La Invalidez e Ineficacia Del Negocio Jurídico

FORT NINAMANCCO C RDOVA
LA INVALIDEZ
Y LA INEFICACIA
DEL NEGOCIO
JURDICO
en la jurisprudencia de la Corte Suprema
GACETA
& procesal civil

FORT NINAMANCCO CRDOVA
LA INVALIDEZ
Y LA INEFICACIA
DEL NEGOCIO
JURDICO
en la jurisprudencia de la Corte Suprema
LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA
DEL NEGOCIO JURDICO
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA
PRIMERA EDICIN
MAYO 2014
4,440 Ejemplares
Fort Ninamancco Crdova

Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-06673
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN:
978-612-311-149-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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S an A lb ert o 2 0 1 S u rq u illo
L im a 3 4 P er
A Mara Jos, con cario y
profunda gratitud
por haberme rescatado
de la fra celda de la soledad
PRLOGO
Solo por la benevolencia y deferencia del autor, que me lo ha pedi-

do, puede justificarse mi presencia en este lugar privilegiado, encabe-
zando el presente libro peticin ue me halaga tanto por venir de un
joven civilista cuya voz ha de hacerse or, sin duda, con vigor en un
prximo futuro, como por los temas interesantes que trata, sobre los
cuales siempre hay mucho que decir, y l lo viene diciendo en estos y
anteriores trabajos.
n prlogo clsico re uiere relacionar al autor con la obra prologa-

da. En este caso es muy poco lo que yo puedo decir de Fort Ninamancco
Crdova, a uien no conozco personalmente solo algunos datos acad -
micos y profesionales suyos y sus trabajos jurdicos, los incluidos en
este libro y alg n otro , de los ue he podido intuir y creo ue tam-
bi n el uturo lector su ormacin amplia y rigurosa. or ello, y por ue
uiero despojar estas breves pginas de todo lo ue pueda tener de acto
protocolario y compromiso social, centrar mi atencin en los trabajos
ue a u publica su mejor carta de presentacin , de gran relevancia
en la dogmtica jurdica, con problemas de varia ndole donde explora y
da un tratamiento e uilibrado y l cido a las cuestiones ms importantes
y fines a ue estn circunscritas las instituciones ue estudia.
Creo innecesario hacer un comentario individual de todos esos tra-

bajos, porque no lo precisan y porque no quiero hurtar al futuro lector el
encanto de ir descubriendo las expectativas que ofrecen, y directamente,
cada uno de sus captulos. ero permtaseme hacer algunas considera-
ciones relativas solo a aquellos que presentan mayor inters, tanto ob-
jetivo, por la materia que tratan, como desde la perspectiva de su autor,
y ue yo he ledo con mayor satis accin: me refiero, sustancialmente, a
los relativos a la nulidad de los actos jurdicos (con los que buena parte
de ellos van relacionados directa o indirectamente y a la representacin
sin poder sea en general o re erida al gerente de una sociedad mercan-
til , tema este por el ue muestro particular predileccin desde hace
tiempo. El haberse atrevido a abordar ambas cuestiones en plena juven-
tud pienso en la acad mica ms ue en la cronolgica , y salir airoso, es
7
F rancis co R ive ro H ern ndez
muestra de una madurez y valenta tan laudables como infrecuentes en

los tiempos que corren.
a La preocupacin del r. inamancco Crdova por los problemas

de la nulidad del acto jurdico, de variada etiologa, estn presen-
tes tanto en su inicial delimitacin conceptual y normativa por un
lado respecto de la inexistencia y por otro en relacin con la anu-
labilidad , como en el mbito de su eficacia ineficacia ms impor-
tante este aspecto, una vez di erenciadas invalidez e ineficacia, tanto
desde el punto de vista prctico incidencia en la realidad social y
para sus protagonistas como por su concomitancia con la primera
cuestin, en recproca influencia e interaccin. En este punto aplau-
do el planteamiento de nuestro autor al optar por una visin funcio-
nal al lado de la conceptual, precavido de los riesgos ue comporta
un estudio de esa clase, donde hubo, como es sabido, demasiado
dogmatismo y jurisprudencia de conceptos , de los ue no abjuro
de forma absoluta pero en los que creo que hay que evitar caer, en lo
posible.
Con tal presupuesto, no entro a analizar y valorar crticamente esos

trabajos por ue sus reflexiones van re eridas a un ordenamiento
Cdigo civil peruano ue no conozco tan bien como debiera a ese
efecto, y porque no encuentro, tampoco, objeciones importantes que
hacer a sus argumentos y conclusiones, ue me parecen, en princi-
pio, correctos. olo me atrevo a hacer una pe ue a sugerencia rela-
cionada con el debate doctrinal y jurisprudencial a que alude sobre
la apreciacin de oficio de la nulidad de pleno derecho del negocio
jurdico, visto tal problema en alguna medida, por lo ue me con-
cierne, desde la perspectiva del Derecho espaol (y europeo, pues es
prcticamente general ya .
Conoc antes de ahora el planteamiento de la nulidad de oficio del

negocio jurdico en la doctrina y pronunciamientos de la Corte
de Casacin de er en lo ue me ha instruido mejor el trabajo
Cundo es manifiesta la nulidad del acto jurdico sobre la ne-
cesidad de una interpretacin restrictiva del artculo 22 del Cdigo
Civil , y el debate, por un lado, sobre el papel ue en este terreno
tienen la exigencia y concepto de nulidad manifiesta del artculo
220 del CC, y, por otro, el de la relevancia o irrelevancia del prin-
cipio de congruencia procesal en la posibilidad de apreciacin de
8
P rl ogo
oficio de a uella nulidad por los tribunales. ienso al respecto ue

el mencionado elemento nulidad manifiesta concepto jurdico
indeterminado, complejo y sutil es di cilmente generalizable como
principio o criterio general determinante: habr ue ir inde ectible-
mente a una valoracin concreta caso por caso, cuestin de hecho,
con todos los riesgos ue ello comporta idea ue parece asumir el
propio autor . s correcta jurdica y procesalmente me parece la
argumentacin sobre la relevancia o no del principio de congruencia
procesal pero tengo la impresin de ue ese principio y argumen-
to es insuficiente para resolver no pocos casos ue pueden presen-
tarse en la prctica sobre a uella cuestin.
La sugerencia anunciada ue me permito hacer proviene de un pro-

blema y planteamiento semejante en el Derecho espaol, en el que
doctrina y jurisprudencia vena sosteniendo que la nulidad radical
del negocio jurdico poda ser apreciada de oficio en ciertos casos,
tesis procedente de la teorizacin y de la escuela de la ex gesis
sobre la categora de la inexistencia del negocio. En los a os ochen-
ta empez a de enderse con rigor jurdico ue la apreciacin de
oficio de la nulidad deba considerarse excepcional uiz solo en
litigio entre los propios contratantes ue piden la ejecucin de con-
tratos delictivos o con causa torpe, y varias sentencias del Tribunal
upremo espa ol, basndose en el artculo 2 de nuestra Constitu-
cin de 1978, que proclama como derecho fundamental el de la tute-
la judicial e ectiva de los intereses legtimos, insisten en el carcter
excepcional y restrictivo con que ha de ser ejercitada, si acaso, por
el juzgador la acultad de apreciacin de oficio, ya ue hay ue dar
oportunidad a la parte interesada para su defensa por mor del men-
cionado derecho fundamental y su interpretacin por el Tribunal
Constitucional, amplia y exigente. Re ormada en el a o 2 , la Ley
de enjuiciamiento civil espaola, que no menciona siquiera la posi-
bilidad de su apreciacin de oficio, hay ue considerar esta limitada
a casos realmente extraordinarios, en ue el juez deber or y permi-
tir a las partes procesales tomar posicin a ese respecto. Este criterio
y jurisprudencia se van generalizando en la doctrina y tribunales
europeos, ya ue en varias Constituciones est recogido el aludido
principio y derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judi-
cial efectiva.
9
Habida cuenta que no se puede trasplantar una tesis y soluciones

normativas de un sistema jurdico a otro, muy distintos a veces,
pienso que el enfoque y doctrina que acabo de apuntar apenas
pueda servir como punto de vista de aquella cuestin y como con-
sideracin general en el debate de la doctrina peruana sobre el tema
aludido. Y me excuso si, por no conocer mejor su doctrina y juris-
prudencia, digo ahora algo ya sabido.
b En lo ue concierne a la representacin sin poder donde el Sr. Ni-

namancco Crdova presta benvola atencin a mis propias ideas,
comparto su posicin sobre la ineficacia del contrato del falsus pro-
curator por inacabado, de formacin sucesiva (le falta voluntad ne-
gocial, la del representado, imprescindible , negocio ue solo de-
vendr eficaz si llega a tiempo la ratificacin tesis predominante en
la doctrina alemana, italiana y espa ola de las ltimas d cadas la
rancesa se mueve en otros meridianos m todo, argumentos, con-
clusiones y resultado no muy di erente, sin embargo . En cuanto a
la situacin y grado de invalidez ineficacia del contrato del gerente
de una sociedad mercantil sin poder suficiente, depender como
dice bien nuestro autor de la calificacin ue merezca, de represen-
tante o no, para lo cual el concepto matriz es el de representacin
orgnica y la naturaleza de esta representacin t cnico jurdica .
ara responder a esa cuestin hay ue partir, evidentemente, de la
legalidad aplicable en erecho peruano parece ser el artculo 12 de
la Ley eneral de ociedades, en rentado al artculo 1 1 del CC ,
punto en que no me atrevo a opinar, pues doctrina solvente es la
peruana, a la ue remito. or lo ue ata e al erecho espa ol, punto
de re erencia inevitable para m, he encontrado argumentos y nor-
mas suficientes para de ender, como he dicho en otro lugar, ue se
trata de verdadera representacin y ue el acto del gerente sin legiti-
macin suficiente ser tambi n ineficaz por las razones antes aludi-
das, y susceptible de ratificacin sanadora eficacia . as esto tiene
menos importancia a u en donde el protagonismo corresponde al
autor prologado, sus ideas y opiniones re eridos al ordenamiento
peruano , a los ue nada tengo ue objetar.
c En el plano metodolgico ue uiero relacionar con la obra comen-

tada , pienso ue es el juego uncional y prctico de las instituciones
el ue pone de manifiesto su verdadera entidad y enjundia jurdica,
10
P rl ogo
lo acertado o errneo de su construccin doctrinal, la racionalidad

de su predicada naturaleza y la correccin de una supuesta estruc-
tura. Es, al propio tiempo, en ese terreno dinmico y uncional
ms ue en el aspecto esttico donde las instituciones muestran su
elasticidad, su verdadero juego jurdico como algo vivo por ue el
Derecho es para la vida y el fenmeno jurdico va ceido a ella, no
como mera elucubracin pensada y creada artificialmente con ms o
menos imaginacin y ortuna. Creo, con conviccin creciente con el
paso de los aos, que ese realista enfoque de las instituciones jurdi-
cas, frente al formalismo de cualquier visin estrictamente normati-
vista, es una de las opciones metodolgicas ms importantes y, en
todo caso, ms eficaz y ecunda ue otras posibles ue no ignoro, y
respeto . o se olvide ue el erecho es uiz la ms pragmtica de
las ciencias humanas, pues solo se justifica en tanto ue contribuye
a prevenir y resolver conflictos de intereses interpersonales ue son
problemas prcticos, realidad social diaria . ues bien: esa es, emi-
nentemente aun ue no de orma exclusiva, la metodologa seguida
por el r. inamancco Crdova, ue se ha acercado a dos grandes y
di ciles temas relacionados con el negocio jurdico desde una pers-
pectiva uncional ue le ha permitido ver mejor ue en un negocio
sano la patologa y dis unciones nulidad, ineficacia ue preten-
da estudiar, y las consecuencias respectivas. ara ello ha manejado,
junto a una dial ctica ya comentada ms arriba, una muy amplia
in ormacin y bibliogra a, nacional y ornea en la ue echo de
menos alguna de origen anglosajn, donde hay aportaciones intere-
santes , con citas precisas, incluso con algunas notas de humor, ue
no vienen mal en materia tan compleja y rida a veces.
e credo siempre, por otro lado, ue todo trabajo cientfico debe

ser crtico y valorativo, no mera exposicin asptica y acrtica de
materiales normativos y doctrinales, aun valiosos. Y ese espritu cr-
tico ue estimo imprescindible, racional y prctico a la vez, se mani-
fiesta en nuestro caso en el anlisis de los textos legales y de la juris-
prudencia interpretadora con los que ha debido encararse nuestro
autor. Lo hace con respeto, pero tambi n con una valenta respon-
sable cuando haba que disentir de Altos Tribunales o de autorizada
doctrina. e estar o no de acuerdo con las opiniones sostenidas por
el r. inamancco Crdova, pero no se podr negar la sensatez de
las soluciones ue propone, la racionalidad de su argumentacin y
11
la coherencia de sus postulados. Como en todo trabajo cientfico y

en materia opinable, y ms en el mbito jurdico, donde no existe la
verdad ni hay patente de certeza, solo cabe exigir al estudioso serio
una exposicin inteligible y una de ensa razonable de sus tesis, ue
en los trabajos comentados se cumple con rigor. Creo ue, con inde-
pendencia del acierto o del error a veces, aleatorio, oportunidad
o no en la eleccin de los temas estudiados, sugerencias y crticas
ue hace, se cumplen holgadamente en este libro tales re uisitos y
no puede negarse al autor de constante re erencia el acierto de sus
planteamientos, la seriedad de su investigacin y la sensatez de las
conclusiones ue propone. odo ello, y otros valores ue el lector ir
descubriendo a medida que se adentre en los captulos y problemas
abordados, a aden inter s a este libro ue me honro en prologar, al
ue cabe augurar una utilidad y repercusin notable no solo entre
los estudiosos tericos sino tambi n uiz ms a n entre los juris-
tas prcticos, en particular los dedicados al mbito orense.
arcelona, marzo de 2 1
Francisco Rivero Hernndez

Catedrtico de erecho Civil
Universidad de Barcelona
12
PALABRAS PRELIMINARES
En la presente obra, el amable lector o lectora encontrar ocho ca-

ptulos, divididos en dos partes de cuatro captulos cada una, donde se
analizan crticamente diversos aspectos de la invalidez y la ineficacia
del acto o negocio jurdico, una materia ue, como se sabe, es altamente
contenciosa.
i objetivo es ue usted llegue a tener una visin distinta a la usual

en cada uno de los temas que abordo, tanto desde un nivel doctrinal
como jurisprudencial. o pretendo establecer soluciones definitivas ni
mucho menos. En este aspecto, por el contrario, coincido plenamente
con el pro esor rancisco Rivero, a uien agradezco sentidamente por
sus amables palabras contenidas en el prlogo. es ue, en verdad, es
un despropsito buscar establecer verdades absolutas en el campo del
Derecho.
o se puede negar ue es bastante lo ue se ha escrito sobre la inva-

lidez y la ineficacia de los actos jurdicos, pero creo firmemente ue exis-
ten varios puntos ue no han recibido suficiente atencin o ue, pese a
ser objeto de no pocas reflexiones en nuestra doctrina, pueden ser re-
planteados. Esto ltimo asume importancia meridiana para todo a uel
ue se disponga a indagar acerca de cual uier tema, ya ue muchas
veces se cree, errneamente, que el hecho de que un tema haya sido
abordado en muchas ocasiones hace ue alguna nueva indagacin sobre
este no pueda aspirar a ms ue ser mera repeticin de lo ue otros ya
han dicho.
Discrepo con semejante manera de ver las cosas, puesto que tan
nocivo es creer en los intocables del erecho es decir, a uellos ue
se consideran a s mismos como portadores de la verdad absoluta
y cuando se les critica son, inclusive, capaces de llevar la polmica al
plano personal , como creer en la existencia de temas jurdicos ab-
solutamente zanjados . Insisto, no hay verdades absolutas en nues-
tra disciplina, de modo que siempre es posible, por lo menos, dar
13
F or t N inam ancco C r dova
un enfoque o visualizar desde otra arista los temas aparentemente

agotados .
in ms prembulo, procedo a hacer una re erencia breve de cada

una de las partes de este libro.
La primera parte se refiere a cuestiones relativas a la invalidez del

acto jurdico.
La nulidad del acto jurdico es lo mismo ue su inexistencia

iene sentido prctico entender ue la inexistencia es una figura com-
pletamente di erente a la nulidad u normas del Cdigo Civil pue-
den ayudarnos a responder a estas preguntas u dice nuestra doctri-
na al respecto Cmo aborda este asunto la Corte uprema de usticia
Estas interrogantes tratan de ser respondidas en el captulo I.
En el captulo II me aproximo a estas cuestiones: u clase de e ec-

tos produce el acto jurdico nulo u tan cierta es esa amosa rase
ue dice: el acto jurdico nulo nace muerto or u algunos autores
sugieren ue, por el contrario, el acto jurdico nulo nace vivito y co-
leando u consideraciones ha manejado nuestra Corte uprema de
usticia sobre el particular
En el recientemente publicado IV leno Casatorio Civil se dice, entre

otras muchas cosas, ue el juez ue est a cargo del trmite de un proce-
so de desalojo debe evaluar si los ttulos presentados por las partes ado-
lecen o no de nulidad manifiesta , con orme al artculo 22 del Cdigo
Civil, para desestimar o no la demanda. ero cundo puede decirse
ue una causal de nulidad de acto jurdico es manifiesta tese ue
no pregunto cmo debe actuar el juez si advierte una causal manifies-
ta de nulidad de acto jurdico. Esta cuestin s ue ha sido debatida en
nuestro medio. is preguntas son otras lo ue es manifiesto para el
juez, tiene ue ser manifiesto para las partes or u Cmo ha en-
tendido la Corte uprema de usticia el adjetivo manifiesta El amable
* L a pos ibi lidad de ins ert ar elem ent os nove dos so en t or no a t em as t rillado s h a s ido res alt ada por U m be rt o
E co, qui en s os t iene f irm em ent e que el he cho de que un det erm inado t em a ha ya s ido obj et o de m uc hos es t u -
dios no es s uf icient e pa ra des cart arlo com o obj et o de una nue va inve s t igacin ( V er: E C O , U m be rt o. Cmo se
hace una tesis. 6 edicin. T raduc cin de la edicin it aliana de L uc iana B aranda y A lbe rt o C lave r a. G edis a,
B arcelona , 1986, p. 137 y s s).
14
P alabr as pr elim inares
lector o lectora podr apreciar el anlisis de estas interrogantes en el ca-

ptulo III.
uede una norma legal modificar los t rminos de un contrato en

ejecucin y celebrado antes de su puesta en vigencia asta u punto
es aplicable la denominada santidad contractual or u nuestros
autores discrepan tanto acerca del sentido de esta santidad uede
un contrato nacer vlido y eficaz para, posteriormente, devenir en nulo
por sucesivas modificaciones normativas Es posible, entonces, hablar
de una invalidez sucesiva del acto jurdico Cmo ha en ocado este
problema nuestro ribunal Constitucional El captulo IV es materia de
estas cuestiones.
La segunda parte del libro se centra en asuntos vinculados a la inefi-

cacia del acto jurdico.
El acto de un gerente de sociedad annima sin poder puede, sin

ms, considerarse ineficaz caso no existen razones para sostener ue
tal acto es, en realidad, nulo i la doctrina peruana mayoritaria sostie-
ne ue un gerente no es un representante verdadero, por u aplica la
normativa de la representacin al acto del gerente sin acultades o
debera aplicarse, ms bien, la regla ue establece la nulidad por alta de
mani estacin de voluntad or u no puede decirse ue se trata de
un supuesto especial de anulabilidad, ya ue es viable la ratificacin de
tal acto Realmente hay inconveniente en e uiparar la confirmacin a
la ratificacin u ha dicho nuestra Corte uprema de usticia al res-
pecto u luces puede brindarnos la figura, prcticamente desconoci-
da en el er , del acto jurdico bajo nombre ajeno odas estas interro-
gantes son tratadas en el captulo I.
Uno de los presupuestos de la denominada accin pauliana es el

perjuicio al acreedor . n acreedor ue no ha sido perjudicado por
el acto dispositivo de su deudor no puede impugnar tal acto median-
te la mencionada accin. ero cundo puede afirmarse ue hay per-
juicio al acreedor Es correcto, hoy en da, entender al perjuicio en
uncin de la idea de insolvencia, como se haca en el siglo XIX arte
de nuestra doctrina, siguiendo la huella de las reflexiones civilistas o-
rneas, sostiene ue el perjuicio se configura por un acto de disminu-
cin cualitativa ya no cuantitativa del patrimonio del deudor. s
se dice ue si el patrimonio del deudor ueda configurado por bienes
15
ue son ciles de esconder o sustraer, habr una disminucin del pa-

trimonio ejecutable ue configura el perjuicio . in embargo, u tan
exacta es esta idea i el deudor pasa de tener bienes inmuebles inscritos
a tener solo lujosos bienes muebles imagnese el caso de relojes marca
Rolex , realmente puede decirse ue estamos ante un patrimonio con
escaso valor ejecutable lguien puede explicarme cmo un reloj marca
Rolex puede tener escaso valor ejecutable Ciertamente hay algo ue
tiene ue precisarse. ero hay ms, nuestra Corte uprema ha dicho ue
la constitucin de un patrimonio amiliar puede ser materia de impug-
nacin va accin pauliana Es esta idea aceptable o se supone ue
el patrimonio amiliar, una vez constituido, es inembargable bajo cual-
uier circunstancia Incluso la mxima instancia judicial ha sostenido
ue la disminucin de expectativas mal llamados derechos expectati-
cios en el mbito orense es causal para plantear con xito la accin
pauliana. uede aceptarse este criterio sin ning n reparo En el cap-
tulo II me dedico a tratar de esbozar alguna respuesta para todas estas
preguntas.
El contrato, con orme al marco legal peruano vigente, es capaz de

producir e ectos reales uede el contrato, por s mismo, transmitir el
derecho real de propiedad sobre bienes inmuebles o se supone ue
el contrato produce solamente efectos inter partes, y no erga omnes, por
lo ue mal podra transmitir por s mismo un derecho real or u
buena parte de la doctrina nacional afirma ue la obligacin de enaje-
nar del artculo del Cdigo Civil no es ms ue una ficcin u
argumentos se han presentado en nuestra doctrina para sostener, por el
contrario, ue tal obligacin s tiene una sustantividad propia Cmo
han en ocado el asunto nuestros tribunales de justicia Estas y otras
cuestiones en torno a la eficacia real del contrato son tratadas en el cap-
tulo III.
o menos importantes son las siguientes interrogantes, ue son ob-

jeto del captulo final: Cmo entender la condicin contemplada en el
artculo 1 del Cdigo Civil e est condicionando suspensiva o reso-
lutoriamente la eficacia del acto o negocio jurdico ue incide sobre el
concebido uede aceptarse sin condiciones la tesis dominante ue ase-
vera ue se trata de una condicin suspensiva or u Carlos ernn-
dez essarego reniega de esta tesis y postula ue el condicionamiento
16
P alabr as pr elim inares
es resolutorio? Qu doctrina ha sido acogida por la Corte Suprema de

Justicia? Cul doctrina protege mejor los intereses del concebido?
Si logro convencer al amable lector o lectora de seguir mis puntos

de vista para resolver los diferentes problemas que he referido, sin duda
alguna me sentir complacido. Pero hay algo que me puede complacer
mucho ms: que el amable lector o lectora discrepe de mis ideas sobre
la base de consideraciones que quiz no he podido tener en cuenta. Y es
que si bien busco que usted tenga una mejor perspectiva de los temas
abordados, que le ser til en su ejercicio profesional, tambin tengo
una finalidad ms pro unda: contribuir en algo en el desarrollo de la
doctrina del Derecho Civil en nuestro Per. Y la mejor manera de logar
esto, a despecho de los intocables del Derecho, es propiciando una
cultura de debate y saludable discrepancia. As que si usted tiene algu-
na crtica que hacerme, ser ms que bienvenida. Para tal efecto, ruego a
usted se sirva contactarse conmigo al siguiente correo electrnico: <fort.
ninamancco@gmail.com>.
Para concluir, no puedo dejar de expresar mi especial agradecimien-

to a Manuel Muro Rojo y Manuel Torres Carrasco, mis amigos de Gace-
ta urdica, ue una vez ms han confiado en este modesto servidor y no
dudaron en hacer posible que usted tenga este libro en sus manos.
El autor
17
PRIMERA PARTE
LA NULIDAD
DEL ACTO JURDICO
CAPTULO I
LA DIFERENCIA ENTRE NULIDAD
E INEXISTENCIA
DEL ACTO JURDICO:
Cuestin prctica o meramente terica?
I. INTRODUCCIN
La escena IV del acto III del drama ms extenso y, segn creo,

importante de William Shakespeare, Hamlet, empieza con la que segura-
mente es la frase ms famosa de una pieza teatral en la cultura occiden-
tal: Ser o no ser, esa es la cuestin1.
Este dicho es el reflejo paradigmtico del lamento ue siente el pro-

tagonista al sentirse abrumado por la duda respecto a la conveniencia
de matar a su to Claudio. Como se sabe, al inicio de la obra se relata
ue el antasma del muerto rey amlet se aparece a su joven hijo esce-
na X del acto I), el prncipe Hamlet, para revelarle que la muerte del rey
no fue debido a ninguna accidental mordedura de serpiente, sino que
ue vctima de un ratricidio perpetrado por Claudio escena XII del acto
I . El prncipe est decidido a hacerse justicia con sus propias manos
para ue semejante crimen no uede impune, pero de inmediato la
duda lo asalta: realmente cabe creerle a un fantasma? Debe matar a su
propio to sobre la base de lo dicho por una sombra?
Me resulta llamativo que la clebre frase que muestra la duda de

Hamlet se relacione bastante con uno de los ms interesantes puntos
sobre la eficacia del negocio jurdico o acto jurdico, siendo fiel a la
nomenclatura empleada por nuestro Cdigo Civil): la distincin entre la
nulidad y la inexistencia, el ser y el no ser del negocio jurdico, junto a
la gran cuestin o duda ue se refiere a la necesidad de tal distincin
realmente es indispensable di erenciar la nulidad de la inexisten-
cia?). Pero no se crea que dicha cuestin sea producto de las ltimas
reflexiones de la doctrina ornea ms actual. l contrario, la inexisten-
cia, como una categora diferenciada de la nulidad, es muy antigua en
los discursos de los juristas europeos, originndose dentro del mbito
1 P ro ciert o, en la obr a or iginal s e cons igna la f ras e To be or not to be. That is the question, que ha s ido t ra-
duc ida de dif erent es m aneras , pe ro, claro es t , la que he t om ado pa ra es t e ens ayo es la ve rs in m s cono -
cida, aunque no s ea la que nor m alm ent e s e m anej a en las m s im por t ant es t raduc cione s . A s , por ej em pl o,
una de las pr im eras ve rs ione s en nue s t ra lengua indica E xi s t ir o no exi s t ir. E s t a es la cue s t in ( W illiam
S H A K E S P E A R E . Hamlet. T raduc ida e ilus t rada, con la vi da del aut or y not as cr t icas de I narco C elenio [ que
no e s ot ro que el reput ado L eandro F ern ndez de M or at n] . O f icina de V illalpa ndo, M adrid, 1798) .
23
de la regulacin de los vicios que puede padecer la celebracin del

matrimonio en el Derecho Cannico.
En nuestro medio, desde hace ya buen tiempo, ha venido ganando

mucho terreno la corriente de opinin que siguiendo los pasos de un
importante sector de la doctrina extranjera, sobre todo la italiana resal-
ta la importancia de la distincin no solo a nivel terico, sino tambin
en la praxis, toda vez que entiende que si nos valiramos solamente de
la nulidad, ello importara inaceptables consecuencias de orden prcti-
co. Entonces, conforme a esta postura doctrinal, no habra lugar a duda
alguna respecto a la necesidad de la distincin.
El xito de esta postura se ha dado principalmente en nuestros

crculos acadmicos porque de inexistencia se suele hablar poco en la
prctica legal diaria. La gran mayora de los operadores jurdicos hago
re erencia principalmente a jueces, fiscales y abogados litigantes no
acostumbra utilizar el concepto de inexistencia, usando solo el de nuli-
dad cuando se trata de designar al negocio jurdico ue carece de e ec-
tos de modo definitivo. e hecho, ninguno de los textos peruanos ue
suelen contener interesantes anlisis jurisprudenciales sobre casos relati-
vos al acto jurdico hace re erencia a una decisin judicial ue maneje el
concepto de inexistencia2.
Hay algunas decisiones de la Corte Suprema que utilizan el trmino

inexistencia, pero indicando de forma clara su asimilacin al concepto
de nulidad.
s, por ejemplo, puedo hacer re erencia a la Casacin 2

unuco del 2 1 2 , en la ue se afirma, sin ninguna vacilacin,
que la nulidad implica inexistencia:
uinto: ue, en cuanto a la acumulacin de pretensiones, nuestra

normativa a trav s de los artculos 21 y 221 del Cdigo ustantivo,
distingue claramente los actos jurdicos nulos de los anulables sien-
do nulos, y por tanto inexistentes, aquellos en que falta alguno de
2 N o pa recen ha be r ha llado una decis in j udi cial que m anej e el conc ept o de inexi s t encia: E S P I N O Z A
E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. 3 edicin, R odha s , L im a, 201, p. 85-4 53; T O R R E S
V S Q U E Z , A n ba l. Acto jurdico. 4 edicin, I dem s a, L im a, 201, p. 82- 83; y T O R R E S V S Q U E Z ,
A n ba l. Teora General del Contrato. T om o I I , P ac f ico, L im a, 201, p. 1025- 042.1
24
La invalidez y la ineficacia del negocio jurdico
los re uisitos esenciales para su validez, ue establece el artculo 1

del mismo cuerpo de leyes o falte a los mismos el consentimiento.
e igual manera, la Casacin 2 2 Lima del 11 2 , en

la cual se asevera ue la declaracin de nulidad de un acto jurdico se
traduce en la constatacin de su inexistencia:
uinto. Entonces, se llega a la conclusin ue hablar de inefica-

cia y o nulidad de acto jurdico es hablar de g nero a especie, pues-
to ue la declaracin de ineficacia no necesariamente conlleva a la
declaracin de nulidad del mismo porque como se ha anotado la
ineficacia puede ser relativa, esto es, puede ser ineficaz rente a una
de las partes o frente a terceros, mientras que al haberse declarado
nulo un acto, este no tiene efectos para nadie, pues nunca existi.
ambi n puedo mencionar a la Casacin 11 2 cayali del

12 2 , en la ue se alcanza a distinguir en cierto grado el concepto
de inexistencia como distinto al de la nulidad, pero sin ms se conclu-
ye que para nuestro Cdigo Civil ambos conceptos son asimilables. O
sea, la inexistencia no es conceptualmente idntica a la nulidad, pero se
admite que para la ley s lo sera:
uinto: ue, la alta de mani estacin del agente supone, en prin-

cipio, no la nulidad del negocio sino la inexistencia del mismo, pues
sin aquella resulta imposible que se forme el supuesto de hecho en
el ue se resuelve este ltimo considerando este inciso ue el nego-
cio es nulo cuando no est presente el componente volitivo.
No obstante lo dicho hasta aqu, hay que reconocer que sera cues-
tin de tiempo para que la corriente de opinin reseada tambin pros-
pere fuera de los crculos acadmicos.
A pesar de ello, cual Hamlet, sigo albergando la gran duda sobre

este tema. Es ms, dira que la respuesta negativa es la correcta, es decir,
que no es esencial distinguir entre nulidad e inexistencia. Y mi situa-
cin se mantiene ms an cuando recuerdo mi asistencia a la I Conven-
cin Latinoamericana de Derecho Civil, donde distinguidos profesores
25
concluyeron ue la figura de la inexistencia era prescindible, bsicamen-

te a nivel prctico3.
Ahora bien, tal como Hamlet intent quitarse la duda sometiendo

a un singular examen a su to Claudio aprovechando la llegada de una
compa a de actores itinerantes a Elsingor escena XI del acto II , en el
presente captulo que no pretende ser exhaustivo tratar de esbozar
una respuesta a la gran duda, para lo cual llevar a cabo un examen de
las ms recientes consideraciones que nuestra doctrina ha efectuado
para sostener la necesidad de la distincin a nivel de nuestro Cdigo
Civil.
II. UNA APROXIMACIN A LA TEORA DE LA INEXISTENCIA DEL

ACTO JURDICO
un ue s bien ue voy a pecar de decir lo obvio, algo uiero dejar

en claro desde ahora a usted, amable lector. La distincin entre nulidad
e inexistencia, en el plano terico, es algo que difcilmente se puede
negar toda vez que es una diferenciacin que cuenta con cierta claridad
que no es difcil de captar. La cuestin radica en si la distincin tiene
un relevancia fuera del mbito estrictamente conceptual, fundamental-
mente a la luz de la normativa que contempla nuestro Cdigo Civil. A
continuacin efectuar un pequeo esbozo sobre la manera como se ha
desarrollado la categora de la inexistencia en la doctrina, teniendo bien
presente la doctrina del pas donde se origin y ha sido objeto de mayo-
res reflexiones por parte de los juristas: rancia. e hecho, creo ue no
es del todo exagerada la siguiente afirmacin:
la teora de la inexistencia, expresin viviente de los principios

del derecho natural, es obra exclusiva de la doctrina francesa. A esta
exclusivamente se deben sus primeras manifestaciones en el campo
3 L a I C onve ncin L at inoa m ericana de D erecho C ivi l, ueq t am bi n f ue un oh m enaj e al pr of es or argent ino
R icardo L ui s L or enz et t i, f ue or ganiz ada por el I ns t it ut o de D erecho P riva do L at inoa m ericano ( I D P L ) y reali-
z ada en L im a los d as 25, 26 y 27 de novi em br e de 201 en el A udi t or io de T elef n i ca del P er. A las res pe c-
t iva s act as de dicho i ns t it ut o m e rem it o.
26
del erecho patrimonial solo a esta debe su xito y por esta perder
tambin la aceptacin de la que haba gozado ampliamente4.
Siguiendo a una acreditada doctrina en nuestra regin , parece que

la idea de distinguir entre nulidad e inexistencia se instal primero en
el Derecho Cannico a travs de la distincin entre matrimonium nullum
y matrimonium non existens. Se consideraba que, a diferencia de otros
componentes, el consentimiento era el elemento esencial de la celebra-
cin del matrimonio, por lo que su ausencia no implicaba un matrimo-
nio nulo, sino uno aparentemente existente. or ejemplo, tal ausencia se
apreciaba en el caso del matrimonio contrado por un demente. La dife-
renciacin resalta claramente en una famosa decretal del papa Inocencio
III siglo XIV , donde antes de calificar como nulo un matrimonio donde
el hombre intencionalmente haba dicho mal el nombre de su esposa
en el sacramento, se dijo ue no haba ni la orma ni la sustancia de un
matrimonio.
La distincin ue afinada por vez primera en el erecho moderno

por arl achariae, a inicios del siglo XIX. Este jurista sajn se al la
necesidad de diferenciar entre las condiciones esenciales y las condicio-
nes de validez del matrimonio. Las primeras representan una cuestin
de hecho, mientras que las segundas una cuestin de Derecho. Antes de
evaluar la validez del matrimonio, debe previamente establecerse si este
existi o no o sea, si el matrimonio celebrado de hecho debe ser consi-
derado vlido en Derecho), no pudindose evaluar la validez de matri-
monios ue ni si uiera existen de hecho nicamente pueden ser vlidos
o invlidos los matrimonios existentes en el plano de los hechos). Para
que el matrimonio pudiera ser considerado de hecho celebrado deba,
pues, reunir tres condiciones esenciales: el consentimiento de las partes
y la capacidad civil y fsica de estas. La carencia de condiciones de vali-
dez acarreara la nulidad del matrimonio, pero la falta de condiciones
esenciales determinara su inexistencia .
4 L U T Z E S C O , G eor ges . Teora y prctica de las nulidades. T raduc cin de M anue l R om ero S nche z y J ul io
L pe z de la C erda. P or ra , M xi co, 193, p. 174.
5 P ara la res ea que s e expone a cont inua cin pue de cons ul t ars e las int eres ant es l neas de: B E L L U S C I O ,
A ugus t o. Derecho de Familia. T om o I , D epa lm a, B ue nos A ires , 197, p. 54 y s s.
6 E n nu es t ro m edio, cit ando a L oui s J os s erand, s e ha dicho que : ( ) la dif erenciacin ent re inexi s t encia y
nul idad no t iene un or igen rom ano; hi z o s u apa ricin, en el m om ent o de la elabo racin del C di go C ivi l f ran-
c s , a pr ops it o del m at rim oni o y por la s uge s t in del pr im er cns ul N apol en B ona pa rt e que no adm it i que
27
El pensamiento de Zachariae, que como he dicho resulta ser el

padre de esta categora, es expuesto de orma muy interesante por
una acreditada doctrina francesa, en los trminos que paso a transcribir
en seguida:
Es necesario decir ue ante la atms era tan embrollada ue rodea-

ba constantemente el juego de las nulidades, la exigencia de los
autores no pareca tener muchas probabilidades de xito, tanto ms
que la interpretacin estaba ineludiblemente limitada a la letra de la
ley.
Sin embargo, por un milagro imprevisto, el signo de la claridad

se perfila en el horizonte al amparo de la razn, del buen sentido
y de la lgica. Una vez ms el derecho natural abre las puertas al
amparo de la razn corresponde a achariae el m rito de haber
desprendido de la razn los principios directores y la frmula
salvadora.
Las premisas de su razonamiento dieron prueba de una sencillez

tan atrayente que su conclusin no tard en ser acogida y conside-
rada entre los ms notables xitos de la ciencia jurdica. En relacin
con el sexo de los futuros esposos dice, la ley no tena necesidad
de referirse a l, no haba razn para establecer una condicin ms,
puesto que dicha condicin es obvia, es de la naturaleza misma de
las cosas el legislador, sin lugar a dudas, la supuso tcitamente.
el penetrante espritu de Zachariae concluye en la inexistencia de tal
matrimonio.
El matrimonio no es nulo porque esta sancin no se encuentra pre-

vista por la ley en ninguna parte, pero debe considerarse como
inexistente, y la inexistencia puede fundarse en la presuncin tcita
del legislador.
La eleccin del trmino fue, reconozcmoslo, verdaderamente inge-

niosa. Es una de las raras frmulas que llevan en s mismas toda su
s e t rat as e de la m is m a m anera el cas o en que la m uj er hubi era dicho n o ant e el of icial del es t ado civi l y el
cas o en que hubi era dicho s des pu s de ha eb r s ido obj et o de vi ol encia. E n el pr im er cas ,o hi z o obs erva r, no
ha y en abs ol ut o m at rim oni o; en el s egundo, ah y un m at rim no i o nul o ( T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Teora
general del contrato. O b. c it ., p. 1028) .
28
elocuencia. Para decir que un acto es inexistente desde el punto de

vista legal no es necesario empearse en largos comentarios. Esto es
de la ms clara y firme lgica .
Por su parte, la escuela francesa de la exgesis hara suya la distin-

cin, aunque con ciertos matices entre los diversos autores, coincidien-
do estos bsicamente en calificar como causales de inexistencia no de
nulidad a la identidad de sexo de los contrayentes, la ausencia de con-
sentimiento y la no participacin del oficial p blico prescrito por la ley.
En conclusin, los ex getas, refiere abriel audry Lacantinerie, consi-
deraban que la nulidad implicaba al menos una existencia precaria del
matrimonio que se encontraba acompaada de ciertos efectos legales,
mas la inexistencia no implicaba siquiera el menor vestigio de un matri-
monio y, por ende, careca por completo de efectos.
Segn indica otra importante fuente doctrinaria , la diferenciacin

entre nulidad e inexistencia, poco a poco, fue siendo aplicada de manera
general a todos los actos jurdicos. s, prestigiosos autores como Char-
les Aubry y Frdric Rau consideraban que el acto que no reuniera los
elementos de hecho ue supone su naturaleza u objeto, y en ausencia
de los cuales es imposible concebir su existencia, debiera ser catalogado
como inexistente, ms ue nulo. Era el caso, por ejemplo, de la compra-
venta sin precio o sin cosa vendida.
Sin embargo, en pleno apogeo de la exgesis, un autor tan prestigio-

so como Charles eudant nada menos ue el maestro de arcel la-
niol) manifest su oposicin, sin lograr eco entre sus compatriotas. Sera
en los inicios del siglo XX que la distincin entrara en crisis en la propia
Francia, ya que ilustres autores, como Raymond Saleilles, empezaron a
sostener con firmeza ue el r gimen de las nulidades era ms ue sufi-
ciente para dar cuenta de los actos celebrados irregularmente, resultan-
do innecesaria la figura de la inexistencia.
7 L U T Z E S C O , G eor ges . O .b c it ., p. 16 y 167.

8 P ara las l neas que s igue n a cont inua cin, m e va ldr de D E C A S T R O Y B R A V O , F ederico. El negocio jur-
dico. C ivi t as , M adrid, 1985, p. 46 y 465, y L L A M B A S , J ro ge. Tratado de Derecho Civil. Parte General.
T om o I I , A be ledo- P errot , B ue nos A ires , 19, p. 582 y s s.
29
Es en ese contexto que a inicios del siglo pasado se alza la voz de

ulien onnecase en de ensa de la teora de la inexistencia. e ala este
autor ue el acto jurdico debe ser entendido como un verdadero orga-
nismo que, para existir, necesariamente debe contar con la presencia
de ciertos elementos vitales . e este modo, la inexistencia uedara
deducida de la estructura del acto y aplicara siempre que falte uno o
ms de dichos elementos .
l respecto, ya bien entrado el siglo pasado, eorges laniol y ean

oulanger consideraban ue el pivote ms importante de la tesis de la
distincin entre nulidad e inexistencia no era otro que el principio pas
de nullit sans texte, seg n el cual un acto o negocio jurdico no puede
ser nulo por una causa que no se encuentre expresamente contemplada
como tal en la ley no hay nulidad sin texto . o obstante, aun ue tal
principio era ampliamente aceptado, este curiosamente no se encon-
traba contemplado en ninguna ley de modo expreso. Cedo la palabra a
los profesores parisinos:
ara corregir los resultados desastrosos del principio no hay nuli-

dad sin texto, los autores modernos se vieron llevados a construir,
respecto del matrimonio, la teora de los actos inexistentes a la que
se dio ms tarde un alcance general. Como hay casos en los que la
ley no pronuncia la nulidad, y en los que es razonablemente impo-
sible admitir que el matrimonio produzca sus efectos, una forma
de salir del paso es decidir que el matrimonio es inexistente, y por
lo tanto no hay necesidad de anularlo. Esta fue la razn prctica de
esta teora, de la ue no se experiment jams necesidad en el anti-
guo derecho francs1 .
Pero hay ms, la teora de la inexistencia tambin ha encontra-

do justificacin en la necesidad de explicar casos de actos de ectuosos
en donde no resulta necesario recurrir al juez para la constatacin del
de ecto. i al acto le alta alguno de sus elementos vitales establecidos
en la ley, no tendr vida y, por eso mismo, ser inexistente, lo cual, a su
vez, se traduce en la ausencia de e ectos jurdicos, por lo ue carece en
9 L U T Z E S C O , G eor ges . O b. c it ., p. 173.

10 R I P E R T , G eor ges y B O U L A N G E R , J ean. Tratado de Derecho Civil. T om o I I , V ol . I I , T raduc cin de D elia
G arc a D aireaux, L a L ey , B ue nos A ires , 1963, p. 290.
30
lo absoluto de inter s someter el acto a la decisin judicial . ara u

ir al juez, se pregunta parte de la doctrina de ensora de la inexistencia,
si el pretendido acto jurdico no ha creado ning n derecho, no ha dado
nacimiento a ninguna obligacin?11.
III. CONCEPTOS IMPLICADOS: INEXISTENCIA, VALIDEZ E INEFI-

CACIA DEL ACTO JURDICO
En los ltimos aos, como adelant lneas arriba, se encuentra

ampliamente difundida la diferenciacin entre la nulidad y la inexisten-
cia. Tal diferenciacin puede ser explicada del siguiente modo:
Se reconocen tres planos para comprender la dinmica del negocio

en la experiencia jurdica: la existencia, la validez y la eficacia. s, antes
de verificar si nos hallamos ante un negocio vlido o invlido, debemos
determinar previamente si el negocio existe realmente o no. Solo los
negocios existentes pueden recibir el calificativo de vlido o invlido.
Luego de verificar si el negocio es vlido o invlido, cabe analizar su efi-
cacia. e nota, pues, ue la inexistencia sera la primera patologa ue
podra advertirse al pretender evaluar un negocio jurdico12.
En esencia, se habla de inexistencia jurdica para designar a

algo ue si bien se presenta en la realidad de los hechos, en la expe-
riencia sensible resulta inapreciable o invisible para el sistema jurdico
primordialmente porque no existe una norma que lo prevea de algn
modo. Sin embargo, con razn, se ha sostenido que la nocin clsi-
ca de inexistencia jurdica es imprecisa o e uvoca, resultando ms
1 1 L U T Z E S C O , G eor ges . O b. c it ., p. 175.

12 E s t e enf oque conc ept ua l pue de des pr enders e de la doc t rina que pue de cons iderars e hoy pr eva lecient e.
A l res pe ct o, de m odo m eram ent e ref erencial cabe cit ar a: S C O G N A M I G L I O , R enat o. Teora general del
contrato. T raduc ci n de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 196, p. 27
y s s . ; B I A N C A , M as s im o. Derecho Civil 3. El contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a y E dgar
C or t s . U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 207, p. 631 y s s .; F L U M E , W erner. El negocio ju-
rdico. T raduc cin de J os M ar a M ique l y E s t he r G m ez C alle. F unda cin C ul t ur al del N ot ariado, M adrid,
198, p. 643 y s s .; B E L V E D E R E , A ndrea. L ines is t enz a negoz iale t ra dogm at ica e s em ant ica . E n: A A .V V .
Linvalidit degli atti privati. C edam , P adova , 201, p. 19 y s s .; y D E Z - P I C A Z O , L ui s . Fundamentos de
Derecho Civil patrimonial. 6 edicin, V ol . I , T hom s on- C ivi t as , M adrid, 207, p. 45 y s s . D es t aco, pue s , a la
doc t rina it aliana, t an inf luye nt e en nue s t ro m edio. N o pue do dej ar de reit erar en es t e punt o que pr ct icam ent e
nadie dis cut e m uc ho m enos el que es t o es cribe la pos ibi lidad de ef ect ua r la dif erenciacin en un nive l
t er ico.
31
conveniente hablar de irrelevancia jurdica . En tal sentido, se se ala

ue, bien vistas las cosas, para ordenamiento jurdico no es tan impor-
tante ue algo e ectivamente exista o no exista, sino la posibilidad de
ese algo para incidir sobre intereses humanos. i esos intereses son
tomados en cuenta por el ordenamiento para brindarles una determina-
da tutela o proteccin, ese algo tendr relevancia jurdica, de lo con-
trario no. Un fenmeno que afecta intereses que le son indiferentes al
ordenamiento, no tiene relevancia jurdica13.
Es evidente ue al margen de ue se opte por la existencia o por la

relevancia del negocio, la validez del mismo es materia de un anlisis
posterior: es obvio ue un negocio irrelevante jurdicamente, no puede
ser vlido ni invlido.
Ahora bien qu es, pues, un negocio inexistente? En la doctri-

na se suele sealar que un negocio es inexistente cuando ni siquiera
14
su apariencia se puede constatar de alguna manera. En otras palabras,

un negocio es inexistente cuando no se puede verificar la presencia de
sus propios elementos de identificacin derivados del nombre ue lo
designa. El negocio nulo es objeto, por lo menos, de alguna calificacin
por parte del erecho pues tiene relevancia o existencia para el siste-
ma jurdico , pero el negocio inexistente se traduce en una no califica-
cin. La inexistencia, pues, sobrepasa los lmites de la nulidad, ya que el
negocio nulo es identificable como negocio, mas el inexistente no, toda
vez que carece de los ingredientes mnimos que permiten hablar de un
cierto evento como negocio. En todos aquellos casos donde no sea fac-
tible considerar formado el supuesto de hecho en el que se resuelve el
negocio jurdico nos hallamos ante la inexistencia negocial. En tal senti-
do, se indica como caracteres del acto inexistente: i no puede ni podr
jams crear e ectos jurdicos ii en principio, no hay necesidad de
someterlo al juez para obtener la declaracin oficial de sus imper eccio-
nes, pero la intervencin de aquel ser inevitable, si de alguna manera
ha sido ejecutado en lo ms mnimo 1 .
13 IR T I, N at alino. R ileva nz a giur idica . E n: Jus. Rivista di Scienze Giuridiche. F as cicol o I - F as cicol o I I , A nno
X V I I I ,U nive rs it C at t ol ica del S acro C uor e, ge nnaio- giugno, M ilano, 1967, p. 103.
14 P ara las l neas que s igue n a cont inua cin, m e rem it o a la doc t rina cons ignada en la not a 12.
32
En ese orden de ideas, como se dijo ya, el negocio nulo al ser rele-
vante y, por ende, objeto de calificacin normativa por parte del ordena-
miento jurdico puede producir cierta eficacia jurdica. in embargo, el
negocio inexistente ningn efecto habr de producir sencillamente por-
ue el erecho no le presta atencin no hay calificacin puesto ue se
trata de un enmeno jurdicamente irrelevante.
Luego de comprobar la existencia del negocio, cabe analizar su vali-

dez y eficacia: la validez presupone un anlisis sobre la estructura del
negocio, mientras ue la eficacia un anlisis sobre sus e ectos.
La validez importa establecer que el negocio no tenga defectos o

vicios en alguno de sus componentes, puesto que si los tuviera el nego-
cio devendra en invlido. Es muy grfica la doctrina ue indica ue
la validez significa ue los componentes del negocio cumplen con las
directrices ue para ellos establece el sistema jurdico. El negocio vli-
do es, pues, un negocio jurdicamente regular . Es cil entender a la
invalidez, entonces, como irregularidad jurdica 1 .
La invalidez tiene dos tipos: la nulidad y la anulabilidad. La nulidad

se presenta cuando el de ecto o vicio ue a ueja al negocio involucra
intereses ue el ordenamiento jurdico considera relevantes para toda
la comunidad, o sea, intereses no disponibles por los particulares ue
celebran el negocio. En otras palabras, la irregularidad ue presenta el
negocio nulo afecta intereses que el ordenamiento considera de relevan-
cia general. La anulabilidad, en cambio, se tiene cuando la irregulari-
dad del negocio nicamente afecta intereses particulares, que son, por
consiguiente, disponibles por la o las partes1 .
espu s de constatar si el negocio es vlido o invlido, toca verificar

su eficacia1 .
16 B I A N C A , M as s im o. O b. c it ., p. 631.
17 B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B R E C C I A , U m be rt o; N A T O L I , U go y B U S N E L L I , F rances co. Derecho Civil.
T raduc ci n de F ernando H ines t ros a. T om o I , V ol . I I , U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 195, p.
1032 y 1045, a pa rt e de la doc t rina ya cit ada
18 P ara las l neas que s igue n, j unt o a la doc t rina ya cit ada, f unda m ent alm ent e: R O P P O , V incenz o. El contrato.
T raduc ci n de N lva r C arret eros , a l cui dado de E uge nia A riano. G acet a J ur dica, L im a, 209, p. 67 y 67.
33
i un negocio jurdico es vlido, ello no necesariamente uiere decir

que habr de producir sus efectos normales o tpicos de manera plena.
i bien, por regla general, un negocio vlido produce eficacia plena,
ello no siempre es as. i nsese, por ejemplo, en el caso de un contrato
negocio jurdico por excelencia sometido a una condicin suspensi-
va. al contrato no produce de manera inmediata su normal eficacia, a
pesar de no padecer de ning n vicio o irregularidad en sus compo-
nentes. e trata, pues, de un contrato vlido pero ineficaz.
e modo anlogo, si un negocio es invlido, esto no significa ue

este ineludiblemente ser ineficaz, toda vez ue puede ocurrir ue el
negocio sea invlido y al mismo tiempo eficaz ya ue alcanza a producir
sus efectos normales o tpicos. Veamos.
i al analizar la validez de un determinado negocio jurdico conclui-

mos ue adolece de una irregularidad ue origina nulidad, pues en
el plano de la eficacia se podr observar ue , el negocio no producir
las consecuencias a las cuales est dirigido, es decir, ser absolutamen-
te ineficaz. En cambio, si concluimos ue el negocio presenta una irre-
gularidad ue conlleva la anulabilidad, pues en el plano de la efica-
cia ser posible apreciar que, el negocio producir inicialmente y sin
mayor inconveniente las consecuencias a las cuales est dirigido, aun-
ue estas puedan ser extinguidas en un momento posterior por ello,
en sede de anulabilidad, se suele hablar de eficacia precaria 1 .
Como se podr advertir, un negocio vlido puede ser eficaz o

ineficaz. e igual orma, un negocio invlido puede ser eficaz o inefi-
caz. iempre ue se pueda verificar una anormalidad en la eficacia
de un negocio jurdico tendremos lo ue se denomina ineficacia en
sentido lato. Ineficaces en sentido lato son, por lo tanto, los negocios
19 U n im por t ant e s ect or de la doc t rina, s in em ba rgo, s e m ue s t ra renue nt e con la do ct rina t radiciona l s obr e la ef i-
cacia del act o anul abl e. E n ef ect o, un ilus t re aut or ha s ea lado que la pr es encia de ef ect os j ur dicos pr ovi s io -
nales en los negoc ios anul abl es no pue de as um irs e com o una ve rdad genui na, y a que ent re la celebr acin de
un negoc io anul abl e y la int erve ncin ( o f alt a de int erve ncin) de la declaracin j udi cial de anul acin, no s e
t iene t ant o una ef icacia pr ovi s or ia del negoc io, s ino una incert idum br e obj et iva s obr e s u res ul t ado. A s , qui en
ha celebr ado un negoc io anul abl e no pue de cons iderars e realm ent e obl igado a cum pl irlo, ya que , des de el ins -
t ant e de la celebr acin del negoc io, dis pone de la f acul t ad de anul arlo cm o decir, ent onc es , que el negoc io
es , en ve rdad, ef icaz ( aunque s ea pr ovi s iona lm ent e) ? : R odol f o S acco. E n: S A C C O , R odol f o y D E N O V A ,
G ior gio. Il contratto. T om o I I , U nione T ipogr af ica E dit rice T or ines e, T or ino, 193, p. 479. E s t a doc t rina,
t engo que reconoc erlo, m e s educ e en no poc o gr ado, a unque no e s el luga r pa ra analiz arla con de t enim ient o.
34
invlidos2 junto a los negocios vlidos pero ineficaces. La denomina-

cin ineficacia en sentido estricto, est reservada solamente para los
negocios vlidos pero ineficaces. s, siempre ue un negocio no pre-
sente ninguna irregularidad ue acarree nulidad o anulabilidad, pero
a pesar de esto resulta tener alguna anormalidad en el plano de su efi-
cacia, podemos afirmar ue nos hallamos ante un negocio ineficaz en
sentido estricto. El paradigma de este tipo de negocio es el ya referido
contrato sometido a una condicin suspensiva21.
Ahora bien, con relacin al negocio nulo, se dice que este puede
llegar a tener alguna eficacia y excepcionalmente podra ser saneado
mediante la conversin. e suele citar como ejemplo de la eventual efi-
cacia del negocio nulo el caso de un tercero adquirente de derechos pre-
cisamente con base en un negocio cuya nulidad se establece posterior-
mente: pi nsese en el caso en ue vende un inmueble a , luego este
a su vez lo vende a C, que es un tercero de buena fe. Si pasado un tiem-
po, A solicita al Poder Judicial la nulidad del contrato de compraventa
ue celebr con y gana el proceso, ello de ninguna manera a ectar la
adquisicin de C, quien mantendr su derecho adquirido con base en el
contrato ue ha sido declarado nulo artculo 2 1 del Cdigo Civil 22.
De otro lado, con relacin a la posibilidad de saneamiento del negocio
nulo, se sostiene que la conversin de este implica tambin una excep-
cional eficacia de l.
20 E iv dent em ent e, no pue de pr et enders e exc lui r al negoc io j ur dico anul abl e, con ba s e en s u ef icacia pr ecaria ,
del grupo de la ef icacia en s ent ido lat o, pr ecis am ent e por que ba j o ningn punt o de vi s t a pue de ent enders e que
la ef icacia pr ecaria no s ea una anor m alidad .
21 R O P P O , V incenz o. O b. cit ., p. 678. J us t am ent e s obr e es t o l t im o cabe indicar que un s ect or im por t ant e de
nue s t ra doc t rina cons idera que los s upe s t os de inef icacia en s ent ido es t rict o s on t odos aque llos en los cua les
un act o de aut onom a pr iva da que ve n a pr oduc iendo nor m alm ent e los ef ect os j ur dicos pr ogr am ados , dej a de
pr oduc irlos pos t erior m ent e por la apa ricin de u n he cho j ur dico ext erno al reglam ent o de int eres es o por el
incum pl im ient o de un requi s it o legal ( M O R A L E S H E R V I A S , R m ul o. I nexi s t encia e inva lidez del cont rat o
en el C di go C ivi l de 1984 . E n: Revista Jurdica del Per. T om o 10, N or m as L egales , L im a, j uni o de
209, p. 86) . S i bi en es t a idea es cor rect a, nt es e que no des cribe t odos los s upe s t os de inef icacia en s ent ido
es t rict o, co m o el del cont rat o s om et ido a una co ndicin s us pe ns iva : en es t e cas o , ciert am ent e no pue de decir-
s e que el cont rat o pr oduc e nor m alm ent e s us ef ect os ha s t a la ve rif icacin de la co ndicin. P or el cont rario, ac
el cont rat o no pr oduc e nor m alm ent e s us ef ect os ha s t a la ve rif icacin de la cond icin. Y s i la condi cin no s e
ve rif ica, pue s s e t iene que el cont rat o nunc a pr oduj o nor m alm ent e s us ef ect os . E l aut or cit ado s e cui dar a de
s ubs anar ello p ginas des pu s ( p. 95) .
2 F E R I A Z E V A L L O S , J ul io. L a ef icacia del act o inv lido y s us apl icacione s j ur is pr ude nciales . E n: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 147, G acet a J ur dica, L im a, di ciem br e de 201, p. 1 15 y s s.
35
En efecto, el negocio nulo puede, a travs de su conversin, servir

para la produccin de efectos, pero como negocio de un tipo distinto,
cuandoquiera que rena los requisitos de sustancia y forma de este
ltimo. La razn de ser de la figura de la conversin es el principio de
conservacin del negocio jurdico: si dentro del negocio nulo celebrado
por las partes se encuentra implicado un negocio di erente, con eficacia
ms restringida, puede aceptarse que el acto de autonoma privada de
las partes alcance al menos este objetivo ms reducido. obre la conver-
sin existen speros e interesantes debates que no es el caso abordar en
esta sede23.
As las cosas, no debe ser difcil apreciar la diferencia que existe

entre un negocio nulo y un negocio inexistente.
El negocio inexistente se compara a un antasma y el nulo al nacido

ya muerto24.
di erencia de la nulidad, ue es un modo de ser del negocio jur-

dico, la inexistencia se desenvuelve en un plano del no ser.
e ah, pues, el ser y el no ser del negocio jurdico.
IV. LA RELEVANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE NULIDAD E

INEXISTENCIA
Como ya indiqu, en el Per, desde hace ya buen tiempo se sostiene

que la relevancia de la distincin entre la nulidad y la inexistencia del
negocio jurdico no solo se da en la teora, sino tambi n en el campo de
la praxis, razn por la cual es indispensable mantener tal distincin al
ser inevitable la insuficiencia de la nulidad para dar cuenta de ciertas
patologas que puede presentar un negocio. Se llega a sostener, pues,
que el Cdigo Civil peruano recogera la mentada distincin.
23 C no encom iabl e pode r de s nt es is : B A R B E R O , D mo enico. Sistema de Derecho Privado. T om o I . T raduc cin

de S ant iago S ent s M elendo. E J E A , B eu nos A ires , 967,1 p. 458 y 459.
24 D E C A S T R O Y B R A V O , F ederico. O .b c it ., p. 46.
36
Esta idea ha sido defendida por Shoschana Zusman2 hace ya varios

aos. En la doctrina reciente destacan Eric Palacios2 , Juan Espinoza2 y
Rmulo Morales2 . Las ideas ue maneja este importante sector de nues-
tra doctrina son sustancialmente parecidas, salvo la de Palacios que,
como veremos ms adelante, reconoce la notable dificultad ue implica
llevar la distincin a la prctica. Veamos.
Zusman expone dos ideas que, sin lugar a dudas, resultan ser el
basamento de la argumentacin que sostiene la distincin a nivel de
nuestro Cdigo Civil:
Razones t cnicas justifican mantener la inexistencia como figura

autnoma: nicamente el negocio nulo puede ser salvado median-
te su conversin en otro negocio vlido o mantenido como putati-
vo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda
en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cnyuge de
mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura
extrema que impida toda posibilidad de convalidacin2 .
... pese a ue el Cdigo Civil no ha considerado expresamente

la figura de la inexistencia, esta puede ser invocada en aquellos
casos en que, no siendo de aplicacin ninguna de las hiptesis del
artculo 219, el negocio jurdico no puede ser aceptado como tal.
De otra forma, y aplicando la misma lgica formalista, se llegara
al absurdo de considerar al negocio inexistente por su naturaleza,
como en negocio vlido, al no estar incluido dentro de las hiptesis
del artculo 21 3 .
25 Z U S M A N T I N M A N , S hos cha na. T eor a de la inva lidez y de la inef icacia . E n: Ius et Veritas. A o I V , N 7,
P U C P , L im a, 193, p. 159 y s s.
26 P A L A C I O S M A R T N E Z , E ric. La conversin y la nulidad del negocio jurdico. A ra, L im a, 20, p. 239 y s s.
27 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 485 y s s.
28 M O R A L E S H E R V A S , R m ul o. O b. c it ., p. 85 y s s.
29 Z U S M A N T I N M A N , S hos cha na. O b. c it ., p. 16 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
30 I b dem , p. 162 ( el res alt ado m e pe rt enece) . E s t e m is m o enf oque es el m anej ado por ot ro s ect or im por t ant e
de nue s t ra doc t rina que ha dedicado alguna s l neas a nue s t ro t em a: ( ) com oqui era que el C di go C ivi l
no cont em pl a t odos los cas os de inexi s t encia com o s upe s t os de nul idad, la cat egor a debe m ant eners e vi -
gent e. D e es t e m odo, por ej em pl o, un negoc io que no t enga caus a no s er nul o, s ino inexi s t ent e ( F reddy
E S C O B A R R O Z A S . C aus ales de nul idad abs ol ut a . E n: A A .V V . Cdigo Civil comentado. T om o I , G acet a
J ur dica, L im a, 203, p. 67.
37
Adhirindose a estas ideas de Zusman, y sobre la base de considera-

ciones realizadas por Manuel De La Puente31 y Hugo Forno32, Espinoza
sostiene ue los artculos 13 y 13 del Cdigo Civil hacen re erencia
a la inexistencia, no a la invalidez. En e ecto, el 13 dice claramente ue
no hay contrato cuando las partes no estn conformes sobre todas sus
estipulaciones. Se resalta, pues, que esta norma no dice que el contra-
to sea invlido, nulo o ineficaz, sino ue simplemente dice ue no hay
contrato. Y esto sera as precisamente porque estas normas regulan la
etapa de ormacin del contrato, o sea, antes de ue este ad uiera exis-
tencia, razn por la cual la regulacin de dicha etapa no podra referir-
se a otra cosa que no sea la inexistencia. Por ende, conforme al artculo
13 citado, el contrato no se orma en el momento en ue se estipula
la reserva, ya que, eventualmente, solo se formar en el futuro, cuando
aquella se haya satisfecho. Finalmente, el autor, concluye citando a una
autorizada doctrina italiana:
La importancia de la distincin entre nulidad e inexistencia se

encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no pro-
duce aquellos efectos limitados que el contrato o el acto nulo
producen33.
orales, por su parte, toma y desarrolla las ideas anteriores: el

contrato tiene cinco elementos. Las partes, el acuerdo, la causa, el obje-
to y la formalidad obligatoria son los elementos del contrato. Si falta
alguno de estos elementos, el contrato ser nulo o inexistente segn la
normativa de cada Cdigo Civil. En Italia, la ausencia del acuerdo, de
la causa, del objeto o de la formalidad obligatoria produce la nulidad
del contrato. En el Per, solo la ausencia de la manifestacin de la
voluntad (numeral 1 del artculo 219 del CC) y de la formalidad obli-
gatoria bajo sancin de nulidad (numeral 6 del artculo 219 del CC)
ocasiona la nulidad del acto. En cambio, expresamente la ausencia del
acuerdo produce la inexistencia (artculo 1359 del CC)34.
31 D E L A P U E N T E Y L A V A L L E , M anue l. El contrato en general. P ales t ra, L im a, 203, p. 29 y s s.

