Os Princpios Jurdicos dos Procedimentos Concursais

Miguel Nogueira de Brito

Sumrio: 1.1 Introduo: princpios dos concursos e princpios da

contratao; 1.2 Continuao: os princpios da contratao pblica no
direito interno e no direito da Unio; 1.3 Continuao: consideraes
metodolgicas sobre os princpios na contratao pblica; 1.4
Continuao: relevncia jurdico-constitucional dos procedimentos
concursais; 1.4.1 Igualdade; 1.4.2 Livre iniciativa econmica; 1.4.3
Tutela jurisdicional efectiva; 1.4.4 Proporcionalidade; 2. O princpio
da identificao entre entidades contratantes e entidades
responsveis pelo desempenho de funes administrativas; 3. O
princpio de minimis; 4. O princpio da concorrncia; 4.1 O princpio
da objectividade dos critrios de adjudicao; 4.2 O princpio da
proposta nica; 4.3 O princpio da livre associao dos concorrentes;
4.4 comparabilidade das propostas; 4.5 O princpio da intangibilidade
das propostas; 4.6 O princpio da estabilidade objectiva e subjectiva
do procedimento; 4.7 O princpio da estabilidade objectiva e
subjectiva do contrato; 5. O princpio da imparcialidade; 6. O
princpio da transparncia; 7. O princpio da publicidade; 8. O
princpio da tipicidade.

As pginas seguintes tm origem numa aula subordinada ao tema Princpios do Concurso e realizada em
20 de Janeiro de 2011, no mbito do Curso Ps-graduado em Direito dos Concursos, coordenado pelas
Professoras Doutoras Carla Amado Gomes e Ana Neves.

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1. Introduo. O tema que me foi proposto abordar consiste nos princpios do
concurso. Simplesmente, se historicamente o concurso pblico constituiu o procedimento
paradigmtico da formao dos contratos administrativos, chegando o artigo 183. do
Cdigo do Procedimento Administrativo a estabelecer a regra de que os contratos
administrativos devem ser precedidos de concurso pblico, hoje em dia ele constitui
apenas um dos procedimentos possveis aos quais as entidades adjudicantes podem lanar
mo, muitas vezes em condies de igualdade.
Com efeito, existe hoje uma equivalncia entre o concurso pblico e o concurso
limitado por prvia qualificao, estabelecida pelo legislador em vrios casos. Assim, a
escolha do concurso pblico ou do concurso limitado por prvia qualificao permite, em
condies de igualdade, a celebrao, em regra, de contratos de empreitada de obras
pblicas [artigo 19., n. 1, alnea b), do Cdigo dos Contratos Pblicos], de locao ou de
aquisio de bens mveis e de aquisio de servios [artigo 20., n. 1, alnea b), do CCP] e
ainda, nos casos das entidades adjudicantes que sejam pessoas colectivas pblicas, de
quaisquer outros contratos com excepo dos contratos de concesso de obras pblicas e
de servios pblicos, bem como dos contratos de sociedade , de qualquer valor (artigos 6.
e 21. do CCP). Alm disso, a escolha do concurso pblico, do concurso limitado por
prvia qualificao e do procedimento de negociao permite a celebrao, tambm em
condies de igualdade, de contratos de concesso de obras pblicas, de servios pblicos e
de contratos de sociedade, qualquer que seja o valor do contrato a celebrar (artigo 31., n.
1, do CCP). Finalmente, para a celebrao de contratos que digam directa e principalmente
respeito a actividades includas nos designados sectores especiais, as entidades adjudicantes
devem adoptar, em alternativa, o concurso pblico, o concurso limitado por prvia
qualificao ou o procedimento de negociao (artigo 33. do CCP).
Por outro lado, verdade que o regime do concurso pblico constitui de algum
modo a matriz dos procedimentos concursais no domnio da contratao pblica, sendo o
respectivo regime aplicvel subsidiariamente ao concurso limitado por prvia qualificao
(artigo 162., n. 1, do CCP), cujo regime se aplica subsidiariamente, por seu turno, ao
procedimento de negociao (artigo 193. do CCP) e ao dilogo concorrencial (artigo 204.,
n. 1, do CCP). No admira, assim, que o regime do concurso pblico continue a exprimir
de forma mais acentuada as exigncias do princpio da concorrncia, designadamente no
que toca objectividade dos critrios de adjudicao.
Assim, sem deixar de salientar, no lugar prprio, a especial vocao concorrencial
do concurso pblico, a verdade que os princpios dos concursos so tambm

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essencialmente princpios da contratao pblica, isto , dos procedimentos de adjudicao
dos contratos pblicos.
O que acaba de ser dito verdade ainda que os concursos, no contexto do presente
curso, no sejam apenas os concursos no domnio da contratao pblica, mas tambm os
concursos em muitos outros domnios do direito pblico e at do direito privado: os
concursos no emprego pblico, os concursos na atribuio de direitos de uso privativo de
recursos do domnio pblico, os concursos para atribuio de pontos de injeco na rede
elctrica, o concurso no ensino, etc. Simplesmente, uma exposio que procurasse captar
os aspectos comuns a todos estes concursos pecaria pelo seu carcter excessivamente
descritivo ou, em alternativa, por se situar num grau de generalidade demasiado elevado.
Atendendo ao que acaba de ser dito, a exposio subsequente tratar, deste modo, em
primeira linha, dos princpios da contratao pblica, sem deixar de realar alguns aspectos
de contacto com os procedimentos concursais em outras reas. Para alm das razes
aduzidas, importa ainda realar que sobretudo no domnio da contratao pblica que a
matria dos princpios tem adquirido um maior desenvolvimento. tambm neste domnio
que se verifica uma das caractersticas mais marcantes de uma nova realidade dos sistemas
jurdicos, a do dilogo entre diferentes jurisdies.

1.2 Os princpios da contratao pblica no direito interno e no direito da Unio. A

pergunta pelos princpios da contratao pblica parece encontrar uma resposta directa no
artigo 1., n. 4, do CCP: contratao pblica so especialmente aplicveis os princpios
da transparncia, da igualdade e da concorrncia. Por seu turno, as directivas comunitrias
fazem referncia aos princpios da igualdade de tratamento, da no discriminao e da
transparncia (artigo 2. da Directiva 2004/18/CE e artigo 10. da Directiva 2004/17/CE).
A formulao do CCP permite logo concluir que os princpios da contratao
pblica no so apenas, pelo menos no direito interno, os enunciados na disposio citada.
E, de facto, o artigo 5., n. 4, alnea a), prev que, sem prejuzo do disposto no n. 2 do
artigo 11., a parte II do CCP no aplicvel formao dos contratos que devam ser
celebrados com uma entidade, que seja ela prpria uma entidade adjudicante em virtude de
esta beneficiar de um direito exclusivo de prestar o servio a adquirir, desde que a
atribuio desse direito seja compatvel com as normas e os princpios constitucionais e
comunitrios aplicveis. O mesmo artigo, no n. 6, dispe que formao de determinados
contratos excludos da parte II so aplicveis os princpios gerais da actividade
administrativa e as normas que concretizem preceitos constitucionais constantes do Cdigo

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do Procedimento Administrativo. Finalmente, segundo o artigo 277., na formao de
contratos de locao ou de aquisio de bens mveis por entidades no referidas no artigo
2. ou no n. 1 do artigo 7. s quais tenham sido atribudos direitos especiais ou exclusivos
no exerccio de actividades de servio pblico por uma das entidades adjudicantes neles
referidas, devem aquelas respeitar o princpio da no discriminao em razo da
nacionalidade.
O que acaba de ser dito significa que no mbito da contratao pblica so
relevantes no apenas os princpios especficos desta matria, mas tambm os princpios
gerais da actividade administrativa consagrados na Constituio e no Cdigo do
Procedimento Administrativo. Significa tambm, necessria e consequentemente, o
surgimento de problemas de concordncia prtica entre os diversos princpios relevantes.
Sucede ainda que os princpios jurdicos da contratao pblica no coexistem
apenas com os princpios gerais da actividade administrativa. Como se viu, tais princpios
coexistem tambm com princpios comunitrios com objecto idntico. Esta coexistncia
coloca diversas questes.
Em primeiro lugar, atendendo ao quadro geral das relaes entre o direito interno e
o direito da Unio Europeia, traado no artigo 8. da Constituio, importa ter conscincia
de que a densificao dos princpios em matria de contratao no pode ignorar, no
direito interno, os desenvolvimentos do direito da Unio, expressos em actos normativos,
mas tambm na jurisprudncia e em manifestaes do chamado soft law. Isto no significa,
todavia, o reconhecimento da existncia de uma relao hierrquica, em sentido estrito,
entre direito interno e direito da Unio, mas a necessidade de tomar em considerao, no
desenvolvimento do primeiro, a perspectiva do segundo, e vice-versa.
Em segundo lugar, importa salientar a jurisprudncia comunitria1 e as
manifestaes do soft law comunitrio2 sobre a aplicabilidade dos princpios em causa em
matria de adjudicao de contratos no abrangidos pelas directivas atrs mencionadas. De
acordo com tal jurisprudncia, a circunstncia de as directivas no serem aplicveis a
contratos cujo objecto no se subsuma no respectivo mbito objectivo de aplicao, ou
cujo valor no ultrapasse o limiar nelas previsto, no obsta respectiva subordinao s

