LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martn Calleja
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I. Introduccin

Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de

su estudio que ocupa un lugar primario y
determinante, en razn de que refieren a los medios a
travs de los cuales el derecho se expresa.

Superados que fueron los postulados expuestos por

la escuela francesa de la exgesis que se resuman
en la aceptacin de la ley como nica fuente del
derecho (y que encontr en Bonnecase a su mximo
exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la
cuestin tom un giro inesperado al conocerse la
opinin del jurista francs Gny1 a quien se le atribuye
ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una
respuesta satisfactoria a la llamada teora de las
fuentes del derecho2.-

Gny distingui entre fuentes formales y fuentes

cientficas, las cuales recibieron luego la denominacin
de materiales. Las primeras se caracterizan por
provenir de agentes externos al intrprete y son
hechos sociales imperativos con suficiente entidad para
dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes
cientficas o materiales, como contrapartida de las
1
GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, N 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaqun, 1975, 6 ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, N
44, p. 50.
3
Para Gny la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, deban ser clasificadas segn
su antigedad. As, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denomin tradicin y a la moderna
autoridad.

1
formales, resultan de la libre actividad cientfica de los
jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes
formales, debe encontrar la regla adecuada al caso
trado a su conocimiento.

Si bien se ha mantenido la divisin de las fuentes

del derecho en formales y materiales, actualmente se
consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y
materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llambas,
adems de incluir dentro de las fuentes formales a la
norma que surge de un tribunal de casacin o de un
plenario, sintetiza magistralmente la cuestin al
concluir: mientras las fuentes formales arguyen por su
autoridad, las fuentes materiales gravitan por la
persuasin que de ellas emanan4.-

II. La costumbre

1) Importancia: Conforme ha sido sealado

precedentemente, la costumbre es considerada una de
las fuentes formales del derecho. En tal carcter, ha
jugado un papel trascendente en el desarrollo y
evolucin del derecho.

Hacemos esta afirmacin convencidos de que la

costumbre no slo ha sido el primer modo de expresin
del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo
tanto, y en su condicin de fuente primara, la
costumbre es la manifestacin espontnea del
sentimiento jurdico popular5.

4
LLAMBAS, J. J., ob. cit, T. 1, N 45, p. 51.
5
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavala,
T. 1, N 25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso anlisis del tema en esta obra, concluye en
que en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto sensu como
fuente formal del derecho. Segn el art. 17 del cdigo civil, el uso, la costumbre o la prctica no
pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente. En otros trminos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la
confiere; y entonces el carcter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza psicolgica
interna sino del mandato de la ley.( v. p. 57).

2
 El carcter espontneo que tipifica a la costumbre
como expresin del derecho, se contrapone a la forma
reflexiva y consciente que distingue a la ley 6. As, se
advierte que la costumbre nace y acta a la par de la
ley.

El derecho consuetudinario result, en gran

medida, sustituido por el derecho escrito,
principalmente a partir de la codificacin; no obstante
lo cual, ha conservado su valor como fuente formal del
derecho ya sea de rango superlativo como en el
derecho mercantil (donde van surgiendo nuevas
situaciones y negocios jurdicos que imponen nuevos
comportamientos humanos que, en algn momento,
sern receptados por la legislacin positiva); ya sea
como de reconocimiento ms mezquino en el campo
del derecho civil. Lgicamente, cuando ante la
ausencia de regulacin escrita sobre alguna
determinada actividad, los interesados se manifiesten
constantemente respecto de ella, mediante una
conducta regular y uniforme, estaremos en presencia
de la costumbre.

La Codificacin, como proceso jusfilosfico y

poltico surgido al final del siglo XVIII, se apoya en la
necesidad de implantar un monismo legislativo que
uniformara el derecho. En esta idea, la ley es
entronizada como nica y exclusiva fuente de derecho;
razn por la cual la costumbre resulta expulsada. Tal
producto es el fruto del triunfo del racionalismo,
juntamente con el de la laicisacin de las ideas
jurdicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana,
el protestantismo religioso y el cientificismo7.

6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, N 64, p. 68.
7
HERNNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de
la costumbre en la codificacin civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.896.

3
 Pero el otro proceso paralelo surgido como
reaccin lgica, que llamamos de descodificacin,
apoyado en el rango superlativo que se le reconoce a
los principios generales del derecho, ha mantenido viva
a la costumbre como generadora o derogadora de
expresiones jurdicas8.