32 F O R N O F L R E Z , H ugo. L a of ert a al pbl ico: raz one s pa ra una dis crepa ncia . E n: Derecho. N 45, P U C P ,
L im a, di ciem br e de 19, p. 2.
3 G A L G A N O , F rances co. El negocio jurdico. T raduc cin de F rancis co B las co G as c y L or enz o P rat s
A lbe nt os a. T irant lo B lanch, V alencia, 19 92, p. 2 61 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
34 M O R A L E S H E R V I A S , R m ul o. O b. c it ., p. 87 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
38
orales habla de normas de inexistencia , ue seran normas ue

contemplan supuestos de inexistencia en nuestro Cdigo Civil. En tal
sentido, cita al artculo 13 ue contempla la inexistencia de la acep-
tacin y luego refiere ue la condicin resolutoria ilcita y la condi-
cin sica o jurdicamente imposible se consideran no puestas segundo
prra o del artculo 1 1 del CC . En realidad, no es ue la condicin sea
ilcita o imposible sino que la clusula se tiene por no puesta cuando el
fin del contrato sujeto a una condicin resolutoria es ilcito o cuando el
objeto es imposible jurdicamente. simismo, si el hecho ue constituye
el cargo es ilcito o imposible, o llega a serlo, el acto jurdico subsiste sin
cargo alguno artculo 1 del CC . ampoco el cargo es ilcito o impo-
sible jurdicamente sino el fin del contrato con cargo es ilcito o el objeto
del contrato con cargo es imposible jurdicamente 3 .
Morales, basndose en la doctrina portuguesa, indica tambin tres

ventajas ue reportara el uso de la categora de la inexistencia: i per-
mite excluir la aplicacin de las normas que regulan la nulidad para
aquellos casos donde no sea ni siquiera posible reconocer la nocin de
negocio jurdico ii permite a rontar las lagunas legislativas en el tema
de invalidez de actos jurdicos y iii cual uier persona puede invocar en
todo tiempo sin plazo de prescripcin la inexistencia jurdica, indepen-
dientemente de la declaracin judicial3 .
El mismo autor a ade ue tenemos tres hiptesis no reguladas

taxativamente por el CC: la ausencia de las partes, del objeto y de la
causa. Comoquiera que la nulidad deba ser indicada expresamente en
la ley numeral del artculo 21 del CC , consideramos ue la ausencia
de las partes, del objeto y de la causa deriva ue el acto de autonoma
privada debe ser considerado inexistente mediante una aplicacin ana-
lgica del e ecto jurdico del artculo 13 del CC 3 .
Cabe resaltar, finalmente, ue orales no cree en la nulidad virtual,

dice al respecto:
35 I b dem , p. 87 y 8.
36 I b dem , p. 8.
37 I b dem , p. 97.
39
lguna doctrina sostiene ue hay dos tipos de nulidad: Las nuli-

dades expresas y nulidades tcitas o virtuales. En ese sentido, el
numeral del artculo 21 del CC regulara la hiptesis de la nuli-
dad expresa. Esta clasificacin es alsa. En realidad las nulidades
siempre son las expresamente previstas en un texto legal. No exis-
ten las nulidades tcitas o virtuales. Lo tcito o virtual se aplica
a la declaracin de voluntad y no a las causales de nulidad .
Entonces, el numeral 7 del artculo 219 del CC es una norma jurdi-
ca redundante porque siempre ser necesario que toda norma legal
ue incluya la consecuencia jurdica de la nulidad se undamente
en la ausencia de algn elemento o requisito del acto de autonoma
privada3 .
V. APROXIMACIN CRTICA A LA DISTINCIN: LOS SUPUESTOS

DE INEXISTENCIA Y SU (INEVITABLE) ASIMILACIN A LOS
SUPUESTOS DE NULIDAD CONTEMPLADOS POR EL CDIGO
CIVIL
El anlisis de los argumentos expuestos cuyas ideas centrales

he considerado pertinente resaltar en el texto debe empezar con una
advertencia de meridiana importancia:
La ausencia de los elementos normalmente implica la inexisten-

cia o la nulidad. Ello depender de la normativa de cada Cdigo
Civil3 .
Esta idea de Morales me parece muy importante y es una premisa

creo yo imprescindible y que nunca est dems destacarla. Aunque
no est de acuerdo con este autor en varios puntos, debo reconocer que
mi enfoque se basa precisamente en la cita que acabo de realizar.
De este modo, pues, no resulta correcto creer que la inexisten-

cia tiene un rol natural dentro de cual uier sistema jurdico. El
rol de la inexistencia, si bien puede ser definido de alguna manera
general en el campo de la teora, en el campo de la praxis depender
38 I b dem , p. 104.
39 I b dem , p. 97.
40
fundamentalmente de lo que diga el Cdigo Civil. Es innegable, por

consiguiente, ue puede haber normativas ue rechacen la figura de la
inexistencia y otras que la admitan sin mayor problema. Si el legislador
se lo propone puede con eccionar un modelo ue acoja la inexistencia,
pero tambin puede hacer todo lo contrario, de manera que sea dema-
siado di cil reconocer la inexistencia en el sistema jurdico. es ue
siempre que se respeten los lmites marcados por la norma fundamen-
tal, que es la Constitucin, debe tenerse siempre presente que el legisla-
dor cuenta con un arbitrio al momento de disear las diferentes institu-
ciones ue orman parte del ordenamiento jurdico .
Ahora bien, sin ms prembulo, paso a presentar mi examen sobre

las di erentes consideraciones ue defienden la distincin en el plano
aplicativo, empezando por las de Zusman:
i i se tiene presente ue no todo negocio jurdico se puede convertir,

no habra necesidad de una figura extrema ue impida toda posi-
bilidad de convalidacin. tese, pues, ue la figura extrema a la
que alude Zusman ya existe: el negocio nulo no susceptible de con-
versin. La no posibilidad de conversin del negocio nulo, por lo
dems, es la regla general. La conversin opera en supuestos excep-
cionales, tan es as ue la doctrina ha reclamado extrema pruden-
cia al momento de aplicarla41.
ii El citado artculo 21 es ms amplio de lo ue parece con base en

la nulidad virtual. Adems, aunque no lo diga casi nadie, cabe una
interpretacin a contrario sensu del artculo 1 del Cdigo Civil
para establecer otros supuestos de invalidez del negocio jurdico.
El argumento ue se basa en el citado artculo 13 y 13 no creo

ue sea capaz de superar estas dos objeciones: i la alta de acuerdo o
conformidad con todas las estipulaciones se encuadra perfectamente
en el supuesto contemplado en el inciso 1 del artculo 21 del Cdigo
Civil alta de mani estacin de voluntad , por lo ue opino ue mal se
hara en querer ver en aquella norma un caso sustancialmente distinto
40 I R T I , N at alino. Introduccin al estudio del Derecho Privado. T raduc cin de R m ul o M or ales y L eys s er
L en. G rij ley , L im a, 204, p. 140.
41 B A R B E R O , D om enico. O b. c it ., p. 459; D E C A S T R O Y B R A V O , F ederico. O b . c it ., p. 490 y 491.
41
a la nulidad de con ormidad con lo preceptuado en dicho cuerpo legal

ii el argumento bajo examen es demasiado ontolgico , es decir, impli-
ca una nocin de inexistencia basada exclusivamente en parmetros
espacio-temporales, tal como lo entendan Aubry y Rau.
s es, decir ue el artculo 13 del Cdigo Civil regula una situa-

cin di erente a la contemplada en el inciso 1 del artculo 21 necesaria-
mente implicara concluir que, a tenor de nuestro Cdigo Civil, la falta
de mani estacin de voluntad genera nulidad en todo negocio jurdico,
salvo en el contrato, donde genera inexistencia. Cul sera la razn para
semejante di erenciacin de trato legal i el contrato es el negocio
jurdico por excelencia, por u tendra ue estar necesariamente some-
tido a una di erente regulacin a la de los dems negocios Cierta-
mente no se ve razn de peso para esto. Ntese la contradiccin que
acarrea este argumento en de ensa de la figura de la inexistencia.
Esta crtica podra responderse diciendo que, en realidad, todos los

negocios jurdicos resultan ser inexistentes por alta de declaracin de
voluntad, con base en una aplicacin analgica del tantas veces mencio-
nado artculo 13 . En e ecto, si precisamente el contrato es el ar uetipo
entre los negocios jurdicos, no habra ning n inconveniente en e ectuar
tal analoga. Pero si se acepta esta idea42, qu rol pasa a cumplir, enton-
ces, el inciso 1 del artculo 21 ienso ue se le estara vaciando por
completo de significado, lo cual no es compatible con la buena t cnica
de interpretacin de las normas.
Por lo tanto, soy del parecer que en este contexto tendramos dos
interpretaciones: una que ocasiona contradicciones y priva de sentido
a las normas, ue se basa en entender ue el 13 regula inexistencia,
y otra que no genera ninguno de estos inconvenientes, que se basa en
entender ue el artculo 13 se refiere a un supuesto ms de nulidad.
al como manda la teora de la interpretacin jurdica, es imperativo
optar por la segunda interpretacin43.
En relacin con la otra objecin, decir ue el artculo 13 regula for-

macin del contrato, de manera que inevitablemente hace referencia a la
42 C mo o pa rece ha cerlo M O R A L E S H E R V I A S , R m ul o. O .b c it ., p. 97.

43 T A R E L L O , G iova nni. Linterpretazione della legge. G iuf rr , M il n, 1980, p. 371.
42
inexistencia por ue el contrato no ormado o en proceso de ormacin

si se quiere) no es contrato, es una idea que se presta a la dura crtica
de omenico arbero, a uien prefiero ceder la palabra:
er entonces inexistente el negocio no cumplido, lo cual es una

perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construida,
de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. s,
para recoger entre los ejemplos ms recientes puestos, es inexistente,
en este sentido, el contrato del cual solo se ha hecho la propuesta
o sea, el contrato en ormacin y no se ha dado ni puede darse la
aceptacin, el matrimonio con el consentimiento solamente de uno
de los novios44.
De otro lado, prosiguiendo en el examen del argumento siguiente,

es claro que una distincin entre nulidad e inexistencia en el plano con-
ceptual no puede ser considerada suficiente para mostrar de por s la
utilidad de la distincin en el plano de la praxis o ue la normativa acoja
la distincin. As, recordado nuestra premisa principal, la inexistencia
no es una categora ue naturalmente se encuentre adoptada por los
ordenamientos jurdicos. Cabe, pues, insistir: ue se pueda distinguir la
nulidad de la inexistencia en el plano terico, no necesariamente conlle-
va a una diferenciacin en el plano normativo.
Por lo tanto, decir que la importancia de la distincin radica en que

el acto inexistente no produce ningn efecto, mientras que el nulo s los
produce, es hacer referencia a una diferencia terica, que no necesaria-
mente tiene que tener asidero normativo o aplicacin prctica. Una cosa
no presupone la otra, lo cual ha demostrado en demasa Rudolf von Ihe-
ring . Adems, para reforzar esta crtica mencionar dos ideas adiciona-
les: i los supuestos de inexistencia tambi n involucran e ectos jurdicos,
no siendo hechos jurdicamente irrelevantes ii los propios de ensores
4 B A R B E R O , D om enico. O b. cit ., p. 634 ( el res alt ado y el agregado ent re pa r nt es is m e pe rt enece) . C om pa rt e

la cr t ica por com pl et o D E Z - P I C A Z O , L ui s . O b. c it ., p. 45.
45 E l m aes t ro alem n, com o es s abi do, dedica una obr a ent era a f us t igar el exc es ivo conc ept ua lis m o, dem os -
t rando que la t eor a por la t eor a m uc ha s ve ces conduc e a res ul t ados que nada apor t an en la realidad de las
cos as . Q ue algo pue da s er pos ibl e en la m ent e del j ur is t a no im pl ica neces ariam ent e que es e algo t enga
una im por t ancia de or den pr ct ico de acue rdo con las nor m as vi gent es . P or el cont rario, I he ring, a lo largo de
t al obr a, dem ue s t ra que lo opue s t o pa s a en m uc ha s oc as ione s ( la obr a a la que aludo, com o es evi dent e, es :
I H E R I N G , R udol f von. Bromas y veras en la ciencia jurdica: Ridendo dice reverum. T raduc cin de T om s
A . B anz ha f . C ivi t as , M adrid, 1987, p. 219 y s s .) .
43
de la distincin han admitido esto incluso a propsito de cuerpos nor-

mativos que consagraran la inexistencia de modo claro.
s es, recordando los ejemplos de arbero es claro ue en un con-

trato en vas de ormacin s existen e ectos jurdicos a tener en cuenta,
como los estados de sujecin y derechos potestativos derivados de las
ormulaciones de o ertas artculo 13 2 del Cdigo Civil y contrao ertas
artculo 13 del Cdigo Civil o, sobre todo, el deber de comportarse
de buena e durante las negociaciones artculo 13 2 del Cdigo Civil .
En el caso del matrimonio donde finalmente el novio se echa para atrs
en plena ceremonia, puede apreciarse una obligacin de indemnizar
artculo 2 del Cdigo Civil . ecir, pues, ue el negocio inexistente
implica una nada jurdica , o sea, un hecho jurdicamente irrelevante,
no es exacto.
simismo, como dije, el propio orales, ue considera ue el nte-

proyecto del Cdigo europeo de los Contratos consagra la inexistencia
de manera explcita, seala sobre este que:
un ue parece un contrasentido ue la inexistencia produce efec-

tos jurdicos, es necesario aclarar que no son los del contrato inexis-
tente sino de la ley .
e ve, pues, ue el argumento ue incide en la di erente eficacia del

negocio nulo frente al inexistente no resulta decisivo. Es, insisto, una
diferencia exclusivamente doctrinaria que es harto difcil de reconocer
en el campo operativo gobernado por las normas.
No obstante, alguien podra replicar diciendo que no estoy captado

la idea completa de Morales: si bien la inexistencia estara produciendo
46 L a f or m ul acin de una of ert a y una cont raof ert a ( que no es m s que una of ert a t am bi n) generan un es t ado
de s uj eci n en la es f era j ur dica del of erent e, y un derecho pot es t at ivo en la del des t inat ario de la of ert a ( al
res pe ct o: F O R N O F L R E Z , H ugo. L os ef ect o s de la of ert a cont ract ua l . E n: Ius et Veritas. N 15, P U C P ,
L im a, 197, p. 183 y s s .)
47 L as s ol as negoc iacione s de un cont rat o, que no neces ariam ent e t erm inan con s u celebr acin, pue den llegar a
invol uc rar pr obl em as pe liagudos pa ra el ope rador j ur dico, ya que s e invol uc ra t oda la denom inada res pon -
s abi lidad pr econt ract ua l , cuya cons agracin en el art cul o 1362 nadie ha pue s t o s eriam ent e en duda ( pa ra
una vi s i n general de es t e as unt o en nue s t ro m edio: S A A V E D R A V E L A Z C O , R enz o. L a res pons abi lidad
pr econt ract ua l en deba t e: pa nor am a de la doc t rina j ur dica naciona l . E n: Ius et Veritas. N 31, P U C P , L im a,
205, p. 14 y s s .) .
48 M O R A L E S H E R V I A S , R m ul o. O b. c it ., p. 86 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
44
efectos, estos bien vistas las cosas no corresponden al negocio inexis-

tente ue, justamente por no existir, ning n e ecto produce , sino a la
ley. Esta r plica, como se ver en seguida, le hace un fla usimo avor
a la idea que intenta defender y, por el contrario, resulta hacindole un
gran favor a la opinin crtica que vengo defendiendo.
En efecto, si se dice que el negocio inexistente no produce efectos, ya

que estos derivan de la ley, pues exactamente lo mismo se puede decir
del negocio jurdico nulo, cuyos e ectos no derivan del negocio, sino del
imperio de la ley.
Donde se quiere ver la gran diferencia, en realidad, se aprecia la

gran semejanza.
El negocio jurdico nulo no produce ning n e ecto como negocio,

sino que produce efectos emanados directamente de la ley. El negocio
jurdico nulo, entonces, no es un negocio, sino un acto jurdico en sen-
tido estricto, toda vez ue la eficacia ue tiene no est determinada por
lo dispuesto o declarado por la o las partes como ocurre en el negocio
jurdico , sino por el ordenamiento. i el negocio jurdico nulo produ-
ce algunos efectos, estos no se dan por consideracin a lo declarado en
su realizacin lo declarado, ms bien, es rechazado o atacado por el
ordenamiento jurdico , sino en virtud a lo dispuesto en la ley .
Para precisar este argumento, es necesario explicar la diferencia,

ampliamente reconocida en la doctrina nacional y extranjera, entre e ec-
tos negociales y e ectos no negociales .
n distinguido autor alemn ense a ue los negocios jurdicos

producen e ectos configurados por la autonoma privada y e ectos
legales. Los primeros encuentran base en la voluntad declarada por los
celebrantes del negocio, en tanto que en los segundos tal voluntad no es
decisiva. Veamos.
Los e ectos jurdicos producidos en virtud de la autonoma priva-

da son siempre, ciertamente, e ectos jurdicos legales, en la medida
en ue el acto de autonoma privada solo tiene eficacia jurdica en
49 B A R B E R O , D om enico. O b. c it ., p. 42.
45
virtud del ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico se limi-

ta, sin embargo, a atribuir eficacia jurdica a la configuracin aut-
nomo-privada en la medida en que la reconoce. Por eso, con razn
se puede hablar de e ectos jurdicos en virtud de la autonoma pri-
vada. or otro lado, son consecuencias jurdicas legales a uellas ue
se producen solo en virtud de la ley, en cuanto que la ley determina
la consecuencia valorando jurdicamente relaciones y acontecimien-
tos, en especial actos humanos.
La consecuencia jurdica del contrato de compraventa se produce

porque las partes han acordado que el vendedor debe entregar al
comprador la mercanca y el comprador debe pagar el precio al ven-
dedor. El ordenamiento jurdico solamente pone en vigor el acuerdo
de las partes contratantes. En el caso del acto ilcito, por el contrario,
la consecuencia jurdica de la indemnizacin de los da os se pro-
duce por ue el ordenamiento jurdico valora la lesin antijurdica y
dolosa o culposa de la vida, etc. de modo que el agente debe estar
obligado a indemnizar los daos .
En este mismo sentido, un prominente estudioso italiano del dere-

cho contractual anota que se tiene que reconocer la distincin entre com-
petencia de las partes y competencia del ordenamiento de cara a la efi-
cacia del contrato ue, como sabemos, es el acto o negocio jurdico por
excelencia). La competencia de las partes se agota en crear las reglas con
las cuales buscan regular sus intereses, con miras a que el ordenamiento
las reconozca y las haga suyas. Por su parte, la competencia del ordena-
miento se manifiesta precisamente al establecer si y dentro de u lmi-
tes las reglas creadas por las partes deben tener fuerza de ley 1.
En nuestro medio, sobre el particular se ha dicho ue si bien es

cierto ue todos los e ectos jurdicos emanan directamente de la norma,
tambi n lo es ue cuando esta contempla la figura del negocio jurdico,
los efectos que establece se nutren de la reglamentacin de intereses fija-
da y acordada, respectivamente, por la parte o las partes que celebran
50 F L U M E , W erner. O .b c it ., p. 25 y 26.
51 C A R R E S I , F ranco. Il contratto. T om o I I G iuf f r , M ilano, 1987, p. 562.
46
dicho negocio. A estos efectos de les denomina negociales. Junto a los

efectos negociales normalmente surgen otros, denominados no nego-
ciales, que no se alimentan de la referida reglamentacin 2. De modo
anlogo, se afirma ue los principales e ectos jurdicos provenientes de
la mani estacin de voluntad son los previstos y ueridos por el sujeto
agente o parte ue realiza o celebra el acto , reconocidos y garantizados
por el erecho otros e ectos secundarios, en cambio, aun ue no sean
queridos y previstos estn ntimamente conectados al acto y se derivan
directamente del ordenamiento jurdico 3.
En tal contexto, es fcil concluir que no puede siquiera concebirse

al negocio sin la presencia de los e ectos negociales . La capacidad de
producir tales e ectos es, por decirlo de alg n modo, el corazn del
acto o negocio jurdico. iguiendo lo dicho por erner lume, si no hay
e ectos configurados por la autonoma privada, pues simple y llanamen-
te no puede hablarse de acto de autonoma privada, no puede hablarse
de negocio jurdico.
As las cosas, en el negocio nulo no hay negocio porque no hay efec-

tos negociales, razn por la cual la diferencia entre inexistencia y nuli-
dad se hace todava ms difcil de apreciar en el mbito de la praxis. En
ambos casos, no hay efectos negociales. Todo, por ende, se reducira a
solo dos alternativas: o hay negocio validez o no lo hay inexistencia ,
lo que depender de la posibilidad de apreciar efectos negociales genui-
nos. La autonoma de la inexistencia frente a la nulidad, en consecuen-
cia, se termina evaporando ya ue, jurdicamente hablando, ambas
formaran parte de un mismo grupo: inexistencia del negocio .
Pero otra vez sera posible intentar defender la autonoma de la

inexistencia frente a la nulidad diciendo que la crtica que se acaba de
efectuar es de orden estrictamente formal, ya que el negocio nulo sigue
siendo negocio, dado que posee la estructura de este, cosa que no ocu-
rre en la inexistencia, donde no es factible apreciar ni siquiera su apa-
riencia. in embargo, este argumento no consigue su objetivo ya ue
52 E S C O B A R R O Z A S , F reddy . O b. c it ., p. 67.
53 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Acto jurdico. O b. c it ., p. 85.
54 E n s ent ido an logo: I R T I , N at alino. Due saggi sul dovere giuridico (obbligo-onere). J ove ne, N apol i, 19 73,
p. 102.
47
de inmediato se le puede aplicar la cida crtica de arbero, por ue as

se estara volviendo a defender una nocin de inexistencia con base en
parmetros de espacio-tiempo.
En relacin con las normas de inexistencia cabe sealar, en primer

lugar, ue no estoy de acuerdo en entender ue el artculo 13 regule
un supuesto de inexistencia. es ue el asunto es ms complejo de lo
que puede parecer a primera vista.
E ectivamente, el artculo 13 regula la revocacin de la aceptacin,

no su inexistencia. La revocacin es un negocio extintivo por medio del
cual un sujeto contradice su precedente declaracin negocial mediante
la revocacin se evita ue ella produzca o concurra a producir e ec-
tos jurdicos. La revocacin se da por un impulso de arrepentimiento
que lleva al autor del acto a rechazar aquello que quiso . As, pues, la
retractacin de la ue habla el artculo 13 es una genuina revoca-
cin. Se habla de la revocacin de la aceptacin.
Si bien la aceptacin no surte efectos hasta que llegue a conocimien-

to del oferente, en ese lapso la aceptacin ya existe y, por ende, resulta
ser un hecho jurdicamente relevante. o puede seriamente sostenerse
ue el o erente es destinatario de una nada jurdica una vez declarada
la aceptacin. Por tanto, mientras el aceptante no revoque debidamente
la aceptacin, se encontrar sujeto a ormar parte de un contrato si de
alg n modo se cumple el re uisito legal de eficacia de la aceptacin: el
conocimiento y o recepcin por parte del o erente. Como dije, la sola
declaracin de la aceptacin es jurdicamente relevante y su e ecto es la
sujecin ue se acaba de mencionar. Cuando el aceptante revoca eli-
mina tal sujecin , evitando as ue la aceptacin concurra a la orma-
cin del contrato.
En consecuencia, cuando el artculo 13 dice ue la aceptacin se

considera inexistente, quiere decir que esta se considera privada de
5 G E N T I L E , G iova nni. R evoc a degli at t i . E n: Enciclopedia Giuridica. V o l. X X V I I , I s t it u t o della

E nciclo p edia I t aliana, R o m a, 1 9 9 1 , p . 1 y s s . ; F E R R I , L u igi. R ev o ca ( D irit t o P riv at o ) . E n: Enciclopedia
del Diritto. T o m o X L , G iu f f r , M ilano , 1 9 8 9 , p . 1 97. P ara una aut or iz ada doc t rina cl s ica s obr e la m at eria, la
revoc acin es la m anif es t acin de una f acul t ad p ara ret ract ars e de un act o j ur dico, realiz ada o pr ovc ada por
s u pr opi o aut or , o por qui en s e encue nt re aut or iz ado a s us t it ui rlo o a oc upa r s u luga r, con el ef ect o de im pe dir
el s ur gim ient o de una nue va s it ua cin j ur dica, o la cont inua cin de la ya exi s t ent e: R O M A N O , S alva t or e. La
revoca degli atti giuridici privati. C edam , P adova , 1935, p. 52.
48
efectos en virtud, pues, de la revocacin. La revocacin es un supues-

to de ineficacia, no de invalidez ni de inexistencia. ay ue concluir,
entonces, ue el artculo 13 emplea el vocablo inexistencia en un
sentido no tcnico: la aceptacin inexistente equivale a una aceptacin
sin efectos, cosa per ectamente posible dentro de un lenguaje no t cni-
co, coloquial o natural. La validez de esta interpretacin, claro est, no
puede ser discutida porque no niega o viola los lmites del texto de la
norma objeto de interpretacin, marcado por el significado usual de
las palabras .
Ahora bien, los supuestos regulados en las otras normas de inexis-

tencia referidas bien pueden reconducirse a la nulidad parcial a la que
se refiere el artculo 22 del Cdigo Civil hay una razn poderosa para
negar ue la condicin resolutoria ilcita y la sicamente o jurdicamen-
te imposible resulta ser una disposicin nula ue no perjudica a las
otras ue orman parte del negocio jurdico ay una razn poderosa
para negar que un cargo ilcito o imposible sea tambin una disposicin
nula ue no perjudica a las dems ue integran el negocio pino ue
no la hay.
odas las disposiciones viciadas o irregulares ue sean separa-

bles de las dems ue orman un negocio jurdico se consideran nulas
sin afectar al negocio mismo, salvo en el caso de la condicin resolutoria
ilcita, la condicin sica o jurdicamente imposible, el cargo ilcito y el
cargo imposible, donde no habra nulidad, sino inexistencia por u
este di erente trato legal para estas disposiciones Cul sera la razn
de peso para esta distinta regulacin? .
Adems cabe preguntarse lo siguiente: si en un contrato efecti-

vamente se llega a consignar, en sendas disposiciones, una condicin
resolutoria ilcita o un cargo imposible, podemos decir realmente que
tales disposiciones no existen? no se supone, para este caso, que la
56 A l res pe ct o D E Z - P I C A Z O , L ui s . Experiencias jurdicas y teora del Derecho. A riel, B arcelona , 1982, p.

195- 19; P E R E L M A N , C ha im . Lgica jurdica y nueva retrica. T raduc cin de L ui s D ez - P icaz o. C ivi t as ,
M adrid, 197, p. 193; T A R E L L O , G iova nni. O b . c it ., p. 67 y s s.
57 L as m o dalidades del negoc io j ur dico ( condi cin, pl az o y cargo) s on, en es encia, dis pos icione s com o cua l-
qui er ot ra. L as m oda lidades , en rigor , s on cl us ul as en los cont rat os , no t ienen ninguna es t ruc t ur a ext raa o
pe cul iar ( B I A N C A , M as s im o. O b. cit ., p. 59, qui en s ea la, s in m s , que la co ndicin es una dis pos icin o
cl us ul a) .
49
aplicacin de la figura de la inexistencia presupone un supuesto donde

no sea siquiera reconocible la apariencia de una disposicin? Pienso que
negar la existencia de dichas disposiciones es harto difcil.
or lo tanto, cuando el artculo 1 1 dice ue las condiciones all

indicadas se consideran no puestas, pues sin el menor problema puede
decirse ue el artculo significa ue dichas condiciones se consideran no
declaradas, o sea, nulas de acuerdo al inciso 1 del artculo 21 . e igual
orma, cuando el artculo 1 indica ue el negocio subsiste sin cargo
alguno debe entenderse que el negocio subsiste como si el cargo no
hubiese sido declarado.
Como se podr advertir, optar por la nulidad conlleva una inter-

pretacin ms libre de inconvenientes que optar por la inexistencia. Son
aplicables, pues, las mismas objeciones ue se plantearon al argumento
ue sugera una aplicacin analgica del mentado artculo 13 .
En relacin con las tres ventajas, en orden: i ya hemos analizado el

argumento que basa la diferenciacin en la posibilidad de apreciar casos
donde ni siquiera es posible distinguir la apariencia de negocio. Se trata
de una nocin regida por los parmetros de tiempo y espacio, ya critica-
da con detenimiento ii el argumento re erido a las lagunas en materia
de invalidez tambin ya se ha examinado, lo veremos con ms detalle
dentro de poco y iii lo mismo ocurre en la nulidad, la cual opera de
pleno derecho y puede ser invocada por cualquier persona con inters.
La sentencia que declara la nulidad no constituye nada, es meramente
declarativa. Pero estoy seguro que contra lo que acabo de decir, alguien
replicar con dos ideas: a la nulidad puede ser alegada ante un juez
solo por alguien que tenga inters, mientras que en la inexistencia por
cual uiera y b la nulidad est sometida a un plazo de prescripcin,
cosa que no ocurrira con la inexistencia, que a ningn plazo estara
sometida, por lo que puede ser esgrimida o alegada en un proceso en
cualquier momento.
ues bien, nadie puede pedirle algo a un juez si no tiene inter s

relevante que requiere tutela, eso lo ordena claramente el Cdigo Pro-
cesal Civil artculos III, IV e inciso 2 del artculo 2 , as ue esa di e-
rencia se diluye. En relacin con el plazo de prescripcin, pues ello es
un asunto de regulacin y una diferencia de orden conceptual, no indica
supuestos concretos en los cuales pueda hablarse de inexistencia y no
50
de nulidad. Adems, si bien ha sido un error que el legislador peruano

consagre un plazo de prescripcin para alegar la nulidad de un nego-
cio jurdico ante las autoridades judiciales, tal inconveniente normati-
vo ha sido superado ya que se admite sin mayor problema que la parte
contra la que se pretenda hacer valer el acto nulo tendr la posibilidad
de de enderse deduciendo la nulidad, ya no como accin sino como
excepcin. s pues, al final del da, la nulidad puede ser esgrimida
en un proceso aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin . No
habra, pues, mayor diferencia.
La ausencia de partes, del objeto y de causa ue debe ser entendi-

da como regulada en el inciso 3 del artculo 1 del Cdigo Civil son
supuestos ue pueden ser entendidos como de invalidez nulidad en
virtud de una interpretacin a contrario sensu del ya referido artculo
1 . o creo ue puedan ser considerados como supuestos de inexis-
tencia y no de nulidad, con base en que no existe regulacin para tales
casos, por ue s la hay. u undamento contundente existe para no
derivar consecuencia de una interpretacin a contrario sensu del artcu-
lo 1 ienso ue no existe impedimento para e ectuar esta interpreta-
cin a contrario sensu.
Ahora bien, Morales niega la nulidad virtual, aduciendo que las

nulidades siempre son las expresamente previstas en un texto legal.
Las razones de fondo para que Morales desconozca la nulidad virtual
no las conozco, es muy breve en torno al asunto en el ensayo que cito.
No pienso especular al respecto, solamente expondr, brevemente, dos
razones por las que yo s creo en la nulidad virtual, a parte del hecho de
que este tipo de nulidad ha sido reconocida por casi toda nuestra doctri-
na sin mayores reparos:
i) A lo largo de mucho tiempo se ha tratado de responder la siguiente

cuestin: es necesario que el Derecho positivo establezca expresa-
mente la nulidad en atencin a una especfica irregularidad o, por el
contrario, la nulidad tambin puede darse por la presencia de una
irregularidad ue se deduce del sistema jurdico, al no haber sido
considerada como tal de manera especial y expresa por este? En la
58 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. G rij ley , L im a, 20, p. 32 y

324. E n el m is m o s ent ido: E S C O B A R R O Z A S , F reddy . U lt . c it .
51
doctrina se ha respondido de las dos ormas posibles. Como se dijo

ya, hace mucho tiempo en Francia se sostena la vigencia del prin-
cipio pas de nullit sans texte para postular que la nulidad solo poda
ser expresa. Hoy en da, por el contrario, se admite ampliamente
la posibilidad de que la nulidad se genere no solo cuando la esta-
blece expresamente la ley, sino tambin cuando el negocio contra-
diga el significado y la finalidad de las normas ue puedan verse
involucradas o, incluso, los principios generales del erecho esta es
la denominada nulidad virtual o tcita. Al margen de la discusin
que legtimamente se pueda plantear a nivel doctrinario, el Cdi-
go Civil peruano ha tomado expresamente partido por la admisin
de la nulidad virtual, tal como se aprecia en el artculo V del Ttu-
lo Preliminar del Cdigo Civil. Negar la nulidad virtual en nuestro
erecho ositivo significara privar de todo sentido relevante a una
norma que se supone tiene una vocacin de aplicacin a todo nues-
tro sistema jurdico , lo cual es algo claramente inapropiado a la luz
de las reglas de la interpretacin jurdica.
ii) El principio pas de nullit sans texte se justifica bajo una ideologa
intensamente liberal, como la que imperaba en la poca de la dacin
del Cdigo de Napolen . Tal ideologa pona en el pedestal a la
voluntad de los sujetos, la cual es considerada un instrumento todo-
poderoso al punto ue en ella se hace reposar la justificacin y razn
de ser de los contratos. La propia idea de la libertad de actuacin de
los particulares encuentra su basamento en la voluntad individual
la llamada autonoma de la voluntad . o era posible, entonces,
ue los actos jurdicos generados por la omnipotente voluntad del
individuo pudiesen ser limitados de cualquier manera. Si se que-
ra limitar algo tan sagrado , tal limitacin deba constar de mane-
ra expresa en una ley. La nica manera de salvaguardar los actos
59 R U B I O C O R R E A , M arcial. Ttulo Preliminar. 10 edicin, P U C P , L im a, 201, p. 1 1: E l T t ul o P relim inar

del C di go C ivi l no s ol o t iene que ve r con el D erecho C ivi l pr opi am ent e dicho y ni s iqui era con s ol o el dere-
cho pr iva do. P or el cont rario, es un conj unt o de nor m as que hi s t r icam ent e ha s ido pr epa rado pa ra regir t odo
el s is t em a j ur dico . E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil peruano de 1984. 3 edicin, G rij ley , L im a, 201 1, p. 35: E l T t ul o P relim inar del C di go C ivi l
cont iene una s erie de pr incipi os que t odo ope rador j ur dico neces it a conoc er pa ra pode r int erpr et ar los m ode -
los j ur dicos circul ant es no s ol o e n el C di go C ivi l s ino e n la generalidad de t odo or denam ient o j ur dico .
60 L a neces idad de int ent ar capt ar el t ras f ondo ideol gi co del pr incipi o pas de nullit sans texte, a ef ect os de es -
t abl ecer s u vi gencia hoy en d a, ha s ido res alt ada con t oda pe rt inencia por J or ge B araona G onz lez , pone nt e
chi leno e n el ya ref erido e ve nt o i nt ernaciona l.
52
jurdicos, mani estaciones por excelencia de la sacra voluntad, era

que los lmites que no pudiesen transgredir tales actos se encuentren
consignados expresa y concretamente en las leyes como causales de
nulidad 1. Habiendo cambiando la realidad social hoy en da, donde
el rol de la voluntad del sujeto est muy lejos de ser objeto de pleite-
sa exacerbada, el justificativo del principio pas de nullit sans texte ha
desaparecido, por lo que se hace necesario concebir a la nulidad y a
su establecimiento de una manera sustancialmente diferente, abrin-
dose as la puerta para la consagracin de la nulidad virtual.
Para terminar este apartado, me parece oportuno recordar a la

doctrina rancesa ue se ala ue la nulidad no siempre se apoya en
un texto legal. El principio que tanto se ha defendido en materia de
procedimiento de que no hay nulidad sin texto, ha sido totalmente
desechado y tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido ue
al lado de las nulidades textuales hay tambin las nulidades virtuales,
que apoyan su fuerza en un texto general, o en el espritu de la ley. Tal
cosa sucede sobre todo en los actos jurdicos contrarios al orden p blico
y de una manera mucho ms acentuada en los contrarios a las buenas
costumbres 2.
VI. UNA PECULIAR DEFENSA DE LA DISTINCIN
di erencia de los otros autores ue defienden la distincin, ala-

cios, que tambin admite la nulidad virtual, reconoce que:
En nuestra opinin, la construccin de la inexistencia, en un sen-

tido estrictamente tcnico, no puede basarse sobre la necesidad de
cubrir lagunas dejadas por un sistema legislativo de nulidades tex-
tuales. Aceptar dogmticamente a la inexistencia, en este sentido, es
quitarle autonoma terica y sustantiva, ya que esta podra llamarse
61 E l vol unt aris m o, com o no pod a s er de ot ra m anera, t uvo una inf lue ncia enor m e en la conf igur acin de
ins t it ut os t an im por t ant es com o el cont rat o y el ej ercicio de los derechos ( al res pe ct o: O S T I , G ius eppe .
C ont rat t o . E n: Novisimo Digesto Italiano. I V . U T E T , T or ino, 195, p. 47 y s s .; R E S C I G N O , P iet ro.
L abus o del dirit t o . E n: Rivista di Diritto Civile. I . C edam , P adova , 1965, p. 2 y s s .) , por lo que res ul t a
evi dent e que t uvo t am bi n un decis ivo pa pe l en la m anera de conc ebi r los l m it es a los pa ct os o conve ncio -
nes , e l cua l he t rat ado de des cribi r.
53
en ltima instancia nulidad virtual y no ya inexistencia, identificn-

dose en el plano prctico e ectual ambas figuras . Resulta enton-
ces necesario encontrar otro criterio ue nos permita distinguir-
lo 3
.
Cul sera ese nuevo criterio? Pues el que dio en su momento Fran-
cesco Santoro-Passarelli: se tiene un negocio inexistente cuando falta en
l alg n componente ue hace imposible su identificacin en un tipo
negocial . Esto implicara, dice Palacios, reconducir al negocio inexis-
tente a la esfera de la irrelevancia, con la consecuencia de mantenerlo
uera del sistema de ineficacias, en tanto se considere ue en el negocio
inexistente no puede darse una calificacin destinada a la privacin de
efectos en el mismo, sino solo una, con resultados negativos, destinada a
concluir si efectivamente estamos ante un hecho que pueda ser tomado
como negocio .
Comparto las ideas de alacios, pero pienso ue lo dicho no es sufi-

ciente para sustentar una autonoma de la inexistencia frente a la nuli-
dad en el plano de la praxis. En efecto, como se habr podido percatar el
lector, si se intenta sustentar dicha autonoma con base en tales ideas, de
inmediato se puede oponer la contundente crtica de arbero. anejar
un en o ue ontolgico de la inexistencia es algo relevante en el plano
terico o didctico, mas no es suficiente para sostener su plena uncio-
nalidad autnoma en la prctica.
alacios, finalmente, agrega ue nos encontraremos ante la inexis-

tencia, en definitiva, en los casos en los ue alte la causa del negocio, en
los que hay declaracin jocandi causa o en una exposicin didctica en
los ue la ormalidad re uerida, al altar, impide identificar al negocio
matrimonio no celebrado ante autoridad correspondiente en los casos
en los que la declaracin se torna completamente irrelevante para el
ordenamiento casos de ausencia de declaracin o de contravencin a la
forma requerida para considerarla productora de efectos) . Discrepo.
63 P A L A C I O S M A R T N E Z , E ric. O b. c it ., p. 248.
64 S A N T O R O -P A S S A R E L L I , F rances co. Doctrinas generales del Derecho Civil. T raduc cin de A gus t n L una
S errano . R ev is t a de D erech o P riv ado , M adrid, 1 9 6 4 , p . 2 9 6 . C ab e adv ert ir q u e lo s p lant eam ient o s de es t e au t o r
h an s ido co ns iderado s , al f in y al cab o , co m o im p recis o s ( B I A N C A , M as s im o . O b . cit . , p . 6 3 5 , no t a 1 6 ) .
65 P A L A C I O S M A R T N E Z , E ric. O b. c it ., p. 251.
6 L oc . c it .
54
As es, en caso de falta de causa o declaracin hecha en broma, tene-

mos supuestos de invalidez, nulidad, por interpretacin a contrario
sensu del artculo 1 y aplicacin del inciso 1 del artculo 21 del Cdi-
go Civil. Lo primero ya lo sustent. Con relacin a lo segundo, es claro
que cuando nuestro Cdigo Civil habla de manifestacin de voluntad,
ciertamente se refiere a una mani estacin seria, no hecha en broma. e
modo que si se realiza una manifestacin de voluntad de modo no serio,
pues estamos ante un caso donde falta la manifestacin de voluntad,
por lo ue no se puede excluir la aplicacin del inciso 1 del artculo 21 .
Lo mismo vale para los casos donde falta la formalidad requerida, ya
que no veo inconveniente en que estos casos se subsuman dentro de lo
dispuesto en el inciso del mismo artculo. En todo caso, tambi n se
puede postular la referida interpretacin a contrario sensu.
amlet, luego de su examen a su to, confirm sus sospechas de

manera indubitable. No puedo pretender decir lo mismo, simplemente
he querido contribuir en algo al debate que el tema estudiado plantea
exponiendo una opinin crtica a nivel de doctrina peruana, defendien-
do la idea ue maneja nuestra Corte uprema al respecto. La categora
de la inexistencia ha sido defendida por brillantes autores europeos
como Franco Carresi y Renato Scognamiglio , pero un anlisis crti-
co, porque por ms autorizados que sean estos autores, debo decir que
sus argumentos no convencen al suscrito) de la situacin de la doctrina
extranjera excede claramente los objetivos de este captulo. o obstan-
te, espero que mis argumentos lo hayan convencido, amable lector. Me
basta, sin embargo, con poder haber efectuado dicha contribucin.
67 C A R R E S I , F ranco. O .b c it ., p. 615 y s s.
68 S C O G N A M I G L I O , R enat o. Contribucin a la teora del negocio jurdico. T raduc cin de L eys s er L en.
G rij ley , L im a, 204, p. 425 y s s.
5
CAPTULO II
PRODUCE EFECTOS
EL ACTO JURDICO NULO?
I. INTRODUCCIN
Una autorizada voz sostiene que, en el Per, el introductor de la teo-

ra del negocio jurdico ue anuel ugusto laechea y laechea 1
1 , y uien la cultiv, desarroll y di undi ue os Len arandia-
rn 1 1 . En este mismo sentido, se pronunci uno de nuestros
ms reputados juristas, cuando afirm ue las nociones undamentales
ue tena el oro nacional sobre el negocio jurdico, a poco de promul-
garse el actual Cdigo Civil, se deban a la poderosa influencia de la
magnfica y brillante obra de os Len arandiarn .
Los mximos cultores del derecho contractual en nuestro pas, por

su parte, han dicho ue os Len arandiarn no solo ue la pluma
ms fina y prolfica del erecho Civil de la poca, sino ue vivi apasio-
nadamente la docencia y ue es irrealizable dar noticia de una obra
tan di undida, analizada e influyente como la de Len arandiarn 1.
Ante lo dicho, resulta fcil concluir que el pensamiento del maestro

sanmarquino ha cumplido un rol protagnico en la formacin de la doc-
trina construida en torno a los institutos regulados en el libro II de nues-
tro actual Cdigo Civil. n tema donde la influencia de Len arandia-
rn se nos presenta como particularmente incisiva, es el referido a las
consecuencias de la nulidad. Y es que revisando los principales textos
ue tocan este asunto, as como sentencias emitidas por la mxima judi-
catura nacional, se advierte que estos no se han apartado de la doctrina
ue dej sentada el pro esor lambayecano.
Sin embargo, desde hace unos aos, se viene difundiendo una

nueva doctrina que plantea la necesidad de un nuevo enfoque para
la nulidad y que, por ende, esta sea analizada en funcin a otras
69 V ID A L R A M R E Z , F ernando. El acto jurdico. 5 edicin, G acet a J ur dica, L im a, 20, p. 23 y 24.

70 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. G rij ley , L im a, 20, p. 15
y 16.
71 L as f ras es cor res ponde n, res pe ct iv am ent e, a M ax A rias S chr eibe r P ez et y a M anue l D e la P ue nt e y L ava lle,
que cons t an en la pr es ent acin del libr o Tratado de Derecho Civil peruano. T om o I I , W G E dit or , L im a, 19,
de J os L en B arandiar n.
59
consideraciones, sustancialmente distintas a las lneas fundamentales

ue hace varias d cadas trazara Len arandiarn. ay ue celebrar
el surgimiento de estas nuevas ideas, mxime porque tal discrepancia
sera animosamente bienvenida por el maestro. Su conocido amor por el
debate producto de una discusin objetiva, hace ue no tenga ninguna
duda de ello. Len arandiarn crea firmemente, y en esto el suscrito
lo sigue por completo, en que las sanas confrontaciones de ideas solo
generan beneficios para sus participantes y para la comunidad jurdica
que los rodea 2. Con ese nimo, las lneas que siguen estn dedicadas a
efectuar un contraste constructivo entre ambas posiciones con respecto a
las consecuencias de la nulidad. Esto nos permitir repensar los plantea-
mientos de Len arandiarn sobre el particular y de ese modo verificar
su actualidad. Con esto trato de contribuir, al menos con un granito de
arena, al esclarecimiento del tema.
II. EL PENSAMIENTO DE JOS LEN BARANDIARN Y LA TESIS

DOMINANTE SOBRE LA EFICACIA DEL NEGOCIO NULO EN
NUESTRA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
El negocio nulo no produce efectos desde su celebracin, lo cual no

presupone en modo alguno un pronunciamiento judicial. En sede de nuli-
dad, el juez simplemente declara una realidad preexistente: la ausencia de
efectos del negocio. Jurdicamente hablando, una sentencia que declara la
nulidad no modifica la realidad preexistente. En relacin con la eficacia
del negocio nulo, es esta la idea bsica de la doctrina y jurisprudencia
dominante en nuestro pas y ue esbozada por Len arandiarn. En
e ecto, el maestro indicaba ue no interesa en atinencia a tal figura de la
nulidad, que el acto haya producido o no sus efectos prcticos, puesto
ue los e ectos jurdicos estn ausentes desde la celebracin del negocio,
por ello entenda a las causales de nulidad como causales cong nitas 3.
72 P ara m ue s t ra un bot n: L en B arandiar n era, com o m uc hos grandes j ur is t as de s u t iem po, por t ador de una
vi s in inf lue nciada por el pos it ivi s m o ke ls eniano, y as f ue pa rt e del j ur ado calif icador de una t es is de ba -
chi ller que cons t it u a una cr t ica s us t ancios a al pos it ivi s m o, la de C arlos F ern ndez S es s arego. P or t odos es
conoc ida la m uy bue na acogi da de L en B arandiar n a las nue va s ideas que cons t it u an lo que ahor a cono -
cem os com o t eor a t ridim ens iona l del D erecho ( al res pe ct o: S O B R E V I L L A A L C Z A R , D avi d. P rl ogo .
E n: F E R N N D E Z S E S S A R E G O , C arlo s . El derecho como libertad. A ra, L im a, 2 0 0 6 , p . 1 1 y s s . ; y L E N
B A R A N D I A R N , J o s . P res ent aci n . E n: F E R N N D E Z S E S S A R E G O , C arlo s . Derecho de las Personas.
G rij ley , L im a, 201, p. 9 y s s .) .
73 L E N B A R A N D I A R N , J os . Tratado de Derecho Civil peruano. O b. c it ., p. 349.
60
Desde hace tiempo esta es la idea que acoge nuestra Corte Supre-
ma. uedo citar ac la Casacin 1 3 Ica del 2 1 1 , la cual
expresamente afirma ue la nulidad es un enmeno originario, ue
debe entenderse como preexistente a su declaracin judicial:
rimero: ue, de con ormidad con los artculos doscientos dieci-
nueve y doscientos veinte del Cdigo Civil, los actos jurdicos nulos
lo son ipso jure, esto es, ue no re uieren de una sentencia judicial
para que as lo declaren puesto que la sancin de nulidad sobre el
acto jurdico opera de pleno derecho sin embargo, en el desenvol-
vimiento de las relaciones jurdicas existen muchos actos jurdicos
nulos que se les da la apariencia de vlidos porque las partes con-
tratantes o una de ellas actan como si tales as lo fueran y de ello
persuaden a terceras personas empero ello solo es una apariencia
de validez y a fin de eliminar esta apariencia se encuentra precisa-
mente este oder del Estado de uien, en el ejercicio del derecho de
accin, el justiciable obtiene una sentencia ue reconoce dicha inva-
lidez declarando judicialmente la nulidad del acto jurdico, es decir,
no est reci n condenado con la nulidad un acto jurdico sino ue
est declarando una situacin ya existente.
os despu s, en la Casacin 1323 2 umbes del 1 2 ,

la Corte uprema sigue manejando el mismo criterio, aseverando ue la
nulidad opera por ministerio de la ley, no por una decisin judicial. o
es esta, sino la ley, la que le arrebata los efectos al acto nulo:
rimero: La nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto
jurdico de sus e ectos normales, cuando en su ejecucin no se han
guardado los re uisitos prescritos para su validez .
En id nticos t rminos se pronuncia la mxima instancia judicial
en la Casacin 1 2 2 Ica del 2 , donde se afirma ue
la nulidad opera de pleno derecho , no gracias a una intervencin
judicial:
Cuarto. En consecuencia, la sentencia recurrida ha inaplicado

los artculos 1 2 , 22 y 21 inciso del Cdigo Civil, pues el docu-
mento de donacin no ha sido otorgado mediante Escritura Pblica,
y al no haber sido realizada bajo la orma prescrita por la Ley resul-
ta nula de pleno derecho, ello en aplicacin del inciso artculo 21
del Cdigo Civil .
61
Hay que hacer, sin embargo, algunas precisiones. Veamos:
El pro esor Len arandiarn destacaba una idea de arcel laniol,

segn la cual la teora de las nulidades se ha embrollado, entre otras
cosas, por la necesidad de acudir a las justicia en todo caso en ue no
exista acuerdo entre las partes . En atencin a tal problema, afirmaba
que las caractersticas clsicas del acto nulo deben ser entendidas sin
aplicar un rigor categrico . En tal sentido, seala sobre la no necesidad
de pronunciamiento judicial para la nulidad:
o se re uiere pronunciamiento judicial ue declare ue el acto es

nulo. Pero si hubiera disputa entre las partes acerca de si el acto es
o no nulo, corresponder al juez resolver sobre el particular, no pro-
nunciando su nulidad, pero s reconocindola o constatndola .
Con respecto a la ausencia de e ectos, afirma ue se ha hecho notar,

por ejemplo, ue el matrimonio ue adolece de nulidad produce los
e ectos de un matrimonio putativo ue una sociedad por acciones, nula
por inobservancia de la formalidades de constitucin, produce sus efec-
tos en provecho de terceros, bien que la nulidad puede ser demandada
por las personas interesadas, y, de otra parte, puede valer como socie-
dad de hecho .
Como indi u lneas arriba, la doctrina nacional actual no se aleja

de las consideraciones que se acaban de exponer. As, para Fernando
Vidal Ramrez, el acto jurdico nulo lo es de pleno derecho. Ello signi-
fica ue no re uiere de una sentencia ue as lo declare por ue se trata
de un acto jurdicamente inexistente, del ue existe solo un hecho con
apariencia de acto, ue es lo ue hace necesario recurrir al rgano juris-
diccional a fin de ue desaparezca la apariencia del acto i el acto es
nulo, nada se ha creado ni modificado respecto de la situacin jurdica
ue se pretenda crear o ue se pretenda modificar con la celebracin
del acto El acto jurdico nulo, pues, no re uiere de pronunciamien-
to del rgano jurisdiccional. olo si una de las partes ue lo celebr no
74 I b dem , p. 351.
75 I b dem , p. 364.
76 L oc . c it .
7 I b dem , p. 368.
62
acepta su invalidez corresponder al juez declararla, sin ue la sentencia

que reconozca la nulidad tenga un carcter constitutivo sino meramente
declarativo .
El pro esor Vidal agrega el acto nulo, como lo venimos viendo, lo

es de pleno derecho y no surte los efectos queridos por las partes. No
obstante, inmediatamente despu s agrega ue si el acto nulo es ejecuta-
do en el plano de los hechos, la parte que aspira a que se declare la nuli-
dad, se ver precisada a incoar la correspondiente accin de nulidad: la
accin no va a dar creacin a una nueva situacin jurdica pues, como
ya hemos visto, la sentencia es meramente declarativa y solo verifica la
situacin preexistente a la celebracin del acto nulo, ya que este no tuvo
ni puede tener eficacia alguna y, como se ala tolfi, cada uno puede
reclamar que le sea restituida la prestacin cumplida, restituyendo a su
vez la que ha recibido. La restitucin no proviene de la sentencia que
declara la nulidad, sino del ttulo anterior al acto nulo que pueda invo-
car cada parte respecto de la prestacin que cumpli .
En sentido anlogo, nbal orres Vs uez afirma ue el acto

que adolece de nulidad absoluta lo es ipso iure, de pleno derecho, no
re uiere de sentencia judicial ue lo declare. ara evitar incertidumbres
o cuando una de las partes amenaza con exigir o exige el cumplimien-
to de prestaciones en base al acto nulo o cuando este perjudica el dere-
cho de terceros se puede solicitar ue judicialmente se declare la
nulidad .
o obstante, poco antes el autor precisa ue hay actos nulos ue

producen e ectos. or ejemplo, el contrato nulo produce e ectos cuan-
do la prestacin ejecutada no puede ser restituida, ya sea por ue ha
prescrito la accin de restitucin o debido a la naturaleza de la presta-
cin, como es el caso del contrato de arrendamiento nulo, en el que no
es posible la devolucin del uso del bien por el tiempo que antecede
a la declaracin de nulidad. Siguiendo una doctrina italiana, el profe-
sor orres se ala ue no es viable dar una definicin general de nuli-
dad, sino diciendo que nulo es aquel acto que produce efectos diversos
78 V I D A L R A M R E Z , F ernando. O b. c it ., p. 50 y 506.
79 I b dem , p. 510.
80 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Acto jurdico. I dem s a, L im a, 207, p. 784.
63
respecto del acto vlido y que, en particular, obliga a restituir las

prestaciones 1.
Por su parte, Freddy Escobar Rozas sostiene que la nulidad del

negocio jurdico, por lo menos tericamente supone la ineficacia
total y original del negocio Evidentemente, el Cdigo Civil no nece-
sita prescribir expresamente que el negocio nulo no produce efectos 2.
Aade el profesor Escobar que la nulidad no requiere ser declarada por
el juez, pues la misma opera de pleno derecho. i el negocio es nulo
las partes no estn obligadas a ejecutarlo y si lo hubieran hecho,
estn obligadas a restituir lo ue hubiesen recibido la una de la otra en
aplicacin de las normas que regulan el pago indebido). Eventualmente,
sin embargo, a las partes o a ciertos terceros les puede interesar que el
juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, ue el
negocio es nulo 3.
o obstante, este autor afirma ue el negocio nulo puede producir

e ectos no negociales , los cuales tiene por uncin tutelar ciertos inte-
reses de una de las partes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando trasgredien-
do las reglas de la buena e objetiva, una de las partes induce a otra a
celebrar un negocio nulo o cuando ignorando la existencia de una cau-
sal de nulidad, una de las partes ejecuta a avor de la otra una de las
prestaciones previstas en el negocio. En el primer caso, la parte enga-
ada puede exigirle a la otra el pago de una indemnizacin supuesto
de responsabilidad precontractual). En el segundo caso, la parte que
realiz la prestacin tiene el derecho de exigir la restitucin. Es menes-
ter precisar que, conforme indica Escobar, los efectos se producen en
virtud de las normas, empero los e ectos negociales son a uellos ue
sin dejar de ser producidos por las normas se nutren de la regla-
mentacin de intereses fijada o acordada por las partes ue celebran el
negocio. Los e ectos no negociales , en cambio, no se alimentan de
la re erida reglamentacin. or eso, asevera ue la nulidad determina
ue el negocio jurdico no produzca los e ectos negociales, que son los
efectos deseados por la parte o las partes que lo celebran .
81 I b dem , p. 783.
82 E S C O B A R R O Z A S , F reddy . C aus ales de nul idad abs ol ut a . E n: A A .V V . Cdigo Civil comentado. T om o I,
G acet a J ur dica, L im a, 207, p. 67.
83 I b dem , p. 689.
84 I b dem , p. 67.
64
Lizardo aboada Crdova afirmaba ue los actos nulos nacen

muertos y por ende no producen ninguno de los e ectos jurdicos ue
tendran que haber producido la nulidad opera de pleno derecho,
siendo por tanto la sentencia ue declare judicialmente la nulidad .
meramente declarativa, al limitarse a constatar que se present y oper
la causal de nulidad y ue el negocio jurdico naci muerto sin produ-
cir ninguno de sus e ectos jurdicos si bien es cierto ue la nulidad
opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia alguna, es conve-
niente para e ectos prcticos contar con una sentencia ue declare judi-
cialmente la nulidad, a fin de tutelar undamentalmente a los terceros de
la apariencia de validez de un acto nulo .
Otro connotado profesor que se ha ocupado del tema, Marcial Rubio

Correa, tiene escrito lo siguiente:
La consecuencia esencial de la nulidad, es ue convierte al acto

respectivo en ineficaz perpetuamente y desde el inicio . Luego, hacien-
do suya la posicin de Vidal, indica ue la resolucin judicial tendr
una utilidad prctica cuando exista controversia entre las partes con
respecto a la presencia o no de la causal de nulidad , y aade adems
ue la sentencia de nulidad no es constitutiva sino declarativa: el acto
nulo tiene un vicio ue lo invalida desde su propio origen. Como se dijo
antes, la nulidad es ipso iure. Inclusive, en el artculo 1 3 parece haber
un reconocimiento expreso de ello al hablarse de casos de invalidacin
de pleno derecho .
Si bien existen algunas diferencias entre las opiniones transcritas, lo

cierto es que tales diferencias no pueden ser catalogadas como esencia-
les. or el contrario, no resulta dificultoso notar ue dichas opiniones
tienen una coincidencia fundamental: el negocio nulo no produce, desde
su celebracin, los efectos que como negocio debera producir. Si hay
una discrepancia entre las partes al respecto, ser necesaria la interven-
cin del juez o rbitro, uien deber verificar la presencia de la causal
85 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. O b. c it ., p. 321.
86 I b dem , p. 234 y 325.
87 R U B I O C O R R E A , M arcial. Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurdico. P ont if icia U nive rs idad
C at l ica del P er, L im a, 201, p. 27.
8 I b dem , p. 30.
89 I b dem , p. 59.
65
de nulidad. i declara la nulidad, ello significar ue el negocio nunca

produjo los e ectos ue le corresponderan justamente por la presencia
de la causal. i el juez o rbitro no declara la nulidad, pues debe conside-
rarse ue el negocio siempre produjo tales e ectos, toda vez ue la cau-
sal nunca estuvo presente. odo ello sin perjuicio de ue el negocio nulo
puede producir los llamados efectos no negociales, que son establecidos
directa y nicamente por la ley, no dependiendo en absoluto de la volun-
tad de las partes plasmada en el negocio, tal como en su momento lo
advirti Len arandiarn, y lo resaltan los pro esores orres y Escobar.
III. UNA DOCTRINA FRANCESA INVADE EL PER: EL NEGOCIO

NULO NO LO ES DE PLENO DERECHO
Como adelant al inicio del presente trabajo, en nuestra doctrina se
ha desarrollado una tesis que contradice la base de la doctrina dominan-
te, ya ue sostiene con firmeza ue el negocio nulo produce e ectos nor-
malmente desde su celebracin, y que los mismos solo pueden ser supri-
midos por la declaracin de nulidad del juez o rbitro. an interesante
postura es defendida principalmente por los profesores Juan Lohmann
Luca de Tena y Juan Espinoza Espinoza, aunque le antecede una doctri-
na desarrollada en Francia en las primeras dcadas del siglo XX. Veamos:
ctualmente la nulidad absoluta ya no opera de pleno derecho,
aun cuando se trate de un acto que lesione abiertamente el orden
pblico. Al respecto, recordemos que desde el siglo XVI Coquille e
Imbert nos hablaban de la accin de declaracin de nulidad. Esta
tesis ha recibido, posteriormente, su confirmacin por dos reglas
de origen consuetudinario, cuya influencia es notoria. Existe desde
luego, la regla de que en Francia estn prohibidas las vas de hecho
y que hay tambin el principio an ms explcito de que nadie
puede hacerse justicia por s mismo. i se agrega, finalmente, la
frmula no menos respetada de que el documento es vlido hasta
en tanto se declare su nulidad provisiones due au titre), se compren-
der fcilmente que an cuando nulo, el acto que tiene apariencia de
regularidad no puede ser rechazado de plano .

