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Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.

Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

Introduccin a la Represin de la Competencia

Christian Guzmn Napur


Desleal en el Per. Un anlisis del Decreto
Legislativo N 1044
Christian Guzmn Napuri*

Sumilla

El autor plasma diversas caractersticas y manifestaciones de la Competencia Desleal en el marco del


Decreto Legislativo N 1044, desarrollando conceptos y criterios que resultan ser tiles tales como
el Concepto de Competencia Desleal, las clusulas generales, libertad de expresin empresarial y
sus lmites, la naturaleza de la responsabilidad y su mbito de aplicacin y la aplicacin territorial.
Con la misma destreza y claridad desarrolla los tres Modelos de la represin de la Competencia
Desleal conocidos como Paleoliberal, el Modelo Profesional o Empresarial y el Modelo Social.
Teniendo como referencia los diversos actos que constituyen Competencia Desleal: Los actos de
engao, actos de confusin, actos de explotacin indebida de la reputacin ajena, entre otros.
Para terminar realiza un anlisis de la Perspectiva Penal en Competencia Desleal haciendo un
anlisis crtico de la derogacin que la norma referida hace sobre tipos penales.

1. Introduccin antes mencionado; clarificando su mbito de


aplicacin (subjetivo, objetivo y territorial), al cual
La norma que regula actualmente el Derecho de aludiremos ms adelante; as como destacando el
la Competencia en el nivel de la represin de principio de Primaca de la Realidad, el mismo que
la Competencia Desleal es el Decreto Legislativo permite preferir lo que se persigue o implementa
N 1044, que a su vez deroga el Decreto Ley en la prctica a lo establecido en el acto jurdico
N 26122, as como el Decreto Legislativo N que es celebrado por el competidor que incurre en
691, normas que trataban el tema desde pticas la conducta prohibida1.
distintas, hacindose necesaria su integracin. La
norma citada fue emitida tambin en aplicacin de Asimismo, la propia norma establece la necesidad
la Ley N 29157, la misma que delega en el Poder de establecer conceptos claros y criterios de
Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas anlisis que generen mayor predictibilidad en su
materias relacionadas con la implementacin del aplicacin al establecer las conductas consideradas
Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados como desleales, incluso si han sido realizadas a
Unidos de Norteamrica. travs de publicidad comercial, consolidando las
normas existentes sobre la materia; entre otras
De hecho, la parte considerativa de la citada norma consideraciones ms bien adjetivas, relativas al
precisa su finalidad en consonancia con el objetivo procedimiento administrativo tramitado por las
previsto en el acuerdo de promocin comercial autoridades administrativas pertinentes.

*
Abogado consultor especialista en Derecho Pblico. Socio Fundador de Guzmn, Flores, aupari y Buezo de Manzanedo,
Abogados. Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Profesor Ordinario del Departamento de Derecho de la citada universidad, en las reas de derecho constitucional y de derecho
administrativo. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad ESAN y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesor de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas. rbitro en materia de derecho pblico y de contratacin pblica.
1
Decreto Legislativo N 1044:
Artculo 5.- Primaca de la realidad.-
La autoridad administrativa determinar la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones
econmicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurdicos utilizados por los contratantes
no enerva el anlisis que la autoridad efecte sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

Crculo de Derecho Administrativo 245


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Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

2. Concepto. Competencia Desleal regulacin3. Por un lado, tenemos la represin


de conductas anticompetitivas, que se dirige
RDA 10 - Derecho de la Competencia

El Derecho de la Competencia en general es a conjurar conductas que limitan o restringen


un mecanismo de intervencin administrativa la libre competencia por parte de los agentes
en la economa que se encarga de asegurar el econmicos. Por otro lado, tenemos la represin
cumplimiento de ciertos principios inherentes a la de la Competencia Desleal la misma que se dirige
libre y leal competencia, elemento fundamental a todo acto o conducta de Competencia Desleal
de la economa de mercado, institucin protegida que tenga por efecto, sea el mismo real o potencial,
por nuestras normas legales, en especial la norma afectar o impedir el adecuado funcionamiento del
constitucional2. proceso competitivo.

Lo que ocurre es que, sin libre y leal Competencia, 2.1 La Clusula General
el mercado deja de convertirse en el mecanismo
que asigna los recursos de manera ms eficiente, En este orden de ideas, conforme lo dispuesto por
criterio bsico de la economa social de mercado el artculo 6 de la norma, un acto de Competencia
consagrada constitucionalmente en nuestro Desleal es aquel que resulte objetivamente contrario
rgimen econmico. Por ello es el Estado, a travs a las exigencias de la buena fe empresarial que
de la Agencia de Competencia, se convierte en deben orientar la concurrencia en una economa
el garante de la competencia en el mercado. social de mercado. Lo complicado de esta definicin
De hecho, paulatinamente el Derecho de la es que puede llevarnos a un razonamiento circular,
Competencia debe convertirse en un sustituto pues nos obliga a determinar qu se entiende
eficiente de otros mecanismos de intervencin por buena fe empresarial. Este es un concepto
estatal, en particular, de la Regulacin Econmica. incompleto, porque no incorpora la Competencia
Desleal generada por entidades no empresariales.
Dicha actuacin, sin embargo, posee ciertos lmites. Asimismo, es un concepto ms bien instrumental,
En primer lugar, el Derecho de la Competencia que debe ser llenado de contenido por la Ley.
opera de manera posterior (ex post) a la generacin
de las conductas punibles, constituyendo ello la Lo que ocurre es que podramos decir que la buena
principal diferencia con la regulacin econmica, fe competencial, que es un concepto que abarca
que opera de manera previa, posterior e incluso mejor a lo que nos referimos, implica la realizacin
simultnea. En el Per prcticamente no existe de actividades en el mercado cumpliendo
control de concentraciones empresariales o control determinados principios que se consideran
de estructuras, salvo en el mercado elctrico. indispensables para que la competencia funcione
adecuadamente, directamente ligados a su vez con
Asimismo, el Derecho de la Competencia es los principios rectores de la actividad econmica4.
en general plano, operando con la misma El dao concurrencial, es en principio lcito, pero
intensidad en todos los mercados en los cuales el mismo debe ser resultado del comportamiento
acta. A ello debemos agregar que el Derecho eficiente del competidor y no de mecanismos que
de la Competencia se limita a la Agencia de no son consistentes con dichos principios5.
Competencia (en nuestro caso, INDECOPI) con
excepcin del mercado de telecomunicaciones, en Por otro lado, ya INDECOPI se ha pronunciado
el cual la competencia corresponde al regulador. respecto a los alcances de la clusula general6,
estableciendo que la misma constituye la
Ahora bien, en el mbito del Derecho de la tipificacin de la conducta que constituye infraccin
Competencia encontramos dos espacios de administrativa, cumpliendo con el principio de

2
Constitucin de 1993:
Artculo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna Ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes
y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
3
BAYLOS CORROSA, Hermenegildo - Tratado de Derecho Industrial. Madrid: Civitas, 1993, p. 284.
4
KRESALJA R., Baldo - Comentarios al Decreto Ley N 26122 sobre Represin de la Competencia Desleal. En: Revista
Derecho N 47. Lima: PUCP, 1993, pp. 22-23.
5
BAYLOS CORROSA, Hermenegildo - Op. cit., p. 257.
6
Res. N. 0455-2004/TDC-INDECOPI.