En efecto, es el derecho comercial donde la

costumbre alcanza un desarrollo indiscutible como
fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un
mbito de aplicacin mayor que en el derecho civil,
dado que muchas de las instituciones y relaciones
reguladas por el primero reconocen el origen
consuetudinario de sus normas en los usos y prcticas
difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes.
Por ello creemos- asiste razn a quienes sostienen que
la costumbre cumple una funcin menos restringida en
el mbito del derecho comercial que en el civil; pues,
en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de
sus elementos fundamentales.9

El Cdigo de Comercio, en los artculos II y V de

su Ttulo Preliminar y en los artculos 217 y 218, inc.
6, alude expresamente a la costumbre al regular
criterios de interpretacin. De esta manera, se le
reconoce a la costumbre mercantil un significativo
valor interpretativo. Las partes podrn en forma
convencional y expresa dejarla sin efecto, pero en
supuestos de oscuridad o silencio, esas convenciones
sern integradas o interpretadas de conformidad con la
costumbre10. Consecuentemente, cuando sea necesario
interpretar los trminos y clusulas de un contrato,
8
Santo Toms de Aquino ya haba advertido que la ley humana puede manifestarse por actos
repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teolgica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-
2, q. 97, art. 3, p. 192.
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronutico, Buenos Aures:De Zavala, T. I,
p. 233.
10
FERNNDEZ, Raymundo L., 1951 (2 reimpresin), Cdigo de Comercio de la Repblica
Argentina Comentado Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegtica, Buenos Aires:
Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.

4
debern entenderse en le sentido que les da el uso y
prctica generalmente observados en el comercio en
casos de igual naturaleza y, especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato. Todo ello, aunque el obligado pretenda que
ha entendido los trminos contractuales de otro modo.

Sin embargo, todava alguna jurisprudencia ha

sostenido que la costumbre no es fuente de derecho
comercial, asignndole validez nicamente a los fines
interpretativos11.

Con todo, podemos afirmar que en la convivencia

dialctica entre la ley escrita y la costumbre, en sus
calidades de fuentes formales del derecho -como bien
seala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con
esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan
a consuetudinarizarse al ser resistidas por sus
destinatarios o porque las costumbres no son
receptadas por los legisladores o porque determinadas
leyes caen en desuetudo), como de fusin
(circunstancia que se tipifica, principalmente, cuando
la ley recepta a la costumbre o la legaliza).

2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en

la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad
social, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica13. De este modo, quienes practican
la costumbre le otorgan a sta un doble carcter; por
un lado rango normativo impuesto por tal
comportamiento social, aunque sin tener sancin
legislativa expresa; y, por el otro, jurdica
obligatoriedad.
11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho,
1980, El Derecho, t. 85, pp. 871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Espaola, T. I, prr. 13, p. 80, citado por
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, N 65, p. 68.

5
 Del concepto vertido se desprenden los dos
elementos que constituyen la fuente del derecho objeto
de anlisis: el elemento objetivo y el elemento
subjetivo.

El elemento objetivo est conformado por las

caractersticas de la conducta que reclama ser
reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta
debe ser uniforme, frecuente, constante, general y
duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por
tal al comportamiento unvoco y homogneo del cuerpo
social pertinente. Cuando aludimos a la necesidad de
que los actos sean frecuentes, se pretende verificar
que sean repetidos en un nmero significativo por los
componentes del grupo. Adems, la repeticin de actos
uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida
por otros actos que pongan en tela de juicio la
categora de costumbre que se esgrime. La
generalidad de la conducta remite a que sta sea
experimentada por toda la comunidad involucrada en
ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o
que se extienda en el tiempo es lo que permite
comprobar todos los dems aspectos que se vinculan
con este elemento objetivo.

El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto

psicolgico-colectivo por el cual el cuerpo social se
comporta objetivamente de una determinada manera,
con la conviccin de que tal conducta da una respuesta
adecuada a una necesidad jurdica (opinio juris et
necessitatis). Ello implica que cada miembro de la
comunidad considere que de no respetar la prctica
difundida de la manera expuesta, se expone a una
sancin.

6
 En el desarrollo expuesto queda en evidencia que
la norma consuetudinaria surge sin intervencin del
poder estatal.14

3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que

existe una diferencia terica entre usos y costumbre,
atribuyndole a los primeros la posibilidad de
engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislacin,
tanto civil como comercial, les concede idntico
tratamiento entendiendo que expresan un mismo
concepto o idea. Reservada entonces la cuestin al
aspecto meramente acadmico, podemos decir con
Fontanarrosa que los usos son prcticas observadas
por motivos de conveniencia, de orden tcnico o
profesional, con una uniformidad, frecuencia,
generalidad y constancia suficientes como para poder
afirmar la existencia de una regla social de
comportamiento en un sentido determinado dentro del
curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la
fuerza interna derivada de la conviccin de quienes lo
practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas
jurdicas.15 En la inteligencia del concepto transcripto,
el uso, a diferencia de la costumbre, slo consta del
elemento objetivo del sta. Coincidentemente con la
opinin de este autor no existen usos imperativos.