90 L U T Z E S C O , G eor ges . Teora y prctica de nulidades. p. 270.
6
Y desde luego qu caminos puede seguir el acto nulo?
Es incuestionable que a pesar de la oposicin del orden pblico, las

partes pueden destruirlo amigablemente o ejecutarlo, y la ejecucin
producir todos sus e ectos jurdicos en tanto ue un tercero inte-
resado o las partes mismas no lo hayan atacado. Pero si las partes
no estn de acuerdo para rehacer o destruir su relacin jurdica il-
cita, ser indispensable recurrir a la justicia, lo ue se har por una
demanda de nulidad de carcter preventivo. En este caso, pues,
la accin de nulidad tendr por fin privar al acto ilcito de toda su
fuerza obligatoria, poner el sello de la condenacin sobre todas las
reglas jurdicas en l contenidas 1.
En la primera edicin de su muy importante libro dedicado al nego-

cio jurdico, Lohmann indicaba ue si celebra un negocio nulo, los inte-
resados, atendiendo al estado de invalidez del negocio pueden hacer
como si este nunca se hubiera celebrado . asta a u la accin de
nulidad no tiene importancia ni trascendencia entre las partes. Pero
cuando alguna de ellas estima que es el nico camino para resolver dis-
crepancias sobre si el negocio en que intervino est afecto a la sancin
y quiere que se constate su carencia de valor obligatorio o vinculante,
entabla entonces la accin de nulidad absoluta a fin de ue se certifi ue
y declare judicialmente la nulidad del negocio, por ue el acto, aun ue
invlido ab origine y de pleno derecho, re uiere de sancin judicial y
nadie puede hacerse justicia por s mismo . eg n Lohmann, esto
explica ue el negocio nulo produce e ectos como vlido hasta la sen-
tencia judicial ue lo sancione 2.
Aos despus, el autor nos ilustrara ms con respecto a sus ideas,

separndose an ms de la doctrina dominante:
La nulidad es el estado jurdico del acto despu s de constatada y

declarada judicial o arbitralmente su invalidez, por ue las partes
no pueden declarar por s mismas el vicio y determinar la sancin
jurdica. asta antes de la declaracin habr causal de nulidad, pero
no estado jurdico de tal, ue solo hay, jurdicamente, desde ue
91 L U T Z E S C O , G eor ges . O .b c it ., p. 271 y 27.

92 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n G ui llerm o. El negocio jurdico. S t udi um , L im a, 1986, p. 405 y 406.
67
se declara con e ecto retroactivo. un ue el negocio jurdico est

intrnsecamente afecto a una causal de nulidad, las partes solamen-
te quedarn liberadas de cumplir lo que en l se hubiese estipulado
cuando se declare su nulidad, aunque con efectos retroactivos, como
he dicho. La declaracin de nulidad tiene por objeto la supre-
sin de los e ectos jurdicos, y en cuanto sea posible los prcticos,
mediante restitucin de prestaciones, que haya producido o pueda
producir el acto invlido Conviene dejar afincado lo anterior
para recalcar que los estados de invalidez y nulidad absoluta estn
sustrados a la facultad dispositiva de las partes del acto afectado 3.
En sentido semejante, Espinoza afirma:
radicionalmente, al re erirse a la nulidad, se ha esgrimido el a o-

rismo romano quod nullum est, nullum producit efectum. Sin embargo,
este criterio no se aplica siempre. Con razn se ha afirmado cita a
Len arandiarn ue esta regla no tiene una aplicacin inflexible .
El autor nos esclarece su posicin de esta manera:
Ante la celebracin de un acto nulo, caben tres posibilidades: i) que

las partes no se exijan entre s el cumplimiento del acto hecho ue
no produce e ectos jurdicos ii ue una de las partes haya cumpli-
do con realizar lo acordado en el acto afectado de nulidad y la otra
no rente a lo cual, la parte a ectada puede, o no, reclamar lo ue le
corresponde y iii ue ambas partes hayan cumplido con ejecutar
el acto afectado de nulidad.
El hecho de ue el acto jurdico a ectado de nulidad no produzca

e ectos jurdicos depende, inicialmente, de las partes. i es ue
existe discusin respecto de la produccin o no de dichos e ectos,
interviene el juez, declarando dicha nulidad. La resolucin judicial
de la nulidad tienes efectos ex tunc o sea, retroactivos a la echa de
celebracin del acto En opinin ue comparto, el adagio quod
nullum est, nullum producit effectum, notoriamente, reflejaba una idea
de nulidad ue se identificada con la inexistencia. or ello, el acto
93 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n G ui llerm o. L a nul idad m anif ies t a. S u declaracin j udi cial de of icio .

E n: Ius et veritas. N 24, L im a, 20, p. 57 y 58.
94 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. R odha s , L im a, 201, p. 480.
68
jurdico a ectado de nulidad produce e ectos jurdicos precarios y

dejar de hacerlo cuando haya una sentencia ue lo declare como
tal .
ese a su gran coincidencia en torno a la eficacia del negocio nulo,

existe una diferencia no poco relevante en las apreciaciones de estos dos
connotados profesores. En efecto, la tesis de Espinoza hace depender de
la voluntad de las partes la eficacia del negocio nulo, cosa ue tambi n
pareciera hacer Lohmann en su libro, pero que expresamente rechaza
despus en su artculo, al resaltar que las partes nada pueden hacer en
relacin a los estados de invalidez y nulidad del negocio que celebren.
IV. ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO DE JOS LEN BARANDIA-

RN: UN CONSTRUCTIVO CONTRASTE DE OPINIONES
La divergencia entre las dos tesis sobre la eficacia del negocio nulo
se centra en la relacin ue tal eficacia guarda con dos actores: i la
voluntad de las partes y ii la prohibicin general de autotutela. Es pre-
ciso, entonces, detenernos en el anlisis comparativo de ambas posicio-
nes con relacin a los factores mentados.
1. La eficacia del negocio nulo y las actuaciones de las partes

Como ya anot lneas arriba, Espinoza considera ue la efica-
cia del negocio nulo depende de la voluntad de las partes. Pienso que
Lohmann tuvo la misma postura en su libro, cuando afirmaba ue si
el negocio nulo no era ejecutado por las partes, la accin de nulidad
era intrascendente. Esta accin cobraba relevancia si es que el negocio
a ectado de nulidad llegaba a ejecutarse en el plano de los hechos. or
consiguiente, si solo con la sentencia o laudo arbitral el negocio puede
ser nulo, debe entenderse ue cuando las partes no ejecutan las reglas
contenidas en el negocio nulo, este lo es sin que sea preciso que as lo
declare una sentencia o laudo. Ello significa ue si las partes ejecutan
el acto que contiene una causal de nulidad, este produce efectos y solo
perder esta eficacia cuando as lo declare el juez. i las partes no lo
95 I b dem , p. 480 y 481.
69
ejecutan, pues ya no hay eficacia y, por ende, ninguna sentencia o laudo

se re uiere para ue as sea. Ergo, la eficacia del acto nulo depende de la
voluntad de las partes que lo celebran.
No parece que esta idea pueda ser compartida.
En e ecto, la eficacia jurdica de un hecho como lo es el negocio,
aun ue sea nulo pertenece a un plano ue podemos denominar rea-
lidad jurdica , cuya dinmica se encuentra dominada por el conteni-
do de las normas, no por lo ue ocurra o deje de ocurrir en el plano de
la realidad emprica. Esta premisa ya haba sido destacada por Rudolf
Stammler, pero, como lo resalta una autorizada doctrina italiana, fue
sentada en la teora general del Derecho por Hans Kelsen .
El jurista alemn sostena ue si entendemos por vigencia la posi-
bilidad de hacer efectiva, en la realidad de los hechos, una determi-
nada aspiracin, pues tal posibilidad no forma parte de la esencia de
las reglas de Derecho. Tales reglas contienen conceptos y, entenda
Stammler, el hecho de que un concepto imponga su existencia en la rea-
lidad no aade nada a su contenido. En tal sentido, deca:
ara fijar el concepto de erecho, en cuanto concepto ormal, no
es preciso acudir a la nocin de su e ectividad El concepto de
crdito, por ejemplo, no re uiere ue se exija el pago, y hasta es
indiferente en cuanto al concepto el que el crdito no pueda hacer-
se efectivo por insolvencia del deudor. Si queremos poner de mani-
fiesto la distincin undamental entre derechos reales y derechos de
obligacin, exponiendo cules sean las notas diferenciales del con-
cepto de cada uno de estos grupos de derechos, tenemos que hacer
abstraccin de cuanto se refiera a su e ectividad. lo mismo ocurre
con el concepto formal del Derecho por oposicin al de la moral o al
96 S C O G N A M I G L I O , R enat o. F at t o giur idico e f at t is pe cie com pl es s a ( cons ideraz ioni crit iche in t or no alla di-
n m ica del D irit t o) . E n: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. A nno V I I I , G iuf f r , M il n, 1954,
p. 3 7. C ua ndo s e es t udi a el he cho j ur dico, dice el aut or cit ado, s e advi ert e que s u t eor a s e des arrol la en una
dobl e direccin: en s ede de t eor a general, o inclus o de f ilos of a del D erecho, s e t rat a de bus car la es pe c f ica
nat ur alez a del s upe s t o de he cho; en s ede de los dive rs os cam pos del D erecho, s e t rat a de apl icar el es que m a
de t al nat ur alez a pa ra logr ar una m ej or s is t em t ica y conoc im ient o de los f enm enos din m icos que s e en-
cue nt ran en cada uno de dichos cam pos ( L oc . cit .) . E n cons ecue ncia, en m odo alguno debe ext raa r al lect or
que m e ve a en la neces idad de acudi r a f ue nt es de car ct er t er ico general, p ue s t o que en es t e t raba j o s e
es t t rat ando de apl icar una noc in adecua da de he cho j ur dico pa ra t rat ar de obt ener un m ej or ent endim ien-
t o de un f enm eno din m ico pe rt enecient e al cam po del D erecho C ivi l pa t rim oni al: la ef icacia del negoc io
j ur dico.
70
de los usos sociales. La distincin que separa estos conceptos debe

dilucidarse cientficamente atendiendo a las notas permanentes ue
lo caracterizan . Lo relativo a la vigencia a ecta a todas las reglas
por igual, como se ha dicho, sin formar parte caracterstica de nin-
gn concepto .
Recu rdese ue las normas no uedan sin e ecto jurdico por el

hecho de ser sistemticamente desobedecidas en la realidad de los
hechos. La e ectividad en el plano ctico o vigencia, en palabras de
tammler , no influye sobre la juridicidad de las normas. La consagra-
cin de esta idea en la teora general del Derecho marc la superacin
del postulado bsico de la escuela histrica del Derecho, segn el cual
el Derecho consuetudinario deba ser capaz de imponerse al Derecho
legislado. ctualmente tal como ya ocurra en los das del c lebre pro-
fesor berlins), no se puede poner en duda que una prctica reiterada
entre los ciudadanos, o costumbre, es incapaz de privar de eficacia jur-
dica a una ley debidamente promulgada . Ser, qu duda cabe, una
norma socialmente ineficaz, pero jurdicamente no lo es.
uiz bajo la influencia de la escuela histrica, ue tanto peso otor-

gaba en la configuracin del erecho a lo ue e ectivamente aconte-
ca en la realidad social, explica que un sector de la doctrina alemana
de mediados del siglo XIX entendiera ue el hecho mismo entendido
como fenmeno natural), y no otra cosa, era el productor de los efec-
tos jurdicos ue le correspondan . No tard la doctrina en superar este
punto de vista al advertir que resultaba inapropiado entender que la
realidad jurdica perteneca, sin ms, a la experiencia sensible o realidad
emprica. Es a partir de all que, segn indica un autorizado cultor de la
teora general del Derecho, a lo largo del siglo XX se fueron plasmando
las tres principales teoras en torno al e ecto jurdico.
Philipp Lotmar, y poco despus Ernst Zitelmann, distinguidos civi-

listas alemanes de fines del siglo XIX e inicios del siglo pasado, ueron
97 S T A M M L E R , R udol f . La gnesis del Derecho (compilacin de conferencias). T raduc cin de W ences lao
R oc es , A ra, L im a, 205, p. 51 y 52.
98 I b dem , p. 24 ( s in em ba rgo, no pue do dej ar de m enciona r que S t am m ler m anej una pe rs pe ct iva m uy pa rt i-
cul ar s ob re la relacin ent re el s upe s t o de he cho y los ef ect os . E m pe ro, com o es f cil not ar, es t o no alt era
en nada la pe rt inencia de la idea que he t om ado de es t e ilus t re aut or : lo que en p lano de los he chos oc ur ra, no
alt era el car ct er o pe rf il j ur dico de las nor m as o c onc ept os ) .
9 S C O G N A M I G L I O , R enat o. O b. c it ., p. 35.
71
los primeros en denunciar que un evento que podemos apreciar con

nuestros sentidos, en ningn caso es capaz de producir, por s mismo,
e ectos jurdicos. l igual ue las leyes de la sica, decan estos autores,
las normas jurdicas tienen tambi n la estructura de proposiciones hipo-
tticas o condicionales y, por ende, enlazan a un evento condicionante
la causa , un evento condicionado el e ecto . ero la relacin de cau-
salidad en las normas no es igual, sino tan solo anloga a la que existe
en las leyes fsicas. Por tanto, no hay identidad entre ambas clases de
preceptos1 .
Siegmund Schlossmann conden esta forma de ver las cosas y

propuso una segunda teora: el Derecho no pertenece al mundo de la
materia, sino al mundo del espritu, en consecuencia no es posible esta-
blecer analoga alguna entre las normas jurdicas y las leyes sicas. En
la norma jurdica no es actible apreciar un nexo causal, sino un nexo
psicolgico de motivacin, en el sentido de que el evento fctico viene a
constituir, en un plano psicolgico o mental, el motivo del vnculo jur-
dico establecido por el legislador. Este en o ue del e ecto jurdico ten-
dra una enorme influencia en la doctrina europea hasta bien entrado el
siglo XX1 1.
La tercera teora rechaza la explicacin causal y la psicolgica de

la relacin entre el hecho y el e ecto jurdico, afirmando ue si bien es
imposible reducir el e ecto jurdico a un e ecto sico, tampoco es posi-
ble atribuir al e ecto jurdico una existencia solo ps uica y, por tanto,
meramente subjetiva. Los autores de ensores de esta teora1 2 parten de
la consideracin de que es necesario garantizar el carcter inmaterial del
e ecto jurdico, sin ue ello impli ue negar su objetividad. eg n esta
corriente de opinin, tal objetivo se alcanza mediante un en o ue lgi-
co de la norma jurdica. La causalidad jurdica, as, no es ms ue pura
condicionalidad lgica, ue sirve para definir, en el puro plano lgico,
lo ue constituye la razn o el undamento grund) de una determi-
nada consecuencia folge . Cabe destacar ue la tesis lgica no deja de
1 0 0 F A L Z E A , A ngelo . E f f icacia giu ridica . E n: F A L Z E A , A ngelo . Voci di teora generale del diritto. G iu f f r ,
M il n, 1 9 8 5 , p . 2 4 6 .
10 S igui eron a S chl os s m ann, ent re ot ros , E rns t B ierling, T he odor K ipp, W ilhe m F cu h y , en I t alia, D om enico
R ubi no ( as lo i nf or m a F A L Z E A , A ngelo . O b. c it ., p. 247) .
102 F rit z K lingm l ler, J ul ius B inder, F rit z von H ipp el, K arl P et er y , el m s c lebr e, s in duda , K arl L arenz ( as lo
inf or m a F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 248) .
72
subrayar el carcter ideal del e ecto pero sera ans elsen uien hara
de tal carcter un elemento fundamental para la comprensin de la rea-
lidad jurdica. Como se sabe, el amoso jurista austriaco niega la existen-
cia real del efecto, partiendo de la concepcin de la norma como deber-
ser, y contraponiendo el deber ser sollen al ser sein) y a la realidad del
mundo emprico1 3.
En tal contexto, se tiene que de los dos trminos que conforman la

relacin de causalidad jurdica, el primer t rmino, el hecho jurdico,
no tiene nada de particular frente a los otros hechos observables en el
mundo real y material en cambio, el segundo t rmino, el e ecto jur-
dico, es algo peculiar del mundo del Derecho, algo que tiene una neta
existencia jurdica y no es determinable materialmente, como lo puede
ser el efecto de una causa fsica cualquiera. Si bien esta es solo una idea
bsica sobre la cual los cultores de la teora general han discutido en la
b s ueda de alcanzar un claro y determinado concepto de eficacia, tiene
ue aceptarse y esto es lo ue me interesa dejar sentado en este traba-
jo ue ya no puede ser seguida a uella postura doctrinal ue estableca
un vnculo ntimo entre el e ecto jurdico y el e ecto material, de mane-
ra ue, por ejemplo, se consideraba como e ecto jurdico, en lugar de la
obligacin, el cumplimiento o la ejecucin orzada en vez de la sujecin
a la pena, la ejecucin de la pena en vez del derecho al goce, la ruicin
del bien1 .
s las cosas, la eficacia del negocio nulo no puede depender de

aquello que las partes decidan hacer o no hacer, de tal manera que si
se ejecuta el negocio nulo, este desplegara sus e ectos como si uera
un negocio vlido y eficaz, hasta ue un juez o rbitro lo declare nulo.
or el contrario, depende de lo ue el ordenamiento jurdico disponga
al respecto. Si la causal de nulidad est presente desde la celebracin
del negocio, esta circunstancia no puede dejar de tener un e ecto en la
realidad jurdica. La presencia de la causal no puede ser negada o con-
siderada jurdicamente irrelevante por el hecho de ue no exista decla-
racin judicial o arbitral de nulidad. i se dice ue mientras no exista
decisin judicial o arbitral, solo hay causal, pero no ineficacia, pues se
103 F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 249.

104 I b dem , p. 246 y 250- 25.
73
est haciendo depender la eficacia jurdica de un hecho determinado

la presencia de la causal de nulidad , exclusivamente de la eventual
verificacin de otro evento ue las partes decidan iniciar un proceso .
Creo que con este discurso se entrecruzan de forma indebida la realidad
jurdica y la realidad material. e recuerda al ejemplo de ngelo alzea
citado lneas arriba: el negocio que adolece de causa de nulidad es como
el reo ya sentenciado, si este consigue escapar, pues no puede conside-
rrsele como sujeto condenado, por ue la pena no es el e ecto jurdico,
si no la ejecucin de esta por parte de las autoridades respectivas. e
igual orma, podra decirse ue si el negocio nulo escapa del proceso
declarativo de nulidad, pues sigue produciendo sus efectos normalmen-
te, como si fuera vlido. Aunque sea efectivamente contrario al orde-
namiento, el negocio produce sus e ectos jurdicos hasta ue un juez o
rbitro dictamine lo contrario. Siendo ello as, la reaccin del sistema
jurdico rente a un negocio ue contradice sus directrices, no depende
del sistema en s, sino de un eventual acontecimiento de la vida mate-
rial: la expedicin de una sentencia o laudo arbitral.
Sin embargo, por las razones expuestas lneas arriba, tengo la

conviccin de que la reaccin del ordenamiento frente al negocio nulo
ue no es otra cosa ue la eficacia jurdica del tal negocio es algo ue
compete a la realidad jurdica, no a la realidad material, por lo ue tal
reaccin no puede depender de lo ue pase o deje de pasar en el mundo
de la experiencia sensible1 . Asunto distinto, por supuesto, ser que
esa reaccin o eficacia jurdica tenga un cotejo en la realidad social. e
trata de dos realidades distintas, lo ideal es que ambas coincidan pero,
como sabemos, no necesariamente es as. La consecuencia jurdica, ue
se desata en el mundo de la realidad jurdica, puede o no tener repercu-
siones en el plano de los hechos1 .
Por ello, mi opinin se adhiere a las premisas sentadas por Len

arandiarn y ue configuran a nuestra doctrina dominante. Esta
105 E nt iende a la nul idad com o una reaccin del o rdenam ient o , que por es o m is m o res ul t a im pue s t a por la
ley y no por una s ent encia j udi cial: M E S S I N E O , F rances co. Il contratto in genere. T om o I I , G iuf f r , M ilano,
1972, p. 170.
106 E s im por t ant e adve rt ir que as t am bi n lo ent iende la doc t rina naciona l que ha br indado una at encin m s
det allada a la noc in de ef ect o j ur dico. A s , indica que un eve nt o pue de pe rf ect am ent e des pl egar s us con -
s ecue ncias j ur dicas s in que es t as t engan alguna m at erializ acin en la vi da real, t oda ve z que t al m at erializ a-
cin es m eram ent e cont ingent e: R U B I O C O R R E A , M arcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho.
P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, L im a, 201, p. 8 y s s.
74
resulta ms acorde con la idea ue entiende ue la eficacia jurdica se

desenvuelve al margen del mundo emprico.
En ese entendido, si lo establecido por las partes en el negocio resul-

ta conforme para el ordenamiento, pues se tendr un tratamiento posi-
tivo del negocio. Si tal conformidad no existe, pues se tendr un trata-
miento negativo. El tratamiento, sea positivo o negativo, se determina
al momento de celebrarse el negocio, no luego de que las partes decidan
ejecutar o no lo previsto en l. el tratamiento negativo ms grave es,
como se sabe, la nulidad1 . As tambin se pronuncia un reputado autor
cuando sostiene que la anulabilidad implica un negocio que deviene
ineficaz por decisin judicial, mientras ue la nulidad se traduce en una
alta de e ectos del negocio por imperio de la ley de pleno derecho , y
esto en modo alguno se contradice con el hecho de que, en caso de con-
troversia, se tenga ue recurrir al juez para ue declare la nulidad. i
se trata de un negocio anulable, es la decisin del juez la ue priva al
negocio de sus e ectos. i se trata del negocio nulo, el juez simplemente
se limita a constatar la realidad jurdica no ctica preexistente, o sea,
la alta de e ectos jurdicos negociales 1 .
Y el plazo de prescripcin de la accin de nulidad? Si el plazo

vence, eso implica que el negocio se vuelve vlido si es que el deman-
dado excepciona? Debo reconocer que este punto en particular no es
simple, pero considero que no resulta primordial para defender la tesis
mayoritaria de la originaria ineficacia del negocio nulo. s es, la pres-
cripcin es un aspecto que tiene un importante rasgo procesal, cosa que
no ocurre con la eficacia del negocio nulo. i alguien est interesado en
conseguir la declaracin de nulidad con miras a deshacer lo ejecutado
en virtud de un negocio nulo, pero ha dejado transcurrir el plazo de
prescripcin y el demandado ha planteado la excepcin correspondien-
te, pues sencillamente no podr obtener la tutela procesal que le corres-
pondera seg n el derecho sustantivo. Esto no significa ue el negocio
nulo produzca e ectos jurdicos negociales , puesto ue, como ya se
dijo, la eficacia jurdica puede no corresponder con lo ue ocurre en el
plano fctico.
107 C A R R E S I , F ranco. Il contratto. T mo o I I , G iuf f r , M il n, 198, p. 56- 68.5

108 B I A N C A , M as s im .o El contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a y gdar C or t s . U nive rs idad E xt ernado
de C ol mo ib a, B ogot , 207, p. 649 y 62.
75
ara advertir ue una vicisitud procesal no se vincula con la efica-

cia de un negocio nulo, pi nsese, por ejemplo, en un negocio sin de ec-
to alguno, pero celebrado utilizando la sola forma verbal. El negocio
puede no alcanzar tutela procesal de ninguna clase por falta de la prue-
ba respectiva, pero esto no significa ue no haya generado e ectos jur-
dicos. S ha producido sus efectos segn el derecho sustantivo, pero la
alta de pruebas le arrebata la tutela ue brinda el proceso o un arbi-
traje . En este caso, sin duda ue los derechos sustantivos han surgido
hay eficacia jurdica , pero, lastimosamente, no se podrn hacer valer
mediante un proceso1 . Tal como ocurre con la prescripcin, este asun-
to de la prueba no nos puede llevar a conclusiones sobre la eficacia de
un negocio en el terreno sustantivo. Por tal razn, no me encuentro de
acuerdo con la doctrina que se basa en la regulacin de la prescripcin
para analizar la eficacia del negocio nulo11 .
Consiguientemente, en sede de nulidad, la intervencin del juez no

es una necesidad jurdica para la determinacin de la ineficacia como
s lo es para la anulabilidad), sino tan solo una necesidad prctica, tal
como lo advirtiera Len arandiarn: haya o no proceso, el negocio nulo
no produce e ectos negociales . ue se presente o no una controversia,
constituye un eventual problema de orden prctico. Ac es oportuno
mencionar las afirmaciones de una acreditada doctrina espa ola:
La nulidad determina una absoluta inatendibilidad del contrato y

por consiguiente no es necesario ue ninguna accin sea ejercitada.
Sin embargo, por razones de orden prctico, puede pretenderse un
pronunciamiento de los tribunales en orden a la nulidad, a fin de
ue la cuestin uede definitivamente zanjada. La accin de nulidad
es meramente declarativa. Igualmente lo es la sentencia que como
consecuencia del ejercicio de tal accin recaiga. o crea el estado de
ineficacia del contrato, sino ue se limita a constatarlo 111.
109 D E V I S E C H A N D A , H ernando. Teora general de la prueba judicial. T om o I , T em is , B ogot , 20, p. 4

y 5.
1 1 0 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 481.
1 1 1 D E Z - P I C A Z O , L ui s . F nu da m ent os , p. 473.
76
2. Eficacia del negocio nulo y prohibicin general de autotutela

Si se entiende que el negocio nulo no vincula a las partes desde el
momento de su celebracin, pues tal cosa no cambiar por el hecho de
ue las partes decidan ejecutarlo. u cabe resaltar, como ha sido inte-
ligentemente notado, que no puede considerarse como un efecto del
negocio nulo la obligacin de restituir lo que una parte haya recibido de
la otra al ejecutarse el negocio nulo, por ue es claro ue tal obligacin
deriva en rigor del hecho de la ejecucin, ue precisamente por care-
cer de causa constituye un pago indebido y, por ende, puede ser materia
de repeticin. El negocio nulo no es ms que el mero motivo de la reali-
zacin del pago indebido 112.
Si celebro con usted, amable lector o lectora, un negocio nulo, pues

seg n la tesis mayoritaria no me encuentro obligado a ejecutar las pres-
taciones pactadas que se encuentran a mi cargo. Si usted insiste en que
cumpla, yo puedo mantenerme en mis trece y negarme. Mi omisin no
constituye ilcito. Naturalmente, por el principio general de prohibi-
cin de autotutela, usted no puede por s mismo coaccionarme para que
cumpla con el negocio. De la misma manera, en virtud de ese mismo
principio, yo tampoco puedo usar la uerza contra usted para ue deje
de insistir en el cumplimiento del negocio. Si usted est convencido de
que el negocio no es nulo, pues demandar su cumplimiento, ante lo
cual yo tendra ue demostrar a la autoridad jurisdiccional la presencia
de una causal de nulidad. Si yo me encuentro convencido de la nulidad,
pues solicitar ue el juez haga la constatacin respectiva: ue el nego-
cio nunca produjo e ectos vinculantes. ado ue el negocio es nulo, el
juez tendra ue rechazar su demanda y amparar la ma, de modo ue
mi omisin no constituye ilcito. i, por el contrario, el juez considerara
ue el negocio es vlido, pues esta sera la constatacin oficial de la rea-
lidad jurdica, con la cual podemos o no estar de acuerdo, y tendra ue
hacerme responsable por los daos generados por mi omisin inicial113.
1 1 2 C A R R E S I , F ranco. O b. c it ., p. 567.
1 1 3 S upnga s e que una pe rs ona con es pe cial ha bi lidad com et e un delit o, pe ro logr a que incul ep n a un inoc ent e
y lo conde nen. E n el pl ano s us t ancial, qu duda cabe , la pe rs ona conde nada no ha com et ido delit o, pe ro, ot ra
ve z , una cue s t in pr oc es al ha ce que s u inoc encia no t enga una releva ncia en el p lano de los he chos . C om o ya
s e dij o, l a cons ecue ncia j ur dica pue de o no m at erializ ars e en el pl ano de los he chos .
7
Represe en la necesidad de una constatacin con valor oficial de

la presencia de la causal de nulidad en el negocio. No tiene utilidad la
constatacin de un investigador, de un profesor o la de un prestigioso
estudio de abogados. Lo ue, en verdad, sirve es la constatacin o
verificacin oficial, o sea, la del juez. or eso, los procesos ue buscan la
declaracin de nulidad tienen un undamento prctico, no jurdico.
En consecuencia, la prohibicin general de autotutela no es un indi-

cativo de que el negocio nulo requiera necesariamente un pronuncia-
miento judicial. es ue cuando me niego a ejecutar el negocio por ue
me encuentro convencido de que es nulo, no estoy empleando autotute-
la. Esta se da cuando un conflicto es solucionado a trav s del uso de la
fuerza por una de las partes implicadas114: ciertamente el no cumplir lo
previsto en un negocio no significa emplear la violencia contra la otra
parte a fin de solucionar un conflicto.
El respeto a la prohibicin de autotutela no implica que el negocio

nulo tenga ue respetarse necesariamente hasta ue un juez o rbitro
dictamine su nulidad. Si el negocio no se cumple sin ms, no hay auto-
tutela. Esta surge no ante la sola negativa de cumplir con lo previsto en
el negocio, sino cuando una parte, usando la fuerza, pretende hacer que
la otra cumpla con el negocio o, por el contrario, ue deje de insistir en
su cumplimiento. Adems, ntese que tambin podra sostenerse lo con-
trario: negocios nulos o vlidos solo producen e ecto desde ue un juez
o rbitro as lo dispone, toda vez que si una parte se niega a cumplir
con el negocio, pues a la otra no lo quedar ms remedio que acudir a la
autoridad jurisdiccional para obtener el cumplimiento.
La prohibicin de emplear la autotutela es un asunto procesal, que

no influye en la eficacia del negocio nulo.
Ha sido la doctrina francesa, como ya vimos, la que ha invocado

la prohibicin de autotutela para sostener que siempre se requiere el
pronunciamiento judicial en sede de nulidad. o obstante, como bien
1 1 4 Z O L E Z Z I I B R C E N A , L ro enz o. A ut ot tu ela, aut oc om pos icin y he t eroc o m po s icin . E n: Agora. N s 9- 10,

U nive rs idad I nca G arcilas o de la V ega, L im a, 201, p. 461.
78
sugiere un eximio autor11 , esta es una precisin que se hace a propsito

de la restitucin, no con un carcter general, de tal modo que si se ha
ejecutado el negocio nulo, ninguna de las partes, por s misma, puede
usar la fuerza y lograr la restitucin. Si una parte busca conseguir que
se le restituya lo que ha entregado a la otra parte, necesariamente tendr
ue recurrir al juez. o obstante, como ya se dijo ms arriba, es esta una
cuestin de orden prctico, no jurdico. dems, como se dijo tambi n,
la obligacin de restitucin no es un efecto del negocio nulo, sino del
hecho mismo de la ejecucin de lo previsto en dicho negocio.
La doctrina francesa clsica que ha tocado el tema, as lo entiende.

i la nulidad del negocio es manifiesta, o a toda luz evidente, pues en la
prctica di cilmente una de las partes se atrever a judicializar el asun-
to, de modo ue no ser necesario en la praxis un pronunciamiento
judicial o arbitral ue constate la nulidad. ero si la nulidad no resulta
manifiesta, muy probablemente una de las partes pondr en discusin
la nulidad y ser inevitable acudir a la autoridad jurisdiccional, para
que no quede ninguna duda al respecto11 . Por eso, cuando la doctri-
na francesa critica al Cdigo Civil alemn por consagrar la nulidad de
pleno Derecho, lo hace para llamar la atencin sobre el hecho de que
esto no puede de ninguna manera significar ue, en el plano de la prc-
tica, no se requiere intervencin del Juez, no para indicar que el negocio
nulo produce plenamente sus efectos como vlido mientras la autoridad
jurisdiccional no diga otra cosa. Insisto, la intervencin del juez en sede
de nulidad se justifica en una necesidad de orden prctico, no jurdico:
Las legislaciones modernas han intentado evitar el acudir a los tri-

bunales, permitiendo a la parte que invoca la nulidad dirigir al otro
contratante una declaracin de nulidad. La experiencia ha demos-
trado ue ese sistema no aporta ninguna simplificacin real por ue
el otro contratante no deja casi nunca de sostener ue el contrato
es vlido debe acudir entonces al tribunal para ue se verifi ue
1 1 5 S A C C O , R odol f o. E n: S A C C O , R odol f o y D E N O V A , G ior gio. Il Contratto. T om o I I , U nione

T ipogr af ico- E dit rice T or ines e, T ur n, 193, p. 48.
1 1 6 A s : P L A N I O L , M arcel y R I P E R T , G eor ge. Tratado Prctico de Derecho Civil francs. T om o V I ,
P art e I . T raduc cin de M ario D az C ruz . C ul t u ral, L a H aba na, 1946, p. 418 y 19;4 M A Z E A U D , H enry;
M A Z E A U D , L en; y , M A Z E A U D , J ean. Lecciones de Derecho Civil. P art e I I . V lo . I . T raduc cin de L ui s
A lcal - Z am or a y C as t illo. E dicione s J ur dicas E ur opa - A m rica, B ue nos A ires , 1 960, p. 37.
79
esa validez11 . Ntese, pues, el carcter netamente prctico de esta

observacin.
Creo ue la tesis ue sostiene la eficacia normal del negocio nulo

nos ayuda a mejorar nuestra percepcin de las directrices ue dej plas-
madas Len arandiarn en su obra. Recu rdese ue l deca, con cer-
teza en nuestro concepto, que el negocio nulo no produca sus efectos
normales desde un inicio y, sin perjuicio de esto, si surga una contro-
versia entre las partes sobre la presencia de la causal de nulidad, ser
necesario acudir al juez. Len arandiarn entendi ue esta necesi-
dad prctica, eventual en el plano de los hechos, no puede influir en la
manera de entender la eficacia del negocio nulo, ue se desenvuelve en
otro plano, en el de la realidad jurdica. or lo tanto, si una parte decide
no cumplir con lo previsto en un negocio aduciendo la nulidad de este,
pues estar obrando bajo su propio riesgo. i el juez o rbitro constata
que el negocio efectivamente resulta nulo, pues ninguna responsabili-
dad soportar. En cambio, si el juez o rbitro dictamina la validez y efi-
cacia, la parte que aduca la nulidad tendr que soportar las consecuen-
cias nocivas de la negativa a cumplir.
Como hubiera pensado Len arandiarn, siempre es posible ue

surjan nuevas ideas en el seno de un tema pol mico, por ms ue uno
est convencido de las ideas propias. En ese sentido, con lo escrito en
este captulo solo espero haber logrado el objetivo ue me trac al inicio,
y as estar ms cerca de seguir, de un modo autntico, las enseanzas
dejadas por la obra y vida del maestro.
1 1 7 M A Z E A U D , L en; M A Z E A U D , H enry; y ,M A Z E A U D , J ean.. U lt . c it .
80
CAPTULO III
C E I IE
LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO?
sobre la necesidad de una interpretacin
restrictiva del artculo 22
del Cdigo Civil)
I. UN PROBLEMA QUE LA DOCTRINA PERUANA SE NIEGA A
VER Y SU ESTADO EN LAS DECISIONES DE NUESTRA CORTE
SUPREMA
Si usted, amable lector, cree que voy a abordar la problemtica

procesal que una y otra vez, desde hace buen tiempo, nuestros auto-
res abordan cada vez ue dedican lneas al artculo 22 del Cdigo
Civil peruano, se e uivoca gruesamente. i objetivo en este captulo
es enfrentar un problema que ocasiona terribles dolores de cabeza en
la praxis legal y que ha sido materia de recordacin en el recientemen-
te publicado IV Pleno Casatorio Civil. Un problema que, para pesar de
todos, nuestra doctrina tiene muy desatendido: cundo se debe consi-
derar ue una causal de nulidad de negocio jurdico es manifiesta y
cundo no?
En e ecto, es una aut ntica paradoja ue la doctrina peruana sobre

el artculo 22 del Cdigo Civil, dedi ue casi toda su atencin solo a
las implicancias procesales de esta norma y no a las sustantivas. Por mi
parte, en las lneas que siguen espero establecer algunos lineamientos
bsicos a tener en cuenta para la solucin de la interrogante antedicha. Y
es que, hay que admitirlo, la solucin dista mucho de ser simple.
Veamos a continuacin algunos pronunciamientos de nuestra Corte

uprema ue nos ayudarn a conocer un poco mejor el criterio ue ha
manejado este rgano jurisdiccional al momento de responder la pre-
gunta planteada.
En la Casacin 2 2 2 uno de echa 2 , la Corte

uprema considera ue el acto jurdico ue no reviste la ormalidad
esencial para su celebracin adolece de nulidad manifiesta. En e ecto, la
mxima instancia judicial, para resolver la litis, establece la nulidad de
un contrato, sin que esta haya sido materia de un pedido de las partes:
Stimo: el contrato notarial de anticresis, no se encuentra or-

malizado por escritura pblica, de conformidad con lo que estable-
ce el artculo 1 del CC de 1 3 , corroborado con el artculo 1 2
del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer del requisito
83
de orma a ue se refiere el inciso tercero del artculo 1123 del CC

de 1 3 , re erido a ue el acto jurdico es nulo cuando no reviste la
orma prescrita en la ley .
Noveno: siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados

resultan ser precarios, de con ormidad con el artculo 11 del CC,
ue establece ue la posesin precaria es la ue se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el ue se tena eneci ... .
e igual orma, la Casacin 1 1 2 Ica de echa 2 ,

sugiere que un defecto de formalidad ad solemnitatem es un caso de nuli-
dad manifiesta, lo ue permite la aplicacin del artculo 22 del Cdigo
Civil:
Cuarto.- la sentencia, recurrida ha inaplicado los artculos

1 2 , 22 y 21 inciso del Cdigo Civil, pues el documento de
donacin no ha sido otorgado mediante escritura pblica, y al no
haber sido realizada bajo la orma prescrita por la Ley resulta nula
de pleno derecho, ello en aplicacin del inciso artculo 21 del
Cdigo Civil .
La Corte Suprema tambin ha reconocido que si una de las partes se

vali de la celebracin del acto jurdico para delin uir y obra en autos
la sentencia penal condenatoria respectiva, tal acto adolece de nulidad
manifiesta. Este criterio se ha visto plasmado en la Casacin
2 Lima de echa 12 1 2 1 :
Tercero.- Respecto a los agravios en los trminos denunciados por

ambas partes procesales, se advierte de autos que la sala de mri-
to sostiene en los fundamentos noveno, dcimo primero, dcimo
segundo y dcimo tercero lo siguiente: est probado que quien
suscribe el contrato que da origen a la obligacin puesta a cobro
en representacin del comitente ha sido condenado a cuatro aos
de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente,
con autoridad de cosa juzgada y si bien al representante legal de la
empresa demandante no se le ha condenado, por tanto su respon-
sabilidad penal personal no puede ser invocada en este fallo, sin
embargo, s resulta siendo imprescindible la misma para entender
el origen ilcito de la obligacin, que da lugar a la nulidad mani-
fiesta de la obligacin puesta a cobro, dicha nulidad manifiesta,
84
como se aprecia de la jurisprudencia casatoria citada, y de confor-

midad con el segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil,
puede ser declarada de oficio por el juez, sin necesidad inclusive
que la nulidad del contrato de prestacin de servicios sea objeto
del debate en el proceso judicial o independientemente de que
las partes hayan invocado tal circunstancia y respecto a la recon-
vencin formulada por la demandada concluye: cuando se inter-
puso la demanda los citados procesos penales no haban sido an
resueltos y al evidenciarse un inters jurdicamente justificado de
la demandante no puede dar lugar a una prestacin indemniza-
toria al respecto el rgano de segundo grado ha apreciado de las
copias certificadas del proceso penal obrantes a olios uinientos
diecisiete, especficamente en la sentencia penal de olios setecien-
tos cinco, que en la celebracin del contrato de servicios celebrado
con fecha veintisiete de enero del ao mil novecientos noventa y
dos seg n refiere la recurrida se produjo un gran desbalance entre
las sumas cobradas por los contratistas y el valor de las obras eje-
cutadas, habiendo existido concertacin entre los contratantes de
lo expuesto se colige que la obligacin demandada, al provenir de
un acto jurdico con finalidad ilcita, no puede ser exigido va accin
judicial en tal sentido no se puede pretender ue la parte demanda-
da honre la obligacin puesta a cobro, si se tiene en consideracin
con orme a los actuados penales undamento uinto de la senten-
cia de fecha ocho de febrero del ao dos mil uno) que el contrato de
servicios del cual deriva la obligacin reclamada fue sobrevalorado
en el costo de los servicios contratados, de tal forma que el mismo
contraviene normas legales imperativas.
or su parte, la Casacin 323 2 1 Lima de 12 2 1 , se ala

ue el acto jurdico donde una persona dispone de bienes ue ya no le
pertenecen por haber sido transferidos mediante un acto anterior, ado-
lece de nulidad manifiesta si es ue en autos obra los documentos ue
contienen dichos actos:
Cuarto.- ue, la nulidad manifiesta regulada en el artculo 22 del

Cdigo Civil, es aquella que surge o se evidencia del mismo docu-
mento en el cual se encuentra plasmado un acto jurdico, el mismo
que dentro de un proceso, hace que el Juez pueda o no declarar
su nulidad sin que sea necesario que tal extremo sea materia de
85
pretensin en la demanda o de la reconvencin, si fuere el caso. En

tal sentido la caracterstica fundamental es que la nulidad sea de tal
evidencia que no se requiere actuar otro medio probatorio o que con
los medios probatorios que se han actuado en el proceso se llega a
tal conviccin, porque de lo contrario no estaramos dentro de lo
ue se entiende como nulidad manifiesta.
Sexto.- ue, de la revisin de los autos se tiene ue el juez de pri-

mera instancia, luego del anlisis de la prueba actuada en el pro-
ceso, concluye que efectivamente la codemandada Virginia Emilia
Acevedo Ramrez Viuda de Carrillo no cumpli con su obligacin
de entregar el bien materia de venta a la hoy demandante, estable-
ciendo ue los actos jurdicos suscritos por la re erida trans erente
a avor de su hijo, elipe alter Carrillo cevedo tambi n deman-
dado en este proceso) contenidos en la minuta de compraventa
de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho
corriente a ojas veintitr s , as como la escritura p blica de anticipo
de legtima del quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro
elevada a escritura p blica corriente a ojas veintiuno resultan par-
cialmente nulos por estar incursos en la causal prevista en el inciso
3 del artculo 21 del Cdigo Civil, al contener un objeto jurdica-
mente imposible, toda vez, que mediante los mismos la vendedora
transfiri a la hoy demandante, en compraventa y en donacin la
totalidad del inmueble ubicado en el jirn La ar cuatrocientos cin-
cuenta y uno, San Miguel, cuando con anterioridad, esto es, diecio-
cho de mayo de mil novecientos noventa y tres, ya haba transferido
el rea que hoy se reclama de ochenta metros cuadrados.
En mi opinin, una decisin de especial inters se encuentra en la

Casacin 13 2 1 re uipa de echa 2 1 2 11:
e trata de un caso al ue se le aplica la derogada ley societaria,

pero en aspectos ue la ley vigente no ha modificado ue puede resu-
mirse del siguiente modo: veintitrs personas intentan constituir una
sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero dado el lmite de
veinte integrantes que impone la ley societaria, la inscripcin respecti-
va es rechazada. Ante ello se vuelve a realizar un acto constitutivo y se
inician las gestiones para lograr la inscripcin con veinte integrantes,
86
pero la exclusin de los tres restantes fue hecha en forma inconsulta, lo

que naturalmente gener que estos protestaran. Frente a ello, antes de
la inscripcin de la sociedad, todos los socios firman una minuta en vir-
tud de la cual se obligan a dar a los tres excluidos un trato id ntico al
que habran de recibir los veinte socios efectivos, con todos los derechos
y obligaciones que le son propios, repartindose en partes iguales las
utilidades. Incluso se comprometieron a regularizar la situacin de los
excluidos, es decir, se debera transformar esta sociedad en una socie-
dad annima. ero tal minuta no ue ratificada dentro de los tres meses
siguientes a la inscripcin de la sociedad, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 3 de la derogada ley societaria. Aos despus, las tres perso-
nas excluidas dejaron de percibir las utilidades, por lo ue una de ellas
demanda el pago de estas a la sociedad comercial.
La primera instancia desestim la demanda, sosteniendo bsicamen-

te que el actor no poda exigir el pago de utilidades dado que no haba
acreditado su condicin de socio, mxime que en la escritura pblica de
constitucin de la sociedad comercial y de su informacin consignada
en los registros pblicos se aprecia que esta cuenta con el nmero mxi-
mo de socios permitido por la ley, no figurando entre estos el deman-
dante en ningn momento. As tambin, la minuta mencionada no acre-
ditaba dicha condicin por ue esta no haba sido ratificada ni tampoco
inscrita en el registro respectivo. o obstante, se deja a salvo el derecho
de la parte demandante para que lo haga valer en la va y forma corres-
pondiente ya que si bien es cierto que la demanda incoada no resulta
amparable, tambi n lo es ue el documento de ojas cinco la minuta ,
representa una obligacin que el actor deber hacerla efectiva en la va
correspondiente.
La segunda instancia, por su parte, haciendo un llamativo anli-

sis del rol de la buena fe en los actos de una sociedad en formacin11 ,
revoca la decisin de primera instancia y declara fundada la demanda.
Tal decisin tambin toma en cuenta que no existe prohibicin legal
para que una sociedad comercial se obligue a destinar parte de sus uti-
lidades a personas distintas de los socios formales, mxime cuando tal
1 1 8 A l res pe ct o, pe rm t as em e rem it ir a N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t . L a conva lidacin de los act os de la

s oc iedad en f or m acin . E n: Actualidad Jurdica. N 162, G acet a J ur dica, L im a, m ayo de 07,2 p. 230 y s s.
87
obligacin es asumida por todos los integrantes de la sociedad, como

ocurre en el presente caso. Contra esta consideracin, contina la Sala
Superior, no cabe sostener que la obligacin contenida en la minuta no
es exigible por ue no hubo ratificacin posterior. En e ecto, no es nece-
saria la ratificacin de la minuta por ue esta ue suscrita por todos los
integrantes. es ue si se persistiese en la necesidad de ratificacin en
este caso, se permitira que, de mala fe, todos los integrantes de la socie-
dad desconozcan una obligacin previamente asumida.
Finalmente, la Sala Suprema cas la sentencia de vista, declarando

improcedente la demanda y la nulidad de oficio del acto jurdico conte-
nido en la minuta. eg n los jueces supremos, el negocio contenido en
la minuta contrasta con los artculos 1 y 2 de la antigua ley societa-
ria. El primer artculo indica que las utilidades netas de la sociedad, si
las hay, se distribuyen entre todos los socios, mientras que el segundo
establece que los socios tienen derecho a la percepcin de utilidades en
proporcin a sus respectivas participaciones sociales, salvo disposicin
diversa de la sociedad. En consecuencia, el derecho a percibir utilidades
solamente corresponde a los socios y no a quienes carecen de esta cali-
dad, lo cual es desconocido por el negocio contenido en la minuta, razn
por la cual este resulta ilcito. En este sentido, se asevera tambin que
los gerentes primigenios ue firmaron la minuta nunca tuvieron pode-
res para efectuar actos de disposicin de la sociedad, y esta situacin no
cambia por el hecho de que en la minuta hayan intervenido todos los
socios.
Sera ingenuo pretender desprender de estas decisiones una res-

puesta clara a la interrogante planteada. La Corte Suprema parece
entender ue el carcter manifiesto de la nulidad no es propio de una
causal, sino que puede estar presente en cualquier causal de nulidad.
o se aprecia tampoco un esmero de la mxima sede judicial en justifi-
car el carcter manifiesto de la nulidad. arece ser ue la Corte conside-
ra ue la nulidad manifiesta es tan evidente, tan obvia, ue no es nece-
sario analizar con detenimiento su presencia. uiz por esto se ala en
una de las resoluciones citadas ue hay nulidad manifiesta cuando no se
requiere mayor probanza que el mismo documento en el que consta el
acto. Del propio documento tendra que advertirse la causal de nulidad.
Finalmente, cabe mencionar lo dicho por la mxima autoridad

judicial en el IV leno Casatorio Civil publicado el a o pasado y ue
8
se encuentra contenido en la Casacin 21 2 11 cayali, donde se

establece la siguiente doctrina jurisprudencial vinculante aplicable a los
procesos de desalojo:
.3 i en el trmite de un proceso de desalojo, el juez advierte la

invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo prev
el artculo 22 del Cdigo Civil, solo analizar dicha situacin en la
parte considerativa de la sentencia sobre nulidad manifiesta del
negocio jurdico y declarar undada o in undada la demanda ni-
camente sobre el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos pre-
sentados por las partes es el ue adolece de nulidad manifiesta .
u directrices se deben tener en cuenta para establecer si el ttulo

posesorio adolece de nulidad manifiesta Es de lamentar ue la senten-
cia vinculante no responda esta pregunta.
A decir verdad, las ideas que toma en cuenta la Corte Suprema para
catalogar como viciados de nulidad manifiesta ciertos actos jurdicos,
son bastante gaseosas e imprecisas. Es ms, como podr advertir un
atento lector, cuando la judicatura mxima dice ue la nulidad resulta
del propio documento que contiene al acto, pues la gran mayora de
nulidades seran manifiestas. La imposibilidad jurdica y la ilicitud, por
ejemplo, son causales cuya presencia se desprende tomando en consi-
deracin solo el documento ue contiene al negocio jurdico. dems,
este criterio ni siquiera es tan certero, sino veamos el siguiente caso: un
amigo juez me coment ue durante la d cada pasada, en uancayo,
tom noticia de un caso donde se peticionaba el cumplimiento de un
contrato, pero la parte demandada aleg ue la obligacin no era exi-
gible ya que el contrato era nulo en virtud a que una de las partes ya
haba fallecido al momento en que supuestamente se celebr, la prueba
era el certificado de de uncin respectivo. ara mi amigo este es un caso
de nulidad manifiesta, pero si usted considera lo mismo, notar ue la
nulidad no resulta del propio documento que contiene al acto.
a haba advertido ue el asunto ue nos ocupa est lejos de ser

sencillo. Voy a tratar de aproximarme al significado de la nulidad mani-
fiesta del negocio jurdico. in embargo, lo har de un modo ue, por lo
menos, aspira a ser distinto del acostumbrado: intentar delimitar, con
la mayor precisin posible, el sentido del adjetivo manifiesta .
89
II. LA IRRELEVANCIA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA

RESOLUCIN DE LA CUESTIN PLANTEADA
Advert que el problema planteado no tiene que ver con las cuestio-
nes procesales que nuestra doctrina suele estudiar cada vez que se topa
con el citado artculo 22 . Voy a explicar con un poco ms de detalle esta
afirmacin.
El artculo ue acabo de mencionar indica ue es actible ue el juez

declare la nulidad de oficio solo cuando esta es manifiesta , lo cual
obviamente implica ue no es posible ue el juez se pronuncie de ofi-
cio sobre la nulidad cuando esta no resulte manifiesta . El solo texto de
la norma ya nos proporciona un dato relevante: no siempre es posible
ue el juez declare de oficio la nulidad de un negocio. La interrogante
que inmediatamente surge no puede ser otra: cundo un negocio ado-
lece de nulidad manifiesta
Ahora bien, es importante tener presente que la respuesta no puede

obtenerse adecuadamente invocando el principio de congruencia proce-
sal o el de iniciativa de parte. Recurdese que tales principios, como se
sabe, indican ue el juez debe allar en uncin de lo peticionado por
las partes en el proceso, sin ir ms all de ello. El artculo VII del Ttulo
reliminar del Cdigo rocesal Civil se refiere claramente al principio
de congruencia, cuando establece ue el juez no puede ir ms all del
petitorio . En consecuencia, el juez, al emitir su sentencia, no puede
sobrepasar lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre
lo pretendido y lo ue declara el juez en su allo. i se pronuncia ms
all de lo pedido estamos ante una sentencia ultra petita, si se pronuncia
agregando una pretensin no reclamada nos hallamos ante una senten-
cia extra petita, y si omite pronunciarse sobre una pretensin no reclama-
da, tenemos una sentencia citra petita11 .
hora bien, si un juez decide declarar de oficio la nulidad de un

negocio jurdico, deber tener en cuenta el principio de congruen-
cia. Pero, bien vistas las cosas, tal principio simplemente indica cmo
1 1 9 M O N R O Y G L V E Z , J ua n. Teora general del proceso. C om m uni t as , L im a, 09,2 p. 91 y 92;1

L E D E S M A N A R V E Z , M arianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T om o I , G acet a J ur dica, L im a,
208, p. 6.
90
declarar de oficio la nulidad, pero ciertamente nada dice sobre cundo

declararla. El principio de congruencia bsicamente hace referencia a
la estructura que debe tener un fallo, por lo que es fcil entender que
poco o nada nos ayudar este principio a responder la pregunta plan-
teada lneas arriba, que claramente versa sobre un aspecto de derecho
sustantivo, no de Derecho procesal. No estamos tratando de establecer
cmo declarar la nulidad de oficio de un negocio, sino cundo es posi-
ble hacerlo. Se busca determinar cundo la nulidad en un negocio es
manifiesta , no u cosa debe tener en cuenta el juez al momento de
disear la resolucin donde declarar tal nulidad.
Hace ms de una dcada, dos connotados autores generaron un

debate referido precisamente al rol que cumple el principio de con-
gruencia en la declaracin de nulidad de oficio de un negocio. Este
debate, conforme a lo expuesto hasta el momento, ciertamente resulta
ms fructfero para quien trate de averiguar cmo el juez debe dise ar
la decisin en la ue proceder a declarar la nulidad de oficio de un
negocio. Pero no reporta mucha utilidad para quienes, como el suscrito,
traten de establecer u cosa debe entenderse por nulidad manifiesta ,
simplemente porque esta ltima cuestin no ocupa un lugar primordial
en las interesantes reflexiones de ambos autores. Veamos.
Por un lado, tenemos a Juan Lohmann, quien nos ensea que la

acultad para declarar de oficio la nulidad de un negocio constituye una
genuina excepcin al principio de congruencia ue se justifica por la
razn de la nulidad absoluta . por ser una excepcin tambi n debe
tener un tratamiento rigurosamente excepcional, con severos requisitos
y exigencias 12
. Partiendo de la consideracin de que la nulidad es
un mecanismo protector de orden p blico, este autor a ade ue a la
necesidad de proteger este orden pblico, las buenas costumbres y, a la
postre, esos intereses superiores y privar al acto jurdico de los e ectos
que negativamente podran repercutir sobre todo ello, obedece el segun-
do prra o del artculo 22 del Cdigo Civil como excepcin al princi-
pio de congruencia entre petitorio y fallo121. Lneas despus, el autor
120 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J au n. L a nul idad m anif ies t a. S u declaracin j udi cial de of icio . E n: Ius et
Veritas. R evi s t a de los es t udi ant es de la F acul t ad de D erecho de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er.
N 24, L im a, 02, p. 56.
12 I b dem , p. 58.
91
recapitula sus ideas afirmando ue el artculo VII del Cdigo rocesal

Civil cede ocasionalmente su rigor cuando el petitorio y, en relacin
con l, los hechos no versan sobre derechos disponibles. La regla de que
el juez no puede apartarse de las peticiones de las partes no es plena
ni irrestricta si esas peticiones van ms all de sus privativos intereses
tutelables y disponibles122.
l tratarse de una figura excepcional, la nulidad de oficio del nego-

cio debe entenderse como un mecanismo rgido, restrictivo y estrecho.
Por esta razn, dicho mecanismo tiene un tratamiento que Lohmann
expresa del siguiente modo: i ue el juez ue declara la nulidad hubie-
ra tenido competencia si la nulidad hubiera sido demandada ii ue el
acto declarado nulo est directa e inseparablemente relacionado con la
controversia y cuyo examen de validez y efectos sea necesario para los
fines de la decisin de la litis iii ue el juez ue declare la nulidad tiene
que ser necesariamente de primera instancia, ya que su decisin debe
ser susceptible de revisin para no afectar el principio de doble instan-
cia iv ue advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolu-
cin debidamente motivada, el juez tendr ue notificar a las partes del
proceso y litisconsortes para as evitar emitir una decisin con base en
consideraciones ue no han sido discutidas y v ue la nulidad tiene
ue ser manifiesta123.
e otro lado, Eugenia riano nos ense a ue la nulidad de oficio

no es ninguna excepcin al principio de congruencia. As, discrepando
abiertamente con Lohmann, dice no creer ue el declarar que aparece
en la norma deba interpretarse como ue el juez pueda introducir en su
allo un extremo ue no ue objeto de demanda o de reconvencin. i
as se hace se incurre, siempre, en vicio de extra peticin, y como conse-
cuencia la sentencia ser nula al menos en el extremo extra)124.
Para sustentar esta idea, la autora recurre al artculo IV de nuestro

Cdigo rocesal Civil, sobre la base del cual afirma ue un juez jams
podr por s mismo abrir un proceso y, por ende, tampoco podr ser
juez y parte al mismo tiempo. parecera obvio ue, si el juez no
12 I b dem , p. 61.
123 I b dem , p. 59 y 63.
124 A R I A N O D E H O , E uge nia. Problemas del proceso civil. J ur is t a, L im a, 203, p. 14.
92
puede de oficio iniciar un proceso tendiente a la declaracin de nuli-

dad, no sera lgico que lo pueda hacer despus, una vez que el meca-
nismo procesal es activado por otros . ello, por ue una demanda no
solo es el acto de iniciacin de un proceso, es el acto ue fija la res in
iudicium deducta y el thema decidendum, marcando los lmites objetivos
y subjetivos sobre los cuales el juez puede y debe pronunciarse en su
fallo: Sententia debetesse conformis libello ense aba aldo, una mxima
que como sealaba Chiovenda no es sino consecuencia lgica del prin-
cipio ms general ne procedetiude e officio12 . e all ue riano afir-
me ue lo preceptuado en el artculo VII principio de congruencia es
corolario obligado de lo preceptuado en el artculo IV principio de la
demanda), el cual no encuentra nunca ninguna excepcin, ni siquiera en
materia de nulidad absoluta12 .
En tal sentido, la autora nos dice que el thema decidendum nunca

vara, siempre ser el petitum, sin que importe la actitud que tome el
demandado rente a la demanda: el juez estimar la demanda cuan-
do considere existente los hechos constitutivos del derecho del actor
o cuando no considere existente el hecho impeditivo, modificativo o
extintivo del hecho constitutivo del derecho del actor desestimar la
demanda cuando no considere existente el derecho del actor o considere
existente el hecho impeditivo, modificativo o extintivo del hecho consti-
tutivo del actor12 .
in embargo, riano resalta ue hay hechos impeditivos, modi-

ficativos o extintivos , ue a n cuando no alegados expresamente por
la parte demandada, pueden y deben ser tenidos en cuenta de todas
maneras por el juez justamente de oficio . Esos hechos configuran lo
ue la doctrina italiana llama, en expresin por dems elptica y e u-
voca), eccezioni rileva ili d ufficio o eccezioni in senso lato, por contraposi-
cin a las eccezioni in senso stretto o excepciones a secas. Uno de ellos es
justamente la nulidad 12 .
125 I b dem , p. 142.

126 I b dem , p. 142 y 143.
127 I b dem , p. 145.
128 L oc . c it .
93
Entonces, se tiene ue riano dice ue la nulidad de oficio no es

ms ue una excepcin ue se puede hacer valer de oficio, cuya esen-
cia consiste en permitirle al juez comportarse como si el demanda-
do hubiera alegado la nulidad del negocio, porque l, aun cuando el
demandado no lo haya si uiera alegado e incluso estando en rebel-
da , no podra estimar una demanda ue se unda o sea, tiene su causa
petendi) en un hecho como es la existencia de un determinado contra-
to manifiestamente nulo, sin ue se precise ue en el allo lo decla-
re, por ue a u est en juego el propio hecho constitutivo del derecho
del actor: si este falta la demanda es infundada12 . En otras palabras,
el segundo prra o del artculo 22 del Cdigo Civil autoriza al juez
tener en cuenta, de oficio, la nulidad de un negocio jurdico a e ectos de
desestimar la demanda, sin que en el fallo mismo haya un pronuncia-
miento de tal nulidad, evitndose de esta manera traicionar al principio
de congruencia13 .
Como se podr advertir, el principal debate que en nuestro medio se

ha dado en torno a la nulidad manifiesta no se refiere a la cuestin ue
he planteado al inicio de estas lneas. Ambos autores no tienen como
centro de su atencin la dilucidacin del adjetivo manifiesta ue se
emplea en la segunda parte del artculo 22 citado, aun ue, como vere-
mos dentro de poco, Lohmann le dedica a este asunto varias lneas inte-
resantes. En aos recientes, la doctrina ha vuelto a volcar su atencin
sobre tal debate, siempre en consideracin a los aspectos procesales, no
sobre el aspecto sustantivo que he propuesto131.
Por lo tanto, puede concluirse que el principio de congruencia, aun-

ue siempre invocado en la temtica de la nulidad manifiesta, en rigor
no nos dice en qu consiste esta. Si bien es cierto que la nulidad mani-
fiesta y su declaracin de oficio tienen un relieve procesal importante
donde el principio de congruencia juega un rol undamental, tambi n
129 A R I A N O D E H O , E uge nia. O b. c it ., p. 148.