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tipicidad consagrado por la Ley de Procedimiento del proceso competitivo en una economa

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Administrativo General7, siendo que la enumeracin social de mercado, ni que afecten el derecho a
de las conductas que configuran Competencia la informacin sobre los bienes y servicios que
Desleal es meramente enunciativa y no taxativa. corresponde a los consumidores, conforme a lo
garantizado por la Constitucin Poltica del Per10.
Esta interpretacin, sin embargo, ha generado
importante controversia. De hecho, algn sector Los lmites a dicho derecho se enfocan entonces
de la doctrina considera que la misma vulnera el en la norma materia de anlisis, as como en la
principio de tipicidad, permitiendo que Indecopi normativa sobre proteccin al consumidor, a
tipifique arbitrariamente. Se seala que la tipicidad la cual vamos a hacer referencia ms adelante
en materia sancionadora implica que la Ley haya en el presente trabajo. Ahora bien, como toda
definido claramente el mbito de la infraccin a fin limitacin a derechos fundamentales es evidente
de conocer la conducta considerada daosa por que los supuestos de Competencia Desleal deben
el ordenamiento8. interpretarse de manera restrictiva, prefiriendo la
libre competencia a limitaciones a la misma que
2.3 Libertad de expresin empresarial no tengan por finalidad asegurar un adecuado
funcionamiento del mercado.
INDECOPI se ha referido de manera reiterada
a este concepto. De hecho, el artculo 19 de 2.4 Naturaleza de la responsabilidad en ma-
la norma materia de anlisis establece que el teria de Competencia Desleal
desarrollo de actividad publicitaria permite el
ejercicio de la libertad de expresin en la actividad En primer lugar, la responsabilidad proveniente
empresarial y es vehculo de la libre Iniciativa de Competencia Desleal es objetiva, no siendo
Privada que garantiza la Constitucin Poltica del necesario determinar la existencia de dolo o
Per. Por ello, el derecho a la libertad de expresin culpa para que la misma se configure, bastando
empresarial constituye en realidad un derecho nicamente con la determinacin de la accin del
fundamental, el cual solo puede ser desplazado agente11, encontrndose en consonancia con el resto
por otro derecho fundamental, en aplicacin de los ordenamientos sancionadores. Asimismo, no
del principio de preferencia por los derechos es necesario que se acredite la existencia de un
fundamentales. dao evidente al mercado, bastando con el efecto
potencial del acto de Competencia Desleal12. En
Por ello, en el ejercicio de la actividad publicitaria consecuencia, la responsabilidad en este mbito es
se encuentra permitido el uso del humor, la objetiva, dada la necesidad de reprimir la conducta
fantasa y la exageracin, en la medida en que indebida, desincentivando su comisin.
tales recursos no configuren actos de Competencia
Desleal9. Ejemplos interesantes son los comerciales Asimismo, la responsabilidad administrativa que
de cerveza o de bebidas gaseosas, que recurren se deriva de la comisin de actos de Competencia
muchas veces a la fantasa para llamar la atencin Desleal a travs de la publicidad corresponde,
de los consumidores respecto al producto que se en todos los casos, al anunciante13. Es preciso
est publicitando. sealar que la norma define como anunciante a
toda persona, natural o jurdica, que desarrolla
Los lmites actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta
sea concurrir en el mercado y que, por medio
Evidentemente, el ejercicio de la libertad de de la difusin de publicidad, se propone ilustrar
expresin empresarial no debe significar la al pblico, entre otros, acerca de la naturaleza,
realizacin de actos de Competencia Desleal que caractersticas, propiedades o atributos de los
afecten o limiten el adecuado funcionamiento bienes o servicios cuya produccin, intermediacin

7
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con
rango de Ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la Ley permita tipificar por va reglamentaria.
8
Sobre el particular: EZCURRA, Huascar y CHAVEZ, Christian - La Clusula General Prohibitiva. En: El Derecho de la
Competencia Desleal. Lima: UPC, 2007, p. 77 y ss.
9
Artculo 20 del Decreto Legislativo N 1044.
10
Numeral 19.2 del artculo 19 del Decreto Legislativo N 1044.
11
Artculo 7 del Decreto Legislativo N 1044.
12
KRESALJA R., Baldo - Op. cit., p. 33.
13
Artculo 23 del Decreto Legislativo N 1044.

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Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

o prestacin constituye el objeto de su actividad; o prrafo anterior, por encargo de estas, les generan
motivar transacciones para satisfacer sus intereses responsabilidad al realizar los actos calificados
RDA 10 - Derecho de la Competencia