1 Cfr., por exemplo, os Acrdos do Tribunal de Justia Teleaustria (C-324/98) e Ker-Optika (C-108/09).
2 Cfr. Comunicao interpretativa da Comisso sobre as concesses em direito comunitrio (JO, 29.4.2000),
Livro Verde sobre as parceria pblico-privadas e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e
concesses (COM, 30.4.2004), Comunicao interpretativa da Comisso sobre a aplicao do direito
comunitrio em matria de contratos pblicos e de concesses s parceria pblico-privadas institucionalizadas
(JO, 12.4.2008) e Comunicao interpretativa da Comisso sobre o direito comunitrio aplicvel adjudicao
de contratos no abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitrias relativas aos contratos
pblicos (JO, 1.8.2006, C 179/2).

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normas do Tratado e aos princpios fundamentais de contratao pblica. Esta orientao
tem sido criticada pela insegurana jurdica que provoca nas entidades adjudicantes3. Mas,
por um lado, tal orientao tambm expressamente assumida no direito interno em
relao a contratos excludos do mbito de aplicao da parte II do Cdigo, como se viu.
Por outro lado, estamos aqui no prprio ncleo da relevncia jurdica dos princpios: na
medida em que estes no se limitem a desempenhar uma funo integrativa ou
interpretativa de regimes jurdicos legais, mas se lhe reconhea tambm capacidade de
fundar directamente a soluo de casos concretos, no poder deixar de se reconhecer
igualmente o acerto da orientao em anlise.

1.3 Consideraes metodolgicas sobre os princpios na contratao pblica. Nos

quadros de uma teoria sobretudo desenvolvida por Robert Alexy, os princpios so normas
que ordenam que algo se realize na maior medida possvel segundo as possibilidades
fcticas e jurdicas. As possibilidades jurdicas de realizao dos princpios so determinadas
essencialmente pelos princpios opostos. Nesta medida, a aplicao de um princpio exige
uma actividade de ponderao. Pelo contrrio, as regras so normas que, quando se
verificam determinados comportamentos nelas previstos, desencadeiam uma consequncia
jurdica definitiva, isto , ordenam probem ou permitem algo definitivamente ou autorizam
definitivamente a fazer algo. Neste sentido, afirma-se que a aplicao das regras uma
questo de tudo ou nada. Para alm disso, diz-se de duas regras incompatveis que apenas
uma pode ser vlida, enquanto dois princpios opostos podem ser igualmente aceites pelo
direito. Assim, podemos dizer que os princpios so normas com trs principais traos
caractersticos: i) a sua estrutura no se deixa reconduzir a uma previso e a uma estatuio,
mas antes assenta na definio de um objectivo que se visa atingir; ii) a sua aplicao aponta
para uma actividade de ponderao; iii) os conflitos dos princpios entre si e destes com
outras normas no se deixam resolver segundo os critrios usuais existentes nas ordens
jurdicas para a resoluo das antinomias entre regras. este, de facto, o cerne da teoria
dos princpios: nas colises entre um determinado tipo de normas os princpios
nenhuma das normas que colidem se torna invlida, sucede apenas que uma das normas
recua no caso concreto sem perder a sua validade. A estas opem-se normas na forma de
regras, cuja coliso conduz a que uma delas perca a sua validade4.

3 Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, in Pedro Gonalves

(org.), Estudos de Contratao Pblica - I, Coimbra Editora, 2008, p. 63.

4 Cfr. Martin Borowski, Abwehrrecht als grundrechtliche Prinzipien, in Jan-R. Sieckmann (ed.), Die

Prinzipientheorie der Grundrechte: Studien zur grundrechtstheorie Robert Alexis, Nomos, Baden-Baden, 2007, p. 82.

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 O que acaba de ser dito tem inegvel relevncia prtica: no todo e qualquer
desvio do contedo dos princpios que vamos abordar que justifica a afirmao da
respectiva ilegalidade, mas apenas aqueles desvios que pem em causa os valores que esto
na base do princpio em causa sem que, ao mesmo tempo, esses desvios se possam
sustentar em outros valores com aqueles conflituantes.
preciso, no entanto, adoptar algumas cautelas na utilizao do modelo dos
princpios que acaba de ser enunciado nos seus traos essenciais. necessrio, em
particular, ter em ateno quatro aspectos: i) Em primeiro lugar, afigura-se algo redutor
considerar apenas a existncia de conflitos entre princpios de sinal oposto entre si, por um
lado, e entre regras contrrias entre si, por outro. Com efeito, podem tambm ocorrer
colises intraprincpios, para alm das colises entre princpios. Basta pensar, por exemplo,
nos direitos de liberdade5. Por outro lado, podem existir conflitos entre regras e princpios.
ii) Em segundo lugar, importa ter presente que atravs do processo da ponderao sem
limites pode chegar-se a um esvaziamento dos valores subjacentes ao prprio
reconhecimento dos princpios. iii) Em terceiro lugar, o recurso imoderado a princpios
como normas do caso concreto, sem a mediao de regras, pode pr em causa a segurana
jurdica. A este propsito, importa recordar o entendimento jurisprudencial, atrs aludido,
segundo o qual os princpios da igualdade de tratamento, da no discriminao e da
transparncia se aplicam tambm aos contratos no abrangidos pelas directivas. iv)
Finalmente, e em estreita conexo com o que acaba de ser dito, importa ainda ter presente
que se os princpios esto na base de muitas das regras do direito positivo, estas so, por
seu turno, fundamentais aplicao daqueles no processo concretizador6.

1.4 Relevncia jurdico-constitucional dos procedimentos concursais. usual dizer-

se que as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias revestem a natureza de
normas princpio. Interessa agora precisamente analisar a relevncia dos direitos
fundamentais para os procedimentos concursais. A este propsito, comearei por analisar o
princpio da igualdade, para depois me debruar sucessivamente sobre a livre iniciativa
econmica, a tutela jurisdicional efectiva e a proporcionalidade.

1.4.1 Princpio da igualdade. O princpio da igualdade de tratamento central na

estruturao de todas as fases do procedimento adjudicatrio, podendo mesmo dizer-se
que reveste importncia absolutamente fundamental na estruturao do direito interno e do

5 Cfr. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, WMF Martins Fontes, So Paulo, 2009, pp. 273-274.
6 Cfr. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, cit., p. 276, nota 121.

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direito da Unio em matria de contratao pblica7. possvel ir at mais longe e afirmar
que em certa medida a prpria existncia de procedimentos concursais constitui uma
manifestao do princpio da igualdade. Nesta medida, muitos dos princpios especficos
que vamos abordar constituem emanaes da ideia de igualdade. Assim sucede com quase
todos os princpios considerados no mbito do princpio da concorrncia, podendo em
certa medida afirmar-se que a igualdade um instrumento da concorrncia.
Desde logo, a proibio da discriminao em razo da nacionalidade, prevista no
artigo 12. do Tratado CE, constitui, evidentemente, um afloramento da ideia de igualdade,
a ponto de os termos igualdade e no discriminao surgirem indiferenciadamente
empregados na jurisprudncia comunitria8. A este propsito importa aqui referir que o
favorecimento dos nacionais no aferido apenas directamente, mas tambm atravs de
outros indcios, como o recurso a factores de adjudicao ou habilitao ligados exigncia
de utilizar desempregados de longa durao, a exigncia de dispor, no momento de
apresentao da proposta, de um estabelecimento aberto ao pblico no local onde o
servio ser prestado, etc. Por outro lado, a proibio do favorecimento nacional encerra
na verdade a ideia de proibio de favorecimento da circunscrio territorial em que actua a
entidade adjudicante, podendo falar-se tambm de uma proibio de favorecimento
regional ou autrquico.
Existe ainda um aspecto importante no tratamento do princpio da igualdade e que
consiste na sua articulao com os auxlios de Estado e subvenes pblicas a particulares,
o que lhes permite apresentar propostas mais baixas do que os restantes concorrentes no
mbito de procedimentos de adjudicao. Aqui h que distinguir: caso os auxlios e
subvenes sejam conformes ao direito da Unio e ao direito interno no haver violao
do princpio da igualdade, pelo menos se o concorrente subvencionado no tiver a mesma
nacionalidade do Estado membro a que pertence a entidade adjudicante ou a respectiva
sede no mesmo Estado9.
, em abstracto, possvel retirar as seguintes consequncias imediatas deste
princpio no plano da actuao do legislador e da Administrao no domnio da
contratao pblica: i) a proibio de utilizao de critrios pessoais na avaliao das
propostas; ii) a proibio do arbtrio; iii) a proibio de as entidades adjudicantes se
desviarem da sua prtica administrativa, na medida em que esta releva de um poder de
auto-vinculao; iv) a imposio da igualdade na ilegalidade. Uma vez que a primeira delas

