1 Ano 2015
1. O estudante:
2. O trabalho
Trabalho de: Introduo ao Direito Cdigo da Discplina: ISCED1-CONT2
3. A correco:
Corrigido por:
Cotao (0 20):
Temas do trabalho
Chimoio, 2015
(Trabalho Individual da Cadeira de Introduo ao Direito) Pg. 3
ndice
Lista de abreviaturas....................................................................................................................4
1. Introduo.............................................................................................................................5
2. Objectivos.............................................................................................................................5
2.1. Gerais:...............................................................................................................................5
2.2. Especficos:.......................................................................................................................5
2.3. Metodologia......................................................................................................................6
3. A Relao entre o direito e o estado.....................................................................................6
3.1. Conceitos do Direito e o Estado:......................................................................................6
3.2. A relao existente entre eles............................................................................................6
3.2.1. Teoria monista...............................................................................................................7
3.2.2. Teoria Dualista...............................................................................................................7
3.2.3. Teoria do paralelismo....................................................................................................7
3.3. Situao actual..................................................................................................................8
4. As fontes do Direito em Moambique..................................................................................8
4.1. Conceito............................................................................................................................8
4.2. Classificao das fontes de direito....................................................................................9
4.2.1. A Lei............................................................................................................................10
4.2.2. O costume....................................................................................................................11
4.2.3. A Jurisprudncia..........................................................................................................13
4.2.4. A Doutrina...................................................................................................................14
4.3. Hierarquia das fontes do Direito.....................................................................................14
5. As fases de elaborao e aprovao da Lei no ordenamento jurdico moambicano.........14
6. Concluso...........................................................................................................................16
7. Bibliografia.........................................................................................................................17
1. Introduo
(Trabalho Individual da Cadeira de Introduo ao Direito) Pg. 5
O presente trabalho tem por objecto explanar a relao entre o Direito e o Estado, as Fontes do
Direito em Moambique e por fim falar das fases de elaborao e aprovao da lei no
ordenamento jurdico Moambicano.
A sua pertinncia indubitvel, por se tratar dos monistas s existe o direito, pois no admitem a
ideia de qualquer regra jurdica fora do Estado. O Estado a nica fonte do Direito, porque quem
d vida ao Direito o Estado atravs da fora coactiva de que s ele dispe. Regra jurdica
sem coao, segundo o Ihering, diz que uma contradio em si, um fogo que no queima, uma
luz que no ilumina. Logo, como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem
em uma s realidade.
Assim sendo, analisar e expor as fontes do direito, ainda que de forma singela, constitui o
objectivo principal do presente trabalho. Para a feitura do presente trabalho, optei por uma
consulta e anlise da melhor doutrina sobre o tema e incluindo a consultas de alguns sites da
internet. Como plano de exposio, iniciaremos por apresentar o conceito de fontes de direito
seguido da sua classificao. Aps analisar cada uma das fontes, apresentarei a sua hierarquia, e
como sendo o ultimo tema abordarei acerca das fases de elaborao e aprovao da lei no
ordenamento jurdico Moambicano. Terminando o presente trabalho com a apresentao da
concluso.
2. Objectivos
2.1. Gerais:
Desenvolver o raciocnio jurdico no pblico em geral particularmente nos estudantes.
2.2. Especficos:
Informar sobre a natureza do direito e componentes da ordem jurdica;
Identificar problemas jurdicos a partir do conhecimento da estrutura das normas;
Fornecer ao estudante os elementos tcnicos imprescindveis correcta a compreenso do
ordenamento jurdico positivo, a partir do estudo da norma e das demais fontes do direito;
2.3. Metodologia
A base metodolgica utilizada para elaborao deste trabalho foi documental, baseado em textos
de autores, nas pginas de internet, Constituio da Republica ainda consulta de livro de direito
com matria relacionada com os temas estabelecido pelos docentes e no manual da cadeira de
introduo ao Direito.
4.1. Conceito
As fontes de Direito referem se a nascentes, aos mananciais do Direito ou seja no h um nico
conceito de fontes de Direito, sendo que ele varia de acordo com o ponto de vista de cada
doutrina (normas jurdicas).
Assim sendo, a ttulo de exemplo, Claude Du Pasquier, abordou o tema atravs de uma metfora,
ao dizer que, buscar a fonte de direito como se algum procurasse a nascente de um rio, a
delimitar o exacto ponto em que as guas surgem das profundezas da terra dando origem a um
curso de gua natural, como seja o ponto de emergncia, o lugar onde ele passa de invisvel a
visvel, onde sobe do subsolo superfcie. Neste sentido, afirma que a fonte da regra jurdica o
ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer superfcie do Direito.