130 I b dem , p. 149.
13 J I M N E Z V A R G A S - M A C H U C A , R oxa na. L a nul idad del act o j ur dico declarada de of icio por el j ue z .
D is p o nib le en: < h t t p : / / w w w 2 . co ngres o . go b . p e/ S icr/ A s es J u ridica/ J U R I D I C A . N S F / v f 1 2 w eb / B 1 6 3 F F 1 A 3 C 1 5 3
2 E A 0 5 2 5 7 2 F A 0 0 6 B 7 B D 1 / $ F I L E / L a_ nu lidad_ del_ act o _ j u ridico . p df > ( co ns u lt ado el 2 2 / 0 3 / 2 0 1 4 ) ; A B A N T O
T O R R E S , J aim e. L a nul idad de of icio declarada por el j ue z en el C di go C ivi l de 1984 . E n: Actualidad
Jurdica. T om o 219, G acet a J ur dica, L im a, f eb rero de 201, p. 25- 34; y M O R A L E S H E R V A S , R m ul o.
L a inco ns is t ent e declaracin de of icio de la nul idad del cont rat o en el C di go C ivi l pe rua no de 1984 . E n:
Actualidad Jurdica. T om o 219, G acet a J ur dica, L im a, f ebr ero de 201, p. 13- 23.
94
lo es que hay otro relieve de carcter sustantivo que ha sido descuidado

por nuestra doctrina y que, obviamente, no puede ser dilucidado con el
principio de congruencia, sino con otro principio. Insisto, no basta con
saber cmo se debe declarar de oficio la nulidad, sino ue es tambi n
esencial saber cundo la nulidad es manifiesta para as poder declararla
de oficio.
III. UNA APROXIMACIN AL ESTADO DE LA CUESTIN EN LOS

ORDENAMIENTOS JURDICOS MS INFLUYENTES
Antes de examinar lo que nuestra doctrina ha indicado respecto del

carcter manifiesto de la nulidad de un negocio jurdico es importante
destacar que en otros ordenamientos no se hace referencia al carcter
manifiesto como presupuesto para ue el juez pueda declarar de oficio
la nulidad de un negocio. En principio, basta con ue el juez advierta
una nulidad, sin ue sea necesario ue sea manifiesta , para ue se
encuentre habilitado para declararla de oficio.
As, tenemos una clsica doctrina francesa sobre el tema, la cual

ense a ue el juez cuando el acto nulo haya sido invocado principal
o incidentalmente por va de accin o de excepcin, tendr pleno dere-
cho de descubrir la ilicitud y aplicar la nulidad. La nica restriccin que
deber observar ser la de mantenerse en el campo estricto de la ilicitud
aparente: no podr, por consiguiente, llevar el anlisis ms all del con-
tenido del acto jurdico, no tendr derecho a aventurarse en la investi-
gacin de circunstancias exteriores del acto, ni a inquirir en el dominio
de la intencin de las partes. Para l, el nico hecho que tiene valor es
el acto jurdico y los documentos ue le acompa an. i de su aparien-
cia resulta el carcter de ilicitud, podr colocarse al amparo del orden
pblico para hacer valer la nulidad132.
No se vaya creer que de las lneas que se acaban de transcribir se

puede concluir ue el autor alude a una nulidad evidente o manifiesta,
de modo ue en otros casos no sera actible para el juez ranc s declarar
de oficio la nulidad. Insisto, a di erencia de nuestro Cdigo Civil, en el
132 L U T Z E S C O , G eor ges . Teora y prctica de las nulidades. T raduc cin de M anue l R om ero S nche z y J ul io
L pe z de la C erda. P or ra , M xi co D is t rit o F ederal, 193, p. 28.
95
sistema francs no se aprecia una norma que indique que solo un tipo
especial de nulidad puede ser declarada de oficio. Lo ue debe enten-
derse de las palabras de esta doctrina es ue el juez puede declarar de
oficio la nulidad siempre ue esta resulte de los actuados del proceso
que tiene a la vista, sin intentar ir ms all en ningn caso. Pinsese en
un caso en el cual la nulidad no sea evidente o patente, sino que su iden-
tificacin re uiere un cuidadoso anlisis del acto jurdico y de los docu-
mentos que le acompaan, se puede decir que en este caso, segn la
doctrina acabada de citar, el juez se encuentra impedido de declarar la
nulidad? La respuesta es, qu duda cabe, negativa. Evidente o no evi-
dente, la nulidad puede ser declarada de oficio, siendo solamente nece-
sario ue la nulidad se advierta cilmente o no de los actuados ue el
juez tiene a la vista, sin pretender ir ms all de estos.
En este sentido, otra clsica y amosa doctrina afirma ue los tribu-

nales pueden y deben aplicar de oficio, debiendo pedirlo as el iniste-
rio blico, a los hechos sujetos a su apreciacin por las partes en liti-
gio, las disposiciones de orden p blico . En cuanto a la apreciacin
de la nulidad, los jueces estn ms o menos estrictamente sujetos por la
ley. En todo caso, desde el punto en que es indiscutible que la dispo-
sicin legal viene sancionada por la nulidad, debern pronunciarla si
comprueban la inobservancia de la ley . ero existen casos en ue
la ley precisa netamente el carcter de los hechos que implican la nuli-
dad, as cuando esta declara nulo el acto celebrado por un incapaz cuya
incapacidad resulta de la edad, precisada por l o por la sentencia de
interdiccin. En este caso los tribunales no pueden negarse a decretar la
nulidad133.
e aprecia sin mayor dificultad ue, para los c lebres pro esores
parisinos, la nulidad siempre se puede declarar de oficio, sin ue sea
imprescindible que el vicio que ocasione la nulidad sea de simple o
cil deteccin. Es obvio ue si el vicio es cil de identificar, con mayor
razn se debe declarar la nulidad, por ello los autores precisan el caso
de los actos celebrados por menores de edad. Pero ntese que siempre
el lmite es el anlisis de los actuados. ajo este orden de ideas, un autor
13 P L A N I O L , M arcel; R I P E R T , G eor ge y E S M E I N , P aul . Tratado prctico de Derecho Civil francs.

T raduc ci n de M ario D az C ruz . T om o V I , P rim era P art e, C ul t ur al, L a H aba na, 1 946, p. 406, 420 y 21.4
96
francs ms actual ha dicho simplemente que la nulidad absoluta, es,

pues, de orden pblico, que responde a intereses generales encarnados
en el Estado como misin propia, de suerte ue los jueces pueden decla-
rarla de oficio para negarse a ordenar el cumplimiento de un contrato
cuyo cumplimiento se invoca134.
En Alemania el asunto no es muy distinto. Un autor clsico en el

erecho de este pas tiene escrito lo siguiente: si por mencionarlo una
de las partes en la audiencia ha llegado a conocimiento del juez ue alta
un hecho constitutivo o ue existe un hecho impediente, el juez debe
tomar en consideracin la nulidad que resulte sin que sea necesario que
una de las partes la invoque. La nulidad es un fenmeno que se produ-
ce ipso jure por el hecho mismo de la existencia del vicio. i el deman-
dado alega la nulidad del negocio, con ello afirma un hecho objecin
en el sentido del cdigo , y no ejercita un contraderecho como lo es la
impugnacin y menos a n una excepcin negativa a cumplir una pres-
tacin debida . or eso, el juez debe tomar en consideracin la nulidad
aun en el caso de que resulte de un hecho invocado por el demandante
lo cual puede suceder en un negocio ilcito o contrario a las buenas cos-
tumbres , o ue el demandado deje sin e ecto la objecin de nulidad 13 .
e esta cita textual se entiende ue el juez alemn puede declarar la

nulidad de oficio de un negocio pese a ue tal nulidad no haya sido ale-
gada en el proceso. La nulidad incluso puede ser tomada en cuenta por
el juez a partir de las actuaciones del propio demandante. es ue no
importa u tome en cuenta el juez para hacer valer de oficio la nulidad
de un negocio, lo importante es que aquello que tome en cuenta resul-
te de los actuados del proceso. El amoso jurista agrega ue de igual
modo ue en el proceso, en la jurisdiccin voluntaria la nulidad debe
tomarse en consideracin en cuanto se desprenda de los hechos llevados
al examen del funcionario. El funcionario debe negar su colaboracin en
negocios manifiestamente nulos abstenerse de hacer inscripciones en
134 C A R B O N N I E R , J ean. Derecho Civil. T raduc cin de M anue l Z ro rilla R ui z . T om o I I , V lo . I I , B so ch,

B arcelon a, 197, p. 357.
135 V O N T U H R , A ndreas . Derecho Civil. T raduc cin de T it o R av . V lo . I I . 1. D epa lm a, B ue nos A ires , 948,1 p.
310 y 31 1.
97
los registros p blicos, rehusar el certificado de herencia cuando existen

dudas respecto de la validez del testamento13 .
En consecuencia, puede afirmarse ue el juez puede hacer valer de

oficio la nulidad de un negocio, en tanto y en cuanto ello no impli ue ir
ms all de los hechos que tiene a la vista en el proceso. Es muy impor-
tante resaltar que tampoco interesa, segn esta doctrina, si la nulidad
puede ser o no identificada con acilidad. e este modo, el juez debe
tomar en cuenta la nulidad de oficio, pese a ue esta no resulte mani-
fiesta, sino ue pueda ser detectada luego de un cuidadoso estudio de
los actuados. As es, ntese que el autor ahora citado hace referencia
explcita a la nulidad manifiesta, pero no como una categora relevan-
te para el juez, sino para el uncionario en lo ue se denomina jurisdic-
cin voluntaria. Es ms, basta con que existan dudas sobre la validez del
negocio para que el funcionario puede negarse a prestar la colaboracin
pertinente.
El nico presupuesto para ue el juez pueda hacer valer la nulidad

de oficio es ue el vicio resulte de los actuados. ada ms: esta la nuli-
dad) se habr de tomar en cuenta por el tribunal en el litigio, con tal que
resulte de los hechos presentados en el proceso, aunque una de las par-
tes no la alegue13 .
hora bien, resulta sumamente interesante destacar ue el juez ale-

mn puede hacer valer de oficio la nulidad de cual uier acto, pero existe
una notable excepcin: el matrimonio. e este modo, aun ue el juez ale-
mn advierta serios vicios en el matrimonio, este se encuentra siempre
impedido de hacer valer de oficio la nulidad. Entonces, aun ue el matri-
monio se encuentre afectado por un vicio de nulidad palmario, no sera
actible ue el juez haga valer de oficio la nulidad, siendo nicamente
posible ue el juez lo haga a instancia de parte. s nos lo ense a una
autorizada doctrina actual: el juez tiene ue tener en cuenta la nuli-
dad si de la exposicin de las partes resulta la existencia de una causa
de nulidad, aunque el demandado no invoque la nulidad, es decir, no
la haga valer. Si el demandado no est representado en el proceso, no
136 I b dem , p. 31 1.
137 L A R E N Z , K arl. Derecho Civil. Parte General. T raduc cin de M igue l I z qui erdo y M ac as - P icave a. R evi s t a
de D erecho P riva do, M adrid, 1978, p. 623.
98
se estimar la accin del demandante cuando de su exposicin resulte

ue el negocio jurdico en el ue apoya su demanda es nulo. or parti-
cular disposicin legal se refiere claramente al pargra o 1313 del ,
la nulidad de un matrimonio solo puede reclamarse por demanda de
nulidad13 .
La doctrina de Espaa, por su parte, no hace referencia a otro lmi-

te ue tenga el juez para hacer valer de oficio la nulidad de un acto o
negocio jurdico. n brillante jurista de este pas ha dicho lo siguiente:
los ribunales pueden apreciar de oficio la existencia de la nuli-
dad es decir, aun ue la declaracin de nulidad no haya sido pedida por
ninguna de las partes contendientes por ue sera inadmisible ue el
juez hubiera de ordenar, por deficiencias o rebeldas de la parte deman-
dada, el cumplimiento de una obligacin imposible, ilcita, manifiesta-
mente inmoral 13
. En tal sentido, un conocido autor, al referirse al
asunto ue nos ocupa, se limita a se alar ue la declaracin de nulidad
puede y debe incluso e ectuarse de oficio, cuando el juez conoce de los
hechos que la provocan1 . Ms recientemente, otro autor connotado
solo ha indicado ue el juez puede declarar de oficio la nulidad . La
nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, aun ue nadie la haya
instado141.
Finalmente, en Italia cuya referencia es de especial relevancia dada

su intensa influencia en nuestra legislacin la situacin sigue sien-
do la misma. En una clsico libro se consigna al respecto: puesto ue
el negocio afecto de nulidad non valet, el juez puede apreciar de oficio
la nulidad puede, no debe, y en tanto puede en cuanto tiene modo de
deducirla de los actos, ya ue debe juzgar iuxta alligata et probata142. Un
prestigioso autor se alaba, hace unas d cadas, ue la jurisprudencia
italiana entenda que el artculo 1421 de su Cdigo Civil implicaba que
la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, lo ue se explica
138 F L U M E , W erner. El negocio jurdico. T raduc cin de J os M ique l G onz lez y E s t he r G m ez C alle.
F unda cin C ul t ur al del N ot ariado, M adrid, 198, p. 653.
139 D E C A S T R O Y B R A V O , F ederico. El negocio jurdico. C ivi t as , M adrid, 1985, p. 476.
140 A L B A L A D E J O , M anue l. El negocio jurdico. B os ch, B arcelona , 193, p. 413.
14 D E Z - P I C A Z O , L ui s . Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. V ol . I , T hom s on- C ivi t as , M adrid, 207,
p. 472 y 473.
142 C A R IO T A F E R R A R A , L ui gi. El negocio jurdico. T raduc cin de M anue l A lba ladej o. A gui lar, M adrid, 1956,
p. 28.
99
porque la nulidad es la sancin tpica a que recurre el legislador para

garantizar el respeto de la norma imperativa, en atencin a un inters
general143.
Pero, como nos informa una doctrina ms reciente de este pas,

un sector de la jurisprudencia posterior ha tratado de establecer algu-
nos lmites al juez, de modo ue la nulidad del negocio solo puede ser
declarada de oficio en los casos ue versen sobre la ejecucin de este,
no sobre su resolucin. No obstante, esta limitacin ha sido criticada, ya
ue en ambos casos pretensin de ejecucin y resolucin el juez tiene
ante s un negocio cuya nulidad debe declarar si la advierte, tal como
manda el citado artculo 1 21. tro sector de la jurisprudencia italiana
ha propuesto otro lmite, indicando que no es factible declarar nulo un
negocio con base en una causal distinta a la invocada en la demanda de
nulidad, a fin de respetar el principio de congruencia. o obstante, la
idea ue prima en doctrina y jurisprudencia es a uella ue considera
ue la nulidad debe ser declarada de oficio por el juez si ella resulta
de los actos. El juez, justamente, debe dejar de aplicar el contrato nulo
cuando en el juicio se ejercen pretensiones ue tienen ttulo en tal con-
trato : la nulidad del contrato puede ser declarada aun de oficio en
cual uier estado y etapa del juicio, siempre y cuando el motivo de la
nulidad conste en los actos y no exija, para su verificacin, una indaga-
cin de hecho144.
Del examen realizado en este punto puede concluirse que los ms

influyentes sistemas normativos europeos coinciden en ue el juez
puede declarar nulo de oficio un negocio jurdico, para lo cual es re ui-
sito indispensable que tal nulidad resulte de lo actuado en el proceso,
no pudiendo el juez ir ms all. o obstante, el ordenamiento alemn se
caracteriza por implantar un segundo lmite: la no posibilidad de decla-
rar de oficio la nulidad del matrimonio. or otra parte, los debates juris-
prudenciales en Italia se refieren al aspecto procesal de la cuestin.
143 S C O G N A M I G L I O , R enat o. Teora general del contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad
E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 196, p. 239 ( la ve rs in or iginal it aliana dat a de 196) .
14 B I A N C A , M as s im o. Derecho Civil 3. El contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a y dgar C or t s .
U nive rs idad E xt ernando de C ol om bi a, B ogot , 207, p. 649 ( not a 64) y 650.
100
or lo tanto, en dichos sistemas, el carcter manifiesto de la nulidad

no tiene un genuino rol limitador de la posibilidad ue tiene el juez de
declarar nulo de oficio un negocio jurdico. ea o no patente o evidente
la nulidad de un negocio, igualmente el juez puede declararla de oficio.
IV. EL ESTADO DE LA CUESTIN EN EL PER
Es fcil darse cuenta que la situacin en nuestro pas es sustancial-

mente distinta: el carcter manifiesto o evidente de la nulidad s constitu-
ye un gran lmite para la posibilidad de declarar nulo de oficio un negocio
jurdico, por as disponerlo el segundo prra o del artculo 22 del Cdigo
Civil: en el er no es suficiente con ue la nulidad resulte de lo actuado
en el proceso, sino que tambin es indispensable que la causal de nuli-
dad sea ostensible o patente, ya ue de no ser as, el juez simplemente no
puede declarar de oficio la nulidad. uestra regulacin pareciera seguir
el rumbo del codificador argentino artculo 1 de su Cdigo Civil .
Es lcito afirmar ue mientras el legislador alemn protege un acto

especfico, el matrimonio, evitando ue a este se le apli ue la nulidad de
oficio, el legislador peruano se muestra mucho ms protector, impidien-
do ue la nulidad de oficio se apli ue a todos a uellos negocios cuyo
vicio nulidad no sea de sencilla identificacin. s pues, en sede de nuli-
dad de oficio del negocio jurdico, el juez peruano se encuentra mucho
ms limitado ue el juez de otros pases1 . Veamos cmo es abordado el
asunto por nuestra doctrina:
Si bien hay autores que se han mostrado muy parcos en este asun-
to1 , otros, con una actitud ms plausible, han tratado de precisar mejor
el sentido del adjetivo manifiesta :
145 E s t a res t riccin que expe rim ent a el j ue z naciona l t am bi n ha s ido apunt ada por L O H M A N N L U C A D E
T E N A , J ua n. O b. c it ., p. 59 ( not a 7) .
146 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. G rij ley , L im a, 20, p. 320:
I nclus o el j ue z pue de declarar de of icio una nul idad cua ndo la m is m a res ul t a m anif ies t a, s egn lo es t abl ece
claram ent e el art cul o 20 del C di go C ivi l ; E S C O B A R R O Z A S , F reddy . N ul idad abs ol ut a . E n: A A .V V .
Cdigo Civil comentado. T om o I , G acet a J ur dica, L im a, 207, p. 689: S e ent iende que dicha caus al es m a-
nif ies t a cua ndo la caus al que la pr oduc e s e encue nt ra al des cubi ert o de m anera clara y pa t ent e ( pi ns es e en
el cas o del negoc io celebr ado en un ins t rum ent o que no es el que no repr es ent a la f or m a s ol em ne exi gida por
ley) ; y E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. G acet a J ur dica, L im a, 208, p. 57, qui en
no em it e opi nin alguna s obr e el pa rt icu lar, s e alando s ol am ent e, al igua l que A riano, que la nul idad de of i-
cio no i m pl ica una exc epc in a l pr incipi o pr oc es al de congr ue ncia.
101
ernando Vidal expone ue el adjetivo manifiesto tiene dos signi-

ficados: i algo puesto al descubierto, de manera clara y patente, ue es
cil de advertir por el rgano jurisdiccional ii algo ue inicialmente se
presenta como encubierto, pero ue luego resulta manifiesto por una
labor de examen del juez. n ejemplo del primer sentido es el negocio
ue no respeta la ormalidad prescrita bajo sancin de nulidad, mientras
ue respecto al segundo sentido propone el siguiente ejemplo: Cuando
se celebra un contrato con finalidad ilcita ue no ha sido expresada, ya
ue, en tal caso, si una de las partes recurre al rgano jurisdiccional para
alcanzar la pretensin a la ue se siente con derecho, el juzgador podr
evaluar la finalidad del contrato y declararlo nulo, aun cuando su invali-
dez no sea, precisamente, materia de la controversia1 .
nbal orres, por su parte, nos se ala ue la nulidad es manifiesta

cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, es visible,
patente, ostensible, advertible a simple vista, se infiere del simple exa-
men del documento ue contiene al acto jurdico o de las pruebas actua-
das en el proceso , proponiendo el autor tambi n como ejemplos los
negocios ue violan la ormalidad prescrita bajo sancin de nulidad. Es
interesante notar tambin que Torres considera aplicable a nuestra reali-
dad normativa el discurso que los autores argentinos desarrollan sobre
la base del artculo 1 3 de su Cdigo Civil: no siempre lo manifiesto
reside en la visibilidad o en la ostensibilidad del vicio que afecta al acto,
sino, como dice Zannoni, en la posibilidad de subsumir ese vicio en una
hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible
valoracin de las circunstancias contingentes para detectarlo. El autor
peruano, siguiendo al mentado pro esor de la niversidad de uenos
ires, pone como ejemplo el caso de un contrato cuyo objeto uese pro-
hibido: si se celebra un contrato ue tiene por objeto el ejercicio de la
prostitucin y, ms tarde, cualquiera de las partes pretendiese alegar
derechos derivados del negocio, el juez subsumir el objeto en la previ-
sin normativa y, objetivamente, sin ms, lo declarar nulo 1 .
Finalmente, Lohmann, de forma parecida a Vidal, expresa que el

carcter manifiesto puede tener dos sentidos: i a uello ue al juez le
147 V I D A L R A M R E Z , F ernando. El acto jurdico. G acet a J ru dica, L im a, 20, p. 509.

148 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. El acto jurdico. I dem s a, L im a, 207, p. 794 y 795.
102
resulte visible en el contexto general del proceso merced a la luz que

proporcionen otros elementos de prueba sobre circunstancias contin-
gentes o hechos ajenos al acto jurdico mismo , o ii a uello ostensible,
patente, que se expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en
el acto mismo y que, por tanto, no requiere de prueba extrnseca para
su demostracin caso tpico, la alta de ormalidad legal . Este autor
afirma ue otros autores como arcial Rubio y Ra l errero ue han
tocado el tema han sido poco precisos en este punto1 , y que el segundo
sentido mencionado es el ms apropiado:
mi manera de ver manifiesta ha de significar lo ue ya est

mani estado no cubierto o desconocido con tal grado de claridad
que no requiere de prueba alguna o de anlisis externo, auxiliar y
complementario para ponerlo de manifiesto, esto es, para descubrir
lo encubierto y poner a la vista el vicio suprimiendo la apariencia de
validez. ue resulte manifiesta significa, pues, ue la nulidad sea
evidente, directa e inmediatamente perceptible.
V. ANLISIS CRTICO DE NUESTRA DOCTRINA Y JURISPRUDEN-

CIA DOMINANTE
Para empezar, debo sealar que considero difcil aplicar en nuestro

pas el discurso que los autores argentinos desarrollan con respecto al
citado artculo 1 3 . ara poder sostener esta idea basta tener presen-
te que no existen en nuestro ordenamiento una norma parecida. Lo que
ocurre es que el legislador argentino, por medio de este artculo, ensan-
cha expresamente el significado del adjetivo manifiesta . e trata de
una, inevitable, interpretacin sistemtica de los artculos 1 3 y 1
del cdigo argentino. La primera norma nos indica que la nulidad es
manifiesta no solo cuando es evidente, sino tambi n cuando nos halla-
mos ante una causal expresamente contemplada por la ley, de manera
ue el juez nada ms tiene ue subsumir el caso concreto con la cau-
sal contemplada en la ley, sin necesidad de realizar un anlisis sobre los
hechos. Esta norma se explica con base en que el legislador argentino
entenda que una diferencia importante entre nulidad y anulabilidad
149 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n. O b. c it ., p. 59 y 60.
103
radicaba en el carcter evidente del vicio. Mientras que la anulabilidad

se caracterizara por la presencia de un vicio que requera ciertas inda-
gaciones para su deteccin, la nulidad se caracterizara por la presen-
cia de un vicio patente. Se consideraba que esta era una de las razones
por las cuales la anulabilidad s requiere una sentencia que la declare,
mas no as la nulidad. Pero esta manera de ver el asunto ha sido cri-
ticada, puesto que la nulidad textual en varias ocasiones no es de fcil
identificacin1 .
l margen de estas discusiones, lo cierto es ue el artculo 1 3 le

permite al juez argentino declarar la nulidad de oficio cuando se trate
de una causal expresamente contemplada en la ley, y esto no es ms que
la causal de ilicitud. Como ya se dijo, el de ecto en ocasiones no puede
ser identificado de orma sencilla, sino solo despu s de un sesudo anli-
sis, y esto no quiere decir que tal defecto no pueda constituir una causal
expresamente prevista en la ley. recisamente por ello, al final del da,
el juez argentino podra, gracias al artculo 1 3 , declarar de oficio nuli-
dades que no resulten ostensibles o palmarias1 1. Esto no ocurre en el
caso peruano, ya que, insisto, nuestro sistema normativo carece de una
norma como la contemplada en el artculo 1 3 del cdigo argentino, la
cual expande el significado de la nulidad manifiesta .
De otro lado, nuestros autores asignan bsicamente dos sentidos a

la palabra manifiesta : i cuando el vicio de nulidad resulta patente a
la luz de un examen del negocio en s mismo considerado, o ii) cuando
el vicio de nulidad resulta notorio no solamente en virtud de un exa-
men del negocio, sino tambin cuando resulte ostensible solo luego de
un anlisis de otros elementos que obren en los autos del proceso. Es
claro que Vidal y Torres se adhieren a este segundo sentido, mientras
que Lohmann al primero Por cul sentido optar y por qu? Estos auto-
res no son precisos al respecto.
uiz se pueda decir, a avor del planteamiento de Lohmann, ue

el sentido ms restrictivo de todos tiene que imponerse, porque la nuli-
dad de oficio es una excepcin al principio de congruencia. o obstante,
150 M A L I C K I , A nah . C om ent ario al art cul o 1038 del C di go C ivi l . E n: J ul io R ive ra y G raciela M edina, di-
rect or es . Cdigo Civil comentado. Hechos y actos jurdicos. Artculos 896 a 1065. R ubi nz al- C ul z no i , B ue nos
A ires , 205, p. 736, 738 y 739.
15 I b dem , p. 738.
104
uien as piense tiene ue en rentarse a dos uertes objeciones: i tiene

ue vencer toda la argumentacin desarrollada por riano para afirmar
ue la nulidad de oficio del negocio no es ninguna excepcin al princi-
pio de congruencia y, ii) luego tiene que explicar cmo es que un princi-
pio de orden procesal necesariamente tiene que incidir en el sentido de
una categora de orden sustantivo.
Como indique ms arriba, el principio de congruencia solo nos

dice cmo declarar la nulidad de oficio, pero nada nos dice sobre cun-
do hacerlo. un cuando se entendiera ue la nulidad de oficio es una
excepcin al principio de congruencia, ello implicara una serie de res-
tricciones procesales para el juez si pretende declarar de oficio la nuli-
dad, mas no impide de ninguna manera optar por el sentido amplio que
al adjetivo manifiesta otorgan Vidal y orres. dems, si recordamos
que el proceso es fundamentalmente un instrumento para conseguir la
actuacin e ectiva del ordenamiento sustantivo o de las situaciones jur-
dicas materiales)1 2, resulta no poco discutible pretender que las reglas
procesales condicionen el alcance de reglas sustantivas. El Derecho sus-
tantivo podr condicionar o influir sobre sus instrumentos, pero no veo
cmo pueda considerarse lo inverso.
e nota, pues, ue si bien es cierto ue en nuestro medio se barajan

dos en o ues con respecto al alcance de la nulidad manifiesta , tam-
bin lo es que en nuestra doctrina no se han esbozados razones para
adoptar alguno de tales enfoques y, por consiguiente, descartar el otro.
Pero eso no es todo: incluso luego de haber tomado partido por

alguno de los enfoques mencionados, la imprecisin persiste. Si segui-
mos el enfoque restrictivo de Lohmann, cundo puede decirse que la
nulidad es manifiesta en virtud de un examen del negocio mismo
Cundo no es manifiesta Existe un t rmino medio y, de ser as,
puede o no ser declarado de oficio i se sigue el en o ue amplio, evi-
dentemente la situacin no cambia cundo puede decirse que la nulidad
es manifiesta en virtud de un examen del negocio y de otros elementos
ue obran en el proceso Cundo en este caso no es manifiesta ay
un t rmino medio y, de haberlo, puede ser declarado de oficio
152 F A Z Z A L A R I , E llio. Istituzioni di diritto processuale. A nt oni o M ilani, P adua , 196, p. 271 y s s .; A S C E N S I O
M E L L A D O , J so . Introduccin al Derecho Procesal. T irant lo B lanch, V alencia, 197, p. 2 y 23.
105
Ntese tambin que el criterio de Lohmann es anlogo al expuesto

en el ya citado considerando cuarto de la Casacin 323 2 1 Lima.
Como se recordar, el criterio que propone la Corte Suprema en esta
decisin carece de precisin, ya que, como en el caso de Huancayo
que refer lneas arriba, hay casos donde la nulidad puede considerar-
se evidente solo gracias a la apreciacin de otros documentos, externos
al negocio en s mismo considerado. oy otro ejemplo: si se demanda
el cumplimiento de un contrato supuestamente celebrado en Lima, y la
parte demandada presenta un Certificado de ovimiento igratorio,
en el cual se aprecia que en la fecha de celebracin del contrato, una de
las partes firmantes se encontraba en el extranjero o se trata de una
causal de nulidad ue resulta patente uienes manejen un criterio
como el de mi amigo juez, ciertamente respondern en sentido afirmati-
vo, pese a que tal causal no se aprecia en el propio negocio, sino que su
verificacin depende de un documento di erente.
hora bien, hay ue reconocer ue el sentido de la palabra mani-

fiesta puede ser claro en t rminos abstractos, pero su aplicacin a un
caso concreto puede generar no pocas discusiones, y esto como se
acaba de ver no deja de ser as por el hecho de adoptar el en o ue res-
trictivo propuesto por Lohmann.
ara algunos algo puede ser evidente , mientras ue para otros

no. Sin nimo de abandonar la seriedad, supngase que yo, a travs de
los medios digitales que proporciona el internet, comienzo a desarrollar
una serie de comportamientos hacia una amiga ma que se encuentra en
Alcal de Henares. Puede que, para unos, esos comportamientos clara-
mente signifi uen ue yo pretendo cortejarla, al margen de ue lo est
haciendo de forma hbil o torpe. Otros, en cambio, pueden pensar que
es obvio que se trata solo de una bsqueda de estrechar lazos de amis-
tad, derivada de una admiracin que ella me ha generado. Ocurre que s
me siento especialmente atrado por ella, pese a la enorme distancia,
pero como resulto ser una persona algo reservada o tmida, no lo mani-
fiesto con la habilidad propia de un experimentado en el arte del amor.
Si los unos son personas con amplia experiencia en relaciones sentimen-
tales, puede ser que ellos, con mucha facilidad, concluyan que no solo
uiero tener amistad con la joven en cuestin. or su parte, si los otros
carecen de tal experiencia, pese al amplio anlisis que puedan hacer de
mis conductas, arribarn a una conclusin errada al decir que busco
106
amistad nicamente. La pregunta es simple: mis sentimientos hacia

tan lejana mujer pueden ser considerados manifiestos u hubiese
dicho una persona con mediana experiencia en relaciones sentimenta-
les? Nada simples son las respuestas.
Con esto demuestro que en mltiples ocasiones no basta con tener

claro el significado ue, en un plano general y abstracto, pueda tener el
t rmino manifiesta . un ue maneje una variedad de sinnimos de
esta palabra o de ideas vinculadas a la misma, en muchas ocasiones me
encontrar jurdicamente inerme, a consecuencia de la alta de preci-
sin de conceptos, al momento de establecer si el vicio de nulidad de un
negocio determinado es o no manifiesto. tese, pues, ue una mayor
precisin del trmino en un plano general, lo que se consigue adoptan-
do la posicin restrictiva de Lohmann, no resulta suficiente para evadir
la vaguedad en el anlisis de casos concretos.
s las cosas, pareciera ue la palabra manifiesto , aludida en el

segundo prra o del artculo 22 de nuestro Cdigo Civil, se encuentra
en la misma situacin ue una palabra como rojo . e explico citando
a un prominente pensador britnico:
Consideremos las diversas ormas en ue las palabras comunes

son vagas, y comencemos con una palabra como rojo. Es perfecta-
mente evidente, desde que los colores constituyen un continuo, que
hay matices de color ue dudaremos en llamar o no rojos, no por-
ue ignoremos el significado de la palabra rojo sino porque es una
palabra cuyo campo de aplicacin es esencialmente dudoso El
hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en cierto
dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una penumbra,
fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Alguien podra tratar
de obtener precisin en el uso de las palabras, diciendo que ningu-
na palabra puede ser aplicada en la zona de penumbra pero por
ortuna la penumbra misma no es exactamente definible y toda la
vaguedad ue confiere al uso primario, la confiere tambi n cuando
tratamos de fijar un lmite a su indudable aplicabilidad 1 3.
153 R U S S E L L , B ert rand. V ague dad . E n: M ario B U N G E ( com pi lador ) . Antologa Semntica. T raduc cione s de
M ario B u nge, E m ilio C o lo m b o , E s t ela A rias y L ilia F o rnas ari. N u ev a V is i n, B u eno s A ires , 1 9 6 0 , p p . 1 4 y 2 4 .
107
En este sentido, se podra afirmar ue no hay remedio a la vague-

dad ue se nos presenta en materia de nulidad de oficio del negocio
jurdico. Es ms, sera actible agregar ue esto es de lo ms natural, ya
ue en la teora de la interpretacin jurdica es ampliamente aceptado
que las normas pueden tener una variedad de interpretaciones, debien-
do el int rprete solo respetar el marco trazado por el significante de las
palabras empleadas en los textos normativos, ya que este limita la fuer-
za expansiva del significado de estos1 .
As podra sustentarse la idea segn la cual la segunda parte del

artculo 22 del Cdigo Civil peruano constituye una norma de tipo
elstico, ya que para su aplicacin en los casos concretos, el legislador
ha decido conceder un margen importante de actuacin a la prudente
apreciacin del juez1 . As tambin podra defenderse la aceptacin de
cualquiera de los dos enfoques interpretativos que nuestra doctrina ha
esbozado, ya ue el juez podra escoger indistintamente entre ambos, en
funcin de lo que le indique su prudente apreciacin del caso concreto.
bs rvese tambi n ue de este modo hallara justificacin el hecho de
que en nuestra doctrina no se observen argumentos conducentes a optar
por alguno de los dos enfoques propuestos, ya que el carcter elstico
de la norma posibilitara al juez la eleccin de cual uiera.
Me niego a aceptar estas conclusiones. Tres razones que conside-

ro poderosas me empujan a ello: i se otorga demasiada discrecin a
la judicatura, la cual no ha demostrado usar de manera apropiada este
mecanismo de importancia tan sensible, ii) se contradice el evidente
nimo restrictivo que, en este asunto, ha tenido nuestro legislador en
comparacin con los ms influyentes ordenamientos europeos, y iii se
contradice tambi n al principio de conservacin del negocio jurdico, el
cual, hasta donde s, nadie ha invocado al tratar el tema.
Con respecto a la primera razn, dejando constancia ue amigos

mos muy ueridos tienen el honor de jueces en este pas, no puedo
dejar de decir ue cada vez ue el mximo tribunal del oder udicial
ha hecho uso del mecanismo de la nulidad de oficio, lo ha hecho de una
154 T A R E L L O , G iova nni. L interpretazionedellalegge. G iuf f r , M il n, 1980, p. 67 y s s.

15 I R T I , N at alino. Introduccin al estudio del Derecho Privado. T raduc cin de R m ul o M or ales y L eys s er
L en. G rij ley , L im a, 204, p. 194.
108
manera no poco criticable, incluso se aprecia una falta de seriedad de

anlisis al persistirse en un incorrecto citado bibliogrfico1 . Ariano, en
la sentencia en casacin ue cita, hace una serie de crticas t cnicas
y lgicas . Lohmann, por su parte, tambi n hace re erencia a casos
donde es ms ue dudosa la pertinencia de la declaracin de oficio de la
nulidad por parte de la Corte Suprema1 .
Vamos a observar crticamente a las sentencias en casacin que he

citado ms arriba:
i Con respecto a la Casacin 2 2 2 uno y a la Casacin

1 1 2 Ica, cabe reiterar la alta de argumentacin para
sostener ue se tratan de causales de nulidad manifiestas. o
niego que la falta de formalidad sustancial sea una causal fcil
muy cil de constatar, pero mi punto es ue se tienen ue
explicar las razones por las cuales se debe considerar que es
manifiesta. ay ue notar ue la nulidad no se configura por el
hecho de ue el acto jurdico solemne conste en un documento
simple, sino por ue no ha revestido la ormalidad prescrita bajo
sancin de nulidad. Una escritura pblica y un simple docu-
mento privado pueden coexistir con el mismo contenido. Por
tanto, la argumentacin debera centrarse en la falta de escritura
pblica, no en la presencia de un simple documento privado.
ii Con respecto a la Casacin 2 1 Lima, parece bastante

discutible sostener que la actuacin de mala fe de una sola de
las partes necesariamente afecte la totalidad del negocio. Pare-
ciera que en este caso la Corte Suprema seala que, al haber
delin uido uno de los sujetos firmantes, necesariamente el otro
tuvo que actuar de mala fe tambin. Lo cierto es que la senten-
cia penal fue solo contra el representante de la entidad deman-
dada, de modo que hay reputar como inocentes a los dems
156 A R I A N O D E H O , E uge nia. O b. cit ., p. 139: des t aca la incor rect a cit a que s e ha ce de V idal, qui en no ha es -
crit o un libr o int it ul ado el N egoc io J ur dico ( de he cho, el error res ul t a m s llam at ivo por que V idal, com o
s e s ab e, s e ha caract eriz ado por pr ef erir la denom inacin de act o j ur dico , en des m edro de la denom inacin
negoc io j ur dico , pa ra la f igur a regul ada en el L ibr o I I de nue s t ro C di go C ivi l) . E s t e m is m o error s e apr e-
cia en la s ent encia en cas acin c it ada al inicio de es t e t raba j o.
157 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n. O b. cit ., p. 56, qui en inclus o s e que j a de que t am bi n ha n cit ado m al s u
conoc ida obr a t it ul ada, e s t a ve z s , E l negoc io j ur dico .
109
involucrados, as como presumir su buena fe. Entonces, si el

contrato se debe entender como el fruto de la actuacin de ms
de un sujeto or u la mala e de uno solo puede causar la
nulidad de todo el contrato? Y la buena fe de los dems cele-
brantes? Adems, tngase en cuenta que en nuestra doctrina ya
se ha planteado1 , siguiendo los pasos de atentas doctrinas ita-
lianas, que la infraccin penal no necesariamente tiene que con-
llevar una nulidad civil. Como se comprender, est muy difcil
sostener ue en este caso la nulidad era evidente o patente .
La Corte uprema no responde cuestiones no muy simples, por
cierto) que, necesariamente, se tienen que resolver antes de dic-
taminar la presencia de la causal de nulidad.
iii Con respecto a la Casacin 323 2 1 Lima, la Corte upre-
ma se muestra muy complaciente con el negocio de fecha
ms antigua. e explico u hubiese ocurrido si uno de los
demandados alegaba que el contrato ms antiguo era simulado
y presentaba un documento simple como supuesto contradocu-
mento u hubiese ocurrido si la parte vendedora descono-
ca su firma en el contrato de echa 1 1 3 u hubiese
sucedido si los demandados alegaban que el contrato haba sido
resuelto por mutuo acuerdo, y ofrecan declaraciones testimo-
niales para acreditarlo? Repito, creo que sustentar la presencia
de una causal de nulidad manifiesta no es algo tan simple como
parece sugerir nuestra mxima instancia judicial. e pueden
presentar una serie de elementos que pueden poner en tela de
juicio la presencia de la causal, por lo ue se impone la nece-
sidad de evaluar cuidadosamente tales elementos por parte
del juzgador. Los anlisis simples no deben tener cabida en la
declaracin de oficio de nulidad de un acto jurdico.
iv Con respecto a la Casacin 13 2 1 re uipa, cabe realizar
las siguientes apreciaciones crticas: a) no se aprecian razones
por las cuales los jueces supremos consideran ue la nulidad es
158 B A R C H I V E L A O C H A G A , L uc iano. Algunas consideraciones sobre la compraventa de bien ajeno a partir

de la jurisprudencia. E n: < ht t p: / / w w w .de recho.us m p.e du.pe / it aes t 2013/ A rt icul os _e s t udi ant iles / 06 - 201 1_
A lguna s _c ons ideracione s _s obr e_l a_c om pr ave nt a.pdf > , p. 20 y 21 ( cons ul t ado el 25/ 03/ 2014) . E s t e aut or
declara s egui r, en es t e punt o, la l nea de pe ns am ient o de aut or es com o A nt oni o G ras s o y M addalena R abi t i,
que en I t alia ha n es t udi ado e l t em a con pa rt icul ar nf as is .
110
manifiesta o, en todo caso, razones por las ue no se podra

decir ue la nulidad identificada es oculta , lo ue habilita a
emplear el mecanismo de la nulidad de oficio b no se aprecia
ningn fundamento para entender que una sociedad se encuen-
tra impedida de destinar sus utilidades a favor de terceros no
socios c los artculos 1 y 2 de la antigua ley societaria sim-
plemente dicen que las utilidades corresponden a los socios,
pero en ningn caso impiden que la sociedad destine las utili-
dades a otros sujetos d los jueces supremos no re utan la tesis
del juez de primera instancia, seg n la cual la minuta contiene
una obligacin ue puede ser cobrada en otra va procesal e
los jueces supremos no re utan la tesis de la ala uperior,
segn la cual el principio de la buena fe impone entender que la
minuta es vlida y eficaz, no dicen, pues, por u no es aplica-
ble este principio y los jueces supremos no explican la razn
por la cual no es suficiente el consentimiento de todos los socios
para considerar debidamente representada a la sociedad, ntese
que ni en los decimonnicos planteamientos de los precurso-
res de la denominada teora del rgano de la persona jurdica
como lbert olze o, el ms amoso, tto Von ier e se ha
negado la posibilidad de ue la persona jurdica puede uedar
vinculada por el actuar de todos sus integrantes, en lugar de sus
rganos de representacin1 .
v inalmente, con respecto a la Casacin 21 2 11 cayali

que contiene el IV Pleno Casatorio Civil, se advierte que la
Corte Suprema asume como cosa simple, fcil o sencilla deter-
minar si la causal de nulidad es o no manifiesta en un negocio
jurdico. Como tal determinacin sera algo acilsimo, no hay
necesidad de establecer algn criterio o directriz que ayude a
los jueces en su actividad de aplicacin de la regla jurispruden-
cial vinculante .3 de dicho pleno. Estoy convencido de ue un
lector con un punto de vista desprejuiciado, estar de acuerdo
en que no es admisible un punto de vista como este.
159 A l res pe ct o, pe rm t as em e rem it ir a N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t . L o cue s t iona lb e de lo evi den-

t e. N ot as s obr e la nul idad del act o del gerent e s in pode r y la repr es ent acin o rg nica . E n: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 147, G acet a J ur dica, L im a, di ciem br e de 201, p. 165 y s s.
111
Es fcil, pues, caer en la cuenta de que hay toda una serie de incons-
tancias en estas decisiones, lo que nos indica no resulta ocioso repetir-
lo que no se est empleando de forma idnea el mecanismo de la nuli-
dad de oficio del negocio jurdico.
Con respecto a la segunda razn, como se comprender de lo dicho

hasta ahora, no parece que sea apropiado resignarse y considerar infran-
ueable la vaguedad ue podra generar el t rmino manifiesta . i se
obra de este modo, se estar dando, a fin de cuentas, un amplio grado
de discrecin al juez para declarar nulo de oficio el negocio jurdico, de
modo que se terminara evaporando esa gran y singular limitacin que
explcitamente el legislador peruano ha impuesto al juez y ue no se
encuentra en otros ordenamientos ni si uiera en el argentino, como ya
se apunt).
Pero la tercera razn es la que hace que una interpretacin marcada-

mente restrictiva del t rmino manifiesta , caiga por su propio peso.
VI. UNA APROXIMACIN AL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL

NEGOCIO JURDICO
En esencia, este principio negocial implica que se debe entender que

el ordenamiento jurdico siempre tiende lo ms posible a salvar a los
negocios de cual uier tipo de ineficacia1 . Es importante tener presente
que se trata de un principio que tienen sus antecedentes en el mismsi-
mo Derecho Romano1 1.
Una mirada al Cdigo Civil nos muestra claramente todo un con-

junto de supuestos en los cuales el legislador se ha resistido a des-
truir a los negocios de ectuosos artculos 1 2, 1 , 2 , 223, 22 , 23 ,
etc. . emejante circunstancia normativa no hace ms ue demostrar, de
manera contundente, la existencia de un especial inters del legislador
160 B R A N C A , G ius eppe . Instituciones de Derecho Privado. T raduc cin es pa ol a de P abl o M acedo. P or ra ,
M xi co D is t rit o F ederal, 1978, p. 85.
16 G A N D O L F I , G ius eppe . I nt roduz ione m et odol ogi ca allo s t udi o s t or ico della conve rs ione . E n: Jus. Rivista
di scienzegiuridiche. V ol . X V , U nive rs it C at t ol ica del S acro C uor e, M il n, 1964, p. 215 y 216, qui en nos
indica que , a dif erencia de lo que ent iende la m ayor a de la doc t rina de nue s t ra poc a, en el D erecho R om ano
el pr incipi o de cons erva cin des em pe a ba s u f unc in exc lus iva m ent e en el cam po de la int erpr et acin
cont ract u al.
112
dirigido al mantenimiento de toda iniciativa negocial. La intensidad del

inters aludido alcanzara un grado tal que incluso los negocios nulos
pueden salvarse a trav s de su conversin. En este sentido, para un
notable sector de la doctrina extranjera, la figura de la conversin de los
negocios nulos constituye una manifestacin paradigmtica del princi-
pio de conservacin1 2.
Para la mayor parte de la doctrina, el principio de conservacin del

negocio tiene un amplio alcance, considerndosele de carcter gene-
ral. En este sentido, un renombrado autor considera, a partir de todos
aquellos supuestos donde el legislador ha decidido salvar al negocio
jurdico pese a los vicios ue pueda presentar , innegable la existen-
cia del principio de conservacin del negocio, mismo que no debe ser
aplicado solo a nivel de interpretacin de los negocios, so riesgo de no
captar en su integridad la esencia de tan importante principio nego-
cial, mismo ue es ormulado por este autor de la siguiente manera: la
actividad negocial debe poderse mantener en vigor lo ms posible, con
objeto de la realizacin del fin prctico perseguido. s se entiende ue
no la declaracin de voluntad dada, tal como naci, debe valer, sino que
es la actividad negocial, en general, la ue no debe destruirse esto, sin
embargo, siempre ue pueda realizarse el fin perseguido 1 3. De igual
forma, otro autorizado autor sostiene que el principio de conservacin
del negocio es undamental , siendo aplicable no solo en el campo de
la interpretacin, ya que este principio tambin constituye la razn por
la cual se atempera la reaccin del ordenamiento frente a las diferentes
anormalidades que pueda presentar un negocio1 . As mismo, cabe citar
a la connotada doctrina ue se ala ue en los negocios jurdicos conver-
gen tratativas, costos, esfuerzos a menudo laboriosos y toma cuerpo
la voluntad de los individuos, razn por la cual salta a la vista la necesi-
dad de intentar evitar que los negocios se vean frustrados por vicios de
forma o de contenido. Tal necesidad es colmada mediante el mentado
principio1 .
162 B E T T I , E m ilio. Teora general del negocio jurdico. T raduc cin de A lons o M art n P rez . C mo ares , G ranada,
20, p. 437; y S A R A C I N I , E uge nio. Nullit e sostituzione di claosole contrattuali. G iuf f r , M il n, 197,
p. 30.
163 C A R I O T A F E R R A R A , L ui gi. O b. c it ., p. 325 y 326.
164 S C O G N A M I G L I O , R enat o. O b. c it ., p. 185 y 23.
165 M E S S I N E O , F rances co. Il contratto in generale. T om o I I , G iuf f r , M il n, 1972, p. 385.
113
Resulta particularmente interesante una prominente opinin que,

sin dejar de lado el alcance general del principio de conservacin, se
preocupa por destacar su aplicacin en el campo de la invalidez del
negocio, al decir que las normas que salvan a los negocios defectuosos
no deben ser comprendidas en un nivel meramente normativo, porque,
en rigor de verdad, dichas normas nos permiten saber que la lgica
misma del sistema de invalidez e ineficacia negocial se encuentra deter-
minada por el principio de conservacin del negocio1 .
Sin embargo, cierta corriente de opinin considera que el principio

de conservacin debe ser concebido como un principio no aplicable
uera del mbito de la interpretacin. ajo tal idea, se ha dicho ue solo
si es entendido como principio de naturaleza esencialmente hermenuti-
ca puede asumir el de conservacin el valor el rango de principio gene-
ral del ordenamiento, es decir aplicable a cualquier declaracin, ya sea
de Derecho Pblico o privado, negocial o procesal, o incluso normati-
va solo entendido de ese modo se pondra en evidencia su ratio, fun-
dada en la exigencia de presumir la seriedad de intenciones de quien
emite una declaracin de voluntad1 . En sentido semejante, un repu-
tado autor en materia de interpretacin negocial, ha precisado que las
hiptesis que normalmente se consideran reconducibles al principio de
conservacin, como la misma conversin del negocio nulo, en realidad
responden a una insoslayable exigencia de seguridad objetiva para las
relaciones constituidas, lo cual no tiene relacin con la ratio que infor-
ma al principio de conservacin como principio interpretativo1 . Segn
esta doctrina, el principio de conservacin no se vincula a las reglas de
la validez y la eficacia del negocio, ya ue ello implicara otorgarle un
radio de accin demasiado amplio que resultara inadecuado para que
tal principio cumpla de forma cabal su funcin reconstructiva. En caso
se aplique el principio no solo a la interpretacin, sino tambin a todos
los supuestos tan diversos entre s de ineficacia e invalidez, pues el
principio terminara haciendo re erencia a un conjunto de elementos tan
16 S A N T O R O -P A S S A R E L L I, F rances co. Doctrinas generales del Derecho Civil. T raduc cin de A gus t n L una
S errano. R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 1 964, p. 294- 295.
167 S T E L L A R I C H T E R , G ior gio. I l pr incipi o di cons erva z ione del negoz io giur idico . E n: Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile. V ol . X X I , G iuf f r , M il n, 1967, p. 41 1- 413.
168 G R A S S E T T I , C es are. C ons erva z ione ( pr incipi o di) . E n: Enciclopedia del Diritto. T om o I X , G iuf f r ,
M il n, 196, p. 173 y s s.
114
heterogneos entre s que no podran ser reconducidos a una unidad

coherente, lo que hara perder utilidad al principio1 .
En mi opinin, hay que darle la razn a quienes consideran que no

hay mayor inconveniente en concebir al principio de conservacin en un
sentido saludablemente amplio, de tal manera que pueda catalogrse-
le no solo como un principio de interpretacin, sino tambin como uno
ue incide sobre el campo de la validez y eficacia del negocio, mxime
si tenemos en cuenta ue el resultado de la interpretacin justamente
determina el alcance de la eficacia del negocio, motivo por el cual mal
podra decirse ue no existe un vnculo significativo entre la temtica de
la eficacia y de la interpretacin1 .
La doctrina italiana ms reciente, pese a ciertas reservas que pueda

pronunciar, a fin de cuentas no rechaza en modo alguno la aplicacin
del principio de conservacin al mbito de la eficacia negocial. s, no
obstante poner en duda que el principio de conservacin sea realmente
un principio, se ha dicho ue este explica figuras vinculadas a la validez
y la eficacia del negocio, entre las cuales se encuentra la conversin del
negocio nulo1 1. e ha afirmado tambi n ue el principio se conservacin
se refleja en la temtica de la invalidez y eficacia1 2. En este mismo
orden de ideas, se sostiene que el principio de conservacin del negocio
se encuentra en el fundamento de la regulacin sobre los efectos nego-
ciales, y se resta importancia al debate sobre el radio de accin del prin-
cipio en cuestin1 3.
Y es que, llmese o no principio de conservacin, no puede negar-

se que existe un notorio inters del legislador por salvaguardar a los
negocios de la ineficacia e invalidez. Como lo ha puesto de relieve
169 I b dem , p. 176. H ace s uya es t a idea C A R R E S I , F ranco. Il contratto. T om o I I , G iuf f r , M il n, 1987, p. 530
( not a 81) .
170 E n s ent ido an logo: D A N T O N I O , A driana. La modificazione legislativa del regolamento negoziale. A nt oni o
M ilani, P adua , 1974, p. 296.
17 B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B R E C C I A , U m be rt o; B U S N E L L I , F rances co y N A T O L I , U go. Derecho Civil.
T om o I , V ol . I I . T raduc cin de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 195,
p. 1042.
172 R O P P O , V incenz o. El contrato. T raduc cin de N elva r C arret eros T or res , al cui dado de E uge nia A riano D eho.
G acet a J ur dica, L im a, 209, p. 796.
173 B I A N C A , M as s im o. O b. cit ., p. 654, qui en s im pl em ent e s ea la la pr es encia de la dis cor dia doc t rinal, s in
pr eoc upa rs e en abs ol ut o por ent rar en ella.
115
rancesco algano, es indudable ue la resistencia del legislador a eli-

minar negocios de ectuosos, en la medida de lo posible, refleja una idea
segn la cual el sistema siempre debe apoyar la conclusin de negocios,
en vez de su falta de celebracin, la circulacin de la riqueza antes que
su inmovilizacin1 . o se olvide nunca ue el propio Cesare rassetti
admite que es apreciable el intento de mantenimiento del negocio por
parte del legislador en materia de invalidez e ineficacia, pese a ue
luego afirme ue tal intento no guarde estrecha relacin con los proble-
mas de interpretacin. or si esto no uera suficiente, es de tener pre-
sente que nuestra ms acreditada doctrina ha sostenido la vigencia del
principio de conservacin dentro de la regulacin que el Cdigo Civil
brinda a la eficacia y validez negocial1 .
Por lo tanto, tiene que concluirse, como lo hace una atenta doctrina
hispana, ue rente al negocio, el ordenamiento en nada se asemeja a un
implacable censor, sino a un eficiente colaborador o aliado1 y resulta
por dems obvio ue tal idea no puede dejarse de tomar en cuenta en el
anlisis de un mecanismo negocial tan sensible como lo es la nulidad de
oficio del negocio jurdico.
VII. LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA DERIVADA DEL PRIN-

CIPIO DE CONSERVACIN DEL NEGOCIO JURDICO: INYEC-
TANDO UNA BUENA DOSIS DE PRECISIN
Si el principio de conservacin, como certeramente anotaba Fran-

cesco antoro assarelli, determina toda la lgica de las normas ue
regulan la validez y eficacia de los negocios jurdicos cmo explicar
la presencia de la nulidad de oficio del negocio jurdico Cmo as el
aliado, se comporta ahora como un censor? Ciertamente la nulidad de
oficio del negocio jurdico no termina de sintonizar con el principio de
conservacin. En un escenario como este, se advierte con suma claridad
174 G A L G A N O , F rances co. El negocio jurdico. T raduc cin de F rancis co de P . B las co G as c y L or enz o P rat s
A lbe nt os a. T irant lo B lanch, V alencia, 192, p. 324.
175 D E L A P U E N T E Y L A V A L L E , M anue l. E n: A A .V V . Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada
Crdova. G rij ley , L im a, 204, p. 508 ( qui en pr ef iere ha bl ar de favor voluntatis) ; E S P I N O Z A E S P I N O Z A ,
J ua n. O b. c it ., p. 563.
176 M A R N P A D I L L A , M ar a. El principio de conservacin de los actos jurdicos y negocios jurdicos utile
per inutile non vitiatur. B os h, B arcelona , 190, p. 103 y s s.
116
la necesidad de restringir lo ms posible el radio de accin de la norma

ue establece la nulidad de oficio, lo cual se consigue, a su vez, interpre-
tando de la orma ms restrictiva posible la palabra manifiesta ue es
empleada por tal norma.
La interpretacin restrictiva sealada se impone teniendo en cuen-

ta al principio de conservacin. Obsrvese que la defensa de una inter-
pretacin restrictiva no necesita vencer los planteamientos de Ariano
y reformular las relaciones entre las reglas del Derecho Procesal y del
erecho sustantivo a fin de proponer ue a uellas pueden condicionar
el sentido de estas. No. La interpretacin restrictiva se impone debido
al principio de conservacin del negocio jurdico. La mejor manera de
respetar este principio es, qu duda cabe, reduciendo lo mximo posible
el alcance de la norma que implementa el mecanismo de la nulidad de
oficio. i, como ya vimos, hay ms de una interpretacin posible para la
norma ue establece la nulidad de oficio, pues decididamente hay ue
optar por la ms restrictiva de todas, ya que no hacerlo implicara trai-
cionar gravemente al principio de conservacin.
Alguien podra criticar mi propuesta tildndola de exagerada e,

incluso, contradictoria: el principio de conservacin rige en diferentes
ordenamientos, pero en ninguno de ellos, como yo mismo he expuesto
en estas pginas, se ha planteado ue la nulidad de oficio uncione de
orma muy restringida. Empero, esta objecin puede ser re utada con
facilidad: si bien es cierto que la doctrina de los principales ordenamien-
tos no ha propuesto una lectura marcadamente restrictiva para la nuli-
dad de oficio, lo es tambi n ue su regulacin de tal mecanismo, como
se ha demostrado, resulta notablemente distinta a la nuestra.
Justamente por esto me preocup por resaltar que el carcter mani-

fiesto de la nulidad resulta irrelevante en otros ordenamientos, regu-
lando estos con una amplitud importante el mecanismo de la nulidad
de oficio. Como se dijo ya, una excepcin la constituye lemania, pas
en el cual como anota Werner Flume se protege de forma especial al
matrimonio, por lo ue no es actible declarar de oficio la nulidad de
este acto. Asimismo, ya vimos que el Cdigo argentino aparentemente
resulta restrictivo al emplear tambi n la palabra manifiesta , pero en
realidad contiene una norma, el artculo 1 3 , ue termina por ensan-
char el mbito de aplicacin de la nulidad de oficio. El caso peruano es
117
bien distinto. El juez nacional no puede declarar de oficio nulidad de

ningn negocio cuyo defecto no resulte patente o evidente.
Entonces, hasta a u ya hay undamentos ms ue suficientes para

tomar partido por el enfoque restrictivo que ha propuesto Lohmann.
Pero no porque as lo indique el principio de congruencia u otro princi-
pio procesal, sino el principio de derecho sustantivo de conservacin
del negocio jurdico. Este ya es un avance importante, aun ue no sufi-
ciente porque ya se sabe que la vaguedad sigue presente pese a optar
por el enfoque restrictivo. Pienso que es posible, sin embargo, obtener
ms precisin.
Para esto, es ilustrativo tener en cuenta lo que ha indicado un des-

tacado estudioso de las relaciones entre el lenguaje y la interpretacin
jurdica: si se nos pide ue hagamos explcito el criterio de aplica-
cin de una palabra podemos indicar un cierto nmero de caractersti-
cas, o propiedades definitorias, y creer ue todas las otras propiedades
posibles no incluidas entre aquellas estn, por ello, excluidas como no
relevantes. Esta creencia es equivocada. Solo pueden reputarse exclui-
das como irrelevantes las propiedades o caractersticas posibles que han
sido consideradas, pero no las que no lo han sido. Estas ltimas no estn
excluidas cuando se presenta un caso en el ue aparece una o ms de
ellas es perfectamente legtimo que sintamos dudas que no pueden ser
eliminadas por un proceso de pura deduccin a partir del significado
corriente de la palabra. El uso puede estar, a este respecto, totalmente
abierto. Es decir, no decidido o, en otros trminos, dispuesto a admitir
extensiones o restricciones1 .
racias al principio de conservacin del negocio, se puede proponer

sin ning n inconveniente una lectura ue cierre el uso de la palabra
manifiesta ue utiliza el 22 de nuestro Cdigo Civil. Esto se consi-
gue, para decirlo con palabras de enaro Carri, eliminando la mayor
cantidad de caractersticas, o propiedades definitorias al momento de
hacer explcito el criterio de aplicacin de la frase nulidad manifiesta.
e trata simplemente, usando ahora las palabras de ertrand Russell,
de restringir lo ms posible el uso primario de la palabra manifiesta
17 C A R R I , G enaro. Notas sobre Derecho y lenguaje. A be ledo- P errot , B ue nos A ires , 194, p. 35.
118
para, con ese uso restringido, aplicar la nulidad de oficio del negocio
jurdico.
Cmo llevar acabo la re erida eliminacin ues la nulidad mani-

fiesta puede re erirse, en general, a cual uier causal de nulidad. Cada
una de las diferentes causales que contempla nuestro Cdigo Civil
puede verse como una caracterstica o propiedad definitoria de la
nulidad manifiesta . Entonces, sin temor, eliminemos todas las causa-
les posibles y quedmonos solamente con una, para as entender que la
nulidad manifiesta se refiere no a todas las causales de nulidad, sino
solamente a una ero es esto posible u criterio emplear para la
eliminacin? Pues simplemente tendramos que considerar a la causal
cuya presencia resulta ms patente o evidente entre todas las causales
de nulidad, para quedarnos con ella y descartar a todas las dems. Hay,
pues, que considerar nicamente a la causal de nulidad que menos an-
lisis probatorio requiere para su comprobacin y cuya presencia en un
caso concreto admite menos margen de discusin. Me parece claro que
la nica causal que cumple ambos requisitos es la ausencia de forma-
lidad ad solemnitatem. La otras causales, en cambio, requieren mayores
elementos probatorios para su determinacin, o su presencia, en un
caso concreto, admite amplios mrgenes de controversia derivada de
las diferentes interpretaciones que se pueden dar de la realidad fctica o
jurdica. Esto no ocurre con la causal de ausencia de orma prescrita bajo
sancin de nulidad. Al margen de esta causal, por lo tanto, no debera
encontrar ninguna aplicacin la segunda parte del artculo 22 de nues-
tro Cdigo Civil.
e puede criticar esta interpretacin afirmando ue se impide al juez

declarar nulo un negocio que incurre en otra causal cuya presencia es
simple de advertir y no admite mayores discusiones por ser ostensible.
No obstante, quien as piensa estara razonando sobre la base de situa-
ciones tremendamente excepcionales para construir una interpretacin
ue, por ser amplificadora, colisiona con el principio de conservacin.
Lo normal en la praxis es que las otras causales implican una serie de
problemas probatorios e interpretativos, cosa que no ocurre con la cau-
sal referida a la formalidad ad solemnitatem.
Ahora bien, otro punto importante que es necesario mencionar, para

poder cerrar de este modo el uso de la palabra manifiesta , es ue no
parece que pueda pensarse en una causal cuyo carcter de ostensible
119
sea superior al de la alta de respeto a la ormalidad prescrita bajo san-

cin de nulidad. uiz, no lo negar , puedan presentarse casos con-
cretos donde causales como la ilicitud sean tan evidentes, que puedan
parecerse a un supuesto de falta de formalidad ad solemnitatem, pero
tales casos seran en extremo raros y, en todo caso, no superaran en su
carcter manifiesto a la causal de nulidad por ausencia de ormalidad
esencial. Otro tanto cabe decir sobre la incapacidad, ya que en muchas
ocasiones esta solo puede ser determinada por el juez mediante la cola-
boracin de un perito. i el juez se encuentra ante un negocio presunta-
mente celebrado por un menor de edad, pues el asunto no se presenta
necesariamente cil: i puede ocurrir ue el sujeto, ahora mayor, alegue,
por ejemplo, ue es precisa una rectificacin de partida de nacimiento,
porque en realidad tiene ms edad de lo que indican los actuados en el
proceso y presenta pruebas de ello, y ii si el sujeto es todava menor
de edad, pues se tendra ue evaluar la aplicacin del artculo 13 del
Cdigo Civil.
Si todos los supuestos de nulidad pudieran ser ms o menos evi-

dentes entre s, pues sera complicado plantear ue la nulidad mani-
fiesta hace re erencia solo a una causal de nulidad. abr casos donde,
por ejemplo, la nulidad por causal de ilicitud sea ms patente ue una
nulidad por causal de imposibilidad, empero puede ocurrir tambin lo
inverso, por consiguiente no se podra decir que, en general, la ilicitud
es una causal cuya presencia es ms fcil de detectar que la imposibili-
dad. Ello depender de las particularidades del caso concreto. Por fortu-
na, esto no ocurre con la causal de ausencia de formalidad esencial. Con
respecto a esta s es posible decir ue, en general por no decir siempre ,
es ms cil de identificar ue las otras causales, consecuentemente no
se presenta inconveniente que impida concluir que la causal ms paten-
te, entre las diferentes causales de nulidad, es la de falta de formalidad
esencial. Es ms, recurdese que precisamente esta causal es la que de
modo ms recurrente menciona la doctrina como ejemplo de nulidad
manifiesta . s las cosas, la interpretacin a u propuesta, por ser la
ms restrictiva, es la que ms respeta al principio de conservacin.
Otro argumento a favor de la interpretacin que estoy proponien-

do: esta es la nica que permite darle un sentido aceptable a la regla
jurisprudencial vinculante .3 del IV leno Casatorio. En e ecto, un
destacado juez, con mucho tino, ha criticado esta regla: Es el proceso
120
sumarsimo como expresin de un proceso de tutela de urgencia, el

escenario adecuado para analizar la validez de un acto jurdico El ejer-
cicio de la potestad prevista en el artculo 22 del Cdigo Civil impli-
ca todo un trmite que no es posible en el proceso sumarsimo1 . No
obstante, con la interpretacin restrictiva que aqu se propone, la regla
jurisprudencial en mencin puede salvarse de esta certera crtica. La
ausencia de formalidad esencial es una causal cuya presencia puede ser
verificada en un proceso sumarsimo, lo ue, casi siempre, no ocurrira
con las otras causales, dado que su apreciacin en un caso concreto es
mucho ms compleja, como ya indi u .
s las cosas, puedo estar de acuerdo con el resultado final de lo

dispuesto por las ya mencionadas Casacin 2 2 2 uno y Casa-
cin 1 1 2 Ica, pero no con su orma de argumentar o motivar
su decisin. Cuando un juzgador declara de oficio la nulidad de un acto
jurdico, con orme a la interpretacin ue en este captulo postulo, debe
centrar sus argumentos en la carencia de la formalidad esencial, no el
hecho de si el negocio emplea una ormalidad distinta e insuficiente.
Entender ue cual uier causal de nulidad puede configurar nuli-

dad manifiesta no solamente implica optar por una interpretacin ue
desentona con el principio de conservacin, sino que tambin como se
ha visto injustificadamente expone a los negocios jurdicos a ser cues-
tionados y anulados con base en consideraciones endebles, lo que
dista mucho de ser saludable. En cambio, la interpretacin aqu pro-
puesta, al comprimir al mximo el sentido de la nulidad manifiesta ,
no solamente resulta ser la interpretacin ue ms se ajusta al principio
de conservacin, sino que tambin resguarda a los negocios del constan-
te y alto riesgo de ser destruidos de orma inadecuada, tal como ha
ocurrido con las sentencias en casacin que nos ha generado todas estas
reflexiones.
178 A B A N T O T O R R E S , J aim e. A n lis is del rp ecedent e vi ncul ant e es t abl ecido p ro el C ua rt o P leno C as at or io
C ivi l . E n: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 3, G acet a J ur dica, L im a, s et iem rb e de 2013, p. 6.
121
CAPTULO IV
EL LADO OSCURO DE LA DENOMINADA
I C R C L
uede un acto jurdico nacer vlido
y luego devenir en nulo?
I. A MODO DE INTRODUCCIN
e suele utilizar la rase lado oscuro para, entre otras cosas, desig-
nar las caractersticas de algo, o de alguien, que nos son desconocidas.
Por eso tambin se puede usar esta frase para referirse a un aspecto
poco atendido sobre un determinado asunto problemtico. Siempre que
uno logre identificar o se tope con un lado oscuro debe tratar de con-
tribuir a su iluminacin.
Imagine, amable lector o lectora, que, por motivo de alguna investi-
gacin, toma contacto con una persona desconocida de la ciudad gracias
al internet. rabajan cordialmente durante varias semanas, pero tienen
una alturada divergencia de opinin y ponen fin a la actividad acad mi-
ca que venan desarrollando. Pero esa persona le dice a usted que, pese
a la divergencia, quisiera conocerla personalmente y le invita a tomar un
caf. Uno puede negarse a tratar con un extrao, precisamente por un
sano temor a su lado oscuro . ero si durante esas semanas de trabajo
usted ha logrado confirmar varios datos ue indican ue esa persona de
ning n modo puede ser peligrosa, se animara uiz tiene la oportu-
nidad de trabar una excelente amistad, pero no deja de ser verdad ue
la experiencia cotidiana nos dice que hay que andar con sumo cuidado
cuando se trata de personas ue uno jams ha visto.
Es obvio que si bien pueden existir temores con relacin al conoci-
miento del lado oscuro de las personas, estos no tienen lugar cuando
se trata de un asunto jurdico. El lado oscuro de la gente desconoci-
da puede resultar nada grato, pero conocer el lado oscuro de un pro-
blemtico asunto jurdico no puede dejar de resultar grato: siempre se
aprende algo nuevo y el tema analizado gana limpidez. n buen ejem-
plo nos los proporciona el tema de Derecho civil-constitucional materia
del presente captulo.
El artculo 2 de la Constitucin ha sido materia de m ltiples

comentarios y, como ha sido advertido1 , encierra varios asuntos que
179 R U B I O C O R R E A , M arcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T om o I I I , F ondo E dit or ial de la