7 Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 92.
8 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, Coimbra Editora, 2007, pp. 112 e 131.
9 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, cit., p. 175.

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ser adiante tratada mais especificamente a propsito dos princpios da comparabilidade e
da objectividade, interessam-nos agora as restantes. Assim, as entidades adjudicantes no
podem tratar arbitrariamente os concorrentes, convidando uns a esclarecerem as suas
propostas e outros no, excluindo uns concorrentes e admitindo outros com base na
mesma norma. Pelo contrrio, as entidades adjudicantes encontram-se vinculadas pela sua
prpria prtica administrativa, pelo menos quando esta releve da sua capacidade para a
auto-vinculao. Alis, pode mesmo afirmar-se que a auto-vinculao das entidades
adjudicantes (a qual pressupe claro que as mesmas actuem no exerccio de poderes
discricionrios ou no mbito de uma margem de livre apreciao) tem o seu fundamento
directo no princpio constitucional da igualdade10. Mas poder j aceitar-se a ltima
consequncia, de acordo com a qual a prtica de uma ilegalidade impe, em homenagem ao
princpio da igualdade, a sua perpetuao em casos futuros idnticos? A resposta , em
princpio, negativa e a sua razo de ser j est dada: fora dos casos de exerccio de poderes
discricionrios no h lugar para uma imposio autnoma do princpio da igualdade, que
no deva j ter sido efectuada no plano legislativo11.

1.4.2 Livre iniciativa econmica. Ao contrrio do princpio da igualdade, a relevncia do

direito iniciativa privada apresenta-se fortemente condicionada. partida, sem dvida, se
entendermos o direito iniciativa privada como a actividade dos agentes econmicos, no
mbito do livre jogo da oferta e da procura, de fazerem valer os seus produtos e servios
no mercado, parece clara a relevncia deste direito, consagrado no artigo 61. da nossa
Constituio. Sucede, porm, que, como vem entendendo a nossa jurisprudncia
constitucional, o direito iniciativa privada no um direito anlogo aos direitos,
liberdades e garantias, podendo apenas ser exercido nos termos da lei. Alis, mesmo que
assim no fosse, dificilmente se poderia argumentar com a circunstncia de a adjudicao
de um contrato pblico poder ser configurada como uma restrio de um direito de
liberdade, uma vez que no existe qualquer direito a satisfazer a procura do Estado atravs
da prestao de um bem ou servio, nem to pouco se pode falar de um direito a uma
concreta deciso de contratar ou de adjudicar por parte do Estado. A liberdade de

10 Cfr. Rainer Regler, Das Vergabrecht zwischen ffentlichem und privatem Recht, Duncker & Humblot, Berlim, 2007,
p. 234.
11 Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 94, parece aceitar um

caso de relevncia, j no diacrnica, mas sincrnica da prtica de uma ilegalidade, a qual seria admissvel se
favorecesse todos os concorrentes. Em princpio, no me parece que possa ser admitida esta consequncia do
princpio da igualdade, uma vez que importaria tomar em considerao no apenas a perspectiva dos
concorrentes, isto , dos participantes no procedimento, mas tambm a dos eventuais participantes que
teriam eventualmente apresentado proposta caso no tivessem em conta a sua expectativa do cumprimento
da lei.

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concorrncia garante apenas o direito a uma actuao do Estado atravs do mercado,
independentemente de qualquer resultado; um direito, portanto, que se apresenta como
insusceptvel de ser atingido pela mera atribuio a um meu concorrente de um contrato
suplementar de um outro que anteriormente me haja sido adjudicado12. Existem, no
entanto, casos em que o direito de ordinrio tutela a posio conquistada por um agente
econmico no mercado. Assim, os artigos 21. e 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de
31 de Maio, atribuem ao anterior titular um direito de preferncia na nova concesso do
direito de uso privativo de recursos hdricos do domnio pblico, bem como atribuem
tambm um direito de preferncia, no mbito do procedimento concursal para a celebrao
de um contrato de concesso de uso privativo ao primeiro interessado que haja solicitado a
concesso de tal direito. Simplesmente, esta tutela da iniciativa privada assumida pelo
legislador ordinrio (retomando, alis, uma tradio legislativa que remonta lei da gua de
1919) e no se pode considerar, de forma alguma, uma imposio constitucional.
Existem, no entanto, dois casos em que o tratamento igualitrio deixa de ser o
nico parmetro jurdico-constitucional a ter em conta para passar tambm a adquirir
eventual relevncia o direito iniciativa privada: trata-se dos casos em que a entidade
adjudicante ocupa uma posio de monoplio no mercado e dos casos em que se prevem
impedimentos participao em procedimentos concursais13. A este ltimo propsito
adquire especial relevncia o disposto no artigo 55., alnea j), do CCP, de acordo com a
qual no podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento as
entidades que tenham, a qualquer ttulo, prestado, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio tcnico
na preparao e elaborao das peas do procedimento. Uma interpretao demasiado ampla desta
disposio pode revelar-se contrria ao direito de livre iniciativa. A este ponto retornarei
adiante.
Repare-se que a exigncia de realizao de concursos no domnio do emprego
pblico recebe consagrao no artigo 47., n. 2, da Constituio, de acordo com o qual
todos tm direito de acesso funo pblica, em condies de igualdade e liberdade, em
regra por via de concurso. A liberdade de escolha de profisso, consagrada neste artigo,
recebe uma consagrao constitucional mais forte do que a liberdade de iniciativa privada o
que no impede que a disciplina do concurso seja mais completa no domnio da
contratao pblica, em que pode ser relevante esta ltima liberdade, do que no do
emprego pblico, em que relevante a liberdade de escolha de profisso.

12 Cfr. Rainer Regler, Das Vergabrecht zwischen ffentlichem und privatem Recht, cit., p. 242.
13 Cfr. Rainer Regler, Das Vergabrecht zwischen ffentlichem und privatem Recht, cit., pp. 244-245.

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1.4.3 Tutela jurisdicional efectiva. O direito tutela jurisdicional efectiva , como se
sabe, expresso de um princpio comum s tradies constitucionais dos diversos Estados-
membros, estando ainda consagrado na CEDH (artigos 6. e 13.) e sendo proclamado pelo
Tribunal de Justia como um princpio de direito comunitrio14. Sem prejuzo da
densificao legislativa especfica deste princpio no mbito das designadas directivas-
recursos15, de que aqui no me vou ocupar, coloca-se o problema de saber se no far
sentido estabelecer uma diferenciao entre a incidncia deste princpio consoante esteja
em causa a formao de contratos situados acima, ou abaixo, dos valores a partir dos quais
essa mesma formao est sujeita a requisitos procedimentais especficos. Assim sucede em
muitos pases, em que possvel afirmar que os limiares da contratao pblica separam
uma relevncia sobretudo da proteco jurdica secundria (isto , assente essencialmente
em pretenses indemnizatrias), quando estejam em causa contratos de valores situados
abaixo daqueles limiares, de uma relevncia tambm da proteco jurdica primria (dirigida
antes de mais eliminao do acto ilegal), quando estejam em causa, pelo contrrio,
contratos de valores acima dos limiares e, nessa medida, sujeitos a um procedimento
concursal especfico16.
Em Portugal, tambm assim acontece com os sectores especiais. Com efeito, aos
procedimentos de formao de contratos celebrados pelas entidades adjudicantes dos
sectores especiais acima dos limiares comunitrios so, sem dvida, aplicveis as
disposies relativas ao contencioso pr-contratual previstas nos artigos 100. e seguintes
do CPTA. Mas que dizer da formao de contratos de valores inferiores aos limiares de
direito interno e do direito comunitrio? Muito embora, as disposies do CPTA
mencionadas no excluam a sua aplicao, partida, a tais casos, torna-se mais difcil
descortinar a a presena de actos administrativos impugnveis luz de um bloco de
legalidade claramente definido. Assim, tambm aqui ser sobretudo relevante a proteco
jurdica secundria. Neste sentido, pode dizer-se que um dos mritos do nosso CCP o de
estender a tutela jurisdicional efectiva a todos os procedimento de formao de contratos
pblicos, pelo menos no domnio dos sectores clssicos.
Especialmente relevante na perspectiva da tutela jurisdicional efectiva o regime do
artigo 51., n. 2, do CPTA, de acordo com o qual a circunstncia de no ter impugnado
qualquer acto procedimental no impede o interessado de impugnar o acto final com
fundamento em ilegalidade cometidas ao longo do procedimento.