empresariales14. como Competencia Desleal, sin que sea exigible


para tal efecto condiciones de representacin
Es tambin responsable administrativamente, en civil.
cuanto le corresponde y de manera individual, el
medio de comunicacin social, por la comisin 2.6 mbito de aplicacin territorial
de actos de Competencia Desleal que infringen
normas de difusin que regulan, condicionan Al igual que ocurre en la norma sobre prcticas
o prohben la comunicacin de determinados anticompetitivas, se establece que la Ley es
contenidos o la publicidad de determinados aplicacin sobre cualquier acto de Competencia
tipos de productos. La norma establece que esta Desleal que produzca o pueda producir efectos
responsabilidad es independiente de aquella que en todo o en parte del territorio nacional, aun
corresponde al anunciante. cuando dicho acto se haya originado en el
extranjero17. Esto es una novedad en la norma
Adicionalmente, la norma prescribe que materia de anlisis respecto de las normas
corresponde responsabilidad administrativa a la precedentes y permite sancionar conductas que
agencia de publicidad cuando la comisin de configuran Competencia Desleal incluso en
actos de Competencia Desleal se genere por un territorio que no es el nacional, de manera similar
contenido publicitario distinto de las caractersticas a lo prescrito en la norma en materia de prcticas
propias del bien o servicio anunciado. Esta anticompetitivas.
responsabilidad tambin resulta ser independiente
de aquella que corresponde al anunciante. Asimismo, conforme lo dispuesto por la Tercera
Disposicin Complementaria Final, en el marco
2.5. mbito de aplicacin subjetivo exclusivo de un acuerdo internacional, y en
aplicacin del principio de reciprocidad, la
La norma debe aplicarse a todas las personas Comisin podr investigar, de conformidad con
naturales o jurdicas, sociedades irregulares, la norma, actos de Competencia Desleal que se
patrimonios autnomos u otras entidades, de hayan desarrollado en el territorio nacional, pero
derecho pblico o privado, sean estatales o no, con con efectos en uno o ms pases que forman parte
fines de lucro o sin ellos, que oferten o demanden del referido acuerdo.
bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o
agremiados realicen actividad econmica en el
mercado; siendo que en el caso de organizaciones 3. Los Modelos de la Competencia Desleal
de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre
sus gestores15. La represin de la Competencia Desleal nos
muestra tres modelos que muestra la evolucin
Ello muestra una definicin ms amplia de actor de la misma hacia una intervencin administrativa
econmico en el mercado susceptible de generar mejor enfocada. En primer lugar, se habla del
Competencia Desleal, puesto que no se restringe Modelo Paleoliberal, el mismo que se caracteriza
a empresas, pudiendo inclusive incluir a entidades por una limitada intervencin de la Administracin
pblicas. A ello debemos agregar que el artculo 2 Pblica, en la cual nicamente exista del derecho
de la norma excluye expresamente la habitualidad de marcas, as como la responsabilidad civil18.
en la realizacin de las actividades econmicas, Por ello, se considera que el modelo Paleoliberal
exclusin que no se encontraba presente en la no mostraba an verdaderas reglas sobre
norma derogada. Competencia Desleal.

La norma seala adems16 que las personas Seguidamente, surge el modelo profesional o
naturales que actan en nombre de las personas empresarial, el mismo que ya incorpora supuestos
jurdicas, sociedades irregulares, patrimonios especficos, pero que est enfocado en el dao
autnomos o entidades mencionadas en el al proveedor contra el cual se dirige la afectacin

14
Artculo 59 del Decreto Legislativo N 1044.
15
Numeral 3.1. del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1044.
16
Numeral 3.2. del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1044.
17
Artculo 4 del Decreto Legislativo N 1044.
18
SAINZ DE AJA, Borja - El Derecho de la Competencia Desleal. En: El Derecho de la Competencia Desleal. Lima: UPC, 2007,
p. 25 y ss.

248 Crculo de Derecho Administrativo


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Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

a la buena fe competencial. Este modelo era el denuncia puede ser presentada por cualquier

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que resultaba de aplicacin en nuestras normas persona, conforme lo dispuesto por la Ley del
previas en materia de Competencia Desleal; y que Procedimiento Administrativo General21.
es incompleto puesto que no analiza la perspectiva
del mercado en su conjunto. El modelo profesional Resulta evidente que la norma vigente se encuentra
impide que cualquier persona pueda denunciar un enfocada a este modelo, no obstante que algunas
acto de Competencia Desleal, y a la vez, impide veces decisiones de INDECOPI parecieran
enfocar la represin de la misma en entes que no tributarias del modelo precedente. Dicho enfoque
sean empresas. se muestra no solo por su mbito de aplicacin
subjetivo de la Ley, sino tambin por su legitimidad
Finalmente, tenemos el modelo social o activa amplia22; e incluso por el hecho de que
institucional, el mismo que, a diferencia del es posible seguir el procedimiento en contra de
modelo profesional, se enfoca en el mercado una empresa pblica que viole el principio de
en su conjunto, incluyendo por ejemplo a los subsidiaridad consagrado en el artculo 60 de la
consumidores, teniendo un fuerte componente de Constitucin23, como veremos ms adelante.
inters general19; lo cual ha permitido autorizar
comportamientos que antes se encontraban
prohibidos, y a su vez, incorporar nuevos supuestos 4. Los Diversos Actos que constituyen
de comportamientos que vulneran la buena fe Competencia Desleal
competencial.
La norma, en aplicacin del principio de tipicidad
Por otro lado, el modelo social permite imputar consignado por la Ley del Procedimiento
Competencia Desleal a entes que no son empresas Administrativo General, requiere enumerar
privadas, como a las empresas estatales, e incluso, aquellas conductas que deben ser consideradas
a entes que no desempean actividad empresarial, como constituyentes de Competencia Desleal;
como podran ser entidades del Estado; no siendo debindose explicitar sus alcances. Asimismo, si
necesario que exista una relacin directa entre bien la mayora de ellas son equivalentes a las
competidores para poder imputar la comisin de contenidas en la norma derogada, existen algunas
actos desleales20, teniendo en cuenta que una reformas que es preciso relevar adecuadamente.

19
INDECOPI - Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. Resolucin N 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI.
Lima: INDECOPI, 2001, p. 9
20
Sobre el particular: ESPINOZA, Karina - El acto de confusin como acto de Competencia Desleal y el riesgo de confusin
marcaria como infraccin a los derechos de la propiedad industrial. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual
N 5. Lima: INDECOPI, 2007, p. 123.
21
Ley N 27444:
Artculo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al
ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin
sea considerado sujeto del procedimiento.
105.2 La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que
permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos autores, partcipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su
descripcin para que la administracin proceda a su ubicacin, as como cualquier otro elemento que permita su comprobacin.
105.3 Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar
de oficio la respectiva fiscalizacin. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese
individualizado.
22
Decreto Legislativo N 1044:
Artculo 28.- Formas de iniciacin del procedimiento.-
28.1.- El Procedimiento Sancionador de investigacin y sancin de actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio por
iniciativa de la Secretara Tcnica.
28.2.- En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el
procedimiento, conservando la Secretara Tcnica la titularidad de la accin de oficio. Quien presente una denuncia de parte
no requerir acreditar la condicin de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando nicamente que se repute
afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia.
28.3.- El Procedimiento Sancionador podr ser iniciado cuando el acto denunciado se est ejecutando, cuando exista amenaza
de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.
23
Constitucin de 1993:
Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad
y de empresa.
Solo autorizado por Ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn
de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