Por sua vez, Hans Kelsen, em sua Teoria pura do direito diz que a solidificao ao estudo do
direito a mais expressiva referncia no mbito da dogmtica jurdica e, assim, afirma que a nica
fonte do direito a norma, j consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito
Para o jurista brasileiro, Miguel Reale, o termo fonte de direito deve indicar somente os
processos de produo da norma jurdica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de
factos e valores, opta por dada soluo normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo
Reale, a estrutura de poder um requisito essencial ao conceito de fonte.
No artigo 2, o legislador reconhece ao poder judicial a competncia para, nos casos declarados
na lei, fixar por meio de assentos doutrina com fora obrigatria geral. Esta competncia
exercida pelo Tribunal Supremo.
De todo o exposto, de referir que so fontes do nosso direito a lei, o costume, a jurisprudncia e
a doutrina. Sendo que, a lei indiscutivelmente a principal fonte do direito. Vejamos cada uma
daquelas fontes de direito.
(Trabalho Individual da Cadeira de Introduo ao Direito) Pg. 10
4.2.1. A Lei
Para dirimir uma questo submetida apreciao do Poder Judicial, a primeira fonte de que se
lana mo a lei. Em pases como o nosso, em que o Direito escrito, a lei assume papel de
suma importncia, figurando como a principal fonte do Direito.
"Lei uma regra geral, que, emanando de autoridade competente, imposta, coactivamente,
obedincia de todos". Com efeito, ela caracteriza-se por ser um conjunto de normas dotadas de
generalidade, isto , que se dirigem a todos os membros da colectividade, sem excluso de
ningum. A lei ainda provida de coaco, com o objectivo tornar induzir os indivduos a no
violar os seus preceitos.
A mais importante das Leis a Constituio, que contm as normas jurdicas superiores, s quais
se subordinam as normas contidas em leis e outros actos legislativos e normativos.
Lei em sentido material toda disposio provinda de uma autoridade competente. Assim sendo,
a lei vai desde a Constituio da Repblica at aos assentos do tribunal supremo, passando pelas
leis ordinrias e os regulamentos.
Deste modo, lei em sentido material abrange a Lei propriamente dita da Assembleia da
Repblica, o (DL) Decreto-Lei do Conselho de Ministros, o Decreto Presidencial e o (DCM)
Decreto do Conselho de Ministros e o (DM) Diploma Ministerial. Como se denota, embora varie
o rgo que faz a lei e a forma porque a faz, permanece idntica a matria, isto , o contedo da
lei sempre o mesmo, que no caso, uma regra jurdica geral e abstracta emanada do Estado em
sentido amplo, abrangendo qualquer pessoa colectiva de direito pblico.
Em sentido formal, a lei designa aquilo que se chama a actividade legislativa propriamente dita,
ou seja, a actividade exercida por determinado ou determinados rgos oficialmente qualificados
e segundo forma solene estabelecida na Constituio.
Assim sendo, podemos afirmar que lei em sentido formal a disposio provinda de um rgo
com poder legislativo, e segundo a (CR) Constituio da Repblica esses rgos so a (AR)
Assembleia da Repblica, quando actua produzindo leis propriamente ditas, e o (CM) Conselho
de Ministros, quando produz decretos-lei.
4.2.2. O costume
Norma no escrita que resulta de prtica reiterada e habitual, acompanhada da conscincia ou
convico colectiva acerca do seu carcter obrigatrio.
O costume, diferentemente do Direito, criao espontnea da sociedade, sendo o resultado dos
acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade,
relativos ao bom senso e ao ideal de Justia.
O costume surge diante da prtica reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos
semelhantes, as pessoas sempre vo agir de uma determinada forma, e na ocorrncia de muitas
situaes parecidas que os costumes se tornam vlidos.
Para que um costume seja reconhecido como fonte de Direito deve reunir determinados
requisitos. Assim, preciso:
a) Que seja contnuo (factos espordicos, que se verificam vez por outra no so considerados
costumes);
b) Que seja constante (a repetio dos factos deve ser efectiva, sem dvidas, sem alterao);
c) Que seja moral (o costume no pode contrariar a moral ou os bons hbitos, no pode ser imoral);
d) Que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.
O Direito criado pelo costume, como j vimos, chama-se consuetudinrio. Era ele muito
importante na Antiguidade, antes do Direito escrito. Hoje, esta fonte perdeu em grande parte sua
importncia, sendo aplicado somente por excepo, em determinados casos de omisso da lei.
Enquanto o Costume espontneo e se expressa oralmente, a Lei dimana de um rgo do Estado,
atravs de um processo prprio de elaborao, e se expressa por frmula escrita. So essas as
principais diferenas entre eles.
Desta classificao teremos, o costume, secundum legem, praeter legem e contra legem. Vejamos
cada modalidade.
Num segundo sentido, o costume que, conservando a sua forma no escrita, reconhecido pelo
legislador como preceito ntegro, da que a lei recomenda que seja observado.