14 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, cit., p. 183.

15 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, cit., pp. 192 e ss.
16 Cfr. Rainer Regler, Das Vergabrecht zwischen ffentlichem und privatem Recht, cit., pp. 56-59 e 248 e ss.

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1.4.4 Princpio da proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade hoje assumido
como parmetro de constitucionalidade no apenas de intervenes legislativas restritivas
de direitos, liberdades e garantias (artigo 18., n. 3, da Constituio), mas tambm de
quaisquer actos do poder (artigo 2. da Constituio) e especificamente do poder
administrativo (artigo 266., n. 2, da Constituio). Este princpio tem especial incidncia
na definio do universal concorrencial admitido a participar no procedimento, dele
decorrendo que, luz da funo e objectivos do procedimento em causa, no sejam
adoptadas medidas restritivas da concorrncia sem justificao suficiente e adequada para o
efeito. J no plano da conduo do procedimento, o princpio dirige-se especialmente s
decises das entidades adjudicantes, exigindo que as respectivas decises em matrias to
diversas quanto as prorrogaes de prazos, a valorizao de irregularidades das propostas, a
aplicao dos critrios de adjudicao, a concesso dos perodos de tempo necessrios
consulta ou obteno de documentos e elaborao de reclamaes, etc., sejam adoptadas
com base nos subprincpios da proporcionalidade (adequao, necessidade e ponderao)17.
So estas caractersticas do princpio da proporcionalidade que o tornam
especialmente prximo do princpio do mtuo reconhecimento, ao abrigo do qual um
operador econmico tem o direito de transaccionar livremente os seus produtos e servios
no mercado de qualquer Estado-membro, se aqueles tiverem sido produzidos,
comercializados ou fornecidos legalmente no Estado-membro de origem18. So tambm
estas caractersticas que o tornam especialmente apto a uma ponderao em face de outros
princpios que se apresentem conflituantes com ele.

2. Entidades contratantes. Pode parecer algo suprfluo, ou mesmo simplesmente intil,

incluir aqui uma referncia importncia que reveste para a estrutura interna da
contratao pblica a existncia de uma definio clara e compreensiva do que sejam
entidades adjudicantes. E de facto, no vou aqui ocupar-me dos conceitos de pessoa
colectiva pblica, de organismo de direito pblico ou mesmo de empresa de interesse geral,
a que se reportam os artigos 2. e 7. do CCP. O meu interesse consiste antes em apurar o
objectivo que preside a esta busca de uma definio clara e compreensiva e esse objectivo
parece consistir em abranger todas as manifestaes do comportamento aquisitivo do lado
da procura do sector pblico19, pela simples razo de que s do lado da procura possvel

17 Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., pp. 104-105.
18 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, cit., p. 162.
19 Cfr. Christopher H. Bovis, EU Public Procurement Law, Edward Elgar, Cheltenham, 2007, p. 63.

11
encontrar razes que justificam uma disciplina unitria do regime da contratao pblica.
Essa talvez a razo pela qual o Cdigo exclui a sua aplicao aos contratos de alienao de
bens pela Administrao Pblica, sejam imveis, sejam mveis [cfr. artigos 4., n. 2, alnea
c), e 5., n. 4, alnea b)]. Com efeito, a necessria distino entre regime de bens do
domnio pblico e bens do domnio privado20, para alm da no incidncia dos princpios
comunitrios, aconselham a excluso desta matria do domnio da contratao pblica.
Decorre daqui alguma perplexidade em relao formulao de normas como a do artigo
16., n. 1, do CCP, que enuncia os procedimentos aplicveis para a formao de contratos cujo
objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de estar submetidas concorrncia de mercado e
a necessidade de a submeter a uma interpretao restritiva nos termos acima aludidos.

3. De minimis. sabido que as directivas comunitrias em matria de contratao,

semelhana do que sucede com as legislaes nacionais, se aplicam apenas quando sejam
excedidos certos limiares no que diz respeito ao valor dos contratos a celebrar. Importa
todavia questionar qual a razo de ser da diferenciao do regime da contratao pblica
em duas categorias distintas em razo dos limiares. Poder-se-ia pensar que os contratos
situados acima dos limiares constituem a maioria dos contratos pblicos celebrados nos
Estados-membros e, desse modo, dir-se-ia que aquela razo de ser consiste no reduzido
risco da procura pblica discriminatria no mbito dos contratos excludos. Sucede que a
monitorizao dos sistemas de contratao nos Estados-membros tem revelado que a
contratao sub-dimensional parece ser trs vezes superior ao volume da contratao
pblica acima dos limiares. Por outras palavras, a aplicao das directivas ser apenas
parcialmente responsvel pela integrao dos mercados pblicos dos Estados-membros21.
Em grande medida esta a circunstncia que est na base da jurisprudncia, acima
aludida, que postula a aplicao dos princpios da contratao previstos no Tratado aos
contratos no abrangidos pelas directivas comunitrias. Mas mesmo esta jurisprudncia no
se tem mostrado eficaz em combater a generalizada prtica, nos Estados-membros, no
sentido de dividir os contratos em lotes tendo em vista evitar a aplicao das directivas e de
recorrer injustificadamente e excessivamente a procedimentos de adjudicao sem exigncia
de publicao de anncios22. O CCP procurou contrariar estas prticas atravs de regras

20 Sobre esta matria, cfr. Jos Eduardo Figueiredo Dias, Os Contratos de Locao e Aquisio de Bens e
Servios e de Alienao de Bens, in Pedro Gonalves (org.), Estudos de Contratao Pblica - I, Coimbra
Editora, 2008, p. 462 e ss.
21 Cfr. Christopher H. Bovis, EU Public Procurement Law, cit., p. 70.
22 Cfr. Christopher H. Bovis, EU Public Procurement Law, cit., pp. 71-72.

12
destinadas a disciplinar a diviso em lotes dos contratos (artigo 22.) e a obrigar a
publicitao dos contratos celebrados na sequncia dos ajustes directos (artigo 127.).

4. O princpio da concorrncia. No artigo 1., n. 4, do CCP, como j vimos, faz

expressa meno do princpio da concorrncia, ao lado dos princpios da igualdade e da
transparncia, como princpio da contratao pblica, ao contrrio do que sucede com as
Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, que no contm qualquer referncia expressa a
este princpio.
De resto, no apenas o artigo 1. a conter esta referncia expressa concorrncia
como princpio fundamental da contratao pblica. Assim, o artigo 5., n. 1, estabelece
que a parte II do Cdigo no aplicvel formao de contratos a celebrar por entidades
adjudicantes cujo objecto abranja prestaes que no esto nem sejam susceptveis de estar
submetidas concorrncia de mercado, designadamente em razo da sua natureza ou das
suas caractersticas, bem como da posio relativa das partes no contrato ou do contexto da
sua prpria formao.
O artigo 16., n. 1, refere que os procedimentos nele indicados devem ser
adoptados para a formao de contratos cujo objecto abranja prestaes que esto ou
sejam susceptveis de estar submetidas concorrncia de mercado.
O artigo 42., n. 3, estabelece que as clusulas do caderno de encargos relativas
aos aspectos da execuo do contrato submetidos concorrncia podem fixar os
respectivos parmetros base a que as propostas esto vinculadas, consignando o n. 5 da
mesma disposio que o caderno de encargos pode tambm descrever aspectos da
execuo do contrato no submetidos concorrncia, nomeadamente mediante a fixao
de limites mnimos ou mximos a que as propostas esto vinculadas.
O artigo 49., n. 1, mencionada que as especificaes tcnicas devem constar do
caderno de encargos e so fixadas por forma a permitir a participao dos concorrentes em
condies de igualdade e a promoo da concorrncia.
Nos termos do artigo 56., n. 2, entende -se por atributo da proposta qualquer
elemento ou caracterstica da mesma que diga respeito a um aspecto da execuo do
contrato submetido concorrncia pelo caderno de encargos.
Quanto fixao do prazo para apresentao de propostas, prev o artigo 63., n.
2, que na fixao do prazo para a apresentao das propostas, deve ser tido em conta o
tempo necessrio sua elaborao, em funo da natureza, das caractersticas, do volume e
da complexidade das prestaes objecto do contrato a celebrar, em especial dos aspectos da

