de seu
interesse individual, do qual derivaria, por conseqncia, a satisfao do interesse social, reservando-
se ao Estado um papel mnimo, direcionado quase exclusivamente definio do direito de
propriedade e reduo dos custos de transao, instrumentalizando a negociao entre os
eventuais interessados em face das externalidades ocorridas.
322
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 50 e
segs. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991.
323
ARAJO, Fernando. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006, p. 72.
Prosseguindo na crtica escola econmica neoclssica e sua criao (o cyborg homo
oeconomicus), complementa o professor portugus: O Quociente de Inteligncia desse cyborg
107

A preocupao como uma necessria integrao do pensamento econmico


aos valores sociais e polticos predominantes aparentemente nunca foi to
marcante, na medida em que no mundo globalizado do sculo XXI, todos somos
diariamente impregnados com excessivos noticirios, de todas as mdias, que
pretendem nos fazer compreender como o mundo funciona ou pode deixar de
funcionar a depender das escolhas poltico-econmicas feitas ao redor do planeta.
Nesse sentido, o neoclassicismo que dominou a cincia econmica a partir
dos anos 40 parece constituir uma primeira e grande barreira para o pretendido
dilogo entre o jurista e o economista, na medida em que se empenhou em
hiperformalizar a teoria econmica por via de uma obsessiva busca por modelos
rgidos de avaliao de condutas otimizadoras e quantificadoras que caracterizaria a
figura do homo oeconomicus, idealizada por Max Weber e sintetizada por ARAJO
como mais do que o ser racional e egosta que se dizia ter sido o prottipo da
Escola Clssica de Adam Smith e David Ricardo, era agora um cyborg hiper-
racional, capaz de competir, como processador de informao e decisor estratgico,
com as mais sofisticadas estruturas institucionais.324
Ao se intentar uma maior aproximao entre duas cincias sociais,
obviamente devemos estar cientes e preparados para enfrentar, talvez, a maior
dificuldade residente justamente no apenas na diversidade dos paradigmas
atuantes sobre Direito e Economia, isoladamente considerados, mas tambm dos

passava a aceitar-se que fosse equivalente ao do mais inteligente e sofisticado dos economistas; e,
pior ainda, a escolha de modelos descritivos e explicativos passava a privilegiar o modelo em que
precisamente mais amplitude se concedesse manifestao dessa superinteligncia que poucos
se atreviam a denunciar como uma distoro completa da realidade do comportamento mdio, dado o
prevalente enamoramento com a forma e com a abstrao que dominava as torres de marfim
acadmicas, todas empenhadas, dentro do cnone Neoclssico, em esforos de modelao
matemtica, de edificao axiomtica e de ultra-dedutismo desembocando no resultado barroco de
uma cincia social autista na investigao e no ensino, alheada da sua realidade de referncia e do
escopo pragmtico que a conduzira da sua gnese at sua autonomizao curricular. Afirma,
ainda, ITURRASPE: Empero, los avances de la psicologia, de la gentica, de la sociologia y de la
antopologa filosfica muestran que el homo oeconomicus, paradigma del sistema econmico-liberal
individualista, es una personalidad parcializada y contraria, precisamente por su individualismo, a la
figura que reclaman los nuevos tiempos. Se reclama un hombre social, comprometido con la
comunidad en la cual vive, con sus planes y proyectos (Dahrendorf); un hombre racional (Rawls);
uno que bregue por la igualdad (Dworkin); se reclama por la humanidad del hombre, en fin, un
hombre con preocupaciones por la cultura (Gramsci). Traduo livre: No entanto, os avanos na
psiciologia, na gentica, sociologia e na antropologia filosfica mostrou que o homo economicus,
paradigma do sistema econmico-liberal individualista, uma personalidade parcializada e contrria,
precisamente por seu individualismo, a figura exigida pelos novos tempos. Reinvindica-se um homem
social, comprometido com a comunidade na qual vive, com seus planos e projetos (Dahrendorf); um
homem racional (Rawls); um que brigue pela igualdade (Dwrkin); se reclama pela humanidade do
homem, enfim, um homem com preocupaes pela cultura (Gramsci). ITURRASPE, Jorge Mosset.
Cmo contratar em uma economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 47.
324
ARAJO, Fernando. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006, p. 72 e segs.
108

possveis novos paradigmas que poderiam ou deveriam atuar ao se intentar a


ligao entre referidas cincias.325
A no percepo acerca da diversidade dos paradigmas envolvidos, sejam
daqueles tradicionalmente apontados como regentes de cada uma das cincias
envolvidas, sejam de outros eventualmente suscitveis como fundantes de uma
nova e especial categoria, alis, capaz de gerar grandes equvocos na contnua
tentativa de reconhecimento e de aprimoramento da Anlise Econmica do Direito.
Sobre tal perigo, no passou despercebido o pensamento de COASE,
expressado ainda no longnquo ano de 1960 quando, aps introduzir a investigao
do pensamento econmico a respeito do problema do custo social dos danos e da
necessidade de os juzes compreenderem as consequncias econmicas do
processo de tomada de decises, alertou para os riscos de se estagnar o
pensamento a partir de uma viso monoltica de modelo econmico ou estatal,
possivelmente jamais adequada para se aplicar ao inalcanvel mas sempre
buscado mundo ideal.326
Muito embora o conceito do que venha a constituir um mundo ideal revele-
se equvoco, ilusrio e utpico, por outro lado impossvel apart-lo de premissas
concretas mnimas, sobretudo quando assentadas em textos constitucionais que, tal
como o brasileiro, mais do que sugerir, busca implementar efetivamente o Estado
Social, a toda evidncia distanciado do Estado Liberal, a iniciar pela sua prpria
justificao, forma de organizao poltica de objetivos a serem alcanados.

325
Ademais, como lembra COASE, As razes utilizadas pelos tribunais na determinao dos
direitos vo, frequentemente, parecer estranhas para um economista, porque muitos dos aspectos
nos quais as decises se baseiam so, do ponto de vista econmico, irrelevantes. Por isso, situaes
que so, para um economista, idnticas, sero tratadas de maneiras diferentes pelos tribunais. O
problema econmico em todos os casos de efeitos prejudiciais como maximizar o valor de
produo. (...) Mas deve ser lembrado que a questo imediata encarada pelos tribunais no o que
deve ser feito por quem, mas quem tem o direito de fazer o qu. COASE, Ronald H. The problem of
social cost. Journal of Law and Economics. V. 3, 1960, p. 01-69. Ver, ainda, o mesmo artigo traduzido
em portugus, COASE, Ronald H. O problema dos custos sociais. Traduo por Francisco Kmmel F.
Alves e Renato Vieira Caovilla. Direito e economia textos escolhidos. Bruno Meyerhof Salama
(org.). So Paulo, Saraiva, 2010, p. 76.
326
J propunha COASE uma mudana de abordagem do pensamento econmico
tradicional, alertando para o fato de que Ao se projetar e escolher entre arranjos sociais, devemos
atentar para o efeito total, COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and
Economics. V. 3, 1960, p. 1-69. Ver, ainda, o mesmo artigo traduzido em portugus, COASE, Ronald
H. O problema dos custos sociais. Traduo por Francisco Kmmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla.
Direito e economia textos escolhidos. Bruno Meyerhof Salama (org.). So Paulo, Saraiva, 2010,
p.110-112. Acerca do pensamento de Ronald H. COASE ver, ainda, POLINSKY, Mitchell A. An
introduction to law and economics. 3rd ed. New York: Aspen Publishers, 2003, p. 13 e segs.
NUTTER, G. Warren. The Coase Theorem on social cost: a footnote. The Journal of Law and
Economics. V. 11, p. 503-508, 1968. STIGLER, George J. The Theory of Price. 3 ed., New York:
Macmillan, 1966, p. 113.
109

No obstante a natural preservao dos valores inerentes ao liberalismo e ao


individualismo, certo que vivemos, atualmente, sob a gide de postulados
marcantemente ligados solidariedade e ao coletivismo, compreendidos como
modelo imprescindvel para o atingimento de valores estigmatizados por expresses
tais como dignidade da pessoa humana e proteo do mnimo existencial.327
Mas e o que isso teria a ver com a Anlise Econmica do Direito? Como a
ideologia constitucional de determinado Estado poderia ou deveria atuar ou
interferir em referida anlise, que se quer afirmar, acima de tudo, como instrumental
e cientfica?
Reside a, certamente, um importante e complexo ponto de estrangulamento
no pretendido relacionamento entre Direito e Economia.
O arqutipo da cincia econmica, centrado na ideia de um racionalismo
meramente instrumental utilizvel para a apreenso e descrio do comportamento
humano, preconiza um prudente e necessrio desprendimento, seno com a
realidade emprica, certamente com qualquer compromisso de demonstrao ou
justificao valorativa, seja dos meios empregados, seja das finalidades alcanadas
por tal tcnica racional.328
A enunciao de uma cincia social como tal no deixa de ser perturbadora,
sobretudo na medida em que parece desejar aproximar-se muito mais do objetivo de
preciso das cincias exatas, por via de um instrumentalismo formal, pretensamente

327
No se pode deixar de notar, todavia, que a contraposio entre discursos liberal e social,
constantemente invocada para a demonstrao da transio dos modelos e valores polticos dos
Estados, no deixa de encobrir um certo cinismo, j muito bem obervado por BOBBIO: Para quem
examina essa constante dialtica de liberalismo e democracia de um ponto de vista de teoria poltica
geral, fica claro que o contraste contnuo e jamais definitivamente resolvido (ao contrrio, sempre
destinado a se colocar em nveis mais altos) entre a exigncia dos liberais de um Estado que governe
o menos possvel e a dos democratas de um Estado no qual o governo esteja o mais possvel nas
mos dos cidados, reflete o contraste entre os dois modos de entender a liberdade,
costumeiramente chamados de liberdade negativa e positiva, e em relao aos quais se do,
conforme as condies histricas, mas sobretudo conforme o posto que cada um ocupa na
sociedade, juzos de valor opostos: os que esto no alto preferem habitualmente a primeira, os que
esto embaixo preferem habitualmente a segunda. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia.
Traduo Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Ed. Brasiliense, 2006, p. 92.
328
Afirma Bruno M. SALAMA que preciso ressaltar na verdade reiterar que a premissa
da racionalidade instrumental. A ideia julgar os modelos econmicos aplicveis s condutas
analisadas no pela veracidade da premissa da racionalidade, mas pela preciso emprica de suas
previses. E, continua, citando Milton Friedman, conclui Salama: O requisito de veracidade e
realismo emprico das premissas tericas deixa de ser um ponto central para a Economia sendo que
o nico teste relevante para mostrar o grau de cientificidade de uma hiptese passa a ser apenas a
comparao de suas previses com a experincia ftica. Ou seja, uma teoria econmica dever
agora ser julgada somente quanto ao seu poder de previso face aos fenmenos que pretende
explicar. A veracidade das premissas abandonada em favor da acuidade das previses. Direito e
economia textos escolhidos. Bruno Meyerhof Salama (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 26.
110

frio e meramente calculista, ainda que no intuito de prever aes e reaes


individuais e sociais.329
Na medida em que a anlise econmica, longe de se prestar mera
descrio da realidade, passa tambm a aspirar prescrever solues polticas
sociedade,330 no pode deixar de se pautar, seja em postulados ticos, seja nos
postulados normativos regentes do especfico corpo social analisado.331
Dessa forma, para que o pretendido dilogo entre Direito e Economia, muito
mais do que fomentar o valioso debate acadmico, tenha efetivamente condies de
apontar caminhos para a criao de normas jurdicas ou para a fundamentao das
decises judiciais, e que tais caminhos sejam qualificados no apenas pela lgica ou
pelo racionalismo, nem to somente pela legalidade formal, mas sobretudo pela
legitimidade constitucional, no se pode olvidar que a Anlise Econmica do Direito
no pode prescindir de se fundar, tambm ela, nos valores culturalmente
preponderantes no tempo e no espao.332
O que se pretende ressaltar, enfim, que por detrs da formulao dos
teoremas, postulados e equaes (cada vez mais comuns e prestigiadas pelo
mundo da Law and Economics) e, sobretudo, das metas que se pretendem atingir
por via da anlise econmica, esto sempre inevitavelmente pressupostas

329
Acerca da relao entre Direito e Economia, COASE j asseverava que, a despeito de os
Tribunais j revelarem uma melhor compreenso sobre as conseqncias econmicas de suas
decises, a recproca no seria verdadeira em relao aos economistas, muitos dos quais ignorariam
a natureza recproca do problema, COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and
Economics. V.3, 1960, p. 1-69. Ver, ainda, o mesmo artigo traduzido em portugus, COASE, Ronald
H. O problema dos custos sociais. Traduo por Francisco Kmmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla.
Direito e economia textos escolhidos. Bruno Meyerhof Salama (org.). So Paulo, Saraiva, 2010,
p.81.
330
Conforme Rachel SZTAJN, a escola de Yale ou escola normativa da law and economics
teria como um dos objetivos propor mudanas visando ao aperfeioamento das normas; vale dizer,
formular normas que produzam os incentivos para que as pessoas se comportem da maneira que
melhor atenda aos interesses sociais. SZTAJN, Rachel. Law and economics. ZYLBERSZTAJN,
Decio; SZTAJN, Rachel (orgs.). Direito & economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 77.
331
ARAJO, Fernando. Introduo economia. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 80.
332
No parece ser outra, alis, a base sobre a qual est assentada a chamada teoria neo
institucionalista da anlise econmica do direito que, segundo observa Bruno M. SALAMA, sobreleva
o reconhecimento de que a Economia no tem existncia independente ou dada, ou seja, de que a
histria importa pois cria contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos etc. que tornam custosas, e
s vezes inviveis, mudanas radicais (...), o reconhecimento de que a compreenso do Direito
pressupe uma anlise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de
mudana e ajuste (...) e a preocupao de ir alm da filosofia prtica e especulativa, visando a
compreenso do mundo tal como se apresenta. Direito e economia textos escolhidos. Bruno
Meyerhof Salama (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 20-21.
111

premissas de natureza poltico-ideolgica, fenmeno absolutamente normal dada a


natureza social das cincias econmica e jurdica.
Para a adequao e a legitimao constitucional do emprego da Anlise
Econmica do Direito nos campos do decisionismo judicial e mesmo da
reformulao legislativa do sistema legal, ambos imprescindveis para se sustentar a
refundamentao da responsabilidade civil preventiva, parece necessrio iluminar-se
referidas premissas, quando menos por questes de honestidade poltico-cientfica e
para no se criar nenhuma falsa impresso de que o uso da racionalidade
econmica no campo jurdico, por ser meramente instrumental, estaria imune a
qualquer espcie de pr-valorao que pudesse restar ocultada dos olhos de
magistrados e legisladores.
Nesse sentido, ALPA tenta demonstrar a falcia do pretenso purismo ou
neutralidade pelos quais alguns dos mais importantes juristas da escola da Anlise
Econmica do Direito, tal como Posner, pretendem abordar a aproximao entre
Direito e Economia:

A segunda crtica, entre todas a mais insidiosa, denuncia os objetivos


polticos, ou, mais precisamente, os pressupostos ideolgicos que, de modo
oculto, permeiam a abordagem econmica do Direito, teorizada por Posner.
Longe de se apresentar como "apoltica", como os seus defensores querem
fazer crer, a tese de Posner descende de pressupostos tpicos do liberalismo
econmico, que acabaram por dar um cunho conservador para todo o
sistema assim elaborado. (...) Perseguir objetivos da "eficincia econmica",
para investigar as estruturas jurdicas outra coisa no significa que imaginar
e traar planos de reforma das referidas estruturas de acordo com as
premissas ideolgicas sob as quais a pesquisa da eficincia econmica se
inspira. O prprio Posner acaba chegando a esta concluso, quando observa
que o termo "justia" (que deveria informar o sistema legal) tambm pode ser
entendida como sinnimo de "eficincia": "no surpreendente" - adverte -
'que num mundo onde os recursos so escassos, o seu desperdcio seja
considerado um ato imoral"; portanto, " a questo da justia no ignora os
seus custos 333

333
ALPA, Guido. Colpa e responsabilit nellanalisi economica del diritto. Analisi economica
del direito privato. Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 240. Traduo livre. La seconda critica, tra tutte la
pi insidiosa, denuncia le finalit politiche, o, pi esattamente i pressuposti ideologici che, in modo
occulto, pervadono lapproccio economico ad diritto teorizzato da Posner. Lungi da presentare
caratteri de apoliticit, come il suo assertore vorrebbe lasciari credere, la tesi di Posner descende
da pressuposti tipici del liberalismo economico, che finiscono per dare una impronta conservatrice
allintero sistema cos elaborato. (...) Perseguire scopi di efficienza economica, nellindagine delle
strutture giuridiche altro non significa se non prefigurare e delineare progetti di riforma di quelle
strutture secondo le premesse ideologiche cui la ricerca della efficienza economica si ispira. Lo stesso
Posner finisce per accedere a questa conclusione, l dove osserva che il termine giustizia (cui si
dovrebbe informare lordinamento giuridico) pu anche essere inteso come sinonimo de efficienza:
non cosa sorprendente - egli avverte - che in um mondo nel quale scarseggiano le risorse, il loro
112

No se pretende defender, com isso, nenhum sentido de controle ou


submisso ideolgica da anlise econmica quando voltada para a anlise das
questes jurdicas, o que seria, para alm de injustificvel sob qualquer ngulo, de
todo contrrio prpria essncia marcantemente instrumental da cincia econmica.
Por outro lado, no se pode abstrair da anlise econmica todo e qualquer
comprometimento com um possvel papel, seno reformador, ao menos habilitante
de uma proposta de reengenharia social necessria construo do Estado
Social de Direito constitucionalmente determinada.334
Isso implicaria desconsiderar que, em qualquer verificao que se faa acerca
de fins e meios, de instrumentos e de objetivos, esto todos impretervel e
ideologicamente impregnados, uns e outros, pelos valores sociais, polticos e
econmicos da vida, mais do que comunitria, hoje globalizada.335
Ainda, uma suposta neutralidade da cincia econmica (ou, melhor, de seu
uso), como instrumento de anlise e compreenso dos fenmenos humanos,
mesmo que preconizada para mant-la franca e constantemente operativa em todo
e qualquer sistema ou modelo social, poderia implicar, em mltiplos sentidos, um
apequenamento talvez incondizente com a sua pujante e crescente relevncia no
mundo do sculo XXI.336

spreco sia considerato un atto immorale; pertanto, la domanda di giustizia non prescinde dai suoi
costi.
334
Perceba-se, quanto afirmao do Estado Social entre ns, que mesmo quando a
Constituio Brasileira garante expressamente os valores da livre iniciativa, da propriedade privada e
da livre concorrncia, sempre condicionou seu exerccio assecurao da vida digna, da justia
social, da funo social e da reduo das desigualdades regionais e sociais, como decorre do art.
170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos
de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o
livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
335
Tal concluso parece desautorizar a pretenso revelada por Hans-Bernd SCHAFER e
Claus OTT, no sentido de que as complexas teorias de anlise econmica sejam simplificadas de
forma a que sejam trasladveis rotina com que se tomam as decises (...), sejam convertidas em
figuras argumentativas quase dogmticas universalmente implantveis. Manual de Anlisis
Econmico Del Derecho Civil. Traduo de Macarena C. Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 143 e
149.
336
Em sentido contrrio, preconizando a neutralidade da cincia econmica como nico
caminho para a manutenao de sua relevncia instrumental, inclusive para a soluo de problemas
relacionados s questes de justia, conclui Fernando ARAJO: to improvvel que a Economia
fornea solues consensuais nestes pontos como o seria que o senso comum, a opinio colectiva
ou as instituies polticas as fornecesse. Ora, se no compete Economia oferecer esses padres
113

Assim postas as premissas para um dilogo entre Direito e Economia que, por
mais que se apresente inevitavelmente turbulento, e em geral bastante
destrutivo,337 a cada dia se revela mais comum e necessrio, abre-se um horizonte
profcuo para o desenvolvimento da chamada Anlise Econmica do Direito, hbil
a proporcionar no apenas a compreenso, mas sobretudo o enfrentamento das
questes vitais que lhes so comuns, relacionadas estabilidade, segurana e
eficincia das relaes sociais.338
No que interessa mais de perto ao presente trabalho, a Economia certamente
tem muito a dizer tanto para a compreenso como para uma eventual reestruturao
do sistema de responsabilidade civil brasileiro que, como se pretende demonstrar,
carece tanto de operadores muito mais atentos e informados a respeito das
consequncias econmicas de sua (in)operabilidade quanto de relevantes
alteraes legislativas que, promovendo todas as potenciais funes da
responsabilizao civil, propiciem uma melhor convivncia social, em sintonia com

de aferio, pela mesma razo no lhe cabe a definio dos valores sociais que ela serve, e para a
prossecuo dos quais deve limitar-se a prescrever os meios mais eficientes; j o sublinhamos antes,
pode haver um juzo econmico acerca dos fins, e em especial acerca da hierarquizao dos valores
e acerca do estabelecimento de prioridades mais a mais legtima misso da Economia
concentrar-se na avaliao dos meios, subordinando-se pacificamente, tanto livre determinao
poltica dos rumos sociais, como livre determinao dos rumos privados atravs da espontnea
formao de mercados. Em que pese tal defesa de um distanciamento da anlise econmica com
qualquer ideologia ao triunfo da qual a Economia deveria colocar os seus prstimos, admite o jurista
portugus uma imperiosa necessidade de reestruturao e reorientao da investigao e do ensino
da Economia, num sentido agora mais vincadamente no autista. Introduo economia. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 94 e 98.
337
Conforme Bruno Meyerhof SALAMA, parte da dificuldade na tentativa de dilogo entre as
duas cincias se deve diversidade metodolgica entre ambas: Enquanto o Direito exclusivamente
verbal, a Economia tambm matemtica; enquanto o Direito marcantemente hermenutico, a
Economia marcantemente emprica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser
cientfica; enquanto a crtica econmica se d pelo custo, a crtica jurdica se d pela legalidade,
Direito e economia textos escolhidos. Bruno Meyerhof Salama (org.). So Paulo: Saraiva, 2010, p.
9.
338
Conforme conclui Robert COOTER, A anlise econmica do direito, que vem e vai como
a moda, tem se desenvolvido como a cincia poltica e continua a fornecer ao direito modelos de
crescente sofisticao e amplitude. Os juristas que querem fazer uso desses modelos no so
ajudados por mais simplificaes, seja da parte daqueles que a defendem sustentando que se trata
uma cincia no contaminada por juzos de valor, seja da parte dos crticos que a retratam como a
ideologia dos plutocratas. Como a esfinge do deserto, que no nem uma divindade, nem uma
rocha como as outras, a anlise econmica do direito uma construo imponente que vale a pena
tentar descobrir em seus prprios termos. COOTER, Robert D. Le migliori leggi giuste: i valori
fondamentali nellanalisi economica del diritto. Analisi economica del direito privato. Milano: Giuffr
Editore, 1998, p. 488. Traduo livre. Lanalisi economica del diritto che va e viene come la moda, h
attecchito come scienza politica e continua a fornire al diritto modelli di crescente sofisticatezza ed
ampiezza. I giuristi che vogliono far uso di questi modelli non sono affatto aiutati da
sovrasemplificazioni, sia da parte di coloro che la defendono sotenendo che si tratta du una scienza
non contaminata da giudizi di valore, sia da parte dei critici che la dipingono come lideologia dei
plutocrati. Come la sfinge del deserto che non n una divint, n una roccia come le altre, lanalisi
economica del diritto una costruzione imponente che vale la pena di cercare di capire nei suoi stessi
termini.
114

os objetivos constitucionais ligados mais plena realizao individual e coletiva


possvel.339

3.3 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO E O SISTEMA BRASILEIRO DE


JUSTIA

As consideraes crticas acerca da Anlise Econmica do Direito acima


expostas, por bvio, em nada diminuem sua importncia para a refundamentao do
Direito da responsabilidade civil.
Vale dizer, pois, que no se trata de colocar em questo a correo ou a
propriedade dos postulados da Anlise Econmica do Direito formulados, por
exemplo, pela neoclssica Escola de Chicago (fundada no pensamento dentre
outros, de George Stigler, Milton Friedman e Richard Posner340). Trata-se, sim, de
afirmar sua prestabilidade parcial ou relativa para informar critrios para a atual
estruturao dos sistemas jurdicos dos pases que adotam o modelo de Estado
social, tal como o Brasil.341
Para tanto, para uma aproximao mais coerente, funcional e profcua entre o
Direito e a Economia dos novos tempos, preciso rechaar os exageros

339
A moderna cincia econmica nasceu em pleno ambiente de efervescncia ideolgica e
de f extrema na capacidade de melhorar o mundo, e no perdeu ainda essa matriz iluminista e
optimista: a objectividade do cientista social, insistamos, no tolhe a sua participao no devir
histrico, no o indisponibiliza para a manifestao da sua vontade transformadora. (...) Se a
Economia , ao mesmo tempo, o mais desesperante arauto do inconformismo, realista e a mais
inconformada de todas as cincias sociais, isso deve-se em boa medida ao escrpulo com que ela se
tem afadigado na demarcao das suas prprias vertentes descritiva e prescritiva, no hesitando
sequer em constantemente requestionar e rever os seus fundamentos, e at em renegar, uma vez
por outra, os seus antecedentes tericos, disponibilizando-se para saltos paradigmticos de um
mundo que pula e avana. ARAJO, Fernando. Introduo economia. 3 ed., Coimbra:
Almedina, 2006, p. 81.
340
POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University Press,
1983.
341
Acerca das crticas ao pensamento de Richard POSNER, consultar, COLEMAN, Jules.
The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical The Normative Basis of Economic Analysis: A
Critical Review of Richard Posners The Economics of Justice. Stanford Law Review, v. 34, n. 5,
1982, p. 1105-1131; DWORKIN, Ronald M. Is Wealth a Value? The Journal of Legal Studies, v.9, n.2,
1980, p. 191-226. Defendendo a inaplicabilidade da anlise econmica do direito preconizada por
Richard Posner no Brasil, em funo de o modelo constitucional voltar-se a outros escopos que no
simplesmente a busca da eficincia alocativa, FORGIONI, Paula A. Anlise Econmica do Direito:
parania ou mistificao. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, v. 139, p.
242-256, 2005. No entanto, importante ressaltar, que o prprio Richard POSNER acabou revendo o
seu posicionamento acerca do Direito ser um instrumento para a promoo da maximizao de
riquezas, conforme se evidencia na obra. POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito.
So Paulo: Martins Fontes, 2007.
115

utilitaristas342 que, olvidando o prprio e forte sentido moral da regulao jurdica,


preconizam uma leitura que, por mais racional e lgica que se aparente, parece
desbordar do prprio senso de justia, conforme destacado por MATHIS:

A mais importante censura contra o utilitarismo que ele no toma a distino


entre as pessoas a srio e incapaz de garantir seus direitos fundamentais.
O utilitarismo v a sociedade em termos de um modelo de um indivduo: a
sociedade como um todo concebida, em grande escala, utilitria,
maximizadora e egosta, e no pode reconhecer a distino entre as pessoas,
seja moral ou legalmente. Um utilitarista no pode, portanto, ver cada pessoa
como um indivduo dotado de direitos inalienveis343

A concepo do utilitarismo clssico (que remonta ao sculo XVIII) prescreve


que o agir do ser humano deve ser pautado de modo a otimizar o bem-estar no
apenas individual, mas tambm coletivo, consistente no mximo de satisfao para
o maior nmero de pessoas, como medida do que certo ou errado.344 Tal

342
El padre del utilitarismo, sin perjuicio de la existncia de precursores prximos alguns
moralistas britnicos y remotos los epicreos -, fue Bentham (1748- 1832). Fue l quien hizo
famoso principio dela mayor felicidad, principio de utilidad. (...) El utilitarismo es supremamente
paragmtico acerca del valor de todas las cosas particulares que la gente hace, busca y evita
belleza, reconocimiento, comida, amistad, ayuda mutua, decir la verdad, mentir, revancha, castigo,
muerte-porque todas estas cosas son buenas o malas solo y em la medida en que ellas conduzcan o
no al nico bien soberano: placer o felicidad. La nica dimensin moralmente significativa de las
acciones es su utilidad. Traduo livre: O pai do utilitarismo, sem prejuzo da existncia de
precursores prximos alguns moralistas britnicos e remotos os epicuristas -, foi Bentham
(1748-1832). Foi ele quem fez famoso o princpio da maior felicidade, princpio da utilidade. (...) O
utilitarismo extremamente pragmtico acerca do valor de todas as coisas particulares que as
pessoas fazem, busca e evita beleza, reconhecimento, comida, amizade, ajuda mtua, dizer a
verdade, mentira, vingana, castigo, morte porque todas essas coisas so boas ou ruins mas apenas
e na medida em que elas conduzam ou no ao nico bem soberano: prazer ou felicidade. A nica
dimenso moralmente significativa das aes sua utilidade. ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo
contratar en una economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 68.
343
The most important reproach against utilitarianism is that it does not take the distinction
between persons seriously and is incapable of guaranteeing their basic rights. Utilitarianism views
society in terms of an model of an individual person: society as a whole is conceived of as a large-
scale, utility-maximizing egoist and cannot recognize the distinction between persons, either morally or
legally. A utilitarian does not therefore view each person as an individual endowed with inalienable
rights. Traduo livre. MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical
Foundations of the Economic Analysis of Law. Law and Philosophy Library, vol. 84. New York:
Springer, 2009, p. 117.
344
Sob a tica neoclssica, a dinmica de mercado estabelecida atravs da tomada de
deciso individual (individualismo metodolgico) de agentes racionais, maximizadores de sua
utilidade, mediante anlise da relao custo/benefcio marginal. A interao dos agentes individuais
determina a oferta e a demanda de mercado, estabelecendo o mecanismo de preos, ndice de
escassez que contm o conjunto de informaes necessrias e suficientes para determinar a
alocao eficiente dos recursos escassos, o funcionamento racional do sistema econmico. Dito de
outra forma, o mecanismo de preos proporciona a utilizao eficiente dos recursos limitados na
satisfao das necessidades humanas ilimitadas, conduzindo o mercado, naturalmente, ao equilbrio
timo no sentido de Pareto, situao na qual ningum poder melhorar seu bem-estar sem sacrifcio
do bem-estar de outrem. BATTESINI, Eugnio e BALBINOTTO, Gicomo. Histria do pensamento
em direito e economia revisitada: conexes com o estudo da responsabilidade civil no Brasil, 2010.
Disponvel em http://escholarship.org/uc/item/7cj6p5hg, p. 62-64. Acesso em 09 Mar. 2012.
116

premissa, construda a partir de uma anlise utilitarista do comportamento humano


em sociedade, inspirou autores como Adam Smith, Cesare Beccaria e Jeremy
Bentham a construir as suas teorias sobre o Mercado, as sanes penais, a poltica
e o Direito345, vindo a embasar a moderna teoria econmica.346
Todavia, essa filosofia da conscincia, segundo a qual a eleio dos
padres de conduta social deveriam levar em considerao as escolhas que
racionalmente seriam esperadas de cada indivduo frente s situaes de crise
(rational choice), no deixa de ser criticvel, por revelar uma viso liberal e
antropocntrica aparentemente incompatvel com os parmetros solidrios e
coletivos que fundamentam a construo jurdica dos Estados Sociais, como aponta
CRCOVA:

Herdeira do utilitarismo, essa concepo intenta descrever a interao social


mediante o clculo racional que os sujeitos realizariam em cada caso,
procurando a otimizao de seus benefcios. Desse modo, a sociedade
vista como o resultado deliberado e consciente da atividade de sujeitos
incondicionados, atuando segundo a lgica da relao custo-benefcio. Para
as filosofias crticas, ao contrrio, no so os sujeitos que constituem a
sociedade, seno essa que constitui os sujeitos, determinando-lhes atravs
de complexos processos de socializao, que lhes outorgam identidade e
reconhecimento dentro do grupo e que, de forma unssona, incute-lhes
valores, comportamentos, vises de mundo etc. Trata-se de uma concepo
que se distingue da antropologia etno e antropocntrica de cunho liberal, para
inclinar-se sobre uma viso estrutura-sistmica do social e de suas diversas
manifestaes, entre elas, as de natureza jurdica. Por essa razo, privilegiam
uma anlise funcional do direito que, segundo a conhecida classificao de
Bobbio, ocupa-se de seus fins sociais, acima de uma anlise estrutural, que
se ocupa somente de seu carter mais ou menos sistemtico, ou seja, das
propriedades lgicas do discurso normativo (completude, consistncia,
decisionismo).347

345
MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. BOUCKAERT, Boudewyn; DE GEEST,
Gerrit (eds.). Encyclopedia of law and economics. V. 1, Cheltenham: Edward Elgar, 2000, p. 67-69.
Conforme, ainda, destaca BATTESINI, Valendo-se de abordagem utilitarista no tratamento dos
crimes e punies, Cesare Beccaria enfatiza os incentivos gerados, os efeitos dissuasivos
proporcionados pelas sanes penais. Atribuindo tratamento cientfico noo de utilitarismo, Jeremy
Bentahm prope a adoo do utilitarismo como princpio normativo com vistas reconstruo da
poltica e do direito. Associando a manuteno da justia ideia de preveno a violaes dos direito
de propriedade, Adam Smith destaca que, medida que as sociedades se tornam mais complexas,
mediante ampliao do processo espontneo de diviso do trabalho, maior ser a necessidade de
leis e regulamentos, normatizao que, contudo, no poder ser excessiva, sob pena de
comprometer a prpria dinmica do funcionamento dos mercados. BATTESINI, Eugnio. Direito e
economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. So Paulo: LTr, 2011, p.
28.
346
Destacam-se as obras de BENTHAM, Jeremy. Introduo aos princpios da moral e
legislao. Trad. Luiz Joo Barana. 3 ed. So Paulo: Abril cultural, 1984. e MILL, John Stuart.
Utilitarianism. Fraser's Magazine (1861).
347
Heredera del utilitarismo, esta concepcin intenta describir la interaccin social mediante
el clculo racional que los sujetos realizaran en cada caso, procurando la optimizacin de sus
117

Precisamente para criticar e oferecer alternativas doutrina utilitarista


clssica que, segundo RAWLS, no leva a srio a diferena entre as pessoas,348
dedicou-se o filsofo norte-americano, ainda durante a dcada de 1960, a construir a
chamada teoria da justia, fundada em uma concepo mais aproximada dos
juzos ponderados e equitativos sobre a justia e sobre a moral, pressupostos para a
concretizao do ideal democrtico e dos prprios objetivos do Estado social.349
Conforme RAWLS, em que pese o princpio da eficincia constituir
fundamento lgico para a construo de qualquer sistema de justia, no se pode
enxergar nele o nico ou o mais importante parmetro, sobretudo se se deseja a
implantao de um modelo de justia democrtica e equitativa.350
Na mesma linha crtica contra os exageros utilitaristas, tambm acentua
POSNER no apenas as dificuldades em se calcular concretamente o efeito de uma
deciso ou poltica na felicidade total da populao relevante, bem como a
consequncia evidentemente excludente de expressiva parte da comunidade
considerada no relevante segundo os critrios utilitaristas:

beneficios. De este modo, la sociedad es vista como el resultado deliberado y consciente de la


actividad de sujetos incondicionados, actuando segn la lgica de la relacin costo-resultado. Para
las filosofas crticas, en cambio, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es sta
la que constituye a los sujetos, determinndolos a travs de complejos procesos de socializacin, que
le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo y que, al unsono, le inculcan valores,
comportamientos, visiones del mundo, etc. Se trata de una concepcin que se distingue de la
antropologa etno y antropocntrica de cuo liberal, para inclinarse por una visin estructural-
sistmica de lo social y de sus diversas manifestaciones, entre ellas, las de naturaleza jurdica. Por
esa razn, privilegian un anlisis funcional del derecho que, segn la conocida clasificacin de
Bobbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un anlisis estructural, que se ocupa slo de su
carcter ms o menos sistemtico, o sea, de las propiedades lgicas del discurso normativo
(completitud, consistencia, decibilidad). Traduo livre. CRCOVA, Carlos Mara. Notas acerca de la
Teora Crtica del Derecho. Buenos Aires, Febrero de 2000, p. 07.
348
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 30.
349
Ao explicar a sua teoria, RAWLS destaca: Em grande parte da filosofia moral moderna, a
teoria sistemtica predominante tem sido alguma forma de utilitarismo. Um dos motivos para isso
que o utilitarismo foi adotado por uma longa linhagem de brilhantes escritores, que construram um
corpo de pensamento verdadeiramente impressionante em seu alcance e refinamento. Algumas
vezes esquecemos que os grandes utilitaristas, Hume e Adam Smith, Bentham e Mill, foram tericos
sociais e economistas de primeira linha, e que sua doutrina moral foi estruturada para responder s
necessidades de seus interesses mais amplos e para se encaixar em um esquema abrangente.
Aqueles que os criticaram o fizeram a partir de uma perspectiva muito mais restrita. Eles apontaram
as obscuridades do princpio da utilidade e notaram as aparentes incongruncias entre muitas de
suas implicaes e nossos sentimentos morais. Mas creio que no foram capazes de construir uma
concepo moral sistemtica e vivel que se opusesse a esse princpio. O resultado que muitas
vezes parecemos forados a escolher entre o utilitarismo e o intuicionismo. O mais provvel que no
fim acabemos nos acomodando em uma variante do princpio da utilidade que circunscrita e
limitada no mbito de certas formas ad hoc por restries intuicionistas. Tal viso no irracional e
no h certeza de que possamos fazer coisa melhor. Mas isso no motivo para que no tentemos,
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XXI-XXII.
350
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 75.
118

Em suma, a lgica do utilitarismo parece favorecer a escolha da maximizao


da quantidade total de felicidade no universo, como objetivo tico. E, uma vez
que, aparentemente, esse objetivo s pode ser atingido mediante a
infelicidade de um grande nmero de pessoas (aqueles de que ns
precisaramos dar lugar a todos esses estrangeiros, carneiros, ou seja l o
que for), os utilitaristas esto sempre procurando novas formas de restringir
sua teoria. Mas, para faz-lo, precisam transcend-la.351

A fundamentao de um sistema constitucional na proteo da cidadania e da


dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III da CF), na construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, objetivando erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, I e III da CF), com a
prevalncia dos direito humanos (art. 4, II), parece no deixar dvidas a respeito de
qual o direcionamento tico e moral imposto tanto ao legislador ordinrio como ao
julgador.
Assim sendo, no obstante as aparentemente contrapostas exigncias de
liberdade individual e do bem-estar social, explica RAWLS que

Cada membro da sociedade visto como possuidor de uma inviolabilidade


fundada na justia, ou, como dizem alguns, no direito natural, que nem
mesmo o bem-estar social de todos os outros pode anular. A justia nega que
a perda da liberdade para alguns se justifique por um bem maior partilhado
por outros. O raciocnio que equilibra os ganhos e as perdas de diferentes
pessoas como se elas fossem uma s pessoa s fica excludo. Portanto,
numa sociedade justa as liberdades bsicas so tomadas como pressupostos
e os direitos assegurados pela justia no esto sujeitos negociao poltica
ou ao clculo dos interesses sociais.(...) Chega-se igualdade democrtica
por meio da combinao do principio da igualdade eqitativa de
oportunidades com o princpio da diferena. Este ltimo elimina a
indeterminao do princpio da eficincia elegendo uma posio particular a
partir da qual as desigualdades econmicas e sociais da estrutura bsica
devem ser julgadas. Supondo-se a estrutura de instituies exigida pela
liberdade igual e pela igualdade eqitativa de oportunidades, as maiores
expectativas daqueles em melhor situao so justas se, e somente se,
funcionam como parte de um esquema que melhora as expectativas dos
membros menos favorecidos da sociedade. A ideia indutiva de que a ordem
social no deve estabelecer e assegurar as perspectivas mais atraentes dos
que esto em melhores condies a no se que, fazendo isso, traga tambm
vantagens para os menos afortunados.352

351
POSNER, Richard. A economia da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 65-66. Ver,
ainda, acerca da reao contra o utilitarismo, ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo contratar en una
economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.170-172.
352
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 79-80.
119

Assim, uma vez que se passe a avaliar a legitimao de um sistema de justia


a partir da compatibilizao ou da conciliao da liberdade e da solidariedade,
parece claro que nem sempre o parmetro econmico da eficincia pode ser
invocado validamente.353
A referida compatibilizao, por outro lado, poderia ser alcanada por via de
uma interpretao igualitria, preconizada por DWORKIN. O jusfilsofo americano,
analisando a teoria econmica do direito, critica o utilitarismo pela reduo
pragmtica que provoca, ao explicar a interpretao jurdica sem justific-la a
contento:

Uma interpretao bem-sucedida no deve apenas adequar-se prtica que


interpreta; deve, tambm, justific-la. As decises judiciais que temos descrito
obrigam algumas pessoas a indenizar outras por perdas sofridas, pois suas
atividades, de outros pontos de vista inteiramente conformes com o direito,
entravam em conflito; como essas decises so tomadas aps o fato, s se
justificam se for razovel supor que as pessoas obrigadas a indenizar deveria
ter agido de algum outro modo, ou deveriam ter aceito a responsabilidade
pelos danos que provocaram. Portanto, as decises s podem ser justificadas
desenvolvendo-se algum sistema geral de responsabilidade moral que se
pudesse considerar como um atributo dos membros de uma comunidade, no
sentido de no prejudicar os outros ou de assumir a responsabilidade
financeira por seus atos. Podemos encontrar um sistema de responsabilidade
plausvel do modo como as pessoas deveriam comportar-se, que sugerisse
que se fizesse a responsabilidade depender do teste de simulao de
mercado? 354

Dando resposta indagao autoprovocativa, conclui DWORKIN pela


necessidade da implementao de um sistema de responsabilidade que no
pressuponha nenhum dever pessoal de agir sempre de alguma forma que torne a
comunidade mais feliz como um todo, como pressupunha o argumento utilitarista.
Assim, pela proposio da chamada interpretao igualitria Aquele que se abstm
de agir sob o pretexto de que seus atos representariam mais custos a seu vizinho do
353
Segundo PUSCHEL, O direito brasileiro optou por defender o status quo, no que se refere
responsabilidade objetiva: no permitido privar algum de seus bens, ainda que isso resulte em
maximizao de riquezas. Diante disso, como j havamos adiantado, preciso reconhecer que no
adequado descrever a responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro como simples instrumento
da eficincia econmica. Com isso no se pretende negar que a responsabilidade civil objetiva possa
ter de fato os efeitos que lhe atribui a anlise econmica do direito no que se refere aos incentivos
para que potenciais causadores de danos invistam em segurana em nvel eficiente. No entanto, no
possvel dissociar a responsabilidade objetiva da represso prtica de ilcitos e, no direito
brasileiro, isso significa a possibilidade de prevalecer a soluo economicamente menos eficiente.
Sem dvida, pode-se discutir se esta uma boa poltica pblica ou no, mas isso j outra questo.
PUSCHEL, Flavia Portella. A funo comunicativa da responsabilidade civil: evidncias a partir de um
caso de impunidade. Revista Direito GV, So Paulo, v. 28, 2008, p. 14.
354
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 344.
120

que benefcios a si prprio, leva em considerao o bem-estar de seu vizinho nos


mesmos termos em que o faz com relao a seu prprio bem-estar; poder-se-ia
pensar que o dever de agir assim repousa sobre alguma base igualitria.355
Para se ilustrar uma provvel limitao da aplicao da anlise econmica
eminentemente utilitarista do Direito no mbito do sistema da justia brasileira, a
chamada judicializao das polticas pblicas parece constituir excepcional
exemplo. Especialmente no tocante proteo da vida e da sade de cada cidado,
mesmo que contra tal meta pudessem ser opostas as mais lgicas e racionais
crticas, derivadas, sobretudo, da oponibilidade do princpio administrativo da
chamada reserva do possvel, o que se tem verificado justamente o inverso.356
De fato, dentre os inmeros casos de aplicao do raciocnio econmico-
consequencialista pelo Poder Judicirio, talvez os mais evidentes estejam
relacionados com a chamada judicializao das polticas pblicas, ou melhor, as
possibilidades e os limites do controle jurisdicional a respeito da implementao e da
assegurao dos mais diversos direitos fundamentais essenciais.
A temtica das polticas pblicas (inerentes sade, segurana, educao e
bem-estar social) constitui assunto extremamente relevante e complexo, de enorme
repercusso, sobretudo no mbito de ordenamentos jurdicos que, a exemplo do
brasileiro, preveem expressamente o dever de o Estado garantir, com eficincia,
universalidade e igualdade, todas as condies para viabilizar um mnimo
existencial aos cidados357.