P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, L im a, p. 279.
125
pesa a su clara vinculacin son diferentes entre s. El ms problemti-

co, u duda cabe, es el re erido a la santidad de los contratos priva-
dos. Esto es, si es o no posible ue el legislador modifi ue los t rminos
de un contrato en ejecucin. uede una norma modificar los t rminos
de un contrato en ejecucin ue ha sido celebrado antes de su puesta
en vigencia La santidad contractual indicara ue la respuesta debe
ser rotundamente negativa. Un contrato, una vez celebrado, no puede
ser alterado por el legislador de ninguna manera. No todos, sin embar-
go, entienden a la santidad contractual de este modo. uiz, podra
decirse ue consideran ue los contratos no son tan santos y, por
consiguiente, pueden ser alterados por el legislador despus de su cele-
bracin. Hay dos tesis en torno a la santidad de los contratos. Dado el
distinto alcance ue cada una confiere a la santidad contractual, a la
primera la denominar tesis absoluta de la santidad , en tanto ue a la
segunda, tesis relativa de la santidad .
ero eso no es todo, la santidad contractual, aun ue prcticamen-

te nadie lo haya dicho en nuestro medio, se vincula a un problema que
la doctrina extranjera conoce como invalidez sucesiva o sobrevinien-
te. En efecto, si el legislador puede poner en vigencia normas que alte-
ren los alcances de un contrato celebrado con anterioridad, ello puede
implicar ue el legislador puede invalidar contratos o negocios jurdi-
cos en general) mediante normas posteriores a su celebracin: es decir,
el contrato podra nacer vlido, pero puede devenir en invlido gracias
a una norma posterior. Una destacada doctrina italiana seala sobre el
particular lo siguiente: El debate ms amplio se refiere a la nulidad
sobrevenida: el fenmeno por el cual el contrato, vlido a la luz de la
situacin fctica y normativa existente al momento de la celebracin,
devenga sucesivamente nulo por hechos o normas sobrevenidas tras
la celebracin1 .
Este asunto problemtico, como se comprender, involucra aspectos
que no han gozado de la atencin de nuestros estudiosos. En este cap-
tulo analizar algunos de tales aspectos, los que paso a presentar como
afirmaciones ue intentar de ender a lo largo de este captulo: i aplicar
la segunda tesis en la praxis puede ser muy complicado, ii) las crticas
180 R O P P O , V incenz o. El contrato. T raduc cin de N lva r C arret eros T or res , al cui dado de E uge nia A riano D eho.
G acet a J ur dica, L im a, 09,2 p. 689.
126
que una tesis lanza contra la otra, pueden ser aplicadas contra ella
misma, iii) las normas supletorias y dispositivas no deben formar parte
del anlisis sobre la santidad contractual, y iv) una invalidez sobreve-
nida no es admisible, en cualquier caso lo que podra entenderse como
un supuesto de invalidez sucesiva, debe concebirse como un supuesto
de resolucin de contrato. As, pues, vamos a tratar de echar algunas
luces sobre el lado oscuro de la santidad de los contratos privados.
No pretendo, en modo alguno, ser exhaustivo y lograr la claridad del
total en este lado oscuro . i objetivo con estos apuntes es mucho ms
modesto: presentarle a usted, amable lector o lectora, ese lado oscuro
y as tratar de contribuir, al menos con un granito de arena, a la mejor
comprensin de este fundamental, pero problemtico asunto.
II. LA TESIS DE LA SANTIDAD ABSOLUTA
La proteccin absoluta de la santidad tiene como de ensores a dos

connotados profesores de Derecho Constitucional: Marcial Rubio Correa
y Enri ue ernales allesteros.
Rubio afirma ue la teora de los derechos ad uiridos, en el mbito

de los contratos, es la consagrada en el artculo 2 de la Constitucin:
Consideramos, por tanto, ue el principio de los derechos ad ui-
ridos ha sido establecido para todos los contratos, sea cual fuere su
naturaleza1 1.
u implica el establecimiento de la teora de los derechos ad uiri-

dos en el campo de los contratos? El autor citado nos da esta respuesta:
Esta teora sostena ue una vez establecidas las condiciones de un

acto jurdico determinado, deban permanecer inalteradas hasta ue
las mismas partes convinieran lo contrario. Aada que si las leyes
posteriores pretendan modificarlas, seran aplicadas retroactiva-
mente, es decir al momento anterior a su vigencia en que fue per-
eccionado tal acto jurdico, declaracin unilateral, pacto contrato
etc.1 2.
18 R U B I O C O R R E A ,M arcial. O b. c it ., p. 291.
182 I b dem , p. 283.
127
Rubio explica que, para los efectos de la aplicacin de las normas

en el tiempo, se tienen dos soluciones opuestas: la teora de los dere-
chos ad uiridos y la teora de los hechos cumplidos. El artculo 1 3 de
la Constitucin establece la segunda teora ue, en sntesis, sostiene
que a cada hecho se aplica la norma vigente en su momento: a los efec-
tos del contrato firmado en un determinado momento, se aplicar la
ley existente al momento de su perfeccionamiento hasta que dicha ley
sea modificada o derogada, momento a partir del cual, a los e ectos del
mismo contrato se aplicar la nueva legislacin1 3. ero el artculo 2
de la Constitucin, sin establecer regla general distinta y al decir ue
los t rminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase, excluye al contrato de la aplicacin de
la teora de los hechos cumplidos, para en relacin con l instaurar la
teora de los derechos adquiridos1 .
El autor, sobre la base de la idea de que siempre es necesaria una

prudente intervencin estatal en los contratos ya celebrados y pendiente
de ejecucin, manifiesta su desacuerdo con esta regulacin constitucio-
nal: hemos ya sostenido ue la posicin ms correcta es la del artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es decir, recoger el principio
del hecho cumplido1 .
Finalmente, Rubio discrepando de una idea que sostuviera Csar

Ochoa Cardich a mediados de los aos noventa ensea que no se
puede sostener ue el artculo 2 de la Constitucin se refiere nicamen-
te a los contratos ley, de tal suerte que la teora de los hechos cumplidos
se aplique a los contratos sin mayor problema. Esto es as por dos razo-
nes: i el texto se refiere indiscutiblemente a todos los contratos y no
solo a los contratos ley , y ii la precisin de estabilidad de los contra-
tos ley sera innecesaria porque la idea estara ya incluida en el concepto
mismo y est ratificada en la parte final del artculo 1 .
or su parte, ernales sostiene ue la primera parte del artculo

2 de la Constitucin estatuye para los contratos el principio de los
183 I b dem , p. 285.

184 I b dem , p. 286.
185 I b dem , p. 289.
186 I b dem , p. 290 y 291.
128
derechos adquiridos en materia de aplicacin temporal de normas y,

por consiguiente, de aplicacin ultraactiva de las disposiciones que estu-
vieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato, y que sean
posteriormente modificadas 1 . En este sentido, agrega ue la teora
de los derechos ad uiridos, recogida en este artculo 2, ue dice ue
si un acto jurdico en este caso un contrato se realiz al amparo de
cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos
sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso
del tiempo dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por
otras. Los derechos adquiridos son, entonces, los de regirse por un
acuerdo de voluntades que se tom como vlido en el momento de ser
establecido1 .
in embargo, tal como hace Rubio, ernales expresa su desconten-

to con este precepto constitucional. su juicio, la santidad absoluta
no es nada saludable ante eventuales convulsiones econmicas impre-
visibles que pueda experimentar el pas. Si bien el Cdigo Civil contem-
pla la excesiva onerosidad de la prestacin como un mecanismo para
en rentar dichas convulsiones, ello es insuficiente. ejor es con erir
la posibilidad al legislador de modificar los t rminos contractuales de
forma automtica para enfrentar con celeridad situaciones urgentes, en
lugar de esperar a que el Poder Judicial lo haga. De hecho, situaciones
de esta clase generaran un enorme aumento del nmero de procesos
judiciales destinados a corregir el contrato en curso de ejecucin1 .
III. LA TESIS DE LA SANTIDAD RELATIVA
La tesis de la santidad relativa es la ue puede considerarse hoy

dominante. u expositor principal es el pro esor Carlos Crdenas ui-
rs. Esta tesis tambin ha sido defendida por los destacados profeso-
res anuel e La uente y Lavalle, ax rias chreiber ezet, aldo
resalja Rossell, C sar choa Cardich, uan Espinoza Espinoza y, ms
recientemente, por Anbal Torres Vsquez.
187 B E R N A L E S B A L L E S T E R O S , E nrique . La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. R A O , L im a, 19,

p. 362.
18 I b dem , p. 36.
189 I b dem , p. 364.
129
Crdenas parte de la consideracin de ue la absoluta santidad

de los contratos es propia del liberalismo clsico que resulta muy anti-
cuado para estos tiempos, en los que prima una visin humanista del
contrato, dejndose de lado la concepcin meramente individualista de
este. Por ende, se impone la necesidad de ensayar una interpretacin
ue restrinja los alcances de la teora de los derechos ad uiridos en el
campo de la contratacin privada:
Lo expuesto explica ue, rente a circunstancias verdaderamen-

te graves, el legislador vea la necesidad de intervenir, excepcional
y transitoriamente, en las relaciones jurdicas en curso de ejecucin
i la uerza de la ley, ue el individualismo liberal extiende al
contrato, puede ser afectada por medidas de excepcin, cabe pro-
clamar la llamada santidad, soberana o intangibilidad del contrato
como dogma i la respuesta uera afirmativa, posicin ue no com-
parto, entonces habra que propender tambin el inmovilismo legal
o inmutabilidad de orden legal, invocando para ello la idea de inse-
guridad que produce todo cambio legislativo1 .
Ante ello, Crdenas asevera que lo apropiado es implantar la teora

de los hechos cumplidos en materia contractual, de modo que el artcu-
lo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sea aplicable tambin a tal
materia:
El artculo III citado consagra la aplicacin inmediata de la ley,

lo ue supone, en el caso especfico de las relaciones obligatorias
vigentes, es decir a uellas ue se encuentran en curso de ejecu-
cin, que se les aplique las nuevas normas imperativas o de orden
pblico, mas no las supletorias de la voluntad de las partes. Ello se
explica por el hecho de que no pueden ser invocados derechos irre-
vocablemente adquiridos respecto de normas de orden pblico o de
carcter imperativo1 1. continuacin, Crdenas expone una
idea ue considero de suma importancia para mi anlisis: ebe
indicarse que la aplicacin inmediata de la ley a las relaciones en
curso de ejecucin no implica ue sean a ectadas las condiciones de
190 C R D E N A S Q U I R S , C arlos . A ut onom a pr iva da, cont rat o y C ons t it uc in . E n: A A .V V . Contrato y

Mercado. G acet a J ur dica, L im a, 20, p. 68.
19 I b dem , p. 70.
130
validez y forma de dichas relaciones. Si ello se admitiera, se trata-

ra de una aplicacin retroactiva de la ley que, como se ha expre-
sado, est autorizada por la Constitucin nicamente en el campo
penal1 2.
Crdenas tambin argumenta que la teora de los derechos adqui-

ridos no puede ser la acogida por el artculo 2 de la Constitucin, ya
ue afirmar lo contrario implicara reconocer ue todos los contratos
gozaran, al menos en teora, de las ventajas ue o recen los contratos
ley, incluso de manera ms amplia. Con esto no tendra mayor senti-
do diferenciar entre un contrato cualquiera y un contrato-ley. Pero hay
ms, Crdenas asevera que sosteniendo la aplicabilidad de la teora de
los derechos adquiridos a los contratos privados se puede arribar a la
idea absurda segn la cual los contratos privados ostentan un privile-
gio de intangibilidad superior al de los contratos-ley, porque mientras
la intangibilidad de los contratos ley se refiere a ciertos aspectos, la
intangibilidad de los contratos privados segn la teora de los derechos
adquiridos abarca todos sus aspectos, sin excepcin1 3.
En tal contexto, Crdenas seala que se hace necesaria una interpre-

tacin restrictiva. l respecto se ala: i los contratos pueden celebrar-
se libremente, si bien con sujecin a las normas imperativas y de orden
pblico, es razonable pensar que si tales normas son alteradas, las nue-
vas normas, en la medida en que tengan tambin carcter imperativo
o de orden pblico, resulten de aplicacin a la relacin obligatoria en
curso de ejecucin. e tratara de un caso de simple aplicacin inmediata
de la ley1 . Crdenas insiste en la consideracin segn la cual carece
192 I b dem , p. 71.

193 I b dem , p. 79: D e acue rdo con s u nor m at ivi dad, los llam ados cont rat os - ley conc eden s ol o derechos de es t a-
bi lidad del r gim en t ribut ario ref erido al im pue s t o a la rent a; del r gim en de libr e dis poni bi lidad de divi s as ;
de libr e rem es a de ut ilidades , divi dendos , capi t ales y ot ros ingres os que pe rciba n los inve rs ioni s t as y s us
em pr es as ; de ut iliz ar el t ipo de cam bi o m s f av or abl e que s e encue nt re en el m ercado cam bi ario; el derecho
a la no dis crim inaci n; a la es t abi lidad de los reg m enes de cont rat acin de t raba j ador es en cua lqui era de s us
m oda lidades , as com o de los reg m enes de pr om oc in de expor t acione s ; y , en el cas o de los cont rat os de
arrendam ient o f inanciero, de es t abi lidad t ot al del r gim en t ribut ario.
E n el cas o de los cont rat os en general, la es t ab ilidad com pr ender a t oda s las cue s t ione s vi ncul adas a ellos ,
s in exc epc in ni res t riccin alguna . E n es e or den de ideas , el r gim en s er a m s ve nt aj os o, s in neces idad de
reque rirs e la celebr acin de un cont rat o con una ent idad del E s t ado. E s t a s er a, en def init iva , la dif erencia
ent re un o y ot ro s upe s t o. M ient ras los cont rat os - ley vi ncul ar an a un pa rt icul ar con el E s t ado, el pr incipi o de
int angibi lidad del cont rat o r egir a pa ra t odos los cont rat os celebr ados ent re pa rt icul ares .
194 I b dem , p. 80.
131
de sentido entender que la teora de los derechos adquiridos es aplica-

ble a los contratos, toda vez ue ello se traducira en una injustificada
e uiparacin entre el contrato ley y el contrato privado: u justifi-
cacin, qu utilidad tendra entonces el reconocimiento constitucional
de los contratos ley de manera concreta si no constituyen una figura
excepcional?1 Dado que para el sistema peruano lo esencial es la pre-
dominancia de las normas de orden pblico, las partes no pueden pac-
tar en sentido diverso: i tales normas de orden p blico son derogadas,
modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carcter, estas
ltimas deben ocupar necesariamente su lugar. Empero, ello no ocu-
rrir si las nuevas normas tienen naturaleza puramente supletoria. Y,
enseguida, Crdenas se pregunta por u no interpretar ue el primer
prra o del artculo constitucional se refiere precisamente a este supues-
to y, por tanto, reservar la intangibilidad de los contratos solo a aque-
llos aspectos que no conciernan a cuestiones que involucran normas de
orden pblico o imperativas? No sera esto coherente con el ordena-
miento jurdico en su conjunto . Concluye el autor ue vengo citando
destacando ue con su interpretacin restrictiva se corregira el exceso
verbal de la norma, atribuyndole alcances menos amplios de los que
supuestamente le corresponden, partiendo de una interpretacin siste-
mtica o interdependiente1 .
e La uente tambi n se al ue lo mejor hubiera sido no estable-

cer la intangibilidad de los contratos en el artculo 2 de la Constitucin,
sino continuar con el rgimen de intervencin estatal sobre los contratos
en ejecucin, tal como indica el artculo 13 del Cdigo Civil1 . Dado
que el enfoque liberal clsico sobre el contrato ya ha sido superado, no
existe inconveniente alguno para aceptar que el Estado ostenta amplias
acultades de limitacin de la autonoma privada de los sujetos. or ello
no cabe duda ue las reglas y limitaciones deben observarse en los
contratos celebrados despus de la entrada en vigencia de la ley que las
impone , pero la situacin no es tan evidente en el caso de los contra-
tos ya celebrados1 . El autor reconoce que existiran dos escollos para
195 I b dem , p. 81.

196 I b dem , p. 82.
197 D E L A P U E N T E Y L A V A L L E ,M anue l. El contrato en general. P ales t ra, L im a, 201, p. 240 y 241.
198 I b dem , p. 236.
132
admitir esto ltimo: i) la alteracin por ley de un contrato ya celebrado

e uivaldra a crear una relacin jurdica distinta de la convenida por
los contratantes , y ii este procedimiento determinara dar a la ley
efecto retroactivo1 .
De La Puente se encarga de estos escollos con este par de argumen-

tos: i) Si los contratantes saben que existe una norma que precepta que
las reglas y limitaciones ue imponga la ley en el uturo se aplicarn
a los contratos ya celebrados, no obstante lo cual celebran el contrato,
estn aceptando esta contingencia. Ello determina que uno de los efec-
tos previstos al celebrar el contrato es tal aplicacin, y ii) que las leyes
modifi uen contratos en ejecucin, ue han sido celebrados antes de
su puesta en vigencia, no es aplicacin retroactiva de dichas leyes, sino
una opcin ue guarda coherencia con el sistema civil peruano, pues
el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que la ley
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, con lo cual se est aceptando la teora de la aplicacin inme-
diata de la ley, ue no significa darle uerza ni e ectos retroactivos 2 .
ajo tal orden de ideas, e La uente, admitiendo ue se ha producido
el enfrentamiento entre la Constitucin y el Cdigo Civil, cuya conse-
cuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo, expresa esta
visin de conjunto con relacin al artculo 13 del Cdigo Civil y 2 de
la Constitucin: la Constitucin deriva hacia la inmutabilidad del
contrato por razones de leyes posteriores a su celebracin, mientras que
el Cdigo Civil permite que leyes posteriores puedan imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de contratos ya celebrados
ienso ue en tanto no se declare inconstitucional el artculo 13 este
continuar vigente, con la salvedad de ue en casos especficos los jue-
ces prefieran el artculo 2 de la Constitucin sobre el artculo 13 del
Cdigo Civil, en aplicacin del artculo 13 de la Constitucin .
Arias-Schreiber patrocina ideas anlogas2 1, indicando que nues-

tro Cdigo Civil ha sido permeable a los pro undos cambios intro-
ducidos en el transcurso del tiempo y al fenmeno del dirigismo y del
intervencionismo contractual, pero sin abandonar esa conquista que
19 I b dem , p. 236- 38.2

20 I b dem , p. 238 y 239.
201 A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T ,M ax. Exgesis. T om o I , N or m as L egales , L im a, 201 1, p. 87.
133
significa para la civilizacin el respeto por la palabra empe ada . gre-

ga, siguiendo planteamientos de Louis osserand, ue el dirigismo con-
tractual tiene que ser orden y no anarqua y hay que evitar que los exce-
sos puedan provocar la crisis de la contratacin, con todas sus funestas
consecuencias . En tal sentido, la finalidad de la regulacin contractual
es permitir una adecuada correlacin entre los intereses individuales
y comunitarios, de un modo tal que la autonoma de la voluntad, al
tiempo que conserva su vigencia, no sea absolutamente soberana. Como
derivacin de este enunciado, la estabilidad contractual ha dejado de
ser dogma y la libertad no debe tener fin exclusivamente egosta y debe
conciliarse con el bien comn2 2.
obre tales argumentos, rias chreiber alega ue el artculo 2

de la Constitucin es una norma ue no est destinada a prohibir la
dacin de leyes orientadas a regular aspectos de la contratacin
nada impide que en el futuro pueda dictarse una ley con carcter de
emergencia y sustentada en razones de inters pblico, que de algn
modo limite o canalice la libertad de contratar Lo ue la Cons-
titucin debe haber establecido es ue ninguna ley puede modificar
los t rminos y condiciones de un contrato ya ejecutado, pues se esta-
ra atentando contra derechos adquiridos y destruyendo la seguridad
jurdica 2 3. Concluye este autor declarando su adhesin a la interpre-
tacin propuesta por Crdenas, no sin antes subrayar que las normas
imperativas relativas a la forma y condiciones de validez no pueden
afectar a los contratos ya celebrados2 .
e igual modo obran resalja y choa, uienes respaldan en todos

sus trminos a la interpretacin expuesta por Crdenas y aaden que
la misma se encuentra re orzada por la definicin del tipo de Estado
de Derecho prevista en la Constitucin y por el sistema de economa
social de mercado a ue se refiere el artculo de la orma uprema.
Aun cuando las declaraciones programticas del Estado Social de Dere-
cho han sido suprimidas o minimizadas en la Carta de 1 3, el artculo
43 declara que: La Repblica del Per es democrtica, social, indepen-
diente y soberana. Ciertamente, una Repblica social y un rgimen de
20 I b dem , p. 87 y 8.
203 I b dem , p. 89 y 90.
204 A R I A S - S C H R E I B E R P E Z E T ,M ax. O b. c it ., p. 91.
134
economa social de mercado no son compatibles con un Estado Mni-

mo dedicado exclusivamente a proteger a las personas contra el robo, el
fraude y el uso de la fuerza, y a garantizar el cumplimiento de los con-
tratos celebrados entre tales individuos2 . Por su lado, Espinoza tam-
bi n hace suyo el en o ue de Crdenas, y concluye ue el artculo 2
de la Constitucin se refiere solo al caso de las normas supletorias. Con
ello, la coexistencia con el artculo 13 del CC sera posible, ya ue este
ltimo se re erira a normas imperativas. En mi opinin, el artculo 2 de
la Constitucin se refiere a un supuesto general, mientras ue el artculo
13 del CC a un supuesto especial 2 .
inalmente, en su ms reciente libro, orres manifiesta ue el artcu-

lo 2 de la Constitucin y el artculo 13 del Cdigo Civil pueden con-
vivir, ya que no puede entenderse a la libertad contractual en un sen-
tido tan absoluto, sino de una manera restringida, defendiendo con
tenacidad, como veremos dentro de poco una intervencin razonable
del Estado. ice orres ue el erecho de los contratos ha abandonado
el principio medioeval que consideraba que lo libremente acordado es
justo como si fuera una verdad de fe, a consecuencia de haberse tomado
conciencia de las categoras o clases de personas, o que comenz con los
trabajadores, sigui con los in uilinos urbanos o rurales, luego con los
deudores de prstamos dinerarios, en los ltimos aos con los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios na sociedad ue defien-
de la santidad de los contratos a pie de juntillas, por considerar ue los
contratantes son personas iguales, libres, solidarias, fraternas, es una
sociedad que vive de espaldas a la realidad, que esconde la cabeza como
el avestruz para no ver que por lo general el contratante fuerte abusa
del dbil, que lo nico que le interesa es el lucro, sin importarle para
nada la salud y moral pblicas, la destruccin del medio ambiente, de
los recursos naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves
mineros, el exterminio de las especies marinas con la pesca indiscrimi-
nada, el atentado contra la vida y la integridad sica con el ejercicio al
margen de la ley de la actividad de transporte terrestre y areo, el aten-
tado diario contra la salud y moral de la ni ez y la juventud a trav s
205 K R E S A L JA R O S S E L L , B aldo y O C H O A C A R D I C H , C s ar. Derecho Constitucional Econmico. F ondo

E dit or ial de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, L im a, 209, p. 286.
206 E S P IN O Z A E S P IN O Z A , J ua n. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano
de 1984. G rij ley , L im a, 201 1, p. 230.
135
de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc. En materia de con-

tratos hay ue rechazar la tirana de la ley, de los jueces y de las partes,
tratando de conciliar, en todo momento, los intereses econmicos y los
sociales, garantizando que haya crecimiento econmico, pero con desa-
rrollo social el Estado no solamente puede sino debe intervenir en el
contrato mediante la ley para imponer reglas o delimitar el contenido de
los contratos2 .
IV. UNA DEFENSA DE LA TESIS ABSOLUTA DE LA SANTIDAD:

LOS CRTICOS PLANTEAMIENTOS DEL PROFESOR ALONSO
MORALES ACOSTA
Como se podr advertir, la tesis de la santidad absoluta es del

gusto de pocos. a mostr ue incluso uienes como Rubio y erna-
les sostienen que la Constitucin ha instaurado esta tesis, reniegan de
esta solucin, afirmando ue se trata de una mala poltica constitucio-
nal. Nuestra doctrina se muestra contraria a las ideas de los parlamenta-
rios Enrique Chirinos Soto y Carlos Torres y Torres Lara que, en el seno
del debate constitucional de 1 3, de endieron con energa la idoneidad
de la santidad absoluta de los contratos como herramienta clave para
alcanzar un vigoroso desarrollo econmico2 .
No obstante, el profesor Alonso Morales Acosta2 ha presentado

cuestionamientos contra la doctrina dominante: no solo asevera que la
intangibilidad plena del contrato es consagrada en el artculo 2 de la
Constitucin, sino ue tambi n afirma ue tal es la solucin ms conve-
niente. Veamos:
Morales parte de la premisa segn la cual nuestra Constitucin

acoge el modelo de economa social de mercado, el cual cree y ortale-
ce las decisiones econmicas de los agentes empresas y consumidores ,
respeta la autonoma privada, la libre iniciativa, la libre organizacin y
207 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Teora General del Contrato. T om o I , P ac f ico, L im a, 201, p. 47- 50.

208 A s lo inf or m an R U B I O C O R R E A , M arcial. O b. cit ., p. 28; K R E S A L J A R O S S E L L , B aldo y O C H O A
C A R D I C H , C s ar. O b. c it ., p. 28.
209 M O R A L E S A C O S T A , A lons o. El artculo 62 de la Constitucin y su importancia en el Derecho contrac-
tual y en el desarrollo del mercado. E n: < ht t p: / / w w w .t eleley .c om / inf or m es / inf _a rt icul o62.pdf > ( cons ul t ado el
29/ 12/ 201) .
136
la igualdad ante la Ley. No es un modelo perfecto, pero es el modelo

ue ha modernizado pases y permitido ue otros se alejen del subde-
sarrollo rpidamente EE. ., Canad, apn, Corea del ur, ustralia,
ueva elanda, etc. . grega ue si las partes han hecho un es uer-
zo por in ormarse en un caso para producir y en el otro para ad uirir ,
estudiando el contexto en el cual se va a contratar lo cual, incluye la
normatividad vigente), invirtiendo tiempo y recursos en la negociacin,
celebracin, adopcin de ormalidades y ejecucin en el tiempo de sus
prestaciones ajustando su organizacin al contrato , canalizando apor-
tes significativos con ese fin, nos preguntamos si resulta coherente ue
la modificacin del ordenamiento jurdico contractual alcance a los con-
tratos celebrados bajo la ley anterior , no a ecta ello la seguridad jurdi-
ca y con ello el incentivo a las inversiones?, cmo exigirles a las partes
ue prevean cual uier cambio en las reglas de juego desde antes de la
celebracin del contrato? y, si ello fuera posible, no elevara ello exce-
sivamente los costos de transaccin al extremo que la contratacin no
podra producirse?21 .
El intervencionismo estatal sobre contratos ya celebrados, segn

orales, sera nocivo para la economa nacional, ya ue cada vez ue
el Estado con unde su rol e interviene en los contratos crea deficiencias,
p rdida de recursos, desconfianza y desincentivos para la inversin. En
cambio, si opta por no intervenir, permite la eficiencia del sistema con-
tractual, ya ue los particulares pueden tomar decisiones ms beneficio-
sas y renegociar en su caso si lo acordado no permite la maximizacin
de sus beneficios , sin ue ello genere dudas sobre la seguridad de su
inversin211.
Luego, Morales presenta cuatro argumentos contra la tesis de la

santidad relativa:
i o es necesario negar la santidad para evitar los abusos de los

poderes econmicos, dado ue el ordenamiento jurdico ha contem-
plado mecanismos de defensa ante un exceso de los privados que
afecte valores esenciales. Mecanismos que se puedan hacer valer
solo ante el oder udicial si el orden p blico ue se invoca se
210 I b dem , p. 1 y 2.
2 1 1 I b dem , p. 5.
137
sustenta en reglas bsicas de convivencia o en derechos naturales ,

entonces preexiste al contrato y cualquier infraccin de este invali-
da los trminos contractuales, de conformidad con el artculo V del
tulo reliminar del Cdigo Civil cuyo texto permite al juez
con prudencia y equidad caso por caso, pronunciarse sobre lo que es
orden p blico y buenas costumbres 212.
ii) La teora de los hechos cumplidos puede aplicarse en mltiples

mbitos, pero no en sede contractual, por ue existe una con-
viccin de principio y prctica que armoniza con el Rgimen Eco-
nmico Constitucional: nadie sabe mejor que las propias partes
lo que ms conviene a sus intereses y por ms bien intencionada
ue sea la intervencin del Estado en avorecer a una o a todas las
partes , tendr consecuencias negativas, generar desconfianza e
incertidumbre, a ectar la seguridad del trfico y desincentivar las
inversiones213.
iii o es correcto entender ue la santidad absoluta disuelve la di e-

rencia entre los contratos privados y los contratos-ley. Esta diferen-
cia se mantiene siempre, debindose tener en cuenta que la suscrip-
cin de un contrato privado en modo alguno altera las potestades
y facultades del Estado sobre los mbitos de su competencia, cosa
que s ocurre en un contrato-ley, en cuya celebracin s participa el
Estado, restringiendo su ius imperium. Morales propone un par de
ejemplos: si bien el Estado no puede cambiar las estipulaciones de
las partes en un contrato, por ejemplo, en el contrato de arrenda-
miento, ello no implica que esa operacin no pueda ser gravada con
el impuesto a la renta respecto del arrendatario. Si bien el Estado no
puede interferir en los trminos de una compraventa internacional,
ello no le impide fijar los aranceles atendiendo a sus polticas de
comercio exterior214.
iv Es e uivocado sostener ue el artculo 2 de la Constitucin se refie-

re solo a las normas supletorias, ya que eso no es lo que efectiva-
mente dice el texto de la Carta agna, pues si un contrato ya naci
21 I b dem , p. 6.
213 I b dem , p. 7.
214 I b dem , p. 9.
138
bajo un r gimen legal, no hay distingo ue valga, la Carta Consti-

tucional no quiere que se le toque, sus clusulas son inmutables,
solo las partes pueden alterarlas . inalmente, agrega ue si lo
ue se persigue es evitar ue el Estado interfiera en la contratacin
este distingo abrira la puerta para su elusin, pues bastara que el
Estado declarara que la norma que est dando tiene carcter impe-
rativo por derivar de la nocin de orden p blico para ue la re e-
rida norma sea aplicable al contrato vigente, con lo cual la finalidad
de la norma constitucional uedara desnaturalizada y su eficacia
neutralizada21 .
V. LA POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A diferencia de los captulos anteriores, en este no har referencia al

enfoque de la Corte Suprema de Justicia, sino a algunos pronunciamien-
tos del Tribunal Constitucional, esto es claramente ms conveniente ya
que estamos estudiando normativa constitucional. As que, pese al ttulo
de la obra, en este apartado espero no defraudar al amable lector o lec-
tora que me viene acompaando, por el hecho de no citar sentencias en
casacin.
En una conocida decisin, el Tribunal Constitucional parece pro-

nunciarse en favor de la tesis de la santidad absoluta. En efecto, en el
undamento 3 de la sentencia recada en el Exp. 2 3 I C,
de echa 3 1 2 3, se se ala ue la intangibilidad de los t rminos
contractuales no solo es para los t rminos de los contratos ley, sino, en
general, para todo trmino contractual:
En ese orden de ideas, este ribunal precisa ue no solo gozan

de inmodificabilidad las clusulas ue compongan el contrato ley,
cuando as se acuerde, sino tambi n el estatuto jurdico particular
fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo ampa-
ro se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo.
Ello es producto de una interpretacin sistemtica de los dos prra-

os del artculo 2 de la Constitucin. or un lado, de con ormidad
215 I b dem , p. 10.
139
con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo

respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley,
sino, en general, para todo trmino contractual, estos no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Esta idea se toma como base en una decisin posterior: la sentencia

recada sobre el Exp. 3 2 I C, con echa 23 2 , cuyo
fundamento 13 dice:
este Colegiado ha precisado ue de una interpretacin sis-

temtica de los dos prra os del artculo 2 de la Constitucin se
establece una regla de carcter general, y es que no solo los trmi-
nos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en gene-
ral, todo trmino contractual, no puede ser modificado por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase C Exp. 2 3 I
TC: Caso Contrato - Ley con Telefnica].
En tal sentido, en esta misma decisin undamento 1 , el ribunal

Constitucional sugiere ue, por ejemplo, una ordenanza municipal no
puede alterar los trminos de un contrato:
i bien la ordenanza impugnada, en puridad, no modifica t rmi-

nos contractuales, s deja sin e ecto contratos y convenios lo ue
es peor , al utilizar esta va para declarar su nulidad es decir, la
vulneracin del artculo 2 se produce por ue ha uebrantado la
regla constitucional que dispone que: los conflictos derivados de
la relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en
la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la Ley. En consecuencia, siendo esa la
regla, los artculos 1 y 3 de la rdenanza 2 3 devie-
nen en inconstitucionales. Ntese, pues, que si la ordenanza modi-
ficara los t rminos contractuales, por eso mismo hubiera resultado
inconstitucional.
Ms recientemente, sin embargo, el supremo intrprete de la Cons-

titucin emiti una decisin ue sugiere ue la tesis de la santidad
absoluta no es aplicable ms ue al contrato ley, ya ue afirma ue este
constituye el nico supuesto de ultractividad amparado por la Constitu-
cin. e refiero a lo expuesto en el undamento de la sentencia recada
en el Exp. 332 2 C, de echa 2 11:
140
el artculo 1 3 de la Constitucin, cuyo texto prescribe ue la

ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos. El nico supuesto constitucional de ultrac-
tividad de las leyes lo tiene el contrato-ley, que segn la sentencia
recada en el Exp. 2 1 I C, garantiza la inmodificabili-
daddel estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin.
De tal contexto, resulta que nuestro Tribunal Constitucional no se

ha pronunciado de una forma del todo clara en relacin con la cues-
tin objeto de anlisis. Las primeras decisiones citadas pueden servir
de soporte a quienes pretendan sostener que el mximo intrprete de la
Constitucin respalda la tesis de la santidad absoluta . tros, en sen-
tido contrario, pueden tomar a la ltima decisin citada como base para
postular ue dicho tribunal abre la puerta a la tesis de la santidad
relativa en materia de contratos celebrados entre particulares.
VI. EL PROBLEMA DE LA INVALIDEZ SUCESIVA O SOBREVINIEN-

TE DEL NEGOCIO JURDICO: ASPECTOS BSICOS
Como se recordar, indiqu al inicio del presente captulo que la

invalidez sucesiva o sobreviniente es un problema directamente impli-
cado a la santidad contractual, pese a ue la doctrina peruana casi ni
se haya planteado este asunto.
Una autorizada doctrina alemana no se hace problema con el asun-

to y, sin ms, reconoce la posibilidad de una nulidad sobrevenida: La
nulidad sobrevenida tambin puede producirse en consideracin al con-
tenido del negocio jurdico, como en los casos en ue el negocio solo con
posterioridad contraria las buenas costumbres o queda contemplado
por una Ley prohibitiva promulgada ms tarde21 .
o obstante, dada la harto conocida influencia de su Cdigo Civil

sobre el nuestro, en materia contractual, prefiero centrarme en adelante
en los planteamientos de la doctrina italiana que resultan pertinentes:
216 F L U M E , W erner. El negocio jurdico. T raduc ci n de E s t he r G m ez y J os M ar a M ique l. F unda cin C ul t ur al

del N ot ariado, M adrid, 198, p. 64.
141
Para empezar, cito una precisin importante de un clebre autor:

Ciertamente, si el e ecto del negocio es inmediato e instantneo, no es
concebible, ni, en ltimo t rmino, influyente, un pstumo de ecto del
negocio, que ha agotado ya su funcin gentica21 . Es decir, es comple-
tamente impertinente predicar una invalidez sucesiva respecto de un
negocio ya ejecutado plenamente.
Ahora bien, Vincenzo Roppo, autor que ya cit ms arriba, seala

que el asunto se reduce a un tema de aplicacin de normas en el tiem-
po. Segn Roppo, si fuera del mbito penal tambin es viable la aplica-
cin retroactiva de las normas, una norma prohibitiva puede aplicarse
retroactivamente sin problema, de modo que se aplique a los contratos
celebrados precedentemente, haci ndolos ex post ilcitos o ilegales y,
por tanto, nulos21 . Si se aplica este criterio a nuestro ordenamiento, la
nulidad sobrevenida sera inadmisible porque la aplicacin retroactiva,
en nuestro pas, nicamente es permitida en materia penal.
tra destacada doctrina se ala ue el negocio, en tanto existe, no

puede ser ms que inmediatamente vlido o invlido: si es vlido, ya
no puede ser invalidado, porque segn las ideas expuestas, tendra que
devenir tal desde el principio ex tunc), y ello implicara una inexplicable
contradiccin interna del ordenamiento jurdico. icha contradiccin
podra superarse solo si una nueva norma dispusiera la invalidez de los
negocios ya vlidamente realizados: nada ms que as se terminara pro-
poniendo una inadmisible violacin del principio de irretroactividad de
la ley21 . En tal sentido, se seala que en los casos excepcionales donde
pareciera que existe invalidez sobrevenida, se impone la necesidad de
entenderlos como supuestos de ineficacia no de invalidez sucesiva22 .
Se precisa tambin que, al margen de estar de acuerdo o no con la admi-
sin de la invalidez sobrevenida, no es posible negar que los supuestos
de tal figura son po usimos y del todo excepcionales 221.
217 B E T T I , E m ilio . Teora General del Negocio Jurdico. T raduc cin de A nt oni o M art n P rez . C om ares ,
G ranada, 20, p. 421.
218 R O P P O , V incenz o. O b. c it ., p. 690.
219 S C O G N A M I G L I O , R enat .o Contribucin a la teora del negocio jurdico. T raduc cin de L eys s er L en.
G rij ley , L im a, 204, p. 498.
20 I b dem , p. 49.
21 L oc . c it .
142
n de ensor de la figura de la invalidez sucesiva se ala ue la

misma, sin embargo, debe entenderse en su debida dimensin, sin
extenderla indebidamente. De este modo, si una nueva ley no es confor-
me con lo establecido en el contrato en ejecucin, se tiene ue concluir
que tal contrato es invlido desde el momento en que entra en vigor
dicha ley, la cual tendra, por tanto, un efecto ex nunc, toda vez que la
validez del negocio no puede mantenerse habiendo operado un cambio
en el ordenamiento222. En los mismos trminos se pronunci una clsica
doctrina223, la cual indica que s es viable una invalidez sucesiva, pero
la nueva norma necesariamente debe tener una eficacia ex nunc, puesto
que si se pretende una aplicacin retroactiva de tal norma, se llegara al
absurdo de atribuir, al mismo tiempo, validez e invalidez al contrato.
assimo ianca in orma ue la doctrina italiana se encuentra noto-

riamente dividida respecto de la figura de la invalidez posterior o suce-
siva, aunque l reconoce posible una invalidez sobrevenida ya que es
actible una eficacia excepcionalmente retroactiva de las normas, pero
hace una advertencia muy importante: e cual uier orma, es necesa-
rio tener presente ue la ineficacia ue se deriva de la invalidez poste-
rior es una vicisitud resolutoria, pues encuentra su ttulo en un hecho
posterior al per eccionamiento del contrato y eficacia del contrato 224.
u ideas conclusivas se pueden extraer de estas posturas doctri-

nales Creo ue las siguientes: i es obvio pero importante subrayarlo
ue el problema de la invalidez sucesiva, y por ende el de la santidad
contractual, no se vincula a contratos cuya ejecucin ha culminado, y ii
nadie sostiene que la posible invalidez sucesiva produzca efectos desde
el momento de la celebracin del contrato, solo los producira desde la
puesta en vigencia de la nueva norma.
s las cosas, tomando como base lo dispuesto en el artculo 13 1

de nuestro Cdigo Civil, considero como aplicables al sistema peruano
las afirmaciones de Renato cognamiglio y assimo ianca: la nulidad
sobrevenida, t cnicamente hablando, no es jurdicamente admisible, de
2 C A R R E S I , F ranco. Il contratto. T om o I I , G iuf f r , M ilano, 1987, p. 62.

23 M E S S I N E O , F rances co. Il contratto in genere. T om o I I , G iuf f r , M ilano, 1972, p. 183.
24 B IA N C A , M as s im o. Derecho Civil 3. El Contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a y dgar C or t s .
U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 207, p. 63.
143
lo ue se tratara es de un supuesto de ineficacia sobreviniente, o sea

de resolucin. Hasta antes del momento en que entra en vigor la nueva
norma ue establece la invalidez del contrato ya celebrado, este es
vlido, y esta validez no puede ser negada por la nueva norma a menos
que se proponga una constitucionalmente inviable aplicacin retroac-
tiva de tal norma). Por consiguiente, el asunto debera plantearse en
t rminos de eficacia, no de invalidez. e permito recordar una de las
conclusiones del captulo I de esta obra: el negocio nulo nace muerto ,
de manera ue un negocio ue e ectivamente naci vivo , de ninguna
manera puede considerarse nacido muerto . ustamente a este absurdo
se refiere rancesco essineo.
Puede ahora responderse la pregunta planteada en el ttulo de este

captulo: puede un acto jurdico nacer vlido y luego devenir en nulo
La respuesta es negativa. Lo que sucede, insisto, es que la dacin de una
ley puede resolverlo, que es una cosa muy distinta.
Con orme a la tesis de la santidad absoluta, por tanto, una reso-

lucin de contrato provocada por la dacin de una nueva norma no es
posible. e acuerdo con la tesis de la santidad relativa, contra lo ue
pudiera pensarse, tampoco sera posible una resolucin total del con-
trato por causa de una nueva normativa. En efecto, hay que recordar
ue, seg n la tesis de la santidad relativa, la nueva normativa no es
capaz de afectar los elementos de validez del contrato, de manera que
el mismo podra seguir subsistiendo pese a tal normativa. Sin embar-
go, como veremos en seguida, la aplicacin prctica de esta ltima tesis
conlleva una serie de inconvenientes.
VII. EL LADO OSCURO DE LA SANTIDAD: LOS INCONVENIEN-

TES SUBSISTENTES
Ha llegado mi turno, amable lector o lectora. Era presupuesto indis-

pensable informar con cierto detenimiento en torno al estado de la cues-
tin hoy en da, a fin de inyectarle claridad al anlisis crtico ue pasar
a exponer en este apartado.
n primer sector del lado oscuro de la santidad es la aplicacin,

en el plano de la praxis, de la tesis de la santidad relativa. o tengo
duda de que ms de uno piensa que seguramente pretendo buscarle la
144
quinta pata al gato porque la cuestin es, en verdad, elemental: el legis-

lador puede dar normas imperativas y no imperativas, pero nicamente
las primeras pueden alterar los trminos de un contrato ya celebrado, no
las segundas. Pues no. La razn es muy simple: no es esto exactamente
lo ue postula la tesis de la santidad relativa y, por eso mismo, no le
es del todo aplicable el cuarto argumento expuesto por Morales. Paso a
explicarme con ms detalle:
Recu rdese ue la tesis de la santidad relativa indica ue hay

un tipo de normas imperativas que era incapaz de alterar los trminos
de un contrato ya celebrado: las normas imperativas sobre la forma y
normas imperativas sobre la validez. Y aqu est el peliagudo proble-
ma: qu normas que regulan el contrato, siendo imperativas, no tienen
que ver con la validez del mismo? Por qu esta pregunta constituye un
serio inconveniente? Lo es debido a que, segn opinin unnime de los
estudiosos de la validez del negocio jurdico y el contrato es el ejemplo
paradigmtico del negocio o acto jurdico , toda norma imperativa ue
regula a un negocio, se vincula a su validez. De hecho, las normas impe-
rativas sobre la forma del negocio tambin son normas de validez.
eca ue la tesis de la santidad relativa puede neutralizar la

cuarta crtica de Morales: no es cierto que los trminos contractuales
queden abandonados a su suerte frente a la libre discrecionalidad del
legislador, dado que las normas imperativas sobre forma y condiciones
de validez no pueden afectar contratos ya celebrados antes de su pues-
ta en vigencia. Sin embargo, segn la teora de la validez del negocio
jurdico, tales normas no existiran. Esta circunstancia no hara ms ue
fortalecer la crtica formulada por Morales.
As es, conforme a la ms acreditada doctrina, la validez del nego-

cio o acto jurdico y, por ende, del contrato importa establecer ue
el negocio no tenga defectos o vicios en alguna parte de su estructura,
puesto que si los tuviera el negocio devendra en invlido. Y cuando se
habla de estructura, debe entenderse como enseaba uno de nuestros
ms conspicuos estudiosos de la materia22 que se hace referencia a los
25 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. G rij ley , L im a, 20, p. 49:1
ap ra qui en res ul t a de pr im era im por t ancia t ener en cue nt a que ( ) a pe s ar de la dive rs idad de opi nio -
nes , exi s t e en la act ua lidad en nue s t ro conc ept o, una t endencia cada ve z m s uni f or m e a es t abl ecer que la
145
elementos, presupuestos y re uisitos del negocio. Es muy grfica la doc-

trina ue indica ue la validez significa ue los componentes del nego-
cio cumplen con las directrices ue para ellos establece el sistema jur-
dico. El negocio vlido es, pues, un negocio jurdicamente regular . Es
cil entender a la invalidez, entonces, como irregularidad jurdica 22 .
La invalidez, a su vez, tiene dos tipos: la nulidad y la anulabilidad. La
nulidad se presenta cuando el de ecto o vicio ue a ueja a la estructura
del negocio involucra intereses ue el ordenamiento jurdico considera
relevantes para toda la comunidad, o sea intereses no disponibles por
los particulares ue celebran el negocio. En otras palabras, la irregula-
ridad que presenta el negocio nulo afecta intereses que el ordenamien-
to considera de relevancia general. La anulabilidad, en cambio, se tiene
cuando la irregularidad del negocio nicamente a ecta intereses par-
ticulares, ue son, por consiguiente, disponibles por la o las partes22 .
La validez implica que los presupuestos, elementos y requisitos del

negocio respeten las normas imperativas que les resultan aplicables. Ya
os Len arandiarn destacaba ue la invalidez ue l denominaba
nulidad en sentido general presupona ue el acto o negocio jurdi-
co careca de un ingrediente primordial exigido por el ordenamien-
to o alguno de sus aspectos violaba una prohibicin legal22 . Nuestra
es t ruc t ur a del s upe s t o de he cho, denom inado negoc io j ur dico, es t conf or m ado por elem ent os , requi s it os y
rp es upe s t os .
D ent ro de los elem ent os del negoc io j ur dico, exi s t e uni f or m idad t ot al en cons iderar que la declaracin o
declaracione s de vol unt ad cons t it uye n el elem ent o f unda m ent al del negoc io j ur dico ( ) la m ayor a de los
aut or es cons idera que los elem ent os s on l a declaracin de vol unt ad y l a caus a.
A dem s de los dos elem ent os , en la act ua lidad s e acept a t am bi n que el negoc io j ur dico t iene dos pr es upe s-
t os , ant ecedent es o t rm inos de ref erencia, los cua les s on el s uj et o y el obj et o, debi do a que a nive l del nego -
cio j ur dico nadie af irm a ya que el agent e capa z y el obj et o s ean elem ent os del negoc io j ur dico ( ) ha bi da
cue nt a que es abs ur do s os t ener que el s uj et o y el obj et o, que s on ent es que exi s t en en la realidad j ur dica con
indepe ndencia del s upe s t o j ur dico, pue dan s er elem ent os o c om pone nt es del negoc io j ur dico.
D ebe que dar claram ent e es t abl ecido, que exi s t e t am bi n coi ncidencia en s ea lar que los dos pr es upe s t os
ant es m enciona dos f or m an pa rt e de la es t ruc t ur a del negoc io j ur dico, pe ro no com o elem ent os , s ino com o
pr es upe s t os ( ) .
F inalm ent e, en la act ua lidad s e acept a t am bi n q ue adem s de los elem ent os y de los pr es upe s t os , e l n e go -
c i o r e q u i e r e t am b i n p ar a s u val i d e z d e c i e r t os r e q u i s i t os , apl icabl es unos a los elem ent os y ot ros a los
pr es upe s t os ( el res alt ado m e pe rt enece) . N t es e, pue s , que no s ol o los elem ent os , s ino t am bi n los pr es u -
pue s t os y r equi s it os gua rdan m uy e s t recha relacin c on l a va lidez del negoc io j ur dico.
26 B I A N C A , M as s im o. O b. c it ., p. 631.
27 B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; N A T O L I , U go; B U S N E L L I Y , F rances co D ona t o; B R E C C I A , U m be rt o. Derecho
Civil. T om o I , V ol . I I . T raduc cin de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot ,
195, p. 1032 y 1045.
28 L E N B A R A N D I A R N , J os . Tratado de Derecho Civil peruano. T om o I I , W G E dit or , L im a, 19,
p. 350 y 351.
146
doctrina actual tambin es unnime al sealar que la invalidez se pre-

senta cuando alg n actor de la estructura del negocio jurdica no sin-
toniza con alguna norma imperativa22 . La doctrina italiana tambin
se expresa en este sentido. De este modo, se ha dicho que la invalidez
expresa un juicio des avorable del ordenamiento jurdico con relacin
al negocio, de modo ue la invalidez tpicamente hace re erencia a la
estructura del acto23 . Tomando a la nulidad como paradigma de inva-
lidez, se afirma ue en esta hay una carencia de los re uisitos exigidos
por la ley, de tal suerte ue se tiene una divergencia entre el estado de
hecho puesto ante el juez, y el es uema del supuesto de hecho del nego-
cio, el cual es configurado por el legislador 231. Un clsico autor asocia-
ba el asunto a la idea de desper ecto , cuando se alaba ue la invali-
dez indica la posible negativa culminacin del normal procedimiento
de ormacin del contrato culminacin ue, como tal, se contrapone a
aquella de la validez, o perfeccin232.
Por lo tanto, toda norma imperativa que incide sobre el negocio, se

vincula a su validez. i hay un desper ecto en el negocio ue ocasiona
su invalidez, de por medio est necesariamente una norma imperati-
va. No existen normas imperativas que regulen al negocio, pero que no
se vinculen a su validez. Siendo ello as, cuando se dice que el artculo
2 de la Constitucin no se refiere a las normas imperativas ue regulan
el contenido de los contratos, pues esa alusin necesariamente es total,
no puede ser parcial. No es viable distinguir entre normas imperativas
que regulan validez y normas imperativas que no regulan tal cosa. En
mi opinin, si lo que se pretende es hacer una interpretacin restrictiva
del artculo 2 de la Constitucin, no parece adecuado ue la validez del
contrato se tome como punto de referencia.
i yo tomo a la orma del contrato y sostengo: las normas imperati-

vas que regulan la forma no se aplican a los contratos ya celebrados antes
de su puesta en vigencia. Ante ello, se me puede preguntar :
29 V I D A L R A M R E Z , F ernando. El acto jurdico. G acet a J ur dica, L im a, 201 1, .p 487; T O R R E S V S Q U E Z ,

A n ba l. Acto jurdico. I dem s a, L im a, 201, p . 824- 28; E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J au n. El acto jurdico
negocial. R odha s , L im a, 201 1, p. 475- 47.
230 C A R R E S I , F ranco. O b. c it ., p. 61.
231 S A C C O , R odol f o. E n: S A C C O , R odol f o y D E N O V A , G ior gio. Il contratto. T mo o I I , U nione T ipogr af ica
E dit rice T or ines e, T ur n, 193, p. 482.
23 M E S S I N E O , F rances co. O b. c it ., p. 167.
147
las normas imperativas ue regulan la capacidad, la posibili-

dad del objeto o la licitud de la finalidad del negocio or u unas
s y otras no? Por qu la capacidad sera ms o menos importante que
la orma del negocio or u el objeto sera ms o menos importante
ue la declaracin or u la posibilidad del objeto sera ms o menos
importante que otros factores estructurales?. Admito que se pueden
esbozar algunas respuestas, pero lo cierto es que en este momento no se
pueden hallar en nuestra doctrina: he aqu, amable lector o lectora, parte
del lado oscuro de la santidad contractual en nuestro sistema legal.
Pero ese lado oscuro es ms extenso.
En efecto, otra parte del rea oscura tiene que ver con la distincin
entre normas imperativas, supletorias y dispositivas. Toda vez que el
artculo 2 de la Constitucin constituye una regulacin sobre lmites a
la autonoma privada, debe considerarse que esta norma constitucional
no puede referirse a las normas dispositivas, ni tampoco a las supleto-
rias. or tal razn, en mi opinin no puede existir una relacin regla
general-regla especial, tal como la plantea parte de la doctrina de la
santidad relativa, entre el artculo 2 de la Constitucin y el artculo
13 del Cdigo Civil, por ue las normas dispositivas y supletorias tie-
nen una naturaleza muy diversa a la de las normas imperativas. Estas
tienen ntima relacin con los lmites a la autonoma privada a uellas,
muy por el contrario, no.
Las normas supletorias presuponen que la o las partes no hayan

regulado un determinado aspecto del negocio, de modo que se presen-
ta una laguna en la determinacin voluntaria. Las normas supletorias
suplen , precisamente, estas lagunas. Las normas supletorias act an,
entonces, sobre a uellos aspectos ue los sujetos han dejado sin regla-
mentacin al celebrar el negocio233. n ejemplo se encuentra en el art-
culo 1 3 del Cdigo Civil, el cual establece ue, salvo pacto en contra-
rio, el vendedor asume los gastos de entrega y los gastos de transporte
a un lugar distinto del de cumplimiento los asume el comprador. Si en
el contrato de compraventa, las partes nada pactan sobre los gastos de
entrega, se tiene que aplicar esta norma supletoria. Las normas dispo-
sitivas, en cambio, estn dirigidas a establecer un orden de intereses
148
estndar, pero nada impide a las partes alterar dicho orden instaurando
di erentes reglas en su negocio jurdico. s, la norma dispositiva contie-
ne una regla que se aplica dentro de los lmites en los que no haya sido
dictada por los sujetos una regla distinta234. n ejemplo lo encontramos
en el artculo 1 del Cdigo Civil, el cual dispone ue el usu ructo se
rige por el contenido de su acto constitutivo y, en lo no previsto en este,
por el Ttulo III de la Seccin III del Libro V del Cdigo Civil.
Un distinguido estudioso ensea que las normas supletorias y dis-

positivas no constituyen lmites a la autonoma privada, ya que los lmi-
tes genuinos estn construidos sobre la base de normas inderogables.
As es, las normas de derecho privado se distinguen en derogables e
inderogables. Para la aplicacin de las inderogables, es del todo irrele-
vante la eventual voluntad conforme o disconforme de sus destinata-
rios, cosa que no ocurre con las derogables, donde dicha voluntad s es
determinante para su aplicacin23 . Claro, de qu lmites puede hablarse
si los particulares pueden derogar tales normas. n lmite ue puede
ser trasgredido, ciertamente no es tal. Esto explica la razn por la que
connotados autores estudien las normas supletorias y dispositivas al
margen de los lmites que experimenta la voluntad en la contratacin,
en virtud de las normas imperativas23 . Entre normas imperativas, por
un lado, y normas dispositivas y supletorias, por otro lado, hay una neta
contraposicin. Mientras las primeras restringen a la autonoma priva-
da, las segundas son amigas de la autonoma privada , ya ue en lugar
de limitar, facilitan el desarrollo de esta autonoma23 .
Ahora bien, retomando mi idea anterior, opino que no puede esta-

blecerse una relacin de regla general regla especial entre el artculo
2 de la Constitucin y el artculo 13 del Cdigo Civil, de modo ue el
primero se refiera solo a las normas supletorias, en tanto ue el segun-
do a normas imperativas. Con relacin a este aserto, para que exista
una relacin de regla general regla especial debe existir una antino-
mia, esto es que dos normas sean incompatibles. Segn ensea Norber-
to obbio, la antinomia presupone la concurrencia de dos condiciones:
234 I b dem , p. 45.

