DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
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Professor Doutor Andr Ramos Tavares
Professor da Faculdade de Direito - UPM
1.IMPORTNCIA DO INSTITUTO1
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Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP, Livre-Docente em Direito
Constitucional pela Faculdade de Direito da USP; Visiting Research Scholar na Cardozo School of Law
New York; Professor Convidado da Universidade de Santiago de Compostela; Diretor do Instituto Brasileiro
de Estudos Constitucionais.
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Como instituto criado a partir da Constituio, preciso
conferir-lhe seu matiz a partir de um suporte hermenutico-
constitucional. Sublinhe-se, nesse sentido, que s cabe a argio
quando h descumprimento de preceito fundamental da
Constituio do Brasil (especialidade).
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mbito d alcance da ADPF por fora do art. 1 da Lei n. 9882/99).
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por meio de ADPF.
4.CAMPO DE INCIDNCIA
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Diz-se prpria a partir de uma leitura histrica.
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verdadeira demasia, o que acabaria por releg-la ao esquecimento e
desuso. O argumento, contudo, no oferece grande resistncia.
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Basta constatar, a esse propsito, a ao direta de inconstitucionalidade genrica e a ao direta
interventiva.
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afastaria a ao direta), j que a esfera de incidncia desta engloba
tambm a impugnao de atos concretos, atos estes que nunca
estiveram inseridos na ao direta de inconstitucionalidade, assim
como tambm se inserem na argio as omisses, que
tradicionalmente no contavam com remdio especfico, seno a
partir da prpria Carta de 1988, embora considerado mecanismo
sem efetividade (inadequado).
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sustentar a maioria dos manuais de Direito Constitucional que se
debruaram sobre o assunto. Este o argumento da prioridade
temporal (DIMOULIS, 2003: 92). No seria argumento de todo
desconhecido da hermenutica constitucional, mas representa
caminho de h muito abandonado, o privilegiar exclusivamente, e de
maneira acrtica, com reproduo mecnica, elementos histricos. A
orientao para a compreenso do espao prprio deste novel
instituto no pode ser to simplista, ignorando revelaes
dogmticas e demandas do modelo.
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choque (no sentido de duplicidade) entre ambos; nem por isso
necessrio resgatar o peso histrico de um instituto para promover
uma interpretao que evite o atrito. O critrio da especialidade
atende melhor a esse desiderato.
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doutrina vislumbrou ali uma clusula de subsidiariedade (nome
adotado pela doutrina para sintetizar a essncia do dispositivo
transcrito), num sentido amplo, por vezes incluindo a idia de
subsidiariedade como cabimento ps-esgotamento dos demais
mecanismos, por vezes subsidiariedade como cabimento residual,
nas hipteses para as quais no h outro mecanismo previsto
(significado comum de reforo, no caso, reforo do modelo de
controle da constitucionalidade)4.
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teria, assim, um papel marginal e inglrio (BARROSO, 2006: 253).
Automaticamente se invocaria como nica interpretao
vivel de subsidiariedade a idia de cabimento aps esgotamento das
demais instncias e mecanismos.
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ADPF 3 QO/CE, Min. rel. Sydney Sanches, j. 18 maio 2000.
6
ADPF 12/DF, Min. rel. Ilmar Galvo, j. 20 mar 2001.
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concedida, tambm, no seria a medida judicial ora ajuizada no STF
a via adequada a assegurar a imediata execuo do decisum7.
7
ADPF 18 AgRg/CE, Min. rel. Nri da Silveira, j. 24 set. 2001.
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vias existentes (como mandado de segurana, habeas data e aes
comuns em geral nas quais se realiza o controle concreto de
constitucionalidade) pressupe que h mecanismos (vias) existentes
para sanar a suposta leso. Se o interessado ou lesado no obteve
xito, nas aes e processos que promoveu, por esse raciocnio,
poderia fazer uso de novo instrumento, a ADPF.
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subsidiariedade supostamente consistente, esta concluso j
poderia ser antecipada independentemente de se percorrerem as
vias existentes, porque o problema de limites do prprio
mecanismo ordinrio; eles j so conhecidos a priori,
independentemente do uso efetivo (esgotamento) do mecanismo e,
pois, no podem impedir o cabimento da ADPF. Como bem colocou
Lus Roberto Barroso: A subsidiariedade ser ilegtima se for
tomada em sentido literal radical, tornando imprestvel a argio.
Trata-se, portanto, de uma questo de razoabilidade da
interpretao (BARROSO, 2006: 252). possvel, em face da atual
modelagem do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade,
sustentar, como se ver adiante, a interpretao conforme a
Constituio do disposto no 1 do art. 4 da Lei n. 9882/99.