13
sua execuo submetidos concorrncia pelo caderno de encargos, bem como a
necessidade de prvia inspeco ou visita a locais ou equipamentos, por forma a permitir a
sua elaborao em condies adequadas e de efectiva concorrncia.
O artigo 70., n. 2, alnea g) determina a excluso das propostas cuja anlise revele
a existncia de fortes indcios de actos, acordos, prticas ou informaes susceptveis de
falsear as regras de concorrncia.
O artigo 74., n. 2, refere que s pode ser adoptado o critrio de adjudicao do
mais baixo preo quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da
execuo do contrato a celebrar, submetendo apenas concorrncia o preo a pagar pela
entidade adjudicante pela execuo de todas as prestaes que constituem o objecto
daquele. Por seu turno, o artigo 75., n. 1, consigna que os factores e os eventuais
subfactores que densificam o critrio de adjudicao da proposta economicamente mais
vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execuo do contrato a celebrar
submetidos concorrncia pelo caderno de encargos, no podendo dizer respeito, directa
ou indirectamente, a situaes, qualidades, caractersticas ou outros elementos de facto
relativos aos concorrentes.
O artigo 132., n. 4, menciona que o programa do concurso pode ainda conter
quaisquer regras especficas sobre o procedimento de concurso pblico consideradas
convenientes pela entidade adjudicante, desde que no tenham por efeito impedir, restringir
ou falsear a concorrncia.
De acordo com o artigo 140., n. 3, a entidade adjudicante no pode utilizar o
leilo electrnico de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a
concorrncia. Regras idnticas surgem no artigo 189., n. 4, quanto ao convite; no artigo
226., n. 3, quanto aos termos de referncia, no artigo 239., n. 4, quanto instituio de
um sistema de aquisio dinmico, no artigo 252., n. 2, quanto celebrao de acordos
quadro; no artigo 287., n. 2, alnea c), quanto atribuio de eficcia retroactiva ao
contrato.
O artigo 313., n. 1, estabelece que a modificao do contrato no pode
configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrncia garantida pelo
disposto no presente Cdigo relativamente formao do contrato. Clarificando o n. 2
que a modificao s permitida quando seja objectivamente demonstrvel que a
ordenao das propostas avaliadas no procedimento de formao do contrato no seria
alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificao.

14
 O artigo 317. veda a cesso da posio contratual e a subcontratao sempre que
existam fortes indcios de que a cesso da posio contratual ou a subcontratao resultem
de actos, acordos, prticas ou informaes susceptveis de falsear as regras de
concorrncia. O artigo 318., n. 5, consigna que a estipulao contratual proibindo a
subcontratao no pode ter por efeito restringir, limitar ou falsear a concorrncia
garantida pelo disposto no presente Cdigo relativamente formao do contrato, no
podendo, designadamente, limitar a possibilidade de recurso capacidade tcnica de
terceiras entidades que se afigure essencial para efeitos de qualificao do cocontratante.
Sustenta-se, por vezes, que o princpio da concorrncia no incide apenas na
relao entre a entidade adjudicante e concorrentes ou candidatos, mas tem tambm
importantes projeces nas relaes entre concorrentes ou candidatos entre si23. Parece, no
entanto, que no mbito da contratao pblica o princpio da concorrncia se manifesta
sobretudo nas relaes entre a entidade adjudicante e os concorrentes ou candidatos, o que
alias se revela de modo especial no sistema institudo pelo Cdigo. Com efeito, de acordo
com tal sistema a proposta apresentada por um concorrente no avaliada por comparao
com as propostas dos demais concorrentes, mas apenas luz do modelo gizado pela
entidade adjudicante, em termos de se poder dizer que cada concorrente pode saber, em
termos muito aproximados, quando apresenta a sua proposta, qual a pontuao que esta ir
obter. Assim, revela-se inteiramente acertado sustentar que a concorrncia, em sede de
contratao pblica, um resultado que se obtm atravs da concretizao dos princpios
da igualdade e das liberdades comunitrias, enquanto regras que vinculam os Estados nas
suas relaes com os particulares24. Seja como for, parece tambm acertado sustentar que o
princpio da concorrncia se exprime tambm, de forma significativa, atravs deveres
dirigidos aos concorrentes, enquanto dos princpios da igualdade e da imparcialidade, por
exemplo, se retiram sobretudo deveres dirigidos s entidades adjudicantes.
O princpio da concorrncia no se manifesta apenas nas regras do procedimento
concursal, mas tambm tutelado no decurso da execuo do contrato, como decorre do
disposto no artigo 313., n. 2, do CCP, atrs transcrito. Com efeito, a concorrncia s
respeitada quando a proposta que mostrou ser a melhor no confronto com as restantes e
est na base do contrato a celebrar no pode depois ser subvertida por via da modificao

23
Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 66.
24 Cfr. Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, cit., pp. 170-172. Como sustenta a autora,
, no entanto, correcto afirmar que as regras da concorrncia, fora do mbito da contratao pblica, dirigem-
se fundamentalmente s empresas.

15
deste ltimo. Da falar-se de um congelamento ou manuteno da equao adjudicatria
durante a execuo do contrato25.
J no plano procedimental, o princpio da concorrncia surge em estreita conexo
com o princpio da proporcionalidade, ao exigir que a entidade adjudicante no defina os
requisitos de acesso ao procedimento em termos excessivamente restritivos de acesso ao
mercado em causa.
Em ltima anlise, o princpio da concorrncia consiste na ideia de acesso pblico
de todos os interessados aos procedimentos da contratao. Por outras palavras, est em
causa a ideia de que o universo concorrencial no definido pela entidade adjudicante,
antes se verificando uma apresentao pblica de propostas (no concurso pblico) ou de
candidaturas (no concurso limitado, no procedimento de negociao e no dilogo
concorrencial26.
O princpio da concorrncia subdivide-se em vrios subprincpios, que analisarei
sucessivamente na exposio subsequente: o princpio da objectividade dos critrios de
adjudicao; o princpio da proposta nica; o princpio da livre associao dos
concorrentes; o princpio da comparabilidade das propostas; o princpio da intangibilidade
das propostas; o princpio da estabilidade das regras dos procedimentos; o princpio da
estabilidade dos concorrentes ou candidatos; o princpio da estabilidade dos contratos
pblicos; o princpio da estabilidade do contrato e dos co-contratantes.

4.1 Princpio da objectividade. De acordo com o CCP, existem dois critrios possveis de
adjudicao no mbito de um procedimento de contratao: o mais baixo preo e a
proposta economicamente mais vantajosa (artigo 74. do CCP). fcil de compreender as
razes que levam uma entidade adjudicante a escolher o critrio do mais baixo preo:
simplicidade, celeridade, menos apreciao qualitativa durante a avaliao das propostas.
A avaliao daquilo que uma proposta mais vantajosa baseia-se numa srie de
factores escolhidos pela entidade adjudicante para o contrato em questo. Estes factores
incluem, de acordo com o disposto no artigo 53., n. 1, alnea a), da Directiva
2004/18/CE: qualidade, preo, valor tcnico, caractersticas estticas e funcionais,
caractersticas ambientais, custo de utilizao, rendibilidade, assistncia tcnica e servio
ps-venda, data de entrega e prazo de entrega ou de execuo. O princpio da objectividade
encontra consagrao expressa no artigo 75., n. 1, de acordo com o qual os factores e os
eventuais subfactores que densificam o critrio de adjudicao da proposta

25 Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 69.
26 Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 68.