235 G A Z Z O N I , F rances co. Manuale di Diritto Privato. E diz ioni S cient if iche I t aliane, N pol es , 198, p. 14- 16.
236 B IA N C A , M as s im o. O .b c it ., p. 53 y 534.
149
que las normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento

jurdico y, por otro, ue posean un mismo mbito de vigencia tempo-
ral, espacial, personal y material23 Cmo resolver la incompatibilidad
mencionada En sede de eora eneral del erecho se han elabora-
do tres criterios de solucin abstractamente posibles. Dichos criterios
son: el jerr uico seg n el cual la norma de rango superior prevalece
sobre la de rango inferior, el cronolgico segn el cual la norma pos-
terior prevalece sobre la anterior, y el de especialidad segn el cual
la norma de contenido ms particular o concreto prevalece sobre la de
contenido ms general o abstracto23 . El criterio de especialidad solo
aplica cuando las normas incompatibles tengan un mbito de vigencia
solo parcialmente coincidente. La razn de este ltimo criterio es clara,
puesto que ley especial es aquella que deroga una ley ms general, o sea
que substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una
reglamentacin diversa . La aplicacin del criterio de especialidad
presupone el paso de una regla ms amplia ue abar ue cierto genus)
a una regla derogatoria menos amplia una species del genus)2 . Cabe
precisar que un problema diferente es el relativo al orden de preferen-
cia entre los mentados criterios, ya que a menudo a un mismo caso es
aplicable ms de uno de ellos y con resultado diverso. Ello da lugar a las
denominadas antinomias de segundo grado. Es pacfico en la doctrina
ue el criterio jerr uico prevalece sobre los otros dos y ue el de espe-
cialidad, por regla general, prima sobre el cronolgico241.
Ahora bien, las normas imperativas, supletorias y dispositivas no

pueden formar parte de un mismo genus. Por el contrario, hay una dife-
renciacin trascendental entre ellas. Unas se vinculan con los lmites a
la autonoma privada, y regulan intereses que el legislador considera de
sensible importancia, por lo que los sustrae del control de los particula-
res. En cambio, las otras normas son ajenas a la idea de lmite, y regulan
intereses disponibles por los sujetos. Esta sustancial di erencia teleol-
gica es ms ue suficiente, seg n una clsica y autorizada opinin no
238 B O B B I O , N or be rt o. Teora General del Derecho. T raduc cin de J or ge G ue rrero. T em is , B ogot , 192,
p. 18 y 189.
239 I b dem , p. 19.
240 I b dem , p. 195.
241 I b dem , p. 204.
150
cuestionada hasta hoy242 para sostener que las normas dispositivas y

supletorias merecen un tratamiento jurdico di erenciado de a uel ue
corresponde a las normas imperativas.
or consiguiente, si se afirma ue el artculo 2 de la Constitucin se

refiere a las normas dispositivas y supletorias, en tanto ue el artculo
13 del Cdigo Civil a las normas imperativas, y ue la primera es una
norma de tipo especial, en tanto ue la segunda una de tipo general se
presentan un par inconvenientes de no escasa importancia.
As es, primero, parece difcil que una norma constitucional resul-

te ser una especificacin de una norma del Cdigo Civil. En todo caso,
ante el en rentamiento entre los criterios de especialidad y jerar ua, se
tiene que preferir a este ltimo, segn la recomendacin general de la
doctrina. tese ue el artculo 2 de la Constitucin se encuentra res-
paldado tambin por el criterio cronolgico.
Segundo, y este es el inconveniente ms serio, la aplicacin de las

normas supletorias, dispositivas e imperativas, en conjunto, no puede
dar lugar a una antinomia. La aplicacin de normas imperativas, como
ya qued dicho, constituye un asunto harto diferente al de la aplicacin
de las normas supletorias y dispositivas, de manera que no pueden
constituir un mbito comn de aplicacin que es presupuesto indispen-
sable para la antinomia normativa. Acompeme, amable lector o lecto-
ra, a ver esto con ms detalle:
La doctrina de la santidad relativa parece entender ue el artculo

13 del Cdigo Civil establece ue el legislador puede cambiar el con-
tenido de los contratos ya celebrados, ejercitando su poder de dar nor-
mas. En tanto ue el artculo 2 de la Constitucin, restrictivamente
entendido, indica que el legislador puede cambiar el contenido de los
contratos ya celebrados, pero solo dando normas imperativas, no suple-
torias ni dispositivas. As las cosas, opino que no es apropiado sostener
ue en este escenario el artculo 13 del Cdigo Civil sea una norma
general, en tanto ue el artculo 2 de la Constitucin una norma espe-
cial. No, porque esto, tcnicamente hablando, constituye una superacin
24 C A R N E L U T T I , F rances co. Metodologia del Diritto. C as a E dit rice D ot t or e A nt oni o M ilani, P adua , 193,
p. 19 y s s.
151
de la supuesta antinomia por interpretacin y, en consecuencia, no

implica de ning n modo aplicacin de criterio de especialidad por eso
no puede hablarse de regla general regla especial . Es decir, no me
valgo de alguno de tres criterios para solucionar la antinomia, sino que-
en este caso, va interpretacin restrictiva de la norma constitucional
evito que la misma se presente: no soluciono la antinomia, sino que la
prevengo243.
Lo que acabo de sealar, no lo niego, tiene el aspecto de una preci-

sin meramente terminolgica. Pero no, lo que ocurre es que esa inter-
pretacin restrictiva del artculo 2 de la Constitucin involucra, a su
vez, otros inconvenientes peliagudos:
La aludida interpretacin restrictiva parte de una premisa que ya

ha sido cuestionada: que la aplicacin de normas imperativas, dispositi-
vas y supletorias pueden conformar un solo asunto, de manera que una
interpretacin ms amplia o estricta del artculo 2 de la Constitucin
puede implicar ue este se refiere a los tres tipos de normas. in embar-
go, el artculo 2 de la Constitucin no puede re erirse a normas ue no
sean imperativas, ya que las normas dispositivas y supletorias no tie-
nen que ver con los lmites a la autonoma privada. De manera que si
se ensaya una interpretacin restrictiva del artculo 2, en el sentido de
ue se refiere nicamente a normas dispositivas y supletorias, este per-
dera prcticamente todo su sentido prctico. Y una interpretacin que
conduce a vaciar el significado prctico de un precepto constitucional no
parece oportuna. Creo que esto es ms fcil de apreciar con un enfoque
aplicativo:
La tesis de la santidad relativa sostiene ue el contrato ya cele-

brado puede ser alterado por las normas que dicte el legislador, pero
estas solo pueden ser imperativas, no dispositivas ni supletorias. Ahora,
qu ocurrira si negamos esto y entendemos que el legislador pudie-
se alterar el contenido de los contratos mediante la dacin de normas
supletorias y dispositivas? Pues casi nada, porque si las partes no acep-
tan la nueva regulacin, pueden cambiarla sin mayor inconveniente,
justamente por ue las normas dispositivas y supletorias son derogables.
243 C H I A S S O N I , P ierlui gi. Tcnicas de interpretacin jurdica. T raduc cin de P au L uqe S nche z y M aribe l
N arv ez M or a. M arcial P ons , M adrid, 201 1, p. 316- 318.
152
Entonces, surge otra interrogante por qu proteger los trminos de los

contratos ya celebrados de la nueva legislacin dispositiva y supleto-
ria, si las partes pueden librarse de ella sin ningn problema ya que se
trata de legislacin derogable? Por qu la Constitucin, en su artculo
2, blindara a los contratos de un actor nueva normativa dispositi-
va y supletoria) del cual las propias partes pueden librarse fcilmente
por ue se trata de normativa derogable Como se podr advertir, la
interpretacin restrictiva ue maneja la tesis de la santidad relativa
desemboca en un exceso: quita casi todo contenido prctico al artculo
2 de la Constitucin. n partidario de la tesis crtica de orales podra
agregar de inmediato: or u atentar contra el significado prctico de
una norma de la Carta agna a fin de preservar una norma del Cdigo
Civil, no debera ocurrir, ms bien, todo lo contrario?
Por qu se presenta el inconveniente? Pues, por lo que ya he men-

cionado ms de una vez, la aplicacin de normas supletorias y disposi-
tivas es un asunto muy ajeno a los lmites de la autonoma privada. El
artculo 2 de la Constitucin contiene un precepto relativo a los lmi-
tes de la autonoma privada, por ello no guarda relacin con las normas
dispositivas y o supletorias, ue no son empleadas por el legislador
para limitar dicha autonoma.
Implican todas estas consideraciones que hay que respaldar la teo-

ra de los derechos adquiridos en el mbito de la contratacin? El tratar
de asomarse al lado oscuro de la santidad , nos hace ver ue esta debe
ser comprendida de en trminos absolutos? No lo creo.
A primera vista, no puede negarse que hay una contraposicin entre

el artculo 2 de la Constitucin y el artculo 13 del Cdigo Civil. i
ello es as, no caben dudas para considerar que este ltimo ha sido dero-
gado tcitamente. Empero, creo que hay que evitar la antinomia porque
as lo impone la sistemtica de la Constitucin. Decir esto, naturalmente,
me obliga a re erirme a la tesis de ensora de la santidad absoluta.
Me parece que hay dos cuestiones que deben deslindarse: i) cul es

la mejor poltica econmica ue se puede adoptar en la Constitucin , y
ii) cul es la poltica efectivamente adoptada por nuestra Constitucin?
Son dos cuestiones muy diversas entre s: una es de lege ferenda, la otra
es de lege data. Se pueden discutir por horas y horas sobre cul es la res-
puesta a la primera cuestin, pero la segunda s es ms sencilla.
153
En este punto, me adhiero a las ideas de la doctrina mayoritaria, por

lo ue considero ue la tesis de la santidad absoluta no encuadra den-
tro del esquema de la economa social de mercado que acoge nuestra
Constitucin. Aplicar la teora de los derechos adquiridos al contrato,
hoy en da, es aceptar la vigencia de un enfoque del Derecho contractual
propio del siglo XIX. Equivale a decir que las ideas decimonnicas ya
superadas del undador de la teora de los derechos ad uiridos, eor-
ges ntoine Chabott e L llier 1 1 1 , y de su mximo exponen-
te, hilippe ntoine erlin 1 1 3 244 siguen vigentes en el campo
de los contratos, en pleno siglo XXI. El Derecho contractual ha evolu-
cionado de forma asombrosa en la ltima centuria, motivo por el cual
albergo muchas dudas sobre la idoneidad de seguir aplicando actual-
mente la teora en mencin.
No creo que contra esta consideracin se pueda oponer el argumen-

to seg n el cual los jueces pueden impedir los abusos de los privados
valindose del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil o de
otros mecanismos, como la excesiva onerosidad de la prestacin. Pues
si se dice que el legislador no debe intervenir porque lo hace mal, lo
mismo se puede aseverar con relacin a los jueces. Lamentablemente,
nuestras autoridades polticas y judiciales no tienen buen prestigio en
los tiempos actuales, de modo que no habra mucha diferencia en con-
fiar en los jueces o en los legisladores a fin de hacer rente a los enme-
nos de abuso de poder privado o de imponderables problemas econ-
micos ue a ecten a toda la poblacin. Como bien dice ernales, es ms
prctico ue la ley solucione el problema, antes ue los jueces reciban
un caudal descomunal de procesos.
La tesis de la santidad relativa criticaba a la tesis de la santidad

absoluta el hecho de disolver las diferencias entre el contrato privado
y el contrato ley. Empero, ya se vio que esta crtica interpretativa se le
puede aplicar tambi n a la tesis de la santidad relativa, ya ue esta
a ecta el significado prctico del artculo 2 de la Constitucin. o obs-
tante, no puedo dejar de mencionar ue el hecho de ue si uera cierto
aun ue ya se vio ue orales lo niega ue la tesis de la santidad
absoluta termina por diluir la diferencia entre contrato-ley y contrato
24 M O N R O Y C A B R A ,M arco G erardo. Introduccin al Derecho. T em is , B ogot , 203, p. 43- 437.
154
privado, ello no sera un argumento decisivo contra la tesis de la santi-

dad absoluta.
En efecto, que diferentes supuestos de hecho tengan los mismos

e ectos jurdicos es un enmeno normal en un ordenamiento. or ejem-
plo, para seguir en el mbito de la contratacin, los diferentes casos de
patologas de actuacin del representante al celebrar negocios jurdicos
por su representado, tienen el mismo e ecto jurdico: la ineficacia art.
1 1 del Cdigo Civil . e igual orma ocurre con el o erta contractual y
el contrato de opcin, ambos son diferentes supuestos con iguales efec-
tos jurdicos arts. 13 2 y 1 1 del Cdigo Civil . Consecuentemente, si
alguna interpretacin del artculo 2 de la Constitucin asumiera ue el
contrato ley y el contrato privado tienen los mismos efectos, ello en s
mismo no constituye un de ecto suficiente para descartarla.
inalmente, cuando la tesis de la santidad absoluta alega ue la

misma es conveniente por ue protege de la mejor manera la libertad
contractual, lo cual es indispensable dado que las propias partes son los
mejores jueces de lo conveniente para sus intereses, est exponiendo un
argumento de lege ferenda, no de lege data. or ejemplo, amable lector o
lectora, retomando el caso con el que inici este escrito, suponiendo que
se trata de mi persona. Usted podra decirme que no acuda a tomar el
caf con la persona extraa, porque podra generarme algn inconve-
niente de la ms diversa ndole. Pero no podemos negar que otras per-
sonas podran tener una opinin muy diferente. De hecho, quiz usted
realmente me recomendara que acuda. Me permito agregar algo ms:
imaginemos que se trata, la persona desconocida en cuestin, de una
guapa m dico de mi edad, y es el caso ue ambos estamos solteros u
me recomendara usted? Puede usted decirme que de todos modos no
debo ir al ca , por ue esas circunstancias personales de la descono-
cida no eliminan la posibilidad de tener serios inconvenientes. Pero
tambi n una tercera persona podra darme un consejo diametralmente
opuesto ui n le debo hacer caso Realmente la mejor decisin la
puedo tomar yo, o mejor debo guiarme de un consejo
ebemos admitir ue el asunto puede llegar a ser muy subjetivo.

es ue no todos estn de acuerdo con la premisa de ue lo mejor para el
sistema econmico es tomar como eje a la capacidad de autodetermina-
cin del individuo. Insisto, es un argumento a nivel de lege ferenda.
155
ienso ue debe optarse por la tesis de la santidad relativa, pero

con algunas precisiones que a continuacin paso a explicar antes de
poner punto final a este captulo.
VIII. HACIA UNA NUEVA COMPRENSIN DE LOS LMITES DE LA

SANTIDAD: EL ROL PRIVATIVO QUE DEBEN CUMPLIR LAS
NORMAS CON RANGO DE LEY
ay ue interpretar restrictivamente el artculo 2 de la Constitu-

cin, eso es seguro dado el modelo de carcter social que ha escogido
nuestra Constitucin ue ello sea o no lo mejor, es un asunto di erente
y complejsimo . Establecer murallas in ran ueables sobre los contratos
en curso de ejecucin de modo ue el legislador nada pueda hacer sobre
ellos ante cualquier clase de circunstancia grave e imprevista, me parece
una idea propia de decimonnicos adalides de la teora de los derechos
ad uiridos. ales murallas no tienen cabida en un sistema jurdico del
siglo XXI y que, adems, tiene carcter social.
No obstante, la interpretacin restrictiva que propone la doctri-

na dominante implica una serie de inconvenientes que son difciles de
superar. La necesidad de tomar un camino diferente se impone. Debo
anotar, no obstante, ue ya exced el objetivo de este captulo: se alar el
lado oscuro. Recorrer todo el nuevo camino no es algo a lo que me haya
comprometido con usted, amable lector o lectora. En este apartado solo
efectuar un esbozo de solucin al problema.
e sostenido ue el artculo 2 de la Constitucin no puede re erirse

a normas que no sean imperativas. Entonces, dada la necesidad de una
interpretacin restrictiva, debemos sealar que la norma constitucional
no se refiere a todas las normas imperativas, sino a una parte de ellas
solamente Cmo determinar qu normas imperativas se encuentran
contempladas en el artculo 2 de la Constitucin al regular la santi-
dad contractual, y qu otras normas no? Tarea nada simple.
Pienso que una buena idea a tomar en cuenta para solucionar la

pregunta que se acaba de plantear es que el contrato es ms importante
que el derecho de propiedad. Si esto es as, el contrato debera tener una
proteccin superior a la propiedad o, en el peor de los casos, una protec-
cin semejante a la mxima proteccin ue posee la propiedad.
156
Aqu tambin debemos tomar en cuenta el propio tenor del artculo

2 de la Constitucin, ue utiliza la palabra ley .
Es el contrato una institucin jurdica de mayor trascendencia ue

la propiedad? Ni lo dude, amable lector o lectora. Desde la cada de los
sistemas econmicos basados en la tenencia de la tierra, la vida econ-
mica desde hace buen tiempo tiene como eje central al contrato. Este,
una vez celebrado, desaparece, pertenece al pasado, lo que queda es la
relacin jurdica ue produce. El paradigma de las relaciones contrac-
tuales, qu duda cabe, son las relaciones de crdito u obligatorias. En
tal sentido, un prominente estudioso del tema afirma ue la sociedad de
hoy es una sociedad crediticia , debido a: i la creciente importancia
que en la sociedad moderna va asumiendo, respecto al momento est-
tico del simple goce de los bienes, el momento dinmico de la actividad
de empresa , ue por una direccin se desarrolla a trav s de relacio-
nes instrumentales con diferentes actores econmicos, y por otra direc-
cin desemboca en la colocacin de la produccin sobre el mercado de
masa) de los consumidores, necesariamente por medio de relaciones
contractuales de carcter obligatorio ii el protagonismo asumidos por
las actividades financieras bienes de segundo grado respecto a las
actividades reales bienes de utilidad directa) en general y a la propie-
dad de terrenos en especial, que en un tiempo representaba la riqueza
por antonomasia, si no exclusiva y iii la esencialidad para cual uier
empresa, por modesta ue sea, de gozar de cr dito como actor indis-
pensable para poder operar con xito2 . As pues, se tiene que el contra-
to es ms importante que el derecho de propiedad, por tanto debe tener
una proteccin superior a este derecho subjetivo.
En tal contexto, podra decir que toda norma imperativa de rango

igual o inferior a la ley no puede alterar el contenido de un contrato ya
celebrado. o obstante, normas con mayor jerar ua ue la ley s pue-
den hacerlo. Hasta aqu, no he hecho ms que una interpretacin estric-
ta del tantas veces mencionado artculo 2: todas las normas jurdicas de
primera categora seran capaces de modificar los t rminos de un con-
trato ya celebrado. ero esto es claramente insuficiente: no hay duda de
245 S C H L E S I N G E R , P iero. I l pr im at o del cr dit o . E n: Rivista di Diritto Civile. N 6, C as a E dit rice A nt oni o
M ilani, P adua , 190, p. 825- 826.
157
que no es razonable emplear las leyes constitucionales o los tratados con

habilitacin legislativa para imponer lmites especficos a la autonoma
privada y a los contratos ya celebrados. Hay que interpretar el trmino
ley de forma restrictiva, de modo que el legislador s pueda intervenir
en los contratos ya celebrados mediante un tipo especfico de ley, y no
con otro.
ara esto es de primera importancia tener en cuenta la clasifica-

cin esbozada por un sector de nuestra doctrina en torno a la estructu-
ra legislativa de nuestro pas. Por un lado, tenemos a las categoras, las
cuales expresan un g nero normativo ue re ne una condicin prelati-
va de la que gozan determinados preceptos. Estos se ligan por caracte-
rsticas comunes o afines . e otro lado, tenemos a los grados, los cuales
exponen un escaln, graduacin o rango existente entre las normas al
interior de una categora2 .
Ante ello, podra postularse que el legislador puede alterar un

contrato ya celebrado mediante leyes propiamente dichas, esto es con
normas pertenecientes a la segunda categora. Pero no podra hacer-
lo por medio de normas con uerza de ley ue, como se sabe, no son
leyes propiamente hablando), que conforman el sexto y ltimo grado
de la segunda categora. De este modo, decretos legislativos, resolucio-
nes legislativas u ordenanzas municipales no podran en modo alguno
alterar el contenido de un contrato ya celebrado. As, queda a salvo el
tenor del artculo 2 de la Constitucin: cuando el mismo precept a ue
la ley no puede alterar los t rminos de un contrato ya celebrado, pues
debe entenderse ue se refiere solo a las normas con uerza de ley, y no
a las leyes propiamente dichas.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta, a efectos de reforzar la

interpretacin restrictiva propuesta, que si ninguna norma con rango
de ley es suficiente para restringir la propiedad por medio de la expro-
piacin, cmo podra alterar un contrato ya celebrado, si el contrato
es ms importante que la propiedad? No debera poder. Solo una ley
propiamente dicha es capaz de generar la expropiacin, de modo que
246 G A R C A T O M A , V ct or . Introduccin a las ciencias jurdicas. F ondo E dit or ial de la U nive rs idad de L im a,
L im a, 201, p. 217 y s s.
158
resulta razonable que solo esta clase de normas sea capaz de alterar los
trminos de un contrato ya celebrado, no otras.
En ese contexto, si bien, por las razones expuestas lneas arriba, no

es viable una invalidez o nulidad sucesiva, lo que s puede provocar una
nueva ley propiamente dicha es la resolucin del contrato. Invocando el
citado artculo 13 1, la causal sobreviniente sera, justamente, la puesta
en vigencia de una ley. No resulta ocioso reiterarlo: la validez existente
hasta antes de la puesta en vigencia de la nueva ley, no queda descono-
cida en ning n momento. s, si el negocio naci vivo , no es acepta-
ble que maana ms tarde se pueda decir lo contrario. Es ms conve-
niente, en consecuencia, hablar de una ineficacia sobrevenida, antes ue
de una nulidad sobrevenida.
Con este esbozo de propuesta, porque ciertamente se pueden desa-

rrollar ms aspectos problemticos, concluyo el presente captulo. Espe-
ro haber logrado ue usted observe el lado oscuro de la santidad . En
todo caso, me contento con haber contribuido con el granito de arena
aludido al inicio. No hay que temer demasiado a los lados oscuros. Tan
es as que estoy casi seguro de que usted, amable lector o lectora, me
recomendara ir a tomar el ca con la doctora. l haber confirmado ue
no se trata de alguien peligroso, no dude usted que aceptara vuestra
recomendacin.
159
SEGUNDA PARTE
LA INEFICACIA
DEL ACTO JURDICO
CAPTULO I
EL ACTO EN EXCESO DE FACULTADES
DEL REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA
REALMENTE ES INEFICAZ?
I. INTRODUCCIN
En este captulo no pretendo ms que llamar la atencin sobre un

problema que no es de simple solucin. Tal problema, que en la prctica
adquiere una importancia meridiana, es usualmente por no decir siem-
pre ignorado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
La explicacin de esta situacin es sencilla: de por medio existe una

interrogante que ampliamente se ha considerado sin mayor importancia
a nivel prctico, debido a que se suele entender que da lo mismo cual-
quiera de las dos posibles respuestas que se adopte.
El problema al que hago referencia es el siguiente: en la doctrina

nacional y a nivel de nuestra Corte uprema se sostiene, sin mayor
cuestionamiento, ue los actos de los llamados representantes orgni-
cos sin poder 2 son ineficaces, no nulos. in embargo, como veremos
a continuacin, existen interesantes argumentos para sostener todo lo
contrario: tales actos no son ineficaces, sino nulos.
Evidentemente, usted, amable lector, y yo podemos estar conven-

cidos de la ineficacia de los actos en cuestin, pero ello en nada a ecta
la existencia de argumentos que proponen, con entusiasmo, lo contra-
rio y rente a los cuales nuestra doctrina y jurisprudencia ha guardado
silencio por ue supone ue carece de relevancia prctica establecer si
la representacin orgnica es o no un genuino supuesto de representa-
cin), lo que contribuye de manera importante a que nuestros operado-
res jurdicos, en estos casos, puedan encontrarse ante un serio aprieto.
i bien los supuestos de representacin orgnica son variados, en

este captulo har referencia al que sin duda alguna es el ms emblem-
tico: el del gerente de una sociedad annima.
247 E n m s de una oc as in ha r ref erencia al repr es ent ant e s in pode r de m anera general, que riendo con ello in-
dicar el cas o del repr es ent ant e que no t iene pode r alguno ( falsus procutator) o, t eniendo pode r, no t iene el
s uf icient e pa ra lleva r a cabo un ne goc io j ur dico de t erm inado.
165
II. LA SITUACIN DEL ACTO CELEBRADO POR UN REPRE-

SENTANTE SIN PODER: LAS TEORAS ESBOZADAS POR LA
DOCTRINA
Recientemente, una autorizada doctrina espa ola ha graficado, con

encomiable poder de sntesis, las diversas teoras que la doctrina ha
esbozado para explicar la situacin del acto o negocio jurdico celebra-
do por un representante que carece de poder de representacin. Al res-
pecto, se afirma ue la doctrina moderna alemana, italiana, espa ola
es ahora menos dogmtica, argumenta ms a partir de textos legales y
atendiendo al enmeno jurdico ms ue a ideas y prejuicios, con lo
que la dialctica y los enfrentamientos tienen menos acritud y es ms
fcil el trasvase de ideas2 .
Las teoras ms importantes son cinco, las cuales paso a exponer de

forma sucinta, tomando como base la doctrina que acabo de citar2 :
a) La teora de la nulidad: el negocio realizado por un representante

sin poder debe entenderse como nulo dado que se encuentra ausen-
te la declaracin de voluntad del representado, que es la autntica
parte del acto jurdico. En consecuencia, tal acto no re uerira de
ninguna impugnacin por parte del representado ya que su ausen-
cia de e ectos sera de pleno derecho pero hay ue precisar ue en
248 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. Representacin sin poder y ratificacin. C ivi t as - T hom s on R eut ers ,
P am pl ona , 2013, p. 159. E l aut or , es neces ario m enciona rlo, inf or m a s obr e la f or m a en que abor dan el t em a
los es t udi os os del s is t em a anglos aj n. E s t os , m anej ando un enf oque alej ado de las cons t ruc cione s conc ep -
t ua les y dogm t icas pr opi as del civil law, t ienen poc a pr eoc upa cin s obr e la nat ur alez a y s it ua cin j ur dica
del act o celebr ado por el repr es ent ant e s in pod er, s alvo s u inef icacia f rent e al repr es ent ado o dominus; y
les im por t a m uc ho m s ( de ah la am pl ia j ur is pr ude ncia y cas os es grim idos ) la cue s t in de la vi ncul acin
del coc o nt rat ant e y s u pos ibi lidad, cas os y t iem po, de des vi ncul ars e res pe ct o del cont rat o y del dominus, o
la res pons abi lidad en que pue de incur rir el falsus procurator ( R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. cit .,
p. 159 y 160, not a 209) .
249 N o res ul t a oc ios o recor dar ahor a que , a la luz de lo dis pue s t o en nue s t ro C di go C ivi l, exi s t en dos t ipos de
inef icacia en m at eria de negoc ios j ur dicos : i) la inva lidez ( que com pr ende la nul idad y la anul abi lidad) y
ii) la inef icacia en s ent ido es t rict o. L a inva lidez es una s ancin j ur dica que s e im pone al negoc io que pr es en-
t a irregul aridades , o s ea, que al m enos uno de s us com pone nt es es enciales no pr es ent a alguna de las condi -
cione s o caract er s t icas exi gidas por el or denam ient o. L a inef icacia en s ent ido es t rict o, en cam bi o, s e ref iere a
los nego cios v lidos ( s in irregul aridades ) que no pr oduc en ef ect os por ciert as raz one s aj enas a algn vi cio
de t ipo es t ruc t ur al. L a inva lidez im pl ica un an lis is s obr e el pl ano es t ruc t ur al, en t ant o que la ef icacia s obr e el
pl ano de los ef ect os . C om o s e podr adve rt ir, el recha z o o conde na por pa rt e del or denam ient o al cont e-
nido m is m o de un negoc io j ur dico, im pl ica inva lidez , no inef icacia en s ent ido es t rict o ( al res pe ct o, dent ro de
lo m s recient e a nive l loc al, pue de ve rs e: E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. G acet a
J ur dica, L im a, 208, p. 483 y s s).
166
ese marco conceptual hay distintas variantes: inexistencia, nulidad

absoluta, o relativa, nulidad sanable 2 .
Aunque la doctrina europea mayoritaria se aparta de esta teora, la

misma cuenta con un firme de ensor en tierras espa olas: ntonio
ordillo Ca as. ara este autor, el acto realizado por el representan-
te carente de poder no puede considerarse como vlido, ni siquiera
como existente, ya ue la declaracin del seudorepresentante antes
de la ratificacin, claro est no puede imputarse al representado o,
mejor dicho, also representado precisamente por alta de poder de
representacin, pero tampoco puede imputarse al propio seudore-
presentante, ya ue, al obrar en nombre ajeno, excluy su voluntad
de quedar vinculado por el negocio que ha celebrado. Por consi-
guiente, lo correcto sera concluir ue la adecuada calificacin del
negocio representativo celebrado sin poder sera la de su nulidad,
entendida en un sentido amplio, como equivalente a inexistencia2 1.
b) La teora de la anulabilidad: el negocio representativo sin poder se

concibe como existente, pero invlido. El tipo de invalidez es la anu-
labilidad, y no la nulidad propiamente dicha, al entenderse como
e uivalentes los conceptos de ratificacin y confirmacin del nego-
cio anulable2 2.
c) La teora de la eficacia sometida a condicin: el negocio celebrado

por el seudorepresentante es per ecto y vlido, pero ineficaz mien-
tras no se verifi ue la ratificacin. e esta manera, la ratificacin
acta como condicin suspensiva impuesta por el sistema legal,
constituyndose en una conditio iuris. Esta teora parte de la conside-
racin segn la cual la declaracin del falso representante tiene una
existencia innegable y exenta de vicios, de modo ue la ratificacin
solo actuara sobre la eficacia del negocio. En vista de su Cdigo
Civil, algunos autores italianos suelen destacar que esta teora tute-
la de modo conveniente los intereses del falso representado y del
tercero contratante. Por un lado, el supuesto representado no sufre
ninguna alteracin no autorizada por l en su es era jurdica y, al
250 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 160, not a 210.

251 I b dem , p. 16.
25 I b dem , p. 160, not a 210.
167
mismo tiempo, puede hacer suyo el negocio si lo desea, va ratifi-

cacin. Por otro lado, el tercero contratante se encuentra habilitado
para demandar al falsus procurator por los daos que se puedan pre-
sentar como consecuencia de la ineficacia, y mantiene la esperanza
de ue el also representado se anime a ratificar. Esta teora encuen-
tra sus primeros antecedentes en los trabajos de los juristas alema-
nes Ernst Zimmermann y Otto Karlowa, manteniendo una amplia
audiencia en la doctrina actual de su pas y en Italia. En Espaa, sin
embargo, no parece haber tenido tanta acogida2 3.
d) La teora de la oferta: parte de la premisa de que la voluntad del

also representado es decisiva para la configuracin del negocio,
al ser este el verdadero interesado, razn por la cual no hay nego-
cio antes de ue ocurra la ratificacin. Esta habra determinado al
negocio. or ello, lo preparado por el representante sin poder con
el tercero solo puede ser considerado como una oferta del tercero al
dominus, que se convierte en negocio al sobrevenir la aceptacin de
este a trav s de la ratificacin 2 .
e) La teora del negocio incompleto, imperfecto o en va de forma-

cin sucesiva2 : se fundamenta, sin duda alguna, en la famosa teo-
ra de la cooperacin del romanista viens Ludwig Mitteis. En efec-
to, se entiende que el negocio representativo es producto de una
declaracin conjunta del representado y del representante. o es el
representado solo uien act a como uera riedrich arl avigny,
al afirmar ue el representante no resultaba ser ms ue un rga-
no del representado2 ) en la celebracin del negocio representativo,
ni tampoco el representante en solitario como uiere la llamada
teora de la representacin . s las cosas, el negocio realizado
por el falso representante debe entenderse como iniciado, no como
inexistente. ientras no haya ratificacin, lo ue hay es un nego-
cio incompleto: ya existe un ingrediente primordial, la declaracin
del representante, pero falta otro ingrediente igual de importante,
253 I b dem , p. 163.

254 I b dem , p. 160, not a 210.
25 I b dem , p. 160, not a 210 y p. 164 y 165.
256 A l res pe ct o, pe rm t as em e rem it ir a: N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t . Poderes de representacin. Aspectos
doctrinarios y casustica jurisprudencial. G acet a J ur dica, L im a, 013,2 p. 15- 17.
168
la declaracin de voluntad del representado. Cuando esta llega, el

negocio representativo se per ecciona y ad uiere toda su eficacia.
Como bien advierte el autor que vengo citando, esta teora se empa-
renta con la teora de la oferta, teniendo como punto de partida los
trabajos de lessandro raziani y alvatore ugliatti. Consideran ue
el negocio realizado por un falso representante no carece de voluntad
por ue e ectivamente se ha ejecutado una declaracin de voluntad ,
sino que le hace falta solo uno de sus elementos volitivos que debe pro-
venir del representado ya hay una voluntad de contenido, declarada
por el falsus procurator hace alta la voluntad de decisin del supuesto
representado por lo tanto, antes de la ratificacin, hay un negocio en
potencia, esto es un negocio que se encuentra todava en vas de forma-
cin, llegando a nacer con el arribo de un ulterior elemento constitutivo:
la ratificacin. Esta teora parece haber tenido un xito relativo en le-
mania e Italia, pero s ha conseguido imponerse en Espaa2 .
III. ANLISIS CRTICO DE LAS TEORAS
Para empezar, cabe sealar que las teoras de la anulabilidad y de

la oferta se consideran ya superadas y desestimadas por la moderna
doctrina. Esta ltima no puede ser admitida porque reduce indebida-
mente el papel del falso representante al de mero oferente, sin ningu-
na vinculacin, cuando claramente es ms que eso. En efecto, el artculo
1 2 del Cdigo Civil se ala claramente ue existe una relacin jurdica
entre el falso representante y el tercero, en la que no interviene el falso
representado, y ue puede ser resuelta antes de la ratificacin de este.
Mal se hace, en consecuencia, en concebir al falsus procurator como un
mero oferente. De igual forma, la teora de la oferta no explica de forma
conveniente el actuar del falso representante en la realizacin de actos
unilaterales. Imaginemos el caso de una oferta realizada por un seudo-
representante Es admisible entender que esta oferta es, a su vez, una
oferta del falsus procurator dirigida al also representado i se verifica
la ratificacin de esta o erta, se tendra ue concluir ue la o erta es un
contrato, pero ue no produce e ecto jurdico alguno sobre una de las
257 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 160, not a 210 y p. 165
169
partes, el falso representante. Inaceptable, por supuesto. Se agrega que

esta teora no brinda tampoco una explicacin satisfactoria de la repre-
sentacin en los actos jurdicos en sentido estricto ni la representacin
pasiva2 .
Con respecto a la teora de la anulabilidad, no es de recibo equipa-

rar el negocio anulable al negocio pendiente de ratificacin. El primero
est completo y ya produce e ectos sobre la parte interesada aun ue
tales e ectos tengan carcter provisorio o precario hasta la anulacin ,
cosa que no sucede con el negocio realizado por el falso representante,
ue, en tanto no ocurra la ratificacin, ning n e ecto produce sobre la
es era jurdica del ue sera el genuino interesado. e igual manera, si el
afectado con el vicio de anulabilidad desea desvincularse, es necesario
que proceda a impugnar el negocio. En cambio, el supuesto represen-
tado que no tiene inters alguno en el negocio celebrado sin su autori-
zacin, no tiene necesidad alguna de impugnar tal negocio. Y es que la
ineficacia es de pleno derecho, lo ue de ninguna manera sucede con la
anulabilidad ue re uiere la sentencia constitutiva respectiva, con or-
me indica la primera parte del artculo 222 del Cdigo Civil). Adems,
la confirmacin es realizada por uien ha declarado su voluntad en el
negocio viciado con la anulabilidad, cosa ue no ocurre en la ratifica-
cin, que es efectuada por quien nada ha declarado en el negocio: el
also representado. La asimilacin entre ratificacin y confirmacin es
evidentemente impertinente2 .
Por otro lado, suscribo por completo las crticas que se han formu-
lado contra la teora de la nulidad. No cabe hablar aqu de nulidad o
inexistencia, puesto que el negocio celebrado por el falso representante,
como ya se indic lneas arriba, genera una verdadera relacin jurdi-
ca con el tercero contratante, que puede ser materia de resolucin. Si el
acto celebrado por el falsus procurator fuera nulo, tal relacin no debera
surgir. dems, no puede dejar de recordarse ue, seg n nuestro sis-
tema, la nulidad no admite subsanacin, de manera ue la ineficacia
resulta no solamente originaria, sino tambi n definitiva, lo ue no acon-
tece con el negocio del falso representante, que puede adquirir plena
258 I b dem , p. 160, not a 21 1.

259 L oc . c it .
170
eficacia gracias a la ratificacin posterior2 . ordillo afirma ue este

negocio no es ms ue una suerte de elemento ctico, no jurdico quid
facti). Francisco Rivero, en posicin que hay que compartir por lo que
se acaba de anotar, advierte que es inviable sostener que el negocio as
celebrado sea nada jurdicamente quid juris)2 1.
Ahora bien, como ha sido notado inteligentemente2 2, buena parte

de este debate depende de la posicin que se adopte en torno al proble-
ma del rol que cumplen las declaraciones de voluntad del representado
y representante de cara al negocio representativo:
Si se sigue la teora de la representacin, que considera que el nego-

cio representativo es celebrado ntegramente por el representante, se
entender ue la ratificacin del supuesto representado nicamente
act a sobre la eficacia del negocio cuya estructura, repito, habra sido
ultimada por el propio falsus procurator . s, la ratificacin consti-
tuira un re uisito de eficacia, de manera ue el acto celebrado por el
also representante sera ineficaz. Como se comprender, se tratara de
una ineficacia suspendida hasta el momento en el cual se produzca la
ratificacin.
o obstante, el autor ue vengo citando defiende planteamientos

que se pueden asociar a la llamada teora de la cooperacin de Mitteis.
Mi opinin, desarrollada con cierta amplitud en mi monografa anterior,
es diferente: yo sigo los planteamientos de la teora de la representacin,
defendidas con fuerza por Josef Hupka en su clsico libro. Considero
que Hupka logr refutar de forma contundente la celebrada teora de
su maestro. Empero, como profetiz Carl Crome2 3, no tengo ms reme-
dio que reconocer que la teora de Mitteis ha tenido un gran porvenir.
Su idea central ha sido revalorada en Alemania por Wolfram Mller
Freienfels2 y, en Espaa, por autores del prestigio de Luis Dez-Picazo
y Francisco Rivero. Sobre el particular, dice este ltimo:
260 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 162.

261 I b dem , p. 167 y 168.
26 I b dem , p. 164 y 169.
263 N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t . O b. c it ., .p 2 0.
264 I b dem , p. 43 y 75.
171
En mi opinin es ms correcto el razonamiento ue o rece a este

respecto la teora del negocio incompleto y en vas de formacin,
como creo que es el del falso representante una vez que me inclin
por la teora de la cooperacin a la hora de explicar el fundamen-
to de la representacin en general, y tambin en el negocio del fal-
sus procurator, ue lo es y por la concepcin de este negocio como
complejo, ormado por la actividad jurdica del representante y la
voluntad del representado, partcipe este con su poder o previo o
con la ratificacin ulterior actos ue, si bien autnomos estructural-
mente, uncionalmente solo se justifican en relacin con el negocio
ue el principal autoriza ue a ecte a su es era jurdica negocios en
el ue se integran uno y otra. este negocio complejo es de orma-
cin sucesiva, en el que el elemento esencial voluntad del dominus
lo ue ugliatti llamaba acto o momento de decisin) unas veces
precede poder u otras sigue ratificacin al acto del representante
y tercero, lo cual no altera la naturaleza del negocio principal: venta
es tanto la que lleva a cabo el titular del bien vendido, o si da poder
suficiente a su representante, uien con l en la mano vende al terce-
ro, o si vende el representante sin poder y luego ratifica el titular 2 .
Ciertamente no es este el lugar para analizar de forma comparati-

va y crtica las teoras de la representacin y de la cooperacin. Empe-
ro, creo que cometera un craso error si sostuviera que el Cdigo Civil
peruano, con orme al texto de su artculo 1 1, adopta la teora del nego-
cio condicionado, descartando la teora del negocio de formacin suce-
siva. E ectivamente, sera un error decir ue al catalogar como ineficaz
y no invlido o inexistente el negocio celebrado por el also represen-
tante, hasta su posterior ratificacin, la citada norma no hace ms ue
consagrar la teora del negocio condicionado. As es, no se debe olvidar
ue la ineficacia del negocio del also representante es una idea ue
puede encontrar cobijo tanto dentro de la teora del negocio condiciona-
do, como dentro de la teora del negocio de formacin sucesiva. En tal
sentido, se concluye que:
el del falsus procurator antes de la ratificacin es un negocio de

formacin sucesiva, no terminado a la falta de un elemento esencial
265 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 169.
172
y, por tanto, ineficaz con la ineficacia propia de lo ue todava no

es. Pero est en una situacin que le permite ser terminado con la
ratificacin, ue lo per ecciona negocio ya constituido y le dar
plena eficacia vinculacin con la contraparte y e ectos tpicos pro-
pios . Este es el dato ue caracteriza la tesis ue defiendo y la distin-
gue principalmente explicacin del enmeno de la anterior. ay
notable proximidad entre ambas, por ue las dos se fijan en lo ue
le alta al negocio. La di erencia radica en ue para una la eficacia
depende de que llegue el hecho condicionante, que se produzca, con
cierto mecanicismo basta ue ocurra la otra, adems de re uerir-
lo, dice u es y cmo act a ese hecho la ratificacin . or esto me
parece ms razonable y convincente2 .
IV. LA DOCTRINA NACIONAL MAYORITARIA SOBRE EL PROBLE-

MA: LA INEFICACIA DEL ACTO DEL GERENTE SIN PODER
Durante buen tiempo, vigente el actual Cdigo Civil, nuestra Corte

uprema consider ue el acto jurdico celebrado por un representante
sin poder era anulable, de con ormidad con la posibilidad de subsana-
cin contemplada en el artculo 23 del Cdigo Civil. s, sobre la base
de un injustificado en o ue reduccionista ue tambi n con unda grue-
samente los conceptos de confirmacin y ratificacin, se entenda ue un
negocio de ectuoso poda ser nulo o anulable, dependiendo de si el
defecto que contena poda o no subsanarse. No exista lugar para una
tercera posibilidad.
n buen ejemplo de este en o ue lo encontramos en la resolucin

emitida el 1 1 Casacin 1 Lima por la ala Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica:
Tercero. ue al establecer el artculo doscientos veinte del

Cdigo ustantivo ue la nulidad del acto jurdico no puede subsa-
narse por la confirmacin, resulta ue en los casos previstos en el
artculo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invocado
como undamento de la nulidad del acto jurdico, s puede ser rati-
ficado, de acuerdo con lo expresado por el artculo ciento sesentids
26 I b dem , p. 170.
173
del mismo Cdigo, por lo que no puede tratarse de la nulidad del

acto jurdico, sino de su anulabilidad .
La situacin, afortunadamente, vino a cambiar considerablemente

debido a ue, con acierto, evaluaciones realizadas por el Consejo acio-
nal de la Magistratura, a inicios de la dcada siguiente, entendan que la
ineficacia es un enmeno distinto al de la invalidez. Es por tal motivo
que encontramos, desde hace unos aos, resoluciones emitidas por la
Sala Civil de la Corte Suprema que consideran que el acto del represen-
tante sin poder no es anulable, sino ineficaz, resaltando tambi n ue en
estos casos tampoco puede hablarse de nulidad en virtud del inciso 1
del artculo 21 del Cdigo Civil nulidad de negocio jurdico por alta
de manifestacin de voluntad):
Tercero.- ue, al respecto debemos se alar, ue con orme al

artculo ciento sesenta y uno del Cdigo Civil, cuando el apoderado
se excede en sus acultades el acto deviene en ineficaz con relacin a
su representado, asumiendo el representante responsabilidad frente
al representado como rente a los terceros norma ue debe concor-
darse necesariamente con el artculo ciento sesentids del Cdigo
Civil, segn el cual para el caso del artculo ciento sesentiuno, el
acto puede ser ratificado por el representado observando la orma
prescrita para su celebracin, de donde debe concluirse necesaria-
mente ue al ser el acto ratificable no puede padecer de nulidad,
de modo que se ha aplicado indebidamente el artculo doscientos
diecinueve incisos sexto y s timo del Cdigo Civil Casacin
2 2 Lima, del 2 1 2 3.
Noveno. ue, por lo dems, no es cierto ue la sentencia

est obligando a la empresa codemandada a interponer la accin
de nulidad en los trminos que hoy interpone el demandante, sino
que advierte que en los casos de representacin defectuosa como
la ue se denuncia en la demanda y es la nica causal de nulidad
en la que se sustenta), es a la representada a quien asistira el dere-
cho de promover la ineficacia y no la nulidad de los actos ue la
a ectan de otro lado, nadie niega el inter s para obrar de la deman-
dante al pretender la declaratoria de nulidad de los dos actos jur-
dicos por cuyo m rito se oblig rente al anco Continental acree-
dora de la Empresa de Transportes Don Herrando Sociedad de
Responsabilidad Limitada), pues es evidente que con la demanda
174
la actora pretende sustraerse de las obligaciones comprometidas,

sin embargo, tambin es cierto que su pretensin se sustenta en una
causal no idnea para tal fin, pues la ley no le concede la legitimi-
dad re uerida, sino nicamente a la representada Casacin
23 re uipa, del 2 3 2 .
Con un mayor detalle y n asis se pronuncia la Casacin 2

2 Lima, del 11 2 , descartando la invalidez del acto realizado
con defecto de poder de representacin:
Quinto.- Entonces, se llega a la conclusin ue hablar de inefi-

cacia y o nulidad del acto jurdico es hablar de g nero a especie,
puesto ue la declaracin de ineficacia no necesariamente conlleva
a la declaracin de nulidad del mismo porque como se ha anota-
do la ineficacia puede ser relativa, esto es, puede ser ineficaz ren-
te a una de las partes o frente a terceros, mientras que al haberse
declarado nulo un acto, este no tiene efectos para nadie pues nunca
existi: Sexto.- ue, para nuestro ordenamiento civil el exceso en las
acultades de representacin constituye un acto ineficaz de acuerdo
con lo dispuesto por el numeral ciento sesentiuno del Cdigo Civil
cuando seala: El acto jurdico celebrado por el representante exce-
diendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o
violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de
las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. Tam-
bi n es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico cele-
brado por persona que no tiene la representacin que se atribuye.
Stimo.- En este caso, la propia ley le atribuye la ineficacia relativa
a dicho acto jurdico por ue establece ue este ser oponible solo
al representado, de lo que se desprende que para las otras partes
mantiene su plena eficacia en tal virtud, la figura del falsus procu-
rator no puede dar lugar a la nulidad del acto jurdico, por ue sino
sera declarar invlido e inexistente un acto jurdico ue de acuer-
do a la propia ley mantiene todos sus efectos entre el representan-
te y el otro contratante. Octavo.- ue, consecuentemente cuando el
Colegiado llega a la conclusin que se est ante un supuesto de fal-
sus procurator, aplica la norma pertinente a la controversia, esto es
el numeral ciento sesenta y uno del Cdigo Civil, la que debe ser
entendida como caso de ineficacia del acto jurdico, ue no solo
prev con ineficacia, respecto del representado, el acto celebrado por
175
el procurador excedindose de los lmites de las facultades que le

hubiere conferido o violndolas, sino tambin de quien celebr por
persona que no tena la representacin que se le atribuye, al haberse
declarado nulo el poder con el que actu don Jorge Wilfredo Salinas
Coaguila, por tanto dicha denuncia debe desestimarse .
Deca que la situacin cambi considerablemente, aunque no de
forma plena, dado que, para pesar de todos, es posible encontrar casos
ventilados en la dcada pasada en los cuales la Corte Suprema insiste en
postular la insostenible teora de la anulabilidad. n ejemplo de ello es
la Casacin 2 3 2 3 Cajamarca, del 1 11 2 :
Dcimo Tercero.- ue, con orme a lo previsto en el artculo
ciento sesentiuno del Cdigo Civil ue regula la figura del falsus
procurator, el apoderado o representante, que se excede en las facul-
tades otorgadas, conforme a la regla del artculo ciento sesentiuno
del Cdigo Civil, en principio, debe tenerse que el acto celebrado
por este resulta un acto ineficaz rente a su representado pero este
puede ratificarlo con orme a la norma del artculo ciento sesenti-
ds del Cdigo sustantivo, de tal manera que solo el representado
y no otro puede objetar el acto jurdico e ectuado en su nombre, as
como tambi n puede ratificarlo, como resulta de una simple inter-
pretacin gramatical en consecuencia, el acto jurdico celebrado
por el apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable,
siendo uno de los supuestos de la ineficacia originaria, tambi n lla-
mada intrnseca o estructural Dcimo Cuarto. ue, siendo esto as,
debe interpretarse la norma en el sentido ue la accin de ineficacia
por exceso de poder, a la ue se refiere el legislador, en el artculo
ciento sesentiuno del Cdigo Civil, presenta las caractersticas de la
anulabilidad, justamente derivado del hecho ue el legislador acom-
paa a esta norma el artculo ciento sesentids del Cdigo acotado,
tenindose, adems, que indicar que el legislador no considera este
hecho como un acto jurdico grave, puesto ue si lo hubiera conside-
rado as no habra dado la posibilidad al representado de ratificar el
acto, con orme al artculo ciento sesentids del Cdigo Civil Dci-
mo Quinto. ue, el artculo ciento sesentids del Cdigo anotado,
permite la ratificacin del acto jurdico del representante, cuando se
ha excedido en los lmites de las facultades que se le hubiera con-
erido, lo ue determina ue se trata de un acto jurdico anulable,
por ue, como ya se ha indicado, el acto jurdico nulo no puede ser
ratificado .
176
Es muy importante mencionar que la mayora de pronunciamientos

ue se refieren a la ineficacia por alta de poder de representacin del
presunto apoderado, resuelven casos referidos a gerentes que carecan
de poder para celebrar ciertos negocios jurdicos a nombre de la socie-
dad de la cual ormaban parte. iendo ello as, puede afirmarse:
i) A diferencia de lo que ocurra en otros periodos, nuestra mxima

autoridad judicial tiende menos a con undir los supuestos de inefi-
cacia en sentido estricto con los supuestos de invalidez, de manera
ue ha considerado con acierto ue los negocios jurdicos realiza-
dos por el representante sin poder no son nulos ni anulables, sino
ineficaces con relacin al supuesto representado de acuerdo a lo
establecido en el artculo 1 1 del Cdigo Civil y,
ii para los casos de negocios realizados por gerentes o representan-

tes en general sin poder , la mxima instancia judicial tiende a
aplicar, sin ms, el citado artculo 1 1. Ello simplemente por ue el
gerente es considerado como un representante de la sociedad.
Sobre el primer punto, como es fcil advertir, me interesa bastan-

te poco discutir puesto que, como ya vimos, parece que no puede hoy
seriamente defenderse la teora de la nulidad o anulabilidad del acto o
negocio realizado por el falso representante. El segundo punto es el que
me interesa ahora:
Nuestra doctrina en el campo civil acta de la misma forma que la

Corte Suprema de la Repblica, toda vez que entiende que los negocios
jurdicos realizados por el gerente ue no tiene acultades para ello son
supuestos que con suma facilidad se encuadran dentro de la regulacin
contenida en el mencionado artculo 1 1.
En efecto, basta tener presente que un importante sector de opinin

ha sosteniendo, que los supuestos paradigmticos de aplicacin del art-
culo 1 1 del Cdigo Civil se refieren a los negocios celebrados por un
gerente ue no cuenta con acultades suficientes2 .
267 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. cit ., p. 14 y s s .; en id nt ico s ent ido: T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Acto

Jurdico. I dem s a, L im a, 207, p. 426.
177
na parte de la doctrina mercantil nacional es menos especfica toda

vez ue no se ala si el negocio jurdico celebrado por un gerente sin
poder es nulo, anulable o ineficaz en sentido estricto, ya ue solo indica
para raseando al artculo 13 de la Ley eneral de ociedades ue tales
negocios no obligan a la sociedad, cosa que ciertamente ocurre tanto
si se considera ue dicho negocio es nulo o ineficaz en sentido estricto2 .
Otra opinin relevante en el mbito mercantil s parece ser ms pun-
tual, se alando ue los negocios jurdicos realizados por un gerente sin
poder seran ineficaces, no invlidos2 .
V. CRTICA A LA DOCTRINA DOMINANTE: EL GERENTE (O

REPRESENTANTE ORGNICO EN GENERAL) NO ES UN
GENUINO REPRESENTANTE
Es evidente que la doctrina dominante que se acaba de resear entra

en crisis si se niega la calidad de representante al gerente o represen-
tante orgnico en general) Pero el gerente no es, acaso, el representan-
te por excelencia de la sociedad? Pues existen razones de mucho peso
para sustentar una respuesta negativa.
Pero antes de abordar tales razones, no resulta ocioso volver a des-

tacar que no debe dudarse de que si se concluye que el gerente no es
representante, no debe aplicarse el artculo 1 1 del Cdigo Civil a estos
casos, ya que este est diseado como su propio texto lo indica expre-
samente para ser aplicado a hiptesis de representacin. De este modo,
tenga acultades o no el gerente al celebrar un negocio jurdico para la
sociedad a la que pertenece, ello constituir un supuesto extrao a la
representacin, siendo en consecuencia impertinente la aplicacin del
tantas veces mencionado artculo 1 1.
Pues bien, para empezar a criticar a la tesis dominante, debe tenerse

presente primero que a nivel nacional e internacional se suele hablar de
tres tipos de representacin: i) la representacin voluntaria, ii) la repre-
sentacin legal, y iii) la representacin orgnica. El primer tipo es aquel
268 E L A S L A R O Z A , E nrique . Derecho societario peruano. N or m as L egales , L im a- T ruj illo, 01,2 p. 4, 389
y 390.
269 V eo dif cil que s e pue da ent ender ot ra cos a de las p ginas de B E A U M O N T C A L L I R G O S , R icardo.
Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. G acet a J ur dica, L im a, 205, p. 86, 46 y 465.
178
donde el poder de representacin deriva de un negocio jurdico de apo-

deramiento realizado por el representante. El segundo tipo implica que
el poder de representacin no deriva de un acto voluntario, sino de un
dispositivo legal. inalmente, la tercera se refiere a los supuestos de la
actuacin de las personas jurdicas a trav s de sus rganos2 . Sobre el
particular se seala lo siguiente:
ara un sector de la doctrina italiana, sobre todo rente y como

alternativa a la representacin voluntaria no se opondra tanto la
representacin legal, sino la representacin necesaria, gnero ms
amplio que comprende la representacin legal, de los incapaces y
asimilados, y la orgnica, de los entes colectivos personas jurdicas
y entidades equiparadas)2 1.
Empero, existe una muy extendida corriente de opinin respecto a

la naturaleza de la representacin orgnica, puesto que un importante
sector de la doctrina alemana ha negado ue la representacin org-
nica sea una autntica representacin. As es, esta doctrina seala que
los rganos de las personas jurdicas son, si bien se mira, representan-
tes de la voluntad misma de la persona jurdica, y esto por ue se debe
concebir a la persona jurdica como un ser con plena capacidad de obrar
que acta por medio de sus miembros u rganos, de tal manera que los
actos realizados por dichos rganos dentro del crculo de la competen-
cia de cada uno de ellos valen o se consideran como actos de la persona
jurdica de modo ue no existe intermediacin de ning n tipo2 2.
En este mismo sentido, un autorizado autor advierte ue debe ser

diferenciada de la persona del representante la del rgano de la persona
jurdica . En e ecto, en el terreno del erecho rivado, la representa-
cin supone una neta y absoluta separacin entre las dos es eras jurdi-
cas del representante y el representado, de tal forma que haga aparecer
posible, al menos abstractamente, que el negocio produzca sus efectos
en persona de uien lo realiza. hora bien, semejante separacin, con la
270 L a clas if icacin es am pl iam ent e dif undi da en los dive rs os m anua les y t rat ados . E nt re nos to ros : V I D A L
R A M R E Z , F ernando. Acto jurdico. G acet a J ur dica, L im a, 20, p. 23- 23; T O R R E S V S Q U E Z ,
A n ba l. O b. c it ., p. 368 y s s .; E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 12 y s s.
271 R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 107 y 108.
27 A l res pe ct o, es em bl em t ica la pos icin de L E H M A N N , H einrich. Parte General. T raduc cin de J os M ar a
N ava s . R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 195 6, p. 436- 627 y s s.
179
consiguiente posibilidad, est a priori excluida por la posicin del rga-

no, especialmente cuando este no sea una persona singular que pueda,
abstractamente, efectuar el negocio para s. El rgano carece, en cuanto
tal, de una individualidad jurdica propia y distinta, di erente e inde-
pendiente de la de la persona de ue es rgano orma un todo con esta
persona y sus actos son referidos a ella como propios2 3.
ecididamente en este sentido, otro ilustre autor afirma ue:
e la misma manera ue la representacin la obtuvo respecto a la

gestin, as respecto a la representacin ha adquirido autonoma con
muchas dificultades la figura del rgano representativo de la per-
sona jurdica . anto los rganos internos de deliberacin y de
ejecucin como los rganos externos encargados de la actividad jur-
dica de relacin con los terceros desarrollan una actividad que hay
ue imputar directamente a la persona jurdica 2 .
En sentido anlogo, una autorizada doctrina espa ola afirma ue,

en estos casos, no hay acto de la persona natural para la jurdica, sino
de esta para esta2 . Un sector de la ms reciente doctrina italiana seala
que la distincin entre rgano y representante debe ser conservada, fun-
damentalmente en tpicos vinculados a actos ilcitos2 .
Al revisar importante doctrina sobre el tema, se puede apreciar que

si bien los estudiosos utilizan la denominacin representacin orgni-
ca, con ello hacen referencia a supuestos que, en rigor, no pertenecen al
fenmeno de la representacin propiamente dicha. Esta denominacin,
en consecuencia, ad uiere un significado t cnico bastante peculiar2 .
G ranada, 20, p. 49.
274 S A N T O R O P A S S A R E L L I , F rances co. Doctrinas General de Derecho Civil. T raduc cin de A gus t n L una
S errano. R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 1964, p. 36.
275 A L B A L A D E J O , M anue l. El negocio jurdico. B os ch, B arcelona , 1958, p. 349.
276 R O P P O , V incenz o. El contrato. T raduc cin del N lva r C arret eros , al cui dado de E uge nia A riano. G acet a
J ur dica, L im a, 209, p. 29.
27 J unt o a los aut or es ya cit ados , obr an de es t e m odo: M E S S I N E O , F rances co . Manual de Derecho Civil
y Comercial. T om o I I . T raduc cin de S ant iago S ent s M elendo. E J E A , B ue nos A ires , 197, p. 412;
B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B R E C C I A , U m be rt o; B U S N E L L I , F rances co y N A T O L I , U go. Derecho Civil.
T om o I , V ol . 2. T raduc cin de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 195,
p. 705.
180
En tal contexto, cuando el gerente o representante orgnico en

general celebra un negocio jurdico careciendo de las acultades re ue-
ridas para tal efecto, en realidad no estaramos ante una patologa de
representacin, sino que estaramos ante nada ms y nada menos un
de ecto en la declaracin de voluntad del sujeto mismo la sociedad en
este caso . El acto del gerente sin poder no sera, por consiguiente, inefi-
caz, sino ms bien nulo por constituir un supuesto de falta de manifesta-
cin de voluntad.
Cuando un sujeto se irroga la calidad de gerente de una sociedad

al momento de contratar con un tercero, en rigor no se irroga la calidad
de representante de esta persona jurdica, sino ue intenta presentarse
como la persona jurdica misma, al presentarse como un rgano de la
misma. Y es que, a la luz de lo expuesto en torno a la representacin
orgnica, son situaciones plenamente distintas el pretender ser repre-
sentante de un determinado sujeto de derecho, ue el pretender ser el
sujeto mismo.
or lo tanto, cuando un gerente celebra un negocio jurdico carecien-

do de facultades, no estamos ante un supuesto de aplicacin del artculo
1 1 del Cdigo Civil, sino ante un supuesto de aplicacin del inciso 1
del artculo 21 del mismo cuerpo legal.
VI. UNA CUESTIN EN LA CUAL SUPUESTAMENTE IMPORTARA