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cinismo, que, ineficazes estes, a ADPF poder ser utilizada. Mas no
poder, porque o interessado no pode prop-la, salvo reviso da lei
ou da jurisprudncia do STF no que tange legitimidade ativa
restrita. Logo, de nada adianta falar em subsidiariedade como
exigncia de prvio esgotamento dos mecanismos existentes se, aps
superar essa (inconsistente) exigncia o interessado no pode usar a
ADPF por haver uma outra restrio, de cunho formal, quanto
legitimidade ativa da ADPF. A doutrina que defende este
posicionamento de subsidiariedade como exaurimento prvio
precisaria enfrentar e solucionar este ltimo problema da
modalidade direta de argio.
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lesividade de forma eficaz, deve igualmente faz-lo de forma geral,
ampla, imediata. Por esse motivo, a revelao de subsidiariedade
deve se dar, em especial, em relao aos demais processos objetivos
previstos na Constituio (ADIn, ADIn por omisso, ADCon):
No se pode admitir que a existncia de processos
ordinrios e recursos extraordinrios deva excuir, a priori, a
utilizao da argio de preceito fundamental. At porque o
instituto assume, entre ns, feio marcadamente objetiva.
Nessas hipteses, ante a inexistncia de processo de
ndole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvrsia
constitucional, afigura-se integralmente aplicvel a argio de
descumprimento de preceito fundamental. que as aes
originrias e o prprio recurso extraordinrio no parecem, no mais
das vezes, capazes de resolver a controvrsia constitucional de forma
geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposio de uma
pletora de recursos extraordinrios idnticos poder, em verdade,
constituir-se em ameaa ao livre funcionamento do STF e das
prprias Cortes ordinrias8.
8
ADPF 33 MC/PA, Min. rel. Gilmar Mendes, j. 29 out. 2003.
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reitere-se, in casu, seria apta para solver a controvrsia de forma
plena, no h como justificar, na espcie, a utilizao da ADPF em
face do disposto no art. 4, 1, da Lei n 9.882/99. Parece evidente
que referido instituto, cuja nobreza dispensvel destacar, no pode
ser utilizado para suprir inrcia ou omisso de eventual interessado.
Como o instituto da ADPF assume feio eminentemente objetiva, o
juzo de relevncia deve ser interpretado como requisito implcito de
admissibilidade do pedido. Seria possvel admitir, em tese, a
propositura de ADPF diretamente contra ato do Poder Pblico, nas
hipteses em que, em razo da relevncia da matria, a adoo da
via ordinria acarrete danos de difcil reparao ordem jurdica. O
caso em apreo, contudo, revela que as medidas ordinrias
disposio da ora requerente - e, no utilizadas - poderiam ter plena
eficcia. Ressalte-se que a frmula da relevncia do interesse
pblico, para justificar a admisso da argio de descumprimento
(explcita no modelo alemo), est implcita no sistema criado pelo
legislador brasileiro. No presente caso, afigura-se de solar evidncia
a falta de relevncia jurdica para a instaurao da ADPF. Assim,
tendo em vista a existncia, pelo menos em tese, de outras medidas
processuais cabveis e efetivas para questionar os atos em apreo,
entendo que o conhecimento do presente pedido de ADPF no
compatvel com uma interpretao adequada do princpio da
subsidiariedade9.
Embora permanea a referncia feio eminentemente
objetiva, esta tese usada no sentido de verificar se a medida
existente seria capaz de sanar a lesividade de forma global, efetiva,
atendendo ao interesse pblico na supremacia da Constituio.
Logo, o universo de verificao do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99 no
9
ADPF 76/TO, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 13 fev. 2006, original no grifado.
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apenas o do controle abstrato-concentrado, a totalidade dos
instrumentos e garantias judiciais existentes. Mas no para fins de
um cabimento por sobreposio a todos demais mecanismos,
quando estes falharem (na percepo do interessado, claro).
Considera-se, nessa viso, que mecanismos de controle
concreto, individual, com efeitos restritos, no podem ser
considerados como mecanismos principais (aptos a sanarem a
lesividade de maneira eficaz), afastando a argio, por
desatendimento ao do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99. No porque o
teste da clusula legal restritiva seja prprio do processo objetivo,
mas sim porque os mecanismos comuns do controle concreto-difuso
no apresentam a globalidade mencionada (uma espcie de
residualidade qualificada pelo resultado). E isso j pode ser
constatado sem precisar aguardar o uso desses mecanismos; basta
a mera verificao dos efeitos (sempre concretos) das decises assim
proferidas nessas aes comuns. Ou seja, preciso verificar os
mecanismos em termos de produo e efeitos e possibilidade (ou
no) de estancar a leso a preceito fundamental. No basta,
portanto, a existncia de mecanismos que combatam a leso a
preceito fundamental. preciso indagar acerca de sua eficcia, da
fora e extenso do mecanismo (de sua deciso). necessrio que
haja pelo menos um mecanismo que possa apresentar soluo
imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico
relevante ou a segurana jurdica assim o exijam (BARROSO, 2006:
255). Se existem mecanismos concretos mas estes s podem
viabilizar o respeito a preceito fundamental para casos ajuizados
individualmente, a argio permanece como soluo vivel e
principal. H, aqui, nesse sentido, uma relevncia da argio, se se
quiser, ou simplesmente um carter principal da argio.