Crculo de Derecho Administrativo 249


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4.1 Actos de Engao24 INDECOPI, mediante el respectivo precedente


de observancia obligatoria27, se ha pronunciado
RDA 10 - Derecho de la Competencia

Tpico acto de Competencia Desleal, la norma sobre el particular, sealando en primer lugar que
los define como conductas que generan el la publicidad testimonial posee tres elementos.
efecto de inducir a error a otros agentes en el En primer lugar, interviene una persona distinta
mercado sobre los diversos atributos, beneficios del anunciante. En segundo lugar, dicha persona
o condiciones que corresponden a los bienes, evidentemente no es un portavoz del anunciante.
servicios, establecimientos o transacciones que Y, finalmente, se presenta la opinin de la misma
el agente econmico que desarrolla tales actos sobre el producto o servicio.
pone a disposicin en el mercado; o, inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, Por otro lado, INDECOPI seala que dicho
incluido todo aquello que representa su actividad testimonio debe cumplir con el principio de
empresarial. Ello implica que est prohibido veracidad. La experiencia debe ser autntica
comunicar informacin que origine en el receptor en su emisin y en su contenido. En su emisin,
de la misma una idea del producto o servicio que en efecto, debe ser en primer lugar verdadera,
sea distinta de la que proviene de la realidad debiendo el testigo haber hecho uso del bien o
concreta25. servicio; y adems debe ser reciente, a fin de que el
testimonio no haya perdido vigencia, no obstante,
Un concepto clave de estos actos es la veracidad haber sido verdadero en su momento.
de la informacin que se est emitiendo al
mercado, que es tambin de especial importancia Por otro lado, el precedente establece que
para situaciones como la publicidad comparativa. la experiencia del testigo debe ser autntica
Ello implica que deber acreditarse la veracidad en su contenido respecto del bien o servicio.
y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre Como resultado, el testimonio debe respetar lo
los bienes o servicios anunciados, lo cual sealado por el testigo sin que se haya alterado
evidentemente corresponde a quien las haya su sentido, ni se emplee lo sealado por el de
comunicado en su calidad de anunciante. manera ambigua o equvoca, puesto que en
caso contrario se estara induciendo a error a los
Adems, la norma precepta que, para la difusin consumidores.
de cualquier mensaje referido a caractersticas
comprobables de un bien o un servicio anunciado, 4.2 Actos de Confusin28
el anunciante debe contar previamente con las
pruebas que sustenten la veracidad de dicho Otra modalidad de actos de Competencia Desleal
mensaje. Ello, porque la carga de probar dicha que resulta ser muy comn dentro de la legislacin
veracidad le corresponde al mismo, dado que se y la doctrina, y que al igual que los actos de
encuentra en mejor capacidad que el afectado por engao afectan el funcionamiento del mercado en
dicho acto de engao de acreditar la pertinencia el plano de la informacin que se proporciona, la
del mensaje en cuestin. constituye los actos de confusin. Segn la norma
estos consisten en actos que tengan como efecto
Publicidad Testimonial inducir a error a otros agentes en el mercado
respecto del origen empresarial de la actividad, el
Constituye publicidad testimonial aquella que establecimiento, las prestaciones o los productos
puede ser percibida por el consumidor como propios, de manera tal que se considere que estos
una manifestacin de las opiniones, creencias, poseen un origen empresarial distinto del que
descubrimientos o experiencias de un testigo, a realmente les corresponde.
causa de que se identifique el nombre de la persona
que realiza el testimonial o esta sea identificable Esta definicin es ms clara que la que se
por su fama o notoriedad pblica. Evidentemente, encontraba contenida en el artculo 8 de la
la difusin de publicidad testimonial que no se norma derogada, puesto que define cules son
encuentre sustentada en experiencias autnticas y los alcances de la confusin en s misma, que
recientes de un testigo constituye actos de engao26. implica el error respecto a la procedencia de

24
Artculo 8 del Decreto Legislativo N 1044.
25
STUCCHI LOPEZ RAYGADA, Pierino - El engao, la confusin y la explotacin de la reputacin ajena como actos de
competencia desleal y como infracciones publicitarias. En: Ius et Veritas N 31. Lima: Ius et veritas, 2005, p. 48.
26
Numeral 8.2 del artculo 8 del Decreto Legislativo N 1044.
27
Resolucin N 1566-2006/TDC-INDECOPI.
28
Artculo 9 del Decreto Legislativo N 1044.

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Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

lo realizado por el proveedor, que se imputa la utilizacin de bienes protegidos por las normas

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de manera distinta de lo que corresponde a la de propiedad intelectual, como por ejemplo el
realidad; permitiendo adems diferenciarla de empleo indebido de marcas, o de patentes. En
la explotacin indebida de la reputacin ajena. dicha situacin la competencia corresponde
Es evidente que en estos actos el concepto de a la Comisin de Propiedad Intelectual que
veracidad de la informacin en el mercado cumple corresponda y solo si la denuncia de parte fuera
un rol fundamental, diferente del rol que cumple presentada por el titular del derecho o por quien
en el mbito de la proteccin al consumidor, ya este hubiera facultado para ello, segn la norma
que en este caso los actos de confusin afectan que resulte aplicable31.
al mercado en su conjunto.
El Derecho a Imitar
INDECOPI ha establecido, a travs de un
precedente de observancia obligatoria29, que Es claro que dicho aprovechamiento debe ser
esta confusin puede ser directa, indirecta o en indebido, vale decir, no permitido por la norma
la modalidad de riesgo de asociacin. La primera legal. Un elemento clave en este mbito es
implica que los bienes, servicios o establecimientos la posibilidad de imitar lcitamente iniciativas
de un competidor en el mercado es lo mismo que empresariales, como parte de la libre iniciativa
lo que produce otro competidor. La segunda privada, la misma que se encontraba consignada
implica que los consumidores supongan que en el artculo 4 de la norma derogada32, pero
dichos bienes, servicios o establecimientos son que no encontramos en el Decreto Legislativo N
distintos, pero pertenecen al mismo competidor. 1044. Sin embargo, ello no implicara que dicho
Finalmente, la confusin en la modalidad de derecho ya no exista, situacin en la cual debe
riesgo de asociacin ocurre cuando, no obstante, efectuarse un anlisis respecto al dao potencial
constituir distintos competidores, el consumidor que pueda generar dicha imitacin.
supone que los mismos se encuentran vinculados.
Ahora bien, INDECOPI ha establecido, a travs
4.3 Actos de explotacin indebida de la del precedente de observancia obligatoria citado
Reputacin Ajena30 en el acpite anterior, que este derecho est
sometido a un conjunto de parmetros. Una
Consisten en la realizacin de actos que, no primera limitacin, bastante obvia, es la referida
configurando actos de confusin, tienen como al respeto de la propiedad intelectual, situacin
efecto el aprovechamiento indebido de la imagen, en la cual la imitacin es siempre ilcita. Un
el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin segundo parmetro se encuentra referido al deber
empresarial o profesional que corresponde a otro de diferenciacin, por el cual los concurrentes no
agente econmico, incluidos los actos capaces de pueden generar confusin, impedir que el imitado
generar un riesgo de asociacin con un tercero. pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado
o generar explotacin indebida de la reputacin
Asimismo, a diferencia de los dos casos que ajena.
veremos seguidamente, el aprovechamiento de la
reputacin ajena no implica propiamente afectar 4.4. Actos de Denigracin33
la posicin del competidor en el mercado, sino
ms bien haber identificado lo favorable de la Consisten en la realizacin de actos que tengan
misma para emplearla en provecho del proveedor como efecto, real o potencial, directamente o por
que genera el acto de Competencia Desleal. Lejos implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la
de perjudicar al proveedor del cual el actor se fama, el prestigio o la reputacin empresarial o
aprovecha, el mismo perjudica al mercado en su profesional de otro u otros agentes econmicos.
conjunto, dirigiendo indebidamente la decisin de La norma distingue en este caso los actos de
los consumidores. denigracin de la comparacin y equiparacin,
no obstante que la publicidad comparativa en
Finalmente, los actos de explotacin indebida de la general podra incorporar denigracin a los
reputacin ajena pueden materializarse mediante competidores.