355
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 355.
356
Nesse sentido, confira-se o seguinte precendente, enfatizando a predileo da
aplicabilidade do princpio da precauo sobre o da reserva do possvel: PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE REMDIO.
DIREITO INDISPONVEL. PRINCPIO DA PRECAUO. 1. A sade direito de todos e dever do
Estado, nas trs esferas polticas, mediante aes que visem reduo dos riscos de doenas e de
outros agravos, e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio aos
servios, dentre eles o fornecimento de produtos farmacuticos, tudo para a sua promoo, proteo
e recuperao. 2. O simples fato de o medicamento substituto ser mais econmico que o substitudo,
ou mesmo regras de direito oramentrio e/ou financeiro no podem se contrapor ao direito sade
que, in casu, ante o grau da enfermidade, pode se converter no prprio direito vida. 3. Deve-se
invocar o princpio da precauo, neste caso, uma vez que existem opinies mdicas que
desaconselham o uso do medicamento substituto, BRASIL, TRF 5, Quinta Turma, AG 93915, Rel.
Des. Federal Vladimir Varvalho, DJE 10/08/2010, p. 160.
357
A Constituio Federal brasileira no apenas prev expressamente a existncia e o
contedo dos direitos fundamentais individuais e sociais (artigos 5 e 6, respectivamente), como
determina que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata e direta (art. 5, 1).
Acerca do assunto consultar a obra de FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo.
2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
121

Precisamente em tal rico debate possvel identificar, com bastante clareza,


os paradigmas que acabam permeando no s a discusso cientfica, mas, acima
de tudo, o fundamento das prprias decises judiciais.
Nesse particular, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, instado a decidir
pedidos de suspenso de eficcia de provimentos liminares358 que ordenavam ao
Poder Pblico as mais diversas prestaes necessrias preservao da vida e da
sade perseguidas em aes individuais e coletivas (tais como o fornecimento de
medicamentos, suplementos alimentares, rteses e prteses, criao de vagas em
UTIs e leitos hospitalares, contratao de servidores da sade, realizao de
cirurgias e exames, custeio de tratamentos mdicos fora do domiclio, inclusive no
exterior),359 teve a oportunidade de analisar, preliminarmente, justamente a prpria
viabilidade constitucional de o Poder Judicirio imiscuir-se no controle de polticas
pblicas envolvendo o sistema de sade pblica.
Objetivando o julgamento de tais casos, o Supremo Tribunal Federal
promoveu, inclusive, audincia pblica na qual foram ouvidos 50 especialistas, entre
advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados,
professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do sistema nico de
sade, no intuito de se obter informaes de toda ordem (sobretudo mdicas,
administrativas e econmico-financeiras).
Com base nos dados colhidos, a Suprema Corte nacional acabou ponderando
a respeito das consequncias globais da destinao de recursos pblicos para
beneficiar apenas os indivduos autores das aes judiciais.360

358
VENTURI, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico. 2.ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
359
Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares ns 47 e 64, nas Suspenses de
Tutela Antecipada ns 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana ns 2361, 2944, 3345 e
3355.
360
Destacam-se do voto do relator de referidos pedidos de suspenso, Ministro Gilmar
Ferreira MENDES, as seguintes passagens: Se por um lado, a atuao do Poder Judicirio
fundamental para o exerccio da efetiva cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado um
forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se vem
compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes
com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades
oramentrias (...). Nesse aspecto, no surpreende o fato de que a problemtica dos direitos sociais
tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justia, as teorias da argumentao e as
teorias econmicas do direito (...). Assim, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima
facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade
(SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta,
caso a caso (STA 175 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-
076, div. 29-04-2010, pub. 30.4.2010).
122

Nos casos avaliados, decidiu-se por manter a eficcia mandamental dos


provimentos que ordenavam prestaes por parte do Poder Pblico na rea da
sade, uma vez no demonstrados suficientemente a grave leso ordem, sade,
segurana ou economia pblica, justamente o fundamento da irresignao do Poder
Pblico.361
possvel observar, a partir dos fundamentos da deciso ora comentada,
claramente o contraste entre os paradigmas protetivo e consequencialista, a
demonstrar, a um s tempo, no s a relevncia como tambm os limites da Anlise
Econmica do Direito.
De fato, a se tomar em considerao to somente a racionalidade econmica,
nenhum ou pouco sentido haveria no dispndio de vultosos recursos econmicos
para fazer frente s necessidades de proteo sade e vida de um ou de poucos
indivduos, sobretudo em um contexto de presumida ou presumvel escassez de
recursos pblicos a suscitar a aplicao da chamada reserva do possvel.362
Como analisa BARROSO em notvel artigo sobre a judicializao de polticas
pblicas, No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar que o
beneficio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos
significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos
fossem investidos em outras polticas de sade pblica, como o caso, por
exemplo, das polticas de saneamento bsico de construo de redes de gua
potvel.363

361
Como esclarece Elton VENTURI, O fundamento referente grave leso da ordem
pblica, dentre os expressamente mencionados, induz conceito profundamente indeterminado, motivo
pelo qual, talvez, seja genrica e constantemente empregado nas pretenses de sustao de
decises contrrias ao Poder Pblico. E, continua: para a compreenso do significado, extenso e
profundidade da expresso ordem pblica: legitimamente, o que se busca tutelar o regime jurdico
dos pedidos de suspenso a chamada ordem pblica administrativa, vale dizer, a ordinria
prestao das essenciais atividades estatais constitucional e legalmente estabelecidas. VENTURI,
Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p.138-140.
362
Conforme sintetiza Rogrio Gesta LEAL, No momento em que a Constituio Federal de
1988 dispe, em seu art.196, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, no
h como negar que tal dever relacional e condicionado garantia de acesso universal e igualitrio
(a todos) das aes consectrias nesta direo. Isso significa, salvo melhor juzo, que qualquer
poltica pblica, ou ao preventiva e curativa, necessitam levar em conta a demanda global que
envolve tais interesses, sob pena de atender uns e desatender muitos. LEAL, Rogrio Gesta.
Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios. Braslia: ENFAM, 2010,
p. 250.
363
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista
123

Todavia, quando o Poder Judicirio se defronta com pedidos de controle da


execuo de polticas pblicas de garantia de direitos subjetivos individuais
fundamentais, referida racionalidade econmica, seno afastada, evidentemente
contrastada pela lgica da razoabilidade, a envolver necessria ponderao, caso a
caso, por via da aplicao do critrio de proporcionalidade.364
Isso porque, como bem salienta LORENZETTI,

No postulamos uma homologao das leis econmicas por parte do direito.


O homem no tem s uma dimenso de largura, que quantificvel; tambm
h uma dimenso de profundidade, que irredutvel a fixaes exatas; o
campo do normativo especialmente este ltimo aspecto. O direito tem
aspiraes, postula um dever ser, e por isso se vale da lgica dentica, que
no comum em outras cincias descritivas. Por essa razo, interagem os
modelos do homem racional e do homem razovel, corrigindo-se mutuamente
e expressando os mbitos das leis baseadas no quantitativo e o direito. 365

Assim, se o paradigma econmico da eficincia poderia implicar a negativa de


atendimento a pleitos individuais, por suposto comprometimento do atendimento ao
sistema geral de sade pblica, pois o seu ncleo estruturante a anlise das
consequncias pblicas das aes privadas, o paradigma protetivo, ao contrrio,
impe a prestao da tutela individual, no intuito de garantir a proteo da pessoa,
priorizando os resultados imediatos, s custas, muitas vezes, da isonomia que se
espera derivar da salvaguarda do interesse de todos em mbito universal.366
A Anlise Econmica do Direito, portanto, revela-se extremamente til para
orientar a estruturao do sistema de justia, na medida em que consegue
demonstrar, sob o ponto de vista utilitarista da eficincia, os modelos mais racionais
e pragmaticamente funcionais.

Interesse Pblico, n 46, p. 31-62, acessado em 09/03/2012 no endereo eletrnico


www.lrbarroso.com.br/web/pt/profissionais/advogados/roberto.
364
O princpio da proporcionalidade, segundo Roberto ALEXY, envolve uma avaliao
discricionria, por parte do interprete, que deve sopesar a adequao, a necessidade, a exigibilidade
e a proporcionalidade em sentido estrito dos interesses fundamentais em jogo. Teoria dos Direitos
Fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 584-610. E, ainda, como afirma Lorenzetti: A anlise
econmica se apresenta ao direito como um sistema de incentivos a um homem que responde
segunda a conquista do seu prprio interesse. Este tem base no condutivismo psicolgico, que
estuda profundamente esse aspecto da personalidade, mas h muitas outras motivaes distintas do
egosmo, como o altrusmo, a solidariedade, que escapam desse esquema. LORENZETTI, Ricardo
Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.
205.
365
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Trad.
Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
366
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Trad.
Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 251-305.
124

Contudo, como se espera ter demonstrado, h evidentes limites para a


adoo de uma tal racionalidade, a comear pelas limitaes de ordem tica e
moral, das quais no se pode furtar o sistema de justia do Estado Social.
Neste passo, a regulao do sistema de responsabilidade civil que se entende
adequada e consentnea com as crescentes aspiraes protetivas da dignidade da
pessoa humana no pode ceder, ao menos em princpio, a instrues econmicas
fundadas em premissas que, por exemplo, renegam justamente que os sistemas de
justia devam perseguir o ideal de preservao da vida humana a qualquer preo,
tal como asseverou CALABRESI ao apontar aquilo que entendia corresponder a
equvocos usuais ou mitos que impediriam ou dificultariam o desenvolvimento da
Anlise Econmica do Direito:

Alguns mitos dificultaro nossa anlise se no nos esclarecermos


previamente. O primeiro deles a convico de que a sociedade est
disposta a evitar os acidentes a qualquer preo (...). Nossa sociedade no
deseja preservar a vida humana a qualquer preo. Em seu sentido mais
amplo, a ideia desagradvel de que estamos dispostos a destruir a vida nos
parece evidente. Existe a guerra. A Universidade do Mississippi est obrigada
a seguir uma poltica de integrao racial, mesmo correndo o risco de que se
percam vidas humanas. Mas o mais significativo para o estudo da
responsabilidade civil, e talvez to bvio quanto o anterior, que as vidas
humanas no s so sacrificadas quando o quid pro quo algum grande
princpio moral, como tambm quando esto em jogo questes de mera
convenincia. Se desenvolvem atividades, que, pelo menos estatsticamente,
tem um custo certo em vidas humanas. 367

A inaceitabilidade desta premissa parece evidente, quando se pensa na


formatao de sistemas de justia que, por vinculante fora constitucional, devem ter
na integral proteo da pessoa humana a diretriz essencial e a prpria razo de
existncia. Assim, se ao longo da histria a sociedade sempre conviveu com o alto
risco ou mesmo com a certeza de que vidas humanas seriam perdidas por fora do

367
Algunos mitos harn difcil nuestro anlisis si no los desvelarmos previamente. El primero
de ellos es la conviccin de que la sociedad est dipuesta a evitar los accidentes a cualquier precio
(...). Nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a cualquier precio. En su sentido ms
amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar
evidente. Existe la guerra. La Universidad de Mississippi est obligada a seguir una poltica de
integracin racial, aun a riesgo de que se pierdan vidas humanas. Pero lo ms significativo para el
estudio de la responsabilidad civil, y quiz tan obvio como lo anterior, es que las vidas humanas no
slo se sacrifican cuando el quid pro quo es algn gran principio moral, sino tambin cuando estn en
juego cuestiones de mera conveniencia. Se desarrollan actividades, que, por lo menos
estadsticamente, tienen un coste en vidas humanas cierto. Traduo livre. CALABRESI, Guido. El
coste de los accidentes: Anlisis econmic y jurdico de la responsabilidad civil. Barcelona: Editorial
Ariel, 1984, p. 34.
125

exerccio de atividades consideradas imprescindveis para o desenvolvimento


econmico, isto no implica admitir que aos sistemas de justia fosse dado admitir a
sucumbncia humana em troca de qualquer outro bem ou valor econmico, ainda
que de indiscutvel relevncia social.
Ademais, quando CALABRESI suscita exemplos na tentativa de demonstrar
como, historicamente, vidas humanas foram trocadas em prol do desenvolvimento
social, ignora ou se esquiva de analisar de que forma e quais vidas foram expostas a
risco ou simplesmente destrudas, invariavelmente por presses do mercado nem
sempre condizentes com mnimos padres ticos e morais que hoje vinculam no
apenas a atividade legislativa como tambm a jurisdicional dos Estados Sociais.
A admisso de que os sistemas de justia fundados no princpio da dignidade
da pessoa huamana no s esto dipostos como devem tentar preservar a vida
humana a qualquer preo, longe de afastar a aplicao da doutrina da law and
economics como racionalidade norteadora das opes de lege lata e de lege ferenda
propugnadas, constitui premissa imprescindvel para a prpria justificao da
implementao da responsabilidade civil preventiva, ora sustentada. Justifica,
outrossim, como adiante destacaremos, a internalizao dos princpios da
preveno e da precauo, por meio dos quais se viabilizam a implantao de
possveis mecanismos inibitrios para a refundamentao do instituto e para a
consequente melhor tutela dos direitos.

3.4 A ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Em grande parte, a aproximao entre o Direito e a Economia historicamente


foi moldada justamente tendo como substrato o tema da responsabilidade civil.368

368
Segundo relato histrico empreendido por Eugnio BATTESINI e Gicomo BALBINOTTO
possvel constatar a estreita ligao do movimento da law and economics com o direito da
responsabilidade civil. Citam, para tanto, as obras de: Victor Mataja (A Lei de Compensaes sob o
Ponto de Vista Econmico - 1888); Arthur Pigou (The Economics of Welfare 1920); Ronald Coase
(The Problem of Social Cost - 1960); Guido Calabresi (Some Thoughts on Risk-Distribution and the
Law of Torts 1961 e The Cost of Accidents, a Legal na Economic Analysis 1970); Pietro Trimarchi
(Rischio e Responsabilit Oggettiva - 1961 e The Logic of Law 1971); Richard Posner (A Theory of
Negligence 1972, Strict Liability: a Comment - 1973 e Economic Analysis of Law - 1973); John
Brown (Toward an Economic Theory of Liability - 1973); Steven Shavell (Strict Liability versus
Negligence - 1980); Mitchell Polinsky (Strict Liability vs. Negligence in a Market Setting - 1980);
William Landes e Richard Posner (The Positive Theory of Tort Law - 1981); Mark Grady (A New
Positive Economic Theory of Negligence - 1983); Steven Shavell (Economic Analysis of Accident Law
126

Assim, a premissa fundamental lanada pelo referido movimento nesse


campo do Direito ressalta que a primeira funo das regras de responsabilidade a
de influenciar no comportamento futuro, tanto dos potenciais agressores como das
eventuais vtimas.369
Conforme assinala GAROUPA,

Numa perspectiva econmica, uma regra de responsabilidade civil eficiente


se os benefcios sociais superam os custos de determinao dessa mesma
responsabilidade e da indemnizao. O beneficio social de impor uma
determinada regra de responsabilidade no a compensao das vitimas,
uma vez que existem formas mais eficientes (e.g., seguro privado num
contexto de uma economia de mercado eficientemente regulada) de
indemnizar a vitima do que o sistema legal, mas evitar ou dissuadir
comportamentos que possam causar acidentes. Desta forma uma regra de
responsabilidade eficiente se tem uma influncia assinalvel na diminuio
da taxa de acidentes.370

Entre os vrios aspectos abordados pela anlise econmica no campo da


responsabilidade civil, podem-se enumerar, dentre outros, a escolha entre as regras
de responsabilidade subjetiva e de responsabilidade objetiva, a soluo para o
problema das externalidades negativas371, os instrumentos para evitar o dano social
mais grave, a estruturao do sistema jurdico de forma a propiciar aumento da

- 1987) e; William Landes e Richard Posner Economic Structure of Tort Law - 1987). BATTESINI,
Eugnio e BALBINOTTO, Gicomo. Histria do pensamento em direito e economia revisitada:
conexes com o estudo da responsabilidade civil no Brasil, 2010. Disponvel em
http://escholarship.org/uc/item/7cj6p5hg, p. 62-64. Acesso em 09 Mar. 2012. Todas as referidas
obras, com enfoques obviamente bem distintos, tem em comum o fato de intentar a construo de
teorias em torno da responsabilidade civil sob o ponto de vista da racionalidade econmica.
369
Conforme Klaus MATHIS, Economic analysis is an ex ante analysis, whereas the legal
perspective is an ex post analysis. When they assess na instance of damages, economists are not
primarily interested in the incident that has already occurred, but in those that might arise in the future.
They are concerned with the precedent effect of the law. Traduo livre: Anlise econmica uma
anlise ex ante, enquanto a perpsectiva jurdica uma anlise ex post. Quando eles avaliam o
exemplo dos danos, economistas no esto interessados primariamente no incidente que j ocorreu,
mas naqueles que podem surgir no futuro. Eles esto preocupados com o efeito precedente do
direito. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic
Analysis of Law. Law and Philosophy Library, vol. 84. New York: Springer, 2009, p. 69.
370
GAROUPA, Nuno. Combinar a Economia e o Direito. A anlise econmica do direito.
Disponvel no endereo http://cepejus.libertar.org/index.php/systemas/article/view/11/0. Acessado em
05/04/2012.
371
DAHLMAN, Carl J. The problem of Externality. The Journal of Law and Economics. V. 22,
p. 141-162, 1979. E, ainda, segundo RIBEIRO e GALESKI Jr.: (...) em regra, as partes que realizam
intercmbios voluntrios assumem todos os custos e aproveitam todos os benefcios. Todavia, h
determinados comportamentos que afetam a determinados sujeitos, piorando sua situao sem que
sejam compensados mediante indenizao dos prejuzos. Essas situaes em que as atividades
econmicas desenvolvidas por um ou mais indivduos produzem efeitos sobre outro ou outros so
marcadas por externalidades. RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira e GALESKI Jr., Irineu. Teoria geral dos
contratos: contratos empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 100.
127

eficincia alocativa na economia372, a anlise da eficiente alocao dos custos dos


acidentes373, a anlise do custo/benefcio para evidenciar o contedo econmico da
negligncia e a anlise econmica positiva do nexo causal, do nexo de imputao e
do dano.
Dessa forma, exemplificativamente, a Anlise Econmica do Direito suscita a
responsabilidade pela preveno dos danos tanto por via do sistema de imputao
da responsabilidade subjetiva como por via do sistema de imputao objetiva.
Na primeira hiptese, que pressupe a determinao da culpa do ofensor, a
partir da Regra de Hand possvel avaliar-se a ocorrncia ou no da negligncia374
(e, portanto, da culpabilidade) a partir da anlise do cumprimento ou no dos
deveres de conduta razoavelmente exigveis para se evitar a produo do dano a
menores custos.375 Por outro lado, como adiante se verificar, a adoo de um

372
CALABRESI, Guido. Transaction costs, Resource allocation and Liability Rules A
comment. The Journal of Law and Economics. V. 11, p. 67-73, 1968.
373
LANDES, Elisabeth M. Insurance, Liability, and accidentes: a theoretical and empirical
insvestigation of the effects of no-fault accidents. The Journal of Law and Economics. V. 25, 1982, p.
25-65.
374
Negligence is one of fundamental concepts of tort law. Its basic meaning is the failure to
take appropriate measures to avoid accidents. Hence a negligence rule contains a legal standard of
care to which everyone must comply in a given situation in order to avoid liability. However, like most
legal notions, its precise meaning of care and interpretation varies from country to conuntry because
the meaning of care is actually quite vague. Care can refer to due level of care, the care of a
reasonable man, or the ordinary care owed to some other person. What is important, however, is
that from an economic point of view, the liability for negligence should provide efficient incetives to the
victim and to the injurer to avoid the damage in the first place. This means that the standards of care
used in negligence rules should conform to the marginal Learned Hand Criterion. Traduo livre:
Negligncia um dos conceitos fundamentais da responsabilidade civil. Seu significado bsico a
falha para tomar medidas adequadas para evitar acidentes. Assim, uma regra de negligncia contm
um standard de cuidado a que todos devem obedecer, em uma dada situao, a fim de evitar a
responsabilidade. No entanto, como noes legais, o significado preciso de cuidado e interpretao
varia de pas para pas porque o significado de cuidado realmente muito vago. Cuidados podem se
referir a devido nvel de cuidado, o cuidado de um homem razovel, ou o cuidado ordinrio devido
a alguma outra pessoa. O que importante, porm, que a partir de um ponto de vista econmico, a
responsabilidade por negligncia deve fornecer incentivos eficientes para a vtima e para o agressor
evitar o dano em primeiro lugar. Isto significa que os padres de cuidado utilizados nas regras de
negligncia devem estar de acordo com critrio marginal da Learned Hand. SCHAFER, Hans-Bernd
and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 137.
375
Foi a partir do caso United States v. Carroll Towing Company em que, na baa de New
York, um pequeno barco transportador, denominado Anna C, de propriedade da empresa Conners
Company, carregado com farinha de trigo, comprada pelo Governo dos Estados Unidos, afundou,
com perdas totais do barco e do carregamento, aps soltar-se do cais no qual se encontrava
amarrado, juntamente com outros barcos da mesma espcie, vindo a colidir com um cargueiro cuja
hlice provocou danos em sua estrutura, danos esses que redundaram no seu afundamento. Apurou-
se que, no obstante o Anna C estivesse adequadamente amarrado ao per, soltou-se em razo de
bruscos movimentos feitos por um rebocador denominado Carroll, e pertencente companhia Carroll
Towing Company, que tentava rebocar um barco transportador contguo. A empresa proprietria do
Anna C, assim como o Governo dos Estados Unidos, processaram a companhia proprietria do
rebocador, responsabilizando-a pelo afundamento. Ao julgar a causa, o Juiz Learned Hand
responsabilizou a Carroll Towing Company pelas despesas resultantes do desprendimento do Anna
C, mas no por todas as despesas do afundamento, que foram repartidas, isto porque considerou
128

regime de imputao objetiva da responsabilidade capaz de produzir um aumento


da precauo social, com vistas a evitar os acidentes.
O que parece certo, contudo, o fato de que todos os referidos assuntos
relacionados com o Direito da responsabilidade civil so enfrentados pela doutrina
da Law and Economics a partir de uma premissa lgica e racional segundo a qual a
preveno dos danos deve ocupar o lugar central de qualquer sistema de direitos.
De fato, segundo a anlise econmica, o benefcio social representado pela
aplicao das regras de responsabilidade civil no o de compensar a vtima, mas
sim, o de evitar ou dissuadir condutas que possam causar acidentes.376
O deslocamento da funo reparatria para a funo preventiva, alis, vem
sendo destacada pela doutrina da Law and Economics como uma realidade
inegvel, visto que se o sistema da responsabilidade civil possui um verdadeiro
propsito atualmente, deve estar ligado criao de incentivos para a reduo dos
riscos, com o que se consegue alcanar o benefcio social esperado do instituto.377
Fundado na racionalidade econmica preventiva, voltada averiguao de
quem poderia evitar os danos a um menor custo, CALABRESI, um dos maiores
responsveis pelo prestgio que a anlise econmica do direito adquiriu a partir da
dcada de sessenta, ao analisar a responsabilidade civil sob a ptica dos custos
dos acidentes, criticou o sistema de responsabilidade fundado na culpa,
preconizando a adoo de regras simples e diretas, concebidas a partir da ideia de
menor custo de preveno (princpio do cheapest cost avoider), ou seja, recaindo a
responsabilidade sobre o sujeito que poderia ter evitado o acidente a custos
menores, pois poderia t-lo feito e no o fez.
Assim sendo, considerando que as normas de responsabilidade civil atuam
como sistema de incentivos adoo de condutas preventivas pelas partes
envolvidas em situao de risco, CALABRESI j apontava a existncia de ao menos

tambm culpada a Conners Company, pelo fato de no ter mantido ao menos um tripulante no Anna
C, o que certamente teria evitado o acidente. Citado por: EPSTEIN, Richard A. Cases and Materials
on Torts, p. 175-176 (Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 1947. 159 F. 2.ed. 169), apud
BATTESINI, Eugenio. Direito e Economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no
Brasil, p. 207. Consultar, ainda, SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of
civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 135.
376
GAROUPA, Nuno. Combinar a Economia e o Direito. A anlise econmica do direito.
Disponvel no endereo http://cepejus.libertar.org/index.php/systemas/article/view/11/0. Acessado em
05/04/2012.
377
If the liability system has a real purpose today, it must lie in the creation of incentives to
reduce risk. Traduo livre. SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law.
Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 268.
129

cinco fundamentos para validar o emprego de meios de preveno em um sistema


de responsabilidade civil, concernentes: i) ignorncia dos particulares a respeito do
que mais lhes convm; ii) aos custos de acidentes no reduzveis a dinheiro; iii) aos
juzos morais envolvidos; iv) s limitaes intrnsecas teoria da repartio dos
recursos e v) necessidade de a preveno influenciar, eficazmente, sobre certas
atividades e atos.378
Constata-se, a partir disso, que na perspectiva da Anlise Econmica do
Direito a grande vantagem social da responsabilidade civil a de prevenir danos,
pois para CALABRESI, A teoria econmica pode sugerir um mtodo de adotar
decises: o mercado, por exemplo. No obstante, as alternativas nas quais se
enfrentam vidas humanas e razes monetrias ou de convniencia nunca podem
reduzir-se a termos pecunirios, e por isso nunca usamos o mercado como mtodo
nico.379
A preveno, portanto, sempre esteve na base do pensamento da Law and
Economics. Nesse sentido, j a partir da clebre obra de CALABRESI e MELAMED,
possvel inferir-se a noo de preveno contra a ocorrncia de acidentes.
Segundo referidos autores, o Direito seria protegido por trs tipos de regras, quais
sejam, regras de propriedade380, de responsabilidade381 e de inalienabilidade,382

378
CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes: Anlisis econmic y jurdico de la
responsabilidad civil. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, pp. 107-118.
379
Traduo livre. La teora econmica puede sugerir un mtodo de adoptar decisiones: el
mercado, por ejemplo. No obstante, las alternativas en las que se enfrentan vidas humanas y razones
monetarias o de conveniencia nunca pueden reducirse a trminos pecuniarios, y por ello nunca
usamos el mercado como mtodo nico. CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes: Anlisis
econmic y jurdico de la responsabilidad civil. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 36.
380
An entitlement is protected by a property rule to the extent that someone who wishes to
remove the entitlement from its holder must buy it from him in a voluntary transaction in which the
value of the entitlement is agreed upon by the seller. It is the form of entitlement which gives rise to
the least amount of state intervention: once the original entitlement is decides upon, the state does not
try to decide its value. It lets each of the parties say how much the entitlement is woeth to him, and
give the seller a veto if the buyer does not offer enough. Property rules involve a collective decision as
to who is to be given na initial entitlement bus not as to the value of the entitlement. Traduo livre:
Um direito protegido por uma regra de propriedade na medida em que algum que deseja remover
o direito de seu titular deve compr-lo em uma transao vountria em que o valor do direito for
acordado com o vendedor. Esta uma forma de titularidade que d origem a um mnimo de
interveno estatal: uma vez decidida a titularidade original do direito, o Estado no intenta decidir
seu valor. Ele permite que cada uma das partes manifeste quanto vale o direito para si mesma, e
outorga ao vendedor um veto se o comprador no oferece o suficiente. As regras de propriedade
implicam uma deciso coletiva a respeito de a quem deve ser dado o direito inicial, mas no quanto
ao valor desse direito. CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability
Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. V. 85, n. 6, 1972, p. 1092.
381
Whenever someone may destroy the initial entitlement if he is willing to pay an objectively
determined value for it, an entitlement is protected by a liability rule. This value may be what it is
thought the original holder of the entitlement would have sold it for. But the holders complaint that he
would have demanded more will not avail him once the objectively determine value is set. Obviously,
130

sendo que o problema essencial inerente ao exerccio de tais regras seria aquele
concernente sua titularidade e legitimidade, pois cada vez que o Estado-juiz
enfrenta um conflito de interesses deve decidir qual das partes favorecer.383
A discusso em torno da proteo dos direitos por meio de regras de
propriedade ou de responsabilidade civil envolve uma anlise acerca da
(re)formulao e do aprofundamento dos direitos sujetivos, pois um dos grandes
problemas acerca dos altos custos de transao advm do fato da ausncia de
legitimidade ou titularidade dos direitos (o que de todos no de ningum), na

liability rules envolve an additional stage intervention: not only are entitlements protected, but their
transfer or destruction is allowed on the basis of a value determined by some organ of the state rather
than by the parties themselves. Traduo livre: Sempre que algum pode destruir um direito inicial,
se est disposto a pagar por um valor objetivamente determinado, tal direito est protegido por uma
regra de responsabilidade. Este valor pode ser aquele estimado pelo titular original do direito para sua
venda. Mas a reclamao do titular de que ele deveria ter exigido mais no o ajudar, uma vez que o
valor objetivamente determinado est fixado. Obviamente, as regras de responsabilidade implicam
um passo adicional de interveno estatal: no apenas se protegem os direitos, mas a sua
transferncia ou destruio permitida com base em um valor determinado por algum organismo do
Estado ao invs das prprias partes. CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property
Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n. 6,
1972, p. 1092.
382
An entitlement is inalienable to the extent that its transfer is not permitted between a
willing buyer and a willing seller. Tha state intervenes not only to determine who is initially entitled and
to determine the compensation that must be paid if the entitlement is taken or destroyed, but also to
forbid its sale under some or all circurnstances. Inalienability rules are thus quite different from
property and liability rules. Unlike those rules, rules of inalienability not only protect the entitlement;
they may also be viewed as limiting or regulating the grant of the entitlement itself. Traduo livre:
Um direito inalienvel na medida em que sua transferncia est proibida entre um comprador e um
vendedor interessados. O Estado intervm no apenas para determinar quem possui inicialmente um
direito e a compensao que dever ser paga se o direito for tomado ou destrudo, mas tambm para
proibir sua venda em algumas ou todas as cisrcunstncias. As regras de inalienabilidade so,
portanto, bastante distintas das regras de propriedade e das de responsabilidade. Ao contrrio
dessas regras, as regras de inalienabilidade no apenas protegem o direito: pois elas tambm podem
ser consideradas como limitadoras ou reguladoras da concesso do direito em si. CALABRESI,
Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the
cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n. 6, 1972, p. 1092-1093.
383
The first issue which must be faced by any legal system is one we call the problem of
entitlement. Whenever a state is presented with the conflicting interests of two or more groups of
people, it must decide which side to favor. Absent such a decision, access to goods, services, and life
itself will be decided on the basis of might makes right- whoever is stronger or shrewder will win.
Hence the fundamental thing that law does is to decide which of the conflicting parties will be entitled
to prevail. The entitlement to make noise versus the entitlement to have silence, the entitlement to
pollute versus the entitlement to breathe clean air, the entitlement do have children versus the
entitlement to forbid them these are the first order of legal decisions. Traduo livre: O primeiro
assunto que qualquer sistema jurdico deve encarar aquele que chamamos de problema da
titularidade dos direitos. Cada vez que o Estado enfrenta um conflito de interesses entre duas ou
mais pessoas, ou entre dois ou mais grupos de pessoas, deve decidir qual das partes favorecer. Na
ausncia dessa deciso, o acesso ao bens, servios e a vida mesma ser decidido sob a base de
que o poder faz o direito, de modo que quem seja mais forte ou mais hbil ganhar. Por isso, a
questo fundamental do Direito decidir qual das partes em conflito ter o direito de prevalecer. O
direito de fazer barulho contra o direito de ter silncio, o direito de poluir versus o direito de respirar ar
puro, o direito de ter filhos versus o direito de proibi-los; isto constitui a primeira ordem das decises
judiciais. CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n. 6, 1972, p. 1090.
131

medida em que se no houver uma titularidade suficientemente forte para as


pessoas reivindicarem as perdas e os ganhos como seus, perdem-se os incentivos
para resolverem os problemas diretamente.
Nesse sentido, explicam CALABRESI e MELAMED que, com exceo das
regras de inalienabilidade (casos em que o mercado no pode ser admitido como
critrio de proteo dos direitos inalienveis, uma vez que no podem ser
compreendidos em termos de eficincia e de distribuio), o Direito seria protegido
por regras de propriedade e de responsabilidade.
Conforme as primeiras regras, o Direito confiaria os interesses sociais
relevantes s prprias partes envolvidas, cabendo a elas uma forma de
autoproteo, uma vez definida a titularidade original, sendo necessria uma mnima
interveno estatal. Somente quando as pessoas no conseguissem tutelar os seus
prprios interesses, em razo dos altos custos de transao, tais interesses
circulariam margem da negociao, o que suscitaria a aplicao de uma regra de
responsabilidade.384
Por outro lado, na fixao das regras de responsabilidade deveria haver uma
maior interveno estatal na medida em que, ao violar um direito, o agressor deveria
pagar um valor objetivamente determinado. Nesse sentido, a reparao funcionaria
como a reconstituio de um acordo hipottico, por motivos de eficincia econmica
e promovendo fins distributivos. No entanto, sempre que fosse possvel determinar a
titularidade dos direitos, a preveno poderia ser negociada pelos prprios
particulares, com baixos custos de transao, buscando evitar a ocorrncia do
dano.385
Como visto, a responsabilidade civil, por via de um sistema de incentivos para
a prtica ou omisso de comportamentos, fundamenta-se, sobretudo, na medida em
que, ao lado da regulao estatal, induz a adoo de cautelas quando do exerccio
de atividades que gerem riscos, conforme explica ARAJO:

384
It is enough for our purposes to note that a very common reason, perhaps the most
common one, for employing a liability rule rather than a property rule to protect an entitlement is that
market valuation of the entitlement is deemed inefficient, that is, it is either unavainable or too
expensive compared to a collective valuation. Traduo livre: suficiente para os nossos propsitos
notar que a razo atual, talvez a mais comum, para usar uma regra da responsabilidade mais do que
uma regra de propriedade para proteger um direito, a de que a avaliao do mercado sobre o direito
considerada ineficiente, ou seja, ou indisponvel ou demasiada dispendiosa em comparao com
uma avaliao coletiva. CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability
Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n. 6, 1972, p. 1110.
385
CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n. 6, 1972, p. 1109-1110.
132

As solues de responsabilidade civil so avaliadas pela anlise econmica


como se se tratasse de um puro sistema de incentivos, visando-se
basicamente que atravs dele se proceda internalizao ptima dos
custos sociais de cada actividade econmica, repercutindo-se dinamicamente
no plano dos incentivos, nos incentivos que respeitam assuno de riscos e
adopo de um certo nvel de actividade arriscada, nos incentivos
adopo de cautelas (suscitando-se por isso a questo da sua
complementariedade com a preveno que se alcana atravs da regulao).
Nesta perspectiva, a eficincia bsica de uma regra de indemnizao mais
no do que a sua susceptibilidade de internalizar custos sociais advindos de
actividades arriscadas, potencialmente danosas, embora a montante desse
plano deva colocar-se a fasquia preventiva, que uma forma de incentivo
prvia a qualquer dano e obviamente independente dele, j que da sua
subsistncia a nveis elevados que pode resultar o abaixamento estatstico
dos danos sendo tambm que, por outro prisma, a fasquia deve colocar-se
num nvel que confie na interdependncia ou contgio das condutas (nem
mesmo na exemplaridade das sanes), devendo pois incentivar em pleno
cada potencial lesante, individualmente, sem presumir que a cautela dele
interferir na probabilidade de danos causados por outrem.386

Se o paradigma tradicional da responsabilidade civil diz respeito


compensao de danos, a anlise econmica adota o paradigma da eficincia
social, vale dizer, verifica a prestabilidade do respectivo sistema para induzir
adequados incentivos tanto para o agressor como para a vtima, no objetivo de evitar
danos, ou, acaso ocorridos, internaliz-los da maneira mais eficiente do ponto de
vista econmico e social.387
Segundo anota SZTAJN, a preveno dos danos pode ser vista, inclusive,
como mecanismo de internalizao de externalidades: Os danos ambiental e
pessoal so evitados quando o legislador impe ao exercente da atividade o custo
de prevenir danos que recaem sobre terceiros, com o que a externalidade
desaparece transformando-se em internalidade. essa uma forma de promover a
internalizao da externalidade, em que se procura causar menos danos a
terceiros. 388
A partir dessa racionalidade, sustenta-se que a internalizao do princpio da
preveno no Direito da responsabilidade civil deve ser compreendida como natural
e necessria para atender aos reclamos de adequada e efetiva tutela dos direitos.

386
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato, Coimbra, Almedina, 2007, p. 832-833.
387
MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations
of the Economic Analysis of Law. Law and Philosophy Library, vol. 84. New Yrok: Springer, 2009, p.
78.
388
SZTAJN. Rachel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no
novo cdigo civil. Revista de direito privado, vol. 22, abr/2005, p. 250.
133

No Estado Social, garantidor da inviolabilidade dos direitos fundamentais, na


verdade muito pouco ou de nada adianta verificar todas as possibilidades de
ressarcimento, diante da leso a direitos essenciais e extrapatrimoniais.
Assim, um sistema de responsabilidade civil que se deseje congruente com
os ideais constitucionais deve ser construdo a partir de critrios que priorizem, por
todas as formas possveis, a preveno reparao dos danos.
A lgica da predileo da preveno, alis, h muito inspira e justifica o
estudo da responsabilidade civil por parte do movimento da Anlise Econmica do
Direito, como observa Genevive VINEY:

A ideia de preveno sempre esteve presente no direito da responsabilidade


civil. Todavia, um novo impulso lhe foi dado aps o fim dos anos 90 por fora
do grande sucesso da doutrina da anlise econmica do direito e por aquela
do princpio da precauo. Com efeito, os tericos da anlise econmica do
direito atribuem preveno um lugar eminente dentre as finalidades da
responsabilidade civil. A impulso primeira do sistema de responsabilidade
civil, escreveu um autor se reportando essa tendncia, reside em sua
constante busca de uma minimizao de danos causados a outrem, quer
dizer, de uma preveno de fatos lesivos. assim em funo da aptido do
direito positivo ao favorecimento da preveno que se julga, segundo essa
doutrina, a qualidade desse direito. Todas as reformas ou modificaes
propostas so apreciadas sob o ngulo de suas aptides para realizar o
carter timo da preveno.389

A internalizao da preveno no Direito da responsabilidade civil, nesse


contexto, a par de justificada pela racionalidade econmica, acaba por se revelar
tambm verdadeiro mecanismo de legitimao constitucional do instituto, na medida
em que viabiliza a funcionalizao do Direito privado no sentido da proteo dos
direitos fundamentais.390

389
Lide de prvention a toujours t prsente dans le droit de la responsabilit civile.
Toutefois une impulsion nouvelle lui a t donne depuis la fin des annes 1990 la fois par le
succs grandissant de la doctrine de lannalyse conomique du droit e par celui du principe de
prcaution. En effet, les thoriciens de lanalyse conomique du droit atttribuent la prvention une
place minente parmi les finalits de la responsabilit civile. Limpulsion premire du systme de
responsabilit civil, a crit um auteur se rattachant cette tendence, rside dans sa constante
recherche dune minimisation des dommages causs autrui, cest--dire dune prvention des faits
dommageables. Cest donc en fonction de laptitude du droit positif favoriser la prvention que se
juge, daprs cette doctrine, la qualit de ce droit. Toutes les rformes ou modifications proposes
sont ainsi apprcies laune de leur aptitude raliser le caractere optimal de la prvention.
Traduo livre. VINEY, Genevive. Trait de Droit Civil: Introduction la responsabilit. 3 ed. Paris:
L.G.D.J., 2007, p. 155.
390
No mesmo sentido, indaga oportunamente BATTESINI: sob a gide do Novo Cdigo Civil,
a responsabilidade civil desempenha funo social? E, em desempenhando, se a funo social da
responsabilidade civil est conectada preveno e minimizao dos custos dos acidentes? Ao
que tudo indica, as respostas so positivas, conforme ser evidenciado na subsequente anlise
econmica de algumas das inovaes normativas do Cdigo Civil de 2002, que se caracterizam por
134

A funcionalizao do Direito da responsabilidade civil, possivelmente


operacionalizada pela internalizao da preveno, contudo, no leva em
considerao to somente padres econmicos ligados eficincia. A
imprescindibilidade da preservao de certos direitos considerados fundamentais,
custe o que custar, por exemplo, afastaria de imediato qualquer ponderao a
respeito de custos-benefcios existentes entre a economia da preveno versus a
economia da reparao.
Nesse sentido, comumente se afirma a imprestabilidade da racionalidade da
Anlise Econmica do Direito para incidir no campo dos direitos fundamentais, de
natureza extrapatrimonial, tal como os relativos personalidade, ao meio ambiente e
sade. A misso do Estado Social em proteg-los no se compatibilizaria com
uma viso estritamente econmica.
Todavia, mesmo nesses temas, as crticas voltadas contra a viabilidade da
aplicao da anlise econmica merecem ser melhor ponderadas ou relativizadas,
na exata medida da necessidade de verificao das possibilidades e dos limites de
integrao entre as prprias cincias sociais.
Com efeito, se a Law and Economics parece no definir adequadamente
formas para a compensao de danos corporais ou aos direitos de personalidade
(at porque se trata de danos irreparveis sob o ponto de vista filosfico), ela auxilia
precisamente no campo da preveno dos danos.
Como observa POLINSKY, ainda que a Anlise Econmica do Direito no
seja hbil para lidar com situaes envolvendo danos vida ou danos corporais (at
porque nesse campo qualquer procedimento utilizado para valor-los revela-se
naturalmente arbitrrio), no h motivo para que a referida doutrina no seja
empregada para a evoluo das regras pertinentes aos riscos dos acidentes
pessoais, a partir de indagaes a respeito do quanto as pessoas estariam dispostas
a gastar para evitar os riscos de acidentes ou de quanto as pessoas estariam

criar incentivos preveno de acidentes, tais como: o princpio da gravidade da culpa concorrente
da vtima, cristalizado no art. 945; a clusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco da
atividade, prevista no pargrafo nico do art. 927; e a clusula geral da responsabilidade objetiva
pelos danos causados pelos produtos postos em circulao, prevista no art. 931, BATTESINI,
Eugnio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. So
Paulo: LTr, 2011, p. 108-109.
135

dispostas a receber pelo agravamento dos riscos do sofrimento de danos


corporais.391
Todavia, nunca se pode olvidar que a eficincia econmica, em que
pese constituir objetivo racional e pragmtico irrecusvel a qualquer sistema de
justia, deve ser considerada como apenas mais um dentre os diversos objetivos
buscados pela regulao implementada pelo Direito, como ressalta ALPA, criticando
Posner:

Elevada a uma verdadeira e prpria teoria, a anlise econmica do


direito (que tambm pode conduzir a resultados valiosos no mbito da
pesquisa sobre o significado e o propsito atual da responsabilidade civil)
que Posner elabora, parte de premissas ou, mais corretamente, de
postulados que no parecem ser aceitveis. A realizao da "eficincia
econmica" pode, se muito, constituir um dos escopos perseguidos
na elaborao de programas de normatizao dos interesses privados, mas
certamente no o nico objetivo que o jurista se deve por, nem, tampouco,
pode ser a nica diretriz (emergente das relaes de mercado) que se deva
seguir na reviso ou na refundamentao da regra jurdica.392

Como se percebe, a leitura econmica muito tem a auxiliar na compreenso e


no aprimoramento dos institutos jurdicos, prestando-se, sobretudo, a demonstrar de
que formas a responsabilidade civil pode e deve ser analisada sob uma perspectiva
notoriamente preventiva.
Todavia, isso no quer dizer que o objetivo de preveno, dentro da
perspectiva do Direito da responsabilidade civil, se esgote ou se resuma
viabilizao da melhor ou maior eficincia econmica, correlacionando-se to
somente com os custos/benefcios inferidos a partir de uma anlise objetiva e
calculista a respeito dos deveres de cuidado e dos eventuais danos experimentados
no seio social.
Muito antes e para muito alm disso, a refundamentao preventiva da
responsabilidade civil ora preconizada assenta-se em valores ticos e morais que

391
POLINSKY, A. Mitchell. An introduction to law and economics, 3 Ed. New York, Aspen,
2003, p. 165-166.
392
ALPA, Guido. Colpa e responsabilit nellanalisi economica del diritto. Analisi economica
del direito privato. Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 241. Traduo livre. Elevata a vera e propri teoria,
lanalisi economica del diritto (che pure pu condurre a risultati preziosi nellambito delle indagini sul
significato e gli scopi attuali della responsabilit civile) che Posner elabora muove da premesse o, pi
correttamente, da postulati che non sembrano accettabili. La realizzazione della efficienza
economica pu, se mai, essere uno degli scopi perseguiti nel progettare programmi di normazione
degli interessi privati, ma certamente non lnico obiettivo che il giurista si deve porre, n, tanto meno,
pu costituire lnica direttrice (emergente da rapporti di mercato) che si debba seguire nella
revisione o nella rifondazione della regole giuridiche.
136

extrapolam, necessariamente, qualquer racionalidade utilitarista a respeito das


possveis justificativas para se evitar a violao dos direitos e a consequente
provocao dos danos.