POCO LA RESPUESTA ADOPTADA
Resulta curioso que, por un lado, se sostenga que la representacin

orgnica no es una genuina representacin y, por otro lado, se afirme
que los negocios celebrados por un gerente sin facultades constituyen
casos paradigmticos de aplicacin del mentado artculo 1 1.
As es, en nuestro medio, se sostiene mayoritariamente que el rga-

no de una persona jurdica no es un representante, aun ue est provis-
to de facultades, pero al mismo tiempo se propugna la aplicacin del
artculo 1 1 del Cdigo Civil para los casos de negocios realizados por
gerentes carentes de facultades. Y es que este argumento para sustentar
181
la nulidad de los negocios de un gerente u rgano sin acultades no ha

sido advertido por nuestra doctrina2 .
Esto ocurre porque se ha considerado que no tiene mucha relevan-

cia prctica determinar si el rgano de una persona jurdica es o no un
verdadero representante. Se entiende que la cuestin es de ndole estric-
tamente acadmico, razn por la cual en el plano de la praxis dara lo
mismo afirmar o negar la calidad de representante aut ntico al rgano
de una persona jurdica. cabamos de ver, sin embargo, ue tal asunto
se halla bastante lejos de tener una relevancia puramente acad mica.
Efectivamente, si concebimos al gerente como un verdadero repre-

sentante, no habra mayor inconveniente en aplicar la normativa con-
tenida en el artculo 1 1 del Cdigo Civil para a uellos casos donde el
gerente acte sin las facultades necesarias. Empero, si negamos la cali-
dad de representante al gerente, se abren las puertas de par en par para
sostener la aplicacin del inciso 1 artculo 21 del mismo Cdigo a tales
casos. Y esto, como es palmario, tiene unas repercusiones prcticas enor-
mes: si se adopta el primer en o ue, el negocio podra ser ratificado por
la sociedad y, as, el tercero contratante no podra evitar quedar vincu-
lado al negocio. En cambio, si el segundo enfoque es el acogido, el nego-
cio no podra ratificarse y el tercero contratante no uedara en ning n
caso vinculado al negocio.
Para salvar el inconveniente denunciado puede plantearse la idea

de ue si bien el rgano de una persona jurdica no es un representante,
a nivel de e ectos jurdicos debe entenderse ue s lo es de con ormidad
con el artculo 3 del Cdigo Civil2 ?
La idea es interesante, ya que este artculo reenva directamen-

te a las normas sobre representacin en los casos de actos realizados
por directores de asociaciones, de modo que lo mismo por analoga
debera ocurrir respecto a los negocios de gerente de una sociedad.
278 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n. El negocio jurdico. S t udi um , L im a, 1986, p. 125 y 126; V ID A L

R A M R E Z , F ernando. O b. cit ., .p 23; T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. O .b cit ., p. 372; E S P IN O Z A
E S P I N O Z A , J ua n. O b. cit ., p. 124 y 125. D edica un br eve es crit o exc lus iva m ent e a des t acar es t as ideas y
conc lui r que el r gano no es un repr es ent ant e en s ent ido pr opi o: V E L A R D E S A F F E R , L ui s . L a m al llam ada
repr es ent acin or g nica . E n: Themis. N 57, P U C P , L im a, 209, p. 23.
279 C om o l o a f irm a E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 125.
182
o obstante, semejante idea puede tambi n ser re utada por la tesis

que argumenta la nulidad del negocio celebrado por el gerente sin
facultades:
i se entiende ue un hecho jurdico no es otra cosa ue un acon-

tecimiento o evento producido por el hombre o la naturaleza, que se
encuentra descrito en la parte hipot tica de una norma con el fin de ue
se produzca ciertas consecuencias jurdicas al verificarse en el plano de
la realidad2 , podemos plantear el asunto en trminos de interpretacin
y no integracin normativa.
s, rente a dos supuestos de hecho el del representante genuino y

el del gerente de una sociedad), tendramos dos posibilidades: i) enten-
der ue ambos supuestos de hecho producen los mismos e ectos jurdi-
cos, o ii) entender que ambos supuestos de hecho producen efectos dife-
rentes. i consideramos ue ambas posibilidades son vlidas es harto
sabido ue las normas jurdicas, casi siempre, admiten ms de una inter-
pretacin vlida2 1), ciertamente habra que optar por la segunda opcin
porque esta le otorga mayor sentido o efectos a las normas analizadas
en la interpretacin jurdica es amossima la regla seg n la cual rente
a dos posibles interpretaciones, hay que optar por aquella que otorgue
mayor eficacia a la norma objeto de interpretacin2 2).
En tal sentido, para patrocinar una interpretacin que otorga mayor

eficacia a la Ley eneral de ociedades, puede afirmarse ue antes de
optar por una interpretacin normativa que genere una laguna o vaco
en esta ley especial y, por ende, se justifi ue la aplicacin por analoga
del artculo 3 del Cdigo Civil , es pre erible optar por la interpretacin
que no genera tal laguna.
280 A l res pe ct o: B E T T I , E m ilio. O b. cit ., p. 6; P A T T A R O , E nrico. Elementos para una teora del Derecho.
T raduc cin de I gnacio A ra P inilla. D eba t e, M adrid, 19, p. 48 y s s .; G A L G A N O , F rances co. El negocio
jurdico. T raduc cin de F rancis co de P . B las co G as c y L or enz o P rat s A lbe nt os a. T irant lo B lanch, V alencia,
192, p. 21; S A C C O , R odol f o. Il fatto, latto, il negozio. U T E T , T or ino, 205 , p. 13 y s s.
281 A unque es us ua l ol vi darlo, la va lidez de una int erpr et acin depe nde, al f inal del d a, de s u res pe t o a la
let ra del t ext o de las nor m as que s on obj et o de int erpr et acin. E nt onc es , al s er el lengua j e hum ano nat ur al-
m ent e am bi guo, no s on poc as las oc as ione s do nde s e pue da pl ant ear m s de una int erpr et acin ( al res pe c-
t o: C A R R I , G enaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. A be ledo- P errot , B ue nos A ires , 194, p. 28 y s s .;
T A R E L L O , G iova nni. Linterpretazione della legge. G iuf rr , M il n, 1980, p. 67 y s s .; D E Z - P I C A Z O , L ui s .
Experiencias jurdicas y teora del Derecho. A riel, B arcelona , 1982, p. 195- 19; P E R E L M A N , C ha im .
Lgica jurdica y nueva retrica. T raduc cin de L ui s D ez - P icaz o. C ivi t as , M adrid, 197, p. 193) .
28 T A R E L L O , G iova nni. O b. c it ., p. 371.
183
e esta orma, se concluye ue los e ectos del negocio jurdico lleva-

do a cabo por un gerente sin facultades deben ser entendidos como un
supuesto diferente a los negocios del representante sin poder, no siendo
aplicable por analoga el citado artculo 3.
No podra decirse, entonces, que los efectos del negocio del gerente
sin poder no estn regulados en la Ley eneral de ociedades, haciendo
precisa la aplicacin por analoga del artculo 3 del Cdigo Civil. or
el contrario, tales efectos estn establecidos en el artculo 13 de la Ley
eneral de ociedades.
Ahora bien, en defensa de la tesis mayoritaria, puede argumentarse

ue si bien es verdad ue no podra aplicarse el artculo 3 del Cdigo
Civil por analoga, ello no sera necesario para aplicar las reglas sobre
representacin a los rganos de la sociedad, ya que el artculo 13 de la
Ley eneral de ociedades emplea el t rmino representacin . ero
tampoco considero que la tesis contraria sea dbil frente a esta ltima
consideracin.
Efectivamente, no existe ningn inconveniente en sostener que el

citado artculo 13 se expresa en t rminos de representacin orgnica
que no constituira un supuesto genuino de representacin. Como ya
se vio, los estudiosos designan como representacin orgnica a un
supuesto donde no existira representacin propiamente dicha. Adems,
advirtase que no cabra entender otra cosa si es que se quiere ser cohe-
rente con la idea que nadie ni siquiera la doctrina mayoritaria cuestio-
na: el rgano no es representante.
Ntese que la premisa aceptada por ambos puntos de vista, la repre-

sentacin orgnica no es una real representacin, guarda mayor sintona
con esta ltima interpretacin de la normativa societaria.
Ahora bien, es de la mxima importancia tener claro que entender

al mentado artculo 13 como una mera reproduccin incompleta del
artculo 1 1 del Cdigo Civil es algo sumamente cuestionable desde la
ptica de la interpretacin jurdica, mxime si es actible optar por otra
interpretacin ue s le otorgue un sentido jurdico til, esto es un senti-
do o significado distinto a la norma civil.
De esta manera, se puede concluir que el legislador mercantil habra

tomado un rumbo distinto en materia de representacin de personas
184
jurdicas, alejndose de lo establecido por el legislador civil, cosa por

dems factible ya que las legislaciones especiales incluso pueden contra-
decir al derecho comn2 3.
VII. APROXIMACIN A UNA POSIBLE SOLUCIN
Como se puede apreciar, lo que se considera como evidente, tiene

no poco de cuestionable bien vistas las cosas. Y es que no hay duda de
que no le faltan buenos pivotes a quien quiera sostener la nulidad del
negocio celebrado por un gerente sin facultades.
Ahora bien, cul posicin es la correcta? Responder a esta pregunta

no es objeto de este escrito. Insisto, solo he uerido llamar la atencin
sobre el hecho de que un asunto considerado claro, resulta tener varios
puntos de duda razonable. De igual manera, a la luz de lo expuesto,
puede afirmarse ue es e uivocada la idea ue entiende ue no tiene
relevancia prctica determinar si la representacin orgnica es o no una
verdadera representacin.
o negar ue puede de enderse la ineficacia aun cuando se sosten-

ga que se trata de un defecto en la declaracin de voluntad. Me explico:
se podra traer a colacin la teora, poco analizada por la doctrina perua-
na, del denominado negocio jurdico bajo nombre ajeno . obre esta
figura se ha dicho:
c no se inventa o emplea un nombre al azar, sino ue se toma

uno cierto, perteneciente o correspondiente a determinada persona,
para hacerse pasar por ella se trata, sin ms, de una suplanta-
cin, frente a la cual lo primero que se ocurre determinar es lo rela-
tivo a entre uienes se celebra el contrato, y la eficacia y validez de
este, obviamente teniendo presente que en l intervienen solamen-
te dos sujetos: el suplantador y la otra parte contratante, pero ue
283 Q eu la repr es ent acin de las as oc iacione s t enga un dis eo legal ba s t ant e dis t int o al de la repr es ent acin de
las s o ciedades es algo de lo m s nat ur al ya que t odo legis lador dis pone de un arbi t rio al es coge r los s upe s-
t os de he cho, y ligar a ellos ef ect os j ur dicos ( I R T I , N at alino. Introduccin al estudio del Derecho Privado.
T raduc ci n de R m ul o M or ales y L eys s er L en. G rij ley , L im a, 204, p. 140) . E s pr ecis am ent e por es t o t am -
bi n que exi s t e el f am os o crit erio de la es pe cialidad pa ra s ol uc iona r los s upe s t os de ant inom ias nor m at iva s
( al res pe ct o: B O B B I O , N or be rt o. Teora General del Derecho. T raduc cin de J or ge G ue rrero. T em is , B ogot ,
192, p. 19 y s s .) .
185
detrs del primero se encuentra el verdadero titular del nombre,

cuya situacin ha de definirse con cuidado de su incolumidad, como
corresponde a su extraneidad total2 .
o parece di cil percatarse ue se puede hacer encajar el supues-

to del acto del gerente sin poder en la figura del negocio bajo nombre
ajeno, siempre y cuando se siga la tesis seg n la cual el gerente no es
un verdadero representante por la ensimismacin existente . Repito:
cuando un sujeto se irroga la calidad de gerente de una sociedad o de
representante orgnico en general al momento de contratar con un
tercero, en rigor no se irroga la calidad de representante de esta persona
jurdica, sino ue intenta presentarse como la persona jurdica misma, al
presentarse como uno de sus rganos.
No obstante, la doctrina discrepa sobre la manera de entender los

e ectos del negocio bajo nombre ajeno: i un sector sostiene ue tal
negocio produce e ectos sobre la es era jurdica del suplantador, ii otro
corriente de opinin afirma ue se trata de un acto jurdico a uejado de
vicio de voluntad referido a la persona de la otra parte, y iii) la nuli-
dad absoluta del acto, dado que est ausente la declaracin de quien se
supone es parte del acto Cul postura tiene la razn? Necesariamente
son incompatibles estas concepciones or u s todava, se afir-
ma ue la solucin a los problemas ue plantea un negocio bajo nom-
bre ajeno depender de las particulares circunstancias del caso cmo se
present el suplantador, diligencia del tercero y la actitud asumida por
el suplantado en el contexto del acto jurdico 2 . Como se comprende-
r, aqu surgen una serie de problemas espinosos, que hacen que no sea
tarea sencilla justificar la plena validez del negocio bajo nombre ajeno.
uien pretenda sostener la ineficacia del acto del gerente si acultades
de representacin, insistiendo en que no se trata de un representante
propiamente dicho, tendra claro est ue postular la ineficacia del
acto jurdico bajo nombre ajeno. o obstante, como se acaba de precisar,
la doctrina no es pacfica sobre este punto2 .
284 H I N E S T R O S A F O R E R O , F ernando. La representacin. U nive rs idad E xt ernando de C ol om bi a, B ogot ,

208, p. 3 y 34.
285 I b dem , p. 34 y 35.
286 B I A N C A , M as s im o. Derecho Civil 3. El contrato. T raduc cin de F ernando H ines t ros a y dgar C or t s .
U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogto , 20 07, p. 84: E l us ur pa dor as um e pe rs ona lm ent e el com pr om i-
s o cont ract ua l, al pa s o que el cont rat o carece de ef ect os res pe ct o de la pe rs ona cuyo nom rb e f ue su ur pa do. L a
186
Sin embargo, no creo que la respuesta est en tratar de vencer la

argumentacin que sirve se sostn a la idea de la nulidad de los nego-
cios jurdicos del gerente sin acultades. i mucho menos en seguir sos-
teniendo la ineficacia de tales negocios sin analizar los argumentos de la
posicin contraria, cosa absurda a todas luces.
un ue parezca paradjico, pienso ue el meollo del asunto estriba

precisamente donde todos estaran de acuerdo: la negacin de calidad
de representante al rgano de la sociedad.
Hay razones para seguir distinguiendo al rgano del representan-

te? Existe en la realidad de los hechos una diferencia sustancial entre
un gerente que celebra un contrato para la sociedad a la que pertenece
y un tercero ajeno a la sociedad ue tambi n celebra un contrato para la
misma por encargo de la junta general de accionistas
La idea ue acepta ue existe una ensimismacin entre el rgano

y la persona jurdica, no hace ms ue patrocinar la amosa teora del
rgano sobre las personas jurdicas o colectivas.
Los fundamentos primarios de la teora del rgano, que no son de

tto von ier e y ue datan de las primeras d cadas del siglo XIX, per-
tenecen a eorg eseler y ueron producto de los estudios de este jurista
prusiano en torno a las particularidades de las Genossenschaft en el Dere-
cho alemn2 .
Los en o ues antropomrficos de las entidades sociales son muy

antiguos. asta recordar ue latn entenda ue el Estado era un hom-
bre en grande y en la Edad edia, por influencia de uan de alisbury
y Nicols de Cusa, imper la idea de concebir al Estado como un orga-
nismo natural. Incluso en los escritos del arn de ontes uieu y uan
acobo Rousseau se pueden apreciar tendencias antropomrficas sobre
la concepcin del Estado.
idea s egn la cua l el cont rat o por regla general debe s er ref erido al declarant e que cont rat a ba j o nom br e aj eno
no es , em pe ro, pa c f ica en la doc t rina. U na op inin cont raria rem it e el cont rat o a la pe rs ona cuoy nom br e
t om a el cont rat ant e y cons idera nul o el cont rat o por f alt a de cons ent im ient o en cua nt o la pa rt e a la que el
cont rat o s e ref iere no m anif ies t a ninguna vol unt ad negoc ial .
287 P ara es t o y pa ra las ref erencias que s igue n a cont inua cin: F E R R A R A , F rances co. Teora de las personas
jurdicas. T raduc cin de E dua rdo O ve j ero y M au ry . R eus , M adrid, 192, p. 168 y s s.
187
En el transcurso del siglo XIX, sin embargo, los en o ues biolgi-

cos dejan de ser simples met oras y parangones para trans ormarse
en verdaderas definiciones de contenido real. s, aul von Lilien eld,
un prominente cientfico social ruso, llega a establecer una descripcin
grotesca de la sociedad, distinguiendo en ella la c lula, el tejido conec-
tivo, los vasos sanguneos, el cerebro y hasta sus nervios motores. No
faltaron quienes plantearon ideas no menos estridentes, por las cuales el
Ministro de Estado resultaba ser la nariz y, aunque suene a broma, hasta
el sexo se distingua en los organismos sociales, cuando el jurista suizo
ohann luntschli afirmaba ue el Estado era del g nero masculino y la
Iglesia del emenino. En ese orden de ideas, el pandectista ulius aron
se esforz en demostrar que para el Derecho Romano los entes colecti-
vos tenan tanta personalidad real y natural como los pater familias.
s adelante, si bien se dejaron ms o menos de lado estas e ui-

paraciones biolgicas descabelladas, autores prestigiosos como Carl
al o s i, lbert olze y Ernst itelmann intentaron construir el con-
cepto de persona jurdica del modo ms real posible, es decir, ue trata-
ron de prescindir a toda costa de cualquier tipo de abstraccin formal al
momento de disear tal concepto, partiendo de miras opuestas y llegan-
do a construcciones dispares.
ue finalmente el amoso tto von ier e el artfice de la versin

ms acabada de la teora del rgano o tambin llamada realista, cosa
que no es de sorprender, ya que este autor dedic alrededor de cuaren-
ta a os al estudio del tema. El c lebre jurista alemn entenda ue las
personas jurdicas eran personas compuestas, de manera ue su unidad
llega a ser realidad plena como un genuino organismo social, teniendo,
en consecuencia, una estructura orgnica, o sea un cuerpo , con cabe-
za , miembros y rganos uncionando . ero como estructura social
se diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior,
pues sus componentes son en s seres humanos. Debido a esto, en la
persona jurdica las relaciones de la vida interna son posibles de contar
con un ordenamiento jurdico y sern creadas como relaciones jurdicas,
cosa que no ocurre con la vida interna de los seres humanos. Sin embar-
go, como no poda ser de otro modo, los en o ues antropomrficos y las
constantes re erencias al t rmino biolgico rgano son huella distinti-
va de su tesis, tratando de expectorar como sus antecesores cualquier
188
elemento de orden jurdico ormal de la esencia de las personas

jurdicas.
Me adhiero a la tesis que no admite la teora del rgano, conside-

rando ue las personas jurdicas, en el ordenamiento nacional, tienen
una autonoma formal que es decisiva para comprender su esencia, cosa
incompatible con el ncleo de la teora del rgano2 .
Como lo ha resaltado una autorizada doctrina: aludir al con-

cepto persona jurdica no supone encontrar un algo diverso a a ue-
llas personas naturales. ecir persona jurdica no conduce a ning n
ente o cosa u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino solo
a una organizacin de personas ue realiza fines valiosos 2 .
obre el particular, Rivero ha dicho ue la idea de ensimismacin ,

como supuesta diferencia sustancial entre representacin voluntaria y
orgnica, resulta secundaria y ormal en realidad2 . En tal sentido,
asevera que:
na nota distintiva de la representacin orgnica respecto de la

voluntaria y la legal reside en que si en estas dos ltimas entran
en juego tres personas representado, representante y tercero ,
en la primera operan solo dos: el tercero con quien se relaciona la
persona jurdica y esta, de la ue es brazo ejecutor el rgano ue la
representa, que en tal calidad no es distinto de ella sino parte de la
misma. as esto ocurre en el plano jurdico ormal solo, por ue en
la realidad ctica de la ue no cabe prescindir el rgano represen-
tativo es una persona fsica que emite la declaracin de voluntad
cuando act a por y para otro la entidad representada y es a ella,
como persona efectivamente actuante, a quien son exigibles y van
re eridos ciertos re uisito capacidad, estados subjetivos y por esa
realidad y conducto ha lugar la alteridad heteroeficacia tpica de
la representacin jurdica la di erencia estructural en la repre-
sentacin orgnica en que la afectacin del negocio representativo
28 E S P IN O Z A E S P IN O Z A , J ua n. Derecho de las personas. H ua llaga, L im a, 201, .p 412. L lam a la at encin

equ es t e aut ro niegue en es t a obr a la t eor a del r gano, pe ro c om o vi m os l a acept e en s u ot ra obr a ya cit ada.
289 F E R N N D E Z S E S S A R E G O , C arlos . Derecho de las personas. G rij ley , L im a, 01,2 p. 18.
290 R IV E R O H E R N N D E Z , F rancis co. O b. c it ., p. 108, not a 60.
189
a la persona jurdica se unda en el principio de identificacin org-

nica del rgano con la entidad y la representacin voluntaria, en
ue la eficacia directa de la actividad negocial del representante se
basa en un acto voluntario del interesado. Mas esa diferencia y
las similitudes con la representacin legal antes aludidas no han
impedido que se aplique a la representacin orgnica la disciplina
legal de la voluntaria en cuanto sea compatible y con las salvedades
inevitables2 1.
Y es que, en la realidad de los hechos, las tan acusadas diferencias

entre el representante y el rgano de una persona jurdica cual uie-
ra tienden a desaparecer y nos empujan a pensar ue, e ectivamente,
la actuacin legal de las personas colectivas requiere de una especial
manera de verdadera representacin. Veamos:2 2
i) Desde el punto de vista del tercero contratante, este procura ase-

gurarse de no est celebrando un negocio jurdico con la persona
natural a ttulo personal, sino que esta acta en nombre de otro. As,
el resultado prctico jurdico ue habr de producir el negocio no
repercutir en la es era jurdica de la persona natural, sino ue se
imputar a la persona jurdica. El tercero, como se aprecia con senci-
llez, usualmente proceder ante el rgano de la persona jurdica del
mismo modo que lo hara ante cualquier representante: se asegurar
de las facultades con que cuenta y del ttulo con que acta.
ii Con relacin a la eficacia del negocio concluido por el rgano, no

se aprecia tampoco ninguna di erencia trascendental con la eficacia
del negocio celebrado por un representante ue cuenta con suficien-
te poder: a) no se imputan los efectos a la persona natural, sino a
la persona jurdica, b las responsabilidades, al final del da, no las
asume el rgano en s mismo ni la persona jurdica, sino personas
naturales.
As las cosas, en estos asuntos deberamos pensar seriamente en la

posibilidad de alejarnos de la lnea seguida por gran parte de la doctrina
291 I b dem , p. 108 y 109.

29 E n s ent ido an logo a lo ueq s e expone a co nt inua cin: D E Z - P I C A Z O , L u is . La representacin en el
Derecho Privado. C ivi t as , M adrid, 192, p. 70 y s s.
190
extranjera undamentalmente la italiana y seguir el sendero marcado

por nuestro propio Cdigo Civil, y la realidad de las cosas dicho sea de
paso, para dejar de lado la teora del rgano y descartar ue exista una
ensimismacin entre el gerente como tal y la sociedad.
or mi parte, solo espero haber alcanzado el objetivo traza-

do al inicio del presente captulo: demostrar lo cuestionable de lo
supuestamente evidente.
191
CAPTULO II
EL R LE EL RE E E IV
DE LA DENOMINADA ACCIN PAULIANA
Cundo hay perjuicio al acreedor
I. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA DENOMINADA ACCIN
PAULIANA: UNA GENUINA TERRA INCOGNITA
A veces puede dudarse sobre si un determinado tema es o no nove-

doso. Cuando uno pretende desarrollar alguna investigacin, puede
discutir largamente con algunos colegas sobre si el objeto de estudio es
manido o no. efinitivamente esto no es lo ue ocurre con la denomina-
da accin pauliana o revocatoria2 3, puesto que se trata de un mecanis-
mo de proteccin del derecho de crdito bastante conocido y que, dada
su antig edad, ha sido materia de reflexin jurdica desde hace muchos
siglos. Emilio etti, por ejemplo, se ala ue ya existan claros antece-
dentes de este mecanismo de proteccin de los acreedores en el Dere-
cho romano clsico2 en tanto ue Eugene audemet sugiere ue ya se
empleaba la locucin accin pauliana en el erecho bizantino2 .
in embargo, pese a sus claros contornos acaso alguien con un-

de a la accin pauliana con otros medios de tutela del acreedor, como
la accin subrogatoria y tratarse de una las figuras ms di undidas y
aplicadas en el Derecho Civil, tengo la conviccin de que, al menos en
nuestro pas, uno de sus presupuestos resulta casi desconocido, ya que
muy poca luz ha arrojado sobre el mismo nuestra doctrina y jurispru-
dencia). En efecto, cada vez que esta le ha brindado su atencin, lo ha
hecho de una forma bastante genrica, sin ahondar en l. Aunque, como
veremos, existe una honrosa excepcin.
293 T om ando en cue nt a que el derecho de accin es el derecho ( pa ra algunos , pode r) de nat ur alez a cons t it u -
ciona l de exi gir al E s t ado t ut ela j ur is dicciona l pa ra un cas o conc ret o ( P R I O R I P O S A D A , G iova nni.
L egit im idad pa ra obr ar . E n: A A .V V . Cdigo Civil comentado. T om o I , 2 edicin, G acet a J ur dica, L im a,
207, p. 54) , res ul t a claro que s e incur re en una im pr opi edad cua ndo s e ha bl a de accin pa ul iana . L a deno -
m inacin cor rect a es , com o s e ha res alt ado en nue s t ra doc t rina, pr et ens in pr oc es al de inef icacia . E m pe ro,
pa ra no aba ndona r la t erm inol og a m s us ua l, ru ego al am abl e lect or o lect or a qu e m e br inde las dis cul pa s del
cas o por va lerm e de es t a im pr opi edad.
294 B E T T I , E m ilio. Teora General de las Obligaciones. T om o I I . T raduc cin de J os L ui s D e L os M oz os .
R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 1970, p. 394.
295 G A U D E M E T , E uge ne. Teora General de las Obligaciones. T raduc cin de P abl o M acedo. P or ra , M xi co
D . F ., 1984, p. 431.
195
S que puede parecer desconcertante reconocer que la accin pau-

liana sea de antiguo conocimiento y aplicacin entre los operadores jur-
dicos y, al mismo tiempo, afirmar ue uno de sus elementos o presu-
puestos sea poco conocido, es decir que sea una suerte de terra incognita
jurdica. ero, bien vistas las cosas, a u no hay contradiccin alguna.
es ue la situacin doctrinal y jurisprudencial de uno de los elementos
de la accin pauliana, paradjicamente el ue la doctrina suele conside-
rar como el ms importante2 , es similar a la situacin geogrfica, claro
est) de la cuenca del ro Congo durante la primera parte del siglo XIX:
un lugar desconocido enclavado en una zona ya bastante explorada y
conocida.
Terra incognita, como es sabido en eogra a, es una rase ue consta

en antiguos mapas para designar aquellos lugares recnditos o inexplo-
rados. Uno de los ltimos lugares que consign esta frase fue el fri-
ca interior, en especial toda la cuenca del ro Congo. Los contornos del
continente africano ya se tenan claros desde el siglo XVI en adelante
recu rdese ue oficialmente artolom az dobl el extremo sur de
rica por vez primera en 1 , pero el conocimiento de su zona inte-
rior tom siglos. Las exploraciones avanzaban muy poco, y cuando a
fines del siglo XVIII se uisieron retomar, las guerras napolenicas dis-
trajeron las exploraciones europeas sobre rica:
comienzos del siglo XIX, rica era todava, en gran medida, un

continente cerrado. En los mapas y atlas europeos constitua una
mancha blanca, es decir, terra incognita2 .
Sabido es que, en virtud de la accin pauliana, el acreedor puede

solicitar ue se declaren ineficaces, respecto de l, ciertos actos ue el
deudor realice sobre su propio patrimonio u tipo de actos ues,
seg n el artculo 1 del Cdigo Civil, solo a uellos ue perjudi uen
el cobro del cr dito. sea, si el deudor celebra un acto ue no perju-
dica la cobranza del crdito de su acreedor, pues la accin pauliana
296 F E R N N D E Z C A M P O S , J ua n A nt oni .o El fraude de acreedores: la accin pauliana. P ubl icacione s del R eal
C ol egio de E s pa a , B ol oni a, 198, .p 24: E l pe rj ui cio es , pue s , elem ent o f unda m ent al en la es t ruc t ur a de la
accin pa ul iana ( ) .
297 S O L E R S A L A , M ar a. f rica y los im pe rios col oni ales . E n: A A .V V . Historia Universal. T om o X V I I I ,
S alva t - O rbi s V ent ur e, L im a, 205, p. 327.
196
simplemente no tendr xito. c es inevitable ue surjan las siguientes

interrogantes:
Cundo puede decirse ue un acto del deudor perjudica dicho

cobro u consideraciones debe tener en cuenta un juez para estable-
cer, en un caso concreto, si la cobranza se ha perjudicado o no En el
anlisis del patrimonio del deudor, cabe seguir entendiendo al mismo
como un conjunto de elementos ue con orman una unidad ue merece
un mismo tratamiento cundo de perjuicio al acreedor se habla,
conviene establecer una diferenciacin entre esos elementos en base a
algn criterio? Si as fuese Cul sera ese criterio y por qu? En caso de
duda sobre la existencia del perjuicio , u inter s debera prevalecer,
el del acreedor o el del tercero que adquiri del deudor? Por qu? O es
que no cabe hablar de casos dudosos o estos son en extremo raros?
nivel local, estas preguntas no han sido objeto de atencin por

parte de la doctrina, cosa ue no puede dejar de observarse, toda vez
que cumplen un rol fundamental para la solucin de los casos que se
pueden presentar y que, de hecho, se han presentado segn se advier-
te con solo dar una poco exhaustiva revisin a las decisiones de nues-
tra Corte Suprema de Justicia. Pero eso no es todo, si se tiene en cuenta
ue el perjuicio , ms conocido en la doctrina como eventus damni, es
un aspecto nuclear en la teora de la accin pauliana, la desatencin de
nuestra doctrina resulta ms que preocupante.
Hay que resaltar, sin embargo, que esta desatencin puede ser com-
prensible toda vez que se puede hallar, tal cual, tambin en buena parte
de la doctrina extranjera. ara muestra de ello, basta revisar dos amo-
ssimas obras europeas, una francesa y la otra italiana, que abordan la
temtica de la accin pauliana, pero brindado poca atencin a las inte-
rrogantes sealadas2 .
En el presente captulo tratar de esbozar una aproximacin ms

precisa al problema de la determinacin del eventus damni, y as intentar
llamar la atencin de nuestra doctrina, para que esta empiece a preocu-
parse ms sobre este elemento medular de la accin pauliana.
298 R I P E R T , G eor ges . La regla moral en las obligaciones civiles. T raduc cin de H ernando D evi s E cha nd a. L a
G ran C ol om bi a, B ogot , 1946, p. 236 y s s ;. y B E T T I , E m ilio. O b. c it ., p. 39 y s s.
197
No pretendo, pues, explorar ni mucho menos conquistar la terra

incognita, solo denunciar su existencia.
II. LA SITUACIN EN NUESTRA DOCTRINA

Sostengo que el eventus damni sufre un considerable descuido en
nuestra doctrina, lo ue hace ue nuestros jueces se encuentren iner-
mes rente a las causas ue tienen ue resolver. ecir esto no significa
afirmar, sin embargo, ue a nivel local no se haya hecho ninguna re e-
rencia a este componente central de la accin pauliana. S se ha hecho, y
en varias oportunidades, pero de una forma un tanto imprecisa.
La concepcin tradicional del eventus damni entiende que la accin
pauliana se puede plantear nicamente contra actos que ocasionen
la insolvencia del deudor. i el deudor e ect a un acto ue provoca
su insolvencia , el acreedor puede valerse de la accin pauliana para
impedirlo. Tomando esta elemental idea como referencia, veamos ahora
lo que nuestros autores dicen sobre el eventus damni:
No obstante reconocer que la sola insolvencia no agota la idea de
eventus damni, se sigue entendiendo al mismo dentro de los mrgenes
de la concepcin tradicional, resaltando la idea de disminucin patri-
monial : no solamente la insolvencia del deudor es causal para la
procedencia de la accin pauliana sino que se incluyen determinados
actos ue, sin colocar al deudor en estado de insolvencia, perjudican
al acreedor al poner en peligro la efectividad de su crdito por razn
del decrecimiento del patrimonio del deudor . El Cdigo Civil ha
abandonado, pues, el criterio de la insolvencia para la configuracin
del fraus creditorum y como requisito de la accin pauliana, optando tan
solo por el re uisito del perjuicio al acreedor, aun cuando en la mayora
de las veces el remedio pauliano tiene su razn de ser en la insolvencia
del deudor, en cuanto ella significa ue el acreedor no puede obtener el
pago ntegro de su cr dito. ero puede haber perjuicio contra el acree-
dor, realizado con fraude, sin que se presente insolvencia en trminos
absolutos, siendo justo en este caso someter el acto perjudicial al reme-
dio pauliano, por cuanto aquel, de todos modos, viene a afectar desfa-
vorablemente al acreedor2 .
29 V I D A L R A M R E Z , F ernando. El acto jurdico. 8 edicin, G acet a J ur dica, L im a, 201 1, p. 46 y 467.
198
En id ntico sentido, se ha sostenido ue el da o ocurre cuando

el acto convierte al deudor en insolvente, acenta su insolvencia previa
o dificulta sensiblemente la posibilidad del cobro, aun ue t cnicamente
la insolvencia no se haya an producido ni declarado. La insolvencia,
como tal, no es re uisito objetivo para ue el acreedor invo ue perjuicio.
un ue usualmente en caso de insolvencia habr siempre perjuicio, este
puede presentarse en cuanto el Cdigo exige el requisito, sin necesidad
de que el acreedor invoque o acredite la insolvencia del deudor. Habr,
pues, perjuicio cuando los bienes conocidos de un deudor no alcancen a
cubrir el importe de sus deudas, incluidos sus accesorios gastos, intere-
ses y dems prestaciones que deba acudir). As, se asevera que el per-
juicio se configura cuando se dificulta la disposicin de los bienes del
deudor o se disminuye su valor de mercado 3 .
De igual manera se pronuncia el autor que nos seala que hay even-
tus damni si es ue el acto del deudor causa un perjuicio, imposibilitan-
do o dificultando el recupero de su cr dito , de modo ue la accin pau-
liana tiene como su uncin evitar la insolvencia del deudor, evitando
que se desprenda de los bienes conformantes del patrimonio que consti-
tuye garanta general de sus deudas busca remediar la desaparicin
o reduccin del patrimonio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor
3 1
.
No obstante, el autor que se acaba de citar da un paso ms adelan-

te, tratando de plantear la idea de perjuicio al margen de la idea de
insolvencia, trayendo a colacin la idea de imposibilidad de ejecucin
por alta de bienes conocidos: El deudor causa perjuicio a sus acreedo-
res cuando realiza actos con los cuales renuncia a derechos o disminuye
su patrimonio conocido o frustrando la posibilidad de que los crditos
sean satis echos mediante la realizacin judicial de sus bienes . ara
ue prospere es suficiente ue con esos actos los acreedores se vean per-
judicados al no poder cobrar sus cr ditos o poder cobrarlos solamente
parcialmente, debido a que no existen bienes conocidos y libres del deu-
dor en el territorio de la Repblica, lo que no implica siempre que tales
actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Este
30 M O R E Y R A G A R C A S A Y N , F rancis co. El acto jurdico segn el Cdigo Civil peruano. F ondo E dit or ial
de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, L im a, 05,2 p. 26 y 267.
301 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. Acto jurdico. 4 edicin, I dem s a, L im a, 201, p. 693, 694 y 69.
199
puede ser una persona solvente no obstante que no tiene bienes cono-
cidos, pero s puede tener bienes ue no pueden ser ejecutados por sus
acreedores por no ser accesibles al conocimiento de estos o porque esos
bienes se encuentran en el extranjero 3 2.
Dentro de esta lnea, tambin se ubica el autor que seala que la

esencia del perjuicio importa algo ms ue el concepto de insolvencia,
implica tambi n la vulneracin de la confianza del acreedor, empe-
ro sin dejar de entender al eventus damni en t rminos de disminucin
patrimonial : El perjuicio, undamentalmente, estriba en la rustracin
de una confianza en el sano y no abusivo uso de los derechos de dis-
posicin del deudor en la malograda expectativa inter s de carcter
econmico del acreedor actual o prximo. Esta frustracin se visualiza
cuando se piensa que el deudor tiene no solamente deberes de resulta-
do, como cumplimiento efectivo, sino tambin de conducta, como no
impedir el pago del crdito mediante la disminucin de su activo patri-
monial ejecutable El da o pues consiste en poner en peligro la posi-
bilidad de cumplimiento siempre que razonablemente sea de tal entidad
que permita prever que, por el empobrecimiento que se determinar en
el patrimonio del deudor, aun cuando este no llegue a ser insolvente, en
el momento del vencimiento de la obligacin no encontrar en los bie-
nes libres ue resten materia suficiente para satis acer ntegramente los
propios derechos3 3.
Siguiendo los lineamientos de una atenta doctrina espaola, se pre-

tende echar ms luces sobre la idea de eventus damni cuando se afirma
ue: al perjuicio se tiene cuando haya sido puesta en peligro la posi-
bilidad para el acreedor de obtener lo ue se le debe a trav s de la eje-
cucin orzada o se debe identificar el perjuicio econmico con la
insolvencia. En efecto, no se necesita la declaracin administrativa de
concurso o judicial de uiebra pueden existir otros bienes pero no
cuentan para impedir hablar de perjuicio por ue su ejecucin resulta
di cil o imposible para el acreedor . ero como pusieron de mani-
fiesto otros autores contemporneos, no toda dificultad es suficiente
302 T O R R E S V S Q U E Z , A n ba l. O b. c it ., p. 710.
30 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n. El negocio jurdico. S t udi um , L im a, 1985, p. 32 y 324. E l aut or ha
reit erado e s t as ideas en un e s crit o m s recient e: I d. R equi s it os de la accin pa ul iana o r evoc at or ia .
E n: A A .V V . Cdigo Civil comentado. T om o I , o b. c it ., p . 62 y 623.
200
para justificar el recurso a la impugnacin el patrimonio del deudor

que funciona como garanta patrimonial del acreedor debe ser valorado
en uncin del importe del cr dito del actor por otra parte, la insol-
vencia no ha de ser cuantificada por el valor contable del patrimonio
del deudor, sino en atencin al previsible valor ejecutivo de los bienes
embargables3 .
un ue de ninguna manera se puede poner en tela de juicio la vala

de las consideraciones que se acaban de resear, su generalidad impide
ue sean suficientes para dar respuesta a las preguntas planteadas en la
introduccin y por consiguiente en rentar las complejidades ue, en
los procesos judiciales, en no pocas ocasiones se presentan al momento
de establecer la presencia del eventus damni. No parece difcil notar que
el anlisis de este factor clave de la accin pauliana ha concitado bas-
tante poca atencin de parte de nuestros autores. As, puede observarse
ue cuando se propone estudiar a la accin pauliana, se reflexiona sobre
m ltiples aspectos sin duda relevantes, pero dejndose en la penumbra
al aludido elemento central3 . aradjico.
III. LOS PROBLEMAS DE NUESTROS JUECES EN LA TERRA INCOG-

NITA
ara cotejar lo ue acabo de afirmar, basta la revisin de algunas

decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia, que nos muestran que
la identificacin del eventus damni en los casos concretos entraa obst-
culos bastante difciles de sortear con frmulas genricas:
La Casacin 21 Lima nos presenta el siguiente caso:
Luis lberto alazar a ur tiene una deuda personal con el anco

Continental. Es el caso que el deudor constituye un patrimonio fami-
liar, al encontrarse casado. El banco, va accin pauliana, peticiona que
la constitucin del patrimonio amiliar se declare ineficaz rente a l,
304 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. 3 edicin, R odha s , L im a, 201, p. 350 y 351.

305 M O R A L E S H E R V I A S , R m ul o. F raude cont ra los acreedor es com o r em edio de inva lidez e inef icacia .
E n: Dilogo con la Jurisprudencia. N 10, G acet a J ur dica, L im a, enero de 207, p. 137 y s s . T am bi n
s e pue de obs erva r des at encin a dicho elem ent o en: A A .V V . Derecho de las relaciones obligatorias.
C om pi lacin de L eys s er L en H ilario. J ur is t a E dit or es , L im a, 207, p. 165 y s s.
201
puesto ue tal constitucin perjudica su derecho a embargar expecta-

ticios de uno de los cnyuges su deudor en el bien sobre el ue se ha
constituido el referido patrimonio familiar. Las instancias de mrito
desestiman la demanda por ue la deuda es personal del codemanda-
do Luis Alberto Salazar Tafur, y que el inmueble no es un bien propio
sino de la sociedad conyugal constituida con doa Rosario Maritza de
Souza Ferreyra Ugarte, por lo que el cobro del crdito que tiene el banco
demandante en relacin al demandado y respecto al predio sublitis se
encuentra supeditado a la liquidacin de la sociedad conyugal formada
por los demandados undamentos del recurso .
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declara fundado el

recurso de casacin interpuesto por el banco, sealando que las instan-
cias de mrito no tienen en cuenta que la sociedad de gananciales se
puede liquidar sin que se extinga la sociedad conyugal, cosa que puede
ocurrir por declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges, de tal
manera que nada impide embargar los derechos expectaticios de un
cnyuge en la sociedad de gananciales, a la espera de su liquidacin,
ue puede ser por estado de insolvencia considerando d cimo .
Esa sentencia en casacin deja muchas dudas en torno al modo de

establecer la presencia del eventus damni:
Los acreedores de uno de los cnyuges pueden agredir bienes que

conforman un patrimonio familiar, cuando solicitan la liquidacin de la
sociedad de gananciales ues la respuesta afirmativa de la sentencia
en casacin aparece como sumamente cuestionable si se tiene en cuen-
ta ue el artculo 3 del ecreto Legislativo la derogada Ley de
Reestructuracin Patrimonial, aplicable a este caso) exclua a los bie-
nes inembargables de los procedimientos concursales. Y, como indica
el artculo del Cdigo rocesal Civil, los bienes ue con orman el
patrimonio familiar tienen la calidad de inembargables.
La pregunta inevitable es la siguiente: cabe interponer la accin

pauliana contra la constitucin de un patrimonio familiar actualmente?
Cmo dar respuesta a esta pregunta, teniendo en cuenta el fallo conte-
nido en la Casacin 21 Lima
Pero hay ms. Es cierto que los cnyuges tienen expectativas sobre
los bienes de la sociedad de gananciales, puesto que al liquidarse esta,
202
pueden acceder a titularidades exclusivas sobre tales bienes. Entonces

pueden plantearse estas otras interrogantes:
Existe eventus damni si el deudor forma parte de una sociedad de

gananciales que tiene un patrimonio en excelentes condiciones, pese a
que su patrimonio personal registra ms pasivos que activos? Un patri-
monio slido puede estar constituido solo de expectativas de adquisi-
cin sobre titularidades de la sociedad de gananciales? Si la respuesta es
positiva, cmo se ejecutara el embargo sobre tales expectativas ue-
den ser materia de un remate en el seno de un proceso de ejecucin
O es que este embargo solamente tiene sentido con miras a una liqui-
dacin de la sociedad de gananciales por peticin de los acreedores por
deudas personales de los cnyuges?
or su parte, la Casacin 2 2 El anta nos presenta el caso

siguiente:
Hilario Torres Villanueva tiene una deuda personal con la empre-

sa de transportes El Rosario S.A.. Resulta que Torres estaba casado y la
sociedad de gananciales que conformaba tena titularidades sobre un
bien inmueble, el cual fue materia de una transferencia a favor de ter-
ceros. La empresa acreedora plantea accin pauliana contra este acto
de trans erencia, ya ue se trata de proteger la legtima aspiracin del
acreedor , haci ndose re erencia a ue la li uidacin de los bienes
de la sociedad conyugal estara afecto en el cincuenta por ciento de los
derechos expectaticios del cnyuge deudor. As, lo que la parte actora
busca para su cr dito es dejar abierta la posibilidad de su realizacin
en la parte correspondiente al deudor, luego de la li uidacin unda-
mentos del recurso).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declara fundada la

casacin en avor de la parte actora, aseverando ue enecida la socie-
dad de gananciales, los bienes de la sociedad dejaran de ser sociales,
y cada cnyuge tendr derecho al cincuenta por ciento de las acciones
y derechos sobre los mismos al igual como sucede en la copropiedad
considerando cuarto . agrega ue rente a un acto de disposicin
patrimonial a cargo del deudor ue perjudi ue al acreedor y ue guar-
de relacin con bienes sociales, este puede solicitar mediante la accin
pauliana ue se declare ineficaz respecto de l el acto de disposicin
patrimonial con relacin a los derechos expectaticios que le pudieran
203
corresponder al deudor fenecida la sociedad de gananciales, para afec-

tarlos va embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaticios, no
pudiendo procederse a la ejecucin orzosa va remate o adjudicacin
mientras no enezca la sociedad de gananciales considerando uinto .
Las interrogantes son anlogas al caso anterior:
Por qu no se pueden rematar las expectativas? Es que tampoco

se pueden transferir? O es que, pese a poderse transferir o negociar en
el mercado, las expectativas no pueden rematarse? Por qu tendra que
ser as? De igual forma, varios aos despus, parece que nuestra Corte
uprema responde afirmativamente a la siguiente cuestin: n deudor
puede llegar a neutralizar una accin pauliana si demuestra ser titular
de expectativas solamente?
Pero lo referente a la expectativa no es el nico obstculo que pre-

senta la determinacin del eventus damni en los casos concretos.
La Casacin 1 2 2 El anta, especialmente imprecisa al narrar

los hechos materia de Litis, nos plantea el siguiente caso:
na pareja de esposos ha hipotecado un bien inmueble social en

avor del anco Continental para garantizar deudas de una empre-
sa. Empero, parece ser que los cnyuges tambin tienen deudas con la
entidad bancaria. Ocurre que el bien inmueble mencionado es materia
de una compraventa, la cual es impugnada por el banco mediante una
accin pauliana. eg n el banco, la compraventa le causa perjuicio por-
ue si bien podr ejecutar la garanta con la empresa garantizada, pero
no respecto de las personas naturales demandadas adems sus deu-
dores no han acreditado tener bienes libres de gravmenes undamen-
tos del recurso).
No obstante, la Corte Suprema rechaza esta idea, argumentando

muy escuetamente ue el anco demandante tendra la seguri-
dad que la garanta hipotecaria acotada puede responder por su crdito
insatis echo, y adems, seg n lo apreciado a ojas ciento sesentinueve a
ciento setentis is, los citados demandados Lilia enigna livera aray
de Crivillero, Rogelio Crivillero Iparraguirre, en su calidad de cnyuges,
acreditan tener bien libre suficiente para garantizar la satis accin del
cr dito considerando sexto .
204
Al respecto, es forzoso preguntarse lo siguiente:
La existencia de una garanta hipotecaria, dado su carcter perse-

cutorio, es siempre capaz de neutralizar una accin pauliana? Existirn
algunos supuestos donde dicha garanta no sea capaz de evitar que se
declare fundada la interposicin de una accin pauliana? Ocurre lo
mismo si estamos ante garantas personales, como una fianza dems,
Por qu la Corte Suprema es excesivamente parca en su pronuncia-
miento sobre la solidez del patrimonio de los demandados, si el actor
ha cuestionado ese punto directamente? Es obvio que no basta decir que
los demandados han acreditado tener bienes libres , era ms ue nece-
sario un anlisis sustancioso e trata del ms importante ingrediente de
la accin pauliana
Otro orden de interrogantes plantea la lectura de la Casacin

1 2 Lima:
lejandro a ino aertig tena una deuda con oila Irus aximi-
liano. De la lectura de la sentencia en casacin, se tiene que el deudor
dispuso, mediante una donacin, de su titularidad sobre un bien inmue-
ble. La acreedora plantea la accin pauliana contra este contrato. Se esta-
blece ue el deudor ha perjudicado el cobro del cr dito por ue de la
donacin ha resultado ue ya no cuenta con inmuebles inscritos en el
Registro de Propiedad Inmueble y el Registro de Predios de Lima. No
obstante, el demandado ha alegado ostentar derechos de crdito garan-
tizados con hipotecas. Pero este argumento es desechado por el mximo
ribunal debido a ue no se ha acreditado ue el citado demandado
viene accionando a fin de recuperar las sumas de dinero dadas en pr s-
tamo considerando noveno .
Otro cuestionario es oportuno: Solo puede decirse que existe even-

tus damni si no hay bienes suficientes registrados La determinacin del
eventus damni, entonces, bsicamente no es ms que un mero examen de
los registros pblicos? Puede un deudor llegar a neutralizar una accin
pauliana demostrando ser titular de derechos de crdito solamente?
Por qu la Corte Suprema considera que el demandado debi acreditar
las acciones legales de cobro de sus cr ditos Es ue la solidez de los
crditos depende de si se estn cobrando o no? Por qu?
205
Pero este apartado no puede concluir sin que yo haga una pregun-
ta: cree usted, amable lector o lectora, que consideraciones genri-
cas sobre el eventus damni son suficientes para responder a todas estas
interrogantes?
En mi opinin, si nuestros jueces recurren a nuestra doctrina para

intentar hallar respuestas y plasmarlas en sus fallos, podran tener una
sensacin de incomodidad, por ue no encontraran las armas concep-
tuales para en rentar la complejidad ue muchas veces involucra la
determinacin del eventus damni en los casos concretos.
IV. A PROPSITO DE UNA RECIENTE PUBLICACIN
ienso, sin embargo, ue un recientemente publicado trabajo con-

tiene un avance trascendente en lo ue respecta a la identificacin del
eventus damni, ya ue deja establecidas, por vez primera a nivel local,
consideraciones ms precisas sobre el particular. Me temo, no obstante,
que su autor, Oreste Roca Mendoza, no ha sido del todo consciente de la
significacin ue su avance tiene para nuestra doctrina. En e ecto, en sus
lneas no se advierte con claridad la desatencin que sufre el elemento
central de la accin pauliana en nuestro medio, ni la urgente necesidad
que tenemos de empezar a entender al eventus damni al margen de la
concepcin tradicional3 .
Roca prescinde de la doctrina peruana en su anlisis del eventus

damni, el cual realiza sobre la base de los planteamientos de un impor-
tante sector de la doctrina espa ola e italiana. Es clara la influencia ue
306 P ro ej em pl o, en s us conc lus ione s , el aut or opt a por br indar poc a at encin al nc leo de la accin pa ul iana, s in
t erm inar de des ent enders e de la conc ep cin t radiciona l, s ea lando s ol o que : L a accin pa ul iana s e invoc a
cua ndo ha oc ur rido un det rim ent o pa t rim oni al ( no neces ariam ent e dis m inuc in pa t rim oni al, t rm ino ligado
al car ct er cua nt it at ivo) que conl leve a que el acreedor o la pa rt e cont ract ua l p erj udi cada no pue da realiz ar
s u cr dit o o s er s at is f echo s u int er s , por lo qu e la accin pa ul iana elim ina el im pe dim ent o o dif icul t ad de
s at is f accin de la pa rt e pe rj udi cada declarando inef icacia relat iva y lim it ada : R O C A M E N D O Z A , O res t e.
I nef icacia de los act os del deudor por f raude a los acreedor es . G acet a J ur dica, L im a, 2013, p. 27. Y digo
que ha opt ado por br indar una m enor at encin al eventus damni en s us conc lus ione s por que en las conc lu -
s ione s de la t es is de licenciat ur a or iginal, que s irvi de ba s e a s u publ icacin, es t e elem ent o de la accin
pa ul iana goz a de una m ayor at encin, aunque aqu t am poc o el aut or llega a not ar la des at encin que t al ele-
m ent o s u f re en la doc t rina pe rua na ( R O C A M E N D O Z A , O res t e. Consideraciones jurdicas sobre la denomi-
nada accin pauliana, nuevas perspectivas bajo un anlisis dogmtico-funcional. T es is pa ra opt ar el T t ul o
P rof es iona l de A boga do. F acul t ad de D erecho y C iencia P ol t ica de la U nive rs idad N aciona l M ayor de S an
M arcos , L im a, 201 1, p. 186 y 187) .
206
Roca recibe de Juan Antonio Fernndez Campos y Emanuele Lucchini

uastalla. Las reflexiones de estos autores europeos ciertamente rom-
pen con la nocin clsica de eventus damni, y Roca las sintetiza y presen-
ta por vez primera en Per:
no solo el da o perjuicio a la contraparte , sino el simple peli-

gro de dao puede integrar el eventus damni, en funcin de que es lo
que afecta el acto dispositivo. Esta teora es relativamente reciente, y
sealamos que no es una creacin nuestra3 . Cuando se analiza el
patrimonio del deudor, se tiene ue verificar la existencia de bienes
identificables y no escondibles cilmente la existencia de un
perjuicio pauliano no es sumar el valor de los bienes de la contra-
parte ver su aspecto cuantitativo , sino analizar ue dichos bienes
cualitativamente sean idneos de a rontar el d bito en etapa ejecuti-
va ver su aspecto cualitativo 3 .
En este sentido, Roca seala que el acto del deudor, para que exista
eventus damni, debe importar una posible y eventual in ructuosidad de
la utura ejecucin sobre los bienes de la parte comprometida 3 . Como
veremos luego, esta una idea clave para entender al eventus damni de
una forma que aspire a ser ms exacta.
Poco despus, el propio Roca describe lo que, para l, es la esencia

del eventus damni:
Repasando lo antes dicho, eventus damni o perjuicio pauliano no

solo puede consistir en disminuir el patrimonio de la parte a cum-
plir, de manera cuantitativa sino tambin de manera cualitativa, que
imposibilite o dificulte la ejecucin orzada, utura o eventual 31 .
Ntese como Roca, de forma en la que no estoy de acuerdo, retira de
su extracto esencial la idea de posibilidad de da o o perjuicio.
es ue muy distinto es decir ue el patrimonio es de di cil ejecucin
que decir que el patrimonio posiblemente sea di cil de ejecutar.
307 R O C A M E N D O Z A , O res t e. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. O b. c it ., p. 136.
308 I b dem , .p 137.
309 dem .
310 I b dem , p. 137 y 138.
207
Ms adelante, Roca brinda ideas que, por su precisin, son de gran

valor para el anlisis de casos prcticos. As, seala que el eventus damni
implica evaluar los siguientes aspectos del patrimonio del deudor311:
Su valor cuantitativo, esto es que no tiene que haber un exceso de

pasivos rente a los activos su estabilidad, es decir ue los bienes no
deben ser deteriorables, consumibles u ocultables, o sea que deben reu-
nir caracteres ue se suelen atribuir a los bienes inmuebles y ue su
ejecucin no impli ue mayores dificultades ni costos para el acreedor.
Sobre este ltimo aspecto, Roca nos dice que muchas veces va a ser com-
plicado determinar cundo hay mayor dificultad de ejecucin, ya ue
las ejecuciones, en el er , suelen de por s ser complejas. Con respecto
a los costos, anota que el solo aumento de estos no debe considerarse
como suficiente para plantear la accin pauliana, ya ue tales gastos se
pueden recuperar en el respectivo proceso de ejecucin. Lo contrario es
admisible solo cuando tal aumento sobrepase el patrimonio de la parte
comprometida y produzca con ello la insuficiencia del patrimonio para
los intereses de la parte perjudicada 312.
V. UNA APROXIMACIN A LA TERRA INCOGNITA
Creo que llegados a este punto, amable lector o lectora, podemos

decir:
Terra incognita a la vista
e trata, pues, de un lugar ue nuestra doctrina no ha explorado,

pese a ue es el corazn de la accin pauliana. Estamos a las puertas
de este lugar recndito para la doctrina peruana. ay ue decir, sin
embargo, que Roca ha transitado antes que muchos peruanos por este
lugar, aun ue, como dije ya, sin reparar del todo en ello.
Ya advert que de ninguna manera pretendo hacer las veces de

explorador o con uistador de estas tierras desconocidas . ejando
las met oras de lado, o sin dejarlas del todo, a continuacin esbozar
3 1 1 I b dem , p. 14 y 145.
312 I b dem , p. 146.
208
algunas consideraciones que pueden ayudar a establecer bases para un

estudio profundo sobre el eventus damni. Asimismo, pueden contribuir
en algo a ue nuestros jueces, en los casos donde la determinacin del
eventus damni puede terminar siendo un dolor de cabeza, no se encuen-
tren tan inermes .
1. Un lugar con muchos pantanos

n punto ue gran parte de la doctrina incluso extranjera no suele
destacar debidamente es que la determinacin del eventus damni es un
asunto ue puede considerarse bastante pantanoso . Lo digo por ue
el t rmino perjuicio , empleado por el artculo 1 de nuestro Cdigo
Civil, resulta poseer un alto grado de vaguedad, lo que explica que en
no pocas ocasiones la determinacin del eventus damni sea una cuestin
de respuesta asaz discutible.
Sin nimo de abandonar la seriedad, supongamos, amable lector o

lectora, ue su pareja llega un minuto tarde a una cita por haberse dete-
nido a saludar a un antiguo amor ue casualmente se encontr en el
camino, siendo el caso que se comunic con usted al celular, rogndo-
le ue espere Eso le causara un perjuicio en el plano sentimental
Cambio la pregunta Y si llegase cinco minutos tarde habiendo ocurri-
do lo mismo? Sospecho que, en general, usted responder que no puede
hablarse de un perjuicio moral o sentimental en estos casos. ero si de
cinco minutos pasamos a media hora o a una hora seguir usted opi-
nando igual? Si resultan ser dos o tres horas? Sospecho que, en general,
su respuesta cambiar. Ahora bien puede usted decirme, con certeza,
a partir de ue tiempo puede hablarse de un perjuicio sentimental
en este caso? Si alguien dice media hora por qu no pueden ser vein-
tinueve minutos? Si alguien dice sesenta minutos por qu no pueden
ser sesenta y uno? No ser que no puede responderse categricamente
por ue la palabra perjuicio es muy vaga
En m ltiples ocasiones no basta con tener claro el significado ue,

en un plano general y abstracto, pueda tener el t rmino perjuicio .
un ue maneje una variedad de sinnimos de esta palabra o de ideas
vinculadas a la misma, en muchas ocasiones me encontrar jurdica-
mente inerme , a consecuencia de la alta de precisin de conceptos, al
momento de establecer si en un caso concreto hay o no eventus damni.
209
As las cosas, reiterando algunas ideas ya expresadas en el captulo

III de la primera parte de esta obra, pareciera ue la palabra perjuicio
se encuentra en la misma situacin ue una palabra como rojo , como
lo notara un eximio pensador britnico:
Consideremos las diversas ormas en ue las palabras comunes

son vagas, y comencemos con una palabra como rojo . Es per ec-
tamente evidente, desde que los colores constituyen un continuo,
ue hay matices de color ue dudaremos en llamar o no rojos, no
por ue ignoremos el significado de la palabra rojo sino por ue es
una palabra cuyo campo de aplicacin es esencialmente dudoso
El hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en cier-
to dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una penumbra,
fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Alguien podra tratar
de obtener precisin en el uso de las palabras, diciendo que ningu-
na palabra puede ser aplicada en la zona de penumbra pero por
ortuna la penumbra misma no es exactamente definible y toda la
vaguedad ue confiere al uso primario, la confiere tambi n cuando
tratamos de fijar un lmite a su indudable aplicabilidad 313.
En este sentido, se podra afirmar ue no hay remedio al alto grado

de vaguedad que se nos presenta en sede de eventus damni. Es ms, sera
factible agregar que esto es de lo ms natural, ya que en la teora de la
interpretacin jurdica es ampliamente aceptado ue las normas pueden
tener una variedad de interpretaciones, debiendo el intrprete solo res-
petar el marco trazado por el significante de las palabras empleadas en
los textos normativos, ya ue este limita la uerza expansiva del signifi-
cado de estos314.
Las complicaciones ue genera la vaguedad del t rmino perjuicio ,

en la determinacin del eventus damni, ya fueron advertidas por un pro-
minente jurista italiano:
era prcticamente imposible establecer un elenco de todas

las hiptesis en las cuales el necesario peligro de dao se puede
31 R U S S E L L , B ert rand. V ague dad . E n: B U N G E , M ario ( com pi lador ) . Antologa Semntica. T raduc cione s de
M ario B u nge, E m ilio C o lo m b o , E s t ela A rias y L ilia F o rnas ari. N u ev a V is i n, B u eno s A ires , 1 9 6 0 , p p . 1 4 y 2 4 .
314 T A R E L L O , G iova nni. L interpretazione della legge. G iuf f r , M il n, 1980, .p 67 y s s.
210
verificar. e trata de un elemento a constatar caso por caso, as como

caso por caso es necesario tambi n constatar si el grado de perjuicio
que, como consecuencia del acto del deudor, sufre el acreedor, sea
tal ue verdaderamente justifi ue el recurso a la accin 31 .
No pretendo decir algo completamente nuevo. Lo que quiero es

resaltar una caracterstica del eventus damni que, muchas veces, suele ser
tratada como un asunto de segundo orden, cuando merece la mxima
atencin. Una acreditada doctrina espaola, dentro de sus abundantes
e interesantes lneas dedicadas a la accin pauliana, dice sobre el parti-
cular: La nocin de da o, por tanto, no es absoluta sino relativa, habr
de valorarse en funcin de las caractersticas y circunstancias de cada
concreto acreedor en uncin, en definitiva, de las posibilidades de rea-
lizacin de su crdito)31 .
uienes decidan adentrarse en la terra incognita, por tanto, no deben

dejar de tener en cuenta ue se trata de un lugar con muchos panta-
nos, derivados de la vaguedad antedicha. Sin embargo, futuras investi-
gaciones podran mostrarnos problemas concretos que, a primera vista,
pueden parecer pro undos pantanos , cuando no son ms ue pe ue-
os barrizales ciles de atravesar. na tarea ms ue interesante y,
qu duda cabe, nada simple.
2. Un lugar asaz peligroso: el peligro como idea clave en la defi-

nicin del eventus damni
La idea de insolvencia debe dejarse de lado. ero cuidado, esto no
uiere decir ue la insolvencia no configure un supuesto de eventus
damni. Todo lo contrario, empero se trata del caso ms simple, y no
parece necesario seguir reflexionando sobre l. i el acto del deudor
hace ue su patrimonio sea contablemente valoracin cuantitativa
inferior al crdito impago, indudablemente puede plantearse la accin
pauliana.
315 N IC O L , R os ario. D ell az ione revoc at or ia . E n: A A V. V . Commentario del Codice Civile. L ibr o S es t o.
T ut ela de D irit t i. A l cui dado de A nt oni o S cialoj a y G ius eppe B ranca. N icol a Z aniche lli - F or o I t aliano,
B ol oni a- R om a, 1953, p. 217.
316 F E R N N D E Z C A M P O S , J ua n A nt oni o. O b. c it ., p. 46.
211
or eso es mejor detenerse en la idea de dificultad de cobro o

dificultad de ejecucin . s, se dice ue el eventus damni est presente
si el acto del deudor disminuye el valor in executivis de su patrimonio31 .
Ya hemos visto que esta idea ha sido rescatada por Espinoza y, despus,
detallada por Roca. Estoy de acuerdo, pero es necesario efectuar una
precisin.
Como se recordar, lneas arriba anot que no estaba conforme con

el extracto ue el propio Roca haca de sus planteamientos sobre el
eventus damni. Y esto porque considero que no es del todo apropiado
entender al eventus damni como una disminucin actual y efectiva de un
valor, por ms ue no sea el contable. ajo tal orden de ideas, reitero
ue muy distinto es decir ue el patrimonio es de di cil ejecucin ue
decir que el patrimonio posiblemente sea di cil de ejecutar. Considero,
siguiendo la lnea que traz el maestro Rosario Nicol en Italia, que la
idea de dao o disminucin actual no describe de forma del todo con-
veniente al concepto de da o o perjuicio del acreedor. ebe empezarse
a trabajar ms sobre la idea de peligro de da o o, mejor dicho, peligro
de ue la ejecucin del patrimonio no sea suficiente para satis acer el
derecho del acreedor. n patrimonio puede ser ahora per ectamente eje-
cutable, pero su configuracin puede implicar un riesgo o peligro
de rustracin de la ejecucin. ratar de explicarme mejor mediante un
ejemplo sencillo:
Si el deudor efecta actos de disposicin de tal manera que su patri-

monio queda conformado bsicamente por costosos equipos de cmpu-
to porttiles de alta de tecnologa y carsimos ternos, puede afirmar-
se que hay una disminucin del valor in executivis del patrimonio del
deudor Es u es muy di cil ejecutar estos bienes decir verdad, es
cil advertir ue los e uipos y los trajes caros pueden ser ejecutados y
rematados sin mayor problema, por lo que resulta difcil aseverar que
tengan un escaso valor in executivis. Lo que ocurre es que no se trata de
una disminucin actual del valor cualitativo del patrimonio, sino de un
aumento del riesgo o peligro de una ejecucin in til, ya ue el deudor
puede sin problema esconder esos bienes, haciendo inviable una futura
ejecucin. El lector atento dir ue Roca ya toc el asunto cuando hizo
317 I b dem , p. 43.
212
referencia a la facilidad de ocultamiento de los bienes. Es cierto, pero

tambin es verdad que en el discurso de Roca la esencia del eventus
damni tiene que ver con una disminucin actual del valor cualitativo del
patrimonio del deudor, dejando en un segundo plano la idea de peligro,
cosa ue se advierte en su ya citado extracto .
icol comenta ue la jurisprudencia y doctrina italianas, desarro-

lladas bajo el impero del viejo Cdigo Civil de 1 , arribaron a una
nocin amplia de eventus damni. Si bien se segua hablando de insolven-
cia, esta lleg a ser entendida en trminos bastante amplios, de manera
que la nocin de eventus damni se dilat hasta comprender no solo los
actos que ocasionaban una efectiva y actual disminucin del patrimonio
del deudor, sino tambi n a uellos con los ue se limitase la probabi-
lidad de que el acreedor obtenga coactivamente la realizacin del cr-
dito. El eventus damni dej entenderse solo en t rminos de da o , para
pasar a ser concebido tambi n, y sobre todo, bajo la idea de peligro de
dao31 .
l igual ue nuestro legislador de 1 , el legislador italiano de

1 2 dej de lado la idea de insolvencia del deudor o da o al acreedor,
para emplear la de perjuicio al acreedor. Con esto, evidentemente se
ha buscado hacer referencia a la nocin amplia de eventus damni, con-
orme a la cual es suficiente el peligro de da o para tener configurado
uno de los requisitos de la accin pauliana31 . Esto quiere decir que lo
relevante es ue el acto del deudor provo ue la posibilidad de ue la
actuacin coactiva del acreedor se rustre en todo o en parte, y no solo
porque los bienes del deudor hayan perdido algn tipo de valor o no
alcancen para cubrir el monto del crdito, sino tambin porque, aunque
el valor econmico de los bienes no haya cambiado pudiendo incluso
haber aumentado , los bienes puedan terminar siendo di cilmente
318 N I C O L , R os ario. D ell az ione revoc at or ia . E n: A A .V V . Commentario del Codice Civile. L ibr o S es t o.
T tu ela de D irit t i. A l cui dado de A nt oni o S cialoj a y G ius eppe B ranca. N icol a Z aniche lli - F or o I t aliano,
B ol oni a- R om a, 1953, p. 216 y 217.
319 S e af irm a que el C di go C ivi l it aliano de 1942 h iz o s uyo el punt o de vi s t a s egn el cua l el pe rj ui cio al acree-
dor , com o pr es upe s t o de la accin revoc at or ia, s e ent iende com o una pa rt icul ar s it ua cin de ins ol ve ncia
del deud o r, la cua l no neces ariam ent e cons is t e en una ef ect iva y act ua l dis m inuc in de s u pa t rim oni o, s ino
t am bi n en el s im pl e pe ligro de t al dis m inuc in, que pr oduz ca una m ayor dif icul t ad al acreedor pa ra rea-
liz ar coa ct iva m ent e aque llo que le es debi do: B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B U S N E L L I , F rances co D ona t o y
F E R R U C C I , R om eo. Della tutela dei diritti. U T E T , T or ino, 1964, p. 1 14.
213
atacables en va ejecutiva, o no cilmente puedan ser objeto de proficua

venta judicial 32 .
En tal sentido, el ilustre autor afirmaba ue el perjuicio ue el

acreedor tiende a evitar no es un dao actual y concreto, porque el
comportamiento del deudor ue enajena sus bienes no representa una
violacin de su deber y, por tanto, una lesin actual del derecho del
acreedor a la consecucin del bien debido. El eventus damni debe ser
entendido como una suerte de lesin potencial , de modo ue la accin
revocatoria sirve para neutralizar un da o uturo 321.
Es interesante constatar que la idea de peligro dentro de la concep-

cin de eventus damni ya era puesta de manifiesto por ederico e Cas-
tro y ravo, al destacar, con certeza, ue es un error definir como suele
hacerse al eventus damni solamente en funcin del estado actual del
patrimonio del deudor:
puede ocurrir ue se reduzca al mnimo, a la nada, el patri-

monio del deudor, y que, a pesar de ello, no haya eventus damni es
suficiente con ue sea posible, por cual uier medio, el cumplimien-
to. Ejemplo sera el de la deuda garantizada con hipoteca suficiente
o con fiador solvente. En casos tales es imposible ejercitar la accin,
pues falta el peligro322.
No obstante, un sector de la doctrina ha preferido resaltar la idea de

posibilidad de identificacin de los bienes para determinar la presen-
cia del eventus damni. s, assimo ianca considera ue la imposibili-
dad de identificacin de los bienes en el patrimonio del deudor es deci-
siva en la configuracin del eventus damni: el perjuicio subsiste en
cuanto un bien autnomamente identificable como objeto de ejecucin
320 N I C O L , R os ario. O b. c it . p. 217.