29
Resolucin N 1091-2005/TDC-INDECOPI.
30
Artculo 10 del Decreto Legislativo N 1044.
31
Quinta disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1044.
32
KRESALJA R., Baldo - Op. cit., p. 39.
33
Artculo 11 del Decreto Legislativo N 1044.

Crculo de Derecho Administrativo 251


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

En este mbito nuevamente cobra importancia la favoreciendo la competencia36. La publicidad


veracidad, en este caso, como mecanismo que comparativa entonces permite reducir costos de
RDA 10 - Derecho de la Competencia

exime de la responsabilidad proveniente del acto transaccin en el mercado al permitir informacin


de denigracin; ya que en este caso el competidor fluida. Sin embargo, ello impide que la misma sea
est beneficiando al mercado, al proporcionar sometida a determinadas reglas a fin de que no
informacin veraz respecto de la falta de idoneidad genere el efecto contrario al que se pretende, vale
del proveedor afectado. En consecuencia, decir, perjudicar la competencia en el mercado.
dichos actos son lcitos si constituyen informacin
verdadera, exacta, pertinente en la forma -evitando Ahora bien, es a partir de esta norma que el Tribunal
la irona o el sarcasmo, entre otros- y evitando de INDECOPI emiti el precedente contenido en
referencias a circunstancias personales que no la Resolucin N 168-97-TDC37, el mismo que
trasmiten informacin pertinente. estableci de manera discutible que no constituyen
publicidad comparativa aquellos anuncios en
4.5. Actos de comparacin y equiparacin donde la confrontacin entre productos o servicios
indebida. El caso de la Publicidad no se realiza de manera especfica, objetiva y
Comparativa34 no brinda una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados.
Los actos de comparacin consisten en la El Tribunal seal que estos anuncios constituyen
presentacin de las ventajas de la oferta propia publicidad comercial comn y se rigen por las
frente a la oferta competidora; mientras que los normas generales contenidas en el Decreto
actos de equiparacin consisten en presentar Legislativo N 691. Aqu el Tribunal confundi la
nicamente una adhesin de la oferta propia ilicitud de la publicidad comparativa con la falta
sobre los atributos de la oferta ajena. La norma de verificacin de la misma, debiendo en realidad
precepta que, para verificar la existencia de haber determinado que la falta de objetividad de
un acto de comparacin o de equiparacin se lo anunciado constitua un acto de Competencia
requiere percibir una alusin inequvoca, directa Desleal38.
o indirecta, sobre la oferta de otro agente
econmico, incluso mediante la utilizacin de Posteriormente, la Ley N 27311 reformula el
signos distintivos ajenos. precepto contenido en la norma antes citada,
estableciendo como parmetros de la publicidad
La Publicidad Comparativa comparativa nicamente el engao a los
consumidores y la denigracin a los competidores,
Originalmente, la publicidad comparativa se eliminando el requisito de especificidad, veracidad
encontraba proscrita en el Per de manera expresa. y objetividad contenidos en la redaccin inicial de
Luego, a partir del Decreto Supremo N. 026-90- la norma39.
ICTI/IND y en especial, el Decreto Legislativo N
691, se consider que la misma era lcita, siempre Sin embargo, posteriormente la interpretacin
que no se denigre a los competidores ni se confunda del Tribunal de INDECOPI da un vuelco con
a los consumidores35; establecindose adems un nuevo precedente, que es el contenido en la
que toda comparacin debe ser especfica, veraz Resolucin N 0547-2004/TDC-INDECOPI, en
y objetiva, dando una apreciacin en conjunto de el procedimiento seguido por The Coca-Cola
los productos comparados. Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C.
y Panorama Internacional S.A. En el referido
Lo que ocurre es que la publicidad comparativa precedente el Tribunal estableci que la publicidad
resulta necesaria, al brindar informacin al comparativa se convierte en ilcita al vulnerar el
mercado respecto de productos y servicios principio de lealtad, adquiriendo la calidad de
ofertados en el mercado en relacin con otros, acto de Competencia Desleal.

34
Artculo 12 del Decreto Legislativo N 1044.
35
Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
36
KRESALJA R., Baldo - Op. cit., p. 44.
37
Procter & Gamble del Per S.A, denunci a Productos Sanitarios Sancela del Per S.A. en relacin con un anuncio televisivo en el
cual se comparaba la marca de toalla higinica de la segunda con las toallas que posean caractersticas propias de la fabricada
por la denunciante. Es preciso sealar que dicha resolucin fue declarada nula por el Poder Judicial, lo cual a su vez anula el
precedente.
38
Sobre el particular: NODA YAMADA, Carlos Ramn - Libertad de expresin, competencia y publicidad. En: Ius et Veritas N
27. Lima: Ius et veritas, 2003, p. 308-309.
39
BENAVIDES TORRES, Eduardo y LORCA VISCONTI, Sandra - Publicidad comparativa: depende del cristal con que se mira?.
En: Derecho & sociedad N 24. Lima: D & S, 2005, p. 166.