3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL E REGULAO PBLICA SOB O PRISMA DA


ANLISE ECONMICA

Questo das mais relevantes e problemticas diz respeito aos possveis


limites do Direito da responsabilidade civil para operar eficientemente a preveno
contra a violao e leso dos direitos, sobretudo quando cotejado com a regulao
pblica.393
De fato, bastante comum o argumento segundo o qual competiria ao Direito
Pblico e no propriamente ao Direito Privado a funo de dissuaso de
comportamentos ilcitos, por via da implementao de instrumentos sancionatrios

393
O termo regulao essencialmente ambivalente: por um lado, designa um estado de
equilbrio e de regularidade no funcionamento de um sistema ou mecanismo; por outro lado, aponta
para o estabelecimento de regras (regulamentos) a serem observadas num determinado
comportamento ou situao, tendo precisamente como objectivo garantir ou repor o equilbrio e/ou a
regularidade do seu funcionamento. MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao
pblica. Coimbra: Almedina, 1997, p. 21. De acordo com o European Centre of Tort and Insurance
Law (juntamente com o Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences),
Regulation is an imprecise and ambiguous concept, but it seems clear from statements made by the
convenors of this project that they have in mind that area of public law which lays down standards of
safety and quality governing the conduct of individuals and firms. The relationship to be examined is
between those areas of law, for example health and safety at work, public health and environmental
protection, product safety, road safety and some areas of consumer protection, and those areas of tort
law which generate private law obligations to comply with equivalent standards in those or analogous
sectors. The goal of regulatory law in these areas is clear: it is to induce compliance with the
standards, thereby generating a level of quality and safety which the policymakers regard as
appropriate. The standards may reflect the policymakers perception of distributional justice but, for the
purposes of this paper, I will assume that they are intended, in an economic sense, to maximise social
welfare. In other words, they aim to generate, in relation to given risks, the optimal level of quality and
safety, that is the point where the marginal benefit of increasing quality and safety is approximately
equal to its marginal cost. Traduo livre: Regulao um conceito impreciso e ambguo, mas
parece claro das declaraes feitas pelos coordenadores deste projeto que eles tm em mente que a
rea de direito pblico estabelece normas de segurana e qualidade que regem a conduta dos
indivduos e das empresas. A relao a ser examinada entre as reas do direito, por exemplo,
sade e segurana no trabalho, sade pblica e proteo ambiental, segurana dos produtos,
segurana rodoviria e algumas reas de defesa do consumidor, e aquelas reas da
responsabilidade civil que geram obrigaes de direito privado para normas equivalentes em setores
anlogos. O objetivo do direito regulatrio nestas reas claro: induzir o cumprimento das normas,
gerando um nvel de qualidade e segurana que os responsveis polticos consideram apropriado. As
normas podem refletir na percepo dos formuladores de polticas de justia distributiva mas, para
fins deste artigo, vou assumir que se destinam, em seu sentido econmico para maximizar o bem-
estar social. Em outras, com objetivo de gerar, em relao aos riscos dados, o nvel timo de
qualidade e segurana, esse ponto onde o benefcio marginal de aumentar a qualidade e a
segurana aproximadamente igual ao seu custo marginal. BOOM, Willem H. van, LUKAS,
Meinhard, KISSLING, Christa (eds.). Tort and Regulatory Law. New York: Springer, 2007, p. 377-378.
137

como multas e normas proibitivas, cabendo ao Estado a fiscalizao quanto ao seu


cumprimento.394
Ainda assim, conforme uma viso mais ou menos liberal, uma tal funo
dissuasria s seria justificvel em relao a determinados setores influentes
enconomicamente no mercado, cujos abusos deveriam ser controlados pela
regulao pblica. Nesse sentido, caberia ao Poder Pblico, por meio de seus
agentes reguladores,395 disciplinar referidos setores da economia pelo
desenvolvimento e a implementao de normas secundrias que disciplinem a
conduta dos agentes do respectivo setor regulado, garantir o seu funcionamento e
aplicar sanes jurdicas negativas em face do descumprimento de preceitos
normativos por parte dos agentes regulados.396
Ao se sustentar que o sistema da responsabilidade civil, marcantemente
concebido como instituto ligado ao Direito privado, tambm deve estar
comprometido com a preveno de comportamentos antijurdicos potencialmente
causadores de danos, parece claro que uma tal proposta passa por um
redimensionamento a respeito de uma possvel funo co regulatria do instituto397,

394
Nesse sentido, explorando o debate a respeito dos limites da responsabilidade civil e a
transio para o Direito Pblico, Hans-Bernd SCHFER E Claus OTT. The economic analysis of civil
law. Northampton, Mass.: Edward Elgar, 2004, p. 261-267.
395
As agncias reguladoras so criadas atravs de lei com o escopo de disciplinar
determinado setor e respectivos agentes, estes detentores de poder econmico com srias
repercusses sociais. As agncias so pessoas administrativas s quais, sob o rtulo de autarquias
especiais, conferida a regncia de alguns dos mais relevantes setores da economia. MOREIRA,
Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder econmico e sanes administrativas:
reflexos iniciais acerca da conexo entre os temas: reflexos iniciais acerca da conexo entre os
temas. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 2, 2006, p. 163-192,.
396
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder econmico e
sanes administrativas: reflexos iniciais acerca da conexo entre os temas. RDE. Revista de Direito
do Estado, v. 2, 2006, p. 163-192,
397
Para o European Centre of Tort and Insurance Law togheter with the Research Unit for
European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences, a responsabilidade civil alm da sua
tradicional funo reparatria teria tambm uma funo preventiva de impedir a ocorrncia dos
danos: From a traditional legal perspective, the principal role of tort law is, in defined circumstances,
to provide compensation for those who are harmed by the actions of others; and the basis of liability is
generally perceived to be some form of corrective justice. There nevertheless is a recognition, and not
only by economists, that another function of tort law is to deter harm-creating activity, the threat of
having to pay compensation serving thus to induce more careful behaviour. And it is a short step from
that recognition to formulating tort law as an inducement to take optimal care, thus rendering it
equivalent to what we have seen above to be the efficiency goal of regulation. Traduo livre: De
uma perspectiva jurdica tradicional, o papel principal da responsabilidade civil , em definida
circunstncias, promover a compensao para aqueles que so prejudicados pela pela ao dos
outros; e a base da responsabilidade geralmente para ser percebida como alguma forma de
justia corretiva. H, no entanto, um reconhecimento, e no apenas por economistas, que outra
funo da responsabilidade civil o de impedir danos criados pela atividade, e a ameaa de ter que
pagar uma indenizao serve assim para induzir a um comportamento mais cuidadoso. E este um
pequeno passo para o reconhecimento da formulao da responsabilidade civil como um incentivo
138

a ser examinada em complementao quela desempenhada tradicionalmente pelo


Poder Pblico, por via de regras de Direito Pblico.398
Uma tal complementaridade deve ser examinada, como parece evidente, por
meio da prpria observao dos limites da aplicao do sistema de responsabilidade
civil, como aponta PSCHEL:

Na realidade, a responsabilidade civil simplesmente uma das ferramentas


por meio das quais a sociedade persegue esses objetivos. Alm da
responsabilidade, esses mesmos fins so buscados tambm por meio, por
exemplo, de controle e sanes administrativas e penais (para preveno de
comportamentos anti-sociais), da criao de um sistema previdencirio ou da
realizao de seguros obrigatrios (para indenizao da vtima e distribuio
de danos). (...) De todo modo, a responsabilidade deve ser apenas um dos
mecanismos em uma poltica de preveno de acidentes. A experincia
comprova que h outros meios, muitas vezes mais eficazes, de preveno
desse tipo de dano, como o controle e a fiscalizao efetivos das atividades
perigosas. Tomando o exemplo de A.Tunc, o paciente confia no mdico
porque sabe que ele no pode exercer sua atividade sem possuir um diploma,
e no por causa de sua responsabilidade pelos danos que eventualmente
causar sade dos clientes.399

A gradativa implementao do Estado Social trouxe consigo a preocupao


com a efetiva atuao dos direitos individuais e transindividuais essenciais, o que
parece justificar a prpria reviso dos fundamentos e limites de interveno estatal
nas relaes interprivadas.
Para alm disso, os objetivos do Estado Social tambm fazem refletir acerca
da insuficincia da interveno estatal e da consequente necessidade de

para otimizar o cuidado, tornando-o equivalente ao que ns vimos acima para o objetivo eficiente da
da regulao. BOOM, Willem H. van, LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (eds.). Tort and
Regulatory Law. New York: Springer, 2007, p. 378.
398
Acerca dos papis desenvolvidos pelo Direito Pblico e o Direito Privado, afirma
ITURRASPE que Se privatiza el Derecho Pblico cuando, por via de ejemplo, se incorporam en las
Constituciones los Derechos Humanos de la tercera o cuarta generacin. Cuando la persona humana
aparece protegida en los documentos publicsticos. Y se publiciza el Derecho Privado cuando
funciones del Estado, como la proteccin del mdio ambiente, se regulan en estatutos privatsticos;
como antecedente de esta idea debemos tener en cuenta la tendncia a aludir a una transformacin
del Derecho Privado en Pblico atravs de la denominada legislacin social. Traduo livre: Se
privatiza o Direito Pblico quando, por via de exemplo, se incorpram nas Constituies os Direito
Humanos de terceira ou quarta gerao. Quando a pessoa humana aparece protegida nos
documentos publicsticos. E se publiciza o Direito Privado quando funes do Estado, como a
proteo do meio ambiente, se regulam em estatutos privatsticos; como antecedente desta ideia
devemos ter em conta a tendncia a aludir a uma transformao do Direito Privado em Pblico
atravs da denominada legislao social. ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo contratar en una
economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.80.
399
PSCHEL, Flavia Portella. Funes e princpios justificadores da responsabilidade civil e o
art. 927, nico do Cdigo Civil. Artigos (working papers). Revista Direito GV., n. 1, vol. 1, So Paulo,
maio 2005, p. 93.
139

complementao regulatria por parte da interveno de estruturas ou regimes


privados, tal como se afigura o Direito de responsabilidade civil.
Com efeito, a interpenetrao dos espaos pblico e privado forou a reviso
da separao estanque entre Direito Pblico e Direito Privado,400 que retratava uma
realidade atualmente no mais preponderante, em razo do permanente dilogo
entre ambos.401 Assim, j a partir dessa perspectiva, parece lgico e at mesmo
intuitivo pensar que no se possa mais relegar o papel regulatrio das relaes
privadas ou pblico-privadas exclusivamente ao Direito Pblico, no sendo
igualmente apenas seu o compromisso de desenvolver e fomentar mecanismos
aptos para o controle da preveno da ilicitude, dos danos e da violao dos direitos.
interessante observar que essa nova forma de comunicao entre o Direito
Pblico e o Direito Privado conduz a preocupaes recprocas e complementares:
hoje deve interessar tanto ao Direito Privado a tutela do interesse pblico ou do
interesse social relevante, como ao Direito Pblico passa a interessar a proteo de
interesses at ento tipicamente privados.402
Ilustrao mais incisiva a esse respeito, pois, refere-se s profundas
alteraes paradigmticas experimentadas pelo prprio direito administrativo que,
historicamente fundamentado na legalidade e na proteo do interesse pblico, hoje
passa no s a se preocupar, mas tambm a se fundar em valores como o respeito
dos direitos e da dignidade da pessoa humana. Como sustenta JUSTEN FILHO,
nesse sentido, Tudo evidencia que a questo no reside num interesse pblico, de

400
Nunca existiu um critrio de rigor lgico e satisfatrio capaz de designar claramente a
distino, pretendida pela dogmtica jurdica, entre Direito Pblico e Direito Privado. A separao, de
cunho eminentemente prtico, est estabelecida desde o Direito Romano e tem por funo como
tambm tm os outros vrios conceitos, divises e classificaes estabelecer dogmaticamente
segurana e certeza para a tomada de deciso. Mas qualquer critrio que se buscasse para a diviso
no conseguia apresentar de forma definitiva uma eventual linha divisria que existiria entre os dois
ramos disputados. O interessante neste assunto que no se vislumbrava a linha divisria ao nvel
de realidade concreta, ao nvel de aplicao real e efetiva do Direito; tampouco se conseguia faz-lo
em nvel terico e abstrato. Toda tentativa revela-se frustrada. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Manual
de introduo ao estudo do Direito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 120-121.
401
PERLINGIERI, PIETRO. Perfis do direito civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre particulares. A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 120. MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a opo
culturalista do novo Cdigo Civil. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET,
Ingo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 70. TEPEDINO, Gustavo. Itinerrios para um
imprescindvel debate metodolgico. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 35. Rio de Janeiro:
Padma, julho/setembro, 2008, p. iv. ESPNOLA, Eduardo. Sistema do Direito Civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Rio, 1977, p. 42.
402
ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo contratar em uma economa de mercado. Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 80 e segs.
140

contedo obscuro. O ponto fundamental a questo tica, a configurao de um


direito fundamental. Ou seja, o ncleo do direito administrativo no reside no
interesse pblico, mas nos direitos fundamentais. 403
Diante dos novos contornos constatados no campo do Direito da
responsabilidade civil, que deve pautar-se tanto no tradicional binmio dano-
reparao como tambm, num renovado binmio preveno-dano, resta evidenciado
o seu comprometimento no combate violao dos direitos, a ser instrumentalizado
por mecanismos cada vez mais diferenciados e eficazes, a serem gradativamente
implementados por via legislativa e ou jurisdicional, em complementao j
tradicional e imprescindvel atividade regulatria, desempenhada em especial pelo
direito penal e pelo direito administrativo.404
Ademais, a regulao privada viabilizada pelo Direito de responsabilidade civil
tem, dentre outras vantagens, a de poder atuar mais direta e objetivamente sobre os
prprios interessados, independentemente da tradicional burocracia que caracteriza
a regulao pblica, como anota GOLDBERG:

A imposio de obrigaes proporciona um regime de regulao que opera,


quando funciona bem, reforando as normas sociais ao invs dos preos
Holmesianos. Ao impor obrigaes legais cujos contornos bsicos j so
conhecidos, o Direito aumenta a sua prpria legitimidade. Isso tambm pode
permitir que a regulao seja alcanada com menor dependncia da
burocracia, que deve confiar em cenouras e paus para impor padres de
comportamento aliengenas. O ponto no que outras formas de regulao
sejam indesejveis ou inadequadas. Ao invs, que a responsabilidade civil
pode reivindicar como uma de suas vantagens que, na medida em que
regula o comportamento, f-lo sem a necessidade de um aparato
administrativo elaborado.405

403
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006,
p. 45. Na mesma direo anota Ricardo Luis LORENZETTI, O direito administrativo est assistindo a
uma mudana relevante em seu sistema de fontes devido incorporao dos tratados de direitos
humanos, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.
404
Para o European Centre of Tort and Insurance Law togheter Research Unit for European
Tort Law of the Austrian Academy of Sciences, the only appropriate comparison is between the
relative capacities of tort and regulation to induce optimal care. Traduo livre: A nica comparao
apropriada entre a responsabilidade civil e regulao relativa a capacidade para induzir optimal
care. BOOM, Willem H. Van; LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (ed.). Tort and regulatory law.
New York: Springer, 2007, p. 378.
405
GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right
to a Law for the Redress of Wrongs. The Yale law journal n. 115, 2005, p. 609. Traduo livre. The
imposition of obligations provides a scheme of regulation that operates, when working well, by
reinforcing social norms rather than by Holmesian prices. By imposing legal obligations whose basic
contours are already recognizable, the law enhances its own legitimacy. It also may permit regulation
to be achieved with less reliance on bureaucracy, which must rely on carrots and sticks to impose
alien standards of behavior. The point is not that other forms of regulation are undesirable or
141

Entretanto, parece lgico que apesar dessa complementariedade exercida


pelo Direito Privado em relao regulao pblica, a depender da especfica rea
de proteo, haver predileo ou, quando menos, maior facilidade de
operacionalizao desta ou daquele.
De fato, como assevera SHAVELL relativamente preveno da ocorrncia
das externalidades negativas, a regulao administrativa se demonstraria mais
vantajosa quando comparada ao sistema da responsabilidade civil, na medida em
que, alm de os custos administrativos serem mais baixos para evitar a ocorrncia
de leso,406 no se apostaria na eventualidade da reparao do sistema de
responsabilidade civil.407
Apesar disso, SHAVELL ainda considera essencial a conjugao da
regulao pblica com o sistema da responsabilidade civil para um maior e mais
adequado controle das atividades potencialmente danosas:

Regulao e o sistema da responsabilidade so ferramentas proeminentes


que a sociedade emprega para controlar as externalidades. O Estado usa
uma vasta matriz de dispositivos regulatrios: regulaes seguras para
comida e drogas, produtos consumidos, e os lugares de trabalho; limite de
velocidade e outras regras de segurana do trnsito; decretos de zoneamento
que regem a estrutura fsica e o uso dos prdios; e assim por diante.
Responsabilidade por danos apenas onipresente; indivduos e empresas
so potencialmente responsveis por praticamente todos os tipos de danos. A
injuno um pouco limitada em seu alcance, aplicando apenas quando uma
vtima potencial ou real estabelece a existncia de um perigo substancial e
contnuo. Os subsdios so utilizados com pouca frequncia, e as taxas
corretivas so usadas raramente, apesar de comercializveis direitos de
poluio tenham sido empregados para controlar problemas especficos de
poluio.408

inappropriate. Rather, it is that tort law can claim as one of its advantages that, insofar as it regulates
behavior, it does so without requiring an elaborate administrative apparatus.
406
Alis, afirma-se que uma das principais diferenas entre a responsabilidade civil e a
regulao pblica diz respeito aos custos administrativos. SCHFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The
economic analysis of civil law. Northampton, Massachusetts: Edward Elgar, 2004, p. 267. No mesmo
sentido, consultar a obra do European Centre of Tort and Insurance Law togheter Research Unit for
European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences. BOOM, Willem H. Van; LUKAS, Meinhard,
KISSLING, Christa (ed.). Tort and regulatory law. New York: Springer, 2007, p. 381 e segs.
407
SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1987, p. 277 e segs.
408
SHAVELL, Steven. Foundations os economic analysis of law. Cambridge: Harvard
University Press, 2004, p. 101. Traduo livre. Regulation and liability system are the preeminent
tools that society employs to control externalities. Tha state uses a vast array of regulatory devices:
safety regulations for food and drugs, consumer products, and the worplace; speed limits and other
traffic safety rules; zoning ordinances governing the physical structure and use of buildings; and so
forth. Liability for harm is also omnipresent; individuals and firms are potentially liable for virtually all
kinds of harm. The injuction is somewhat limited in scope, applyng only when a potential or actual
142

Portanto, no parece justificvel, nem mesmo razovel defender a


exclusividade ou a preponderncia da adoo de um ou de outro sistema de
regulao (pblico ou privado) para a proteo preventiva dos direitos, como se
fossem excludentes. Em verdade, a combinao da responsabilidade civil e da
regulao suscetvel de aumentar a probabilidade do nvel desejado de segurana
a ser induzida.409
Da mesma forma, tambm no se contesta a primazia do desempenho da
funo originariamente pblica no que diz respeito ao desenvolvimento de polticas
pblicas de regulao, mesmo porque a evidncia emprica sugere que a lei da
responsabilidade nem sempre funciona como a anlise econmica do direito prev.
(..) O sistema de direito civil no necessariamente concebido para preveno,
particularmente se o sistema de seguro no suficientemente diferenciado.410
Por outro lado, o que parece imprescindvel a verificao das reais
possibilidade abertas pela exsurgncia da responsabilidade civil preventiva quanto
instaurao de um sistema protetivo dos direitos, capaz de deflagrar uma autntica
regulao privada.
Se o Direito da responsabilidade civil, de fato, at recentemente no foi
pensado para viabilizar a preveno dos danos (da, portanto, a inexistncia ou a
insuficincia de mecanismos regulatrios privados para a atuao concreta dos
direitos), isso no quer dizer que no deva ou no merea, por via de um
redimensionamento evolutivo, passar a ser assim instrumentalizado.

victim establishes the existence of a fairly substantial and continuing danger. Subsidies are utilized
relatively infrequently, and corrective taxes are used rarely, although markettable pollution rights have
been employed to control specific pollution problems.
409
De acordo com o European Centre of Tort and Insurance Law (Research Unit for European
Tort Law of the Austrian Academy of Sciences), muito embora em alguns casos os regimes
sancionatrios sejam preferveis, visto que pela regulao se torna possvel alcanar o resultado
desejado a um custo menor, h todavia duas vantagens que podem tornar a responsabilidade civil
prefervel regulao: os princpio que regem a responsabilidade civil so mais genricos e, portanto,
mais flexveis, adaptando-se melhor a casos individuais e evoluo tecnolgica; e o fato de as
vtimas exercerem papel ativo no sistema de responsabilidade, na medida em que esto interessadas
em receber a reparao, o que motiva uma possvel melhor aplicao do regime de responsabilidade.
BOOM, Willem H. Van; LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (ed.). Tort and regulatory law. New
York: Springer, 2007, p. 389.
410
All in all, the empirical evidence suggests that liability law does not always function as the
economic analysis of law predicts. The policy implications of such studies should not be overlooked.
The civil law system is not necessarily designed for deterrance, particularly if the insurance system is
not sufficiently differentiated. SCHFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The economic analysis of civil
law. Northampton, Massachusetts: Edward Elgar, 2004, p. 261-267.
143

Como adiante se busca demonstrar, h diversos mecanismos que, uma vez


implementados no Direito da responsabilidade civil, podem conduzir a uma efetiva
regulao privada,411 apta a gerar no apenas cada vez melhores e mais
simplicados processos reparatrios s vtimas como, previamente, a preveno da
violao dos direitos, no apenas por via da tradicional funo normativa, mas
tambm, pela aplicabilidade de instrumentos inibitrios materiais.

411
ITURRASPE afirma que a privatizao e a desregulao constituem instrumentos aptos a
uma delegao de funes por parte do Poder Pblico, apontando, contudo, para uma indesejvel e
perigosa radicalizao quanto ao tema da regulao privada influenciada pelo mercado: La
privatizacin y desregulacin h de conducir a la creacin de un Derecho Privado como Derecho
econmico empresario. Ello significa que el Derecho del Estado ceder su lugar al Derecho de los
empresarios, la parte fuerte en el mercado; que la regulacin jurdica, que apunta a la justicia y a la
equidad, se dejar de lado, reemplazada por criterios econmicos, de los cuales es buen modelo la
denominada interpretacin econmica del Derecho. Traduo livre: A privatizao e a desregulao
devem conduzir criao de um Direito Privado como Direito econmico empresarial. Isso significa
que o Direito do Estado ceder seu lugar ao Direito dos empresrios, a parte forte do mercado; que a
regulao jurdica, que aponta justia e equidade, ser deixada de lado, substituda por critrios
econmicos, dos quais um bom modelo a denominada interpretao econmica do Direito.
ITURRASPE, Jorge Mosset. Cmo contratar em uma economa de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, 2005, p. 85.
144

4. A REFUNDAMENTAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PREVENO

A preveno, com o carter de intimidao, visando a evitar o dano, d


responsabilidade civil o aspecto de meio relacionado ao futuro; enquanto
a restituio lhe atribui um meio ligado ao passado, porque trata de
restaurar. Ora, entre esses dois termos fica, como contemplao presente
da responsabilidade civil, a manuteno do equilbrio social, que se afere
de acordo com a ordem jurdico-poltica vigente. Parece-nos prefervel
colocar, como fundamento primrio da responsabilidade civil, o interesse
da manuteno do equilbrio social estabelecido, porque contm os dois
elementos.412

4.1 A RELEITURA CONCEITUAL DA RESPONSABILIDADE E DE SEUS


ELEMENTOS

4.1.1 A responsabilidade civil preventiva a partir da releitura do prprio conceito de


responsabilidade

O primeiro e talvez mais importante obstculo contra a pretenso de


refundamentao do Direito da responsabilidade civil diz respeito a um exacerbado e
insustentvel conceitualismo, que ofusca qualquer tentativa endereada
imprescindvel tarefa de reconstruo dos institutos jurdicos, em busca de
constantes readaptaes tericas e pragmticas, coordenadas em funo das
dinmicas alteraes dos valores e das necessidades sociais.413
Se a responsabilidade civil tem sido compreendida e aplicada com a
finalidade de repreender aqueles que mediante comportamentos antijurdicos

412
DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 11 ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2006.
413
Observa Orlando GOMES que Como resultado dessa incapacidade de reconstruo, a
tcnica jurdica permaneceu praticamente estacionria. Ainda hoje o exame frio de seus elementos,
mesmo nos cdigos mais recentes, revela o seu atraso. Verdadeiramente, quem desconhecesse as
mutaes operadas na aplicao dos conceitos jurdicos teria a impresso de que o Direito quase o
mesmo que vigorava no comeo do sculo XIX. As tentativas feitas para a sua remodelao
caracterizam-se pela falta de imaginao. (...) De todos os vcios que a contaminam, nenhum mais
grave, nas suas conseqncias, do que a deliberada dissimulao das transformaes que agitam a
ordem jurdica atual, na sua evoluo irresistvel. Por dois processos se vem conseguindo esse
objetivo. O primeiro consiste na preservao do vocabulrio jurdico, por sua defesa intransigente
contra qualquer inovao terminolgica. O segundo, no abuso das fices. Conservando as mesmas
palavras para designar situaes diferentes, evita-se que a massa dos homens adquira conscincia
imediata das transformaes sociais. A evoluo do Direito privado e o atraso da tcnica jurdica.
Revista Direito GV, v. 1, maio, p.121-134, 2005, p. 122 e 130.
145

provocaram danos a outrem, isso no quer dizer que a noo a respeito do que
constitua ser responsvel apenas tenha correlao com os danos ou com o
passado, comprometendo-se com uma viso restritiva e retrospectiva da vida
social.414
Mas, qual seria ento precisamente o objeto do Direito da responsabilidade
civil? O que significa ser responsvel civilmente? Constituiria a responsabilidade
to somente a imputao de algum para fins de responder patrimonialmente pelos
danos causados injustamente a outrem, por aes ou omisses antijurdicas? Seria
o seu papel nico e exclusivo a elaborao de mecanismos que propiciem uma
tima represso dos danos para atender a um objetivo de plena indenizao das
vtimas, no se olvidando a necessidade de se enxergar os infratores sob uma tica
humanizante?
As respostas oferecidas tradicionalmente a tal ordem de indagaes a
respeito do significado e do alcance da expresso responsabilidade civil, parecem
revelar-se, quando menos, intrigantes, ao serem confrontadas com a realidade atual
das relaes sociais e com a pretenso de utilidade e adequao do ordenamento
jurdico.
Nesse sentido, observe-se que a compreenso do sistema de
responsabilidade civil como mecanismo de reparao de danos, a atuar somente
aps a violao do Direito, afeioa-se coerente com uma viso distorcida e j
ultrapassada segundo a qual o prprio direito subjetivo s surgiria a partir da
violao da norma.415
Foi precisamente essa viso distorcida a respeito do significado de
responsabilidade que tornou impossvel a compreenso de que as pessoas tm o
direito de exigir proteo no apenas repressiva (j na condio de vtimas de
danos), mas tambm preventiva (com cada vez maiores razes e justificativas), o

414
Acerca do incio da utilizao da palavra responsabilidade, consultar, EWALD, Franois.
Responsabilit Solidarit Scurit: La crise de la Responsabilit en France la fin du XX sicle.
DUBUISSON, B. (Coord.). Responsabilit Civile Approfondie. V. 1, Louvain-La-Neuve: UCL, 1996, p.
11.
415
Como lembra Ovdio Baptista da SILVA, criticando o compromisso com o normativismo
que inspirou a conceituao do direito nos sculos XIX e XX, o direito subjetivo surigiria somente
depois de a norma ser violada. Este modelo de compreender o que denominamos direito material,
alm de restringir-lhe o contedo, ainda suprime as formas de tutela preventiva. A violao da norma
era pressuposto para que o conceito de direito subjetivo se compusesse. Jurisdio, direito
material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 170.
146

que levou estatuio de um sistema de responsabilidade civil praticamente todo


voltado reparao do dano.
Desta forma, o reducionismo com o qual foi construdo o tradicional Direito da
responsabilidade civil acabou por legitimar proteo exclusivamente s vtimas,
negando legitimidade para quem quer que fosse pleitear a preveno contra a
violao dos direitos, como se pode inferir da anlise feita por GOLDBERG:

Construdo como um direito de reparao de danos, o direito da


responsabilidade civil tambm confere aos indivduos um certo status, vis--
vis do governo e dos outros cidados. A responsabilidade civil envolve um
literal fortalecimento das vtimas confere-lhes legitimidade para exigir uma
resposta para o seu maltratamento. Nesse sentido, ela afirma suas condies
de pessoas que tm direito de no ser maltratadas pelos outros. Ela tambm
afirma que uma vtima uma pessoa que tem o direito de fazer exigncias ao
governo. Uma vtima requerente pode insistir que o governo proporcione a ela
a oportunidade de prosseguir uma reivindicao para a finalidade de defender
interesses bsicos, mesmo que funcionrios do governo no estejam
inclinados a faz-lo. Ex-ante regulaes de proteo, muito embora possam
proteger os indivduos dos riscos de serem injustamente prejudicados, no
conferem o mesmo tipo de legitimidade. Com efeito, possveis beneficirios
de tal regulao normalmente no tm o direito de exigir que a regulao seja
aplicada em seu benefcio, ou mesmo que as regulaes existentes sejam
impostas. Assim, a responsabilidade civil contribui para a legitimidade poltica.
Como um frum que , em princpio, disponibilizado para qualquer pessoa
que tenha sido vtima de uma certa maneira, a responsabilidade civil
demonstra aos cidados que o governo tem um certo nvel de preocupao
por suas vidas, liberdades e perspectivas.416

Parece evidente que uma tal viso de legitimao poltica do Estado, que se
pretende abrir pela aplicao do Direito da responsabilidade civil apenas a quem j
ostenta o status de vtima, no reflete as necessidades sociais da atualidade,

416
GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right
to a Law for the Redress of Wrongs. The Yale law journal, n. 115, 2005, p. 607. Traduo livre.
Construed as a law for the redress of wrongs, tort law also confers on individuals a certain status vis-
-vis government and other citizens. Tort law involves a literal empowerment of victimsit confers on
them standing to demand a response to their mistreatment. In this sense it affirms their status as
persons who are entitled not to be mistreated by others. It also affirms that a victim is a person who is
entitled to make demands on government. A tort claimant can insist that government provide her with
the opportunity to pursue a claim of redress for the purpose of vindicating basic interests even if
government officials are not inclined to do so. Ex ante safety regulations, even though they may
protect individuals at risk of being wrongfully harmed, do not confer the same sort of standing. Indeed,
intended beneficiaries of such regulations usually have no right to demand that the regulations be
enacted for their benefit, or even that existing regulations be enforced. As such, tort law contributes to
political legitimacy. As a forum that is in principle available to anyone who has been victimized in a
certain way, tort law demonstrates to citizens that the government has a certain level of concern for
their lives, liberties, and prospects.
147

relativas ampla e integral tutela dos direitos, o que passa, necessariamente, pela
reconceituao do sentido e do alcance da noo de responsabilidade.417
Nessa perspectiva, interessante anotar como se deu o processo de
desenvolvimento histrico da noo genrica e jurdica de responsabilidade,
fortemente influenciada pelo moralismo, conforme SEGU:

Juridicamente falando, e em sentido estrito, se diz responsvel aquele que


por no haver cumprido (com sua obrigao) reclamado a indenizar. E a
expresso responsabilidade civil designa em linguagem jurdica atual, o
conjunto de regras que obrigam o autor de um dano causado a outrem a
reparar o prejuzo, oferecendo vtima uma compensao. A construo da
ideia de responsabilidade foi fruto da escola histrica alem e da filosofia
kantiana, por quem a noo tomou seus ingredientes de conscincia ou a
razo especfica da natureza humana. A Lei Moral, uma vez dessacralizada e
tornada filosfica conserva sua primazia e se perpetua atravs de toda a
poca moderna constituindo-se, assim, na pedra angular do ordenamento
jurdico. A responsabilidade jurdica foi situada sob a gide de uma
responsabilidade moral e marcou, em graus diversos, os diferentes tipos de
responsabilidade: seja a que trata de danos cometidos pela autoridade
pblica, pelos particulares, dentro da responsabilidade administrativa ou civil,
ou se busca infligir uma pena em matria de responsabilidade disciplinar ou
penal. Em sua concepo original, a responsabilidade civil foi tingida pelo
moralismo da poca, significando o dever de indenizar os danos causados
culposamente a outrem. E desde esse momento, os seguidores do Cdigo
vincularam imprescindivelmente a instituio com a culpabilidade, do mesmo
modo que negaram a possibilidade de embasar a imputao em outro fator
que no fosse o subjetivo.418

417
sse o papel da doutrina. Nesta fase da histria, reconhecendo que os conceitos
extrados do Direito positivo do sculo XIX no coincidem com a realidade social dos dias hodiernos,
no atendem s atuais exigncias econmicas, no respondem s novas necessidades sociais e no
satisfazem aos reclamos da conscincia coletiva, a misso dos juristas substitu-los corajosamente.
Adaptar o novo ao velho, tomando as suas idias e os seus preconceitos como a medida das cousas,
processo de frustrao. GOMES, Orlando. A evoluo do Direito privado e o atraso da tcnica
jurdica. Revista Direito GV, v. 1, maio, p.121-134, 2005, p. 132.
418
Traduo livre. Jurdicamente hablando y en sentido estricto, se dice responsable a aqul
que por no haber cumplido se le reclama indemnizacin. Y la expresin "responsabilidad civil"
designa en el lenguaje jurdico actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado
a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin. La construccin de la idea de
responsabilidad fue fruto de la escuela histrica alemana y de la filosofa kantiana, por lo que la
nocin tom sus recursos de la conciencia o la razn especfica de la naturaleza humana. La Ley
Moral, una vez desacralizada y devenida filosfica conserva su primaca y se perpeta travs de toda
la poca moderna constituyndose as en la piedra angular del orden jurdico. La responsabilidad
jurdica, fue ubicada bajo la gida de una responsabilidad moral y marc en grados diversos, los
diferentes tipos de responsabilidad: ya sea que se tratara de los daos cometidos por la autoridad
pblica, por los particulares, dentro de la responsabilidad administrativa o civil, o se persiguiera infligir
una pena en materia de responsabilidad disciplinaria o penal. En su concepcin original, la
"responsabilidad civil" estuvo teida del "moralismo" de la poca significando el deber de indemnizar
los daos causados culposamente a otro. Y desde ese momento, los seguidores del Code vincularon
de manera inescindible la institucin con la "culpabilidad", del mismo modo que negaron la posibilidad
de basar la imputacin en otro factor que no fuera el subjetivo. SEGU, Adela M.Aspectos relevantes
de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, p. 267, Out/2004, p.
270-271.
148

A partir de uma viso tica da responsabilidade, suscitada originalmente por


Max WEBER,419 a compreenso sobre o que consiste ser responsvel desamarra-
se espacial e temporalmente, implicando a possvel construo de uma renovada
noo jurdica comprometida com a proteo dos valores existenciais do ser
humano do presente e do futuro.420
A tica da responsabilidade implica constantes reflexes sobre a dinmica
dos direitos e deveres socialmente incidveis no apenas sobre os indivduos que se
inter relacionam diretamente, como tambm sobre indivduos que dependem do
equilbrio geral das relaes humanas e, portanto, por elas se responsabilizam.
Como aponta ARON, a tica da responsabilidade aquela que o homem de
ao no pode deixar de adotar; ela lhe ordena a se situar numa situao, a prever
as consequncias das suas possveis aes e decises e a procurar introduzir
na trama dos acontecimentos um ato que atingir certos resultados ou
determinar certas conseqncias que desejamos.421
Parece, pois, que em sentido lgico e atual, a prpria locuo
responsabilidade civil aponta para um sistema legal que se ocupe do regramento
de comportamentos humanos (comissivos ou omissivos) com vistas no apenas
garantia do ressarcimento dos prejuzos indevidamente causados a outrem, mas,
antes e paralelamente a isso, tambm a evit-los, da melhor forma possvel.
A reviso dos institutos jurdicos tem por base as necessidades espaciais e
temporais da sociedade. Se por um lado o instituto da responsabilidade civil foi
cunhado ao longo dos tempos sob a gide de uma ideologia liberal assentada no
patrimonialismo, responsvel pela falsa ou insatisfatria afirmao da suficincia da
soluo indenizatria contra toda ordem de danos suportados pelas vtimas, por
outro lado, a verificao da inviabilidade de indenizao apropriada contra a violao
dos direitos fundamentais e extrapatrimoniais parece forar a reformulao do

419
Segundo o jusfilsofo alemo, O partidrio da tica da responsabilidade, (...) contar com
as fraquezas comuns dos homens (pois, como dizia muito procedentemente Fichte, no temos o
direito de pressupor a bondade e a perfeio do homem), e entender que no pode lanar a ombros
alheios as conseqncias previsveis de suas prprias aes. Dir, portanto Essas conseqncias
so imputveis minha prpria ao, WEBER, Max. Cincia e poltica: duas vocaes. Traduo de
Lenidas Hegenberg e Octavio Silveira da Mota, So Paulo: Cultrix, 1993, p. 113.
420
Sobre o conceito tico de responsabilidade, consulte-se JONAS, Hans. Le principe
responsabilit: une thique pour la civilisation technologique. Trad. Jean Greich. 3 d., Paris: Ed. Du
Cerf, 1993; RICOEUR, Paul. Le concept de responsabilit Essai danalyse smantique. Le juste.
Paris: Ed. Esprit, p. 41-70, 1995; e LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. L'thique de la responsabilit. Revue
Trimestrielle de Droit Civile, Paris n.1, jan.-mars, 1998.
421
ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. Trad. Srgio Bath. 4 ed. So
Paulo: Ed. Martins Fontes, 1993, p. 487.
149

sistema de responsabilidade civil, a comear pela prpria redefinio conceitual do


instituto.
Nesse sentido, TUNC relembra que os institutos jurdicos (e, dentre eles, o
direito da responsabilidade civil) existem para servir ao aprimoramento da regulao
das relaes sociais e, portanto, devem naturalmente estar abertos a mudanas, por
vezes legislativas, por vezes judiciais:

Que existe uma rea do direito referente a dano, danos ou responsabilidade


civil, isso claro para o jurista como para o homem da rua. Na medida em
que se esforcece, assim, para definir o conceito ou mesmo analisar seus
elementos, entramos num quarto de espelhos. O contedo da
responsabilidade civil foi historicamente determinado pelos juzes; ele
continua a evoluir, muito rapidamente, por conta do seu desejo de responder
s aspiraes sociais. O legislador tem ele mesmo intervido em relao a
certos problemas.422

O conceito de responsabilidade, como ademais os conceitos em geral,


pertence ao mundo das ideias, dentro do qual deve ser constantemente criticado,
atualizado ou recriado, no possuindo intrinsecamente qualquer valor normativo
enquanto no afetado pelo direito positivo.423 Como afirma GOMES, o Direito
eminentemente conceitual. Precisa das noes gerais. Sem elas, no seria possvel
entend-lo. O que se quer que essas abstraes sejam imbudas de dados da
realidade, para que no percam o seu sentido funcional. 424

422
TUNC, Andre. La responsabilit civile, Paris, 2 ed., Economica, 1989, p. 18. Traduo
livre. Quil y a un domaine de droit que soit celui de torts, du tort ou de la civil liability, cela est claire
pour le juriste comme pour lhomme de la rue. Ds quon sefforce, pourtant, de dfinir le concept ou
mme den analyser les lements, on entre dans le cabinet des miroirs. Le contenu de la
responsabilit civile a t historiquement dtermin par les juges; Il continue voluer, assez
rapidement mme, par la suite de leur dsir de rpondre aux besoins sociaux. Le lgislateur lui-mme
est intervenu dans certains problmes.
423
Conforme Catherine THIBIERGE, Se a filosofia pode ser a inspirao do direito,
transformando particularmente a histria humana, ela lhe mostra uma abertura natural do conceito de
responsabilidade para o futuro, que um nmero crescente de atores da sociedade civil releem com
fora. No entanto o conceito, instrumento de conhecimento e de compreenso, participa do mundo da
ideias, e no possui em si mesmo nenhum valor normativo. Ele pode todavia se concretizar no direito
positivo e se traduzir sob a forma de uma noo jurdica, suscetvel de produzir efeitos de direito.
Traduo livre. Et si la philosophie peut se faire l'inspiratrice du droit en ce tournant si particulier de
l'histoire humaine, elle lui montre l'ouverture naturelle du concept de responsabilit vers le futur, qu'un
nombre croissant d'acteurs de la socit civile relayent avec force. Cependant le concept, instrument
de connaissance et de comprhension, participe du monde des ides, et ne possde en lui-mme
aucune valeur normative. Il peut pourtant se concrtiser dans le droit positif et se traduire sous la
forme d'une notion juridique, susceptible quant elle de produire des effets de droit. Avenir de la
responsabilit, responsabilit de l'avenir. Recueil Dalloz. Chronique, Paris, n. 9, mars, p. 577-582,
2004.
424
Acresce referido autor que os conceitos so mutveis, porque inferidos da observao
das necessidades sociais pela mentalidade dominante. Esses conceitos evolutivos so os que
150

Em inmeros sentidos, pois, parece impensvel constranger o conceito de


responsabilidade aos estreitos e insatisfatrios limites das relaes interpessoais
individuais, como se fosse possvel ignorar a crescente interferncia que cada
indivduo passou a ter na vida de qualquer outro ou de todos os componentes do
corpo social, na exata proporo do aumento de instrumentos de interao na
sociedade tecnolgica e globalizada do sculo XXI.
Todavia, a adeso a essa nova tica da responsabilidade implica a sempre
difcil superao de paradigmas ideolgicos, polticos e tcnicos, comprometidos
com a manuteno das coisas como elas so ou devem estar, como sintetiza
THIBIERGE:

necessidade tica e vital, reconhecida por um crescente nmero de atores


da vida da sociedade civil, de antecipar as ameaas de maiores danos ao
meio ambiente e sade, certos juristas ope uma resistncia tcnica,
invocando a desnaturao que resultaria da responsabilidade civil, estando
ela voltada para o passado e assim devendo permanecer. Da revirada do
conceito filosfico de responsabilidade para futuro expanso da noo de
responsabilidade jurdica, a fim de prevenir esses riscos, ou seja, da
exigncia tica obrigao jurdica, existe uma barreira que a potncia das
foras criadoras em jogo convida a cruzar e que a emergncia de um direito
articulado flexivelmente pelos princpios de precauo e de preveno
permite tecnicamente efetuar. 425

A superao do paradigma da responsabilidade exclusiva pelo passado e a


preocupao com a responsabilidade pelo futuro esta na base da construo da
responsabilidade civil preventiva, fundamentando-a na medida em que cria
renovadas perspectivas de atuao do sistema jurdico, no mais apenas para
indenizar danos produzidos por comportamentos pretritos, mas sobretudo medidas

definem o processo de desenvolvimento do Direito. (...) Dsse modo, a exata conceituao o


processo tcnico mais preciso para favorecer e, por vzes, precipitar a evoluo jurdica. GOMES,
Orlando. A evoluo do Direito privado e o atraso da tcnica jurdica. Revista Direito GV, v. 1, maio,
p.121-134, 2005, p. 127.
425
Traduo livre. A la ncessit thique et vitale, reconnue par un nombre croissant
d'auteurs et d'acteurs de la socit civile, d'anticiper les menaces de dommages majeurs
l'environnement ou la sant, certains juristes opposent une rsistance technique, invoquant la
dnaturation de la responsabilit civile qui en rsulterait, cette dernire tant principalement tourne
vers la rparation et devant le rester. Du basculement du concept philosophique de responsabilit
vers l'avenir (I), l'expansion de la notion de responsabilit juridique (II), afin de prvenir ces risques,
c'est--dire de l'exigence thique l'obligation juridique (III), il y a un pas que la puissance des forces
cratrices en jeu invite franchir et que l'mergence d'un droit souple articul autour des principes de
prcaution et de prvention permet techniquement d'effectuer. THIBIERGE, Catherine. Avenir de la
responsabilit, responsabilit davenir, Recueil Dalloz. Chronique, Paris, n. 9, mars, 2004, p. 15.
151

para evitar ou conter prticas passveis de produzir danos ou fundado risco de danos
sociais ou individuais graves e irreversveis.
Assim, todas as alteraes experimentadas pela sociedade dos sculos XX e
XXI parecem forar um redimensionamento do Direito da responsabilidade civil,
mediante uma refundamentao preventiva, o que poderia implicar a exsurgncia de
um novo Direito da responsabilidade que, segundo THIBIERGE, no seria
qualificvel exclusivamente como civil, penal ou administrativo, mas, sim,
responsabilidade jurdica, no limitada por fronteiras temporais ou espaciais, voltada
para o futuro, mediante a adoo de mecanismos eminentemente preventivos
capazes de evitar a violao dos direitos fundamentais e suas irreparveis
consequncias lesivas:

Alguns autores perceberam, desde o fim do sculo passado, a emergncia de


um terceiro tempo da responsabilidade: de uma responsabilidade
sancionatria, fundada sobre a imputao de uma culpa e centralizada sobre
o autor e seu comportamento danoso, dominante no sculo XIX, repassada
mas no substituda por uma responsabilidade-indenizao, fundada sobre
o risco e centralizada sobre a vtima e sobre o dano sofrido, que marcou o
sculo XX, estaria em vias de suceder certamente sem substituir s duas
precedentes , uma responsabilidade-antecipao, fundada sobre a
preveno dos riscos mais graves e sobre a preservao dos interesses
ambientais e bioticos, e centralizada sobre as geraes atuais e futuras e,
mais genericamente, sobre a vida. A questo de saber se ns possumos
juridicamente a capacidade de responder aos desafios atuais relacionados
aos interesses essenciais da humanidade, elaborando uma responsabilidade
jurdica do futuro, trata-se de questo de pura tcnica. A imaginao dos
juristas e as evolues do direito da responsabilidade ao longo da histria em
geral e do perodo contemporneo em particular, predignosticam sua
capacidade de evoluo e de responder s novas necessidades da sociedade
tecnolgica. Teremos politicamente, coletivamente, a vontade de faz-lo? Tal
questo, por mais que diga respeito toda a coletividade humana e
transpasse a esfera nacional, pode comear a encontrar resposta nessa
escala.426

426
Quelques auteurs ont peru, ds la fin du sicle prcdent, l'mergence d'un troisime
temps de la responsabilit: une responsabilit sanction, fonde sur l'imputation d'une faute et
centre sur l'auteur et son comportement dommageable, dominante au XIXe sicle, relaye - mais
non remplace - par une responsabilit-indemnisation, fonde sur le risque et centre sur la victime et
sur le dommage subi, ayant marqu le XXe sicle, serait en voie de succder - sans bien sr se
substituer aux deux prcdentes -, une responsabilit-anticipation, fonde sur la prvention des
risques majeurs et sur la prservation des intrts environnementaux et biothiques, et centre sur
les gnrations actuelles et futures et, plus largement, sur le vivant. La question de savoir si nous
avons juridiquement la capacit de rpondre aux dfis actuels mettant en jeu des intrts essentiels
de l'humanit, en faonnant une responsabilit juridique de l'avenir, cette question l est, finalement,
de pure technique. L'imagination des juristes et les volutions du droit de la responsabilit au cours de
l'histoire en gnral et de la priode contemporaine en particulier, laissent augurer de sa capacit
d'volution et de rponse aux nouveaux besoins de la socit technologique. Aurons-nous
politiquement, collectivement la volont de le faire ? Cette question l, si elle concerne la collectivit
humaine tout entire et dpasse donc la sphre nationale, peut cependant commencer trouver
152

Em que medida essa nova racionalidade pode ser reivindicada, ou capaz de


fomentar a abertura do sistema de responsabilidade, de modo a proporcionar o
aprimoramento da tutela preventiva dos direitos, certamente suscita indagaes
cujas respostas dependem, prioritariamente, da predisposio dos juristas em
aceitar a reviso de conceitos e premissas que, por estarem muitas vezes
enraizadas to profundamente, acabam se perpetuando.

