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La Reforma Judicial Penal

Javier Cruz Angulo Nobara

1. El papel de los jueces en una sociedad democrtica


1.1 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno
a) Argumentos originalistas
b) Argumentos no originalistas
c) El carcter contramayoritario del poder judicial: soluciones
populistas
d) El carcter contramayoritario del poder judicial: soluciones
populistas

1.2 Las razones del derecho penal y los jueces en el control de las
pruebas obtenidas por Seguridad Pblica.
I) El modelo garantista
a) Convencionalismo penal y estricta legalidad
b) Cognoscitivismo procesal y estricta jurisidiccionalidad
c) Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del
poder judicial

II) Los modelos autoritarios


a) Substancialismo penal y cognoscitivismo tico
b) Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo
c) La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial
d) Problema de la verdad procesal
e) Limites de la verdad procesal
f) Decidibilidad de la verdad procesal
g) El problema del galantismo penal

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2. Antecedentes de la Reforma Judicial Penal
a) Artculo 16
b) Artculo 17
c) Artculo 18
d) Artculo 19
e) Artculo 20
f) Artculo 21
g) Artculo 22
h) Artculo 73
i) Artculo 115
j) Artculo 123
k) Transitorios

3. El artculo 16 de la Constitucin Federal

3.1 La delincuencia organizada


a) Lo complejo de la definicin;
b) Confusin entre delincuencia organizada y asociacin
delictuosa;
c) La cuestin relativa a la permanencia y reiteracin de
conductas;
d) El listado de delitos que comprende la delincuencia
organizada limita los delitos que pueden ser cometidos bajo
esta modalidad;
e) Propuesta de nueva definicin

4. Presuncin de inocencia

5. La prueba lcita
a) La prueba ilcita en el ordenamiento mexicano

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1. El papel de los jueces en una sociedad democrtica

1.1 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno

Los jueces ahora toman lugar donde debera ocupar la voluntad popular, razn por la que el
poder judicial se adjunta con temas ciudadanos. Su estrategia, es que hay formas mas o
menos obvias de interpretar la constitucin y las leyes en general, es decir, el control
judicial de las leyes. Los principales argumentos de los roles de los jueces son dos:
originalistas, quienes mantienen que los jueces se ven permanentemente forzados a
interpretar la constitucin; y los no originalistas, quienes al interpretar la constitucin los
jueces dicen que deben hacer algo ms que adentrase en ella, encontrar las respuestas que
en ella no se encuentran.

a) Argumentos originalistas

stos dictaminan que se deben establecer reglas fijas para ir en busca de las intenciones de
quienes redactaron la constitucin, al ser la nica forma eficaz para evitar los riesgos de
tener una tirana de los jueces.

Sus contradicciones son, de acuerdo a Mark Tushnet, que el problema no slo sera
el de construir el pasado, sino hacerlo de manera creativa para superar el salto del ahora y
del antes, es decir, tener un punto de vista concorde a la poca. Es la razn por la cual no se
podra saber exactamente la voluntad del legislador- decisiones arbitrarias

b) Argumentos no originalistas

Las tradiciones ayudan a mantener el origen de la constitucin, representan una sabidura


social decantada, se respetan en todo, ha ah la razn de que sean atractivas. Pero se dice
que deben de ser utilizadas como antecedentes para una mejor comprensin de las

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elecciones que hoy debemos hacer y de los riesgos que pueden aparejarnos algunas
soluciones alternativas.

Derecho natural es definido como una filosofa tica la cual asegura la existencia de
principios universales vlidos; se us en la declaracin de los estados unidos
independientes. No siempre ha tenido causas nobles (condenar prcticas homosexuales y
subordinacin de la mujer). La multiplicidad de principios naturales que ha habido explica
el uso contradictorio que se ha hecho del derecho natural.

Principios generales a los cuales se recurri con tal de evitar posibles arbitrariedades
judiciales y fortalecer la legitimidad de los jueces, con la finalidad de evitar que la justicia
se gue por meros impulsos o meras preferencias de los jueces acerca de lo convenientes,
pero la misma pluralidad de los principios generales lo hizo ineficiente.

El recurso de consenso tuvo la finalidad de actualizar el derecho respecto de los


tiempos presentes. Al no parecerles correcto que una sociedad deba verse limitada por el
pasado, si se hace un consenso, el poder judicial ya no estara en contra de la voluntad de
las mayoras (espritu democrtico). Su contradiccin surge del mismo principio
democrtico: es mejor proteger a las mayoras por medio de la legislatura que por medio de
la justicia, y si su fin es proteger a las mayoras, la legislacin es conveniente. Adems, los
derechos incorporados en cualquier texto constitucional tiene la misin de proteger a los
ciudadanos de cualquier mayora.

Los principios filosficos que toma Gargarella son Bickel y Dworkin. El primero
fundamenta que la corte es una institucin educadora, capaz de aportar una visin sosegada
frente a situaciones conflictivas que articula y desarrolla principios duraderos e
impersonales. Tiene dos funciones principales: resolver el mayor nmero posible de
necesidades urgentes y sostener valores bsicos y duraderos. La discusin radica en que
mantiene sta posicin elitista antes vista, los jueces aparecen como los sujetos mejor
capacitados para conocer y defender tales valores bsicos de la mayora, pero si el poder
judicial debe defender algn rgano, debe ser el contramayoritario, y si el legislativo debe

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defender alguno sera al mayoritario, por ser la institucin democrtica. El segundo, llega a
la misma conclusin por otros medios. Hay una distincin, segn Dworkin, entre los
individuos y los objetivos sociales colectivos. Las instituciones polticas deben lidiar con
los segundos, mientras que los jueces lo deben hacer con los individuales; adems de que
deben de establecerse parmetros que deben respetarse dentro de la interpretacin del juez.
El conflicto es que el sistema democrtico puede verse vaco en contenido. Si los jueces
decidieran sobre derechos sociales, como ejemplifica Gargarella, estos decidiran sobre
programas de salud, planeacin social, etc. Es decir, concentrar la actividad de los jueces en
la proteccin de derechos, no es modo de restringir su campo de accin

c) El carcter contramayoritario del poder judicial: soluciones populistas

Frente a las tradiciones conservadoras entraron los radicales, estos defendieron que todas
las personas se encuentran igualmente dotadas de razn. La definicin de populismo que
Gargallena toma es la de H.L.A. Hart, quien dice que la mayora tiene el derecho moral de
dictar de qu modo deben vivir, a esto le agrega que ser una posicin populista cuando se
considera que las decisiones imparciales o las ms correctas se definen a partir de la
opinin de las mayoras. Un ejemplo de estos fue el pensador ingles Thomas Paine, el cual
tuvo su auge como pensador poltico en EE.UU. donde claramente se mantuvo un discurso
antimonrquico y una crtica constante a las instituciones de la realeza. El pensador ms
influyente fue Jean-Jacques Rousseau, al establecer el concepto de la voluntad general del
pueblo.