252 Crculo de Derecho Administrativo


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

Ahora bien, ello sucede cuando la publicidad de otro procedimiento anlogo. Dichos secretos

Christian Guzmn Napur


comparativa pierde su carcter informativo empresariales son distintos de los secretos
teniendo por objeto o efecto el aprovecharse industriales, los mismos que son protegidos ms
indebidamente de la reputacin del competidor a bien por las normas de propiedad industrial42.
fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia
sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. El Aqu tenemos dos conductas distintas, la primera,
efecto ms importante de este precedente estriba la que se encuentra dirigida a emplear secretos
entonces en la clara distincin entre publicidad empresariales que el infractor posee, bajo
comparativa lcita y publicidad comparativa ilcita, cargo de guardar reserva de ellos. La segunda,
dejando claro que nos encontramos ante la segunda la adquisicin de dichos secretos a travs de
cuando el anunciante emplea afirmaciones de mecanismos ilegtimos, los cuales se manifiestan en
carcter subjetivo, sin que necesariamente se est una clusula abierta y pueden incluir mecanismos
denigrando al competidor. de espionaje, pero tambin otras formas de acceso
a dichos secretos, de manera ms amplia que la
Como resultado de la actual interpretacin de lo consignada en la norma derogada.
que debe ser considerado publicidad comparativa
lcita, la norma precepta, de manera equivalente 4.7. Actos de Violacin de Normas43
a lo consignado por la norma en materia de actos
de denigracin, que se entiende que estos actos Consisten en la realizacin de actos que tengan
son lcitos si constituyen informacin verdadera, como efecto, real o potencial, valerse en el
exacta, pertinente en la forma -evitando la irona o mercado de una ventaja significativa derivada
el sarcasmo, entre otros- y evitando referencias a de la concurrencia en el mercado mediante la
circunstancias personales (como la nacionalidad, infraccin de normas imperativas. La norma
las creencias) que no trasmiten informacin establece que, a fin de determinar la existencia
pertinente. de una ventaja significativa se evaluar la mejor
posicin competitiva obtenida por medio de la
Este precedente tambin ha generado no pocas infraccin de normas.
controversias. De hecho, se ha sealado que
vulnera la libertad de expresin impidiendo Un buen ejemplo de estos actos es la evasin
efectuar afirmaciones subjetivas, incorporando tributaria o la violacin de normas laborales como
adems a travs del precedente un requisito por ejemplo el pago de beneficios sociales, puesto
eliminado como resultado de la reforma de la que las mismas permiten reducir costos y tener
norma derogada40. Sin embargo, la redaccin de mayor presencia en el mercado frente a aquellos
la norma vigente es consistente con el precedente competidores que s cumplen con dichas normas.
que venimos analizando, no obstante, lo restrictivo
que se muestra frente a la libertad de expresin. La norma establece que, a fin de determinar la
infraccin de la norma se requiere la existencia de
4.6. Actos de Violacin de Secretos una decisin firme que establezca la misma; o bien
Empresariales41 la ausencia del ttulo que habilite la realizacin de la
respectiva actividad empresarial. Este ltimo caso
Estos actos consisten en la realizacin de actos constituye un supuesto de competencia prohibida44,
que tengan como efecto, real o potencial; divulgar la cual no se haba considerado inicialmente
o explotar, sin autorizacin de su titular, secretos como una actuacin susceptible de ser reprimida
empresariales ajenos a los que se haya tenido a travs de las normas de Competencia Desleal45,
acceso legtimamente con deber de reserva o situacin que evidentemente ha cambiado con la
ilegtimamente; o adquirir secretos empresariales actual normativa. Esto se encontraba corroborado
ajenos por medio de espionaje, induccin al por un precedente de observancia obligatoria del
incumplimiento del deber de reserva o a travs Tribunal de INDECOPI46, el mismo que estableca

40
Sobre el particular: DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique - Actos Parasitarios. En: El Derecho de la Competencia Desleal.
Lima: UPC, 2007, p. 171.
41
Artculo 13 del Decreto Legislativo N 1044.
42
BULLARD GONZLEZ, Alfredo y PATRN SALINAS, Carlos A. - El otro poder electoral: apuntes sobre la experiencia peruana
en materia de proteccin contra la competencia desleal. En: Themis N 39. Lima: Themis, 1999, p. 446.
43
Artculo 14 del Decreto Legislativo N 1044.
44
Sobre el particular: KRESALJA R., Baldo - Op. cit., p. 21.
45
BULLARD GONZLEZ, Alfredo y PATRN SALINAS, Carlos A. - Op. cit., pp. 448-449.
46
Resolucin N 0566-2005/TDC-INDECOPI.

Crculo de Derecho Administrativo 253


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

que la competencia prohibida era una situacin actuacin estatal que consista en la produccin,
excepcional que no se encontraba dentro de distribucin, desarrollo o intercambio de productos
RDA 10 - Derecho de la Competencia