4.1.2. A confuso entre responsabilidade, ilicitude, dano e dever de reparao

A incompreenso ou mesmo a rejeio da concepo de uma


responsabilidade civil fundada na preveno, e no apenas no dever de indenizar
danos, em grande parte decorre da histrica e indevida confuso dos conceitos
relativos ilicitude, culpabilidade, ao dano, indenizao e, consequentemente,
prpria responsabilidade civil.
De fato, ao no se desatrelar adequadamente as noes acima destacadas,
fica evidentemente invivel avanar-se cientfica e pragmaticamente, no sentido de
uma verdadeira emancipao de um sistema jurdico que, ainda refm de doutrinas
superadas ou ao menos hoje postas seriamente em xeque, ignora ou no consegue
absorver em sua plenitude novas tcnicas que se revelam imprescindveis para a
proteo dos direitos nos tempos atuais, tais como a tutela inibitria e a
responsabilidade civil preventiva.
Precisamente neste sentido, o redimensionamento dos conceitos apontados
tem constitudo preocupao da doutrina, tanto no campo do Direito material como
no do Direito processual, dada a notria necessidade de convergncia entre ambos,
sintetizada na relativizao do binmio Direito x processo,427 que busca ressaltar os

rponse cette chelle. Traduo livre. THIBIERGE, Catherine. Avenir de la responsabilit,


responsabilit davenir, Recueil Dalloz. Chronique, Paris, n. 9, mars, 2004, p. 21-22.
427
Conforme DINAMARCO, Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente
distintos do ordenamento jurdico, mas esto unidos pela unidade dos escopos sociais e polticos, o
que conduz relativizao desse binmio direito processo (substance-procedure). Essa uma
colocao acentuadamente instrumentalista, porque postula a viso do processo, interpretao de
suas normas e soluo emprica dos seus problemas, luz do direito material e dos valores que lhe
esto base, DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 ed., So Paulo:
Malheiros, 1994, p. 317.
153

perigos de uma absoluta autonomia cientfica capaz de desatrelar um e outro da


realidade social.428
Para que se consiga compreender em que sentido a confuso conceitual
constitui empecilho para a aceitao de uma refundamentao do instituto da
responsabilidade civil, discriminaremos, a seguir, os essenciais dilemas gerados
pelo prprio direito positivo.

4.1.2.1 Ilicitude e culpabilidade

O conceito de ilicitude, como parece evidente, constitui essencial ponto de


partida para a construo de qualquer sistema de responsabilidade civil, na medida
em que se deseje repreender ou mesmo prevenir a ocorrncia de danos s
pessoas.429 Da a grande relevncia do tema, que se mostra extremamente
controvertido nos dias atuais.

428
Sobre a relatividade da prpria qualificao material ou processual das normas, notvel a
lio de Vittorio DENTI, ao concluir que la qualificazione come processuale o sostanziale di una data
fattispecie non pu essere univocamente ricondatta ad un astratto criterio sistematico, di immediata
validit sul piano razionale, na appare assai spesso il frutto di valutazioni compiute dalla
giurisprudenza (...). La relativit dei criterio discretivo data, quindi, dai suo porsi come valido solo in
relazione ad una concreta soluzione dei conflitti di leggi, attuata storicamente, alla luce di determinati
problemi politici e costituzionali (...). D'altronde, la relativit del criterio discretivo risulta, oltre che dalla
comparazione nello spazio dei diversi ordinamenti giuridici, dalla comparazione nel tempo: basti
pensare all'evoluzione storica che ha portato ad allargare i confini dei processo, sotto la spinta della
concezione pubblicistica dei suoi fini, e ad affermare la natura processuale di norme e situazioni gi
considerate come sostanziali. Intorno alla relativit della distinzione tra normi sostanziali e normi
processuali. Rivista di Diritto Processuale, v. XIX, 1964, pp. 75-77. Traduo livre: "A classificao
como processual ou material de uma dada hiptese ftica no pode ser univocamente circunscrita a
um abstrato critrio sistemtico, de imediata validade sob o plano racional, no muitas vezes o
resultado de avaliaes feitas pela jurisprudncia (...). A relatividade do critrio descritivo dada,
ento, por si s como vlida apenas em relao a uma concreta soluo dos conlfitos das leis,
historicamente implementadas luz de determinados problemas polticos e constitucionais (...). Alm
disso, a relatividade do critrio descritivo, mais do que a comparao no espao dos diferentes
ordenamentos jurdicos, a comparao no tempo: basta pensar na evoluo histrica que levou a
ampliar os limites do "processo", sob o sentido da concesso publicista dos seus fins, a afirmar a
natureza processual das normas e situaes j consideradas "substanciais".
429
Como explica TRIMARCHI, La reazione che l'ordinamento giuridico appresta contro l'atto
illecito mira preventivamente ad impedirne il compiersi, e sucessivamente ad eliminarme le
conseguenza. Meglio prevenire che curare: un ovvio principio di economia. Perci, ancor prima che
l'atto illecito sia compiuto, il diritto opera non solo con la minaccia della successiva sanzione, che pu
scoraggiare il comportamento vietato, ma anche con misure immediate volte ad impedire il
comportamento lesivo o la lesione prima del loro verificarsi. Traduo livre. A reao que o
ordenamento jurdico apresenta contra o ato ilcito visa preventivamente a impedir a realizao, e
sucessivamente a eliminar a sua consequncia. Melhor prevenir que curar: um bvio princpio de
economia. Portanto, mesmo antes que o ato ilcito seja realizado, o direito opera no apenas com a
ameaa de uma sucessiva sano, que pode desencorajar o comportamento vedado, mas tambm
154

Uma primeira aproximao conceitual sobre a ilicitude direciona para a


ocorrncia de atos que so praticados em desconformidade com a ordem jurdica
(atos contrrios ao Direito), denominados, portanto, de ilcitos. O suporte ftico das
normas jurdicas seria integrado tanto pelos atos conformes como pelos atos
contrrios ao Direito, sendo que cada uma dessa formas possuem consequncias
especficas nas relaes jurdicas.430
A ilicitude, assim objetivamente observada, liga-se contrariedade ao Direito,
levando-se em considerao to somente a conduta ou o fato em si mesmo, como
afirma DANTAS, O ilcito a transgresso de um dever jurdico. No h definio
mais satisfatria para o ilcito civil.431 Em sentido amplo, assim, a ilicitude ou o ato
ilcito marcado de forma constante e inaltervel pela contrariedade ao Direito e a
imputabilidade do agente, requisitos que representam a prpria essncia da
ilicitude.432
Apesar disso, todavia, a ilicitude tambm costuma ser explicada a partir de
um critrio subjetivo, relacionando-se, ento, com a imputabilidade do ato contrrio
ao Direito vontade de algum, isto , resultado da vontade do agente na prtica do
ato ilcito.433
Percebe-se, assim, a existncia de uma dupla caracterizao conceitual da
ilicitude: a) uma ilicitude lato senso, ligada noo objetiva de ato imputvel a
algum que se revele contrrio ao Direito; e b) uma ilicitude stricto senso, derivada
da ideia subjetiva de ato contrrio ao Direito imputvel a algum que tenha agido
com culpa ou dolo.434

com medidas imediatas voltadas a impedir o comportamento lesivo ou a leso antes que eles
ocorram. TRIMARCHI, Pietro. Illecito. Enciclopedia del Diritto, v. 20, p. 106.
430
TUHR, Andreas Von. Teora general del derecho civil alemn. Trad. Tito Rava. Buenos
Aires: Depalma, 1946, v.2, t. I. p.118. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Direito das obrigaes. 4 ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 364 e segs. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurdico:
plano da existncia, 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 117.
431
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1978, p. 345.
432
Marcos Bernardes de MELLO chega a sustentar que a quando a doutrina se refere
culpabilidade, ao dano, ou ao dever de indenizar como dados caracterizadores do ilcito, comete o
equvoco de confundir elementos completantes do ncleo do suporte ftico com o seu prprio cerne,
Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 232. E, ainda, sobre
o tema consultar ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1984, p. 368 e segs.
433
Para Srgio CAVALIERI FILHO, a ilicitude possui um duplo aspecto: no seu aspecto
objetivo, leva-se em conta a conduta contrria norma jurdica, negando os valores e os fins da
ordem jurdica; e no seu aspecto subjetivo, a conduta decorre da vontade do agente, isto , quando o
comportamento objetivamente ilcito for tambm culposo. Programa de responsabilidade civil, 9 ed.,
So Paulo: Atlas, 2010, p. 10.
434
Por outro critrio classificatrio, ainda, a ilicitude pode ser designada como absoluta ou
relativa. O ilcito absoluto consubstancia-se quando no h em regra nenhum tipo de relao
155

Ambas as noes de ilicitude, apesar de parecer complementares, em


verdade podem gerar imensos dilemas quando se trata de aplic-las, por exemplo,
como justificativa de um sistema de responsabilidade civil.
Como parece claro, a ilicitude, ao menos compreendida em sentido amplo,
prescinde da culpa como elemento constitutivo.435 Entretanto, no tem sido,
historicamente, esse conceito objetivo de ilicitude o mencionado pelo Direito positivo
e, por consequncia, por grande parte da doutrina. Ao contrrio, tem sido a noo de
ilicitude ligada culpabilidade do agente a referida constantemente pelos diversos
ordenamentos, geralmente quando da estatuio dos regimes de responsabilidade
civil.436
Mas por que isso tem ocorrido? Por quais motivos a culpa tem sido designada
como necessria ou elemento fundante do conceito de ilicitude?
A razo de tal ligao entre culpa e ilicitude pode ser atribuda, sem grande
dificuldade, tradicional inteno repressiva dos diversos sistemas jurdicos queles
que, mediante comportamentos culposos ou dolosos, cometem atos considerados

jurdica entre o agente causador do ilcito e a vtima, geralmente envolvendo direitos da


personalidade. De outra parte, o ilcito relativo ou contratual se caracteriza pela existncia de uma
relao jurdica entre o agente da ilicitude e o ofendido. No entanto, h ilcitos que decorrem de
relaes jurdicas, mas que no so contratuais, como, por exemplo, as relaes de parentesco.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 238. Sobre o tema, consultar VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral, v.
I. 9 ed., rev., e actual., Coimbra: Almedina, 1996, p. 171 e 191 e segs. Acerca das crticas feitas a
referida classificao afirma PERLINGIERI: a distino entre situaes absolutas e relativas tem
portanto perdido a sua justificao histrica na medida em que, sob fundamento do dever de
solidariedade e da consequente responsabilidade, cada um deve respeitar qualquer que seja a
situao e o titular da mesma tem uma pretenso sua conservao no confronto com qualquer uma
destas. PERLINGIERI, Pietro. Profili del diritto civile. 3 ed. Scientifique Italiane, p, 127.
435
Conforme Marcos Bernardes de MELLO, a imputabilidade do agente deve ser considerada
objetivamente e no vinculada ideia de culpa: a culpa no elemento cerne da ilicitude, apesar de
ser elemento completante do maior nmero de espcies ilcitas, (...) constitui erro relacionar a
imputabilidade culpa, porque h de ser considerada objetivamente, como qualidade atribuda pelo
ordenamento jurdico s pessoas, portanto, efeito especfico. Teoria do fato jurdico: plano da
existncia. 13 ed. So Paulo: Saravia, 2007, p. 226. E, ainda, de acordo com Mrio Jlio de
ALMEIDA COSTA, (...) Uma coisa a ilicitude e outra a culpa. (...) os conceitos de ilicitude e de
culpa reflectem aspectos distintos da conduta do agente, posto que intimamente ligados, Pode dizer-
se que a ilicitude encara o comportamento do autor do facto sob um ngulo objectivo, enquanto
violao de valores defendidos pela ordem jurdica (juzo de censura sobre o prprio facto); ao passo
que a culpa pondera o lado subjectivo desse comportamento, ou seja, as circinstncias individuais
concretas que o envolveram (juzo de censura sobre o agente em concreto). Direito das obrigaes.
4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 380.
436
Usualmente, portanto, a doutrina procura conceituar o ato ilcito no Direito privado
apontando trs elementos comuns, quais sejam, a conduta humana voluntria (ao ou omisso)
vinculada culpabilidade, a violao de um dever genrico de conduta e a ocorrncia do dano
gerando o dever de reparao. Nesse sentido, consultar GOMES, Orlando. Responsabilidade civil.
Texto revisado, atualizado e ampliado por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 58.
156

contrrios ao Direito. Da, portanto, a imprecisa ou parcial designao de ilicitude


como ato dependente da culpa de algum.437
Vale dizer, ao menos no que diz respeito implementao de um sistema de
responsabilidade civil reparatria de danos, de incio a ilicitude e a culpabilidade do
agente restaram indissociadas, ainda que subsistissem hipteses de indenizao
por atos que, embora considerados lcitos, acarretassem injusta leso. 438
Com a expanso dos sistemas de imputao objetiva da responsabilidade
civil, todavia, tal ligao entre ilicitude e culpabilidade mereceu necessria reviso,
na medida em que se passou a atribuir o dever de reparar danos por atos ilcitos
praticados mesmo sem qualquer aferio a respeito da culpabilidade do
responsvel.
Para a compreenso de uma possvel responsabilidade civil preventiva, tal
como sustentada presentemente, de igual forma o conceito de ilicitude merece ser

437
Entretanto, a verificao da razo da histrica ligao entre ilcito e culpa no elide a
necessria distino entre as figuras, conforme aponta Antunes VARELA: A culpa e a ilicitude so
conceitos distintos. Abrangem aspectos diferentes, embora em certo sentido complementares, da
conduta do autor do facto. Ambas elas exercem, como condicionantes da sano civil, uma funo
reprovadora da conduta do prevaricador ou faltoso: a ilicitude, no aspecto geral e abstrato
considerado pela norma legal; a culpa, no momento subjectivo, em que o julgador, ainda apoiado na
lei, aprecia a reprovabilidade da conduta do agente (ou omitente), em face das circunstncias
concretas do caso, Das obrigaes em geral, Coimbra, Almedina, 1998, vol. I, p. 583. No mesmo
sentido explica Jos de AGUIAR DIAS, A noo do ato ilcito consagrada, em nosso Cdigo, como
fundamento da responsabilidade contratual e extracontratual, corresponde to discutida faute, do
art. 1382 do Cdigo Civil francs. Bem entendido: na sua acepo de erro ou, se quiserem admitir a
traduo menos correta e mais prxima, de falta e no no sentido de culpa, que o estado moral de
quem pratica o ato ilcito. Esta observao, assim cremos, desfaz a confuso, real, ou suposta, entre
a culpa e o ato ilcito, atribuda a alguns autores. Da responsabilidade civil. 11 ed. rev., atual. de
acordo com o Cdigo Civil de 2002 e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 562.
438
a hiptese dos chamados atos justificados, em relao aos quais, nada obstante a
norma jurdica excluir a ilicitude, ainda assim pode nascer a pretenso de reparao de danos
gerados. Os principais atos lcitos danosos so os praticados em estado de necessidade, em legtima
defesa, no exerccio regular de direito e no cumprimento do dever legal. Conforme explica Fernando
NORONHA nem sempre, porm, a licitude de tais ofensas apaga completamente a antijuridicidade:
o que acontece quando sejam lesados direitos de terceiros, isto , outras pessoas, que no aquelas
geradoras da situao concreta contra a qual se possa falar em atuao justificada. Neste caso, a
circunstncia de o ato justificado ser lcito no impede que seja antijurdica a conseqncia
produzida: a leso do direito da pessoa estranha que tiver sido atingida. Direito das Obrigaes. 2
ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 373. No mesmo sentido, conforme Giselda Maria F. Novaes
HIRONAKA, hoje se fala, sem medo de errar, da indenizabilidade de danos resultantes do
desempenho de atividade lcita, independentemente de culpa de quem quer que seja, podendo ser
diretamente derivados at mesmo de fato jurdico, ambas situaes atividade lcita e fato jurdico,
como caso fortuito e fora maior que, no passado, sempre mantiveram fora do alcance da
obrigatoriedade indenizatria os mesmos que hoje se encontram na condio de responsveis ex
lege. Os exemplos entre ns brasileiros, mais significativos e que, no meu sentir, no deixam sobre
de dvidas a respeito do seu enquadramento sob esta modalidade nova, so a Lei 6.938/81, que trata
da indenizao ou reparao dos danos causados ao meio ambiente e a Lei 6.453/77 que dispe
sobre os danos causados por atividades nucleares. Novos rumos da satisfao reparatria. Direito
Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 279-292.
157

apreciado em seu sentido mais amplo, ou seja, desatrelado da noo de


culpabilidade.439

4.1.2.2 A confuso entre ilicitude e dano

A confuso conceitual que obstaculiza a evoluo da responsabilidade civil


preventiva, contudo, no se restringe pressuposio de que todo o ato, para ser
considerado ilcito, deve ser compreendido na perspectiva da culpabilidade do
agente.
Para alm dessa confuso, ainda se deve anotar a inadequada correlao
proposta usualmente entre os significados de ilicitude e dano, compreendidos
geralmente como imprescindveis para a configurao da responsabilidade civil, vale
dizer, para a atuao da tutela jurisdicional. 440
Isso foi percebido pela doutrina, tanto civilista como processualista, ao voltar
seus olhos para o combate ilicitude puramente considerada, por via da chamada
tutela inibitria (adiante analisada), compreendida como tcnica preventiva por
excelncia que se volta contra a prtica, permanncia ou reiterao da ilicitude,
antecipando-se, assim, ao eventual dano concreto, que no nem deve ser
considerado pressuposto de atuao de referida tcnica inibitria.
Foi precisamente a partir da desconexo dos conceitos de ilicitude,
culpabilidade e dano que a doutrina italiana441, precursora dos estudos sobre a tutela
inibitria, galgou uma apurada construo de uma tcnica processual

439
Conforme Flavia Portela PSCHEL, A ilicitude a qualidade da conduta contrria ao
direito. A norma jurdica pode em certos casos exigir outros requisitos para que a conduta ilcita seja
imputada, isto , atribuda responsabilidade de algum. Mas, do fato de que a ilicitude no seja
elemento suficiente para a imputao de responsabilidade no decorre que a ilicitude em si dependa
da culpabilidade do agente. PSCHEL, Flavia Portella. Responsabilidade civil objetiva: correo de
trocas ineficientes ou represso ao ilcito? Artigos (working papers) DIREITO GV. So Paulo:
DIREITO GV, n. 46, mar. 2010, p. 09.
440
O dano sempre foi concebido como um elemento constitutivo do ilcito civil, entendimento
que prevaleceu na concepo de Orlando GOMES para quem a ideia de se ater a conceitos puros,
no caso de ilcito civil desassociado de dano, seria fazer com que o Direito perca seu sentido
prtico, GOMES, Orlando, Responsabilidade Civil. Texto revisado, atualizado e ampliado por
Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 63.
441
RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitria. Padova: Cedam, 1987, p. 33 e
segs.
158

verdadeiramente preventiva, hbil a proteger os direitos antes mesmo da violao


geradora de eventuais danos.
Tal como no Brasil, o Direito civil italiano estatui o dever de indenizar
decorrente da ilicitude em dispositivo ambguo, objeto de intensos debates e crticas
doutrinrias.442
que tanto na Itlia como no Brasil, como adiante se demonstra, as noes
de ilicitude, dano e de responsabilidade civil comumente so apresentadas de forma
unificada, conduzindo ideia de que toda leso a direitos pode ser estimada
pecuniariamente. Nesse sentido, o ilcito no s estaria ligado ideia de indenizao
pecuniria, como tambm ao fato danoso.
A associao do ilcito ao dano deriva do raciocnio de que a violao ao
Direito exige uma proteo contra o dano, seja de modo especfico, isto , quando
for possvel a recomposio in natura, ou atravs do equivalente em dinheiro.
Percebe-se, ento, que a tutela somente poderia ser dirigida para a hiptese de
ocorrncia do dano, mas no teria sentido ou no seria ao menos justificvel para a
inibio ou a remoo do ilcito, quando ausente o evento danoso.443
Assim, a racionalidade do Direito da responsabilidade civil acabou sendo
formatada, ao longo da histria, sob o domnio da necessria correlao entre a
ilicitude e o dano, na medida em que a nica razo de instituir-se um regime de
responsabilizao residiria no dever de reparar prejuzos concretamente sofridos
pelas vtimas.444
Como parece evidente, contudo, o dano deve ser compreendido como
consequncia empiricamente sentida no campo patrimonial ou extrapatrimonial de

442
Trata-se do art. 2043 do cdigo civil italiano, que estabelece o Risarcimento per fatto
illecito: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno. Traduo livre: Ressarcimento por fato ilcito: Qualquer fato
doloso ou culposo que acarreta a outrem um dano injusto, obriga aquele que cometeu o fato a
ressarcir o dano.
443
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2 ed. So Paulo:
Revsita dos Tribunais, 2008, p. 158.
444
Conforme bem descreve Judith MARTINS-COSTA, Vivendo a lgica proprietria e o
patrimnio constituindo a categoria central do direito civil clssico, a doutrina elaborou a Teoria dos
Atos Ilcitos em obedincia tradicional distino entre responsabilidade contratual e extracontratual:
assim se estabeleceu a distino entre o ilcito contratual, ou relativo, e o ilcito extracontratual
(absoluto), sintetizado, este ltimo, na expresso neminem laedere ambas as noes sendo
construdas a partir da noo de dano e de responsabilidade (contratual e extracontratual)
patrimonial. Breves anotaes acerca do conceito de ilicitude no novo Cdigo Civil. Estruturas e
rupturas em torno do art. 187. Disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/4229/breves-anotacoes-
acerca-do-conceito-de-ilicitude-no-novo-codigo-civil Acesso em 10/09/2011.
159

algum, sendo, portanto, eventual e independente da ilicitude. Como bem descreve


ARENHART,

O dano corresponde a alguma conseqncia prejudicial, sentida no mundo


concreto, que pode resultar de uma conduta (positiva ou negativa, ao ou
omisso) praticada. Como tal, possvel perfeitamente encontrar hipteses
de danos lcitos, como aquele decorrente da expropriao,
independentemente de indenizao, de imveis particulares, pela Unio, em
que se encontre cultivo ilegal de plantaspsicotrpicas (art. 243 da CF).445

De fato, a noo tradicional da ilicitude foi construda no Direito civil clssico a


partir da perspectiva patrimonial, concebendo-se o ato ilcito puramente pela sua
consequncia, isto , o dever de indenizar oriundo de dano ao patrimnio.
importante observar que, na medida em que se associa necessariamente o
ilcito ao fato danoso, ignora-se que a conduta ilcita, por si s, independentemente
de produzir danos, representa a violao ao Direito que igual e autonomamente
merece tutela, sobretudo nos sensveis campos dos direitos extrapatrimoniais e
fundamentais. Trata-se de compreender que inibir a conduta ilcita no o mesmo
que inibir o evento danoso.446
H, todavia, notveis exemplos de regulaes legislativas que, percebendo a
necessidade de separar os conceitos de ilicitude e dano, acabam implementando
tcnicas muito mais apropriadas para a tutela dos direitos. o que ocorre,
exemplificativamente, com a disciplina que o direito italiano confere concorrncia
desleal e aos direitos autorais.
O Codice Civile italiano, ao regular o tema da concorrncia desleal, aponta
expressamente trs formas de tutelas diferenciadas, quais sejam, a inibitria, a de
remoo do ilcito e a ressarcitria. Segundo o art. 2.599 do Cdigo Civil italiano, a
sentena que declara a existncia de atos de concorrncia desleal inibe a sua
continuao e confere as providncias necessrias a fim de que sejam eliminados
445
ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 102-103.
446
Contudo, o incorreto no s ligar o ilcito indenizao pecuniria, mas associar o ilcito
com o fato danoso, ainda que ele seja suscetvel de ressarcimento na forma especfica. A associao
de ilcito e dano deriva da suposio de que a violao do direito somente pode exigir do processo
civil tutela contra o dano na forma especfica ou pelo equivalente monetrio-, mas jamais uma tutela
voltada a remover o ilcito (independentemente de ele ter provocado dano). Ou ainda: tal associao
se funda na falsa premissa de que o processo civil no pode impedir a violao de um direito sem se
importar com a probabilidade de dano. Frise-se que inibir a violao no o mesmo que inibir o dano.
Alm disso, do ponto de vista probatrio, muito mais fcil caracterizar o ilcito ou sua ameaa do
que precisar o dano ou sua probabilidade. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela
dos direitos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 159.
160

os seus efeitos. Nota-se que referido dispositivo no faz qualquer meno ao dano,
culpa ou ao dolo do agente que transgride o direito, aludindo apenas tutela
inibitria e remoo dos efeitos do ato ilcito.447
Da mesma forma, a Lei italiana sobre Direito do Autor (Lei n. 633, de
22.04.41) estabelece evidente proteo inibitria no artigo 156,448
independentemente da aluso a qualquer dano efetivo, aludindo proteo do
interessado que tema a violao do direito ou que pretenda impedir a sua
continuao ou repetio.
Restando evidente a dissociao entre a ilicitude e sua eventual
consequncia (dano), torna-se mais fcil admitir que a responsabilidade civil no
apenas pode como deve reger-se tanto pela perspectiva repressiva (combatendo os
danos j produzidos) como, igualmente, pela perspectiva preventiva (combatendo a
ameaa de dano por via da tutela inibitria, que se volta contra a ilicitude).449

447
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 159. Conforme preconiza o art. 2.600 do Codice Civile, todavia, a
obrigao de ressarcimento por eventuais danos passa a existir se os atos de concorrncia desleal
forem praticados com dolo ou culpa, isto , no mbito da tutela ressarcitria, tal como j estabelecido
pelo art. 2.043 do mesmo diploma (qualquer fato doloso ou culposo, que ocasione a outrem dano
injusto, obriga ao ressarcimento do dano).
448
Chi ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione economica a lui
spettante in virt di questa legge, oppure intende impedire la continuazione o la repetizione di una
violazione gi avvenuta, pu agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia
interdetta la violazione. Traduo livre: Quem tem razo de temer a violao de um direito de
utilidade econmica pertencente a ele em virtude desta lei, ou pretende impedir a continuao ou a
repetio de uma violao j ocorrida, pode agir em juzo para obter que o seu direito seja protegido e
seja evitada a violao. Sobre a proteo dos direitos autorais no Brasil, vide STAUT Jr., Srgio
Said. Direitos autorais: entre as relaes sociais e as relaes jurdicas. Curitiba: Moinho do Verbo,
2006.
449
Bonasi Benucci, um dos juristas que melhor trataram do tema no direito italiano, afirma
que o art. 2043 do CC limita-se a mencionar os requisitos que obrigam algum a ressarcir o dano
consequente ao ilcito, mas no descreve o ilcito nem exaure a especificao dos meios de tutela
que o ordenamento oferece quele que venha a ser por ele atingido. Para evidenciar que o dano no
elemento constitutivo do ilcito, argumenta que, quando se diz que no h ilcito sem dano,
identifica-se o ato contra ius com aquela que a sua normal consequncia e isso ocorre apenas
porque o dano o sintoma sensvel da violao da norma. A confuso entre ilcito e dano seria o
reflexo do fato de que o dano a prova da violao e, ainda, do aspecto de que entre o ato ilcito e o
dano subsiste frequentemente uma contextualidade cronolgica que torna difcil a distino dos
fenmenos, ainda que no plano lgico. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos
direitos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 160.
161

4.1.2.3 A ilicitude no Direito Civil brasileiro

No ordenamento brasileiro, o Cdigo Civil reserva, em sua chamada Parte


Geral, trs dispositivos (artigos 186 a 188) para tratar especificamente dos
chamados atos ilcitos. Para alm disso, tambm na Parte Especial do Cdigo, os
atos ilcitos so tratados, dentro do Direito das Obrigaes.
O artigo 186 do Cdigo Civil, conforme acima adiantado, utiliza-se de um
conceito stricto sensu de ato ilcito, aparente e equivocadamente misturando as
noes de ilicitude, culpabilidade e dano.450
Justamente por isso, a redao de referido dispositivo vem sendo alvo de
pertinentes crticas em razo da notria confuso conceitual que cria, sobretudo
quanto pretensa necessria ligao entre ilicitude, dano e o dever de reparao.451
De fato, para alm de ligar a noo de ilicitude de culpabilidade do agente, o
artigo 186 tambm parece cogitar de uma necessria ligao entre a ilicitude e o
dano, como se este fosse pressuposto daquela.
Diferentemente da redao do art. 159 do revogado Cdigo Civil de 1916 (que
abria o Ttulo II, do Livro III, referente aos atos ilcitos), segundo o qual aquele
que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou
causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (grifos nossos), a redao
do art. 186 do novo Cdigo Civil brasileiro parece incluir o dano como elemento

450
Conforme se depreende da leitura art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito. Ainda, o artigo 187 do Cdigo Civil incluiu o abuso de direito como ato ilcito:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
451
Explicando a subverso derivada da tentativa de construo do conceito de ilicitude a
partir da verificao do dano e do dever de indenizar, Judith MARTINS-COSTA assevera, Ora, as
conseqncias dessa conexo, por assim dizer, automtica foram grandes: em primeiro lugar, a
ilicitude civil era vista, tradicionalmente, de forma amarrada culpa, ao dano e conseqncia
indenizatria. No era um conceito que valesse por si, que tivesse um campo operativo prprio, era
mera "condio" da responsabilidade. Tanto assim que, no apenas a letra do art. 159 do Cdigo
de 1916 assim dispunha, quanto o exame doutrinrio da ilicitude era feito, modo geral, a partir do seu
efeito "natural", qual seja, o nascimento do dever de indenizar. Por esse vis, no apenas confundia-
se a ilicitude com o elemento subjetivo (culpa) quanto a prpria idia de ilicitude restava limitada s
hipteses de "ilicitude de fins", seja na violao aos direitos do parceiro contratual, seja na violao a
direitos absolutos, pouco espao restando para a chamada "ilicitude de meios". Em segundo lugar,
essa concepo no deixava espao percepo dos variados casos em que ocorre o nascimento
do dever de indenizar independentemente da prtica de um ato ilcito. Breves anotaes acerca do
conceito de ilicitude no novo Cdigo Civil. Estruturas e rupturas em torno do art. 187. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/4229/breves-anotacoes-acerca-do-conceito-de-ilicitude-no-novo-codigo-
civil Acessado em 10 de setembro de 2011.
162

constitutivo do ato ilcito, por meio da conjuno aditiva e, ao invs da anterior


conjuno alternativa ou.
Com efeito, conforme o referido art. 186, aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilcito (grifos nossos).
Ainda, o novo dispositivo excluiu a antiga expresso fica obrigado a reparar
dano, constante do revogado artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, deslocando o
dever de reparao para Ttulo prprio do Cdigo, especificamente no art. 927 da
nova codificao.452
Assim sendo, estaria aparentemente excluda a possibilidade de se
responsabilizar civilmente algum, no Brasil, pela mera probabilidade ou
eventualidade da violao de direitos por conduta ou da mera assuno de riscos
pelo exerccio de certas atividades, na medida em que a legislao refere
expressamente o dano como sendo condio de incidncia da responsabilidade
civil.
Em sntese, pois, o conceito de ato ilcito preconizado pelo artigo 186 do
Cdigo Civil estaria pressupondo no apenas a culpa, mas tambm a gerao de
danos.453
Criticando a incoerncia da redao do art. 186 do Cdigo Civil, quando ainda
constante do anteprojeto encaminhado ao parlamento, asseverou AGUIAR DIAS:

O texto se me afigura realmente decepcionante. Se o que se pretendia era


tratar separadamente do ato ilcito e da reparao do dano, ao contrrio do
art. 159, que tratava da obrigao de reparar baseada na culpa, houve um
visvel excesso na definio daquele, em cujos elementos integrantes no
figura o dano, requisito, sim, da obrigao de reparar. O ato ilcito pode no
causar dano. (...) Acontece que o art. 186 incide numa petio de princpio.
Com efeito, dizer, simplesmente, que o agente pratica o ato ilcito ser o
mesmo que enunciar: aquele que comete ato ilcito comete ato ilcito [...]. O
Projeto no enunciou princpio nenhum. No se diga que o art. 929
[relacionado ao art. 927 do CC] contm a sano. Se assim se entender, ter-

452
Artigo 927 do Cdigo Civil, caput: Aquele que, por ato ilcito (arts.186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Destaque-se que ambos os dispositivos do atual Cdigo
(arts. 186 e 927) omitiram uma das modalidades do conceito de culpa em sentido estrito (a impercia),
referindo-se apenas negligncia e imprudncia.
453
Em sentido estrito, o ato ilicito o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil
ou, se preferirmos, da obrigao de indenizar. (...) Na responsabilidade subjetiva, como veremos,
sero necessrios, alm da conduta ilcita, a culpa, o dano e o nexo causal. Esse o sentido do art.
186 do Cdigo Civil. A culpa est ali inserida como um dos pressupostos da responsabilidade
subjetiva. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed., So Paulo: Atlas,
2010, p. 10.
163

se- uma imperfeio da tcnica legislativa, enunciando o Cdigo um preceito


sem consequncia, na Parte Geral, e transferindo para a Parte Especial a
consequncia desse preceito.454

A partir de todas essas incongruncias supra-apontadas, a doutrina455 tem


afirmado e reafirmado a necessidade de se interpretar sistematicamente a estrutura
criada pelo novo Cdigo Civil brasileiro em relao ao tratamento da ilicitude,
ignorando-se o sentido puramente literal dos novos textos implementados pelo
legislador.
Mediante uma tal interpretao sistemtica, pretende-se sustentar que o
artigo 186 do Cdigo Civil, que aparentemente disciplina o ato ilcito em sentido
estrito, em verdade deve cortar a ligao entre o conceito de ilicitude, de dano e,
consequentemente, do dever de indenizar, at porque referida obrigao de
indenizao passou a ser tratada em Ttulo prprio (art. 927 do CC vigente).456
Com efeito, a incoerncia e insatisfatoriedade da metodologia empregada na
redao do art. 186 do Cdigo Civil brasileiro, ao tentar conceituar a ilicitude apenas
aos atos antijurdicos praticados culposamente, tem sido fortemente atacadas pela
doutrina, sobretudo porque, como parece claro, no se pode deixar de lado outras
formas de atos contrrios ao direito, imputveis a algum, mas que no se
enquadram na violao de deveres genricos praticados em razo da culpa do
agente, causando o dano e gerando o dever de indenizar.457

454
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 38-39.
455
Conforme assevera Fernando NORONHA, O art. 159 do Cdigo de 1916 referia a
necessidade de ocorrncia de um dano, mas evidentemente este no entra na noo de ato ilcito,
como dito no texto. No entanto, nesse Cdigo a referncia era compreensvel, porque o dispositivo,
ao mesmo tempo em que definia o ato Ilcito, estatua a obrigao de reparar o dano que resultasse
dele. J no art. 186 do Cdigo de 2002, que se limita a dar uma noo de ato Ilcito, sem cuidar de
suas conseqncias jurdicas, que passaram a ser estabelecidas noutro lugar (o art. 927, caput), a
referncia ao dano injustificvel, Direito das obrigaes. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 365.
No mesmo sentido, Rui STOCCO afirma: Significa, portanto, que o art. 186 caracteriza apenas uma
clusula geral de ilicitude. Se a conduta do agente a ela se subsume ter-se- apenas a ocorrncia de
um ato Ilcito. Para que ocorra a responsabilidade civil e surja o dever de indenizar h se aderir
ilicitude do ato um dano, Tratado de Responsabilidade civil. 8 ed. revista e atualizada. Editora
Revista dos Tribunais. So Paulo, 2011, p. 142-143.
456
Nesse sentido, MARTINS COSTA, Judith. Breves anotaes acerca do conceito de
ilicitude no novo Cdigo Civil. Estruturas e rupturas em torno do art. 187. Disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/4229/breves-anotacoes-acerca-do-conceito-de-ilicitude-no-novo-codigo-
civil Acessado em 10 de setembro de 2011. Ainda, BRAGA NETO, Felipe Peixoto. Teoria dos
Ilcitos Civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, e STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil. 8 ed.
revista e atualizada. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo, 2011, p. 142-143.
457
Nesse sentido, dentre outros, consulte-se PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito
privado, t. II, Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 207 e Marcos Bernardes de MELLO, que sustenta, De
tal forma seria possvel conceituar o ato ilcito em sentido amplo como toda ao ou omisso
voluntria, culposa ou no, conforme a espcie, praticada por pessoa imputvel que, implicando
164

Percebe-se, portanto, que apenas mediante a adoo de um conceito amplo


de ilicitude torna-se possvel a adequada e necessria compreenso de diversos
desdobramentos, tais como: a) a imputao vinculada ou no culpa do agente; b)
a infrao de dever absoluto ou relativo (responsabilidade contratual e
extracontratual); c) a violao a direito desvinculando-se da ideia de que todo ilcito
danoso e passvel de indenizao.
Para alm disso, a compreenso do sentido lato da ilicitude abre as portas
tambm para a sustentao da responsabilidade civil preventiva, uma vez que se
passa a preconizar a necessidade de uma proteo efetiva e necessariamente
preventiva em relao a direitos fundamentais que no suportam soluo
indenizatria adequada.
Nesse sentido, j salientou MARTINS-COSTA que

Para viabilizar uma adequada tutela pessoa e aos direitos da


Personalidade, aos direitos difusos, coletivos e s obrigaes duradouras,
ser importante perceber que o novo Cdigo opera a separao
(metodolgica) entre ilicitude e dever de indenizar, no aludindo diretamente
nem ao elemento subjetivo (culpa), nem ao dano, nem responsabilidade
civil, o que abre ensejo: a) sua maior insero no campo do direito da
Personalidade, possibilitando visualizar novas formas de tutela, para alm, da
obrigao de indenizar, e, b) compreenso de que pode haver ilicitude sem
dano e dano reparvel sem ilicitude.458

Como parece notrio, o legislador brasileiro, ao tratar da sistemtica da


responsabilidade civil, preocupou-se exclusiva e excessivamente com a ideia de
reparao do dano, reduzindo a prpria razo de ser do instituto ao seu tradicional
objetivo reparatrio.
Assim, o legislador parece ter ignorado uma das prprias razes de ser da
responsabilidade civil, como se sustenta ao longo do presente trabalho,
relativamente preveno de danos. Vale dizer, ignorou a necessidade de se
funcionalizar o instituto da responsabilidade civil, ligando-o no apenas funo de
reparao, mas, antes, tambm funo de preveno.

infrao de dever absoluto ou relativo, viole direito ou cause prejuzo a outrem. Teoria do fato
jurdico: plano da existncia. 13 ed. So Paulo: Saraiva, p. 242 e 243.
458
MARTINS-COSTA, Judith. Breves anotaes acerca do conceito de ilicitude no novo
Cdigo Civil. Estruturas e rupturas em torno do art. 187. Disponvel em
http://jus.com.br/revista/texto/4229/breves-anotacoes-acerca-do-conceito-de-ilicitude-no-novo-codigo-
civil Acesso em 10 de setembro de 2011.
165

Portanto, somente mediante a releitura do conceito de ilicitude torna-se vivel


o surgimento de novas construes, mormente no campo do direito da
responsabilidade civil, hbeis a preconizar uma proteo verdadeiramente
preventiva aos direitos fundamentais, tais como os direitos da personalidade e os
direitos difusos e coletivos.