16
economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execuo
do contrato a celebrar submetidos concorrncia pelo caderno de encargos, no podendo
dizer respeito, directa ou indirectamente, a situaes, qualidades, caractersticas ou outros
elementos de facto relativos aos concorrentes.
Uma questo que se pode colocar de saber se um critrio de adjudicao que
inclua como factor a composio da equipa tcnica afectada pelo concorrente execuo
de uma obra, por exemplo, se conforma com o princpio da objectividade. No Acrdo
Lianakis considerou-se que critrios relativos s qualificaes e aos meios susceptveis de
garantir uma boa execuo do contrato em questo so critrios que dizem respeito
aptido dos proponentes para executar esse contrato e que, portanto, no tm a qualidade
de critrios de adjudicao, na acepo do direito comunitrio27. Embora a questo
colocada se situe na fronteira dos critrios objectivos, afigura-se excessivo consider-lo j
como um puro critrio de seleco qualitativa e no como critrio de adjudicao. E,
todavia, a formulao do citado artigo 75., n. 1, do CCP certamente congruente com
esta leitura maximalista do princpio da objectividade.

4.2 O princpio da proposta nica. Do disposto nos artigos 54., n. 2 (os membros de
um agrupamento candidato ou concorrente no podem ser candidatos ou concorrentes,
isoladamente ou em conjunto, no mesmo procedimento), e 59., n. 7 (nos casos em que o
programa do procedimento no permita a apresentao de propostas variantes, cada
concorrente s pode apresentar uma proposta) do CCP resulta o princpio da proposta ou
candidatura nica. O nosso TCA Sul, atravs de Acrdo de 31 de Agosto de 2010,
proferido no Processo n. 06516/10, j considerou que o facto de duas sociedades, que
apresentaram propostas distintas num mesmo concurso, pertencerem ao mesmo grupo de
sociedades coligadas, em domnio total inicial, consubstancia, por si s, factos que em
abstracto configuram uma violao s regras e aos princpios da concorrncia, assim como
ao princpio da igualdade, previstos no n. 4 do artigo 1. do Cdigo dos Contratos
Pblicos. Nesta conformidade, determinou que as propostas apresentadas deveriam ser
excludas em obedincia ao disposto no artigo 70., n. 2, alnea g), de acordo com a qual
devem ser excludas as propostas cuja anlise revele a existncia de fortes indcios de
actos, acordos, prticas ou informaes susceptveis de falsear as regras de concorrncia.
O problema que aqui se coloca to s o seguinte: deve esta norma ser entendida
como uma norma de perigo ou uma norma de resultado? Basta a existncia de uma relao

27 Acrdo do Tribunal de Justia de 24 de Janeiro de 2008, proferido no Processo C-532/06.

17
de coligao, ou necessrio demonstrar, em concreto, que essa relao faz prova plena do
conhecimento mtuo antecipado, por parte dos concorrentes em causa, das respectivas
propostas? O Tribunal inclinou-se no sentido da primeira alternativa a cada uma das
questes (neste momento est pendente recurso de revista excepcional deste acrdo para
o STA). De qualquer modo, sempre se dir que no esta a leitura da jurisprudncia
comunitria (cfr. Acrdo Assitur do TJ de 19 de Maio de 2009, Processo n. C-538/07, e
Acordo Michaniki do TJ de 16 de Dezembro de 2008, Processo n. C-213/07). Interessa
salientar que existe tambm jurisprudncia nacional no mesmo sentido: assim, o Acrdo
do TCA Sul de 25 de Maro de 2010, proferido no processo 05806/09, entendeu que, no
sendo proibida a participao simultnea num mesmo procedimento adjudicatrio de
empresas que se encontram numa relao de domnio ou de grupo, perante as
circunstncias concretas que ter de se avaliar se foi falseada a concorrncia, em
homenagem ao princpio da proporcionalidade.

4.3 O princpio da livre associao dos concorrentes. Para alm dos limites
directamente decorrentes da lei, ainda possvel apontar a existncia de limites
participao em procedimentos regulados no Cdigo que sejam estabelecidos pela prpria
entidade adjudicante nos programas dos respectivos procedimentos. Com efeito, a
possibilidade de introduzir tais limites deve considerar-se genericamente admitida em
funo da faculdade, consignada nos artigos 132., n. 4, 162., n. 1, 189., n. 4, 226., n.
3, que assiste s entidades adjudicantes de introduzir regras especficas sobre o
procedimento no respectivo programa. Todavia, e de acordo com as disposies citadas,
tais regras especficas no podem ter o efeito de impedir, restringir ou falsear a
concorrncia, o que dever ser avaliado no caso concreto.
Procurando conciliar o direito que o Cdigo reconhece a qualquer entidade de se
integrar num agrupamento para efeitos de participar num procedimento concursal, por um
lado, e a faculdade que a lei reconhece s entidades adjudicantes no sentido de introduzir
regras especficas nos procedimentos do concurso, por outro lado, parece-nos razovel
propor o seguinte critrio:
a) Nos procedimentos unitrios, como o concurso pblico ou o ajuste directo, no
ser possvel introduzir regras limitando o direito de um concorrente se agrupar com
outros para efeitos de apresentao de uma proposta;
b) Nos procedimentos faseados, como o concurso limitado por prvia qualificao ou
o concurso limitado (ou procedimento de negociao) na sequncia de sistema de

18
qualificao, no ser igualmente possvel introduzir uma regra limitativa na primeira fase
do procedimento isto , a fase de apresentao de candidaturas e qualificao dos
candidatos , sendo razovel admitir, todavia, que essa regra seja introduzida na fase
subsequente de apresentao de propostas.
Em termos prticos, tal significa que a entidade adjudicante no pode restringir a
possibilidade de uma entidade se integrar num agrupamento para efeitos de apresentar
proposta num concurso pblico ou num procedimento de ajuste directo; do mesmo modo,
no se afigura possvel, em face do disposto no artigo 54. do Cdigo, que a entidade
adjudicante exclua a possibilidade de uma entidade se integrar num agrupamento para
efeitos de apresentar candidatura na fase de qualificao de um concurso limitado por
prvia qualificao ou pedido para participao num sistema de qualificao.
Pelo contrrio, nada parece obstar a que uma entidade adjudicante venha a
introduzir regras de acordo com as quais as entidades qualificadas num procedimento de
concurso limitado por prvia qualificao, ou no mbito de um sistema de qualificao, no
podero integrar-se em novos agrupamentos para efeitos de apresentao de propostas na
sequncia de tais procedimentos. A razo de ser desta restrio simples de entender: uma
vez que o direito de uma entidade se integrar num agrupamento j pde ser exercido no
mbito da fase de qualificao, legtimo que a entidade adjudicante pretenda, na fase
subsequente de apresentao de propostas, estimular ao mximo a concorrncia entre o
universo j delimitado de participantes no procedimento, impedindo que os mesmos
venham a agrupar-se entre si. preciso, no entanto, esclarecer que esta restrio ao
exerccio do direito de apresentar uma proposta no mbito de um agrupamento vale apenas
em relao a possveis agrupamentos entre entidades j qualificadas, no podendo excluir-
se que uma entidade qualificada venha a apresentar proposta no mbito de um
agrupamento com um terceiro, isto , uma entidade que no haja sido qualificada.
Em resultado do exposto no ponto antecedente, podemos concluir que o Cdigo
dos Contratos Pblicos admite a possibilidade de uma entidade adjudicante estabelecer
restries ao direito que assiste s entidades participantes em procedimentos de adjudicao
de contratos pblicos de apresentarem as respectivas propostas integradas em
agrupamentos. Tal possibilidade est, no entanto, sujeita a trs tipos de limites: i) as
restries em causa no podero ter o efeito de impedir, restringir ou falsear a
concorrncia, o que dever ser avaliado em face das circunstncias do caso concreto; ii) as
restries em causa apenas podero operar na fase de apresentao de propostas de
procedimentos em que exista uma fase inicial de qualificao de candidaturas, sendo que

19
em tal fase inicial no poder ser introduzida uma restrio semelhante; iii) as restries em
causa nunca podero excluir a possibilidade de, em qualquer fase do procedimento, uma
entidade apresentar proposta em agrupamento com terceiras entidades, isto , entidades
que no hajam sido qualificadas no mbito do procedimento em causa.