Estos defendieron el protagonismo ciudadano en la resolucin de los asuntos


pblicos. Asimismo, fueron stos quienes protestaron en contra del sistema representativo
al afirmar que se haba ganado la libertad y no deba perderse. Por ltimo, estaban
convencidos de que un buen gobierno necesitaba una estricta separacin de poderes. El
papel que juega el poder judicial ante esta corriente es que se mantiene completamente
subordinado a las legislaturas en materia constitucional. Los jueces no tienen el derecho a
contradecir o reemplazar a los rganos polticos del sistema en a resolucin de casos.

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d) La tradicin radical, democracia deliberativa y control de las leyes

Desde la ptica de una tradicin radical no populista, todas las personas son iguales y est
igualmente dotadas de razn, argumento en contra del elitismo. sta postura se favorece
tomando en cuenta la opinin de todos los individuos potencialmente afectados en la toma
de decisin. El motivo es la ignorancia de informacin que puede provocar si se deja de
consultar a alguno de los individuos. Su principal diferencia con la tradicin radical
populista es que en sta se toma en cuenta a las minoras y se abandona la creencia en la
infalibilidad de la mayora. De este modo, la preocupacin de los radicales no populistas es
la conciliacin de que la voluntad de la mayora no es una regla infalible y de que los
representantes no slo se identificaran con las mayoras y actuaran de una manera
autointeresada. Con otras palabras, que la mayora poda equivocarse y que los funcionarios
pblicos hacer abuso de su autoridad. Otros puntos que busca el radicalismo no populista es
resolver de que forma puede darle relevancia a la constitucin sin obstaculizar
irrazonablemente las posibilidades de autogobierno de las nuevas generaciones. Para esto,
Bruce Ackerman responde: es cierto que en una democracia el pueblo debe gobernar y no
una lite como el poder judicial, pero la constitucin debe ser considerada diferente
relevancia contra una ley de la mayora, ya que si los jueces desconocen la interpretacin de
la constitucin, asimismo desconocen la voluntad popular. Con esto, acuerda la creencia de
que los jueces pueden ir en contra de la mayora. Por otro lado, Ackerman distingue dos
tipos de decisiones fundamentales: las decisiones que toma los ciudadanos, reflejadas en la
constitucin; y las decisiones de la ciudadana a travs de su gobierno, expresadas en leyes
nacionales o locales. Las primer tipo son infrecuentes al necesitar debates constitucionales,
movilizaciones de la ciudadana, procesos de discusin, etc. Mientras que los segundos, son
decisiones normales, de poltica cotidiana.

1.2 Las razones del derecho penal y los jueces en el control de las pruebas obtenidas por
Seguridad Pblica.

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I. El modelo Garantista

Luigi Ferrajoli plantea que el modelo del derecho penal garantista se funda en ciertos
principios que se fueron desarrollando desde la ilustracin con base en presupuestos
tericos y filosficos que si bien no siempre fueron homogneos, s han dado pie a
codificaciones y constituciones modernas que forman en su conjunto un sistema coherente
y unitario. Algunos de esos principios son la estricta legalidad, la materialidad y lesividad
de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la
presuncin de inocencia.

As pues, este esquema est compuesto por vario elementos constitutivos, que
prcticamente son dos y corresponden a la definicin legislativa y a la comprobacin
jurisdiccional.

a) Convencionalismo penal y estricta legalidad


Este elemento comprende dos condiciones. La primero se refiere a que la conducta que se
puede considerar punible (desviacin punible) no viene dada por las caractersticas
especiales o intrnsecas de cada ocasin, sino que es la formalmente indicada por la ley
como presupuesto necesario para que una pena se pueda aplicar. La segunda condicin es
que la desviacin punible no se refiera a caractersticas de estado o de autor, sino a figuras
de comportamiento objetivas y empricamente comprobables.

La primera condicin es equivalente, pues, al sometimiento del juez a la ley; lo cual


significa que l no puede juzgar y sancionar conforme a sus valores o consideraciones, sino
que solamente puede juzgar como expresamente la ley lo prescriba (mera legalidad). La
segunda condicin se refiere al carcter absoluto del sometimiento a la ley penal: que las
definiciones legislativas de la desviacin punible deben ser claras, precisas y comprobables
empricamente para que se puedan aplicar (estricta legalidad).

Asimismo, se habla de que bajo el carcter de estricta legalidad el derecho penal no


se admiten normas constitutivas, es decir normas que crean situaciones ipso iure de

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desviacin punible sin prescribir nada como los tipos de vagabundos. Las normas penales
slo deben ser de carcter regulativas, o bien, que describan cierta clase de accin u
omisin que objetivamente sea comprobable a la cual atribuyan una sancin.

b) Cognoscitivismo procesal y estricta jurisidiccionalidad


El cognoscitivismo procesal es la determinacin concreta y exhaustiva de la desviacin
punible. Y el principio de estricta jurisdiccional ser refiere a la verificabilidad o
refutabilidad de las hiptesis acusatorias, en virtud de que estas tiene un carcter asertivo,
es decir de verdad o falsedad. Esto quiere decir que el presupuesto de la pena, la desviacin
punible, debe ser la comisin de un hecho unvocamente descrito y denotado como delito
por la ley y que adems la hiptesis acusatoria sea probada al someterla a verificacin y
expuestas a refutacin y slo una vez que se haya comprobado mediante las pruebas y
contrapruebas proceder a un sancin.