4.2 A INTERNALIZAO DA PREVENO NO DIREITO DA RESPONSABILIDADE


CIVIL

4.2.1 A preveno e a responsabilidade civil extracontratual

A responsabilidade civil tem sido compreendida, ao longo da histria, como


instituto fundamentalmente reparatrio da prtica de atos que, em sendo
qualificados como ilcitos, acarretam danos s vtimas. Vale dizer, s se poderia
responsabilizar algum aps a verificao de sua imputabilidade em relao
violao do Direito e causao de prejuzos.459
De tal premissa, portanto, redunda a implementao de todo um sistema
jurdico eminentemente repressivo, voltado descrio de comportamentos
antijurdicos que, dadas determinadas regras de imputao, geram o dever de
indenizar ou compensar os prejuzos sofridos pelas vtimas.
Assim idealizada a racionalidade da responsabilidade civil, parece evidente
que o escopo de preveno da prtica de atos ilcitos e dos possveis danos
decorrentes, a partir do sistema de responsabilizao, poderia ser considerado,
quando muito, mera consequncia eventual e indireta, ou seja, uma verdadeira
externalidade fortuita que, apesar de desejada, no se fundaria exatamente no
instituto referido.460

459
"O dano , dos elementos necessrios configurao da responsabilidade civil, o que
suscita menos controvrsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convm em que no pode haver
responsabilidade sem a existncia de um dano, e verdadeiro trusmo sustentar esse princpio,
porque, resultando a responsabilidade civil em obrigao de ressarcir, logicamente no pode
concretizar-se onde nada h que reparar.", DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, vol. II, 6
ed. rev. e aum. Belo Horizonte: Forense, 1979, p. 393.
460
Conforme Hans-Bernd SCHFER e Claus OTT, a preveno de danos causada pela
aplicao do direito de responsabilidade civil considerada, consencualmente, como um bem-vindo
efeito colateral. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 110.
166

Por tal perspectiva, a preveno da ilicitude e dos danos jamais poderia ser
compreendida como fundamento prprio da responsabilidade civil, ou seja, um
elemento constituinte interno do instituto, que se manteria, ento, atrelado to
somente aos seus tradicionais vetores repressivos.461
Alis, a remisso cada vez mais frequente responsabilidade civil como um
Direito de Danos, no sentido de se pensar o sistema de responsabilidade de forma
a viabilizar s vtimas a mais apropriada indenizao, bem ilustra a preocupao
com a represso, desconsiderando-se ou pouco se creditando ao instituto eventual
comprometimento com a preveno.
Tal premissa comeou a ser ao menos relativizada, gradativamente, a partir
do momento em que a doutrina e a jurisprudncia, inspiradas pelo sistema da
common law, passaram a preconizar a necessidade de se atrelar responsabilidade
civil uma funo punitivo-preventiva exemplar no intuito de, por via do agravamento
da sano pecuniria compensatria, induzir a dissuaso dos comportamentos
ilcitos geradores de danos.462
A bem da verdade, alis, o reconhecimento de que a preveno pode ser
gerada a partir da majorao da indenizao parece revelar que a internalizao da
preveno no mbito da responsabilidade civil j est, ao menos na prtica,
efetivamente ocorrendo.
Com efeito, se a indenizao constitui elemento integrante e essencial do
instituto da responsabilidade civil, como parece pacfico, ao se preconizar a
viabilidade da implementao de um sentido repressivo-preventivo a partir da

461
Extrai-se da doutrina tradicional a corrente lio segundo a qual no haver
responsabilidade civil se inexistir dano, como dissemos, o que significa dizer que a preveno de
danos no integra o rol dos pressupostos da responsabilidade civil, tampouco a ameaa a direitos,
DONNINI, Rogrio. Preveno de danos e a extenso do princpio do neminem laedere.
Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa
Maria de Andrade Nery, Rogrio Donnini (coords.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 490.
462
Como ressalta Judith MARTINS-COSTA, Tal qual delineada na tradio anglo-sax, a
figura dos punitive dammages pode ser apreendida, numa forma introdutria e muito geral, pela ideia
de indenizao punitiva (e no dano punitivo, como s vezes se l). Tambm chamados exemplary
dammages, vindicte dammages ou smart money, consistem na soma em dinheiro conferida ao autor
de uma ao indenizatria em valor expressivamente superior ao necessria compensao do
dano, tendo em vista a dupla finalidade de punio (punishment) e preveno pela exemplariedade
da punio (deterrance) opondo-se nesse aspceto funcional aos compensatory dammages, que
consistem no montante da indenizao compatvel ou equivalente ao dano causado, atribudo com o
objetivo de ressarcir o prejuzo, Usos e abusos da funo punitiva (punitive dammages e o direito
brasileiro). R. CEJ Brasilia, n 28, jan. mar/2005, p. 16.
167

indenizao, o que se est a fazer nada menos do que internalizar a preveno na


responsabilidade civil.463
Tambm no campo da responsabilidade civil negocial possvel apontar as
mesmas justificativas para a incidncia da preveno, no intuito da preservao da
integridade dos direitos derivados das relaes negociais, por via da observncia de
deveres jurdicos ligados ao princpio da boa-f, ainda que comumente designados
como deveres instrumentais, secundrios ou acessrios, na medida em que
tendentes a proteger a prestao.464 Vale dizer, como adiante se pretende
demonstrar, a internalizao da preveno tambm j pode ser considerada uma
realidade no mundo da responsabilidade civil contratual.
O desafio que se abre a partir da constatao da presena da preveno no
Direito da responsabilidade civil, outrossim, diz respeito sistematizao cientfica
de tal processo de internalizao, que no deve ficar atrelada ao mero praxismo da
doutrina e dos tribunais nacionais, sob pena de se revelar atentatria, inclusive,
garantia constitucional da segurana jurdica.
O que se pretende demonstrar presentemente ultrapassa a mera e
atualmente notria constatao da assuno de uma funo preventiva da
responsabilidade civil. Sustenta-se a necessidade de uma possvel sistematizao
da preveno no campo da responsabilidade civil, o que s nos parece vivel a partir
do reconhecimento de que, muito mais do que funcionalizar o instituto, a preveno
na verdade o refundamenta, legitimando-o no contexto da sociedade atual.
Mas quais as razes que no apenas justificam como impem uma tal
internalizao da preveno? Em que sentido a refundamentao proposta revelar-
se-ia til e adequada ao direito da responsabilidade civil?
463
Exatamente por tal motivo, parece contraditrio o pensamento da doutrina quando, a um
s tempo, nega que a preveno faria parte da responsabilidade civil mas acena para a possibilidade
de a funo preventiva ser concretizada por via do agravamento das indenizaes: Entretanto, a
preveno de danos ( pessoa, ao meio ambiente, nas relaes contratuais de qualquer natureza) se
d, como dissemos, por fora do referido art. 5, XXXV, da CF (...). Todavia, a real e efetiva
preveno de danos sucede com a fixao do valor de desestmulo quando do arbitramento da
indenizao (...). Portanto, previne-se o dano com a fixao de valores indenizatrios que,
efetivamente, inibam o agente, DONNINI, Rogrio. Preveno de danos e a extenso do princpio do
neminem laedere. Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio Donnini (coords.). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 498-499.
464
Como afirma GLITZ, As atividades negociais no s possuem funo social, como lhes
imprescindvel o respeito aos princpios constitucionalmente garantidos. Essa noo introduz na
seara negocial novos dilemas e perspectivas. Dentre elas destaca-se o papel da boa-f como
princpio obrigacional e suas diversas funes e como forma de manuteno do equilbrio contratual.
GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua conservao: leso e clusula de hardship.
Curitiba: Juru, 2008. p. 44-45.
168

Para que se possa responder s referidas indagaes, uma primeira anotao


direciona-se s profundas modificaes do modo de ser da sociedade do sculo
XXI, exposta, como nunca antes, a todo tipo de riscos e leses contra as quais a
resposta repressiva do sistema jurdico no se revela minimamente apropriada ou
mesmo razovel. Tal constatao ainda mais evidente quando se lanam os olhos
tentativa de proteo dos direitos fundamentais.
Assim, contra a insatisfatoriedade da sistemtica repressiva dos danos
acarretados aos direitos, parece claro que o Ordenamento Jurdico deve responder
adequadamente, mediante a criao de novos mecanismos capazes de induzir a
preveno de danos (mediante a antecipao de possveis riscos e leses a direitos)
e a dissuadir a sua repetio.
Sob o ponto de vista constitucional, a adequada e integral proteo dos
direitos, sobretudo daqueles considerados fundamentais, implica a reconsiderao
das formas de tutela ofertadas pelo Ordenamento Jurdico, sendo para tanto
imprescindvel a atuao legislativa e jurisdicional precisamente, mais uma vez, no
campo da responsabilidade civil.
No parece correto, nessa perspectiva, compreender que a atuao protetiva
dos direitos, sob o vis preventivo, fosse nica e exclusivamente atrelada tutela
jurisdicional, por via do direito de ao. Antes e por excelncia, o prprio direito
material deve propiciar tal tutela preventiva, por via de uma especial disciplina a
respeito, ordenada instrumentalmente por via do instituto da responsabilidade civil.
A reside, tambm, a justificativa pragmtica para a internalizao institucional
da preveno no Direito da responsabilidade civil: a reformulao dos mecanismos
protetivos materiais, adiante mencionados, com vistas preveno da ocorrncia da
ilicitude e dos provveis danos dela derivados ou de sua dissuaso.
Todas as razes acima expostas, justificadoras da pretendida internalizao
da preveno lato senso na responsabilidade civil, direcionam-se no sentido da
demonstrao de que precisamente dela que passa a depender a readequao
institucional no apenas do Direito de responsabilidade civil, mas, por decorrncia,
do prprio direito privado, que se pretende constitucionalizado e, portanto,
comprometido com a concretizao dos valores constitucionais fundamentais.
Pretende-se que mediante essa nova racionalidade sejam viabilizadas
condies para o redimensionamento conceitual, institucional e funcional da
responsabilidade civil, agora repensada sob um vis preventivo que, sem abandonar
169

o paradigma do ressarcimento das vtimas, revela-se mais consentneo com as


necessidades de proteo dos direitos.465
Da mesma forma como o surgimento de novas racionalidades implicaram,
historicamente, a transposio do fundamento da culpa para o risco, da
responsabilidade individual para a coletiva e o deslocamento do eixo central da
responsabilidade, diga-se, do ato agressor para a pessoa da vtima e seu direito
plena indenizao pelos danos sofridos, parece claro que agora tambm se vive o
momento de, por via de uma nova racionalidade, deslocar-se mais uma vez o eixo
central do Direito de responsabilidade civil, da represso dos danos para a sua
preveno.466
Sustenta-se, pois, que a responsabilidade preventiva passe a ser considerada
no apenas uma expresso voltada a explicar eventuais efeitos reflexos derivados
das regras de responsabilidade civil, mas sim, verdadeiro fundamento, um novo
paradigma por via do qual os prprios instrumentos do Direito da responsabilidade
civil possam vir a ser repensados, reconstrudos ou ao menos adaptados, legislativa
ou judicialmente, no intuito de uma maior e melhor eficincia do instituto para dar
respostas mais ajustadas realidade social contempornea.

465
Conforme Thomas S. KUHN, a transio para um novo paradigma uma revoluo
cientfica, justificada, necessariamente, pela insatisfatoriedade do paradigma anterior. (...). As
revolues polticas iniciam-se com um sentimento crescente, com freqncia restrita a um segmento
da comunidade poltica, de que as instituies existentes deixaram de responder adequadamente aos
problemas postos por um meio que ajudaram em parte a criar. De forma muito semelhante, as
revolues cientficas iniciam-se com um sentimento crescente, tambm seguidamente restrito a uma
pequena subdiviso da comunidade cientfica, de que o paradigma existente deixou de funcionar
adequadamente na explorao de um aspecto da Natureza, cuja explorao fora anteriormente
dirigida pelo paradigma. Tanto no desenvolvimento poltico como no cientfico, o sentimento de
funcionamento defeituoso, que pode levar crise, um pr-requisito para a revoluo. A estrutura
das revolues cientficas. 9 ed., So Paulo: Respectiva, 2005, p. 122-126.
466
No outro o pensamento de Teresa Ancona LOPES, que sustenta expressamente a
existncia de uma responsabilidade preventiva, assentada na incidncia dos princpios da
preveno e da precauo no sistema da responsabilidade civil: O princpio da precauo, que tem
como fundamento tico a prudncia e jurdico a obrigao geral de segurana, dever, doravante,
fazer parte da responsabilidade civil, e esse ramo do direito passa a ter trs funes: a funo
compensatria (reparao integral); a funo dissuasria (deterrance), que aparece atravs das
indenizaes pesadas contra o autor do dano (essa funo chamada de preventiva ainda hoje); a
funo preventiva, em sentido lato, englobando os princpios da precauo e da preveno, pela qual
haver a antecipao de riscos e danos. (...) Com isso nasce a responsabilidade preventiva, que
funcionar ao lado da responsabilidade reparadora ou clssica. Uma no exclui a outra. Ambas so
necessrias, pois, caso o dano no consiga ser evitado, dever ser reparado integralmente por seu
autor ou pelo seguro. Portanto, diante da sociedade de risco, teve a responsabilidade civil que evoluir
acrescentando os princpios da precauo e da preveno ao seu rol j tradicional de princpios.
Houve apenas acrscimo sem recuo ou perda de importncia, seja da culpa, seja do risco. Essa
transformao que vivemos na sociedade atual semelhante quela que levou introduo da
responsabilidade objetiva e coletiva em um sistema todo fundamentado na responsabilidade
individual e na culpa. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo,
Quartier Latin, 2010, p. 17.
170

4.2.2 A responsabilidade civil preventiva no campo das relaes obrigacionais


negociais

Em que pese o fato de se ter definido, metodologicamente, a anlise da


responsabilidade civil preventiva precipuamente sob o contexto da responsabilidade
extracontratual, torna-se indispensvel tambm avaliar como o sistema da
responsabilidade negocial igualmente deve estar comprometido com o
desenvolvimento de mecanismos preventivos contra o inadimplemento, vale dizer,
mecanismos de incentivo ao cumprimento das obrigaes nascidas dos negcios
jurdicos.467
Para tanto, faz-se necessrio avaliar criticamente a forma como a prpria
noo de obrigao vem sendo concebida a-historicamente pelo Direito civil
contemporneo.468
A esse respeito, anote-se que a concepo jurdica da relao obrigacional
foi sendo modificada gradativamente, diante da percepo da insuficincia ou da
insatisfatoriedade da perspectiva formal e abstrata como se a concebia, vale dizer,
como um vnculo correlacional esttico que retratava basicamente o seu aspecto

467
Afirma Judith MARTINS-COSTA, as duas fontes clssicas de criao da relao jurdica
obrigacional, a lei e a vontade (ou contrato, ou negcio jurdico) das quais defluem, como irmos
siameses, os dois diversos fundamentos da responsabilidade para o caso de seu inadimplemento -,
tm-se mostrados insuficientes para explicar a questo da criao da relao obrigacional (...)
Considera-se que, para que uma obrigao exista, necessrio que uma pessoa haja entrado em
contato com outra, seja por atos lcitos, negociais ou no-negociais, seja por atos ilcitos. Em virtude
do escalonamento com que operam os contatos sociais e dos seus diversos nveis de concretizao,
foroso concluir que nem sempre os efeitos jurdicos de tais contatos sero idnticos, ocorrendo,
por igual, um escalonamento entre as suas conseqncias, a criao de deveres jurdicos e de
direitos subjetivos, que se alocaro em diversos graus ou medidas de intensidade. Por essa razo, os
deveres abrangidos por esta ampla fattispecie se apresentam, em cada relao concretamente
considerada, com intensidade diversa, uma vez provirem dos variados raus de contato social que
podem ser estabelecidos. Podem nascer expressamente da declarao negocial, ou da lei, ou da
concretizao judicial da boa-f, ou do mero fato de viver em sociedade o alterum non laedere, que
impe os chamados deveres de cooperao, conaturais relao obrigacional. A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 400-
404.
468
Nesse sentido, anota Pietro PERLINGIERI: No obstante a difundida conscincia da
historicidade e da conseqente relativizao das categorias jurdicas, a obrigao, ou seja, a relao
obrigacional, se mostra no mais das vezes, ainda hoje, como categoria a-histrica, sempre igual em
si mesma, neutra, construda colhendo o mnimo denominador comum s diversas obrigaes e
reduzindo as diversidades a perfis descritivos e externos ao conceito, esprios em relao a ele. No
esforo de individualizar uma noo de obrigao no singular, freqentemente se levado a
conceb-la como um puro esquema conceitual, excluindo de seu mago aquelas variveis destinadas
a influir sobre uma diversificao. Disso deriva a preferncia por classificaes inspiradas na
estrutura: a obrigao se configura como relao entre credor e devedor, entre crdito e dbito, de
contedos inevitavelmente variveis, mas na realidade no influentes sobre a pureza da noo. O
direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 901-902.
171

externo, desconsiderando a multiplicidade de deveres que sempre lhe foram


inerentes, mas s perceptveis a partir da verificao de sua estrutura interna.
A concepo formal da relao obrigacional limita-se a destacar o exerccio
da autonomia privada do credor e do devedor individualizadamente considerados,
de uma forma lgico-conceitual que, embora perfeitamente legtima, tem a sua base
num procedimento de abstrao, isolador dum vnculo determinado entre sujeitos
(dever de prestao), da causa que o produziu (contrato) e do fim visado pelos seus
titulares.469
A partir de uma nova perspectiva da relao obrigacional, concebida como
processo e como totalidade, como adiante se explicar com base na obra de
COUTO E SILVA,470 vivencia-se um novo paradigma no Direito obrigacional, que
toma por base a concretude e a natural diversidade das relaes. Como afirma
LEONARDO,

Sob as luzes da noo de relao jurdica obrigacional como processo fica


difcil continuar a se estudar e ensinar o direito das obrigaes por meio de
programas que, simplesmente, repetem o sumrio do Cdigo Civil. O sumrio
esttico. As relaes so dinmicas e processualizadas. Trata-se de um
terreno frtil para sustentar uma releitura do direito das obrigaes a partir da
renovada teoria das clusulas gerais (v.g., da boa-f objetiva e da funo
social do contrato). No se pode pensar em uma oxigenao do direito das
obrigaes (at mesmo por provocao de uma interpretao crtica) se a
relao jurdica obrigacional continuar a ser tratada como um binmio de
crdito e dbito.471

Sustentar-se a relao obrigacional como processo, partindo-se de uma


perspectiva dinmica que intenta refundamentar o conceito de obrigao, implica
uma reorientao constitucionalizada no que diz respeito no apenas ao Direito das
obrigaes (e com ele o do sistema da responsabilidade civil), mas de todo o
sistema jurdico, impregnado pelas clssicas noes de relao jurdica. 472

469
MOTTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 263.
470
A obrigao como um processo abrange, segundo Clovis V. do COUTO E SILVA, o
conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor. A obrigao como processo.
So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 10.
471
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das obrigaes: de elementos caracterizadores para
compreenso do Livro I da parte especial do Cdigo Civil. CANEZIN, Claudete (org). Arte Jurdica. v.I.
Curitiba: Juru, 2004, p. 277-291.
472
Como aponta PERLINGIERI, A diversificao dos interesses aduzidos na relao
obrigacional, com nfase tambm sobre aqueles no patrimoniais, destinadas a caracterizar a
concreta composio de interesses, exige de um lado a reconstruo do crdito e do dbito como
situaes subjetivas e complexas nos contedos identificados variadamente em poderes, deveres,
faculdades e nus -, de outro lado a apresentao de uma noo de obrigao sensvel aos valores e
aos princpios fundamentais e, portanto, direcionada a atuar em funo constitucional. O mito da
172

Do mesmo modo como a obrigao pode e deve ser compreendida no mais


apenas como um fenmeno esttico e perene, a prpria responsabilidade civil,
classicamente compreendida como obrigao de reparar danos derivados do
inadimplemento contratual ou da prtica de atos ilcitos, merece tambm ser
compreendida como um processo voltado no apenas a consertar o passado
(indenizao), mas, independente ou concomitantemente a isso, preservar a
integridade dos direitos subjetivos, mediante tcnicas inibitrias garantidoras da
concretizao dos princpios da preveno, da precauo e do neminem laedere.

4.2.2.1 A relao obrigacional compreendida como processo

Ao se cogitar a respeito de uma aproximao do conceito de obrigao,


revela-se imprescindvel um olhar eminentemente dinmico sobre o processo de
estruturao da relao jurdica obrigacional, sem o qual praticamente impossvel
compreender-se a obrigao em sua complexa totalidade.
Esse carter da relao obrigacional compreendida como processo foi
preconizado por COUTO E SILVA,473 para quem o papel do adimplemento
fundamental, todavia, no podendo ser considerado um simples modo de extino
das obrigaes.474
O avano que permitiu a compreenso da relao obrigacional como um todo
origina-se da concepo do referido vnculo como relao de cooperao, por fora
da qual devedor e credor no mais possuem posies antagnicas, formando, em

neutralidade do conceito est definitivamente destinado a se desfazer. PERLINGIERI, Pietro. O


direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 910-911.
473
Sobre o aprofundamento do estudo da relao jurdica obrigacional como um todo e como
organismo, consulte-se LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Tomo I.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958.
474
Afirma o autor: a relao obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o ngulo
da totalidade. O exame do vnculo como um todo no se ope, entretanto, sua compreenso como
processo, mas antes, o complementa. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de
processos. COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky,
1976, p. 5-7. Acrescenta a esse respeito MARTINS-COSTA: a concepo da obrigao como um
processo e como uma totalidade concreta pe em causa o paradigma tradicional do direito das
origaes, fundado na valorizao jurdica da vontade humana, e inaugura um novo paradigma para
o direito obrigacional, no mais baseado exclusivamente no dogma da vontade (individual, privada ou
legislativa), mas na boa-f objetiva. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e
tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 394.
173

verdade, uma unidade que no se esgota na soma dos elementos que a


compem.475
Assim sendo, sob o prisma da totalidade, o vnculo obrigacional assume
novos contornos, no se limitando a representar a soma das partes, de um conjunto
de direitos e obrigaes, at porque, se assim o fosse, poderia se verificar uma
modificao na estrutura do vnculo to logo alguns desses direitos ou deveres
perecessem.476
possvel, portanto, aludir-se concepo da obrigao como uma totalidade
concreta a partir de duas verificaes fundamentais: a primeira, relacionada
compreenso de que o todo (a relao jurdica obrigacional) mais do que a simples
soma das partes, motivo pelo qual haveria uma ordem de cooperao entre os
sujeitos para atingir uma unidade complexa;477 a segunda, relacionada
compreenso de que os fatos considerados de forma isolada no saem do campo
das abstraes, sendo necessrio consider-los no campo da concretude (como
sinnimo de circunstncias individuais), o que s possvel quando observados num
contexto geral ou total.
Nesse sentido, afirma MARTINS-COSTA que

Como efeito da apreenso da totalidade concreta da relao obrigacional,


percebe-se ser a mesma um vnculo dinmico porque passa a englobar,
num permanente fluir, todas as vicissitudes, os casos e problemas que a ela

475
COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976,
p.8. Adverte Hernani ESTRELLA: (...) a renovao necessria do Direito, de molde a torn-lo apto
para regular uma sociedade econmica em progressiva e contnua transformao. Subjetiva e
objetivamente esta sociedade estava em flagrante contraste com o sistema jurdico tradicional. que
a disciplina visando a uma atividade ideal, humanitria, dirigida satisfao dos interesses coletivos,
no condizia com o egosmo prtico e o esprito de aventura, que norteavam os profissionais da
mercancia (...) o regime legal das obrigaes e dos contratos, por que se regulavam as relaes dos
indivduos no seu aspecto econmico, para a satisfao das necessidades materiais, no se
compadecia tambm, com as peculiares exigncias do trfico. A comercializao do Direito Civil.
Revista Forense, v. 185, n. 675-676, p. 31-45, set.-out., 1959, p. 33.
476
COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976,
p. 9.
477
La persona tiene el deber social de cooperar la consecucin del bien comn, del cual,
obviamente, participa. La vivencia de los valores de solidariedad y de cooperacin, generalmente
olvidade o preterida por los juristas, debe presidir su actividad, signar su cotidiano que hacer. Ello
obliga a la persona a colaborar em la realizacin de ls otras personas, para lo cual debe tambin
abstenerse de toda accin a esse propsito. Traduo livre: A pessoa tem o dever social de
cooperar para a consecuo do bem comum, do qual, obviamente, participa. A experincia dos
valores da solidariedade e da cooperao, geralmente esquecida ou preterida pelos juristas, deve
presidir sua atividade, designar o que faz no seu cotidiano. Isso obriga a pessoa a colaborar com a
realizao das outras pessoas, para as quais deve tambm abster-se de toda ao a esse propsito.
ITURRASPE, Jorge Mosset. Interpretacin econmica de los contratos. Santa F: Rubinzal, 1994, p.
31.
174

possam ser reconduzidas que se movimenta processualmente, porto criado


e desenvolvido vista de uma finalidade, desenvolvendo-se em fases
distintas, a do nascimento do vnculo, do seu desenvolvimento e
adimplemento.478

Na relao obrigacional concebida na sua integralidade, a prestao, por


exemplo, no considerada isoladamente, mas sim por meio de uma verificao
global, abrangente de uma srie de deveres de conduta correspondentes ao mundo
da validade objetiva da ordem jurdica.479
Dessa forma, os prprios deveres de conduta passam a existir e ter sua
incidncia determinada no apenas por hipteses aprioristicamente previstas a partir
da subsuno entre uma tpica situao ftica e a hiptese legal, mas tambm pela
descoberta ou revelao de outras hipteses ou situaes geradas em decorrncia
das eventuais vicissitudes sofridas pela relao obrigacional, no curso de sua
existncia e desenvolvimento.
Revela-se, assim, que muitas vezes ser por via dos efeitos das referidas
vicissitudes que ser possvel identificarmos a unidade do todo articulado que
contm em si a diferena e, por isso, seja unitrio do ponto de vista estrutural e
funcional, bem como total em relao ao seu contedo.480
Para COUTO E SILVA, a obrigao concebida como processo compe-se,
em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do
credor, e em sentido estrito podemos afirmar que representa uma sucesso de atos
que se relacionam entre si para atingir uma finalidade consubstanciada no
adimplemento.481
A compreenso da obrigao como processo pode e deve evoluir a partir de
uma perspectiva dinmica e funcional das obrigaes no Direito atual, na medida em
que ela no se indentifica com o direito ou com os direitos do credor; ela se
configura cada vez mais como uma relao de cooperao, o que implica uma
mudana radical da perspectiva a partir da qual se deve enfocar a disciplina das
obrigaes: esta no deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperao

478
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 394.
479
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Tomo I. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 37-38.
480
MARTINS-COSTA. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 394.
481
COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976,
p. 10.
175

substitui a subordinao e o credor se torna titular de deveres genricos ou


especficos de cooperao para o adimplemento do devedor.482
Assim compreendida, a relao obrigacional como um processo e como uma
totalidade concreta capaz de inaugurar um novo paradigma dentro do Direito
obrigacional, pautado no apenas na vontade humana formadora da obrigao, mas
tambm na cooperao e na boa-f em sua acepo objetiva, que impe aos
sujeitos da relao um agir pautado na solidariedade e na lealdade, que acabam por
impor uma necessria limitao ao exerccio dos direitos subjetivos.483

4.2.2.2 A relao de cooperao

A prestao considerada elemento nuclear das relaes obrigacionais,


estando ligada ao desenvolvimento de condutas exercidas com base na autonomia
da vontade.484 Para a efetivao da prestao, tomam-se em considerao tanto a

482
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 913.
483
O Cdigo Civil de 2002 veio inovar no que tange ao tratamento do direito das obrigaes,
dando-lhe uma nova estrutura sistemtica que leva em conta a noo dinmica da relao
obrigacional difundida por COUTO E SILVA j na dcada de 1960. Preocupado com a noo de
estrutura, diferentemente do Cdigo de 1916, o Cdigo Civil vigente dividiu as etapas de criao do
vnculo, seu desenvolvimento e seu desaparecimento atravs do adimplemento assim como, de seu
inadimplemento. Ressalta-se que o adimplemento, modo normal de desaparecimento do vnculo
obrigacional, foi especificamente destacado pelo Cdigo. Diante dessas premissas percebe-se que o
novo Cdigo preocupa-se com a anlise interna da estrutura e consequente mtodo classificatrio
adotado no Direito das Obrigaes e no apenas com a perspectiva extrnseca das relaes jurdicas
obrigacionais. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo civil, vol. V, tomo II. Do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 3. E, ainda, RODOT, Stefano. Le
fonti di integrazione del contratto. Milano: Giuffr, 2004, p. 145 e segs.
484
Acerca das teorias que explicam e classificam a autonomia privada, consultar
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p. 543 e ss. E, ainda, conforme explica Francisco dos Santos AMARAL NETO: "Para
a concepo tradicional, clssica, subjetiva, existe sinonmia nas expresses "autonomia privada",
"autonomia da vontade" e "liberdade contratual", que significam ser a pessoa livre e soberana para
decidir se, quando e como vincular-se obrigacionalmente. Teoria mais recente contesta essa
concepo, considerando no haver identidade entre autonomia da vontade e autonomia privada. A
autonomia da vontade d relevo vontade subjetiva, psicolgica, enquanto que a tese da autonomia
privada destaca a vontade objetiva, que resulta da declarao ou manifestao de vontade, fonte de
efeitos jurdicos". De tal forma, a autonomia privada "exprime liberdade, independncia, poder
individual de transformar a vontade prpria em fonte jurdica, governando interesses e necessidades
particulares. Tecnicamente, representa a correspondncia entre a manifestao de poder individual e
sua eficcia jurdica, o contedo do ato e os respectivos efeitos". A autonomia privada como poder
jurdico. Estudos em homenagem ao professor Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 293 e 297.
176

conduta de cooperao imputada ao devedor como a utilidade que ela deve


representar ao credor.485
A utilidade da prestao verificada a partir de critrios econmicos,
apresentando-se, inclusive, como causa objetiva de reajuste. J a cooperao se
vincula tanto ao cumprimento do dever principal da obrigao como aos seus
deveres secundrios486 que encontram fundamento no princpio da boa-f487, para
antes e para alm das previses legal ou contratual.488
Diante da reformulao da relao obrigacional, compreendida como
processo, a cooperao (pautada na ideia de solidariedade) sobreleva-se como
verdadeiro requisito intrnseco da conduta esperada entre credor e devedor,
transfigurando-se em um dever de colaborao intersubjetiva.489
O dever de colaborao intersubjetiva tem como fundamento e pressuposto
de validade a confiana, seja nas relaes interindividuais, seja nas relaes
coletivas, visto que diante das sociedades massificadas e impessoalizadas o
postulado tico passa a ser uma necessidade. Conforme FACHIN, a revalorizao
da confiana como valor preferencialmente tutelvel no trnsito jurdico corresponde
a uma alavanca para repensar o Direito Civil brasileiro contemporneo e suas
categorias fundamentais.490

485
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo civil, vol. V, tomo II: do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 23. NEGREIROS, Teresa Paiva de
Abreu T. de. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 26 e segs.
486
Os deveres fiducirios, anexos, laterais, ou simplesmente meros deveres de conduta (s
vezes chamados tambm de deveres correlatos, ou colaterais), so aqueles que somente apontam
procedimentos que legtimo esperar por parte de quem, no mbito de um especfico relacionamento
obrigacional (em especial quando seja contratual ou ainda pr-contratual ou ps-contratual, e at
supra-contratual, isto , neste caso, sendo concomitantemente a um contrato, mas indo alm dele),
age de acordo com os padres socialmente recomendados de correo, lisura e lealdade, que
caracterizam o chamado princpio da boa-f contratual. NORONHA, Fernando. Direito das
obrigaes. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 80.
487
De acordo com a previso do Art. 422 do Cdigo Civil os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-
f.
488
Os deveres principais constituem o ncleo da relao obrigacional, pois estas surgem em
torno de uma ou mais prestaes que definem a sua configurao tpica. Os deveres secundrios
acessrios destinam-se a preparar o cumprimento da obrigao de forma perfeita e segura; os
deveres secundrios como prestao autnoma consiste num sucedneo da obrigao principal.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo civil, vol. V, tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24- 34.
489
BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. V. 1, Milano: Giuffr, 1953, p. 28 e segs.
490
FACHIN, Luiz Edson (org.). O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiana
negocial. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 115/116.
177

O desdobramento do postulado tico da confiana que melhor se expressa


em nosso ordenamento jurdico brasileiro o princpio da boa-f objetiva,
considerado verdadeiro marco norteador da colaborao intersubjetiva. Assim, o
princpio da boa-f objetiva introduz um elemento de ponderao axiolgica nas
regras obrigacionais que instrumentalizam as relaes de mercado, locus no qual se
desenvolvem, privilegiadamente, as relaes obrigacionais.491
Percebe-se que a partir do momento em que os integrantes da relao
obrigacional agem com lealdade, levando em conta os interesses um do outro,
estabelecendo limites ao exerccio dos direitos subjetivos e criando deveres
especficos, os negcios jurdicos ganham novos contornos.
O fim da relao obrigacional consiste na satisfao dos interesses das partes
envolvidas na relao diante da perspectiva da relao como um processo
polarizado pelo seu adimplemento, como anota MARTINS-COSTA,

Mais do que a soma de seus elementos principais (o crdito e o dbito), a


relao configura, quando visualizada internamente uma totalidade de direitos
subjetivos, deveres jurdicos, poderes formativos, pretenses, nus jurdicos,
sujeies e excees que no so, de modo algum, fixo e imutveis, podendo
vir a sofrer os reflexos da ao do tempo e das circunstncias que conformam
concretamente o entorno no qual desenvolvida a relao.492

Como adiante se destaca, a relao de cooperao no deixa de constituir,


desdobramento do princpio geral da boa-f, que acaba por orientar a forma de ser
ideal das relaes inter-pessoais.493

491
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo civil, vol. V, tomo II: do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.31. Ver, ainda, DI MAJO, Adolfo.
Delle obbligazioni in generale: arts. 1173-1776. Bologna: Zanichelli, 1988, p. 117, TELLES, Inocncio
Galvo. Direito das obrigaes. 7 ed. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 17 e segs.
492
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo civil, vol. V, tomo II: do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 48.
493
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 616.
178

4.2.2.3 Clusula geral da boa-f

O princpio da boa-f fundamenta-se a partir de um dever imposto s partes


no sentido de agirem de acordo com determinados padres de conduta, sobretudo
no que diz respeito lealdade e confiana.494
Por via da previso do princpio da boa-f no direito germnico (mencionado
no Cdigo Civil alemo em vigor desde 1900)495, sua aplicao passou a ter um
papel fundamental nas relaes obrigacionais, representando um instrumento para
juzes e doutrinadores limitarem a regra da liberdade de contratar, afirmando-se que
referido princpio seria corolrio da justia contratual.496
Vale dizer, a prpria concepo clssica de contrato, pautada
tradicionalmente na autonomia da vontade e na igualdade formal dos contratantes,
passou a ser revista ou reconfigurada, precisamente a partir da incidncia do
princpio da boa-f, analisado sob as perspectivas subjetiva e objetiva.497
Se na anlise da boa-f subjetiva leva-se em conta a inteno dos sujeitos da
relao jurdica, a verificao da boa-f objetiva toma em considerao um modelo

494
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 181 e segs.
495
A boa-f objetiva, que os alemes definem por Treu und Glauben (lealdade e crena),
assim um dever global dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente
recomendados, de correo, lisura e honestidade para no frustrar a confiana da outra parte.
MOTA, Maurcio. A ps-eficcia das obrigaes revisitada. Transformaes contemporneas do
direito das obrigaes. Maurcio Mota, Gustavo Kloh (organizadores). Rio de Janeiro: Elsevier, 2011,
p. 9.
496
NORONHA, Fernando. O Direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 130. J. GHESTIN considera que a boa-f e a justia contratual possuem vnculos
to estreitos que seriam uma nica realidade sendo a boa-f corolrio da justia contratual. Trait de
droit civil - Les obligations, le contrat: formation. Paris: L.G.D.J. 1988.
497
O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de
organizao econmica em cada poca prevalecente. Mas justamente, transformando-se e
adequando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que e
continua a ser a sua funo fundamental no mbito das economias capitalistas de mercado: isto ,
a funo de instrumento da liberdade de iniciativa econmica. Esta agora claro que as
transformaes do instituto contratual, que designamos em termos da sua objetivao, no
contrariam, mas antes secundam, o princpio da autonomia privada, desde que se queira ter deste
princpio uma noo realista e correta: autonomia privada, portanto, no como sinnimo de autonomia
da vontade individual, mas como forma jurdica e legitimao da liberdade econmica, da liberdade
de prosseguir o lucro ou ento, de atuar segundo as convenincias de mercado nos modos ou com
as tcnicas adequadas ao tipo de mercado historicamente determinado. ROPPO, Enzo. O contrato.
Coimbra: Almedina, 1988, p. 310-311.
179

objetivo de conduta aplicvel tendo por base o comportamento de um homem


correto, que age com lealdade e honestidade.498
Sendo a boa-f objetiva aplicvel de acordo com as peculiaridades do caso
concreto, pode-se afirmar que se insere dentro de um sistema necessariamente
aberto, sendo construda e controlada de forma permanente, constituindo verdadeira
clusula geral com significados diversos dependendo da anlise do aplicador do
direito.499
Foi mediante a adoo das clusulas gerais500, de frmulas ordenadoras ou
conceitos flexveis que se permitiu ao legislador descer do plano das abstraes
para a diretriz da concretude, possibilitando a observncia da tica da situao e da
solidariedade, sobretudo nas relaes coletivas cada vez mais frequentes na
sociedade atual.501

498
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. So Paulo: RT, 2000, p. 411. Afirma a autora que a boa-f subjetiva tem o sentido de
uma condio psicolgica que normalmente se concretiza no convencimento do prprio direito, ou na
ignorncia de se estar lesando direito alheio, ou na adstrio egostica literalidade do pactuado. J
na boa-f objetiva esto subjacentes as idias e ideais que animaram a boa-f germnica: a boa-f
como regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na
considerao para com os interesses do alter visto como um membro do conjunto social que
juridicamente tutelado.
499
De acordo com MOTA, Esse princpio da boa-f se expressa e vincula o ordenamento
atravs da noo de clusula geral. Essa constitui-se numa tcnica legislativa, uma disposio
normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida
ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz
de modo a conferir a ele um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie,
complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao
pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual,
reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser viabilizada a ressistematizao desses
elementos originariamente extrassistemticos no interior do ordenamento jurdico. MOTA, Maurcio.
A ps-eficcia das obrigaes revisitada. Transformaes contemporneas do direito das obrigaes.
Maurcio Mota, Gustavo Kloh (organizadores). Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 8-9. Consultar, ainda,
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 413
500
As clusulas gerais, dentre outros efeitos, propiciam um intercmbio entre os vrios
sistemas sociais existentes, permitindo a interpenetrao do Direito com outros sistemas sociais. As
discusses acerca da interpretao, aplicao e alcance das clusulas gerais permeiam no apenas
o direito privado contemporneo, mas o ordenamento jurdico como um todo. Como orienta
TEPEDINO, O legislador atual procura associar a seus enunciados genricos prescries de
contedo completamente diverso em relao aos modelos tradicionalmente reservados s normas
jurdicas. Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem
valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e
oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para aplicao das demais disposies
normativas. TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do
Cdigo Civil de 2002, Gustavo Tepedino (Org.), A parte geral do novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 18-19. Ver, ainda, MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons
costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das
clusulas gerais. Claudia Lima Marques (coord.). A nova crise do contrato Estudos sobre a nova
teoria contratual, So Paulo: RT, 2007, p. 187 e segs.
501
MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos
contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das clusulas gerais. Claudia
180

A boa-f, portanto, fundamenta a compreenso da relao obrigacional como


processo e como totalidade, viabilizando a anlise interna das relaes jurdicas,
podendo-se imputar a ela uma verdadeira funo integrativa, no sentido de
preenchimento de lacunas de situaes no previstas pelas partes contratantes.502
Isto , no se alude boa-f apenas como recurso interpretativo da vontade das
partes, mas tambm como um instrumento efetivo de integrao503 de lacunas
relativas a comportamentos no pactuados, mas que se demonstram essenciais
para a produo dos efeitos decorrentes da relao contratual.504
A funo integrativa do princpio da boa-f permite a sistematizao das
decises judiciais, na medida em que engloba outras noes principiolgicas, tais
como as da solidariedade social, da honestidade, do abuso de direito e de tantas
outras figuras que necessitam encontrar legitimao e justificativa.505
Nesse sentido, afirma-se que a boa-f vincula-se com a implementao de
deveres jurdicos, classificados em deveres principais (inseridos no centro da
relao obrigacional) e em deveres secundrios, que se subdividiriam, por sua vez,
em acessrios e os de prestao autnoma.506
Para os objetivos do presente trabalho, voltado refundamentao da
responsabilidade civil por via da internalizao da preveno, merecem especial
ateno os denominados deveres de cooperao e deveres de proteo dos

Lima Marques (coord.). A nova crise do contrato Estudos sobre a nova teoria contratual, So Paulo:
RT, 2007, p. 193.
502
A funo integrativa da boa-f compreende a ideia de que os deveres das partes no so,
para cada uma, apenas o de realizar a prestao estipulada no contrato ou no negcio jurdico
unilateral, eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda dos
estabelecidos nas leis, mas que se impe tambm a observncia de muitos outros deveres de
conduta, a partir da anlise da obrigao de uma perspectiva sistmica ou totalizante vocacionada
para o adimplemento. MOTA, Maurcio. A ps-eficcia das obrigaes revisitada. Transformaes
contemporneas do direito das obrigaes. Maurcio Mota, Gustavo Kloh (organizadores). Rio de
Janeiro: Elsevier, 2011, p. 11.
503
Ressalta-se, ainda, a existncia de uma terceira funo da boa-f, alm das funes
interpretativa e integrativa, qual seja, a funo de controle ou limitativa, que estabelece limites ao
exerccio dos direitos do credor.
504
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 428. NORONHA, Fernando. O direito dos
contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f e justia contratual. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 157.
505
CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 1984, p. 604 e segs. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e
tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 2000, p. 436.
506
Como exemplo de um dever principal podemos aludir a compra e venda que gera o dever
de entregar a coisa e pagar o preo. Os deveres secundrios acessrios da obrigao principal
asseguram o cumprimento da prestao principal. J os deveres secundrios com prestao
autnoma so verdadeiros sucedneos da obrigao principal. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f
no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 437-438.
181

interesses recprocos das partes, que englobam os deveres de cuidado, os deveres


de aviso, os deveres de informao, os deveres de colaborao e os deveres de
proteo507, que determinam a adoo de determinados comportamentos, impostos
pela boa-f em vista do fim do contrato, dada a relao de confiana que o contrato
fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da
situao.508
Parece possvel sustentar, todavia, mediante uma reviso desses referidos
deveres contratuais supostamente instrumentais que, muito mais do que auxiliar a
realizao da finalidade contratual, protegendo as partes da relao obrigacional, em
verdade podem ser considerados conformadores da responsabilidade civil
preventiva no campo das relaes negociais, enquanto essas tambm passam a ser
compreendidas como processo.
Com efeito, ao se preconizar a viabilidade de uma responsabilidade civil
preventiva no mbito das relaes obrigacionais, o princpio da boa-f e seus
correlatos deveres de lealdade, proteo, cooperao e colaborao passam a
exercer um papel no mais meramente coadjuvante, como lhes confiado por fora
da clssica noo da responsabilidade civil repressiva.
Objetivando-se evitar o inadimplemento contratual antes do que prover suas
eventuais consequncias, aqueles mesmos deveres at ento compreendidos como
instrumentais, secundrios ou acessrios merecem ser considerados efetivamente
fundantes de uma nova forma de responsabilizao, voltada para concretizar a tutela
dos direitos, mesmo daqueles derivados das relaes negociais.
Tal concluso, alis, respalda a demonstrao de que a responsabilidade
civil preventiva objetiva na realidade a proteo da integralidade dos direitos, por via
da concretizao de verdadeiros deveres jurdicos atrelados tanto ao neminem
laedere como boa-f.509

507
Esses deveres laterais de conduta, como acima considerados, podem ser definidos como
deveres que, no interessando obrigao principal, so todavia essenciais ao correto
processamento da relao obrigacional em que a prestao se integra. MOTA, Maurcio. A ps-
eficcia das obrigaes revisitada. Transformaes contemporneas do direito das obrigaes.
Maurcio Mota, Gustavo Kloh (organizadores). Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p.11.
508
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 440.
509
DI MAJO, Adolfo. Delle obligazioni in generale: arts. 1173-1176. Bologna: Zanichelli, 1998,
p. 122.
182

4.2.3 A responsabilidade civil preventiva na perspectiva da obrigao como


processo, fundada no adimplemento de deveres jurdicos

A responsabilidade civil corresponde, segundo a tradicional teoria do Direito


privado, a uma obrigao de reparao de danos. Vale dizer, teria o instituto por
objetivo estabelecer as regras de regncia da relao jurdica obrigacional entre
vtimas e responsveis, oriunda da constatao de danos provocados pela violao
da lei (responsabilidade civil delitual ou extracontratual) ou dos negcios jurdicos
(responsabilidade civil negocial).
Percebe-se assim, sem grande dificuldade, que essa perspectiva terica
explica a responsabilidade civil nica e exclusivamente sob o ponto de vista do seu
contedo obrigacional, ou seja, a reparao dos danos, objetivo primeiro e ltimo do
instituto.510
Como procuraremos demonstrar, contudo, a responsabilidade civil no pode
mais ser compreendida apenas sob uma perspectiva classicamente obrigacional,
que no consegue explicar nem justificar de que forma ou por que os princpios da
preveno e da precauo necessitam ser internalizados no instituto, no intuito de se
evitar a ilicitude, eventuais danos e, com isso, proteger adequadamente os direitos.
Com efeito, para que se consiga compreender a responsabilidade civil
preventiva imprescindvel que se parta da premissa de que se trata de uma
responsabilizao que recai sobre todos, ou a partir de uma releitura da relao
obrigacional como processo, como supra-verificado, ou a partir de uma perspectiva
da observncia de deveres jurdicos e no de obrigaes jurdicas propriamente
ditas, visto que no h, aprioristicamente, liames que unem vtimas e agressores.
Por certo, a tradicional teoria da responsabilidade civil como obrigao decorrente
de atos ilcitos no se presta a explicar o vis preventivo que se pretende fazer
recair sobre a responsabilidade.
A adequada distino entre a responsabilidade repressiva e a preventiva,
portanto, parece j partir das suas prprias fontes.