En suma, lo que distingue a la costumbre de los

usos es la carencia que stos tienen de la fuerza
coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la
costumbre; razn por la cual, el cumplimiento de los
usos est ms ligado a la conveniencia de los sujetos
que los practican o a la norma positiva que a ellos se
refiera, que a su propia fuerza interna.16

14
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4 Ed.), Manual de Derecho de la Navegacin, Buenos
Aires: Depalma, p. 20.
15
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 56.
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 26, p. 54.

7
III. Distintas especies de costumbres

La doctrina en forma pacfica admite la

clasificacin tripartita de la costumbre, segn sea: a)
conforme a la ley (secundum legem); b) reguladora de
una materia no legislada (praeter legem); o c)
contrarias a la ley (contra legem)17. Explicaremos
brevemente cada una de estas especies de costumbres.

1) Costumbre secundum legem: Es la costumbre

que encuentra su propia vigencia en una norma
positiva. El artculo 17 del Cdigo Civil, modificado por
la ley 17.711, establece que Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos.... Consecuentemente su carcter
vinculatorio no es el efecto derivado de su propia
fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino que
proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley
convoca a la costumbre para darle solucin al caso, en
una actitud delegante19.

En la obra de Vlez esta es la nica costumbre

aceptable, lo cual permite concluir que la fuente de su
vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su
aceptacin como fuente del derecho est prohibido 20.
17
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3
parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre secundum legem las previsiones contenidas en el Cdigo
Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observacin de las formas en los actos
jurdicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre
presentes); 1336 (que establece la presuncin del carcter de condicin suspensiva de la
realizacin del ensayo o prueba de la venta as pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o
probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del pas para efectivizar el precio de la
cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470
(por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual
gnero de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vlez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la
costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicara su afirmacin en el sentido de
que la misin de las leyes no es otra que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la lnea filosfica que
inspir la codificacin, an en contra de sus ntimas convicciones.

8
La ley 17.711, como se ver seguidamente, realiza una
apertura hacia el reconocimiento de la costumbre
como expresin del derecho.

2) Costumbre praeter legem: Es la costumbre

que se constituye en el derecho aplicable en
situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se
presenta en situaciones de lagunas legislativas;
razn por la cual es considerada como fuente
originaria del derecho.

En contra del reconocimiento de la costumbre

praeter legem, se ha argumentado que su admisin
como fuente del derecho colisionara con la rgida
norma contenida en el art. 19 de la Constitucin
Nacional que sienta el principio en virtud del cual
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda 21.
Sin embargo, mediante el rgimen constitucional se
implanta el Estado de derecho; y el derecho as
entendido excede a ley escrita e incluye, por lgica
consecuencia, a las normas consuetudinarias22.

Tambin se ha argumentado que la admisin de

esta especie de costumbre contrara el principio
constitucional contenido en el art. 22 de la Carta
Magna, en virtud del cual el pueblo no delibera no
gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitucin. Por
aplicacin literal de este precepto, el pueblo carece de
toda facultad de generar expresiones jurgenas, lo cual
vuelve a negar el carcter de fuente del derecho de la
costumbre. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que
la regulacin espontnea de conductas intersubjetivas
no implica deliberar ni gobernar23.
21
CFed, Crdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptacin de la costumbre praeter legem, particularmente
en el caso del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego
sancionada (Conf. Cm. Viv. 1, L.L., T. 11, p. 310).
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3 parte), cit. p.898.

9
 La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17
del Cdigo Civil, ha recepcionado esta especie de
costumbre al establecer que los usos y costumbres
pueden crear derechos .. en situaciones no regladas
por la ley24.

3) Costumbre contra legem: Es la costumbre que

entra en oposicin con alguna disposicin legal. Esta
especie ha dividido a la doctrina, la cual,
mayoritariamente niegan su vigencia.25

De alguna manera, admitir el desuso derogatorio

de la ley (desuetudo) es admitir la colisin entre ley y
costumbre. Por eso no han perdido actualidad los
fundamentos dados a favor de su vigencia y que se
apoyan en la conviccin de que la ley no es la nica
fuente del derecho y que suele llegar tarde26.