4.4 O princpio da comparabilidade das propostas. Este princpio, concretizado no

artigo 70., n. 2, alneas a) a c) (excluso das propostas que no apresentem alguns dos
atributos relativos a aspectos submetidos concorrncia; das propostas que violem os
parmetros base; das propostas impossveis de avaliar em funo do modo de apresentao
dos atributos), visa assegurar que as propostas tm todos os atributos e especificaes
exigidos nas peas do procedimento e se conformam com os parmetros e demais
condies fixadas em tais peas, de forma a permitir a plena comparao entre as propostas
na perspectiva da aplicao dos critrios de adjudicao.
luz deste princpio importa desde logo discutir a questo das propostas variantes:
em que medida se salvaguarda em relao a elas o princpio da comparabilidade das
propostas? Segundo o artigo 59., n. 3, do CCP, quando respeitem a aspectos da execuo
do contrato a celebrar que se encontrem submetidos concorrncia pelo caderno de
encargos para efeitos da apresentao de propostas base, as propostas variantes s podem
ser admitidas fora dos limites daquela concorrncia. Mais claro o regime do artigo 24.,
n. 3, da Directiva 2004/18/CE, segundo o qual as entidades adjudicantes que autorizem
as variantes indicaro, no caderno de encargos, os requisitos mnimos que as variantes
devem respeitar, bem como as regras para a sua apresentao.
Uma segunda questo prende-se com o problema de saber em que medida a
previso no procedimento de uma fase de negociao permite mitigar as exigncias do
princpios em causa, isto , mitigar a exigncia de excluso das propostas que no
apresentem alguns dos atributos relativos a aspectos submetidos concorrncia, que
violem os parmetros base ou que se revelem impossveis de avaliar em funo do modo
de apresentao dos atributos. Segundo Rodrigo Esteves de Oliveira, se as propostas vo
ser objecto de alteraes, em fase de negociao, pode no haver motivo para no admitir a
proposta a essa fase, se a respectiva deficincia no incidir sobre um aspecto decisivo
respectiva compreenso e avaliao segundo os factores de adjudicao28. Este
entendimento foi de algum modo consagrado na verso do artigo 118., n. 2, do CCP
aprovada pelo Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro. De acordo com esta verso h

28
Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., p. 76.

20
lugar a negociao, e ao contrrio do que sucedia na verso originria desta disposio,
mesmo em relao s propostas que tenham sido excludas com fundamento no artigo 70.,
n. 2, do CCP, isto , que no apresentem alguns dos atributos relativos a aspectos
submetidos concorrncia, que violem os parmetros base ou que se revelem impossveis
de avaliar em funo do modo de apresentao dos atributos.

4.5 O princpio da intangibilidade das propostas. At ao termo do prazo previsto para

a apresentao das propostas, os concorrentes podem retirar as que hajam apresentado
anteriormente e apresentar outra diferente (artigos 137. e 176. do CCP). Aps esse
momento, os concorrentes so obrigados a manter as propostas por um prazo mnimo de
66 dias, tornando-se a proposta intangvel (artigo 65. do CCP).
O princpio da tangibilidade encontra ainda acolhimento no artigo 72., n. 2, do
CCP, segundo o qual os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem
parte integrante das mesmas, desde que no contrariem os elementos constantes dos
documentos que as constituem, no alterem ou completem os respectivos atributos, nem
visem suprir omisses que determinam a sua excluso nos termos do disposto na alnea a)
do n. 2 do artigo 70..
O princpio da intangibilidade das propostas apresenta-se como um princpio
fundamental dos procedimentos concorrenciais e vale em todos os procedimentos
concorrenciais. Mesmo naqueles casos em que se prev uma fase de negociao, e portanto
se admite uma alterao das propostas, o princpio no deixa de receber tutela, atravs do
disposto no artigo 121. do CCP. De acordo com o n. 1 desta disposio, quando o jri
der por terminada a negociao, notifica imediatamente os concorrentes para, em prazo
por ele para o efeito fixado, apresentarem as verses finais integrais das propostas, as quais
no podem conter atributos diferentes dos constantes das respectivas verses iniciais no
que respeita aos aspectos da execuo do contrato a celebrar que a entidade adjudicante
tenha indicado no estar disposta a negociar. Para alm disso, o n. 2 estabelece que depois
de entregues as verses finais das propostas, no podem as mesmas ser objecto de
quaisquer alteraes. O disposto no artigo 121., no mbito do ajuste directo, aplica-se
tambm fase de negociao no mbito do concurso pblico e do procedimento de
negociao, ao abrigo dos artigos 151. e 202..
So de admitir algumas cedncias do princpio da intangibilidade das propostas. A
primeira em homenagem ao princpio do aproveitamento dos actos: no de excluir a
possibilidade de aproveitar um concurso ilegal mediante um reajustamento das propostas

21
dos concorrentes, pelo menos se no estiver em causa uma ilegalidade sancionada com o
vcio de nulidade.
A segunda cedncia d-se em homenagem ao princpio da proporcionalidade.
Revelar-se-ia excessivo, com efeito, excluir uma proposta com base em falta de certa
informao quando esta se revele objectiva. Do mesmo modo, e com o mesmo
fundamento, so de admitir alteraes a uma proposta que consistam em simples operaes
de matemtica ou raciocnios lgicos.
A terceira cedncia verifica-se em relao regra contida no artigo 249. do Cdigo
Civil, nos termos do qual sempre possvel a correco de erros de clculo ou de escrita,
desde que revelado no prprio contexto da proposta29.

4.6 O princpio da estabilidade objectiva e subjectiva do procedimento. Desde a

apresentao da proposta ou candidatura, deve manter-se o concorrente ou candidato que a
haja submetido at ao momento da adjudicao. Este princpio de estabilidade subjectiva
tem vrias incidncias: exclui a entrada de uma nova pessoa no agrupamento ou a
substituio de uma pessoa que integra esse agrupamento (em ambos os casos se assim no
fosse estar-se-ia a admitir a apresentao de uma proposta ou candidatura fora de prazo),
mas j no necessariamente a sada de uma pessoa do agrupamento (tudo depende de saber
se o elemento que sai era ou no essencial para a estrutura da proposta) ou a alterao da
estrutura societria da empresa concorrente ou candidata.
O princpio da estabilidade objectiva deve ser considerado na perspectiva de
alteraes que a entidade adjudicante pretenda introduzir nas peas do procedimento antes
ou depois do prazo para a entrega das propostas ou candidaturas. As alteraes posteriores
ao termo desse prazo devem ter-se por excludas, salvo hipteses de carcter excepcional
cujos limites se encontram na causa de no adjudicao prevista no artigo 79., n. 1, alnea
c), do CCP, isto , a necessidade de alterar, por circunstncias imprevistas, aspectos
fundamentais das peas do procedimento aps o termo do prazo fixado para a
apresentao das propostas.
Antes do termo para a apresentao das propostas ou candidaturas, afigura-se mais
permissivo o regime de alterao das peas do procedimento, desde que seja dada
publicidade adequada s alteraes e se proceda prorrogao do prazo para a
apresentao das propostas ou candidaturas.

29
Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princpios Gerais da Contratao Pblica, cit., pp. 80-84.

22
 Hiptese de alterao das peas do procedimento expressamente regulada a que
decorre do regime dos esclarecimentos e rectificao dos erros e omisses, a que se refere o
artigo 50., n. 1, do CCP.

4.7 Princpio da estabilidade objectiva e subjectiva do contrato. O princpio da

estabilidade dos concorrentes e do procedimento (ou estabilidade subjectiva e objectiva),
com incidncia at ao momento da adjudicao e da celebrao do contrato, tem o seu
contraponto no princpio da estabilidade do contrato e dos co-contratantes, aps esse
momento, durante a execuo do contrato. De acordo com o artigo 313., n. 1, a
modificao do contrato no pode configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear
a concorrncia garantida pelo disposto no presente Cdigo relativamente formao do
contrato. Clarificando o n. 2 que a modificao s permitida quando seja
objectivamente demonstrvel que a ordenao das propostas avaliadas no procedimento de
formao do contrato no seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa
modificao.
Quanto estabilidade subjectiva, o artigo 317. veda a cesso da posio contratual
e a subcontratao sempre que existam fortes indcios de que a cesso da posio
contratual ou a subcontratao resultem de actos, acordos, prticas ou informaes
susceptveis de falsear as regras de concorrncia. O artigo 318., n. 5, consigna que a
estipulao contratual proibindo a subcontratao no pode ter por efeito restringir,
limitar ou falsear a concorrncia garantida pelo disposto no presente Cdigo relativamente
formao do contrato, no podendo, designadamente, limitar a possibilidade de recurso
capacidade tcnica de terceiras entidades que se afigure essencial para efeitos de
qualificao do cocontratante.