510
Segundo Orlando GOMES, A relao obrigacional entre o agente e a vtima tem como
contedo a pretenso do prejudicado reparao do dano. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 91.
183

Se, por um lado, a responsabilidade civil repressiva constitui categoria de


obrigao derivada do interesse do credor na reparao de danos sofridos,511 por
outro a responsabilidade preventiva no deve ser encarada como obrigao
propriamente dita, seno, como um verdadeiro dever jurdico, seja ele compreendido
como instrumental, lateral ou acessrio no intuito de proteger o adimplemento
contratual (no campo da responsabilidade negocial), seja ele compreendido como
originrio, decorrente do princpio neminem laedere (no campo da responsabilidade
extracontratual).512
Como se percebe, para que se possa bem compreender a noo de que a
responsabilidade civil preventiva se funda na observncia de deveres jurdicos,
cumpre destacar, ainda que sucintamente, as diferenas existentes entre dever
jurdico e obrigao, conceitos que muitas vezes so utilizados indistintamente pela
doutrina e jurisprudncia nacionais como se fossem sinnimos, mas que trazem em
seu ncleo fundamentos diversos.513
O dever jurdico caracteriza-se por uma determinao geral de observncia
de certa conduta ou absteno, imposta pelo ordenamento jurdico em prol da tutela
de interesses de outrem, geralmente garantida por meios coercitivos. 514

511
Conforme classificao tripartite sustentada por Fernando NORONHA, as obrigaes
devem ser compreendidas em trs categorias, a partir das diferentes perspectivas do interesse do
credor. Assim, haveria as obrigaes negociais (interesse na realizao das expectativas nascidas de
compromissos assumidos por outra pessoa em negcio jurdico), as obrigaes de responsabilidade
civil em sentido estrito (interesse do credor reparao dos danos sofridos) e as obrigaes de
restituio por enriquecimento sem causa (interesse em se assegurar a devoluo ao patrimnio do
credor dos ganhos de outrem conquistados custa de bens ou da pessoa do credor). Direito das
Obrigaes, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 416-417.
512
Conforme Rogrio DONNINI, No Digesto 1.1.10.1 (Ulpiano), entre os trs preceitos do
direito h o neminem laedere (alterum non laedere), no lesar a outrem, que utilizado como
fundamento para a teoria da responsabilidade civil, ao lado de outros dois preceitos: viver
honestamente e dar a cada um o que devido (Iuris praecepta sunt haec: honest vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere Os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no lesar a
outrem, dar a cada um o que seu. Preveno de danos e a extenso do princpio do neminem
laedere. Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana.
Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio Donnini (coords.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.
483-484.
513
Nesse sentido: RUSSO, Ennio. Adempimento del dovere e adempimento dellobbligazione
(art.1176 e 1218 C.C.) Rivista di Diritto Civile, ano XLVI, Padova: CEDAM, 2000; GIORGIANNI,
Michele. Lobbligazione. Milano: Giuffr, 1968 e; DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. V. 2,
Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, p. 14-15.
514
Afirma COSTA que dever jurdico consiste na necessidade de observncia de
determinada conduta, imposta pela ordem jurdica a uma ou a diversas pessoas para tutela de um
interesse de outrem e cujo cumprimento se garante atravs de meios coercitivos adequados.
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p.
39-40. De acordo com Olmpio COSTA JUNIOR, H deveres (subjetivos) impostos pelo direito
(objetivo), geralmente sob ameaa de sano pelo descumprimento da conduta exigida. Tais deveres
que se compreendem no conceito genrico de dever jurdico vo desde o dever coletivo (ou
absoluto) de no cometer qualquer delito, ao particular (ou relativo) de saldar as dvidas contradas.
184

O dever jurdico, portanto, seria uma categoria abrangente, verdadeiro gnero


em relao ao qual as obrigaes constituiriam espcie. Vale dizer, a obrigao
pertence categoria de dever jurdico.
Ressalta-se, contudo, que por vezes alguns deveres jurdicos acabam sendo
observados com referibilidade ao adimplemento das obrigaes, quando ento se
alude aos chamados deveres de prestao, que so classificados como deveres
principais, secundrios e laterais a serem observados mirando especificamente a
prestao obrigacional.515
No tocante ao conceito de obrigao em sentido tcnico ou estrito,516
caracteriza-se como o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita
para com outra realizao de uma prestao, que deve corresponder a um
interesse do credor, digno de proteco legal.517
Conceituar a obrigao jurdica no tarefa fcil, razo pela qual muitas
vezes se procura delimitar os seus elementos como forma de facilitar a sua
identificao. Por tal motivo, destacam-se como elementos integrantes do conceito

H, com efeito, alm de deveres particulares (como o de fidelidade entre os cnjuges), um dever
geral de obedincia s normas jurdicas, imposto a todos como dever de respeito e absteno, em
cuja classe se inclui o de respeitar a esfera jurdica do alter. A relao jurdica obrigacional: situao,
relao e obrigao em direito. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 30.
515
Os deveres principais constituem o ncleo da relao obrigacional. Os deveres
secundrios podem ser acessrios da prestao principal (quando se destinem a assegurar o seu
cumprimento), sucedneos do dever principal de prestao (nas hipteses de indenizao como
substituio da prestao originria) e coexistentes com o dever principal (na hiptese de indenizao
por mora ou cumprimento defeituoso). Afirma-se, ainda, acerca da existncia dos deveres laterais
consubstanciados nos deveres de cuidado, previdncia e segurana, os deveres de aviso e
informao, os deveres de notificao, os deveres de cooperao, os deveres de proteco e cuidado
relativos pessoa e ao patrimnio da contraparte. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 48-49.
516
A obrigao pode ser concebida em sentido amplo abrangendo outras formas de
obrigaes, como por exemplo, a obrigao moral. Afirma Michele GIORGIANNI: I termini
obbligazione, obbligare, per la loro derivazione etimolgica, danno lIdea di um vincolo che limita
lattivit umana e la indirizza in um senso determinato. Questi termini vengono adoperati, anche
nelluso non giuridico per indicare la situazione per cui um soggetto tenuto ad un determinato
comportamento. Cosi si dice che la religione obbliga il ricco a dare quod supereste al povero, che il
costume obbliga a salutare i pi anziani, che la morale obbliga ad agire temperando i propri impulsi
egoistici. Lobbligazione. Milano: Giuffr, 1968, p. 11. Traduo livre: Os termos obrigao,
obrigar, por sua derivao etimolgica, do a ideia de um vnculo que limita a atividade humana e a
enderea a um determinado comportamento. Diz-se assim que a religio obriga aos ricos a dar aos
pobres o que abunda, que o costume obriga a saudar os mais velhos, que a obrigao moral obriga a
agir moderando os prprios impulsos egostas.
517
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 4 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1982, p. 41.
185

de obrigao o vnculo jurdico, a prestao, a patrimonialidade518 e o interesse do


credor.519
Para alm da tentativa de se conceituar a obrigao a partir dos seus
elementos constitutivos, possvel ainda conceb-la como um processo. Vale
dizer, a relao jurdica como processo, conforme a concepo de COUTO E
SILVA, no restringe a verificao correlacional mera figura das partes e dos seus
correlatos direitos e deveres abstratamente considerados, considerando, igualmente,
todas vicissitudes que podem incidir no transcorrer da existncia da relao jurdica
obrigacional. Da, portanto, decorreriam os supra-mencionados deveres de
prestao (principais, secundrios ou instrumentais).
Cumpre destacar aqui, em razo do especfico objetivo de caracterizar a
responsabilidade preventiva fundada em deveres jurdicos, principalmente o
tratamento dado a esses denominados deveres instrumentais ou deveres
acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de
tutela, que so ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos
recprocos interesses, e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional,
credor e devedor.520
Trata-se, em verdade, de deveres de conduta impostos a partir da boa-f, que
passa a atuar como fonte de integrao do contedo contratual, determinando a
sua otimizao, independentemente da regulao voluntaristicamente
estabelecida.521 Assim, o vnculo jurdico que passa a unir os participantes da
relao jurdica obrigacional orientado para uma ordem de cooperao entre o
credor e o devedor.
A partir disso, e avanando, indaga-se: mereceria a preveno ser tratada
precipuamente como um dever lateral, anexo, juntamente com os demais deveres
de tal fattispecie, isto , os deveres de cuidado, de informao, de cooperao e de

518
Destaca GIORGIANNI que um dos traos marcantes da obbligazione a patrimonialidade
da prestao, ainda que o interesse originrio do credor no seja patrimonial, GIORGIANNI, Michele.
Lobbligazione. Milano: Giuffr, 1968, p. 11-12.
519
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das obrigaes: de elementos caracterizadores para
compreenso do Livro I da parte especial do Cdigo Civil. CANEZIN, Claudete (org). Arte Jurdica.
v.I. Curitiba : Juru, p. 277-291, 2004.
520
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 438-439.
521
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 440.
186

proteo, dentre outros, ou como um dever jurdico geral e principal, que tambm
fundamenta a responsabilidade civil sob outra perspectiva?
A resposta a tal indagao pode ser esclarecida, na medida em que se
compreenda que a responsabilidade civil preventiva, em que pese ser apta a
proteger direitos patrimoniais, tambm e especialmente deve ser idnea a proteger a
integralidade dos direitos fundamentais, de natureza extrapatrimonial.
Ora, se assim , percebe-se que a preveno por via da responsabilidade civil
na verdade pode gerar vnculos desprovidos da caracterstica da patrimonialidade,
to cara prpria conceituao tradicional de obrigao.522
Assim sendo, a responsabilidade civil repressiva, porque tendente
indenizao das vtimas, pode ser compreendida como obrigao no sentido
tradicional, ou como tcnica de tutela civil das vtimas, que enseja a implementao
de uma tpica relao jurdica obrigacional a envolver dois sujeitos determinados
(vtima e responsvel) e um interesse do ofendido obteno de uma prestao em
regra de carter patrimonial (indenizao/compensao dos danos).
J a responsabilidade preventiva, por sua vez, deve ser encarada como
tcnica de tutela civil direcionada proteo dos direitos, por meio de mecanismos
inibitrios atrelados, fundamentalmente, aos deveres jurdicos de diligncia e
proteo, referentes a no violao dos direitos, que no implementa uma relao
jurdica obrigacional propriamente dita, na medida em que se trata dos deveres
impostos aos indivduos porque, na explicao das atividades consentidas na esfera
jurdica a eles reservada ou que constituem o domnio da sua liberdade, utilizam um
comportamento que de um lado tambm permite outras explicaes das atividades
que lhes so consentidas desde que no prejudiquem ou coloquem em risco a
pessoa ou os bens dos outros.523
Como se percebe, a ideia da preveno inserida no campo do direito da
responsabilidade civil demanda uma verificao prospectiva (futura) e no
retrospectiva (passada). Por esse motivo no parece correto afirmar que deriva ela

522
Segundo a orientao de Michele GIORGIANNI, a obrigao constitui categoria de dever
jurdico, individualizada a partir de trs caractersticas essenciais: a patrimonialidade da prestao, a
presena de dois sujeitos determinados (ativo e passivo) e a existncia de um interesse do credor na
obteno da prestao. Lobbligazione. Milano: Giufr, 1968, p. 70.
523
Si tratta dei doveri imposti allindividuo perch, nella esplicazione delle attivit
consentitegli nella sfera giuridica a lui riservata o che costituisce il dominio della sua libert, usi un
comportamento che da un canto consenta anche agli altri lesplicazione della ativit consentite, e
dallaltro non danneggi o ponga in pericolo la persona o i beni altrui. GIORGIANNI, Michele.
Lobbligazione: Milano, Giufr, 1968, p. 70.
187

da existncia de uma obrigao, mas sim de um dever imposto seja aos


contratantes, seja a todos (eficcia erga-omnes), no sentido de no violar direitos
alheios e no causar danos a outrem.
Essa perspectiva levada em considerao pela responsabilidade civil
preventiva no momento em que, quando da prtica de um ilcito ou quando da
iminncia de sua prtica (mas antes ainda de qualquer aluso causao de um
dano concreto), pretende-se tutelar os direitos em sua essncia, intentando-se evitar
a continuidade de sua violao ou a sua violao.
Trata-se da ideia basilar da tutela inibitria, ou seja, tutela voltada contra a
prtica, manuteno ou reiterao da ilicitude, que se deseja implementada
materialmente pela responsabilidade civil preventiva, qual pode corresponder a
competente ao judicial protetiva, na hiptese de insuficincia, por via das
chamadas aes inibitrias.
Evidentemente que essa renovada apreciao do direito da responsabilidade
civil depende, antes de qualquer coisa, da predisposio para se aceitar a
refundamentao proposta, que passa a encarar a indenizao apenas como uma
das tcnicas possveis do instituto, mas no a nica, uma vez admitida a prpria
reconceituao do significado e alcance da locuo responsabilidade para atender
aos reclamos de adequada tutela dos direitos.
No se trata, por bvio, de tarefa simples ou mesmo simptica, ao menos
sob o ponto de vista da dogmtica clssica do Direito da responsabilidade civil, que
insiste em depur-la de qualquer outro objetivo ou funo que no guarde respeito
indenizao dos danos.
Refletindo tal concepo tradicional da responsabilidade civil repressiva,
SALVI aponta o que seria o real sentido do papel a ser desempenhado pelo instituto,
a partir da previso do art. 2043 do Cdigo Civil italiano:524

Nessa perspectiva possvel compreender mais claramente o papel da


responsabilidade civil. Os artigos 2043 e seguintes no definem a forma geral
de proteo do direito dos particulares, orientada a sancionar as violaes
culposas do princpio neminem laedere, mas preveem uma entre as tcnicas
de tutela civil dos interesses: aquela que possui o objetivo especfico de
assegurar, de acordo com os pressupostos normativos, a reparao de um
dano injusto. No mbito das tcnicas de tutela civil, a responsabilidade se
caracteriza pela centralidade que ocupa o dano: pressuposto da tutela a

524
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad
altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
188

existncia de um fato qualificado como dano juridicamente relevante; efeito da


tutela o ressarcimento daquele dano.525

Muito embora o jurista italiano ressalte a enorme importncia desempenhada


pela tutela inibitria (tutela di cessazione) para a proteo dos direitos, prefere ainda
deix-la fora do mbito da responsabilidade civil, na medida em que se trataria de
duas tcnicas distintas de tutela: aquela contra a violao dos direitos e esta contra
os danos.
A presente tese procura demonstrar justamente o oposto. A tutela inibitria
no apenas deve integrar o Direito da responsabilidade civil (preventiva) como
tambm propicia a sua funcionalizao e constitucionalizao dentro do Estado
social.
Ora, como j acentuado, no deixa de ser espantoso como os mais atuais
estudos da doutrina civilista acerca do Direito de responsabilidade civil, apesar de
supervalorizar o avano cientfico representado pela alterao paradigmtica em prol
do deslocamento das atenes do agressor para a pessoa da vtima, merecedora da
mais extensa e profunda proteo, insistem em ignorar que a real e efetiva proteo
passa, antes da verificao da restituio integral contra os danos sofridos, pela
preveno dos danos. E mais, que essa preveno no pode estar situada fora do
campo do direito da responsabilidade.
Por isso mesmo, a anlise da responsabilidade civil como instrumento de
preveno de danos, seja por via de regulamentaes legais, seja por meio de
atuaes jurisdicionais de carter inibitrio, objetiva refundamentar o instituto,
apontando para a necessidade de se reforar a observncia dos deveres inerentes
aos diversos princpios sob os quais se assenta a ideia de proteo integral dos
direitos (neminem laedere, boa f, solidariedade, preveno, precauo).

525
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. 2 ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 6-7. Traduo livre.
In questa prospettiva, possibile intendere pi chiaramente Il ruolo della responsabilit civile. Gli
articoli 2043 ss. non definiscono la forma generale di protezione del diritto del privati, diretta a
sanzionare le violazioni colpevoli del principio neminem laedere, ma prevedono una, tra de tecniche di
tutela civile degli interessi: quella che ha Il compito specifico di assicurare, ricorrendone i pressuposti
normativi, la riparazione del danno ingiusto. Nellambito delle tecniche di tutela civile, la responsabilit
si caratterizza per la centralit che vi assume Il danno: pressuposto della tutela lesistenza di um
fatto qualificabile come danno giuridicamente rilevanti; effeto della tutela Il rissarcimento di quel
danno. Unadequata considerazione di questi due elementi (Il dano e Il rixarcimento) dunque
essenziale per un corretto inquadramento dellistituto.
189

4.2.4 A internalizao da preveno diante da tendncia de unificao dos regimes


de responsabilidade civil contratual e extracontratual

Como se procurou demonstrar, a internalizao da preveno pode ser


constatada e justificada tanto na responsabilidade civil extracontratual como na
contratual, sobretudo a partir da ideia segundo a qual a preveno viabilizada pela
obedincia a verdadeiros deveres jurdicos de proteo.
No campo especfico da responsabilidade civil negocial, a concepo da
obrigao como processo permite a necessria ampliao da anlise estrutural e
funcional das relaes jurdicas negociais, possibilitando a averiguao de
mecanismos predispostos a incentivar o adimplemento das obrigaes, ligados,
tambm, concretizao dos deveres de cooperao e da boa-f objetiva.526
A grande vantagem de uma tal viso sistemtica da obrigao, empregada no
campo da responsabilidade civil, diz respeito a um possvel e bem-vindo
redimensionamento funcional do instituto, no apenas sob a perspectiva reparatria,
mas, sobretudo, sob um contexto preventivo, delimitando seus fundamentos e a
forma dos incentivos predispostos garantia da no violao dos direitos.
Vale dizer, mesmo que se insista em pensar a responsabilidade civil como
uma obrigao (obrigao de responsabilidade civil), ainda assim possvel
justific-la e fundament-la a partir da ideia de preveno dos danos, na medida em
que a relao jurdica obrigacional de responsabilidade civil compreendida como
processo passa a tambm compreender a preservao do adimplemento das
prestaes ou deveres jurdicos inerentes boa-f e ao neminem laedere.
Se no mbito das relaes obrigacionais derivadas de negcios jurdicos os
incentivos ao cumprimento das obrigaes so pautados no apenas pelos deveres
principais entre as partes, mas, sobretudo, pelos deveres secundrios (deveres
instrumentais), verifica-se precisamente a o campo de atuao da chamada
responsabilidade civil preventiva.

526
Acreditamos que por meio da reflexo crtica sobre os elementos caracterizadores da
relao jurdica obrigacional, pode-se superar a velha identificao do fenmeno obrigacional pelo
binmio crdito e dbito. Neste caminho, alargam-se as fronteiras para compreenso da noo de
relao jurdica obrigacional como processo e da nova metodologia de estudo do direito das
obrigaes que lhe inerente. E por a pode-se encontrar combustvel para vos muito mais longos
do que aqueles que este ensaio poderia ter. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das obrigaes: de
elementos caracterizadores para compreenso do Livro I da parte especial do Cdigo Civil.
CANEZIN, Claudete (org). Arte Jurdica. v. I. Curitiba: Juru, 2004, p. 277-291.
190

De outro lado, a aplicao de tais deveres de proteo tambm so


plenamente justificveis dentro do campo da responsabilidade civil extracontratual.
Com efeito, assim como se fez necessria uma refundamentao da relao
jurdica obrigacional, evidenciando-se a necessidade de mudana de sua
perspectiva, o mesmo certamente deve acontecer no mbito da responsabilidade
civil extracontratual, que igualmente vivencia um perodo de crise estrutural, dos
seus pressupostos e de seus fundamentos.
Vale dizer, como se busca demonstrar, a internalizao da preveno no
Direito da responsabilidade civil independe de o regime de responsabilidade ser o
negocial ou o extracontratual. Isso se deve, sobretudo, constatao de uma notria
e crescente aproximao dos regimes referidos.
De fato, no se pode perder de vista que o sistema de responsabilidade civil
uno, sobretudo porque fundado indistintamente na violao de um dever jurdico
preexistente.527 Isto , em que pesem as diferenas entre os sistemas da
responsabilidade contratual e extracontratual, seja em razo de suas fontes
(contrato ou delito) e estruturas previstas no Cdigo Civil,528 no se pode conceber
referidos sistemas como autnomos e estanques entre si. H excelentes razes
para que, contrariamente ao que se tem sustentado correntemente, o sistema de
responsabilidade civil migre muito mais para uma unificao do que para uma
fragmentao.
Acerca da unicidade dos regimes de responsabilidade civil, explica AGUIAR
DIAS:

Como se verifica, no se pode encarar a responsabilidade contratual como


simples problema de efeito das obrigaes. Se o contrato uma fonte de
obrigaes, a sua inexecuo tambm o . Quando ocorre a inexecuo, no
a obrigao contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que
se estabelece uma obrigao nova, que se substitui obrigao

527
De acordo com Rui STOCO, Tenha-se em mente, porm, que a responsabilidade
extracontratual e a contratual regulam-se racionalmente pelos mesmos princpios, porque a ideia de
responsabilidade, como j enfatizado, una. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 165-166.
528
Atualmente o Cdigo Civil prev em seu Livro I da Parte Especial: Ttulo I As
modalidades de obrigaes; Ttulo II Os meios de transmisso; Ttulo III As formas de extino
pelo adimplemento; Ttulo IV O inadimplemento
Pertinente a responsabilidade civil extracontratual: Parte Geral artigos 186 e 187 do Cdigo Civil as
condies da ilicitude; Parte Especial- arts. 927 a 943 a obrigao de indenizar e dos artigos 944 a
954 do Cdigo Civil a indenizao propriamente. Ressalta-se que o legislador ao prever a
autonomizao da obrigao de indenizar os seus efeitos so comuns as vrias modalidades de
responsabilidade civil ( contratual, extracontratual, subjetiva, objetiva).
191

preexistente no todo ou em parte: a obrigao de reparar o prejuzo


consequente inexecuo da obrigao assumida. Essa verdade se afirmar
com mais vigor se observarmos que a primeira obrigao (contratual) tem
origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigao que a
substitui por efeito de inexecuo, isto , a obrigao de reparar o prejuzo,
advm, muito ao contrrio, contra a vontade do devedor: este no quis a
obrigao nova, estabelecida com a inexecuo da obrigao que
contratualmente consentira. Em suma: a obrigao nascida do contrato
diferente da que nasce de sua inexecuo. Assim, sendo, a responsabilidade
contratual tambm fonte de obrigaes, como a responsabilidade delitual.
Nos dois casos, tem lugar uma obrigao; em ambos, essa obrigao produz
efeito.529

A tradicional diviso entre os regimes de responsabilidade civil contratual e


extracontratual vem sendo posta em discusso muito em razo da proliferao dos
novos tipos de danos sofridos pela sociedade de massa e da complexidade de
determinadas relaes jurdicas (que suscitam a especializao de determinadas
atividades econmicas e profissionais), que no se ajustam aos modelos previstos
at ento.530
De acordo com ALPA, do ponto de vista formal, historicamente a diviso entre
responsabilidade contratual e extracontratual foi fundamentada a partir das fontes,
vale dizer, do inadimplemento da obrigao e da prtica de um ato ilcito,
respectivamente. Todavia, atualmente as obrigaes contratuais so consideradas
como estruturas complexas compostas por uma srie de deveres acessrios, o que
impe uma revisitao da distino tradicional dado que no existe uma diferena
de natureza entre as duas obrigaes, mas apenas uma diferena de regime531
Nesse sentido, inclusive, COUTO E SILVA afirma que a relao jurdica
obrigacional no surgiria originariamente a partir dos seus modelos tradicionais, atos
ilcitos e os negcios jurdicos, mas sim, a sua fonte originria seria derivada do
denominado contato social, concebido como fattispecie comum a ambas. Afirma o

529
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 6 ed. v.1. Rio de Janeiro: Forense,
1979, p. 141-144.
530
Afirma AGUIAR DIAS, ao referir-se ao revogado Cdigo Civil de 1916, nisto acompanha a
generalidade das codificaes mais antigas, contra as quais se manifesta a tendncia das legislaes
modernas, inclinadas unificao, tendo em vista o fundamento comum da falta de diligncia em
relao ao direito alheio. AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. 6 ed. v.1. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 141-144.
531
In altri termini, non esisterebbe una differenza per natura tra le due obbligazioni, ma
solo uma differenza di regime. ALPA, Guido. Responsabilit civile e danno: lineamenti e questioni. Il
Mulino, 1991, p. 17-18
192

autor que a noo de contato social possui diversos nveis de concretizao que se
refletem na intensidade dos deveres e tambm nas reparaes a serem devidas.532
Adverte ARAJO que, apesar da importncia que a distino entre as
responsabilidades contratual e extracontratual suscita para o movimento da Law and
Economics, no se pretende sustentar que referido movimento negue as
convergncias e sobreposies que existem entre os dois ramos da
responsabilidade civil ou se desinteresse delas, no sendo assim to raras as
anlises que so vlidas para ambos os ramos, ou que o so com um mnimo de
necessidade de adaptao.533
Em sentido similar, VINEY sustenta que muito embora sejam evidentes as
diferenas entre os regimes de responsabilidade contratual e extracontratual, em
razo de suas fontes, condies, elementos e efeitos, no se pode desconsiderar
que a partir do desenvolvimento de relaes jurdicas complexas e atpicas, em que
se torna cada vez mais difcil saber exatamente qual regime seria o mais adequado,
vem surgindo uma notria tendncia de unificao de regimes, a ponto de, em
determinadas hipteses que merecem especial tratamento sob o contexto da
responsabilidade, ignorar-se por completo, radicalmente, qualquer tipo de distino
entre as responsabilidades contratual e extracontratual, em homenagem ao mais
pleno e adequado tratamento das vtimas.534

532
COUTO E SILVA, Clvis V. do. Principes Fondamentaux de La Responsabilit Civile em
Droit Bresilien et Compare, 1988, p. 3 e segs. E, ainda, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 402.
533
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 831-832.
534
Afirma Genevive VINEY que referida tendncia vem ocorrendo, sobretudo, com
transportes areos, transportes martimos, ferrovirios internacionais, profissionais da construo e
da sade. VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3. d., Paris:
L.G.D.J, 2007, p. 668. Continua referida autora: Ainsi, on constate que, peu peu, grce
lapparition de regimes spciaux qui transcendent la distinction entre regime contractuel et regime
dlictuel, celle-ci tend perdre sa position de summa divisio de la responsabilit civile. On peut
donc en conclure quil est inutile et mme nuisible de chercher faire entrer tout prix tous les cas de
responsabilit dans les deux catgories contractuelle et dlictuelle. Dautres regimes sont
concevables et il serait dsastreux que, pour respecter une simple classification abstraite et thorique
qui nest dailleurs impose ni par les textes ni par un impratif logique indiscutable, on sacrifie les
vritables intrts en jeu qui consistent assurer correctement l rparation des dommages et
prevenir les comportementes anti sociaux. En particulier, il parat aujourdhui tout fait normal et
ncessaire damnager des regimes autonomes par rapport aux deux systmes elabores partir des
textes du Code civil, et Ceci en particulier dans le sectuer des responsabilits professionnelles ou
lintervention du lgislateur est de plus en plus sollicite afin dassurer la protection des
consommateurs de biens et de services et dunifier les rgles applicables toutes les victimes
indpendament de lexistence ou de labsence dun lien contractuel avec le professionnel
responsable. Cependant, afin dviter que cette volution nexpose le droit de la responsabilit civile
une fragmentation excessive, nous pensons quil importe de maintenir un regime de droit commun
aussi large et unitaire que possible en rduisant les diffrences de principe existant entre
responsabilits contractuelle et dlictuelle au minimum quexige le respect du contrat et de nadmettre
193

Tal tendncia de unificao de regimes revela-se particularmente importante


no campo das relaes jurdicas das quais possam derivar prejuzos em massa, tal
como ocorre com as relaes envolvendo direitos metaindividuais, que levam o
prprio legislador a intervir no campo da responsabilidade, criando regimes
diferenciados, como se d nas relaes consumeristas e ambientais, dentre outras.
Se essa tendncia unificadora j incide sobre a chamada responsabilidade
civil repressiva (voltada indenizao dos danos), no h razo para que tambm
no incida no mbito da responsabilidade civil preventiva, ora sustentada.
Com efeito, a ideia de se proteger a integridade dos direitos por via de
mecanismos predispostos seja ao adimplemento das obrigaes, seja ao respeito
dos deveres jurdicos relacionados com o princpio do neminem laedere, resta
evidente que a responsabilidade civil preventiva fundamenta-se e justifica-se,
indistintamente, tanto no campo das relaes jurdicas obrigacionais como fora dele.
Alis, ao se preconizar a responsabilidade civil preventiva para a tutela da
integridade dos direitos, o grande objetivo a proteo de credores ou dos titulares
dos direitos subjetivos, tanto como persegue a responsabilidade civil repressiva.
Vale dizer, no se pretende retirar de foco a possvel e eventual vtima, mas, ao
contrrio, priorizar-se a sua tutela, viabilizada de forma a evitar que aqueles
credores ou titulares dos direitos passem condio de vtimas.

de drogations ce statut general que lorquelles sont rellement commandes par la spcificit de la
situation ou de lactivit qui donne lieu la responsabilit. VINEY, Genevive. Trait de droit civil:
introduction la responsabilit. 3. d., Paris: L.G.D.J, 2007, p. 669. Traduo livre: Assim,
constatamos que, pouco a pouco, graas ao aparecimento de regimes especiais que transcendem a
distino entre regime contratual e regime delitual, ela tende a perder sua posio de summa
Divisio da responsabilidade civil. Assim, podemos concluir que intil e at prejudicial tentar fazer
caber a todo preo todos os casos de responsabilidade nas duas categorias contratual e delitual.
Outros regimes so concebveis e seria desastroso que, para atender a uma simples classificao
abstrata e terica que no imposta nem por qualquer texto nem por um imperativo lgico
indiscutvel, sacrifiquemos os verdadeiros interesses que esto em jogo que consistem em garantir
corretamente a reparao do dano e prevenir comportamentos anti-sociais. Em particular, parece
hoje perfeitamente normal e necessrio desenvolver regimes autnomos em relao aos dois
sistemas desenvolvidos a partir dos textos do Cdigo Civil, e em em particular, o setor das
responsabilidades profissionais onde a interveno do legislador mais e mais solicitada para
assegurar a proteco dos consumidores de bens e servios e para unificar as regras aplicveis a
todas as vtimas, independentemente da existncia ou ausncia de relao contratual com um
profissional responsvel. No entanto, para evitar que esse desenvolvimento exponha o dirieto da
responsabilidade civil uma fragmentao excessiva, acreditamos que importante manter um
regime de direito comum to amplo e unitrio quanto possvel, reduzindo as diferenas de princpio
existentes entre responsabilidades contratual e delitual ao mnimo que exige o contrato e no admite
derrogaes a esse estatuto geral assim que sejam realmente exigidos pela especificidade da
situao ou da atividade que d lugar responsabilidade.
194

Da, pois, a necessria e natural unificao da responsabilidade civil


preventiva, objetivando emprestar adequada proteo tanto ao adimplemento das
obrigaes como concretizao dos direitos.

4.3 OS PRINCPIOS DA PREVENO E DA PRECAUO: A


REFUNDAMENTAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DETERMINADA PELA
MUTAO QUALITATIVA E QUANTITATIVA DOS DANOS E PELA VERIFICAO
DOS RISCOS CONCRETOS OU ABSTRATOS DE SUA OCORRNCIA

O dano sempre ocupou um papel absolutamente central e imprescindvel no


mbito do direito da responsabilidade civil, que foi forjado ao redor do objetivo de
encontrar as mais adequadas justificativas e as melhores tcnicas para viabilizar a
sua integral reparao.
Por isso mesmo, a prpria noo a respeito do significado de ser
responsvel juridicamente sempre foi atrelada ideia da obrigao de reparar
danos injustamente provocados a outrem. Na ausncia do dano, assim, no seria
razovel compreender-se como algum poderia vir a ser considerado responsvel
ex ante, at em funo da inexistncia da formao de uma autntica relao
jurdica obrigacional entre vtimas e ofensores.535
Assim compreendida a lgica dos sistemas de responsabilidade civil, fica
extremamente difcil enxergar-se qualquer justificativa ou possibilidade de neles se
inserir, de alguma forma, a preveno. Isso porque responsabilidade sem dano
denotaria uma verdadeira subverso, uma contradio em termos.
Todavia, e por mais paradoxal que se possa considerar a ideia, justamente
a partir da imensa relevncia e centralidade que o dano ocupa no Direito de
responsabilidade civil que se propugna, hodiernamente, pela refundamentao

535
Sin embargo, debido a la evolucin de la sociedad, actualmente vale la pena cuestionarse
sobre si la responsabilidad civil podra estar presente ex ante en relacin con el acaecimiento del
dao, para evitarlo?. Podra ella intervenir cuando existe simplemente una amenaza, una sospecha
fundada, la incertidumbre sobre la existencia de un riesgo? En otros trminos, podra una persona ser
declarada jurdicamente responsable por amenazar el inters individual o colectivo?. Traduo livre:
Todavia, devido evoluo da sociedade, atualmente vale a pena questionar-se sobre se a
responsabilidade civil poderia estar presente ex ante em relao ocorrncia do dano, para evit-lo?
Poderia ela intervir quando existe simplesmente uma ameaa, uma suspeita fundada, a incerteza
sobre a existncia de um risco? Em outros termos, poderia uma pessoa ser declarada juridicamente
responsvel por ameaar o interesse individual ou coletivo?. TRONCOSO, Mara Isabel. El principio
de precaucin y la responsabilidad civil. Universidad Externado de Colombia Revista de Derecho
Privado, n. 18, 2010, p. 206.
195

desse instituto motivada pela verificao das profundas mutaes qualitativas e


quantitativas dos danos que assoberbam e assombram a sociedade do sculo
XXI.536
Como parece intuitivo historicamente, o conceito, a tipologia e a gravidade
dos danos que inspiraram a formatao dos sistemas de responsabilidade civil ao
longo dos tempos variou sob uma perspectiva proporcional prpria transformao
da sociedade pr-industrial, ps-industrial e neo industrial.537
Trata-se de danos que, para alm de se revelarem cada vez mais expressivos
quantitativamente, desafiam muitas vezes a prpria cincia no que diz respeito sua
caracterizao ontolgica, vale dizer, sua tipificao, demonstrao e combate, o
que gera, obviamente, imensa preocupao nos ordenamentos jurdicos do mundo
inteiro.
Em diversos aspectos, assim, algumas espcies de danos passam a ser
considerados verdadeiramente irreparveis, vale dizer, no comportando qualquer
mensurao econmica substitutiva ex post, seja em funo da natureza dos direitos
de cuja violao derivam (v.g., a vida, a liberdade, a sade, e os demais direitos de
personalidade), seja em funo da inviabilidade de a soluo indenizatria, ainda
que possvel, chegar equitativamente nas mos das vtimas.
A explicao para essa transformao da forma de tratamento jurdico dos
danos dada por SEGU:

Em sua natureza, a transformao obedece a vrias razes: proliferao,


fragmentao, e refinamento dos prejuzos, "complexidade dos danos" que,

536
Como destaca VINEY, aprioristicamente, a ideia de reparao orienta o passado. Trata-se
de dar remdio a um prejuzo j ocorrido. Todavia, em determinados domnios, como, por exemplo,
dos problemas de vizinhana, da concorrncia desleal, dos atentados contra os direitos reais ou aos
direitos da personalidade, essa tica se afeioa muito rapidamente insuficiente. Apercebeu-se que
reparao das manifestaes passadas do dano deve se juntar a tomada de considerao pelo
futuro, a fim de impedir a continuidade ou a renovao dos prejuzos contatados. Nesse sentido,
certos sistemas jurdicos tem criado procedimentos puramente preventivos, cuja aplicao no est
subordinada sequer a um comeo de realizao de danos, podendo funcionar a partir de uma simples
ameaa de prejuzo, VINEY, Genevive. Trait de droit civil: Les effets de la responsabilit. 3 ed.,
Paris, L.G.D.J., 2010, p. 29.
537
Segundo anota SEGU, El proceso iniciado por la revolucin industrial, con sus secuelas
de maquinismo y urbanismo, desemboc en la sociedad postindustrial (Bell), - con otras
denominaciones - superindustrial (Toffler) y neoindustrial (Valaskakis) - y en ella las posibilidades de
sufrir daos se incrementaron enormemente. Traduo livre: O processo iniciado pela evoluo
industrial, com suas seqelas do maquinismoa e urbanismo, desembocou na soceidade ps-
industrial (Bell) com outras denominaes superindustrial (Toffler) e neoindustrial (Valaskakis) e
nela as possibilidades de sofrer danos se incrementaram enormemente. SEGU, Adela M. Aspectos
relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, out.-dez.,
2004, p. 290.
196

como o ecolgico compreende no apenas coisas, mas relaes de coisas


'ainda mais importantes que as coisas', na medida em que pode traduzir-se
em ruptura de um equilbrio nos processos ou ecossistemas e, finalmente, a
que a curva de agravamento do dano exponencial, passamos do tempo dos
acidentes ao das catstrofes, e a ausncia de fronteiras espaciais e temporais
da danosidade introduz uma nova categoria que exigiria um tratamento
diferenciado: os danos graves e irreversveis. "A partir desta perspectiva,
tambm se exige uma nova reviravolta nos seguintes termos: "no se trata
aqui de reparar, porque impossvel reparar o irreparvel nem voltar atrs do
irreversvel; trata-se de impedir, de prevenir, de tratar com discernimento para
que os danos no se produzam, de responsabilizar e de responsabilizar-se 538

Nesse sentido, em que pese no se ter percebido a alterao do polo central


do Direito da responsabilidade civil (o dano), percebe-se, por outro lado, uma
inverso fundamental no sentido de se buscar enxerg-lo antecipadamente pelo
retrovisor, intentando-se precaver da melhor forma possvel a sua ocorrncia.
Da, portanto, a essencial lgica da refundamentao preventiva do chamado
Direito de Danos ora preconizada.
Para tanto, tem-se sustentado a necessidade de os ordenamentos jurdicos
(tanto quanto os sistemas de tutela jurisdicional) priorizarem a aplicao dos
princpios da preveno e da precauo, cujos campos de atuao alastram-se com
notvel extenso e velocidade, precisamente para atender ao objetivo de conteno
dos danos, sobretudo quando se apresentem, respectivamente, j comprovados ou
altamente provveis.
Muito embora por vezes os conceitos sejam confundidos, a distino entre
preveno e precauo reside, fundamentalmente, no grau de possibilidade da
efetiva ocorrncia das consequncias lesivas decorrentes da hiptese cujo risco se
busca calcular. Como salientam KOURILSKY e VINEY,

A distino entre risco potencial e risco comprovado fundamenta a distino


paralela entre precauo e preveno. A precauo relativa a riscos
538
En su naturaleza, la transformacin obedece a varias razones: a la multiplicacin,
fragmentacin y afinamiento de los perjuicios, a la complejidad de daos que como el ecolgico
comprende no slo cosas, sino relaciones de cosas todava ms importantes que las cosas, en la
medida en que puede traducirse en la ruptura de un equilibrio en los procesos o en los ecosistemas, y
finalmente, a que la curva de agravacin de los daos es exponencial, pasamos del tiempo de los
accidentes al de las catstrofes y la ausencia de fronteras espaciales y temporales de la daosidad
introduce una nueva categora que estara requiriendo un trato diferencial: los daos graves e
irreversibles. Desde esta perspectiva, tambin se reclama un nuevo giro de tuerca en los siguientes
trminos: no se trata aqu de reparar, porque es imposible reparar lo irreparable ni de volver atrs
sobre lo irreversible; se trata de impedir, de prevenir, de tratar con discernimiento para que los daos
no se produzcan, de responsabilizar y de responsabilizarse. SEGU, Adela M. Aspectos relevantes
de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, out.-dez., 2004, p.
291.
197

potenciais e a preveno a riscos conhecidos. Confundem-se frequentemente


precauo e preveno. Pensa-se geralmente que os riscos potenciais so
pouco provveis e se os assimila inconscientemente a riscos comprovados
cuja probabilidade to menor que eles esto bem controlados. Isso
duplamente inexato. Primeiro, as probabilidades no so da mesma natureza
(no caso da precauo, trata-se da probabilidade de que a hiptese seja
exata; no caso de preveno, a periculosidade estabelecida se trata da
probabilidade de acidente). Alm disso, e sobretudo, os riscos potenciais,
apesar do seu carcter hipottico, podem ter uma alta probabilidade de
ocorrncia. Na prtica, contudo, a precauo pode ser compreendida como
uma extenso dos mtodos de preveno aplicado a riscos incertos.539

De um lado, a previsibilidade da produo de danos decorrentes da


sociedade industrial embasou a construo da teoria da responsabilidade civil
objetiva, compreendida como um complexo mecanismo de distribuio dos riscos
das atividades econmicas, socializando, preventiva e corretivamente, os prejuzos
das iniciativas dos agentes econmicos no mercado (j que os custos podero ser
embutidos no preo), alm de incentivar socialmente o seguro (normas
promocionais).540 Por outro lado, a fundada probabilidade da ocorrncia de danos
decorrentes da violao de direitos fundamentais, sobretudo os de natureza
extrapatrimonial que no comportam apropriada indenizao, deve passar a inspirar
tambm agora a implementao de um sistema de responsabilidade civil
genuinamente preventivo, fundado na compreenso do significado e alcance da

539
La distinction entre risque potentiel et risque avr fonde la distinction parallle entre
prcaution e prvention. La prcaution est relative des risques potentiels et la prvention des
risques avrs. On confond frquemment prcaution et prvention. On pense souvent que les risques
potentiels sont peu probables et on les assimile inconsciemment des risques avrs dont la
probabilit est dautant plus faible quils sont bien matriss. Ceci est doublement inexact. Dabord, les
probabilits ne sont pas de mme nature (dans le cas de la prcaution, Il sagit de la probabilit que
lhypotse soit exacte; dans le cas de la prvention, la dangerosit est tablie et il sagit de la
probabilit daccident). En outre, et surtout, les rieques potentiels, en dpit de leur caractere
hypothtique, peuvent avoir une probabilit de ralisation leve. Dans la pratique, nanmoins, la
prcaution peut tre comprise comme le prolongement des mthodes de prvention appliques aux
risques incertains. KOURILSKY, Philippe e VINEY, Genevive. Le principe de prcaution, Paris,
Editions Odile Jacob, 2000, p. 18.
540
A esse respeito ressalta ainda TIMM: A sofisticao dos argumentos em prol de uma
responsabilizao objetiva dos criadores de risco sociedade, especialmente das sociedades
empresariais, aparece quando se percebe que o capitalismo industrial acabou por despersonalizar o
processo de produo de bens (antigamente conduzido pelo arteso, controlado e submetido a
corporaes de ofcios) e afastou o produto do trabalho dos indivduos que participaram do processo
de produo. Nesse sistema social, a produo de bens e servios mecanizada, massificada, assim
como a distribuio e o consumo - fato que potencializa os acidentes e os eventos danosos. Ademais,
na sociedade industrial, os defeitos na produo (que acontecem inevitavelmente) no so acaso,
so situaes, no mais das vezes, previsveis, portanto, evitveis e plenamente contabilizveis (X %
dos carros tendem a sair com defeito da planta; X % dos aparelhos celulares produzidos tm defeito)
- isso significa que os riscos so calculveis e no mais um acaso do destino. TIMM, Luciano
Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da culpa ao risco, Revista
de Direito do Consumidor, vol. 55, p. 149, Jul/2005, p. 5.
198

chamada tutela inibitria, voltada contra a prtica, reiterao ou manuteno da


ilicitude.
Vale dizer, tanto a preveno como a precauo, ainda que princpios cujos
fundamentos e contedos sejam distinguveis, comportam aplicao cada vez mais
acentuada no campo da responsabilidade civil, na medida em que buscam
dimensionar concreta ou abstratamente os riscos,541 antecipando provveis ou
possveis leses decorrentes da violao de determinados interesses ou direitos.
Dessa forma, seja orientando o legislador (para a implementao de normas
protetivas de direitos ou interesses que justifiquem, por sua essencialidade e para
sua tutela, a determinao de deveres de atuao ou de absteno por parte de
seus destinatrios), seja orientando os magistrados (quando do exerccio da funo
jurisdicional e da eventual implementao das tcnicas processuais preventivas
destacadamente a inibitria), referidos princpios se apresentam como renovados
fundamentos aptos a ampliar e aprofundar o Direito de responsabilidade civil,
passando a conform-lo e operacionaliz-lo no apenas com vistas ao passado,
mas tambm vislumbrando o futuro.542