Contra la admisin de la costumbre contra

legem, se ha sostenido que considerar que los
componentes de un Estado se encuentren facultados
para derogar normas dictadas por el poder pblico,
mediante una conducta constante, uniforme, frecuente,
general, ininterrumpida y duradera, en la conviccin
de que obedece a una necesidad jurdica, importa
trastornar todo el ordenamiento jurdico estructurado
por la Constitucin Nacional e introducir el caos y la
inseguridad jurdica. Quienes esto aseveran no
encuentran explicable -desde una teora general del
derecho congruente- cmo la reiteracin de una serie

24
El texto originario del art. 17 del Cdigo deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieran a ellos.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe,
Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant,
Josserand y Bonnecase. Este autor tambin destaca que la jurisprudencia nacional slo la ha
admitido en materia de remates (Conf. Cm Civ. 1, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Trait lmentaire de droit civil belge, TI, p. 17.

10
de actos ilcitos pueden convertirse mediante una
mgica trasmutacin, en actos lcitos27.

IV. Valor probatorio de la costumbre

Las distintas referencias que realizan los Cdigos

Civil y de Comercio a los usos y costumbres, nos
obligan a considerar su valor probatorio.

En este sentido, debemos dejar sentado que, en

principio, tanto a la costumbre como al uso o prctica,
se les reconocen fuerza creadora de derecho slo en los
casos en que las normas se refieran expresamente a
ellos o en los que la situacin planteada carezca de
regulacin legal28.

Sin embargo en la materia comercial, las prcticas

comerciales y los usos del lugar de celebracin o de
ejecucin de un negocio jurdico de esa naturaleza (las
costumbre mercantil, en definitiva), han adquirido una
mayor significacin e importancia.

Ya hemos dicho que el Cdigo de Comercio, en los

artculos II y V de su Ttulo Preliminar y en los
artculos 217, 218, inc. 6 y 219, alude expresamente a
la costumbre al regular criterios de interpretacin.

27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre contra legem y praeter legem y el el art. 17
del Cdigo Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastin
SOLER, en cuanto a su afirmacin de que lo que debe ser no queda derogado por lo que es
cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresin y no la derogacin de la ley.
(Estructuras objetivas y figuras jurdicas, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires,
Buenos Aires, p. 940).
28
Arg. Art. 17 del Cdigo Civil

11
 En el art. II del Ttulo Preliminar se expresa: En
las materias en que las convenciones particulares
puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos
autoriza al juez a indagar si de la esencia del acto
referirse a la costumbre, para dar la los contratos y a
los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad
presunta de las partes.29

En primer lugar, la aplicacin de este precepto

est acotada a todos aquellos casos en los que no se
encuentre comprometido el orden pblico, obstculo
insuperable ste para la autonoma de la voluntad de
las partes.

En segundo lugar, advertimos que la norma

transcripta hablita al juez a actuar de oficio a los fines
de indagar si el acto debe por esencia se confrontado
con la costumbre.

Volvamos, ahora, sobre el art. V del Ttulo

Prelimar. En l se ha plasmado un reconocimiento
expreso en virtud del cual las costumbres mercantiles
pueden servir de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases tcnicas del comercio, y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles.
FONTANARROSA seala acertadamente que esta
facultad de recurrir a los usos para aclarar el sentido
de los trminos negociales empleados que se
consideran dudosos u oscuros, debe ser ejercida con el
fin de obtener el significado objetivo de dichos
trminos, el cual debe primar sobre la intencin
subjetiva del obligado, y aunque manifieste haberlos
entendido de otro modo30.

29
FONTANARROSA, Rodolfo A., en ob. cit., T.1, N 27, p. 59, anota que este artculo fue
adoptado, casi textualmente, de la obra de G. MASS, Le droit comercial dans ses rapports avec
le droit des gens et le droit civil, 2 Ed, 1861, Paris:Guillaumin et Cie., T. I, N 83, p. 71.
30
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, N 27, p. 58.

12
 En aquellos supuestos en que las partes no han
previsto una clusula necesaria para que el contrato
pueda ser ejecutado, el art. 219 del Cdigo de
Comercio, establece la presuncin por la cual aqullas
se han sometido a los usos, prcticas y costumbres
cumplidas por los comerciantes del lugar de ejecucin.

En suma, en materia comercial, nuestro Cdigo

sustantivo les reconoce a los usos, prcticas y
costumbres mercantiles, la doble funcin de ser
elementos de interpretacin en algunos casos y de
integracin de la voluntad de las partes en otros.

Su capacidad jurgena, o su calidad de fuente

formal del Derecho, queda an abierta a debate, no
obstante encontrar consenso en que, con fuerza
creadora per se de normas jurdicas o sin ella, la
costumbre siempre suministra contenido a la ley 31. No
es poca cosa.

31
ROCCO, Diritto comrciale, n 32, p. 137.

13