De esto se deriva un modelo terico y normativo de proceso penal, un proceso de


comprobacin o de cognicin, en el cual se observan procesos inductivos que slo permiten
afirmaciones o negaciones y se excluyen los juicios valorativos. As el juez slo se
convierte en un instrumento que no crea ni da derecho, slo dice el alcance que la ley tiene.

c) Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial


Ferrajoli nos dice que este esquema es utpico, ya que le juez no podr ser nunca una
maquina automtica a la cual le entren hechos y le salgan sentencias. Por ello el juez tiene
espacios de poder especficos en el momento de decidir una controversia y al conocer esto
poderes podremos distinguirlos, analizarlos, reducirlos y controlarlos.

As pues, en el poder judicial se distinguen cuatro tipos de espacios de poder: poder


de denotacin (interpretacin jurdica), poder de comprobacin probatoria (de verificacin
fctica), poder de connotacin (comprensin equitativa) y el poder de disposicin
(valoracin tico poltica).

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La interpretacin de la ley no es slo una actividad recognoscitiva, sino que siempre
es la eleccin de una de las hiptesis interpretativas alternativas; se califica o denota
jurdicamente los hechos. As tambin las valoraciones de la prueba no solamente es una
actividad cognoscitiva, asimismo se hace una induccin ms o menos probable de lo
acontecido. Cada hecho es distinto a los dems, por lo que el juez tiene que hacer una
connotacin para poder determinar la desviacin. Aunque el juez se quiera apegar
totalmente a la estricta legalidad es imposible de despegarse de su responsabilidad de tomar
una decisin que pueda acarrear responsabilidades polticas o ideales propios etc.

II. Los modelos autoritarios

Este autor expone las caractersticas de los modelos penales autoritarios que son la
contraposicin a los modelos garantistas, o bien, modelos antigarantistas.

a) Substancialismo penal y cognoscitivismo tico


La concepcin substancialista de la desviacin punible de la epistemologa antigarantista se
refiere a que los delitos no son los que las leyes penales dictan si no aquellas conducta
inmorales lascivas o antisociales que son vistas como razones suficientes pero no siempre
necesarias para castigarlo. Tiene figuras de delitos elsticas indeterminadas y que quedan al
libre arbitrio del juez. Los tipos penales son variadamente subjetivos; al igual que no son
regulatorios sino constitutivos, es decir, que no se castiga por lo que se ha hecho, sino por
lo que se es.

b) Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo

El decisionismo procesal es el carcter no cognoscitivo sino potestativo del juicio de la


fundamentacin de la pena. Tambin se denota por un carcter de subjetividad para probar
lo presupuesto de la sancin que se basan, ms que en hechos determinados, especficos
verificabas, en juicios subjetivos, valoraciones diagnsticos y sospechas que no tienen una
determinacin fctica, meras decisiones potestativas.

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c) La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial
La verdad del modelo sustancialista del derecho penal es la llamada verdad sustancial o
material, absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de
limites y con fines legales alcanzable con cualquier medio mas all de rgidas reglas
procedimentales. Por lo que al ser perseguida fuera de reglas y controles degenera en juicio
de valor, y es arbitrario de hecho.

La verdad perseguida del modelo sustancialista, fundamento de una condena formal


o procesal se alcanza respetando regla precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias
perfilados como relevantes, es una verdad probable y opinable y que por falta de acusacin
o pruebas prevalece la presuncin de no culpabilidad que es la falsedad formal o procesal
de las hiptesis acusatorias, que es el precio del formalismo que preside normativamente la
indagacin judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos en contra de la verdades
arbitrarias e incontrolables.

d) Problema de la verdad procesal


El juicio como saber-poder galantismo y verdad hay alternativas entre conocscitivismo y
decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin entre razn y
voluntad entre verdad y potestad. As una justicia penal completamente con verdad
constituye una utopa y una justicia penal sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad.

As el juicio penal es un saber poder, es una combinacin de conocimiento y de


decisin, cuanto mayor es el poder menor es el saber y viceversa, por lo que las
condiciones de la verdad corresponde a los limites normativos impuestos y el abuso
protestativo como condicin de validez.

Las garantas legales y procesales adems de garantas de libertad son garantas de


verdad y que saber y poder concurren en medida distinta en el juicio segn sean ms o
menos realizables y satisfechas, verdad formal o procesal verificable y verificada,
principales parmetros de un sistema penal garantista.

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Los aspectos discrecionales y valorativos exhibidos por la prctica judicial y la
carencia o la debilidad de hecho de las garantas en los sistemas penales positivos y que la
falta de criterios objetivos seguros para afirmar que una tesis judicial es verdadera o se
convierte en inservible, y puede ser desorientadora.

Forma parte del sentido y del uso comn, decir que un testigo dice la verdad o
miente, que es verdadera o falsa la reconstruccin de unas situacin proporcionada por una
acusacin o por un alegato de la defensa y un condena o una absolucin son fundadas o
infundadas, sea verdadera o falsa la versin de los hechos y su calificacin jurdica. El
concepto de verdad procesal es en suma fundamental.

Verdad fctica y verdad jurdica, es fctica en cuanto es comprobable a travs de la


prueba de acaecimiento del hecho y de su imputacin al sujeto incriminado y la jurdica es
comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativos que
califican el hecho como delito. Por tanto una proposicin jurisdiccional se llamar procesal o
formalmente verdadera si y solo s es verdadera fctica como jurdicamente.

Hablar de investigacin judicial como la bsqueda de la verdad en torno a los


hechos y las normas en el proceso y uso de los trminos verdadero y falso para designar la
conformidad o la disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de los
hechos.

La verdad procesal como verdad aproximativa, la verdad de una o varias


proposiciones, lo que se dice es que son verdaderas por lo que sabemos, o se, respecto al
conjunto de de los conocimientos confirmados que poseemos, esta estrechamente ligada a
las tcnicas legislativas y jurisdiccionales normativamente admitidas y practicadas, que son
propiamente las garantas penales y procesales, y sin estas no se puede hablar de verdad
Cognoscitivismo procesal ni siquiera en el sentido aproximativo.

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e) Limites de la verdad procesal
La induccin fctica y la verdad probabilstica de la conclusin, la verdad procesal de
hecho o de derecho no puede ser afirmada conforme a observaciones directas, es una
verdad clasificatoria, ya que se refiere a los hechos histricos comprobados conforme a
categoras del lxico jurdico y elaboradas mediante la interpretacin del lenguaje legal.