541
De acordo com LOPEZ, comumente se afirma que a doutrina da socializao dos riscos
tem fundamento tico na solidariedade social como necessidade de reparao integral de todos os
danos. H de se proteger as vtimas. Os riscos criados no se consideram mais simples riscos
individuais. So riscos sociais e no justo que os homens respondam por eles individualmente. (...)
O que importa que se repartam as consequncias danosas entre todos os membros da sociedade.
O risco se coletiviza. Socializa-se a responsabilidade, no dizer de Savatier. (...) Com a socializao
dos riscos h a diluio do valor das indenizaes por toda a comunidade, pois o mecanismo do
contrato de seguro faz com que no pese essa dvida para o segurador nem para os segurados. (...)
A socializao dos riscos depende do Seguro Social e do Seguro privado obrigatrio. No entanto,
referida autora, ao criticar a ideia de socializao dos riscos e do seguro aduz: preciso lembrar
que a socializao dos riscos trata do ressarcimento dos danos de forma integral, sem se preocupar
com o evento-dano. Porm, na viso do sculo XXI, muito mais importante na proteo do ser
humano a preveno e a precauo dos perigos e desastres, pois, mesmo que as indenizaes
sejam vultosas, o que importa o respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana. Afirma
LOPEZ que a socializao dos riscos no sistema neozelands apresentou problemas graves de
dficit no oramento do governo, gerando estagnao no crescimento e perdendo a competitividade
em nvel mundial. (...). Mas o pior da socializao de riscos na Nova Zelndia foi o enfraquecimento
da funo preventiva das condutas de riscos. Em suma, a ampla socializao dos riscos pode tirar o
incentivo da tomada de precauo diante dos riscos e da preveno de perigos. Sem dvida, o
seguro o oposto da preveno. LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da
responsabilidade civil. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 51-55.
542
Observe-se, nesse sentido, como a jurisprudncia nacional vem destacando e distinguindo
os princpios da preveno e da precauo para efeitos de tutela jurisdicional diferenciada:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA MVEL. INSTALAO DE NOVAS
ESTAES RDIO-BASE (ANTENAS). NECESSIDADE DE PRVIA LICENA AMBIENTAL.
EXIGNCIA DE MEDIO DE RADIAO PARA OBTENO E RENOVAO DA LICENA DE
FUNCIONAMENTO. 1. Em sede de antecipao de tutela, mostra-se plausvel o ato judicial de 1
grau que condicionou a instalao/funcionamento de novas Estaes Rdio-Base (ERB's) de
telefonia celular realizao de prvio estudo de impacto ambiental, com vistas a resguardar os
limites de radiao emitida das antenas de telefonia, a fim de se evitar a potencialidade ofensiva
199

Nesse sentido, com base na estimativa de riscos de perigo concreto, o


princpio da preveno j vem sendo utilizado em larga escala para fundamentar a
criao de estatutos normativos e intervenes judiciais protetivas da prpria
hipossuficincia individual em determinadas reas, objetivando tutelar preventiva e
ou curativamente, dentre outros, trabalhadores,543 consumidores,544 crianas e
adolescentes.545
O Cdigo Civil brasileiro passou a estabelecer, nos artigos 932 e 933,
renovadas hipteses de imputao objetiva da responsabilidade civil por fato de
outrem. Trata-se da regulao de determinadas espcies de relaes jurdicas das
quais razovel exigir-se maiores deveres de cuidado, por parte daqueles a quem a

sade e ao meio ambiente. Aplicao dos princpios da precauo (havendo dvida sobre o potencial
deletrio de determinada ao sobre o ambiente, recomenda-se deciso mais conservadora,
evitando-se a ao) e a da preveno (sendo possvel prever que certa atividade possa vir a ser
danosa, ela deve ser evitada), BRASIL, TRF 1 Regio, Quinta Turma, AG n 200801000218624,
Rel. Des. Federal Fagundes de Deus, e-DJF1, 26/03/2010, p. 371.
543
Anote-se recente aresto do Tribunal Superior do Trabalho, responsabilizando civilmente o
empregador com base no princpio da preveno: RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. LESO
POR ESFOROS REPETITIVOS. DIGITAO. AUSNCIA DE INTERVALOS A CADA 90 MINUTOS
RECONHECIDA EM RECLAMATRIA TRABALHISTA PRETRITA. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO EMPREGADOR. O mero fato de a doena no ter sido provocada exclusivamente pelo trabalho
no suficiente para afastar a responsabilidade do empregador, pois se o empregado poderia
desenvolver a molstia desde antes da celebrao do contrato de trabalho, era dever da empresa
assegurar-lhe condies de trabalho que no acelerassem o agravamento das condies fsicas.
Recurso de revista conhecido e provido, (BRASIL - TST - RR 40800-02.2005.5.20.0006 , Rel. Min.
Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 07/03/2012, 3 Turma, Data de Publicao:
03/04/2012).
544
Recorde-se que, no mbito das relaes de consumo, a Lei n 8.078/90 erige, no at. 6,
inciso VI, como direito bsico do consumidor, a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais
e morais, individuais, coletivos e difusos.
545
Especificamente quanto proteo das crianas e adolescentes, interessante aplicao
do princpio da preveno se infere de recente julgamento realizado pelo STJ, no mbito de ao
proposta pelos pais de um menor que, dos mesmos acompanhado, fora impedido de adentrar a um
espetculo teatral em funo de a classificao indicativa ser desaconselhvel sua idade. Com
base na Lei n 8.069/90 (ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente), entendeu o Tribunal correta a
atuao do empresrio de impedir a entrada do menor, atendendo-se sua proteo preventiva
legislativamente buscada: O ECA, como a maior parte da legislao contempornea, no se satisfaz
com a simples tarefa de indicar os meios legais para que se reparem os danos causados a este ou
aquele bem jurdico. O legislador, antes de tudo, quer prevenir a ocorrncia de leso aos direitos que
assegurou. Foi com intuito de criar especial preveno criana e ao adolescente que o legislador
imps ao poder pblico o dever de regular as diverses e espetculos pblicos, classificando-os por
faixas etrias (art. 74, ECA) (...). Era razovel que o empresrio vedasse a entrada de menor em
espetculo classificado como imprprio, ainda que acompanhado de seus pais. Havia motivos para
crer que a classificao era impositiva, pois o art. 258 do ECA estabelecia sanes administrativas
severas ao responsvel por estabelecimento ou o empresrio que deixasse de observar as
disposies desse mesmo diploma legal "sobre o acesso de criana ou adolescente aos locais de
diverso, ou sobre sua participao no espetculo", REsp 1209792/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 08/11/2011, DJe 28/03/2012. Sob o mesmo fundamento, anteriormente o
STJ tambm j havia admitido como regular cumprimento de dever legal a retirada de uma sala de
cinema de um pai e de seu filho menor, que estavam assistindo a filme cuja classificao indicativa
tambm desaconselhava a presena desse ltimo (REsp 1072035/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009).
200

legislao faz incidir a responsabilidade, precisamente para a preveno de


possveis danos e ou para a facilitao da indenizao dos causados.546
Vale dizer, a incidncia do regime de responsabilidade civil objetiva dos pais
pelos atos dos filhos menores, ou dos empregadores por atos dos seus prepostos ou
empregados, por exemplo, bem ilustra como o legislador brasileiro internalizou
(ainda que talvez involuntariamente) o princpio da preveno no direito da
responsabilidade, na medida em que se baseou na ameaa ou no risco da produo
de acidentes derivados das hipteses reguladas que, segundo parte da doutrina,
suscitariam a implementao da objetivao da responsabilidade pelo chamado
risco-proveito, como destaca HIRONAKA:

Contudo, o que mais se destaca, talvez, como novidade a ser considerada a


revoluo provocada pela nova Lei em matria de responsabilidade por fato
de outrem, pela adoo da teoria do risco proveito e pelo consequente
abandono, enfim, do frgil estratagema da inverso do nus da prova. E,
assim, o colossal artigo 933 do novo Cdigo, em carter coadjuvante,
determina que as pessoas indicadas no artigo antecedente (os pais, o tutor, o
curador, o empregador) respondero pelos atos daqueles indicados e a eles
relacionados (os filhos menores, os pupilos, os curatelados e os
empregados), ainda que no haja culpa de sua parte. Trata-se da to ansiada
transio da culpa presumida e do nus probatrio invertido para uma
objetivao efetiva dessa responsabilidade em caso.547

Como adiante se demonstra, a imputao da responsabilidade objetiva pode


implicar um melhor sentido dissuasrio, como anota a doutrina da Law and
Economics, na medida em que suscita a adoo de maiores e melhores cuidados
contra acidentes por parte dos responsveis, sobretudo por terem prvio
conhecimento de que a produo de quaisquer danos que lhe sejam atribuveis, por

546
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores
que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e
curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV -
os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo
para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente
houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas
indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte,
respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
547
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: o etado da arte, no
declnio do segundo milnio e albores de um tempo novo. Responsabilidade civil estudos em
homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.
213.
201

ao ou omisso direta ou indireta, dever ser objeto de integral reparao, sem que
possam eximir-se da responsabilidade com base na ausncia de culpabilidade.
Exatamente por isso, para alm de facilitar a indenizao das vtimas, o novo
regime de imputao objetiva por fato de outrem, previsto no art. 933 do Cdigo
Civil, representa relevante intrumento dissuasrio alicerado no princpio da
preveno e, portanto, mecanismo inibitrio material capaz de refundamentar a
responsabilidade civil preventiva.
Para alm da ampliao da aplicabilidade da preveno, tambm vem
ganhando fora no campo da responsabilidade civil a aplicao do princpio da
precauo, na medida em que se passa a imaginar e constatar hipteses cada vez
mais alastradas de riscos de produo de gravssimos e irremediveis danos.
Nesses casos, em que pese a inegvel abstrao que reconduz a uma virtual
idealizao dos riscos, tem-se compreendido que uma tal abstrao no apenas
justificvel como necessria, para fundamentar um regime diferenciado de
imputao de uma renovada hiptese de responsabilidade, voltada eminentemente
para o futuro e antecipatria dos prejuzos que se pretende evitar.
Nessas hipteses, a adequada assimilao do princpio da precauo passa a
ser absolutamente vital, porquanto o modo de atuao dessa figura jurdica vai levar
conseqncia da sua incluso ou no dentro da sistemtica de responsabilidade
civil como um modo de antecipao dos danos futuros.548
Com base no princpio da precauo, alude-se inclusive instaurao de um
novo regime de responsabilidade civil objetiva, fundada no risco abstrato. Tratar-se-
ia da j denominada responsabilidade civil sem dano, que intenta, em verdade,
evitar os danos por via da adoo de tcnicas tipicamente inibitrias.
A incidncia de tal modelo de responsabilidade civil, fundada no princpio da
precauo, j largamente sustentada no campo do Direito ambiental que, no
Brasil, possui uma importante e moderna regulao constitucional549 e

548
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, So
Paulo, Quartier Latin, 2010, p. 90.
549
Verifique-se o regime protetivo ambiental estabelecido pelo art. 225 da CF: Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o
manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do
patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a
serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei,
202

infraconstitucional,550 para alm de uma cada vez mais ativa interveno protetiva
em sede jurisprudencial.551
Todavia, muito mais do que um princpio poltico a incidir em especficos
campos da responsabilidade civil, como o ambiental, a precauo tem sido apontada
como um possvel novo fundamento de uma renovada responsabilidade,
comprometida com a preveno de futuros e graves danos.
Nesse passo, a mais destacada e original doutrina a respeito dessa
refundamentao da responsabilidade viabilizada por via da aplicao do princpio
da precauo provm dos estudos empreendidos por THIBIERGE, para quem

vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a
educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do
meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem
em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a
crueldade. 2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de
reparar os danos causados.
550
Para alm da previso constitucional do art. 225 (supra citado), a Lei n 6.938 estabelece
(art. 4, I e VI) como objetivos da poltica nacional do meio ambiente, respectivamente, a
compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio
ambiente e do equilbrio ecolgico e a preservao e restaurao dos recursos ambientais com
vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manuteno do
equilbrio ecolgico propcio vida. Ainda, a Lei n 9.605/1998 (art. 54, 3), ao tipificar o crime de
poluio ambiental (Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam
resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio
significativa da flora: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa), estabelece que Incorre nas
mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a
autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou
irreversvel (3).
551
O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de admitir a aplicabilidade do princpio
da precauo, especificamente no campo do direito ambiental, v.g., no mbito da ADPF n 101, pela
qual se pleiteou a vedao da importao de pneus usados para fins de reciclagem. No mbito do
julgamento de parcial procedncia da ao em Plenrio, em 11/03/2009, a Ministra Carmen Lcia
deixou consignado histrico sobre a utilizao do pneu e estudos sobre os procedimentos de sua
reciclagem, que demonstraram as graves conseqncias geradas por estes na sade das populaes
e nas condies ambientais, em absoluto desatendimento s diretrizes constitucionais que se voltam
exatamente ao contrrio, ou seja, ao direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Asseverou que, se h mais benefcios financeiros no aproveitamento de resduos na produo do
asfalto borracha ou na indstria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preo industrial a menor
no poderia se converter em preo social a maior, a ser pago com a sade das pessoas e com a
contaminao do meio ambiente. Fez ampla considerao sobre o direito ao meio ambiente
salientando a observncia do princpio da precauo pelas medidas impostas nas normas brasileiras
apontadas como descumpridas pelas decises ora impugnadas , e o direito sade, Informativo n
538 do STF, extrado do site www.stf.jus.br/informativos/538.
203

Esse novo fundamento, a pesquisar e a introduzir pouco a pouco, poderia ser


aquele da precauo, noo que possui a vantagem de j constituir um
princpio internacional, comunitrio e interno, em reas to diversas mas
ligadas como o meio ambiente e a sade; segundo esse princpio, a
ausncia de certezas, tendo em conta os conhecimentos cientficos e tcnicos
do momento, no deve retardar a adoo de medidas efetivas e
proporcionais visando prevenir um risco de danos graves e irreversveis. De
outro lado, esse novo fundamento permitiria o alargamento da funo da
responsabilidade civil. A isso poderamos ser tentados a responder que
dentro da teoria clssica, funo normativa da responsabilidade se junta
uma funo preventiva antes vigorosamente destacada pelo professor Tunc,
que sublinhou seu carter indiscutvel. Essa funo de preveno no nova.
O que novo, em compensao, que atualmente ela parece suscetvel de
revestir uma dimenso mais vasta: ela pode assumir duas formas quanto s
funes e objetivos distintos: uma funo clssica de dissuaso, que visa
preveno de comportamentos antissociais e que fundada sobre a ameaa
de uma sano; e uma nova funo de antecipao, que visa preveno
dos danos e que fundada sobre a ameaa de danos graves e irreversveis.
O aprofundamento da reflexo doutrinria sobre o fundamento da precauo
poderia talvez permitir ultrapassar certas crenas, notadamente aquela de um
recuo da responsabilidade fundada sobre o risco devido a uma regresso
sobre o antigo fundamento da culpa, e articular esse novo fundamento da
precauo com os fundamentos atuais da culpa e do risco, permitindo
enriquecer uma responsabilidade no mais somente voltada para o passado,
mas tambm para o futuro. Isso faz apostar que a precauo seja uma das
chaves da tica da responsabilidade, j reclamada por seus defensores, para
uma responsabilidade que no seja somente aquela dos filsofos, mas
tambm aquela dos juristas, simplesmente para que a evoluo das cincias
no ande irremediavelmente mais rpido que a de nossas conscincias.552

552
THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur l'volution du droit de la responsabilit (vers un
largissement de la fonction de la responsabilit civile?). Revue trimestrelle de Droit Civile. 1999, p.
561 e seguintes. Traduo livre. Ce nouveau fondement, rechercher et introduire peu peu,
pourrait tre celui de la prcaution, notion qui a le mrite d'tre dj un principe international,
communautaire et interne, dans des domaines aussi varis - mais relis - que l'environnement et la
sant ; selon ce principe, l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et
techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnes visant
prvenir un risque de dommages graves et irrversibles. En outre, ce fondement nouveau
permettrait l'largissement de la fonction de la responsabilit civile. A cela on pourrait tre tent de
rpondre que dans la thorie classique, la fonction normative de la responsabilit s'ajoute une
fonction prventive d'ailleurs vigoureusement remise l'honneur par le professeur Tunc, qui a
soulign son caractre indiscutable. Cette fonction de prvention n'est donc pas nouvelle. Ce qui est
nouveau en revanche c'est qu'aujourd'hui elle parat susceptible de revtir une dimension plus vaste :
elle peut prendre en effet deux formes aux fonctions et aux objets distincts: une fonction classique de
dissuasion, qui vise la prvention des comportements anti-sociaux et qui est fonde sur la menace
d'une sanction ; et une fonction nouvelle d'anticipation, qui vise la prvention des dommages et qui est
fonde sur la menace de dommages graves et irrversibles. L'approfondissement de la rflexion
doctrinale sur le fondement de la prcaution pourrait peut-tre permettre de dpasser certaines
craintes, notamment celle d'un recul de la responsabilit fonde sur le risque d une rgression vers
l'ancien fondement de la faute, et d'articuler ce nouveau fondement de la prcaution avec les
fondements actuels de la faute et du risque, tout en lui permettant d'enrichir une responsabilit non
plus seulement tourne vers le pass mais aussi vers l'avenir. C'est faire le pari que la prcaution est
l'une des cls de l'thique de la responsabilit que certains appellent dj de leurs voeux, pour une
responsabilit qui ne soit pas seulement celle des philosophes, mais aussi celle des juristes,
simplement pour que l'volution des sciences n'aille pas irrmdiablement plus vite que celle de nos
consciences.
204

Aderindo ao pensamento da jurista francesa, no Brasil, destaca-se a doutrina


de LOPEZ, para quem o princpio da precauo , desde j e para o futuro, um dos
princpios da responsabilidade civil. Os princpios da preveno e da precauo
fazem parte da responsabilidade civil preventiva, que emerge da sociedade de risco
e que no se choca com o tema da responsabilidade civil, porquanto tem o mesmo
fundamento da responsabilidade civil ressarcitria, qual seja, alterum non
laedere.553
Todavia, referida jurista sustenta, subsidiada em parte da doutrina francesa,
que ao se fundamentar a responsabilidade civil preventiva na precauo, a tcnica
de imputabilidade a ser adotada no seria a da responsabilidade objetiva, mas sim,
a da responsabilidade subjetiva, alicerada na presuno juris tantum da culpa.
Vale dizer, segundo tal doutrina secundada por LOPEZ, a adeso ao
fundamento da precauo por via da responsabilidade preventiva implicaria uma
espcie de ressurgimento do fundamento da culpa, o nico que, ao seu ver,
suscitaria a ideia do dever de cuidado e prudncia que deve haver na gesto de
riscos na sociedade contempornea:

Propomos para essa responsabilidade preventiva que o fundamento da


responsabilidade no defeito de precauo seja a presuno de culpa
daquele que no respeitou o princpio da precauo diante dos riscos
hipotticos ou conhecidos de danos irreversveis. Na presuno de culpa
(apesar de a culpa resultar do descumprimento de uma obrigao de meios),
haver processualmente a reverso do nus da prova e o gestor que ter
que provar ou que est agindo com precauo, no caso de o dano ainda no
ter se realizado; ou que tomou todas as medidas para que o pior no
acontecesse, se o dano no pde ser evitado. Dever mostrar todas as
percias e medidas concretadas adotadas. A presuno de culpa ser juris
tantum, porquanto a jus et de jure se equipara responsabilidade objetiva.
Por outro lado, mesmo que se adotasse a responsabilidade objetiva, na forma
da teoria do risco, para julgar os encarregados de gerir os riscos (seria,
portanto, obrigao de resultado, prpria da responsabilidade objetiva), esses
poderiam defender-se alegando alguma das excludentes dessa
responsabilidade, pois no h responsabilidade automtica na teoria do risco.
Os empreendedores podero alegar falta de nexo causal, culpa ou fato de
terceiros, fora maior, assuno de risco por parte das vtimas, ou ento
desconhecimento total do risco.554

553
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e responsabilidade civil. So Paulo:
Quartier Latin, 2010, p. 141.
554
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e responsabilidade civil. So Paulo:
Quartier Latin, 2010, p. 147.
205

Contudo, no parece sustentvel (cientificamente), muito menos apropriada


(pragmaticamente) a necessidade de se perquirir sobre a existncia ou no de culpa
(ainda que se a presuma relativamente) para que se possa responsabilizar
civilmente algum, segundo os novos pressupostos propostos para a
fundamentao da responsabilidade civil preventiva.
Isso implicaria, dentre outras consequncias nefastas sob o ponto de vista do
prejuzo da tutela dos direitos das possveis vtimas que se deseja proteger, um
injustificvel rearmamento dos potenciais infratores que, para alm das tradicionais
hipteses de excluso da responsabilidade objetiva, tambm poderiam reascender
um debate probatrio acerca da razovel obedincia aos deveres de precauo,
com evidente comprometimento da efetiva tutela dos direitos.
exatamente o que pensam VINEY e KOURILSKI, quando criticam aqueles
que enxergam o recrudescimento do fundamento da culpa com o surgimento da
responsabilidade preventiva:

Um dos principais efeitos que so atribudos geralmente ao princpio da


precauo consiste em justificar, seno uma inverso completa do nus da
prova, pelo menos um diminuio daquela em benefcio das pessoas
expostas a risco. Ora, exatamente para esta finalidade que foi elaborada a
teoria do risco, em benefcio, especialmente, das vtimas de acidentes de
trabalho e de acidentes de transporte que se encontravam quase sempre, no
momento em que esta doutrina foi proposta, incapazes de demonstrar a culpa
do empregador ou do transportador, e muito menos um nexo de causalidade
entre essa culpa e o acidente, e que, portanto, eram geralmente privadas de
qualquer meio para obter qualquer compensao com base dos textos do
Cdigo Civil que desconheciam na poca a responsabilidade sem culpa.
Seria particularmente absurdo retornar, em nome do princpio da precauo,
a solues que foram admitidas especificamente para lidar com um problema
- o da prova - que os defensores do princpio da precauo hoje defendem
para outros tipos de danos, e isto tanto mais porque a teoria do risco permite
ir muito mais longe no sentido indicado do que o princpio da precauo, pois
elimina completamente a exigncia da culpa, - e, portanto, aquela de sua
prova. 555

555
KOURILSKY, Philippe e VINEY, Genevive. Le principe de prcaution. Paris: Editions
Odile Jacob, 2000, p. 182. Traduo livre. Lun des principaux effets que lon attribue gnralelement
au principe de prcaution consiste justifier, sinon um renversement complet de la charge de la
preuve, du moins un allgement de celle-ci au profit, des personnes exposes aux risques. Or, cest
exactement dans ce but qua t elabor la thorie du risque, au profit, en particulier, des victimes
daccidents du travail et daccidents de transport que prcisment se trouvaient presque toujours, au
moment o cette doctrine a t propose, dans limpossibilit de dmontrer une faute de lemployeur
ou du transporteur, a fortiori le lien de causalit entre cette faute et laccident, et qui, de ce fait, taient
gnralement prives de tout moyen dobtenir la moindre rparation sur la base des textes du code
civil que ne connaissait lpoque que la responsabilit pour faute. Il serait donc particulirement
absurde de revenir, au nom du prncipe de prcaution, sur des solutions qui ont t admises
prcisment pour faire face une difficult celle de la preuve que les partisans du principe de
prcaution dnoncent aujourdhui pour outres types de dommages, et ceci dautant plus que la teorie
206

No mesmo sentido manifesta-se a jurista argentina SEGU, anotando as


possveis implicaes tcnicas decorrentes da internalizao do princpio da
precauo para a implementao de uma responsabilidade civil preventiva, em
especial, no que diz respeito ao concomitante e suposto ressurgimento do
fundamento da culpa presumida:

O princpio nasceu em relao ao direito internacional do meio ambiente, e


depois foi adquirindo carta de cidadania em numerosos textos internacionais,
europeus e comunitrios. Sua presena em referncia a riscos graves e a
danos irreversveis sobre bens coletivos uma realidade inegvel. (...) Tem
sido considerado por alguns como simples princpio poltico que se impe aos
poderes pblicos, para outros como regra normativa autnoma disposio
do juiz, a ttulo de standart, ou como princpio geral do direito. (...) Para
outros, a precauo poderia encarnar-se em um verdadeiro princpio erigido
em fundamento da responsabilidade civil, em sua nova verso de mecanismo
de tutela preventiva dos danos graves e irreversveis a que j me havia
referido. Um dos questionamentos mais srios que se formularam
precauo como fundamento da responsabilidade que ela representaria
uma concepo regressiva do instituto. Comparto a opinio de que esse
temor infundado, por duas razes: a primeira, porque a vitalidade
inquestionvel da responsabilidade objetiva desestimula a possibilidade do
seu abandono; a segunda, porque a responsabilidade por falta de precauo
e a responsabilidade objetiva compartilham sua finalidade ltima: acentuar a
funo preventiva da responsabilidade civil. (...) Considero conveniente a esta
altura do debate aprofundar a reflexo sobre a influncia que exerceria sobre
o direito da responsabilidade civil a tica da precauo integrando um
propsito maior: o reconhecimento de um princpio de precauo como
fundamento novo da responsabilidade civil que a dotaria de uma funo
original.556

du risque permet daller encore beaucoup plus loin dans le sens indique que le principe de prcaution
puisquelle supprime radicalement lexigence de la faute et, par consquent, celle da sa preuve.
556
El principio naci en relacin al derecho internacional del ambiente, y despus fue
adquiriendo carta de ciudadana en numerosos textos internacionales, europeos y comunitarios. Su
presencia en referencia a riesgos graves y a daos irreversibles sobre bienes colectivos es una
realidad innegable. (...) Ha sido considerado por algunos como un simple principio poltico que se
impone los poderes pblicos, por otros como regla normativa autnoma a la disposicin del juez, a
ttulo de estndar, o como principio general del derecho. (...) Para otros, la precaucin podra
encarnarse en un verdadero principio erigido en fundamento de la responsabilidad civil, en su nueva
versin de mecanismo de tutela preventiva de los daos graves e irreversibles a que ya me he
referido. Uno de los cuestionamientos ms serios que se formularon a la precaucin como
fundamento de la responsabilidad, es que ella representara una concepcin regresiva del instituto.
Comparto la opinin de que ese temor es infundado, por dos razones: la primera, porque la vitalidad
incuestionable de la responsabilidad objetiva desestima la posibilidad de su declinacin; la segunda,
porque la responsabilidad por falta de precaucin y la responsabilidad objetiva comparten su finalidad
ltima: poner el acento en la funcin preventiva de la Responsabilidad civil. (...) Considero
conveniente a esta altura del debate, profundizar la reflexin sobre la influencia que ejercera sobre el
derecho de la responsabilidad la tica de precaucin integrando un propsito mayor: el
reconocimiento de un principio de precaucin como fundamento nuevo de la responsabilidad civil que
la dotara de una funcin original, Adela M. SEGU, Aspectos relevantes de la responsabilidad civil
moderna. Traduo livre. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, p. 267, Out-dez., 2004, p. 299-
301.
207

A internalizao dos princpios da precauo e da preveno no mbito da


responsabilidade civil, portanto, longe de suscitar uma renovada espcie de
responsabilidade civil subjetiva fundada na culpa presumida, em verdade viabiliza,
por via de uma imputao objetiva fundada seja no risco abstrato, seja no risco
concreto, um redimensionamento do Direito de responsabilidade.
Um tal redimensionamento direciona a responsabilidade civil para o futuro,
potencializando tanto o respeito aos deveres de cuidado que a sociedade civil como
um todo deve observar (e, assim, inibindo a ilicitude com vistas a evitar a ocorrncia
dos danos), como facilitando eventuais reparaes de danos decorrentes da
inobservncia daqueles.
Com efeito, como adiante se busca demonstrar, fundar a responsabilidade
civil na culpa no exatamente a melhor ou a mais apropriada forma de se incutir no
meio social a necessidade da adoo de toda a cautela possivel para se evitar os
acidentes e os danos. Em verdade, isso pode ser realizado com maior eficcia
justamente pela adoo do regime de responsabilidade civil objetiva, na medida em
que se sabe que, descumpridos os deveres de precauo ou de preveno, a
responsabilidade incide automaticamente.
Por outro lado, a indiscriminada utilizao do princpio da precauo como
fundamento, seja para a implementao de mecanismos inibitrios para evitar os
danos, seja para a objetivao da obrigao de sua reparao, no deixa de se
revelar perigosa, na medida em que pode transfigurar-se em uma subversiva e
inconveniente intruso e at inviabilizao do exerccio de inmeras atividades no
apenas consentidas juridicamente, como necessrias ao pleno desenvolvimento
econmico, com evidentes repercusses individuais e sociais.
Invocando precisamente tal possvel subverso, bem como os exageros
alarmistas e o excesso de otimismo em relao aos possveis ganhos alcanveis
por via de uma poltica ambiental fundada indiscriminadamente na precauo,
ARAJO declara-se visceralmente contrrio adoo do referido princpio:

Como no adgio popular, no se morre do mal, morre-se da cura (...). No


subscrevemos, de maneira nenhuma, por isso, o princpio da precauo, uma
atitude profundamente reaccionria e anti-cientfica que anima agora muita da
regulao ambiental, e que estabelece, sempre que h a possibilidade,
mesmo que no comprovada cientificamente em termos causais, de um
aumento de risco com uma actividade nova, que devem tomar-se medidas
restritivas, cabendo ao proponente dessa novidade provar a inexistncia
desse risco, para o efeito de se removerem aquelas medidas (podendo, a
208

contrario, qualquer pessoa propor a adopo daquelas medidas restritivas,


sem qualquer necessidade de prova seno a de que existe uma possibilidade
de risco). Como se fosse possvel, necessrio ou at conveniente erradicar da
existncia terrena os riscos que lhe so inerentes, o famigerado princpio da
precauo (Vorsorgeprinzip) parece exigir para o futuro inovaes
tecnolgicas isentas dos mesmssimos riscos com que coexistimos
presentemente, que por sua vez no so postos em causa e dos quais
tiramos tantos proveitos em contrapartida (seno as geraes futuras mais
frgeis, mais vulnerveis ao risco, do que ns?). E no entanto, da podem
resultar conseqncias perversas e imediatas (...). Como se no bastassem
j as suas conotaes obscurantistas, o princpio da precauo cruelmente
externalizador e anti-humanitrio.557

Com base na racionalidade da Anlise Econmica do Direito, sustenta o


jurista portugus que, afora casos extremos,558 revela-se equivocada a adoo de
medidas legislativas ou jurisdicionais simplesmente erradicadoras de atividades
econmicas, pelo simples fato de poderem provocar danos, partindo da premissa de
que praticamente impossvel evitar as externalidades derivadas das atividades
produtivas. Defende, assim, uma interveno estatal meramente moderadora, por
via do estabelecimento de incentivos e desincentivos das atividades que possam
gerar danos, a fim de se intentar a aproximao ao nvel de actividade compatvel
com a eficincia social, o que pode fundamentalmente ser alcanado atravs do
recurso a impostos e subsdios, objetivando modular um grau de externalizao
que compatibilize a eficincia do mercado com o bem-estar social, por aproximaes
e cedncias recprocas isto , ponderando constantemente benefcios e custos
marginais de cada novo passo dado na correco das externalidades.559
Induvidosamente, trata-se de uma orientao utilitarista que, para alm de se
revelar extremamente coerente, lgica e, por que no dizer, corajosa ao desnudar
algumas promessas reconhecidamente utpicas relativamente efetividade da
tutela dos direitos, suscita a questo do risco desenvolvimentista, vale dizer, os
possveis efeitos negativos causados prpria sociedade por via de uma excessiva

557
ARAJO, Fernando Borges. Introduo economia. 3 Ed. Coimbra: Almedina, 2006, p.
571-572.
558
Concorda ARAJO com uma regulao estatal mais incisiva nas hipteses em que o
nmero de potenciais causadores de prejuzos seja expressivo a ponto de inviabilizar a
individualizao dos responsveis, sendo necessria a determinao de limites mnimos e mximos
de tolerncia da externalizao (como por exemplo, os limites de poluio sonora e atmosfrica
admitidas em cada tipo de veculo), assim como nos casos em que seja preciso criar mercado para
incentivar o uso de novas tecnologias que contribuam para a soluo das externalidades. ARAJO,
Fernando Borges. Introduo economia. 3 Ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 571-572.
559
ARAJO, Fernando Borges. Introduo economia. 3 Ed. Coimbra: Almedina, 2006, p.
571-572.
209

restrio (quando no vedao) de importantes atividades econmicas, sob o


fundamento da proteo de danos abstrados pelo sistema de justia.
Todavia, a negao absoluta da aplicao do princpio da precauo encontra
enorme dificuldade de penetrao em sistemas de justia de pases que buscam, a
todo custo, perseguir e concretizar os objetivos do Estado Social, designadamente a
proteo da dignidade da pessoa humana.
Como adiante demonstramos, dentre as possveis limitaes ou
incompatibilidades da aplicao da racionalidade da law and economics em um
sistema de justia tal como o brasileiro, est a forma de se proteger os direitos
essenciais, cuja violao representa a negao dos prprios fundamentos do Estado
Social.
Por isso mesmo, quer parecer que a aplicao do princpio da precauo
constitui no apenas uma realidade, como uma forte tendncia no que diz respeito
criao de sistemas de justia voltados proteo dos direitos fundamentais,
sobretudo os relacionados ao meio ambiente e sade.560
Nesse sentido, o princpio da precauo apresenta-se como poderoso
fundamento para abrir novos caminhos no apenas para a preveno da violao
dos direitos, mas tambm para viabilizar a concretizao da facilitao da
indenizao em hipteses de danos graves e em srie, em relao aos quais por
vezes se mostra difcil no apenas a comprovao do nexo causal, mas tambm da
prpria imputao de responsabilidade. Como assentam KOURILSKY e VINEY,

Mais do que isso, parece mesmo que esse princpio incita a abertura de uma
nova fronteira favorecendo a criao de regimes de indenizao totalmente
independentes de qualquer afirmao, no apenas de uma culpa, mas

560
Nesse sentido, anote-se precendente que enfrentou o choque entre contrapostos
princpios constitucionais, relacionados garantia do meio ambiente e livre iniciativa: DIREITO
AMBIENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO
MONOCRTICA DE RELATOR QUE CONCEDEU EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE
INSTRUMENTO. SUSPEITA DE OCORRNCIA DE IRREGULARIDADES EM PLANO DE MANEJO
FLORESTAL SUSTENTADO E EM CONTRATO DE ALIENAO DE TERRAS PBLICAS.
BLOQUEIO DO SISTEMA DOF - DOCUMENTO DE ORIGEM FLORESTAL. PREVALNCIA
DO PRINCPIO DA PRECAUO FRENTE AO PRINCPIO DA LIVRE INICIATIVA. RECURSO
IMPROVIDO. 1. O agravado interps agravo regimental contra deciso monocrtica que deferiu efeito
suspensivo a agravo de instrumento aviado pelo IBAMA contra liminar que havia determinado o
desbloqueio do Sistema DOF - Documento de Origem Florestal. 2. A deciso recorrida disps que,
em face da dificuldade de constatao e avaliao dos danos ambientais e do fato de que os efeitos
de tais danos s aparecem aps vrios anos, as provas colacionadas aos autos bastam para a
comprovao da conduta lesiva ao meio ambiente praticada pelo agravado. Em sede de direito
ambiental h a prevalncia do Princpio da Precauo frente ao da Livre Iniciativa, BRASIL, TRF 1
Regio, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, e-DJF1 DATA:04/10/2010, p.187.
210

mesmo de uma responsabilidade qualquer. O tema do sangue contaminado


resultou na criao de um fundo indenizatrio em favor das vtimas. Ora, para
obter o benefcio dessa indenizao, a vtima no tem outra prova a
apresentar a no ser aquela de uma transfuso durante o perodo que
precedeu a implementao da deciso impondo o aquecimento de produtos
sanguneos. Ela no tem nenhuma obrigao de designar um responsvel.
Essa orientao poderia ser desenvolvida a propsito de um conjunto de
riscos seriais que ameaam a sade, a segurana e o meio ambiente.
Ademais, no que concerne ao risco de acidente mdico, que se designa por
vezes pela expresso lea teraputica, a implementao de um tal sistema
defendido com mais e mais insistncia de diversos lados.561

Os tribunais nacionais j vm, por diversos meios, internalizando a precauo


no direito da responsabilidade civil, seja para fundamentar o direito reparao de
pessoas vitimadas pela ausncia da adoo de cuidados especiais na
implementao da prestao de determinadas obrigaes,562 seja para fundamentar
a inverso do nus da prova563 ou a concesso de tutelas inibitrias em aes de

561
Bien plus, il semble mme que ce principe incite franchir une nouvelle frontire en
favorisant la cration de rgimes dinmdemnisation totalement indpendants de toute affirmation, non
seulement dune faute, mais mme dune responsabilit quelconque. Laffaire du sang contamin a en
effet abouti la cration dun fonds dindemnisation au profit des victimes. Or, pour obtenir le bnfice
de cette indemnisation, la victime na pas dautre preuve apporter que celle dune transfusion durant
la priode qui a prcd la mise en oeuvre de la dcision imposant le chauffage des produits
sanguins. Elle na nullement lobligation de dsigner um rsponsable. Cette orientation pourrait
tre dvelope propos de lensemble des risques sriels qui mnacent la sant, la scurit et
lenvironnement. Dailleurs, en ce que concerne le risque dacciden mdical, que lon dsigne parfois
par lexpression dala thrapeutique, la mise en place dun tel systme est rclam avec de plus
en plus dinsistance de divers cts. Philippe KOURILSKY e Genevive VINEY, Le principe de
prcaution, Paris, Editions Odile Jacob, 2000, p. 185.
562
Nesse sentido, anote-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR. ASSALTO NO INTERIOR DE NIBUS.
LESO IRREVERSVEL EM PASSAGEIRO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA
DIVERGNCIA, MAS DESPROVIDO PELAS PECULIARIDADES DA ESPCIE. Tendo se tornado
fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o
assalto no interior do nibus j no pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinrio
e imprevisvel na execuo do contrato de transporte, ensejando maior precauo por parte das
empresas responsveis por esse tipo de servio, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos
passageiros. Recurso especial conhecido pela divergncia, mas desprovido. REsp 232.649/SP, Rel.
Ministro Barros Monteiro, Rel. p/ acrdo Ministro Csar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em
15/08/2002, DJ 30/06/2003, p. 250.
563
Anote-se, a esse respeito, decises do Superior Tribunal de Justia: No Direito Ambiental
brasileiro, a inverso do nus da prova de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta
ltima se manifesta, p. ex., na derivao inevitvel do princpio da precauo), como tambm de
cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficincia da vtima,
verossimilhana da alegao ou outras hipteses inseridas nos poderes genricos do juiz, emanao
natural do seu ofcio de condutor e administrador do processo), REsp 883.656/RS, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012. O princpio da
precauo pressupe a inverso do nus probatrio, competindo a quem supostamente promoveu o
dano ambiental comprovar que no o causou ou que a substncia lanada ao meio ambiente no lhe
potencialmente lesiva. BRASIL STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, RESP
200801130826, DJE DATA:14/12/2009.
211

responsabilidade em matria ambiental564 e em matria de sade dos


565
consumidores.
E se isso corresponde verdade, temos ento como demonstradas (quando
menos por tal fundamentao) a possibilidade e a necessidade da coexistncia entre
duas tcnicas distintas de responsabilidade civil, ambas atreladas ainda noo
central do dano: a tradicional tcnica reparatria, voltada mais perfeita e integral
indenizao dos danos j infligidos s vtimas, e a nova tcnica preventiva, ambas
possivelmente coordenadas pelos princpios da preveno e da precauo,
direcionados na tentativa de evitar a ocorrncia dos danos (e com isso preservar a
integralidade dos direitos), ou viabilizar justa indenizao em caso de danos
atrelados exposio das vtimas a especiais riscos.566

564
Ademais, a paralisao em referncia harmoniza-se com o princpio da precauo, j
consagrado em nosso ordenamento jurdico, inclusive com status de regra de direito internacional, ao
ser includo na Declarao do Rio como resultado da Rio/92, como determina o seu Princpio 15,
nestas letras "- Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente
o critrio da precauo, conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou
irreversvel, a falta de uma certeza absoluta no dever ser utilizada para postergar-se a adoo de
medidas eficazes para prevenir a degradao ambiental", BRASIL, TRF1, 4 TURMA Suplementar, AI
n 200401000586873, Rel. Juiz Federal Grigrio Carlos dos Santos, e-DJF1 DATA:08/02/2012, p.
268.
565
ADMINISTRATIVO. REVALIDAO DO REGISTRO DE MEDICAMENTO
CONDICIONADA COMPROVAO DE EFICCIA TERAPUTICA. POSSIBILIDADE. FALTA DE
CUMPRIMENTO DE EXIGNCIA DA ANVISA. PRINCPIO DA PRECAUO. POLCIA
ADMINISTRATIVA. (...) A atuao fiscal-inibitria da ANVISA no se limita quelas hipteses em que
o produto/medicamento comporta risco sade e qualidade de vida, mas, tambm, em relao
eventual ausncia de comprovao da sua eficcia, com vistas na proteo dos direitos do
consumidor", BRASIL, TRF1, Quinta Turma, AC n 200634000249385, Rel. Juiz Federal Evaldo de
Oliveira Fernandes, e-DJF1 30/09/2011, p. 597.
566
Vislumbrar la posibilidad de cambiar el eje de la responsabilidad civil es ampliar su
espectro de actuacin. Una responsabilidad civil a priori es una idea singular en la medida en que
existe una tradicin de un mecanismo de la responsabilidad que opera a posteriori, y que llega para
reparar el dao. No se trata de tergiversar esta institucin sino de adecuarla a la transformacin de la
sociedad y del mismo dao. Esta transformacin generara la puesta en marcha del mecanismo de la
responsabilidad civil ante una situacin de dao previsible, es decir, de un dao que an no se
materializa (que no debe confundirse con el dao futuro, el cual es perfectamente reparable desde el
momento en que su realizacin es cierta; mientras que, cuando hablamos de precaucin, se trata de
tomar medidas para evitar un dao que se sospecha que puede ocurrir); lo cual constituye una
iniciativa importante particularmente tratndose de intereses cuya reparacin es imposible, y cuya
compensacin, en muchos casos, resulta intil. Mara Isabel TRONCOSO, El principio de precaucin
y la responsabilidad civil, Universidad Externado de Colombia, Revista de Derecho Privado, n. 18,
2010, p. 206.Traduo livre: Vislumbrar a possibilidade de trocar o eixo da responsabilidade civil
ampliar seu espectro de atuao. Uma responsabilidade civil a priori uma ideia singular na medida
em que existe uma tradio de um mecanismo de responsabilidade que opera a posteriori, e que
chega para reparar o dano. No se trata de tergiversar esta instituio mas sim, de adequ-la
transformao da sociedade e mesmo do dano. Esta transformao geraria a colocao em
funcionamento do mecanismo da responsabilidade civil diante de uma situao de dano previsvel,
diga-se, de um dano que ainda no se materializou (que no deve confundir-se com o dano futuro, o
qual perfeitamente reparvel desde o momento em que sua realizao certa; enquanto que,
quando falamos de precauo, se trata de tomar medidas para evitar um dano que se suspeita que
pode ocorrer); o qual constitui uma iniciativa importante particularmente tratando-se de interesses
212