la norma sin que se verifique si la conducta se o servicios de cualquier ndole, con independencia
encontraba sujeta a la buena fe comercial. de la existencia o no de nimo lucrativo y de la
forma jurdica que adopte el Estado para prestar
Competencia Desleal y principio de el bien o servicio. Con lo cual, conforme al
Subsidiaridad Estatal precedente, el principio de subsidiaridad no es
aplicable nicamente a empresas estatales, como
Otra importante novedad de la norma, en el ha ocurrido en el caso que gener el precedente
marco del principio de subsidiaridad empresarial, que estamos estudiando, en el cual quien vulnera
es la definicin como acto de Competencia el principio antes sealado es una universidad
Desleal en la modalidad de violacin de normas pblica y no una empresa.
de la actividad empresarial desarrollada por una
entidad pblica o empresa estatal con infraccin Adems, el precedente establece que no constituye
al artculo 60 de la Constitucin, al cual nos actividad empresarial y se excluye de la limitacin
hemos referido anteriormente de este trabajo. constitucional el ejercicio de potestades de ius
imperium y la prestacin de servicios asistenciales.
Este precepto permite a INDECOPI controlar la En el primer caso nos encontramos ante una
actividad empresarial del Estado, impidiendo que relacin propiamente de derecho pblico, que no
la misma vulnere la libre competencia. Es evidente es la naturaleza de la relacin entre consumidor y
que en este caso no se requerir acreditar la proveedor. En el segundo caso, no es de aplicacin
adquisicin de una ventaja significativa por quien el principio de subsidiaridad puesto que, no existe
desarrolla dicha actividad empresarial, puesto competencia alguna con la actividad privada, ya
que se asume que toda actividad empresarial que constituyen actividades destinadas a corregir
del Estado que viole el principio de subsidiaridad desigualdades.
constituira Competencia Desleal.
En cuanto a los parmetros de la actividad
El precedente del Tribunal de INDECOPI empresarial del Estado, el precedente materia
de anlisis establece que, para ser lcita, la
Para comprender el principio de subsidiaridad es actividad empresarial estatal debe, en primer
necesario analizar el precedente recado en la lugar, contar con una Ley expresa aprobada por
Resolucin N 3134-2010/SC1-INDECOPI, la el Congreso de la Repblica que autorice su
misma que define cmo se interpreta lo dispuesto desarrollo. Asimismo, seala el precedente, la
en el artculo 14 del Decreto Legislativo N 1044, Ley debe establecer de manera clara y patente
en tanto control de la actividad empresarial del que la empresa o entidad estatal se encuentra
Estado; considerndola un caso de Competencia habilitada para producir, distribuir, desarrollar o
Desleal en tanto actos de violacin de normas, intercambiar bienes y servicios en determinada
situacin en la cual evidentemente dichas empresas actividad, no admitindose autorizaciones tcitas
gozan de una ventaja indebida en el mercado, ni interpretaciones analgicas o extensivas de la
como ya lo hemos sealado. habilitacin. Este criterio de la Sala es de particular
importancia para determinar que efectivamente la
De hecho, en el precedente que es materia de Universidad se encontraba violando el principio de
estudio, la Sala de Defensa de la Competencia subsidiaridad.
seala que el principio de subsidiariedad estatal
establece el grado de intervencin del Estado en la 4.8. Actos de Sabotaje Empresarial47
vida econmica del pas, constituyendo un lmite
al campo de accin estatal respecto de la libertad Consisten en la realizacin de actos que tengan
de los ciudadanos para hacer empresa. Con ello, como efecto, real o potencial, perjudicar
el precedente deja en claro que nos encontramos injustificadamente el proceso productivo, la
ante un mecanismo de intervencin en la economa actividad comercial o empresarial en general de
que debe estar sometido a evidentes parmetros a otro agente econmico mediante la interferencia
fin de que el mismo no perjudique al mercado. en la relacin contractual que mantiene con sus
trabajadores, proveedores, clientes y dems
Asimismo, el precedente establece que la limitacin obligados, y que tengan como efecto inducir a
establecida en la Constitucin se aplica a toda estos a incumplir alguna prestacin esencial o a

47
Artculo 15 del Decreto Legislativo N 1044.

254 Crculo de Derecho Administrativo


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

travs de una intromisin de cualquier otra ndole alude, de manera enunciativa, a la omisin de

Christian Guzmn Napur


en sus procesos o actividades. la advertencia a los consumidores sobre los
principales riesgos que implica el uso o consumo
Los actos que impliquen ofrecer mejores de productos peligrosos anunciados; a la omisin
condiciones de contratacin a los trabajadores, de la presentacin del precio total de un bien o
proveedores, clientes o dems obligados con otros servicio sin incluir los tributos aplicables y todo
agentes econmicos, como parte del proceso cargo adicional indispensable para su adquisicin,
competitivo por eficiencia, no constituyen actos cuando el precio es anunciado; as como la
de sabotaje empresarial, constituyendo dao omisin del equivalente del precio en moneda
concurrencial lcito, puesto que es perfectamente nacional en caracteres idnticos y de tamao
posible que un empleado, por ejemplo, cambie de equivalente a los que presenten el precio de un
puesto de trabajo en caso se le ofrezca condiciones bien o servicio en moneda extranjera, cuando este
ms atractivas48. Una interpretacin contraria es anunciado.
podra afectar derechos fundamentales como la
libertad de trabajo o las libertades contractuales. Asimismo, se incluye la omisin en aquellos
anuncios que ofrezcan directamente, presentando
4.9.
Actos de Competencia Desleal tasas de inters, la realizacin de operaciones
desarrollados mediante la actividad financieras pasivas o activas, de la consignacin
publicitaria de la tasa de inters efectiva anual aplicable y
del monto y detalle de cualquier cargo adicional
La publicidad se encuentra regulada por normas aplicable; as como la omisin en aquellos
especficas. De hecho, las normas sobre publicidad anuncios que ofrezcan directamente productos
conformaban una norma especfica, que era el con precios de venta al crdito, de la consignacin
Decreto Legislativo N 691, cuando en realidad del importe de la cuota inicial si es aplicable al
las infracciones a dichas normas constituyen actos caso, del monto total de los intereses, de la tasa
de Competencia Desleal. Una de las novedades de inters efectiva anual aplicable al producto
del decreto legislativo que venimos comentando anunciado y del monto y detalle de cualquier
es precisamente haber unificado el tratamiento cargo adicional aplicables.
contenido en los dispositivos legales existentes
sobre la materia, a fin de generar un tratamiento Finalmente, se considera vulneracin a dicho
coherente. Ahora bien, la publicidad es de principio el omitir, en cada uno de los anuncios
particular importancia en el mercado, pues permite que difundan publicidad de promociones de
transmitir informacin de los proveedores a los ventas, la indicacin clara de su duracin y la
consumidores, reduciendo costos de transaccin49. cantidad mnima de unidades disponibles de
productos ofrecidos; as como omitir en el caso de
En este orden de ideas, la norma se refiere en anuncios de servicios telefnicos de valor aadido,
primer trmino al principio de autenticidad50, la indicacin clara del destino de la llamada, la
estableciendo que constituye Competencia tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.
Desleal impedir que el destinatario de la
publicidad la reconozca claramente como tal. El Principio de Adecuacin Social y sus alcances
Asimismo, constituye una inobservancia a este
principio difundir publicidad encubierta bajo la Asimismo, la norma alude un nuevo Principio
apariencia de noticias, opiniones periodsticas o que es el Principio de Adecuacin Social52, el
material recreativo, sin advertir de manera clara mismo que, en primer lugar, prohbe inducir a los
su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar destinatarios del mensaje publicitario a cometer un
expresa y destacadamente que se trata de un acto ilegal o un acto de discriminacin u ofensa
publireportaje o un anuncio contratado. por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra
Por otro lado, la publicidad debe respetar el ndole. Dicho precepto se encontraba consignado
principio de legalidad51, lo cual implica que no en el artculo 3 del Texto nico Ordenado del
debe violentar normas que la regulen. La norma Decreto Legislativo N 691.