La investigacin judicial no consiste solamente en la recogida de datos y piezas de


conviccin, sino de producir nuevas fuentes de prueba como interrogatorios, testimonios,
careos, reconocimientos, pericias, inspecciones judiciales, etc., lo que el juez produce no
son los hechos delictivos objetos del juicio sino sus pruebas, que son experiencias de
hechos presentes, as esta verdad procesal es el resultado de una ilacin de hechos probados
del pasado con los hechos probatorios del presente, tiene pues una inferencia inductiva, y el
valor de una hiptesis probabilstica en orden a la conexin causal entre el hecho aceptado
como probado y el conjunto de los hechos adoptados como probatorios. Aqu la
comprobacin jurisdiccional es obligatoria.

La deduccin jurdica y la verdad opinable de las premisas. Verdad de la


proposiciones jurdicas o de derecho, la verificacin jurdica es el resultado de una
inferencia del razonamiento llamado subsuncin que tiene la naturaleza de un
procedimiento clasificatorio, es una inferencia deductiva y su conclusin es verdadera
respecto de las premisas y opinable, por lo tanto el juez tiene el poder de elegir la que
considera mas apropiada mediante una decisin discrecional que puede ser mas o menos
arbitraria o razonable

La subsuncin depende de la formulacin de la proposicin fctica que enuncia la


imputacin o sea que describe el hecho que se ha de clasificar penalmente.

La subjetividad especifica del conocimiento, aunque se esfuerza por ser objetivo,


siempre esta condicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus
sentimientos, emociones y sus valores tico-polticos, puede haber deformaciones
involuntarias y puede tener cierta dosis de prejuicio, algunas veces el objeto de la

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investigacin judicial suele afectar mas en el plano moral y emotivo. El juez es un
investigador exclusivo su competencia para investigar y juzgar le esta reservada por la ley.

Mtodo legal de la comprobacin procesal, se observan reglas y procedimientos que


disciplinan su comprobacin y que imprimen un carcter autoritario y convencional en
contraste con el de mera correspondencia. No es slo la verdad la que condiciona la
validez, sino la validez la que condiciona la verdad en el proceso, es una verdad normativa.
Las normas jurdicas en materia de verdad y de pruebas sustituyen los criterios propios de
la libre investigacin por criterios autorizados de adquisicin y de control de la verdad
procesal, no todas las reglas jurdicas sobre la verdad son reglas garantistas, deben
considerarse aquellas reglas cuya observancia favorece la mxima aproximacin a la
verdad objetiva y la absolucin en caso de duda. Sin embargo existen algunas normas y
mecanismo procesales que entorpecen intilmente la bsqueda de la verdad.

f) Decidibilidad de la verdad procesal


El juicio penal debe alcanzar la verdad objetiva, y debera comportar la ilegitimidad de
cualquier condena y por tanto la parlisis de la funcin judicial. El hecho de que la
investigacin judicial no est en condiciones de alcanzar la verdad objetiva, que est
condicionada por la subjetividad y hasta por la no neutralidad del juez, puede empujar a
conclusiones decisionistas sobre todo a quienes no conciben la bsqueda de la verdad sino
la aplicacin mecnica de la ley al hecho infaliblemente comprobado.

Se hace necesario contar con criterios ms racionales de comprobacin y de control


basados en hbitos de investigacin ms rigurosos y una mayor imprudencia en el juicio.
La tarea principal de la epistemologa penal garantista es la dilucidar las condiciones que
permitan restringir los mrgenes de discrecionalidad potestativa y basar el juicio en
decisiones sobre la verdad procesal en lugar de decisiones de valor de otro tipo.

Tres silogismos judiciales, induccin, deduccin y disposicin, aqu entra en juego


el razonamiento judicial, inferencia inductiva, prueba o induccin fctica son el conjunto de
pruebas recogidas, inferencia deductiva subsuncin o deduccin jurdica, las premisas son

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las tesis y la definicin jurdica parcial y la practica o disposicin cuya conclusin
dispositiva es la norma.

g) El problema del galantismo penal


Esto representa el fundamento poltico de la divisin de poderes, de la independencia del
poder judicial y de su sujecin solamente a la ley, ya que la funcin judicial es una
actividad cognoscitiva donde las elecciones y las decisiones, vienen justificadas por
criterios pragmticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier forma de
conocimiento, a la bsqueda de la verdad objetiva, es un poder de comprobacin o de
verificacin, que concluye en un fallo de absolucin o de condena.

2. Antecedentes de la Reforma Judicial Penal


Se reforman los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del
artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo
123, todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En ellas se
modifican o incluyen nuevos apartados que son los siguientes:

a) Artculo 161:

1. La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de


delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de
lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea
necesario para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o
cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este
plazo podr prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las
causas que le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los
ochenta das.

1
Las negritas son los cambios e inclusiones en esos apartados.

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2. Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms
personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de
la materia.

3. Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier


acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto cuando sean
aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas.
El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin
relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones
que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

4. Los Poderes Judiciales contarn con jueces de control que resolvern, en forma
inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran control judicial,
garantizando los derechos de los indiciados y de las vctimas u ofendidos. Deber existir un
registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Pblico y dems
autoridades competentes.

b) Artculo 17:

1. Las leyes prevern mecanismos alternativos de solucin de controversias. En la materia


penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en
los que se requerir supervisin judicial.

2. Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales debern ser explicadas en
audiencia pblica previa citacin de las partes.

3. La Federacin, los Estados y el Distrito Federal garantizarn la existencia de un servicio


de defensora pblica de calidad para la poblacin y asegurarn las condiciones para un
servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no
podrn ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Pblico.

c) Artculo 18:2
2
Las negritas son los cambios e inclusiones en esos apartados.

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1. El sistema penitenciario se organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el
mismo, la educacin, la salud y el deporte como medios para lograr la reinsercin del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los
beneficios que para l prev la ley. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

2. La Federacin, los Estados y el Distrito Federal podrn celebrar convenios para que
los sentenciados por delitos del mbito de su competencia extingan las penas en
establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdiccin diversa.

3. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus
penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su
reintegracin a la comunidad como forma de reinsercin social. Esta disposicin no
aplicar en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que
requieran medidas especiales de seguridad.

4. Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia


organizada se destinarn centros especiales. Las autoridades competentes podrn restringir
las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con
terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes
se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podr aplicarse a otros
internos que requieran medidas especiales de seguridad, en trminos de la ley.

d) Artculo 19:

1. El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la
comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado
previamente por la comisin de un delito doloso. El juez ordenar la prisin preventiva,
oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin,
secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como

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delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo
de la personalidad y de la salud.

2. La ley determinar los casos en los cuales el juez podr revocar la libertad de los
individuos vinculados a proceso.

3. El plazo para dictar el auto de vinculacin a proceso podr prorrogarse nicamente a


peticin del indiciado, en la forma que seale la ley. La prolongacin de la detencin en su
perjuicio ser sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en
el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes sealado no reciba
copia autorizada del auto de vinculacin a proceso y del que decrete la prisin
preventiva, o de la solicitud de prrroga del plazo constitucional, deber llamar la atencin
del juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la
constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondr al indiciado en libertad.

4. Todo proceso se seguir forzosamente por el hecho o hechos delictivos sealados en el


auto de vinculacin a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha
cometido un delito distinto del que se persigue, deber ser objeto de investigacin separada,
sin perjuicio de que despus pueda decretarse la acumulacin, si fuere conducente.

5. Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin a proceso por delincuencia


organizada el inculpado evade la accin de la justicia o es puesto a disposicin de otro juez
que lo reclame en el extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos para la
prescripcin de la accin penal.

e) Artculo 20:

1. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad,
contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.

A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente,
procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por el delito se reparen;

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II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna
persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre
y lgica;

III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan
sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecer las excepciones y los
requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera
desahogo previo;

IV. El juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La
presentacin de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollar de manera
pblica, contradictoria y oral;

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora,


conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la
acusacin o la defensa, respectivamente;

VI. Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las
partes sin que est presente la otra, respetando en todo momento el principio de
contradiccin, salvo las excepciones que establece esta Constitucin;

VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposicin del
inculpado, se podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y bajo las
modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial,
voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participacin en el delito y
existen medios de conviccin suficientes para corroborar la imputacin, el juez citar a
audiencia de sentencia. La ley establecer los beneficios que se podrn otorgar al inculpado
cuando acepte su responsabilidad;

VIII. El juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado;

IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, y

18
X. Los principios previstos en este artculo, se observarn tambin en las audiencias
preliminares al juicio.

B. De los derechos de toda persona imputada:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante


sentencia emitida por el juez de la causa;

II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detencin se le harn saber los
motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podr ser utilizado en su
perjuicio. Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin,
intimidacin o tortura. La confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todo
valor probatorio;

III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia


ante el Ministerio Pblico o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le
asisten. Tratndose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se
mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.

La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste
ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia
organizada;

IV. Se le recibirn los testigos y dems pruebas pertinentes que ofrezca, concedindosele el
tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia
de las personas cuyo testimonio solicite, en los trminos que seale la ley;

V. Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La publicidad slo podr
restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, por razones de seguridad
nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se
ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime
que existen razones fundadas para justificarlo.

19
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigacin podrn
tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para
testigos o vctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o
impugnarlas y aportar pruebas en contra;

VI. Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el
proceso.

El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la investigacin cuando el


primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibrsele declaracin o
entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrn
consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A
partir de este momento no podrn mantenerse en reserva las actuaciones de la
investigacin, salvo los casos excepcionales expresamente sealados en la ley cuando
ello sea imprescindible para salvaguardar el xito de la investigacin y siempre que
sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;

VIII. Tendr derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir libremente
incluso desde el momento de su detencin. Si no quiere o no puede nombrar un abogado,
despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor pblico.
Tambin tendr derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste
tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera, y

IX. En ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin, por falta de pago de
honorarios de defensores o por cualquiera otra prestacin de dinero, por causa de
responsabilidad civil o algn otro motivo anlogo.

La prisin preventiva no podr exceder del tiempo que como mximo de pena fije la
ley al delito que motivare el proceso y en ningn caso ser superior a dos aos, salvo
que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si
cumplido este trmino no se ha pronunciado sentencia, el imputado ser puesto en
libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer
otras medidas cautelares.

20
En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el tiempo de la
detencin.

C. De los derechos de la vctima o del ofendido:

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando


sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violacin, secuestro o delincuencia
organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su proteccin,
salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en


general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces debern vigilar el buen
cumplimiento de esta obligacin;

VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la proteccin y


restitucin de sus derechos, y

VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Pblico en la
investigacin de los delitos, as como las resoluciones de reserva, no ejercicio,
desistimiento de la accin penal o suspensin del procedimiento cuando no est satisfecha
la reparacin del dao.

f) Artculo 21:

La investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las


cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta funcin.

El ejercicio de la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico.


La ley determinar los casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal
ante la autoridad judicial.

La imposicin de las penas, su modificacin y duracin son propias y exclusivas de la


autoridad judicial.

21
Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones por las infracciones de los
reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente consistirn en multa, arresto
hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no
pagar la multa que se le hubiese impuesto, se permutar esta por el arresto
correspondiente, que no exceder en ningn caso de treinta y seis horas.

Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de polica fuese jornalero, obrero o


trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de
un da.

Tratndose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infraccin de los


reglamentos gubernativos y de polica, no exceder del equivalente a un da de su
ingreso.

El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la


accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la
jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.

La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los


Estados y los Municipios, que comprende la prevencin de los delitos; la investigacin y
persecucin para hacerla efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas,
en los trminos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitucin seala. La
actuacin de las instituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad,
objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin.