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Foi pioneira, no STF, a voz do Ministro CELSO DE MELLO
no realar que a existncia de outros meios processuais (no universo
do controle difuso e concentrado), por si s, no basta para que
incida a clusula do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99. No porque estes
outros meios (comuns) devam ser pura e simplesmente
(arbitrariamente) desconsiderados no teste da complementaridade
ou subsidiariedade, mas exatamente porque imprescindvel que
tais instrumentos apresentem real eficcia (alcance jurdico;
produo dos resultados desejados) para sanar a lesividade. E este
o sentido do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99 que deve ser adotado.
Nas suas palavras: (...) o princpio da subsidiariedade no pode e
no deve ser invocado para impedir o exerccio da ao
constitucional de argio de descumprimento de preceito
fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar,
numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de
direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais
contemplados no texto da Constituio da Repblica.
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ADPF 17 AgRg/AP, Min. rel. Celso de Mello, j. 05 jun. 2002.
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conectada a um especfico sistema de proteo dos direitos
fundamentais. A partir destas premissas preciso aquilatar a real
eficcia, das demais medidas invocveis ou invocadas, na realizao
de direitos, valores e preceitos bsicos, comparando-as em termos
de possurem a mesma expressividade que a deciso em ADPF.
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ADPF 4, Min. rel. Ellen Gracie, j. 17 abr. 2002.
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resolva a questo jurdica com a mesma efetividade, imediaticidade e
amplitude que a prpria ADPF.
Portanto, a ADPF no ser apenas mais um dos
mecanismos de controle abstrato-concentrado da
constitucionalidade dos atos normativos. Percebe-se, desta feita, que
a referncia, prima facie apertada, do art. 4, 1, da Lei n.
9.882/99, quanto ao uso da ADPF, pode e deve ser abrandada
como efetivamente vem sendo pela insero de outros elementos,
tais como a forma ampla, geral e imediata ou modo eficaz e real, ou
expressividade da medida comparada com a ADPF para fins de
subsidiariedade ou no.
Assim, a ADPF, consoante esta tese, parcialmente j
encampada pelo STF (mas no totalmente aclarada) sempre cabvel
quando houver a necessidade (interesse pblico na conformao
constitucional do Direito) de um instrumento para combater
determinada leso Constituio (em seus preceitos fundamentais)
que no possa ser combatida (de forma definitiva, amplamente e
com o mesmo grau de satisfatoriedade) por meio dos demais
instrumentos jurisdicionais existentes com a mesma expressividade
que o ser por meio da ADPF (caso paradigmtico da omisso
inconstitucional), presente o interesse pblico nesse tipo de soluo.
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constitucionalidade promovido pelas demais aes diretas) preciso
que a deciso indique tambm como interpretar e aplicar o preceito
fundamental violado. A deciso em ADPF transborda, pois, dos
contornos clssicos das decises em processo objetivo, quanto ao
seu ncleo mnimo.
5.CONCEITO
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Tese que defendi desde o primeiro momento: v. TAVARES, 2001: 236-49.
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A argio ao (podendo assumir a feio de incidente
constitucional), de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal, que desencadeia o denominado processo objetivo com
eficcia final ampliada em relao aos tradicionais mecanismos de
controle abstrato; tem como fundamento o descumprimento de
preceito constitucional, considerado assim aquele preceito que
consagre valores basilares para o Direito ptrio, descumprimento
este perpetrado por ato de natureza estatal, quando direta a
modalidade (ou por atos normativos, quando se tratar de argio
na modalidade incidental) aplicando-se, por fora de lei, o teste da
subsidiariedade (sendo referencial vlido, para o uso deste teste,
haver no sistema judicial a possibilidade de sanar plenamente a
leso a preceito fundamental por outro mecanismo).
6.OBJETO DA ADPF
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anteriormente a 1988, os atos normativos secundrios e os atos
normativos municipais. Isso porque representam um conjunto de
atos que, embora normativos, esto margem do controle abstrato-
concentrado brasileiro.
Lembre-se, contudo, que sempre haver de se comprovar
a violao de preceito fundamental da Constituio, no de um
preceito constitucional qualquer. Em outras palavras, no basta,
para o cabimento (ainda que residual) da ADPF, comprovar a
violao a norma constitucional. A violao deve ser de norma
considerada relevante (fundamentalidade como elemento de bloqueio
do cabimento da ADPF).
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correios (ADPF 46), que examina a suposta recepo de lei anterior a
1988 (Lei n. 6538/78).
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Referncias bibliogrficas
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