Em linhas gerais, podemos afirmar que o costume secundum legem o conforme com a lei, ou
seja, est em conformidade com uma lei que interpreta, da tambm ser designado por costume
interpretativo.
Costume praeter legem, o costume que se reveste de carcter supletivo da norma, pois acha-se
para alm da lei, suprindo-a nos casos omissos ou lacunas. Esses costumes no eram
contraditrios com a lei, e nem conformes com a lei que interpretassem, mas sim estavam para
alm de todas as leis existentes, da serem costumes praeter legem.
Costume contra legem, a espcie de costume que se concretiza em contrrio a expresso da lei.
Nele se apresentam os casos do consuetudo ab-rogatrio, que implicitamente revogatrio do
preceito a que se contrape e do desuetudo, que consiste a no aplicao da lei em virtude do
desuso, quando a realidade mais forte que o preceito legal, o que a torna, no dizer jurdico, uma
letra morta. Entretanto, o artigo 7 do CC exclui essa possibilidade de cessao de vigncia das
normas jurdicas.
4.2.3. A Jurisprudncia
Fonte indirecta do Direito, a Jurisprudncia o resultado da actividade jurisdicional, atribuda
aos magistrados por fora da jurisdio (juris + diccio - dizer o direito = poder legal dos
magistrados de conhecer e julgar os litgios). A Jurisprudncia evidencia-se, pois, atravs de
regras gerais que se extraem das reiteradas decises de tribunais (em geral, de maior hierarquia)
num mesmo sentido, numa mesma direco interpretativa. Sempre que uma questo decidida
reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudncia. Como fonte indirecta do Direito, no
vincula o juiz, mas costuma dar a este importantes subsdios na soluo de cada caso.
A doutrina vai no sentido de entender a jurisprudncia como forma de revelao do direito que se
processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises
dos tribunais.
Portanto, os Assentos so decises do Tribunal Supremo que fixam doutrina com fora
obrigatria geral, ou seja, passam a ser lei de cumprimento obrigatrio para todos os tribunais
subordinados ao Supremo. Assim sendo, os Assentos constituem o nico acto normativo que no
provm dos rgos do Estado (rgos da funo legislativa ou executiva), mas sim dos tribunais.
O Tribunal Supremo emite Assentos quando reunido em plenrio para apreciar os seus prprios
acrdos ou quando haja contradio entre dois ou mais acrdos sobre a mesma questo de
direito.
4.2.4. A Doutrina
Conjunto de opinies, estudos e pareceres jurdicos elaborados por professores e tcnicos de
Direito de reconhecida competncia sobre a forma adequada e correcta de aplicar, articular e
interpretar as normas jurdicas. No possui carcter vinculativo; Esta fonte indirecta do Direito
resulta de investigaes e reflexes tericas e de princpios metodicamente expostos, analisados
e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. Como salienta Caio
Mrio da Silva Pereira, "em determinadas fases da cultura jurdica sobressaem escritores, a cujos
trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opinies se convertem em preceitos
obrigatrios...
Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaborao e na aplicao do
direito objectivo, j que, analisando criticamente as diferentes opes jurdicas, apontando as
falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, ajuda o legislador na feitura de lei mais
perfeita e o aplicador do direito na procura das solues mais adequadas aos casos em apreo.
A misso do doutrinrio, alm de inspirar a criao da norma, tambm se presta ao seu
aperfeioamento, sempre em funo ao sentido axiolgico nela implcita.
De todo o exposto, podemos afirmar que a doutrina, no sendo uma fonte imediata como a lei,
ela s ser fonte de direito voluntria, ou seja, a doutrina s fonte quando o legislador a
aproveita para produzir leis.
6. Concluso
Com os temas em epgrafe tenho de me referir que a relaes entre Estado e Direito. Ambos
representam uma realidade nica So duas realidades distintas e independentes
O Estado a sociedade politicamente organizada, objectivando manter, pela aplicao do
Direito, como uma tcnica social especfica de uma ordem da conduta humana as condies
universais da ordem social em determinado territrio, povo e governo.
No que diz respeito a fontes de direito so modos de criao e revelao de normas jurdicas. E o
problema da sua determinao releva para sabermos como que determinados contedos
normativos ascendem a juridicidade. Neste caso, so fontes de direito a lei, o costume, a
jurisprudncia e a doutrina.
A lei a principal fonte de direito. Sendo que, o termo lei deve ser entendido como toda
disposio provinda de uma autoridade competente. Por sua vez, o costume s fonte de direito
quando a lei o determinar, da que se trata de uma fonte mediata. No que tange a jurisprudncia,
ela s fonte de direito, quando se trata de uma deciso do Tribunal Supremo, na forma de
assento. A terminar, cumpre salientar que a doutrina s fonte de direito voluntria, pois tudo
depende da fora dos seus argumentos em convencer o legislador e este assumindo-a em
transformar em lei.