Las instituciones de seguridad pblica sern de carcter civil, disciplinado y


profesional. El Ministerio Pblico y las instituciones policiales de los tres rdenes de
gobierno debern coordinarse entre s para cumplir los objetivos de la seguridad
pblica y conformarn el Sistema Nacional de Seguridad Pblica, que estar sujeto a
las siguientes bases mnimas:

22
a) La regulacin de la seleccin, ingreso, formacin, permanencia, evaluacin,
reconocimiento y certificacin de los integrantes de las instituciones de seguridad
pblica. La operacin y desarrollo de estas acciones ser competencia de la
Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el mbito de sus
respectivas atribuciones.

b) El establecimiento de las bases de datos criminalsticos y de personal para las


instituciones de seguridad pblica. Ninguna persona podr ingresar a las instituciones
de seguridad pblica si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema.

c) La formulacin de polticas pblicas tendientes a prevenir la comisin de delitos.

d) Se determinar la participacin de la comunidad que coadyuvar, entre otros, en


los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delito as como de las
instituciones de seguridad pblica.

e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pblica, a nivel nacional sern
aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente
a estos fines.

3. El artculo 16 de la Constitucin Federal

3.1 La delincuencia organizada


La reforma constitucional al sistema de justicia penal publicada el 18 de junio de 2008 en el
Diario Oficial de la Federacin estableci la siguiente definicin de delincuencia
organizada.

Artculo 16. [] Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de


tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los
trminos de la ley de la materia.

23
La definicin constitucional no es nueva, en razn de que es una abstracto de la
definicin establecida en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, por tanto, si no
se reforma aquella, podemos decir que los errores que adolece la definicin constitucional
son los mismos de los que adolece la definicin de la Ley reglamentaria.

Por lo anterior, tenemos que remitirnos a la definicin de la Ley reglamentaria para


establecer lo que en nuestro punto de vista son deficiencias de la definicin en comento:

Artculo 2o.- Cuando tres o ms personas acuerden organizarse o se organicen para


realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, sern
sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada []

Del anlisis de la anterior definicin detecto las fallas siguientes:


a) Lo complejo de la definicin;
b) La cuestin relativa a la permanencia y reiteracin de conductas;
c) Confusin entre delincuencia organizada y asociacin delictuosa;
d) El listado de delitos que comprende la delincuencia organizada limita los delitos que
pueden ser cometidos bajo esta modalidad.

A continuacin se examinaran los problemas detectados.

a) Lo complejo de la definicin

En primer lugar, considero que lo complejo de la redaccin hace complicada su lectura y


por ende su interpretacin, el legislador al querer abarcar situaciones singulares y plurales
cae en un juego de palabras que hacen confusa y repetitiva la definicin.

En segundo lugar, detecto una cuestin grave, pues se tipifica el simple acuerdo de
organizacin, esto es, que no es necesario que tres o ms personas se organicen, sino el
simple acuerdo de un acto futuro consistente en organizarse, sin importar que esa
organizacin suceda o no suceda; es lo que los norteamericanos llaman la conspiracy que se

24
presenta cuando existe el acuerdo entre algunas personas para realizar conductas
delictuosas, intentar hacerlo o invitar a que se realicen.3

Esta institucin de la conspiracin la tenemos tambin presente en nuestro


ordenamiento nacional, en el artculo 141 del Cdigo Penal Federal relativo a los delitos
contra la Seguridad de la Nacin.

Artculo 141. Se impondr pena de uno a nueve aos de prisin y multa hasta de diez
mil pesos a quienes resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos del
presente Titulo y acuerden los medios de llevar cabo su determinacin.

En este caso, la conspiracin necesita para su configuracin de dos momentos, el


primero se presenta con la resolucin de concierto para la comisin de delitos, esto es, con
el acuerdo; el segundo momento se presenta con el acuerdo de los medios para su comisin,
es lo que se denomina el over act, esto es que se necesita un acto posterior al simple
acuerdo de comisin.

Como podemos notar en la modalidad de delincuencia organizada no es necesario


llegar al momento posterior que representa el acuerdo, ni mucho menos tener planeados los
medios a utilizarse en la posible comisin, sino que basta el acuerdo para ponerse de
acuerdo, esto es que no existe acuerdo y es incierto si alguna vez existir.
Desde el punto de la dogmtica penal, es desconcertante la definicin en comento, pues de
acuerdo al artculo 13 del Cdigo Penal Federal seala que son autores y partcipes del
delito: I. Los que acuerden o preparen su realizacin.

Consideramos que el simple acuerdo para organizarse sin que existan actos
preparatorios para lograr la organizacin, no configuran responsabilidad penal.

b) La cuestin relativa a la pertenencia como miembro o no de un grupo delictivo


organizado

3
Sergio Garca Ramrez. Delincuencia Organizada Antecedentes y regulacin en Mxico. P. 108.

25
El segundo problema, no es cuestin menor, puesto que desde mi ptica, se debe de castigar
con severidad mayor a los miembros permanentes, con funciones establecidas y jerarqua
dentro de la organizacin, en distingo de los grupos delincuenciales formados de manera
fortuita para la comisin de determinado acto y que no son una organizacin delictiva en
estricto sentido.

En tal sentido, tenemos a personas que no pertenecen de manera estable a este tipo
de organizaciones, como por ejemplo las personas que en sus pertenencias o utilizando
cavidades corporales introducen a Estados Unidos pequeas cantidades de droga y que son
conocidos como burros; las personas que son contratadas para cargar vehculos con droga
en los llamados bajones de droga, que no es ms que la recepcin de la mercanca en
puntos preestablecidos, generalmente, en lugares serranos o martimos; las personas que
son contratadas para el transporte a los distintos puntos de la repblica o del extranjero.

De tal manera que es preciso hacer una distincin, encuadrarlos en categoras


distintas, derivadas de su propia naturaleza, para lo cual la Convencin de Palermo
establece ideas a seguir, con las figuras de grupo delictivo organizado y grupo estructurado.

Por "grupo delictivo organizado" Esto es, que se consideran un grupo con
existencia permanente, con funciones especficas y definidas, con la condicin de
miembros permanentes de la organizacin.

Por grupo estructurado Se entiende que es un grupo circunstancial que no tiene


las caractersticas de un grupo delictivo organizado.

Lo que se propone es establecer las diferencias existentes entre este tipo de


delincuencia, ya sea con penalidades agravadas a los miembros de un grupo delictivo
organizado, principalmente a los miembros directivos o jefes de los grupos; pues no se
puede penar igual a personas que tienen mayor responsabilidad y que causan daos ms
severos, que a los simples operadores que son la escala ms baja de este tipo de
delincuencia, esto es que no se debe penar igual a los desiguales.