Evidentemente, todavia, que a internalizao da precauo e da preveno


no direito da responsabilidade civil no se opera sem algumas dificuldades. Muitas
vezes, a viabilidade e os limites da aplicao de referidos princpios fundadores da
preveno na responsabilidade civil devero ser ponderados em virtude de possveis
choques com outros princpios que, para alm de tambm possuir status
constitucional, podem se revelar, no caso concreto, at mais defensveis sob
perspectivas individuais, sociais, econmicas, jurdicas, morais ou polticas.567
E nessas hipteses, o caminho a se trilhar a inolvidvel ponderao de
valores, viabilizada pela aplicao dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.568

cuja reparao impossvel, e cuja compensao, em muitos casos, resulta intil. Mara Isabel
TRONCOSO, El principio de precaucin y la responsabilidad civil, Universidad Externado de
Colombia, Revista de Derecho Privado, n. 18, 2010, p. 206.
567
Como ilustrao do potencial choque entre o princpio da precauo com outros
constitucionalmente estabelecidos, anote-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL E DIREITO
AMBIENTAL. RESTABELECIMENTO DE MORADIA EM LOCAL DE PRESERVAO AMBIENTAL.
AGRICULTURA DE SUBSISTNCIA. DANO AMBIENTAL E DESENVOLVIMENTO HUMANO AUTO-
SUSTENTVEL. HARMONIZAO DO PRINCPIO DA PRECAUO COM O PRINCPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENO DA MORADIA A TTULO PRECRIO AT O
TRNSITO EM JULGADO DA AO PRINCIPAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de restabelecimento do direito de moradia plena da
agravante, assegurando-lhe a permanncia no imvel localizado em zona de preservao ambiental,
com a prtica de todos os atos inerentes manuteno de uma casa, bem como o desenvolvimento
de sua atividade agrcola de subsistncia. 2. In casu, a proibio estabelecida pela fiscalizao
ambiental, de continuar a agravante com a sua agricultura de subsistncia e para fins de comrcio
local (pequeno comrcio), consubstancia-se numa postura desprovida de razoabilidade, vez que
ocasiona a dependncia integral da agravante ao continente. Por outro lado, no se pode negar que a
construo em comento irregular, pois foi realizada em rea ambientalmente sensvel e destinada
prioritariamente conservao. 3. Com base na doutrina existente sobre a matria, bem como no
bom senso que deve nortear o julgador, possvel haver uma interao entre homem e meio
ambiente sem excessos ou degradao, pautada na razoabilidade, de modo a permitir um
desenvolvimento humano auto-sustentvel, com a harmonizao do princpio da precauo com o
princpio da dignidade da pessoal humana. 4. Agravo que se d provimento, de modo a assegurar
agravante o direito de permanecer no imvel, a ttulo precrio, com a prtica de todos os atos
inerentes manuteno de uma casa, bem como o desenvolvimento de sua atividade agrcola de
subsistncia, at o trnsito em julgado da ao principal. BRASIL, TRF 5, Segunda Turma, AG
200905000504147, Rel. Des. Fed. Rubens de Mendona Canuto, DJE 10/02/2010, p.104.
568
Nesse sentido, registra LOPEZ que o princpio da precauo tem a caracterstica de
princpio jurdico que tenta realizar os valores do naeminem laedere, da prudncia e da segurana
(outro princpio) e estabelece diretrizes normativas no sentido de evitar os danos, apreciando os
riscos possveis para que o pior no acontea individual e socialmente. Dentro desse princpio, temos
a ideia de precauo e a temos que reenviar ao standart, ou seja, diante do quadro que se
apresenta, necessrio apreciar os possveis danos, examinar as fontes cientficas, polticas,
econmicas, sociolgicas, ticas, estatsticas, sempre usando antes princpios/standarts, ou seja, a
razoabilidade e a proporcionalidade, e ver se a situao no tempo e no espao em que se apresenta
exige que se tomem medidas de precauo ou no. Como princpio, deve se harmonizar com outros
princpios que, por acaso, estejam em coliso com a precauo, como o da livre iniciativa ou da paz
social, pois atitudes de precauo no necessrias podem causar pnico social ou bloquear
inovaes. LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil,
So Paulo, Quartier Latin, 2010, p. 95-96.
213

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA E A TUTELA INIBITRIA

Mas, como fazer? Como fazer evoluir nossa teoria geral e nosso direito da
responsabilidade tomando-se em considerao o futuro, por via de uma
preveno, uma antecipao de danos? (...)
A questo dos meios a etapa seguinte, aberta imaginao da doutrina
quanto aos fundamentos da responsabilidade, sobre a inventividade tantas
vezes demonstrada pelos magistrados, quanto ao seu regime, e sobre a
audcia do legislador... Tudo nos convida: a presso do direito
internacional e comunitrio, a urgncia de nosso presente, nosso desejo
constante de qualidade ambiental, da sade, de alimentao, nosso
crescente sentimento de que somos solidrios nesse e desse planeta.569

Como procuramos demonstrar anteriormente, resta clara a insuficincia do


sistema tradicional reparatrio da responsabilidade civil para a adequada tutela dos
valores inerentes pessoa, notadamente no que diz respeito aos direitos
fundamentais.570

569
THIBIERGE, Catherine. Libres propos sur l'volution du droit de la responsabilit (vers un
largissement de la fonction de la responsabilit civile?). Revue trimestrelle de Droit Civile. 1999, p.
561 e segs. Traduo livre. Mais comment faire? Comment faire voluer notre thorie gnrale et
notre droit de la responsabilit vers une prise en compte de l'avenir, vers une prvention, une
anticipation des dommages? La question des moyens, c'est l'tape suivante, ouverte sur l'imagination
de la doctrine quant aux fondements de la responsabilit, sur l'inventivit, tant de fois dmontre des
juges, quant son rgime, et sur l'audace du lgislateur... Tout nous y invite: la pression du droit
international et communautaire, l'urgence de notre actualit, notre dsir croissant de qualit de
l'environnement, de la sant, de l'alimentation, notre ressenti grandissant que nous sommes solidaires
dans et de cette plante.
570
Segundo Suzanne CARVAL, na atualidade revela-se notria a insuficincia daquele papel
tradicionalmente imputado ao direito da responsabilidade civil, atinente mera definio de
comportamentos ilcitos e atribuio da indenizao devida pelas perdas e danos sofridos pela
vtima. Afirma a jurista francesa, Il ne suffit pas, cependant, pour assurer le caractre harmonieux
des rapports humains, de dfinir le contenu de normes de conduite. Encore faut-il en assurer le
respect, ce qui passe (hlas pourrait-on dire...) par la sanction efficace des violations qui en sont
faites. Or, et il sagit l dun deuxime constat, la sanction traditionnelle de la responsabilit civile est
bien souvent impuissante jouer ce role. Frquemment, en effet, on se trouve face lune des trois
situations suivantes: soit la condamnation rparer nest pas suffisamment dissuasive, parce que
dun montant trop faible, soit elle manque de vertu ducative parce que beaucoup trop lourde, soit,
enfin, son prononc mme est improbable parce que divers obstacles sopposent lexercice de toute
action par la victime. Traduo livre: "No suficiente, contudo, para garantir a caracterstica
harmnica das atividades humanas, definir o contedo de normas de conduta. Tambm deve ele (o
direito da responsabilidade civil) lhes assegurar o respeito, o que passa (a poderamos dizer) pela
sano eficaz das violaes ocorridas. Assim, e se trata de uma segunda constatao, a sano
tradicional da responsabilidade civil muitas vezes impotente para cumprir esse papel.
Frequentemente, de fato, nos encontramos diante de uma das trs situaes seguintes: seja a
condenao reparao de danos insuficientemente dissuasiva, porque fixada em montante muito
baixo, seja ela despida de sentido educativo porque muito leve, seja, enfim, porque improvvel sua
pronncia em virtude de diversos obstculos que se opem ao exerccio de qualquer ao por parte
da vtima". CARVAL, Suzane. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris: L.G.D.J,
1995, p. 207.
214

Da surge a necessidade de, a partir da releitura conceitual sobre o significado


de responsabilidade, da internalizao dos princpios da preveno e da precauo,
assim como da verificao do comprometimento do Direito privado com a proteo
dos direitos fundamentais, reconstruir-se o direito da responsabilidade civil, na
constante tentativa de criao de um sistema de justia verdadeiramente equitativo e
solidrio, voltado tanto reparao de danos como sua preveno.
Justamente por conta dessa nova forma de olhar a responsabilidade civil,
torna-se necessria a anlise da predisposio de determinados mecanismos
oriundos do prprio Direito substancial, objetivando a concretizao desse novo
modelo de responsabilidade preventiva para a proteo integral dos direitos.
Tanto ou mais difcil quanto justificar a refundamentao da responsabilidade
civil com vistas preveno da ilicitude e da produo de eventuais danos, de fato,
apontar os meios pelos quais um tal redimensionamento do direito da
responsabilidade poderia atuar, na medida em que supe uma diversidade de
compreenses tcnicas a respeito dos diversos pressupostos de implementao do
instituto.
Nesse sentido, procuraremos a seguir avaliar o papel desempenhado pela
tutela inibitria, fundada no dever geral de proteo e de proibio de ofender
direitos alheios, e voltada conteno da ilicitude e das suas possveis
consequncias lesivas.
A tutela inibitria deve ser compreendida como forma preventiva de proteo
dos direitos, revelando-se, como adiante demonstrado, inerente ao prprio Direito
material.
Todavia, diante da ausncia ou da insatisfatoriedade dos mecanismos
inibitrios materiais, a tutela inibitria acaba sendo, no mais das vezes,
instrumentalizada por via de tcnicas processuais de natureza inibitria, viabilizada
pela atuao da jurisdio.
Como parece evidente, somente a partir da adequada concatenao entre
os mecanismos inibitrios materiais e as tcnicas processuais inibitrias que se
pode chegar construo de um sistema jurdico que leve a srio a proteo dos
direitos fundamentais.
215

5.1 A TUTELA INIBITRIA PROCESSUAL

O desenvolvimento da chamada tutela inibitria pode ser considerado um dos


maiores avanos da proteo dos direitos, notadamente por se tratar de tcnica
voltada a impedir a prtica, a continuidade ou a reiterao do ilcito, no sendo,
nesse sentido, tcnica de proteo imediata e direta contra o dano.
Deve-se sobretudo aos processualistas571 o mrito da estruturao de um
sistema prprio de proteo inibitria dos direitos, por via de tcnicas genuinamente
preventivas, nascidas a partir da constatao da insuficincia da tutela cautelar,
destacadamente para proteger os direitos de natureza extrapatrimonial e os de
natureza transindividual.572
Como destaca RAPISARDA, foi a partir da autonomizao do direito de ao
(em face do direito material) que se passou a compreender que o processo no
pode se confinar finalidade repressiva contra o dano ou mesmo contra a
transgresso dos preceitos jurdicos, pensamento que durante sculos inviabilizou
que se imaginasse a possibilidade de protees inibitrias voltadas justamente para
evitar que a ilicitude e eventuais danos fossem produzidos.573
Para alm da autonomizao do direito de ao, a gradativa e crescente
reviso das funes jurisdicionais do Estado Social, impostas pelo movimento do

571
Sobre a tutela inibitria, consulte-se, na doutrina italiana: RAPISARDA, Cristina. Premesse
allo studio della tutela civile preventiva. Revista di Diritto Processuale, Padova, n. 01, Cedam,
gen/marz. 1980 e Profili della tutela civile inibitria. Padova: Cedam, 1987; BENUCCI; Edoardo
Bonasi. Atto illecito e concorrenza sleale, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957;
MAJO, Adolfo di. Forme e tecniche di tutela, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli,
Jovene, 1989; FRIGNANI, Aldo. Linjunction nella common law e linibitoria nel diritto italiano, Milano,
Giuffr, 1974. Na doutrina nacional, consulte-se: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. 4 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; SPADONI, Joaquim Felipe. Ao Inibitria: a ao preventiva
no art. 461 do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e; ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da
tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
572
Conforme destaca a doutrina italiana sobre a tutela inibitria, Si tratta dello strumento di
tutela preventiva destinato ad operare in quelle situazioni di fatto nelle quali la tutela risarcitoria
(intervenendo necessariamente a posteriori), inadeguata. Azione che affonda le sue radici storiche
nell'actio negatoria del diritto romano, a partire dal 1800 si mane stesa, ed oggi pu dirsi essere
patrimonio comune a tutti gli ordinamenti avanzati. FRIGNANI, Aldo. L'Azione Inibitoria Contro Le
Clausole Vessatorie (considerazioni "fuori dal coro" di un civilista). Rivista di Diritto Processuale. Anno
LII (Seconda Serie), n 04, Padova: Cedam, ottobre-dicembre 1997, p. 999-1000. Traduo livre: Se
trata de instrumento de tutela preventiva destinado a operar em qualquer situao de fato na qual a
tutela ressarcitria (intervindo necessariamente a postiori) inadequada. Ao que fundamenta suas
razes histricas na ao negatria do direito romano, a partir de 1800 se fez disseminada, e hoje
pode se dizer ser patrimnio comum a todos os ordenamentos avanados.
573
RAPISARDA, Cristina. Premesse allo studio della tutela civile preventiva. Revista di Diritto
Processuale. Padova, n. 01, Cedam, gen/marz. 1980, p. 136.
216

constitucionalismo, conduziu abertura do sistema processual para novas tcnicas


idneas proteo dos direitos fundamentais, exigindo-se, para tanto, o emprego de
um destacado ativismo judicial e a quebra da ideologia liberal, responsvel pela
concepo de uma mnima interveno do Estado no intuito de um mnimo de
sacrifcio das liberdades individuais.574
Nasceu, assim, a teoria da tutela inibitria, considerada resposta do processo
aos reclamos de proteo preventiva do Direito material, na medida em que no se
fundamenta na perspectiva repressiva dos danos eventualmente derivados de
comportamentos antijurdicos e culposos, mas, antes, objetiva atacar precisamente a
ilicitude (evitando sua ocorrncia ou reiterao ou, ainda, removendo seus
efeitos).575
A importncia da tutela inibitria ainda maior no campo dos direitos
essenciais, individuais e transindividuais, de natureza extrapatrimonial, na medida
em que a nica forma de proteo adequada a preventiva, conforme ressalta
CALVO DA SILVA,

A tutela inibitria a mais idnea das tutelas no domnio dos direitos da


personalidade, por prevenir agresses ilcitas emergentes do progresso
tcnico e tecenolgico, especialmente das novas e sofisticadas tecnologias
informticas e publicitrias, domnio em que a importncia e a natureza
pessoal e extrapatrimonial dos valores em presena tornam insuficiente e
inadequada a tutela ressarcidora. Tutela inibitria cuja actuao a sano
pecuniria compulsria pode incentivar, pela presso que exerce sobre o
autor da ofensa ou da ameaa, o que atesta bem a importncia, no direito
moderno, esta tcnica compulsria na defesa da pessoa humana.576

Para o desenvolvimento da teoria da tutela inibitria, foi imprescindvel a


reviso dos conceitos de ilicitude, culpabilidade e danos, sem a qual seria
praticamente impossvel, no campo do processo, justificar a incidncia da proteo

574
Neste sentido, RAPISARDA, Cristina, Profili della tutela civile inibitria. Padova: Cedam,
1987, p. 18.
575
No Direito italiano, precursor da tcnica da tutela inibitria, o cabimento desse mecanismo
previsto taxativamente, aplicando-se a situaes especificamente relacionadas com a tutela dos
direitos da personalidade, da propriedade, da servido, da posse, da concorrncia desleal, da marca,
da inveno, do modelo e do desenho, da firma e da insgnia, do direito de autor, da liberdade
sindical, da paridade dos sexos nas relaes de trabalho e do consumidor, mediante a inibio do uso
de clusulas gerais abusivas. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. 4 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 272-288.
576
SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria. 2 ed. Coimbra:
Coimbra, 1995, p. 469.
217

jurisdicional de direitos ainda no violados, ou melhor, em relao aos quais no se


constatasse qualquer dano ou perigo de dano concreto.
Sobre a autonomia da tutela inibitria em relao verificao do dano e da
culpa, RAPISARDA explica:

O remdio da tutela inibitria prescinde totalmente, em nosso ordenamento,


da verificao de um dano na esfera jurdica do parte autora. Essa autonomia
da inibitria em face do dano que constitui uma conseqncia direta do
carter preventivo do remdio, emerge claramente das disposies que
regem a matria.(...) Dos casos de tutela inibitria legislativamente reguladas
se deduz, de outro lado, a ausncia da culpa entre os seus pressupostos de
atuao, devida essencialmente natureza preventiva do remdio. A culpa,
na verdade, no tem nenhuma relevncia na disciplina da inibitria porque,
sendo essa forma de tutela destinada para o futuro, resta excluda a
possibilidade objetiva de avaliar antecipadamente os elementos subjetivos de
um futuro comportamento ilcito. A razo da autonomia da inibitria em
relao culpa deve identificada, tambm, pelo carter no sancionatrio
de tal meio de tutela: o requisito subjetivo da culpa perde, de fato, na
disciplina da inibitria, a funo de salvaguarda da liberdade de ao do
outro, existente quando a proteo envolve, como no caso da tutela
ressarcitria, a imposio do sujeito passivo de uma desvantagem jurdico-
econmica. A autonomia indicada explicada, por fim, pela finalidade
reintegratria do dirieto deduzido em juzo, que caracteriza a tutela inibitria, a
qual tende a assegurar a atuao do direito, prescindindo de qualquer
valorao do comportamento do obrigado.577

Tendo em vista a enorme instrumentalidade da tutela inibitria para a


adequada proteo dos direitos, em especial daqueles que no comportam soluo
indenizatria apropriada, atualmente referida tutela constitui tema de disseminada
especulao, na medida em que se voltam as atenes para a implementao de
sistemas de direito adequados proteo dos direitos fundamentais, como explica
VINEY:

577
Traduo livre: Lesperibilit della tutela inibitoria prescinde totalmente, nel nostro
ordinamento, dal verificarsi di un danno nella sfera giuridica della parte attricce. Tale autonomia
dellinibitoria dal danno, che costituische una diretta conseguenza del carattere preventivo del rimedio,
emerge chiaramente nelle disposizioni che regolano la materia. (...) Dai casi di tutela inibitoria
legislativamente regolati si deduce, inoltre, lassenza della colpa tra i suoi presupposti di esperibilit,
dovuta, essenzialmente, alla natura preventiva del rimedio. La colpa, infatti, non ha alcuna rilevanza
nella disciplina dellinibitoria in quanto, essendo tale forma di tutela rivolta al futuro, resta esclusa la
possibilita oggettiva di valutare preventivamente gli elementi subbiettivi del futuro comportamento
illecito. La ratio dellautonomia dellinibitoria della colpa va individuata, inoltre, nel carattere non
sanzionatorio di tale mezzo di tutela: il requisito soggettivo della colpa perde, infatti, nella disciplina
dellinibitoria, la funzione di salvaguardia dellaltrui liberta di azione, svolta quando la tutela comporti,
come nel caso della tutela risarcitoria, limposizione al soggetto passivo di uno svantaggio econmico-
giuridico. Lautonomia indicata si spiega, infine, per la finalit reintegratoria del diritto dedotto in
giudizio, che caratterizza la tutela inibitoria, la quale tende a garantire comunque lattuazione del
diritto, prescindendo da ogni valutazione del comportamento dellobbligato. RAPISARDA, Cristina,
Profili della tutela civile inibitria. Padova, Cedam, 1987, p. 88-90.
218

Alm disso, parece cada vez mais claro hoje que a ideologia dos direitos
humanos penetrou muito profundamente na conscincia coletiva, de modo
que as jurisdies nacionais esto todas naturalmente armadas agora, assim
que constatam uma ameaa de violao que consideram fundamental, para
ordenar a cessao de tal ameaa e tambm para indenizar a mesma pessoa
que a sofreu, sem verificar a existncia das condies ordinrias da
responsabilidade civil, notadamente a culpa e o dano. As jurisdies
francesas no escaparam a esta tendncia que se manifestou no campo das
ameaas aos direitos de personalidade.578

No Brasil, diante da fundamental garantia constitucional da inafastabilidade da


prestao jurisdicional, inscrita na amplssima frmula do art. 5, XXXV, no difcil
sustentar que toda e qualquer espcie (ou tcnica) de tutela lhe derivada
diretamente, a se incluindo, certamente, a tutela inibitria.579
Para alm da referida previso constitucional, o ordenamento processual
brasileiro ainda prev, nos arts. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil580 e no art.
84 da Lei n. 8.078/90,581 tcnicas propensas obteno da tutela inibitria, por via
de provimentos judiciais de natureza mandamental e executiva lato senso, hbeis a
permitir a proteo jurisdicional tanto dos direitos individuais como tambm dos
direitos de natureza transindividual (difusos e coletivos em sentido estrito). Assim
sendo, possvel afirmar que, ao menos no sistema processual brasileiro, a tutela

578
Traduo livre: En outre, Il apparat de plus en plus clairement aujourdhui que lidologie
des droits de lhomme a penetre tr`s profondment la conscience collective, de sorte que les
jurisdictions nationales sont tout naturellement portes dsormais, lorsquelles constatent une atteinte
un droit quelles considrent comme fonamental, ordonner la cessation de cette atteinte et mme
indemniser la personne qui la subie, sans vrifier lexistence des conditions ordinaires de la
responsabilit civile, notamment de la faute et du dommage. Les jurisdictions franaises nont pas
chapp cette tendance qui sest manifeste dans le domaine des atteintes aux droits de la
personnalit. VINEY, Genevive. Trait de droit civil: Introduction la responsabilit. 3 ed., Paris,
L.G.D.J., 2008, p. 125.
579
Conforme Luiz Guilherme MARINONI, No h dvida de que o direito de acesso justia,
assegurado por nossa Constituio Federal (art. 5, XXXV), garante o direito adequada tutela
jurisdicional e, assim, o direito tcnica processual capaz de viabilizar o exerccio do direito tutela
inibitria. possvel afirmar at mesmo que a insero da locuo ameaa a direito na verbalizao
do princpio da inafastabilidade (art. 5, XXXV) teve por fim garantir a possibilidade de qualquer
cidado solicitar a tutela inibitria. Tutela inibitria, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 81-82.
580
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer,
o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Art. 461-A. Na
ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo
para o cumprimento da obrigao.
581
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer,
o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
219

inibitria caracteriza-se como verdadeiramente atpica, vale dizer, admissvel para a


proteo de quaisquer direitos ou interesses.582
Ainda assim, possvel constatar a existncia de previses especficas (e at
anteriores ao vigente sistema do cdigo de processo civil), envolvendo a tutela
inibitria, que devem ser consideradas, atualmente, verdadeiro reforo ao sistema
geral de tutela processual preventiva. Exemplos disso podem ser ilustrados pelas
previses do interdito proibitrio (art. 932 do Cdigo de Processo Civil),583 do
mandado de segurana preventivo (art. 5, LXIX da CF e art. 1 da Lei n.
12.016/09),584 da Lei antitruste,585 da Lei da propriedade industrial,586 da Lei de
direitos autorais587 e da Lei de software.588
A funcionalidade da tutela inibitria no Brasil, alis, tem sido reconhecida
crescente e amplamente em mbito jurisprudencial, empregando-se- atipicamente
nas mais variadas pretenses de tutela de direitos individuais e transindividuais,

582
De fato, se de um lado correto sustentar que o grande campo de atuao da tutela
inibitria diz respeito aos direitos extrapatrimoniais, o emprego dessa tutela preventiva deve ser
compreendido como vivel para evitar, remover ou fazer cessar a violao de quaisquer direitos,
mesmo os tradicionalmente caracterizados como patrimoniais e disponveis.
583
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse,
poder impetrar ao juiz que o assegure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado
proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
584
Art. 5, LXIX da CF: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico.
585
Lei n. 8884/04, art. 25: Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando
assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes
penas, isolada ou cumulativamente: (...) V - a ciso de sociedade, transferncia de controle
societrio, venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia
necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.
586
Lei n. 9.279/96, art, 42: A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem
o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: I -
produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. 1
Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que
outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
587
Lei n. 9.610/98, art. 105: A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou
processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e
de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser
imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da
multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das
sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos
titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro.
588
Lei n. 9.609/98, art. 14: Independentemente da ao penal, o prejudicado poder intentar
ao para proibir ao infrator a prtica do ato incriminado, com cominao de pena pecuniria para o
caso de transgresso do preceito. 1 A ao de absteno de prtica de ato poder ser cumulada
com a de perdas e danos pelos prejuzos decorrentes da infrao. 2 Independentemente de ao
cautelar preparatria, o juiz poder conceder medida liminar proibindo ao infrator a prtica do ato
incriminado, nos termos deste artigo. 3 Nos procedimentos cveis, as medidas cautelares de busca
e apreenso observaro o disposto no artigo anterior.
220

sempre que demonstrados a plausibilidade da tese invocada e o perigo de


ocorrncia, reiterao ou continuidade da ilicitude.
Assim, v.g., a proteo inibitria j foi ordenada para se impedir ou sustar a
realizao de concorrncia pblica irregular,589 a reiterao do uso de expresses
depreciantes da honra em programas radiofnicos,590 blogs e na internet,591 o uso de
substncia potencialmente nociva sade em produtos de limpeza,592 a explorao

589
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR PREPARATRIA, COM
FITO DE SE PROMOVER AO CIVIL PBLICA. TUTELA INIBITRIA. INGREDIENTES
PRESENTES. CAUTELA QUE DEVE SER DEFERIDA. 1. A tutela inibitria instrumento processual
recente desenhado nos Arts. 461 e 461-A do CPCivil, e de grande valia para a prestao da tutela
especfica de direitos. 2. Lastreou-se na distino entre ilcito e dano, buscando impedir a ocorrncia
do vilipendio a direito, sem se preocupar com o dano, papel reservado tutela ressarcitria. 3. Se h
provas de que o certame foi promovido por empresa com histrico de direcionamento dos aprovados,
quase sempre sendo estes, aqueles que a poltica local recomendou, reluzente a relevncia jurdica.
4. Perigo com a demora facilmente identificado, pois o desenrolar de um certame irregular, imoral,
alm de custoso, pode gerar -se eventualmente invalidado- tremenda insegurana jurdica, no s
naqueles que dele participam, como nos demais citadinos. 5. Assim, perfeitamente possvel impedir a
realizao de um procedimento licitatrio eivado de vcios, para que no se promova a violao de
dispositivos vetores da Administrao (Art. 37, caput). 6. Presentes os ingredientes necessrios,
deve-se deferir a liminar de cautela, para que o ordenamento jurdico no seja violado, causando,
assim, insegurana jurdica. 5. Liminar que deve ser deferida. Agravo de instrumento provido. TJ/PR,
5 Cmara Cvel, AC 467540-3, Rel. Des. Rosene Aro de Cristo Pereira, DJ 22/08/2008.
590
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DOS
EFEITOS DA TUTELA INIBITRIA - POSSIBILIDADE - PROGRAMA DE RDIO - UTILIZAO DE
ADJETIVOS PEJORATIVOS "GENERAL SEM FARDA", "GANGSTER", "BANDIDO" PARA SE
REFERIR AO PREFEITO MUNICIPAL - DIREITO HONRA E IMAGEM - PONDERAO DE
INTERESSES - PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSO DA MEDIDA -
INTELIGNCIA DO ART. 461, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - RISCO DE
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO - INOCORRNCIA. RECURSO DESPROVIDO. A tutela
inibitria pleiteada possui respaldo no disposto no artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, inexistindo
qualquer bice sua concesso mesmo em sede de antecipao de tutela, conforme garantido pelos
artigos 461, 3, do e 273, 7, do estatuto processual. No caso especfico da tutela inibitria, no se
perquire a respeito da probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao, mas sim da
plausibilidade de que venha a ser praticado ato ilcito, ou de que esse possa vir a se repetir, e o
justificado receio de ineficcia do provimento final. Tal medida no resulta em qualquer violao ao
direito de liberdade de imprensa, tampouco se trata de censura prvia, uma vez que visa evitar a
perpetuao de ofensa a direito personalssimo, que no pode ser maculado em virtude de pretensa
liberdade irrestrita de informao ou crtica. Hiptese em que os rus, por meio de programa
radiofnico, utilizaram-se de expresses pejorativas para se referir ao Prefeito Municipal, donde se
extrai a probabilidade de que os voltem a perpetr-los, at o provimento final da medida inibitria.
Presentes os requisitos autorizadores, de rigor a concesso da antecipao de tutela pleiteada,
TJ/PR, 10 Cmara Cvel, AC 610551-7, Rel. Luiz Lopes, j. 19/11/2009, DJ 17/12/2009.
591
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO INDENIZATRIA C/C PEDIDO DE TUTELA
INIBITRIA LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA ABSTENO DE VEICULAO DE OFENSAS
CONTRA OS AUTORES, ATRAVS DE BLOG, NA INTERNET DESCUMPRIMENTO DA DECISO
MANUTENO DO CONTEDO OFENSIVO AGRAVAMENTO DA SITUAO DETERMINAO
PARA RETIRADA DO AR, DO BLOG QUE CONTINHA AS OFENSAS MEDIDA NECESSRIA
PARA A ESTABILIZAO DO PROCESSO, VISANDO QUE NOVAS OFENSAS NO SEJAM
INSERIDAS E QUE O PROCESSO PRINCIPAL POSSA SER DECIDIDO SOLUO ADEQUADA
DECISO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. TJ/PR, 9 Cmara Cvel, Agravo
de Instrumento n 720179-0, Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Jnior, DJ 15/04/2011.
592
ADMINISTRATIVO E MEIO AMBIENTE. AO CIVIL PBLICA. PROIBIO DO USO DE
ORGANOFOSFORADO CLORPIRIFS EM FORMULAES DE DESINFETANTES
DOMISSANITRIOS. CANCELAMENTO DOS REGISTROS DE PRODUO E
221

clandestina de servios de radiodifuso,593 a reproduo desautorizada de obra


fonogrfica,594 a turbao da posse de terceiros cujos bens sujeitavam-se penhora
em execuo alheia,595 de atos considerados violadores da ordem econmica596 e,

COMERCIALIZAO. EMPRESAS TITULARES. LITISCONSRCIO NECESSRIO.


DESCABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTNCIA. COMPROVADA TOXICIDADE
DOS PRODUTOS ELABORADOS BASE DE CLORPIRIFS. RECONHECIMENTO PARCIAL DO
PEDIDO PELA ANVISA. RESOLUO RDC-ANVISA N. 226, DE 28 DE SETEMBRO DE 2004.
ARTS. 6 E 7 DA LEI 6.360/76. TUTELA INIBITRIA. PREVENO DO DANO. PRINCPIO DA
PRECAUO. REGULARIDADE DO PROCESSO DE REAVALIAO DO CLORPIRIFS
EMPREENDIDO PELA ANVISA COM BASE NA RESOLUO RDC N 135/2002.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. FINALIDADE PBLICA. POSSIBILIDADE DE
CONTROLE JUDICIAL. TRF 4 Regio, Terceira Turma, AC 200471000207352, Rel. Des. Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 13/09/2006, p. 745.
593
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. EXPLORAO
CLANDESTINA DE SERVIOS DE RADIODIFUSO COMUNITRIA. DETERMINAO DE
ABSTENO DE FUNCIONAMENTO SOB PENA DE MULTA DIRIA E APREENSO DOS BENS
UTILIZADOS NO ILCITO. GRAVAME EXCESSIVO. RECURSO PROVIDO. 1. vedada a
explorao de servios de radiodifuso sem a devida autorizao, entretanto, sua realizao por no
configurar crime, mas irregularidade administrativa, deve ser sancionada por medidas compatveis
com sua natureza, inclusive, quando o interessado j efetuou o cadastro junto ao Ministrio das
Comunicaes com o intuito de regularizar sua situao. 2. A concesso de tutela inibitria para a
paralisao da atividade de radiodifuso comunitria exercida de forma clandestina, mediante a
cominao de multa diria de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da medida judicial, sano
suficiente para coibir irregularidade administrativa cometida, razo pela qual se revela
desnecessrio que os equipamentos sejam mantidos sob a custdia da ANATEL, sob pena da
imposio de gravame excessivo. 3. Apelao provida. TRF 5 Regio, Segunda Turma, AC
200780010005006, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJE 01/12/2009, p. 234.
594
DIREITO AUTORAL. UTILIZAO, SEM PRVIA AUTORIZAO DO TITULAR DO
DIREITO AUTORAL, DE TRABALHO ARTSTICO EM REPRODUO DE OBRA FONOGRFICA,
DIRECIONADA AO PBLICO NAS DEPENDNCIAS DE AGNCIAS DOS CORREIOS. TUTELA
INIBITRIA QUE SE MOSTRA ADEQUADA. TUTELA PECUNIRIA DEVIDA EM RAZO DA
VIOLAO DO DIREITO. LEI 9.910/98, QUE NO REQUER, NOS TERMOS DOS SEUS ARTIGOS
29 e 68, A OBTENO DE LUCRO, PARA FINS DA PROIBIO. AGRAVO RETIDO INFUDADO,
DADO QUE A DECISO DE PRIMEIRO GRAU RESPALDADA PELO ART. 105 DO DIPLOMA DE
REGNCIA. 1. A deciso interlocutria, impugnada por intermdio de agravo retido, aplicou
corretamente o disposto no art. 105 da Lei n 9.610/98 (Art. 105. A transmisso e a retransmisso,
por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e
cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus
titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente,
sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis,
independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na
violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser
aumentado at o dobro.) para, em sede de tutela inibitria, determinar, de forma provisria, que a
R, ECT, se abstivesse de utilizar, em suas dependnciaS, de obras fonogrficas sem a prvia
autorizao do titular do direito autoral. 2. Nos termos dos arts. 29 e 68 da Lei 9.610/98, a utilizao
de obra artstica, mediante a reproduo ambiental de obra fonogrfica, requer a prvia autorizao
do titular do direito autoral, ainda que sua utilizao no seja destinada, direta ou indiretamente,
obteno de lucro. 4. Agravo retido e apelo desprovidos. TRF 2 Regio, Stima Turma,
Especializada, AC 200450010019110, Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel, DJU 15/09/2009, p. 230.
595
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO. ART. 1.046, DO CPC.
AMEAA. CABIMENTO. 1. Os embargos de terceiro voltam-se contra a molstia judicial posse, que
se configura com a turbao, o esbulho e a simples ameaa de turbao ou esbulho. 2. A tutela
inibitria passvel de ser engendrada nas hipteses em que o terceiro ops os embargos aps ter
os bens de sua propriedade relacionados penhora pelo Sr. oficial de justia em ao de execuo
fiscal. 3. cedio na Corte que os embargos de terceiro so cabveis de forma preventiva, quando o
terceiro estiver na ameaa iminente de apreenso judicial do bem de sua propriedade. Precedentes:
REsp 751513/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 21/08/2006 Resp. n 1.702/CE,
222

inclusive, para se assentar a viabilidade da atuao concomitante dos sistemas de


responsabilidade civil e penal sobre um mesmo fato, a demandar diversificadas
formas de tutela preventiva e repressiva.597
Diante disso, possvel afirmar que a tutela inibitria, capaz de gerar uma
autntica proteo preventiva contra a violao dos direitos, j uma grata realidade
no sistema de justia brasileiro, tendo sido adequadamente cumulada com as
demais espcies de tutelas (tais como a de remoo do ilcito e a ressarcitria na
forma especfica), sempre no intuito de prestar a melhor forma de proteo aos
jurisdicionados.
Contudo, resta examinar em que medida a tutela inibitria deve ser
compreendida como inerente ao prprio direito material e, portanto, mereceria ser
objeto de tratamento normativo prprio no mbito do referido campo substancial.

5.2 A TUTELA INIBITRIA MATERIAL

Apesar de a tutela inibitria ter sido desenvolvida e fundamentalmente tratada


pela doutrina processual, isso no quer dizer que a proteo inibitria dos direitos
nasa somente a partir da invocao da interveno estatal por via do direito
constitucional da ao processual.
Muito ao contrrio, a pretenso tutela inibitria deve ser compreendida
como inerente ao prprio direito subjetivo. A partir do momento em que o

Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 9/4/90; REsp n 389.854/PR, Relator o Ministro Slvio de
Figueiredo, DJ de 19/12/02.
596
(...) Ademais, o artigo 24, inciso V, 2 parte da Lei 8.884 prev tutela inibitria de
cessao de atividades infringentes aos princpios da ordem econmica, oportunidade em que,
coadjuvada pela lei da ao civil, determina o fazer que conjura prtica abusiva. REsp 677.585/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679.
597
Nesse sentido j decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia no julgamento
do REsp 813.222/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 08/09/2009, DJe 04/05/2011: A Ao Civil
Pblica tem por finalidade a repreenso a ilcito civil, bem como a preveno e a reparao de
eventuais danos dele decorrentes, da a irrelevncia da caracterizao do fato como crime ou
contraveno. E se crime ou contraveno existir, nada impede a concorrncia simultnea das duas
investigaes (inqurito penal e inqurito civil) ou aes (criminal e civil), inclusive com o emprstimo
e aproveitamento, por uma, de provas geradas pela outra, mesmo interceptaes autorizadas, desde
que assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Corolrio dessa compreenso do sistema jurdico
brasileiro, ou seja, da diversidade e autonomia das duas jurisdies, o fato de que medidas
assecuratrias e tutela inibitria, anlogas entre si ou de ndole similar, podem ser deferidas tanto na
instncia civil, como na penal simultnea, isolada ou consecutivamente.
223

ordenamento passa a tutelar determinados direitos ou interesses, a preveno


contra sua violao nasce, toda evidncia, natural e conjuntamente.
Tal percepo revela-se extremamente importante, at mesmo para que seja
possvel afirmar o comprometimento do direito material com a tutela inibitria e, com
isso, fundamentar a prpria ideia de responsabilidade civil preventiva.
Muito embora seja a legislao processual que estabelea as tcnicas
preventivas para a atuao concreta da tutela inibitria, nem por isso se pode
afirmar que essa derive ou dependa exclusivamente do processo, sob pena de se
incidir em inverso lgica. Como corretamente observa SPADONI, o fundamento
substancial da tutela inibitria genrica, no direito brasileiro, reside no direito ao
cumprimento especfico da obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, que
tem por consectrio o direito inibio do ato violador de direito, estando
consagrado nos arts. 461 e 461-A do CPC, normas estas que so tanto de direito
processual quanto de direito material.598
Atento necessidade de o prprio Direito material viabilizar, tanto quanto
possvel, a concretizao dos direitos subjetivos, anota com propriedade
PERLINGIERI, criticando a tendncia de se imputar somente Jurisdio, por via do
processo, referida tarefa:

A falta de aprofundamento, por parte dos civilistas, da temtica concernente


concretizao das relaes no patrimoniais encontra explicao em
numerosos fatores, e principalmente em trs deles: a identificao a) do
direito privado com o direito das relaes patrimoniais; b) da juridicidade com
o momento coercitivo especfico; c) da juridicidade com a mera tutelabilidade
do interesse mediante o processo, embora muitas tcnicas de realizao dos
direitos sejam previstas em normas de direito substancial. O instrumento de
retificao (da informao: art. 8 L. n. 47 de 1948; de dados pessoais: arts.7,
3, let. a, d.lg. n. 196 de 2003 e 8, 2, Carta EU) certamente representa um
remdio extraprocessual para reagir a uma leso do valor da pessoa. Falar de
concretizao dos direitos atravs do processo pode afastar das exigncias
efetivas; as tcnicas de concretizao presentes no direito substancial,
diversas da execuo forada, deveriam ser aprofundadas e utilizadas para a
tutela das situaes no patrimoniais.599

Para que se consiga compreender a natural correlao existente entre a tutela


inibitria e o Direito material imprescindvel que se diferencie claramente a tutela

598
SPADONI, Joaquim Felipe. Ao inibitria: a ao preventiva prevista no art. 461 do CPC.
2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 47.
599
PIERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 770-771.
224

dos direitos da tutela jurisdicional dos direitos, quase sempre confundidas ou


tratadas indistintamente.
Nesse sentido, utilizamo-nos da distino apontada por MARINONI:

Cabe frisar, porm, que o direito de acesso justia garante a tcnica


processual capaz de prestar a efetiva tutela dos direitos, e no propriamente a
tutela do direito. A tutela decorrncia da existncia do prprio direito. Ou
melhor, a tutela inibitria existe pelo fato de ser inerente existncia do
direito; todo titular de direito tem o direito de impedir a sua violao.
No basta, como evidente, que o ordenamento jurdico afirme um direito,
mas necessrio que ele lhe confira tutela, ou seja, que ele lhe d proteo.
Entretanto, em um ordenamento jurdico marcado pela proibio da
autotutela, a jurisdio deve estar aberta tutela dos direitos.
A consagrao dos direitos faz surgir, por conseqncia lgica, o direito
tutela jurisdicional, isto , o direito de pedir, conforme o caso, o impedimento
de sua violao, a sua reparao etc. Quem tem direito material, tem direito
de pedir tutela jurisdicional. De modo que o direito tutela jurisdicional
inibitria conatural ao direito material. Com efeito, no temos a menor
dvida em afirmar que o princpio geral de preveno imanente a qualquer
ordenamento jurdico que se empenhe em garantir e no apenas em
proclamar os direitos.
O direito tutela jurisdicional, que decorrncia da prpria existncia do
direito substancial e da proibio da sua realizao privada, no apenas o
direito de ir ao Poder Judicirio, mas o direito de obter a via tcnica adequada
para que o direito material possa ser efetivamente realizado atravs da
jurisdio. O direito tutela, assim, o direito tcnica processual (por
exemplo, sentena e meios executivos) capaz de permitir a efetiva proteo
do direito material. Trata-se, assim, do direito adequada tutela
jurisdicional.600

A distino supra-apontada suscita, como parece claro, a necessidade de


diferenciao entre os conceitos de ao de direito material e ao processual,
to cara a juristas como PONTES DE MIRANDA e Ovdio BAPTISTA DA SILVA,
mas, ao mesmo tempo, to desprezada ou ignorada pela imensa maioria dos juristas
nacionais.601

600
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 82-83.
601
Sobre a enorme dificuldade que os juristas revelam, na atualidade, em separar as
categorias de direito material e direito processual, adeverte Ovdio BAPTISTA DA SILVA: Reconheo
que a separao entre o direito material e processo no se concilia com o normativismo jurdico, o
pressuposto to natural a nossa formao, que concebe o direito como uma norma editada pelo
Estado. Somente ao conseguirmos superar esse pressuposto, vendo fenmenos jurdicos em
comunidades humanas pr-estatais, em expresses rudimentares, como nos mostram os estudos de
arqueologia jurdica, seria possvel aceitar a existncia de direitos que no contenham dentro de si
o mecanismo de sua realizao judicial e, mesmo assim, sejam perfeitamente eficazes como direito,
enquanto realidades histrica e sociolgica. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Jurisdio, direito material
e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 183.
225

De fato, constitui equvoco imputar-se tutela inibitria uma natureza


essencialmente processual, devendo ser encarada, antes de tudo, como inerente a
qualquer direito subjetivo, atribuindo ao seu titular uma ao (de direito material)
que pode ser compreendida, conforme PONTES DE MIRANDA, como
combatividade, um direito de reclamar, atravs ou por meio de ato, a verificao, a
atuao da lei.602
Muito embora as noes de ao de direito material e de ao processual
sejam inconfundveis, por fora da vedao da autotutela privada e da assuno do
monoplio da prestao da tutela jurisdicional dos direitos por parte do Estado, a
habitual e quase exclusiva forma pela qual o titular do direito subjetivo consegue
agir em defesa desse (preventiva ou repressivamente) acaba sendo,
instrumentalmente, por via do processo, vale dizer, por via do direito processual e de
suas tcnicas de tutela dos direitos.
Para melhor compreenso da distino entre ao de direito material e
ao processual, oportuno examinar as lies de PONTES DE MIRANDA, a
seguir pontuadas:

Vulgarmente, exames desatentos confundem o direito subjetivo, a pretenso


e a ao. A ao, a actio, supe, sem necessitar, o direito objetivo, que a d,
e fato, que constitua a razo de ser de seu exerccio. Por isso mesmo no se
identifica com o dever do sujeito passivo. Se o direito subjetivo tende
prestao, surgem a pretenso e a ao. A ao, que supe haver-se
transgredido a norma, constitui outro plus e tende, no prestao, mas a
efeito jurdico especfico. O credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui:
tem-no desde que a relao nasceu. A exigibilidade faz-lhe a pretenso. Se o
devedor no paga como e quando deve pagar, cabe propor-se ao. No se
diga que a coao a caracteriza, nem que caracterize as duas, a ao e a
pretenso; porque o que existe de coativo no direito comum ao direito
objetivo no-subjetivado e aos direitos subjetivos. (...) A luta material foi a
forma primitiva de soluo, diante dos bens da vida. Em usos de povos
primitivos e antigos ainda persistem formas simblicas das decises por atos
prprios. Ao lado delas, regras jurdicas que punem severamente o fazer
justia pelas prprias mos.(...) Estudos superficiais puseram as pretenses
no direito processual. A conseqncias seriam embaraantes. No direito dos
Estados a dois sistemas de direito, a pretenso teria de ficar aos legisladores
do direito processual, o que seria absurdo. (...) O direito subjetivo e a
pretenso no se confundem com a ao, que , por sua vez, um plus.
Enquanto o direito subjetivo e a pretenso tendem prestao, a ao supe
combatividade e, pois, tende, no prestao, mas a efeito jurdico
especfico. Pode mudar a legislao quanto ao direito subjetivo, sem que
mude quanto ao, ou vice-versa. No raro, antes de se extinguir o direito

602
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 64.
226

subjetivo, a pretenso, ou a ao, que se extingue. (...) Incorreram em grave


erro alguns juristas de cincia superficial, quando viram na ao de direito
pblico subjetivo, fruto de confuso entre a pretenso, a ao e o remdio
jurdico processual. A pretenso de alimentos de direito privado, regida pelo
Cdigo Civil, ao passo que o remdio jurdico processual e o seu rito so de
direito pblico, de direito processual, regidos pelas leis processuais.(...) A
ao, no sentido do direito material, direito a reclamar. No o direito
subjetivo que j definimos, nem o direito-meio que os Estados conferem com
os remdios jurdicos processuais. O direito de ao no contra
determinado Estado, o que dela faria direito pblico subjetivo; mas a
admisso, por parte do direito mesmo que cria a relao, a reclamar a
aplicao da lei. O remdio, sim, direito subjetivo contra um Estado, - e o
que estabelece o remdio, o Estado do foro. A, ao conceito de direito
processual.603

Partindo-se da premissa, assim, de que a pretenso de tutela dos direitos


origina-se ou deriva da