5. O princpio da imparcialidade. O princpio da imparcialidade, consagrado em termos

genricos para a actividade da administrao nos artigos 266., n. 2, da Constituio e no
artigo 6. do CPA. Num plano eminentemente orgnico e preventivo esto em causa as
figuras dos impedimentos, escusas e suspeies. Por outro lado, h ainda que considerar as
situaes das relaes empresariais de grupo ou domnio entre entidade adjudicante e
concorrente ou candidato. No plano procedimental est em causa a ponderao apenas dos
factores que se integram nos critrios de adjudicao.
No nosso direito verifica-se uma tendncia para entender a imparcialidade como
norma de perigo e no como norma de resultado. Assim sucede com a norma do artigo

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55., alnea j), de acordo com a qual no podem ser candidatos, concorrentes ou integrar
qualquer agrupamento, as entidades que tenham prestado a qualquer ttulo, directa ou
indirectamente, assessoria ou apoio tcnico na preparao e elaborao das peas do
procedimento. De resto, este modo de ver j antes havia sido adoptado pela nossa
jurisprudncia. Assim, o Ac TCA Norte de 16 de Novembro de 2006, proferido no
Processo 00545/05.6BECBR, entendeu, em relao a um caso idntico, que ocorre
violao do princpio da imparcialidade sempre que sejam levados a cabo procedimentos
que contenham o risco de consubstanciarem actuaes parciais, independentemente da
demonstrao efectiva de ter ocorrido uma actuao destinada a favorecer algum dos
interessados em concurso, com prejuzo de outros. De acordo como a mesma deciso, tal
entendimento dispensa a existncia de provas concretas bem como o respectivo nus de
alegao, bastando-se com a existncia de um mero risco de uma actuao parcial
independentemente de demonstrao efectiva, em ordem ocorrncia de violao do
princpio da imparcialidade.
Do mesmo modo, no podem tambm ser definidos os factores ou subfactores de
adjudicao em momento posterior abertura das propostas [artigo 132., n. 1, alnea n)].
Este aspecto tem grande concretizao na nossa jurisprudncia administrativa, sobretudo
no domnio do emprego pblico.
Quanto ao primeiro aspecto, o nosso legislador foi mais longe do que o impunham
os princpios do direito comunitrio, uma vez que a se admite dar ao concorrente a
oportunidade de provar que nas circunstncias do caso concreto, a experincia adquirida
no pode ter falseado a concorrncia. Por outras palavras, no direito comunitrio o
princpio da imparcialidade tende a ser entendido como norma de resultado.

6. O princpio da transparncia. O princpio da transparncia afirmado como um dos

princpios da contratao pblica, quer no artigo 1., n. 4, do CCP, quer no artigo 2. da
Directiva 2004/18/CE e no artigo 10. da Directiva 2004/17/CE.
Quais as implicaes da transparncia? Em primeiro lugar, um dever de publicitar a
inteno de contratar e as principais condies do contrato a celebrar. Em segundo lugar, a
publicitao das regras do procedimento. Em terceiro lugar a definio clara dos critrios
de adjudicao. A este propsito, a introduo do modelo de avaliao [artigos 132., n. 1,
alnea n), e 139.] , sem dvida, uma manifestao do princpio da transparncia, na
medida em que permite ao concorrente saber de antemo com grau de certeza qual vai ser
o seu posicionamento na ordenao das propostas ou candidaturas. Em quarto lugar, a

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transparncia concretiza-se na existncia de meios destinados a controlar a tramitao
procedimental, como a exigncia de fundamentao e a audincia prvia.

7. O princpio da publicidade. Apresentando uma evidente conexo com o princpio da

transparncia, o princpio da publicidade representa como que a face externa daquele.
Enquanto a transparncia se destina a dar a conhecer a todos os interessados e, depois,
participantes no procedimento o sentido, contedo e propsito de todas as fases deste
ltimo, a publicidade alarga o crculo dos destinatrios quanto a este desvendar do
procedimento.
A violao da publicidade tem diferentes consequncias: estando em causa a
deciso de contratar relativamente qual se imponha a publicao de anncios no Dirio
da Repblica e no JOUE a consequncia ser a nulidade; tratando-se da falta de
publicidade, a consequncia ser em regra a anulabilidade; em alguns casos poder estar em
causa a ineficcia, como sucede quando no seja publicitado o contrato celebrado na
sequncia de um procedimento de ajuste directo, de acordo com o disposto no artigo 127.
do CCP.

8. O princpio da tipicidade. Este princpio significa que as entidades adjudicantes esto

obrigadas a adoptar determinados procedimentos para a celebrao dos contratos, tal como
previsto designadamente no artigo 16. do CCP. Isto significa que as entidades adjudicantes
no podem adoptar um procedimento no previsto na lei ou adoptar um procedimento
legalmente previsto sem que se verifiquem os respectivos pressupostos. Se o fizerem, o
procedimento ser ilegal, podendo essa ilegalidade redundar mesmo numa nulidade, como
j teve o STA oportunidade de decidir no acrdo de 11 de Novembro de 2003, proferido
no Processo n. 01084/03.
Segundo o STA:
enferma de nulidade a adjudicao em crise neste processo, por praticada em
procedimento pr-contratual de concurso limitado sem apresentao de candidaturas
quando, atento o valor da adjudicao, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido
seguido, pelo menos, o procedimento por negociao com publicao prvia de anncio.
2.2.9. Finalmente, ainda que no se concordasse com a linha de princpio que se enuncia,
radicada na diversa natureza do vcio de falta de procedimento devido, face ao vcio de falta
de formalidade num dado procedimento, a soluo do caso concreto haveria de ser a
mesma quando, como ocorre, a partir da omisso do elemento inicial e essencial, que o da

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publicidade, se pem em crise, de forma flagrante e grave, todos os princpios a seguir pela
Administrao na formao dos contratos, quais sejam os da legalidade e da prossecuo
do interesse pblico, da transparncia e da publicidade, da igualdade, da concorrncia, da
imparcialidade, da proporcionalidade e da boa-f, presentemente expressamente elencados
na lei, mas j antes vinculantes.
At agora temos falado na tipicidade de procedimentos. Coloca-se, no entanto, a
questo de saber se no far sentido admitir tambm um princpio de tipicidade dos
contratos a celebrar na sequncia dos procedimentos de contratao pblica. O problema
coloca-se atendendo formulao do artigo 16. do CCP de acordo com o qual os
procedimentos previstos no cdigo devem ser adoptado para a formao de contratos cujo
objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de estar submetidas
concorrncia de mercado, entendendo-se como tal, designadamente, as prestaes tpicas
abrangidas pelos contratos de empreitada de obras pblicas, de concesso de obras
pblicas, de concesso de servios pblicos, de locao ou aquisio de bens mveis, de
aquisio de servios e de sociedade. Como se sabe, as directivas so nesta matria
bastantes mais modestas, uma vez que excluem a respectiva aplicabilidade aos contratos de
concesses de servios (mas no s concesses de obras pblicas) e de sociedade e
sobretudo porque no o regime procedimental nelas previstos no se aplica a contratos
cujo objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de estar submetidas
concorrncia de mercado. Os procedimentos previstos nas directivas so aplicveis aos
contratos nelas previstos; no mais aplicam-se os princpios do Tratado CE. Importa, pois,
ter conscincia de que tipicidade das directivas ope-se o sistema de clusula geral do
nosso Cdigo. O problema torna-se ainda mais complexo se considerarmos o alcance da
norma revogatria do artigo 14., n. 2, do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro,
diploma que aprovou o Cdigo. De acordo com tal norma, revogada toda a legislao
relativa s matrias reguladas pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, seja ou no com ele
incompatvel. Por outras palavras, opera-se uma verdadeira revogao global.
Julgo que ter de haver aqui um entendimento restritivo: considerando as diversas
alneas do n. 2 do artigo 16. do CCP a clusula geral do mesmo nmero dever ser
entendida como referida apenas aos contratos da procura, isto , os contratos em que o
Estado e outras entidades adjudicantes procuram bens ou servios no mercado.
No se pe em causa que todo o contrato administrativo deva ser antecedido de
um procedimento adjudicatrio, apenas se questiona que os procedimentos previstos no

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CCP possam ou devam ter a vocao de procedimentos verdadeiramente gerais aplicveis a
toda a actividade da Administrao Pblica.

Lisboa, Janeiro de 2011

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