26
Incluso considero que al grupo estructurado se le podra considerar un delito no
grave con los beneficios procesales que ello acarrea. Lo anterior es as, puesto que he
podido percatarme, que este tipo de personas generalmente son primo-delincuentes, que no
tienen como forma de vida este tipo de actividades, son el escaln ms dbil y menos
peligroso que forma parte de este problema.

c) Confusin entre Asociacin delictuosa y delincuencia organizada

Considero que existe confusin derivada en gran medida de la definicin en cuestin, entre
los conceptos de asociacin delictuosa y delincuencia organizada. La confusin se da
principalmente en los rganos encargados de la persecucin del delito, esto es en el
Ministerio Pblico, lo que es gravsimo pues da lugar a errores en la aplicacin del rgimen
especial.

La incorrecta aplicacin de este rgimen especial en personas a las que no esta


destinado, tiene consecuencias que consisten en el arraigo, la intervencin de
comunicaciones privadas, reclusin en centros de mxima seguridad, el plazo de retencin
se incrementa al doble del tiempo ordinario, etc. Lo que es gravsimo, pues el Ministerio
Pblico puede aplicar a cualquier ciudadano medidas reservadas para delincuente
excepcionales.

La diferencia existente entre la asociacin o banda delictuosa regulada por el


artculo 164 del Cdigo Penal Federal y la delincuencia organizada es que esta ltima solo
permite su configuracin en los casos que se cometan los delitos sealados en el listado del
artculo segundo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, mientras que la
asociacin delictuosa se configura en todos los dems delitos del cdigo Penal, que
permitan esta forma de comisin

Por lo anterior, se puede decir, que el grupo delictivo organizado es una asociacin
delictuosa, pero el legislador ha considerado que por sus caractersticas particulares amerita
sanciones ms severas y un procedimiento penal distinto del ordinario.

27
En tal sentido, toda delincuencia organizada es una asociacin delictuosa pero no toda
asociacin delictuosa es delincuencia organizada.

d) El listado de delitos que comprende la delincuencia organizada limita los delitos


que pueden ser cometidos bajo esta modalidad

Me parece que el listado que realiza el artculo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, no es una buena solucin para en primer lugar limitar los tipos penales que
pueden ser cometidos en la modalidad y en segundo lugar, consider que casi cualquier
delito puede ser cometido bajo la modalidad en cuestin.

En tal orden de ideas, la formula limitativa del listado, deja fuera de esta modalidad
e imposibilita la utilizacin de tcnicas de investigacin, as como que la persecucin y
juzgamiento sea llevada a cabo por autoridades locales, que desgraciadamente, carecen de
los instrumentos referidos.

El ejemplo ms significativo, es el delito de homicidio, que desde mi punto de vista,


es una actividad realizada con frecuencia por la delincuencia organizada. El homicidio
cometido por este tipo de organizaciones, tiene caractersticas especiales, que lo diferencian
del homicidio comn; en tal sentido, podemos mencionar los homicidios en contra de
personajes con responsabilidades importantes dentro de la imparticin de justicia, de la
procuracin de justicia y en general en contra de altos funcionarios estatales. Pero
inexplicablemente, no cuenta con los instrumentos especiales del rgimen de excepcin,
para la resolucin de estos casos.

e) Propuesta de nueva definicin

He tratado de demostrar fallas posibles de la definicin actual de delincuencia


organizada, en tal razn, considero que la definicin propuesta por el Dr. Jos Antonio
Caballero Jurez puede ser un avance a este respecto:

28
Se entender por delincuencia organizada la comisin sistemticamente
preparada y planeada de delitos cuya pena tenga una media aritmtica igual o
superior a 10 aos, por un grupo estructurado de tres o ms personas asociadas con
esa finalidad delictuosa, salvo lo dispuesto en tratados internacionales en la
materia.

4. Presuncin de inocencia
(Javier Angulo)

5. La prueba lcita

El proceso penal moderno no aspira a encontrar la verdad histrica de lo hechos, sino a


determinar la responsabilidad penal de los enjuiciados o la ausencia de sta. De lo
contrario, la acusacin se podra valer de todos los medios para encontrar la verdad
histrica y, por su parte, las sentencias se enfocaran a decidir sobre lo sucedido y no sobre
la responsabilidad penal de los enjuiciados. El juicio penal no debe admitir verdades
procesales, sino una verdad mnima sustancial de los hechos soportada en piezas de
evidencia obtenidas y exhibidas de forma lcita que obren en el expediente y garanticen la
justicia en el fallo final que, insistimos, se deber ocupar sobre la responsabilidad de los
procesados y no de la verdad histrica.4

El acervo probatorio es la nica forma en que el Juez puede aproximarse a lo


alegado por las partes para validar alguna de las posturas. La prueba suele ser un
acercamiento a los hechos,5 y por ello, el ejercicio jurisdiccional puede encontrar respuestas
en verdades controladas o procesales y dar un fallo.

La doctrina procesal, la ingeniera legislativa y la jurisprudencial han sealado de


forma suficiente lo que es prueba, sus medios y valoracin. En este sentido, todos los
esfuerzos en Mxico se han concentrado en construir el concepto de lo que s es prueba,

4
Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Editorial Trotta, 2006, Captulos 9 y 10.
5
Cfr. Ovalle Favela, Teora General del Proceso, 3 ed., Editorial Oxford University Press Harla, 1991, Mxico, pp. 314 a 317.

29
as como su constitucin y desahogo. Lo anterior, ha relegado al oscurantismo el concepto
de evidencia ilegal, permitiendo que la prueba ilcita se introduzca y se valore en juicio.6

a) La prueba ilcita en el ordenamiento mexicano

Nuestra base constitucional de exclusin de prueba ilcita se puede apreciar del texto del
artculo 14 de la Constitucin conforme al principio de estricta legalidad en materia penal;
del texto del artculo 16 de la norma fundamental en materia de comunicaciones privadas y
cateos: y en la Ley de Amparo, que resta todo valor probatorio a la confesin extrada
mediante la violencia. En cuanto a la confesin coaccionada, nuestra jurisprudencia ha
reiterado que carece de valor probatorio,7 y an cuando hoy la jurisprudencia es conteste
con la ilicitud de intervencin de las comunicaciones privadas, se le ha llamado delito
constitucional y no evidencia ilcita.8

El artculo 20 constitucional permite ingresar cualquier tipo de prueba al proceso


criminal con excepcin de aquellas que sean contra derecho. La excepcin mencionada en
dicho numeral constitucional, debi haber sido desarrollada por el Cdigo de
Procedimientos Penales para la Federacin para poder ser aplicada correctamente. Sin
embargo, de los tres artculos que rigen la valoracin de la prueba es imposible desprender
una gua en materia de aquello que no puede ingresar a juicio o que, una vez ingresado, no
debe ser valorado.