48
BULLARD GONZLEZ, Alfredo y PATRN SALINAS, Carlos A. - Op. cit., p. 447.
49
REBAZA TORRES, Alberto - No me defiendas compadre! Los efectos econmicos de la intervencin del Estado en materia de
publicidad y de proteccin al consumidor. En: Themis N 32. Lima: Themis, 1995. p. 30.
50
Artculo 16 del Decreto Legislativo N 1044.
51
Artculo 17 del Decreto Legislativo N 1044.
52
Artculo 18 del Decreto Legislativo N 1044.

Crculo de Derecho Administrativo 255


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

Este mbito del principio es muy importante para dichos derechos, lo cual se relaciona ntimamente
las decisiones de INDECOPI, puesto que ha con el criterio de necesidad propio del principio
RDA 10 - Derecho de la Competencia

incluido controversias alrededor de la denominada de proporcionalidad empleado para determinar la


publicidad sexista, la misma que contendra un juridicidad de la limitacin de derechos.
mensaje discriminatorio. De hecho existen varios
casos muy interesantes sobre el particular, en los En este caso, el mecanismo empleado es el
cuales el Tribunal de INDECOPI ha resuelto a procedimiento administrativo sancionador
favor de la libertad de expresin empresarial. regulado por la norma que venimos analizando.
Entonces, el problema se genera en el interior de
El caso ms interesante sobre el particular es el un principio fundamental en esta materia, que es
denominado Tatuaje de Pilsen, directamente el non bis in idem, que implica la imposibilidad
relacionado con el uso de la figura femenina de que alguien sea sancionado dos veces por la
en la publicidad comercial, denuncia que fue misma infraccin, existiendo identidad de hecho,
declarada infundada por el Tribunal considerando sujeto y fundamento. Ante el mismo bien jurdico
que no exista un uso indebido de dicha libertad que justifica la tipificacin de la infraccin no
de expresin empresarial, aun cuando el mensaje podra emplearse sanciones administrativas y
podra resultar inapropiado para algunas personas. penales, conforme lo dispuesto por el artculo
230 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Asimismo, el citado principio de adecuacin Administrativo General.
social prohbe promocionar servicios de contenido
ertico a un pblico distinto del adulto. La difusin El primero de dichos tipo penales criminaliza a
de este tipo de publicidad solamente est permitida la persona que, por cualquier medio publicitario,
en prensa escrita de circulacin restringida para afirmaciones falsas sobre la naturaleza,
adultos y, en el caso de radio y/o televisin, dentro composicin, virtudes o cualidades sustanciales de
del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas. los productos o servicios anunciados, capaces por
Un ejemplo de estos servicios est referido a los s mismas de inducir a grave error al consumidor.
salones de masajes o damas de compaa, que se El delito se vea agravado cuando se trate de
publicitan en todo tipo de medio de comunicacin publicidad de productos alimenticios, preservantes
escrito, en particular en los avisos clasificados. La y aditivos alimentarios, medicamentos o artculos
norma entonces impide que dichos avisos se sigan de primera necesidad o destinados al consumo
publicando en diarios de circulacin general. infantil.

Si bien nos encontramos ante actos de engao,


5. La Perspectiva Penal en materia de los mismos tambin podran constituir infracciones
Competencia Desleal a las normas de proteccin al consumidor, como
veremos ms adelante, razn por la cual debe
La norma deroga los artculos 238, 239 y 240 considerarse que existen suficientes mecanismos
del Cdigo Penal, los mismos que contienen de control como para mantener este tipo penal; a
delitos econmicos cuya penalizacin en estos lo que hay que agregar que la pena a aplicar es
momentos carece de sentido; en aplicacin del diminuta.
principio de subsidiaridad penal. Este principio,
distinto del concepto de subsidiaridad empleado Asimismo, el artculo 239 del Cdigo Penal
en el derecho pblico econmico, nos dice que penaliza al que vende bienes o presta servicios cuya
el derecho penal es ultima ratio, funcionando calidad o cantidad son diferentes de los ofertados
en aquellas situaciones en las cuales el resto o de los consignados en los rtulos, etiquetas,
de mecanismos de control social no generan letreros o listas elaboradas por la propia empresa
resultados eficientes53. vendedora o prestadora de servicios; as como
al que vende bienes cuya fecha de vencimiento
La justificacin estriba en el hecho de que el ha caducado. En puridad este es un delito que
derecho penal genera la mayor afectacin afectaba derechos de consumidores, cuya sancin
posible a los derechos de la persona infractora corresponde a la norma respectiva.
razn por la cual, a igual eficacia en la tutela del
bien jurdico a proteger, debe escogerse aquel Finalmente, el artculo 240 penaliza al que, en
mecanismo que vulnere con menor intensidad beneficio propio o de terceros, se aprovecha
indebidamente de las ventajas de una reputacin
53
Sobre el particular: CASTILLO ALVA, Jos Luis - Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 226
y ss.

256 Crculo de Derecho Administrativo


Introduccin a la Represin de la Competencia Desleal en el Per.
Un anlisis del Decreto Legislativo N 1044

industrial o comercial adquirida por el esfuerzo las mismas perjudiquen el funcionamiento

Christian Guzmn Napur


de otro; o realiza actividades, revela o divulga del mercado, el cual se muestra como el ms
informaciones que perjudiquen la reputacin eficiente para asignar los recursos escasos en la
econmica de una empresa, o que produzca economa.
descrdito injustificado de los productos o servicios
ajenos. Ambas conductas tpicas constituyen actos Sin embargo, este mecanismo de intervencin
de Competencia Desleal, consignados con claridad administrativa en la economa debe emplearse
en la norma que hemos venido analizando. con cuidado, a fin de que el mismo no afecte
indebidamente a derechos fundamentales como la
6. A modo de Conclusin libertad de empresa o las libertades informativas.
De hecho, INDECOPI ha emitido importantes
El presente artculo ha tenido por finalidad dar una precedentes con los cuales parte de la doctrina
mirada panormica a la Competencia Desleal en peruana no se encuentra de acuerdo y que han
el Per, analizando su evolucin, sus principales generado interesante polmica; en una lgica de un
caractersticas, as como sus manifestaciones. modelo de represin de la competencia social que
La justificacin es la importancia de la represin debe implicar una preocupacin por el mercado en
de las prcticas desleales a fin de impedir que su conjunto, vale decir, el llamado modelo social.

Crculo de Derecho Administrativo 257