Nuestra jurisprudencia ha expresado que todas las diligencias, actuaciones y pruebas


que se deriven como consecuencia directa o indirecta de una violacin constitucional se

6
Para tales efectos, vanse las siguientes tesis, en donde se establece que a pesar de que se viole la ley en el desahogo de una diligencia
judicial, sta puede tener valor probatorio. Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, VIII, Octubre de 1998, Pgina: 1122, Tesis: VI.2o.214 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, CONFRONTACIN.
7
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Parte, LXII, p. 23.
Tesis Aislada, Materia(s): Penal. CONFESIN VICIADA. Si la confesin del quejoso rendida ante los agentes de la Polica Judicial
fue obtenida por medio de la violencia fsica y moral, carece de valor probatorio. Amparo directo 819/62. Eusebio Aranda Olvera y
coagraviados. 23 de agosto de 1962. Cinco votos. Ponente: ngel Gonzlez de la Vega. Nota: En el Volumen XVII, pgina 60, esta tesis
aparece bajo el rubro "CONFESIN OBTENIDA POR LA VIOLENCIA.
8
Novena poca, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XII, Diciembre de 2000, Pgina:
428,Tesis: 2a. CLXI/2000,Tesis Aislada, Materia(s): Constitucional, COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS
OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA
INVIOLABILIDAD DE AQULLAS, CONSTITUYEN UN ILCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN
CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR CORRESPONDIENTE.

30
considerarn prueba ilcita.9 Lo anterior se recoge de La Teora de los Frutos del rbol
Envenenado que, bsicamente, seala que una vez dada la violacin constitucional (raz
envenenada) todas las consecuencias mediatas o inmediatas (frutos) se ven afectados de la
misma violacin constitucional.10 La misma jurisprudencia ha establecido los lmites del
actuar pblico:

[] asegurar que las autoridades acten siempre con apego a las leyes y a la propia
Constitucin, para que stas sean instrumentos efectivos de paz y seguridad social y no
de opresores omnmodos de los individuos [].11

Para abundar en las reglas generales de exclusin de evidencia, el amparista recoge


criterios de derecho comparado que se utilizan como sustento metodolgico de la prueba
ilegal para posteriormente relacionarlos con el caso de mrito 12 (con reflexin en nuestro
propio cuerpo normativo y su rattio essendi).

As pues, de los precedentes nacionales internacionales, es posible concluir que prueba


ilcita es aquella en la que se verifique alguna de las siguientes consecuencias:

Que su creacin, obtencin, llegada a proceso o desahogo se haya realizado en


violacin a cualquier dispositivo constitucional;
Que su creacin, obtencin, llegada a proceso o desahogo se haya realizado en
violacin a los lmites objetivos del poder pblico;

9
Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXVI, Agosto de 2007, Pgina: 111,
Tesis: 1a./J. 22/2007,Jurisprudencia, Materia(s): Penal. CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS
PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE
SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y
EFICACIA PROBATORIA, razonamiento extrado de la ejecutoria.
10
La teora de los frutos del rbol envenenado ha sido expuesta por Carlos Natarn, Nuevas tendencias de la prueba ilcita, Instituto de
Investigaciones Jurdicas -UNAM, Mxico, 2007.
11
Ejecutoria de la tesis por contradiccin de tesis que en cuanto al rubro y contenido se indica como Registro No. 171836, Localizacin:
Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXVI, Agosto de 2007, Pgina: 111,
Tesis: 1a./J. 22/2007, Jurisprudencia, Materia(s): Penal CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS
PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE
SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y
EFICACIA PROBATORIA
12
Cfr. Holmes vs South Carolina, United States Supreme Court, Octubre 2005, Justice Alito p. 5.

31
Que su creacin, obtencin, llegada a proceso o desahogo se haya realizado con
perjuicio de cualquier de los derechos subjetivos o derechos fundamentales del
gobernado;
Que por su utilizacin se cause un perjuicio injusto al procesado;
Que permita o lleve a la confusin en los autos del juicio;
Que sea especulativa o remota a los hechos;
Que no permita a la contraparte se controvierta en el proceso.

La jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin 13


ordena que cuando un ciudadano es probable responsable de un delito, el Ministerio
Pblico tiene el deber legal de informar las garantas que consagra el artculo 20 del texto
constitucional antes de que inicie la primera diligencia; lo anterior, con la finalidad de que
el ciudadano est en aptitud legal y humana de ejercerlas en cada uno de los actos en que
interviene. En el caso de mrito, los elementos de la Procuradura General de la Repblica
violaron el referido artculo constitucional y, adems, su actuacin fue validada por el Juez
Segundo de Distrito y el Primer Tribunal Unitario del Vigsimo Circuito como se
desprende de las siguientes lneas.

Conforme al artculo 16 del Pacto Poltico y su desarrollo jurisprudencial, todo acto


de molestia debe llevarse a cabo con los siguientes requisitos: a) autoridad competente, b)
en el ejercicio de sus funciones, c) mediante documento escrito, d) fundado en un precepto
legal donde se mencione la competencia y la posibilidad legal de llevar a cabo el acto y e)
se motive la aplicacin de las normas invocadas en el caso en concreto.

13
Localizacin, Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXIII, Febrero de
2006 Pgina: 193 Tesis: 1a./J. 153/2005, Jurisprudencia Materia(s): Penal DECLARACIN RENDIDA POR LOS CODETENIDOS
EN CALIDAD DE TESTIGOS DE CARGO DURANTE LA AVERIGUACIN PREVIA. CARECE DE VALIDEZ SI NO SE
EFECTA EN TRMINOS DEL ARTCULO 128 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.

32