321 I b dem , p. 4.
32 D E C A S T R O Y B R A V O , F ederico. L a accin pa ul iana y la res pons abi lidad pa t rim oni al. E s t udi o de los ar-
t cul os 1.9 1 y 1. 1 1 del C di go C ivi l . E n: Revista de Derecho Privado. A o X I X , N s 26- 27, R evi s t a de
D erecho P riva do, M adrid, j ul io- agos t o de 1932, p. 214. L a ideal t radiciona l de ins ol ve ncia pa s a a un s egundo
pl ano en el an lis is del ilus t re j ur is t a hi s pa no: E l requi s it o exi gido no es la ins ol ve ncia, s ino la im pos ibi lidad
en que s e encue nt ra el acreedor de logr ar la s at is f accin de s u cr dit o . A s , el eventus damni im pl ica que el
acreedor s e encue nt ra en la im pos ibi lidad de pe dir, con xi t o, el cum pl im ient o f or z os o por el pr oc edim ient o
ej ecut ivo ( ) ; en f or m a abr evi ada: la im pos ibi lidad, im put abl e al deudor , de q ue el acreedor pue da s at is f a-
cers e ( p. 214) .
214
se haya convertido en dinero o en otro bien no actualmente identificable

en el patrimonio del deudor323.
Criticando a Luigi Cosattini y a ngelo e artini, ianca entien-

de ue no debe seguirse la idea seg n la cual el perjuicio se presenta
cuando los bienes ue se pueden cilmente agredir en sede de ejecu-
cin forzada vienen sustituidos por bienes que por su naturaleza pue-
den ser cilmente sustrados muebles u ocultados dinero, joyas .
esto por ue, seg n ianca, lo ue en verdad perjudica al acreedor no
es la ad uisicin, por parte del deudor, de bienes sujetos a cil disper-
sin, sino la dispersin misma de estos: en tanto ue el deudor pueda
demostrar ue el bien ad uirido aun ue se trate de dinero es identifi-
cable en su patrimonio, el re uisito del perjuicio es insubsistente 324.
Roca ha seguido esta idea, otorgando al peligro de da o un rol

secundario en su concepcin, de tal modo que llega a sostener que
dicha identificacin se puede hacer por ejemplo a trav s de su ubica-
cin en un nmero de cuenta bancaria, en un depsito, donde se podra
constatar que el dinero se encuentra ah, aunque para ello la parte con
derecho interesada debera conminar a la parte comprometida que le
alcance dicha informacin, ya que no podra hacerlo l mismo, por estar
en medio el secreto bancario32 . En tal sentido, el dinero puede ser
suficiente para ello sera ilgico castigar la li uidez de un patrimonio ,
pero ue no est debajo de alg n colchn sino en una cuenta bancaria
en un estado de ser identificable y usable al momento de la ejecucin
orzada 32
.
Hay que discrepar.
La posibilidad de identificar a los bienes no enerva la presencia de

peligro para la ejecucin, como advert son dos asuntos distintos. El
dinero depositado en una cuenta bancaria, como bien dice Roca, tiene
un importante valor in executivis a di erencia del dinero ue se encuen-
tra en alg n colchn , puesto ue puede ser ejecutado sin mayor
32 B IA N C A , M as s im o. Diritto Civile. T om o V , nue va reim pr es in, G iuf f r , M il n, 20, p. 40.

324 I b dem , p. 40.
326 I b dem , p. 150.
215
problema mediante un embargo en forma de retencin. Pero es tambin

cierto que el deudor puede disponer de l en cualquier momento, de tal
suerte ue el dinero ue est en una cuenta per ectamente identificable,
posiblemente puede terminar en alg n colchn . i nsese en el caso
de una cuenta de ahorros donde el deudor percibe sus haberes y man-
tiene buena parte de los ahorros de su vida. Como se sabe, el titular de
la cuenta puede tener en la misma todo ese dinero durante aos, pero
de un momento a otro puede retirarlo y esconderlo.
Vase, pues, como un patrimonio que tiene un valor in executivis

importante, tiene una configuracin peligrosa para el acreedor, ya que
el deudor podra sustraer sin mayores inconvenientes ese patrimonio de
la ejecucin ue busca satis acer el derecho del acreedor. or lo tanto,
aun ue el dinero pueda ser identificado, igual debera poderse plantear
la accin pauliana con xito, en virtud de que la posibilidad de identi-
ficacin no enerva el real peligro ue, es verdad, puede no llegar a
materializarse en algunos casos) de que el deudor acte de modo tal que
rustre la ejecucin.
Una atenta doctrina explica que si el deudor sustituye bienes fcil-

mente ubicables, por otros perecibles o de cil sustraccin, se configu-
ra eventus damni por ue tal sustitucin pone en riesgo de rustracin
el resultado til de la utura ejecucin orzada . En e ecto, tales bienes
pueden terminar siendo di cilmente atacables en va ejecutiva32 .
es ue muchos bienes, pese a ser identificables o de ubicacin

conocida, pueden ser sustrados de una ejecucin sin mayores incon-
venientes. Imaginemos otro caso, en el que un deudor tiene como
patrimonio conocido un almacn de implantes mamarios. Cada par de
implantes puede superar fcilmente los mil dlares americanos. Ahora
bien saba usted que, hoy en da, tales implantes suelen contar con un
n mero de identificacin nico grabado sobre su parche ue garanti-
za su trazabilidad? Empero, no cabe duda de que estos bienes tambin
puedan ser ocultados sin problemas por parte del deudor. El peligro de
rustracin de la ejecucin, obviamente, es real.
327 B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B U S N E L L I , F rances co D ona t o y F E R R U C C I , R om eo. O b. c it ., p. 1 14 y 1 15.
216
ero el peligro no debe identificarse siempre con la actibilidad de

ocultar o sustraer el bien de la ejecucin. or ejemplo, a propsito de
lo dicho en la Casacin 1 2 Lima, un patrimonio con ormado
bsicamente por derechos de crdito puede tener un valor in executivis
nada despreciable, pudiendo ser objeto de ejecucin seg n lo preceptua-
do en el artculo del Cdigo rocesal Civil. Cabe preguntarse exis-
te peligro en este caso? Pues, antes que nada, los crditos tendran que
ser valorizados, lo cual puede demandar la intervencin de un perito
judicial. Imagnese ue se trata de cr ditos de largo aliento ue vienen
siendo cancelados sin ninguna clase de inconveniente, por parte de per-
sonas con un excelente historial crediticio Puede decirse que hay un
riesgo genuino para el acreedor? Aqu entra a tallar algo distinto a la
posibilidad de ocultar los bienes: la posibilidad ue el deudor deje de
recibir los pagos de quienes, a su vez, son sus deudores. Si los antece-
dentes crediticios son excelentes, podemos hablar de un riesgo pequeo.
Pero si no es as, quiz la existencia de una garanta puede considerarse
como un factor que ayuda a neutralizar el peligro.
Sobre esto ltimo, es menester apuntar que las garantas no siempre

son suficientes para neutralizar el peligro ue un acto de disposicin
puede ocasionar al acreedor. Es errado pensar, por ejemplo, ue si el
deudor dispone de un bien sobre el cual el acreedor tiene una garan-
ta hipotecaria, mal puede este invocar la accin pauliana. Por eso es de
lamentar ue la Casacin 1 2 2 El anta haya tomado esta idea
como premisa. Y es que, evidentemente, puede suceder que la garanta
resulte diminuta en relacin al crdito. No se olvide que la valoracin
de la insuficiencia del patrimonio del deudor debe ser hecha en relacin
a la posicin del acreedor. or consiguiente, el perjuicio no subsiste si
las garantas reales, o el privilegio del que goza el acreedor, aseguran la
plena satis accin de su derecho, y esto por ue el perjuicio puede sub-
sistir si la garanta real no es suficiente para cubrir el valor total del cr -
dito32 . Otra vez, no puede descartarse la intervencin de peritos para
valorizar la garanta real.
e advierte ue la existencia de garantas reales impide la configu-

racin de perjuicio al acreedor solo si el acto dispositivo del deudor
328 B I A N C A ,M as s im o. O b. c it ., p. 40; yN I C O L , R os ario. O b. c it ., p. 217 y 218.
217
versa justamente sobre el bien gravado, debido a ue, en este caso, la

garanta y, por ende, la satis accin del cr dito no resulta compro-
metida. En cambio, en la hiptesis inversa o sea si se dispone de un
bien distinto al que es materia de la garanta real), s puede hablarse
de eventus damni, solo si la garanta no resulta suficiente para cubrir
el monto del crdito. En tal caso, si al acreedor se le permite actuar en
va ejecutiva sobre los otros bienes del deudor, y este ltimo realiza un
acto de disposicin que compromete la realizacin coactiva del inters
del acreedor, no hay razn alguna para impedir a este ltimo actuar
mediante la accin revocatoria a fin de evitar el perjuicio. i no uese as,
el haber constituido la garanta real, en lugar de beneficiarle, terminara
por generarle un perjuicio al acreedor32 .
Este enfoque debe cambiar si la garanta es una de tipo personal,

como la fianza ues en este caso se tiene ue analizar el patrimonio del
fiador, verificando si la configuracin del mismo entra a o no un peli-
gro para la realizacin ejecutiva del cr dito, de acuerdo a lo indicado
lneas arriba. Por consiguiente, no debera ponerse en duda que la exis-
tencia de una fianza, por s misma, no puede servir de base para negar
la presencia del eventus damni.
o es aconsejable, en consecuencia, plantear reglas ue aspiren

a cubrir toda una gama de supuestos de eventus damni. Me parece que
Roca hace esto cuando sentencia que:
tro supuesto en ue el patrimonio de la parte comprometida

pierde estabilidad es cuando se ad uiere acciones en la olsa
de Valores o en negocios en que la posibilidad de ganancia es
impredecible, acercndose al azar, dndose a cambio bienes inmue-
bles, o bienes registrados. Su fundamento est en que las acciones
tienen valores fluctuantes, convirti ndose en capital de riesgo, ue
de la noche a la maana pueden triplicar su valor o no valer ni un
cntimo33 .
e temo ue en ms de una ocasin podr ponerse en tela de juicio

esta afirmacin. Centrndome en el aspecto destacado por Roca, puedo
329 B I G L I A Z Z I G E R I , L ina; B U S N E L L I , F rances co D ona t o y F E R R U C C I , R om eo. O b. c it ., p. 1 15 y 1 16.

218
decir que si las acciones del deudor que cotizan en bolsa se han caracte-
rizado por mantener cierta solidez en el tiempo, y el crdito garantizado
resulta de una cuanta considerablemente inferior al valor actual de las
acciones, creo que se puede defender la idea de que no existe eventus
damni. Pinsese en un caso en el cual el crdito es de veinte mil nue-
vos soles, en tanto que el deudor tiene acciones de una empresa mine-
ra como Volcan , por un valor ascendente a medio milln de dlares.
Ciertamente parece difcil sostener que este patrimonio resulta inestable
en comparacin al monto del crdito.
Como se podr advertir, resulta harto discutible la idea segn la

cual existe el eventus damni por el solo hecho de constatar que el deudor
carezca de bienes registrados. Es preciso analizar tambin la solidez de
bienes no registrados, como pueden ser crditos o valores mobiliarios.
Todos los elementos relevantes del caso concreto para la determina-

cin del peligro de ejecucin rustrada, van a tener ue ser valorados
caso por caso por el operador jurdico. Con respecto a los jueces, hay
que resaltar que estos tendrn que exponer los fundamentos que los lle-
van a concluir si hay o no peligro para el acreedor, dando cumplimien-
to al deber constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales.
La labor puede ser difcil, no hay duda, y criticable en ciertos casos. No
obstante, los jueces de ninguna manera pueden permitirse lcitamente
no expresar las razones de su decisin en torno a la valoracin del patri-
monio del deudor.
3. Un lugar excepcional
Debe entenderse a la accin pauliana como una excepcin al prin-
cipio de la responsabilidad patrimonial? Si la respuesta fuese positiva,
podra aplicarse la autorizada doctrina ue ense a sobre la base de
lo estipulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil)
que las normas excepcionales no son susceptibles de una interpretacin
extensiva331, se tendra ue interpretar el t rmino perjuicio del artculo
1 del Cdigo Civil, de orma estricta o restrictiva. or lo tanto, en caso
31 L E N B A R A N D I A R N , J os . E xpos icin de m ot ivos y com ent arios al T t ul o P relim inar . E n: A A .V V .

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. C mo pi lacin de D elia R evro edo D e D eba ke y . T om o I V ,
S t udi um , L im a, 1985, p. 26.
219
de dudas sobre la existencia de eventus damni en un caso concreto, se

tendra ue dejar de lado la accin pauliana, dando prioridad a la plena
eficacia del acto dispositivo del deudor.
El carcter excepcional de la accin pauliana tambin ha sido exalta-

do en estos trminos:
se trata de un remedio excepcional con el cual los acreedores

pueden impugnar aquellos actos realizados por el deudor que per-
judi uen sus legtimas expectativas de realizacin coactiva de su
derecho crdito, cuando de otro modo no puedan cobrar lo que se
les debe332.
En mi opinin, creo que hay que tomar con mucho cuidado este
rasgo ue se suele asignar a la accin pauliana en la doctrina extranjera,
y no pretender trasladarlo, sin ms, a nuestro ordenamiento. Me explico:
Enfatizar un supuesto carcter excepcional de la accin pauliana

puede tener un efecto seriamente perverso: establecer pivotes para una
interpretacin que postule una nocin muy estrecha de eventus damni,
cuando la evolucin de este concepto, como ha enseado Nicol.
a generado su amplificacin. o podemos retroceder en el tiempo

y defender una nocin restringida de eventus damni, que termine siendo
demasiado exigente con el acreedor que pretende valerse de la accin
pauliana.
or mi parte, prefiero subrayar ue el artculo 1 del Cdigo Civil

peruano en modo alguno autoriza, expresamente al menos, a sostener
ue la accin pauliana tenga un perfil excepcional. El ordenamiento
nacional no exige, como re uisito de tal accin, la verificacin de ue el
acreedor no tenga otro modo de cobrar el crdito. Puede tenerlo, pero si
el mismo es di cil , la accin pauliana debe prosperar.
As las cosas, soy del parecer de que es preferible que la accin pau-
liana sea caracterizada en uncin de su finalidad u objetivo, dejando
de lado su hipottico atributo de excepcional, que ni siquiera base legal
32 F E R N N D E Z C A M P O S , J ua n A nt oni o. O b. c it ., p. 80.
220
parece tener. En este sentido, Nicol ha precisado, contra lo sugerido

alguna vez en nuestro medio333, que la accin revocatoria, antes que una
excepcin, es una atenuacin del principio de responsabilidad patri-
monial, que deriva de la exigencia de tutelar al acreedor frente a com-
portamientos del deudor ue puedan resultar perjudiciales. En tal senti-
do, el objetivo de la accin pauliana es asegurar a avor del acreedor el
uturo xito de la accin ejecutiva 334, misma que puede verse compro-
metida por ciertos actos de disposicin del deudor, lo que explica que
la accin revocatoria tenga una naturaleza cautelar o conservativa de
amplio alcance33 .
4. Un lugar con extraos especmenes: el caso de la expectativa y

del patrimonio familiar
recisamente tener claro el objetivo de la accin pauliana puede
ayudarnos tambin a determinar la presencia del eventus damni en casos
concretos. Voy a demostrar esto haciendo una referencia crtica a la pos-
tura ue considera atendible la accin pauliana ue tiene por objeto la
expectativa del deudor, as como la sentencia en casacin sobre el patri-
monio amiliar. e esta manera pondr fin al presente captulo.
Roca ha sostenido que el criterio consagrado en la ya referida Casa-

cin 2 2 El anta es aceptable, de tal manera ue si se realiza
un acto de disposicin en virtud del cual el deudor pierde una expec-
tativa sobre un bien inmueble, el acreedor puede interponer la accin
pauliana para impugnar tal acto. Dice Roca:
Esa expectativa, as como los derechos del deudor, componen su

patrimonio, por lo que una disminucin de ello, puede conllevar
al perjuicio pauliano, lo ue trae como e ecto ue los acreedores
3 L E N H I L A R I O , L eys s er. La responsabilidad civil. Lineamientos fundamentales y nuevas perspectivas.

2 edicin, J ur is t a E dit or es , L im a, 207, p. 74: el indicio m s claro de la vi gencia del pr incipi o general de
la res pons abi lidad pa t rim oni al del deudor , ent re nos ot ros , es la regul acin de la accin revoc at or ia ( ) . L a
accin pa ul iana podr a s er vi s t a com o una exc epc in, pe ro no com o una m anif es t acin de la regla general
res pons abi lidad pa t rim oni al del deudor . E n ef ect o, es t o s ol o podr a af irm ars e s i la accin pa ul iana t uvi era
com o ef ect o que los bi enes m at eria del act o im pugna do regres as en al pa t rim o nio del deudor , cos a que no
oc ur re en abs ol ut o. T odo lo cont rario, en vi rt ud de la accin revoc at or ia, res pon der n bi enes que no pe rt ene-
cen al deudor .
34 N I C O L , R os ario. O b. c it ., p. 2.
35 I b dem , p. 3.
221
ejerzan la accin pauliana, a e ectos de reintegrar el patrimonio es

decir, a reintegrar la expectativa y los derechos al nivel en que esta-
ban antes del acto de disposicin33 .
De esta manera, Roca hace suya la opinin que expusiera hace algu-
nos a os es s Vs uez Vidal, otro joven investigador sanmar uino, en
un valioso ensayo dedicado justamente a la sentencia en mencin.
eg n Vs uez, al ser la expectativa una ase en el desarrollo de

un derecho, los acreedores estn legitimados a promover la accin revo-
catoria contra cual uier negocio jurdico celebrado por la sociedad sea
una enajenacin, una renuncia de derechos o la constitucin de alguna
garanta ue pueda perjudicar la ad uisicin de los uturos ganancia-
les en la es era jurdica personal del deudor cnyuge 33 . Poco antes el
autor precis ue si bien esta solucin ha sido criticada por ineficiente,
ya ue en la prctica muy pocos o casi ning n beneficio reporta al acree-
dor, fundamentalmente porque despus de liquidar la sociedad quiz
no uede ning n bien o por las dificultades administrativas Indecopi
o judiciales ue implica poner fin al r gimen de gananciales, considera-
mos que no es el lugar ni tampoco nuestro propsito profundizar sobre
este tema. En todo caso, lo que nos interesa sealar es que nuestros
tribunales consideran plenamente viable el embargo de los derechos
expectaticios del cnyuge sobre los gananciales como un mecanismo
para proteger el derecho de crdito33 .
Tengo que discrepar de nuevo: el eventus damni no puede ser anali-

zado, como pretende Vs uez, sin considerar el objetivo o finalidad de
la accin pauliana. Veamos:
Ntese que la accin pauliana no har que la propiedad sobre el

bien reingrese al patrimonio de la sociedad de gananciales. De esto se
deduce que el bien del cual se ha dispuesto no podr formar parte de
la li uidacin de dicha sociedad, por lo ue jams podra ser parte del
proceso de ejecucin para satis acer el derecho del acreedor. Resultara
37 V S Q U E Z V I D A L , J es s . L a accin revoc at or ia o pa ul iana ve rs us los act os de dis pos icin s obr e bi enes
s oc iales . E n: Actualidad Jurdica. N 186, G acet a J ur dica, L im a, m ayo de 209, p. 97.
38 I b dem , p. 96.
222
imposible ue se realice una li uidacin hipot tica , esto es ue en la

liquidacin de la sociedad de gananciales se asuma que el derecho de
propiedad sobre el ue se dispuso todava le pertenece, aun ue jurdi-
camente ya no sea as. Entonces qu sentido puede tener amparar una
accin pauliana en estos casos?
No se puede decir que la accin pauliana debe ser amparada y, al

mismo tiempo, afirmar ue muy posiblemente la ejecucin para realizar
el crdito quedar frustrada de todos modos. Amparar una accin pau-
liana necesariamente requiere la previa constatacin del eventus damni,
cosa que, a su vez, importa analizar las posibilidades de frustracin de
la ejecucin para realizar el derecho del acreedor. La accin pauliana
trata de evitar esa frustracin, pero si la misma resulta inevitable, parece
indiscutible ue la accin pauliana carecera de objeto.
Roca, siguiendo a Vs uez, se ala ue esto no se debe traducir en

que los acreedores estn protegiendo la expectativa sobre gananciales,
ya ue no lo hacen por proteger la expectativa del deudor ue por cier-
to l con su voluntad la ha disminuido conscientemente), sino proteger
su crdito33 . ero si la ejecucin e ectiva de la expectativa es inviable
de qu proteccin puede hablarse? Roca y Vsquez debieron necesa-
riamente haber demostrado ue la ejecucin es per ectamente viable,
para as dejar sentado ue la accin pauliana tiene sentido. o parece
ue se pueda aceptar sacrificar la plena eficacia de un negocio jurdico a
cambio de prcticamente nada en favor del acreedor.
Dicha demostracin parece una tarea bastante complicada. En algu-

na ocasin un juez pretendi ejecutar el embargo sobre expectativas
Cul ue el resultado de semejante proceder na destitucin ue hizo
noticia. ese a la brusca orma en ue se procedi a dicha ejecucin,
tal suceso revela los problemas ue apareja la ejecucin de un embargo
sobre derechos expectaticios 3 .
Supongamos que el principal activo patrimonial de un deudor

son unas acciones que tiene en una empresa de mediana envergadura
39 R O C A M E N D O Z A , O res t e. O b. c it ., p. 18 y 189.
340 R es ol uc in del C ons ej o N aciona l de la M agis t rat ur a N 093- 201- P C N M , de f echa 25/ 02/ 201, cons ideran-
do d cim o s egundo e n adelant e.
223
ubicada en alg n pas del este europeo. u ocurre si el deudor dispone

de tales acciones Hay eventus damni? Pues aqu puede decirse que la
configuracin del patrimonio del deudor, en buena cuenta, no ha su ri-
do variacin sustancial de ning n tipo, por ue un activo de ejecucin
harto difcil ha salido de su patrimonio. Ac da la mismo que tal activo
se encuentro dentro como fuera del patrimonio. Lo mismo cabe decir en
relacin a una expectativa, ue como tal es de ejecucin prcticamente
imposible.
inalmente, con relacin a la Casacin 21 Lima, sobre el

patrimonio familiar, de inmediato hay que relievar que hoy en da pare-
ce un despropsito maysculo pretender impugnar, va accin paulia-
na, la constitucin de un patrimonio familiar. Y es que tal patrimonio,
seg n establece el inciso 2 del artculo del Cdigo rocesal Civil, es
inembargable, razn por la cual no puede ser materia de ningn pro-
cedimiento concursal para satisfacer el derecho de algn acreedor, de
acuerdo a lo preceptuado en el artculo 1 .1 de la Ley eneral del iste-
ma Concursal u razn hay, entonces, para plantear la accin paulia-
na En este caso, la accin pauliana carecera de objeto.
Alguien podra sostener que de lo que se trata es de hacer inoponi-

ble la constitucin del patrimonio familiar frente al acreedor, no negar
la existencia del patrimonio familiar. Un argumento como este, empero,
no es contundente. Si la constitucin del patrimonio familiar es vlida
y eficaz, se entiende ue no puede ser materia de embargo en ning n
caso, de manera que no debe admitirse la accin pauliana en su con-
tra. Si as fuese, tendramos que el patrimonio familiar, contrariamen-
te a su esencia, podra ser materia de embargo en algunas ocasiones.
dems, se admitira una causal de cese de la condicin de beneficia-
rio del patrimonio amiliar ue no est prevista en el artculo del
Cdigo Civil. De igual forma, se generara una causal de extincin del
patrimonio familiar no contemplada en el artculo siguiente. No parece
que se pueda traicionar de este modo la esencia del patrimonio fami-
liar, ue aspira a una proteccin ue puede catalogarse como jurdica-
mente inexpugnable . or tal razn, un autorizado estudioso del tema
ha sentenciado que el inmueble que constituye un patrimonio familiar
224
nunca es embargable, solo sus rutos con orme lo establece el artculo

2 del Cdigo Civil341.
Pienso, sin embargo, que el argumento ms contundente contra la

idea de considerar que la accin pauliana puede atacar un acto de cons-
titucin de patrimonio amiliar se encuentra en el artculo del Cdi-
go Civil. Creo que una lectura saludable de esta norma nos lleva a la
conclusin de que la constitucin de un patrimonio familiar presupone
ue no exista perjuicio al acreedor. i as uese, tal constitucin sera
invlida, por la ausencia del re uisito esencial. El acreedor perjudicado
debera plantear una cuestin de validez342, pero no una accin pauliana.
No niego que varias interrogantes quedan sin respuesta, y es que

ueda mucho en el tintero. dems recu rdese ue mi finalidad era
solamente llamar la atencin sobre la terra incognita. Sin embargo, confo
en que lo plasmado en este captulo pueda ayudar a menguar la desa-
tencin que padece el elemento clave de la accin pauliana a nivel local.
Aunque si logra contribuir con un granito de arena al esclarecimiento de
los temas involucrados, ya me dar por satisfecho.
341 C O R N E J O C H V E Z , H ct or . Derecho familiar peruano. T om o I I , 10 edicin, G acet a J ur dica, L im a, 19,

p. 657.
342 Y aqu s ur ge, claro es t , ot ra int erroga nt e s e t rat a de nul idad o anul abi lidad? M e dis pe ns ar el am abl e lect or
o l ect or a, pe ro no e s es t e luga r pa ra t rat ar de ens aya r una res pue s t a adecua da a t al int erroga nt e.
225
CAPTULO III
LOS CONTRATOS
L IE E E EC LI RI
A propsito de la transferencia
de propiedad inmobiliaria
I. INTRODUCCIN
Uno de los temas que ms polmicas ha suscitado en la doctri-

na nacional es, qu duda cabe, el de la transferencia de la propiedad
inmueble a la luz del Cdigo Civil vigente. Este tpico como es lgi-
co est sustancialmente ligado al tema de la eficacia real del contrato.
En e ecto, se trata de verificar si el contrato por s mismo solo consensus)
es capaz de transmitir la propiedad inmueble o si, por el contrario, el
contrato solo genera efectos obligatorios y por ende el solo consensus no
bastara para transmitir este derecho.
Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que

tiene el contrato para generar efectos reales, ya el ilustre maestro Jos
Len arandiarn y la brillante civilista Lucrecia aish von umboldt
patrocinaban esta posicin343.
asta el a o 1 3, no pareca haber ning n debate mucho menos

toda una polmica en torno al tema. Sin embargo, era posible apreciar
en el mbito acadmico dos corrientes de opinin sobre los alcances del
artculo del CC. El silencio se rompi en dicho a o, cuando ugo
Forno, en un interesante ensayo344, confront directamente ambas posi-
ciones, tomando partido por aquella que sostiene que es posible que el
contrato tenga eficacia real. osteriormente, algunos autores siguieron
manteniendo la posicin contraria: un debate propiamente dicho se
haba iniciado.
Aos ms tarde, Freddy Escobar sistematiz las opiniones de los

principales autores nacionales en materia de transmisin de propiedad
inmueble, y en sus interesantsimas lneas propina demoledoras crticas
34 E l m aes t ro, al com ent ar el C di go C ivi l de 1936 c uyo art cul o 1 172 es m uy s em ej ant e a nue s t ro act ua l art -
cul o 94 , dec a: ( ) con res pe ct o a la cos a inm ue bl e el r gim en del cdi go es claro: el m ero cons ent im ien-
t o im por t a el act o de dis pos icin ( L E N B A R A N D I A R N , J os . Comentarios al Cdigo Civil Peruano.
Derecho de Obligaciones. T om o I I , p. 12.) y L uc recia M ais h as eve r: s e cont ina en el P er con el s is t em a
cons ens ua l de t rans m is in de la pr opi edad inm obi liaria ( ve r: C D I G O C I V I L . E xpos icin de M ot ivos y
com ent arios . V ol . V , L im a, 1985, p. 186) .
34 F O R N O F L R E Z , H ugo. E l cont rat o con ef ect os reales . E n: Ius Et Veritas. R evi s t a de los es t udi ant es de la
F acul t ad de D erecho de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er. N 7, L im a, 193, p. 7 y s s.
229
a las posiciones con algunas variantes cada una de ellas ue niegan la

eficacia real del contrato3 .
Ms recientemente, desde la primera edicin de su libro sobre dere-

chos reales, unther onzales3 ha realizado una sistematizacin simi-
lar, aunque llegando a conclusiones harto distintas a las de Escobar.
Resulta oportuno mencionar que ambos autores no han incluido, en
sus respectivos anlisis, el singular planteamiento expuesto por Marco
Ortega3 .
En el a o 2 , el excongresista lcides Chamorro alvn entreg

al departamento de trmite documentario del Parlamento su proyecto
de ley titulado: royecto de ley ue determina la trans erencia de bie-
nes inmuebles no registrados3 , donde se propone una modificacin al
artculo del Cdigo Civil.
El a o 2 publi u un ensayo donde se puede hallar un anlisis

crtico de los postulados de onzales y rtega, as como de los conteni-
dos en el citado proyecto de ley3 . Este ensayo encontr una cida res-
puesta de onzales, ue puede encontrarse en la ms reciente edicin
de su mencionado libro3 .
Ahora bien, efectuar un anlisis sobre los distintos sistemas de

trans erencia de propiedad sus de ectos y virtudes , o sobre las tesis
de los diversos autores en torno a cada una de ellas, no es el objetivo
de este captulo dicho sea de paso, semejante tarea necesitara mucho
ms espacio del que puedo emplear en esta sede). Al contrario, en este
345 E S C O B A R R O Z A S , F reddy . E l cont rat o y los ef ect os reales . E n: Ius Et Veritas. R evi s t a de los es t udi ant es
de la F acul t ad de D erecho de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, N 25, L im a, 20, p. 46 y s s.
346 G O N Z A L E S B A R R N , G unt he r. Tratado de los derechos reales. J ur is t a E dit or es , L im a, 205, p. 789 y s s.
347 O R T E G A P I A N A , M arco. C om pr ave nt a y t rans f erencia de pr opi edad inm ue bl e . E n: Advocatus. R evi s t a de
los es t udi ant es de la F acul t ad de D erecho de la U nive rs idad de L im a. A o 2, t ercera ent rega, L im a, 20,
p. 29 y s s.
348 C H A M O R R O B A L V N , A lcides . Proyecto de Ley N 14566/2005-CR. 5 F ol ios . R ecibi do el 12 de abr il del
206 s egn c ons igna el s ello de l depa rt am ent o de t r m it e doc um ent ario de l C ongr es o de la R epbl ica.
349 N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t . N o t odo es t dicho. N ue va s apr oxi m acione s al deba t e en t or no al ar-
t cul o 94 del C di go C ivi l y s u enf oque j ur is pr ude ncial . E n: Revista Jurdica del Per. T om o 74, N or m as
L egales , L im a, abr il de 207, p. 185 y s s . E s t e t raba j o s e ba s en uno publ icado m es es ant es , el cua l s e
encue nt ra dis poni bl e en el s igui ent e enlace: < h t t p: / / w w w .de rechoyc am bi os oc ial.c om / revi s t a010/ t rans f eren-
cia% 20pr opi edad% 20i nm ue bl e.ht m > .
350 G O N Z A L E S B A R R N , G unt he r. Tratado de los derechos reales. 3 edicin, J ur is t a E dit or es , L im a, 201,
p. 1324- 13.
230
captulo Usted, amable lector o lectora, encontrar bsicamente los mis-

mos planteamientos esbozados en mi ensayo de 2 , pero con dos a a-
didos importantes: i) una ampliacin a la crtica de la tesis de Ortega, y
ii mi nada cida, por cierto d plica a onzales. e igual orma, ana-
lizar algunas decisiones de nuestra Corte Suprema vinculadas al tema
de marras. odo ello con los siguientes objetivos: i contribuir si uiera
con un granito de arena al esclarecimiento de los temas involucrados,
insertando elementos y en o ues nuevos o por lo menos intentndolo
al mentado debate, ii compartir con los lectores algunas reflexiones en
torno a las caractersticas del derecho de propiedad, su transferencia y
sobre la oponibilidad erga omnes del derecho de cr dito y iii dar una
nueva lectura a los planteamientos ue nuestra judicatura plasma en sus
decisiones relacionadas directa o indirectamente con el artculo
del CC. As, podremos hacer notar cmo cuestiones que en una visin
superficial constituiran solo asuntos de gimnasia mental completa-
mente in tiles una b s ueda del sexo a los ngeles , podra decirse ,
adquieren una relevancia prctica de importancia innegable. En efecto,
resulta undamental determinar en u momento el vendedor deja de
ser efectivamente propietario y, por lo tanto, en qu momento el com-
prador adquiere dicho derecho, lo cual permitir a las partes evaluar e
incluso cuantificar sus riesgos y costos3 1.
Como podr apreciarse, este captulo quiere ser una muestra de que
el debate en torno al artculo del Cdigo Civil no ha muerto, y ue
es posible enfocar de modo diferente este tpico tan trillado, conforme
indiqu en la introduccin de esta obra.
II. LA TESIS DEL SOLO CONSENSUS Y EL PLANTEAMIENTO DE

MARCO ORTEGA
ostenemos junto con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria

ue el artculo del Cdigo Civil3 2 consagra el sistema espiritualis-
351 P lant eadas as las cos as , m l t ipl es int erroga nt es s ur gen: E l com pr ador adqui ere la pr opi edad de un det er-
m inado inm ue bl e por la s ol a celebr acin del cont rat o, com o ef ect o de la celebr acin del cont rat o, por f or m a-
liz arlo doc um ent alm ent e o por cum pl ir con uno de los m edios de publ icidad f rent e a t erceros ? : O R T E G A
P I A N A , M arco. O b. c it ., p. 29.
352 A rt cul o 94 del C di go C ivi l pe rua no de 1984 : L a s ol a obl igacin de enaj enar un inm ue bl e det erm inado
ha ce al acreedor pr opi et ario de l, s alvo di s pos icin l egal dif erent es o pa ct o e n cont rario .
231
ta de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus la

celebracin del contrato) basta para que se transmita dicho derecho. Ello
en consideracin a que la prestacin, que es un elemento esencial de la
obligacin el cual consiste en un comportamiento incluso negativo
por parte del deudor , est ausente en el artculo del Cdigo Civil.
En efecto, tomando en cuenta diversos artculos del mencionado cdi-
go por ej.: el arts. 1132 y siguientes arts. 11 y siguientes arts. 11 y
siguientes arts. 122 y siguientes, etc tera , resulta ue este cuerpo nor-
mativo ha acogido la nocin pandectista de la obligacin, que coloca a la
prestacin como objeto del derecho del acreedor3 3.
or lo tanto, la obligacin de enajenar del artculo del Cdi-

go Civil no es una verdadera obligacin, ya que carece de prestacin.
En efecto, no existe actividad material alguna que se tenga que realizar
para tener por cumplida dicha obligacin , ya ue esta no tiene ni la
estructura, ni el contenido ni tampoco la funcin que el ordenamiento
jurdico patrio asigna a la obligacin en sentido t cnico. Es lcito afirmar,
por lo tanto, ue la obligacin de enajenar del artculo se extin-
gue automticamente al mismo tiempo que surge, sin que sea necesario
comportamiento alguno por parte del deudor obvio, ya ue no existe
actividad material consistente en un dar, hacer o no hacer). Entonces,
con justicia, se ha calificado a dicha obligacin como una construc-
cin artificiosa, desprovista de todo valor 3 .
hora bien, como la obligacin de enajenar del artculo no

tiene cabida en la realidad jurdica, es obvio entonces ue el e ecto jur-
dico considerado en dicha norma, consistente en la transferencia de pro-
piedad inmueble, debe ser directamente atribuido al contrato3 .
35 V er: F O R N O F L R E Z , H ugo. O b. c it ., p. 7 y 83. y E S C O B A R R O Z A S , F reddy . O b. c it ., p. 52.

354 F O R N O F L R E Z , H ugo. O b. c it ., p. 83- 86 y E S C O B A R R O Z A S , F reddy . O b. c it ., p. 53.
35 Q ue da claro, ent onc es , que no pue de com pa rt irs e una opi nin com o la de C arlos C rdenas , qui en af irm a
que es j us t am ent e la obl igacin de enaj enar y no el cont rat o la que t rans m it e la pr opi edad inm ue bl e
( ve r: C R D E N A S Q U I R O S , C arlos . R egis t ros P bl icos , clas if icacin de los bi enes y t rans f erencia de la
pr opi edad . E n: Folio Real. A o 1, N 3, L im a, 20, p. 39 y s s .) , por que dicha obl igacin de enaj enar no
es t al, ni s iqui era en el m undo pur am ent e j ur dico pue de exi s t ir. N o pode m os dej ar de indicar que la t es is de
C rdenas nos res ul t a algo com pl icada de ent ender, ya que l neas ant es s ea la ref iri ndos e al art cul o 94:
( ) creada la relacin obl igat or ia com o res ul t ado del acue rdo de vol unt ades ent re com pr ador y ve ndedor ,
no s ol am ent e ha br s ur gido un derecho al bi en pa ra el acreedor ( ius ad rem) , s ino que , s i m u l t n e am e n t e ,
es t e adqui rir la pr opi edad ( ius in re) ( el res alt ado nos pe rt enece) . A hor a bi en, no nos pa rece pos ibl e af irm ar
que caus a ( obl igacin de enaj enar ) y ef ect o ( t rans f erencia de la pr opi edad) s e den de m anera s im ul t nea en
una det erm inada s it ua cin, ya que , por def inicin, s e dan de m anera s uc es iva .
232
Esta es, grosso modo, la posicin ue, como ya dijimos, comparti-

mos plenamente ue sustenta la suficiencia del contrato para trasmitir
la propiedad inmueble.
in embargo, arco rtega afirma ue la posicin del solo consensus

es errnea. Siendo as, en su opinin son precipitadas las aseveraciones
de orno, a cuyo trabajo considera como representativo de la tesis con-
sensualista. ara rtega, aun ue la norma contenida en el artculo
del Cdigo Civil pareciera afirmar el solo consensus, no es posible que
este sea capaz, por s mismo, de transmitir un derecho de propiedad en
sentido tcnico3 .
As es, Ortega tiene como premisa bsica como l mismo lo da a

entender3 que el solo consensus no puede transmitir el derecho de pro-
piedad, ya que apenas puede transmitir solamente una propiedad rela-
tiva, ue no es propiedad en sentido t cnico. Este autor sostiene ue se
ha olvidado que el derecho de propiedad es erga omnes, por lo que un
derecho de propiedad que no es oponible a terceros no es tal en strictu
sensu, sino uno de naturaleza estrictamente personal. e sabe afirma
el citado autor que el solo consensus transmite un derecho de propie-
dad que nicamente es oponible a las partes contratantes, mas no a los
terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de
propiedad de manera cabal3 .
La razn muy simple por la cual es e uvoca la tesis del solo con-
sensus obedece segn Ortega a que los derechos reales se caracterizan
por ser erga omnes, y como el derecho de propiedad es el derecho real
por excelencia, esta caracterstica debe estar presente con mayor razn
en dicho derecho. Pero, como el contrato solamente transmite derechos
que solo son oponibles inter partes, el mismo nunca podra transmitir un
derecho ue pueda ser calificado como derecho de propiedad en sentido
tcnico3 .
ambi n afirma este autor ue a uellos ue consideren ue el con-

senso es traslativo es decir, ue tiene la capacidad de generar e ectos
356 O R T E G A P I A N A . O b. c it ., p. 3.
357 I b dem , p. 34.
358 L oc . c it .
359 I b dem , p. 34.
233
reales), solo pueden sostener su tesis creyendo en la existencia de un

derecho de propiedad relativo ue solo es oponible a la otra parte ue
particip en la transferencia), pero este concepto, en opinin de Ortega,
no es ms ue una ex uisitez jurdica3 .
ero hay ms: rtega afirma tambi n ue el artculo 13 1 del Cdi-
go Civil restringe los efectos del contrato al mbito obligatorio, razn
por la cual admitir la eficacia real del contrato, seria contradecir a la cita-
da norma. Si el artculo que se acaba de citar dice que el contrato inci-
de sobre una relacin jurdica patrimonial , puesta esta no es otra ue
la relacin obligatoria. al puede, entonces, afirmarse ue el contrato
puede tener una eficacia distinta a la obligatoria3 1.
De este modo, Ortega niega rotundamente la tesis del solo consensus,

por lo cual sustenta la eficacia solamente obligatoria del contrato, postu-
lando que la propiedad inmueble se adquiere mediante la inscripcin o
la toma de posesin, dependiendo si el bien se encuentra o no registra-
do3 2. Antes de continuar, debemos anotar que es un absurdo hablar de
propiedad relativa . E ectivamente, se es o no se es propietario, no son
admisibles t rminos medios, por ello es un imposible jurdico hablar,
por ejemplo, de un ms o menos propietario3 3, o decir que uno es ms
propietario de su casa que el vecino de la suya. Siendo as, concorda-
mos, en este punto en particular, con Ortega.
III. EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER GONZALES
onzales tambi n entiende ue la tesis del solo consensus es errnea.

As es, despus de hacer un recuento de las diferentes posiciones de los
autores ue han abordado el tema, afirma ue la construccin terica
de la venta real y la venta obligatoria es una falsedad3 .
eg n onzales, la tesis del solo consensus se articula sobre la base
de dos argumentos: i) que no se puede observar un lapso temporal de
360 I b dem , p. 35.

361 I b dem , p. 31.
362 I b dem , p. 38 y 39.
36 A dm it ir m edias t int as en la conf igur acin del derecho de pr opi edad, s ignif icar a ne ces ariam ent e adm it irlas
t am bi n en t odos los dem s derechos reales , que pr ecis am ent e deriva n de la pr opi edad. C os a ins l it a.
364 G O N Z A L E S B A R R N , G unt he r. Derechos Reales. J ur is t a, L im a, 205, p. 798.
234
tiempo entre la perfeccin del contrato transmisivo y su cumplimiento,

y ii ue no existe un comportamiento debido del obligado prestacin
tendente a la produccin del efecto transmisivo. Estas razones, segn
este autor, no resultan decisivas3 . En efecto, el primero es, siempre
seg n onzales, un argumento alaz. i nsese en los contratos manua-
les o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales
a su conclusin. En el caso de las ventas de mquinas expendedoras o
de mltiples artculos de consumo. La simultaneidad entre conclusin
y ejecucin del contrato no puede llevar a sostener que no existe obli-
gaciones entre las partes3 . s adelante indica ue solo de un an-
lisis superficial parecera ue la obligacin de transmitir la propiedad
se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase responsabilidad que
contin a presente de manera potencial, y ue entra en juego cuando se
produce una situacin de incumplimiento por ejemplo, la eviccin .
debe recordarse ue la obligacin es una vinculacin personal a la
ue es inherente su eventual ase de responsabilidad, ue entra en juego
cuando se produce el incumplimiento del deudor3 .
onzales culmina dando dos razones ms ue, seg n l, le permiten

sostener la eficacia puramente obligacional del contrato:
i ue el contrato de compraventa y cual uier otro de enajenacin

tiene como propsito la transferencia de la propiedad de un bien.
Este es el resultado programado por las partes y, por lo tanto, va ser
exigible porque existe una parte que se encuentra obligada a efec-
tuar dicha transferencia3 .
ii ostener lo contrario, seg n onzales, significara ue el vendedor

no est obligado a nada, por lo cual sera irresponsable por la falta
de cumplimiento, llegndose, por lo tanto, irremediablemente a un
absurdo3 .
365 I b dem , p. 806.

36 L oc . c it . ( el res alt ado no e s nue s t ro) .
367 L oc . c it .
368 I b dem , p. 807.
369 L oc . c it .
235
IV. EL PROYECTO DE ALCIDES CHAMORRO
En este proyecto, el excongresista indica expresamente que tiene

como objetivo precisar la aplicacin del artculo del Cdigo Civil
en el contexto del sistema de transferencia de propiedad adoptado por
nuestro pas, que es a entender de Chamorro el sistema de separacin
del contrato, en el cual la transferencia se produce a travs de dos actos:
uno que determina el efecto obligatorio y otro que determina el efecto
real. or lo tanto, esta precisin se hace necesaria, ya ue el artculo
regula la transferencia de la propiedad inmueble dentro de un sistema
de unidad del contrato3 .
continuacin, el excongresista sostiene ue el artculo del

Cdigo Civil no distingue que la situacin de un bien inmueble es dife-
rente cuando este se encuentra registrado, y cuando se trata de un bien
no registrado. e este modo, el artculo tal como est redactado
resulta de aplicacin nicamente para los bienes inmuebles no registra-
dos. Cuando se trata de inmuebles registrados, la adquisicin ser desde
el acto de registro3 1.
Chamorro sostiene que en nuestro pas opera en la prctica para

los inmuebles registrados) el sistema se separacin del contrato: el pri-
mer acto es la celebracin del contrato que determina el nacimiento de
la obligacin de dar un bien inmueble, el segundo es el registro. En ese
orden de ideas, lo dispuesto por el artculo resulta uera de con-
texto, ya que segn el excongresista esta norma no reconoce un ver-
dadero modo de adquisicin, toda vez que la obligacin que regula no
tiene cabida en la realidad jurdica3 2.
El objeto del contrato, seg n el artculo 1 2 del CC, consiste en

crear, regular o extinguir obligaciones. Esto lleva a concluir, segn Cha-
morro, ue el contrato al ue alude el artculo no es consensual,
adems esta norma se contrapone al artculo 1 2 , el cual siempre
segn Chamorro dispone que cuando se vende un bien inmueble el
comprador no es propietario por el solo consenso. As pues, el citado
370 C H A M O R R O B A L V N , A lcides . O b. c it ., F ol . 1 .
371 L oc . c it .
372 I b dem , F ol . 2.
236
excongresista concluye que debe privilegiarse lo dispuesto por la norma

especial, el artculo 1 2 , sobre el artculo , ue para estos e ectos es
una norma general . 3 3
Chamorro culmina sealando que esta descontextualizacin del

artculo genera interpretaciones contradictorias en el plano jurisdic-
cional3 , lo cual produce inseguridad jurdica a los justiciables. s, la
solucin estriba en ue el artculo del CC ue regula un sistema de
unidad del contrato) se condiga con el sistema de transferencia de sepa-
racin del contrato que, segn Chamorro, es el acogido por nuestro pas.
La propuesta de Chamorro fue la siguiente:
rtculo .
La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registra-

do opera con la sola obligacin de enajenar, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario. Si se trata de un inmueble regis-
trado, la transferencia opera mediante la inscripcin registral del
ttulo3 .
V. SOBRE UN INTENTO DE RESUCITACIN DE UN PLANTEA-

MIENTO CARNELUTTIANO
Antes de continuar, creemos necesario sealar que para quienes

siendo partidarios del solo consensus) consideran intil el esfuerzo de
precisar bien los conceptos, tendran serios problemas para hacer frente
a estos interesantes argumentos en contra con respecto a un problema
ue, como ya se dijo, posee una undamental relevancia prctica. Cierto,
se trata de verificar si el contrato puede o no trans erir directamente el
derecho real ms importante que existe3 .
37 L co . c it .
374 I b dem , F ol . 3.
375 I b dem , F ol . 5 ( res alt ado de l aut or ) .
376 D is ent im os t ant o con E S C O B A R ( ob. cit ., p. 46) , com o con O R T E G A ( ob. cit ., p. 29) , cua ndo af irm an que
el derecho de pr opi edad es el m s im por t ant e derecho s ubj et ivo pa t rim oni al que exi s t e. D e s egui rs e es t a opi -
nin, s e llegar a i rrem ediabl em ent e a la conc lus in de que la pr opi edad m erece m ayor pr ot eccin que el
cr dit o, de m odo que un cr dit o por 10 debe r a ceder f rent e a una pr opi edad por 10, lo cua l no pa rece
adecua do ( no nos pa rece cor rect o pl ant ear una pr eem inencia de la im por t ancia del derecho de pr opi edad in
237
Pues bien, en primer lugar decimos que la tesis de Ortega bien

puede significar un intento de resucitacin de un conocido y muy
antiguo planteamiento del c lebre rancesco Carnelutti ue, en cierto
modo, tiene un origen pandectista). As es, el planteamiento de Ortega
es ni ms ni menos que la tesis sustentada por el citado maestro italiano,
a propsito de sus comentarios al artculo 1 3 del viejo Cdigo Civil
italiano de 1 3 .
En el siglo XIX, los pandectistas sealaban que el solo consensus no

poda en modo alguno transmitir la propiedad, ya que la propiedad de
por s era erga omnes y el solo acuerdo entre partes no poda generar un
derecho absoluto, sino uno personal el derecho de propiedad trans-
mitido por el contrato no poda ser calificado como tal t cnicamente,
debido a que no se condeca con el concepto que del mismo haba dado
el famossimo y autorizadsimo Friedrich Karl Von Savigny. Aos des-
pus, Carnelutti sostena que un derecho de propiedad que el compra-
dor solo puede oponer al vendedor, despus de realizada la transferen-
cia, no es propiedad es ms, incluso haca notar ue hasta los ranceses
se dieron cuenta de ello y por eso empezaron a hacer repararos en las
crticas ue les ormularan los alemanes. ara muestra de ello, el juris-
ta ranc s h ophile uc, a mediados del siglo XIX, afirmaba ue la
publicidad es la esencia de los derechos reales y por ende el solo consen-
timiento no puede constituirlos de ningn modo3 . Viendo Carnelutti
abstracto, de m odo que s i s e s os t iene que un det erm inado derecho s ubj et ivo es m s im por t ant e que ot ros ,
inevi t abl em ent e deb e conc lui rs e que aque l m erece una m ayor pr ot eccin j ur dica que es t os ) . N o s ol o por que
s e t rat a de va lor es igua les econm icam ent e, s ino por que los derechos invol uc rados t ienen la m is m a releva n-
cia j ur dica, t ant o la pr opi edad com o el cr dit o s on derechos f unda m ent ales en el m arco de una econom a de
libr e m ercado, am bos j ue gan un rol im por t ant e en el crecim ient o econm ico, no acept am os que uno m erez ca
m ayor p rot eccin que el ot ro. E s m s , aut or es connot ados com o P iero S chl es inger y V incenz o R op ha n
dem os t rado que act ua lm ent e la pr opi edad no pue de conc ebi rs e com o el derecho pa t rim oni al m s im por t ant e.
E n ef ect o, el pr ogr es ar de la civi liz acin capi t alis t a, caract eriz ada por un ve rt iginos o des arrol lo t ecnol gi co
y econm ico, con la cons ecue nt e expa ns in de la indus t ria y los com ercios , inaugur a una f as e en la cua l la
rique z a y los recur s os pr oduc t ivos no s e ident if ican m s con la pr opi edad de cos as m at eriales . A s pue s , s e ve
eros iona da la pos icin de s upr em ac a que os t ent aba la pr opi edad y el cent ro del s is t em a econm ico s e alt era
dando pr eponde rancia a las relacione s : expe ct at iva s vi ncul adas a pr om es as , en pr et ens ione s vi ncul adas a de-
be res . L as grandes uni dades com erciales o indus t riales pos een s u rique z a en f unc in a v ncul os cont ract ua les
y no ya en f unc in al s t oc k ( s obr e el pa rt icul ar, pe rm t as em e rem it ir a: N I N A M A N C C O C R D O V A , F or t .
Embargo inscrito y tercera de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. G acet a J ur dica, L im a, 2013,
p. 97 y s s .) .
37 C A R N E L U T T I , F rances co. A punt i s ul le obl igaz ioni . E n: Rivista di diritto commerciale. P art e P rim a.
P adova , 195; y e n s u Teora Giuridica della Circolazione. C edam , P adova , 193, p. 8 y s s.
378 P ara m ej or det alle de es t e punt o ve r: B I A N C A , M as s im o. R ef lexi on es s o br e el cons ens o t ras lat ivo .
T raduc ci n de la ve rs in it aliana de G as t n F ern ndez . E n: Themis. R evi s t a de derecho de los es t udi ant es de
238
que hasta los franceses renegaban de su solo consensus, postulaba su

tesis.
in embargo, se ormularon dos crticas a la posicin bajo anlisis,

de las cuales no pudo sobreponerse, de modo que ya fue superada por
la moderna doctrina.
As, se argument en primer lugar que el contrato s puede trans-

mitir el derecho de propiedad de manera cabal, ya que la actuacin de
la orma publicitaria el oponer a terceros vale solo a e ectos de resol-
ver hiptesis de conflicto entre ad uirientes y otros causa habientes.
Esto se se ala siguiendo a una autorizada doctrina ue afirma ue los
enmenos jurdicos deben tomarse en cuenta, a e ectos de determinar
su naturaleza, en su etapa fisiolgica, es decir en el devenir normal del
enmeno, dejando de lado la etapa patolgica cuando se presentan
problemas en el desarrollo normal del fenmeno)3 . Es por esto que
no habra problema alguno en estimar que el contrato produce efectos
reales, ya que el hecho de que no transmita una propiedad oponible a
todos es un aspecto ue solo es importante cuando se dan conflictos de
intereses entre adquirentes y causa habientes, mas es poco relevante en
situaciones fisiolgicas.
La segunda crtica se fundamenta en un concepto adecuado del

derecho subjetivo y no ya en el concepto arcaico ue con unde estruc-
tura del derecho subjetivo con los medios de de ensa ue le otorga el
ordenamiento, ya que como es evidente estos ltimos no son parte de
la estructura de aquel3 .
la P U C P . N 38, L im a, 198, p. 73 y s s . I D . Diritto Civile. T om o I I I , Il Contratto. G iuf f r E dit or e, M ilano,

1987, p. 50 y 501.
379 B I A N C A , M as s im o. O b. cit . ( 198) , p. 74; B A R B E R O , D om enico. Sistema del Derecho Privado. T om o I ,
T raduc cin de la edicin i t aliana de S ent s M elendo. E J E A , B ue nos A ires , 1967, p. 158 y s s.
380 L os derechos s ubj et ivos ( y cua lqui er ot ra s it ua cin j ur dica s ubj et iva de ve nt aj a) requi eren de una garant a
que as egur e que la f acul t ad en ellos cont enida no s ea ilus or ia pa ra s u t it ul ar. A hor a bi en, es t as garant as s e
realiz an s ol o de una f or m a: m ediant e el es t abl ecim ient o de debe res ( o de ot ras s it ua cione s j ur dicas de des -
ve nt aj a) en cabe z a de los ot ros m iem br o s de la com uni dad. A dem s , el or denam ient o cue nt a con una s erie de
m ecanis m os que ope ran en cas o dichos debe res s ean incum pl idos ( es t o es la t ut ela) . D e es t e m odo, no pue de
pone rs e en duda que t odos los m ecanis m os invol uc rados en la def ens a del derecho s ubj et ivo no f or m an pa rt e
de la es t ruc t ur a del m is m o, ya que aque llos act an s obr e s uj et os dis t int os al t it ul ar de es t e. V er: E S C O B A R
R O Z A S , F reddy . E l derecho s ubj et ivo . E n: Ius et veritas. R evi s t a de los es t udi ant es de la F acul t ad de
D erecho de la P U C P . N 16, L im a, 198, p. 280 y s s . C onf or m e: E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. Los princi-
pios contenidos en el Ttulo Prelimar del Cdigo Civil. F ondo e dit or ial P U C P , L im a, 203, p. 73 y s s.
239
As es, los pandectistas consideraban que el derecho real entraaba

en s el carcter de erga omnes, y ms an si se trataba del derecho de
propiedad. e este modo, consideraban al derecho subjetivo del cual,
como se sabe, la propiedad es un tipo como algo ue se protege teo-
ra del inters de Ihering3 1 y de la proteccin de Thon3 2), de tal manera
que no resultaba extrao que los doctrinarios del siglo XIX confundie-
ran el derecho en s mismo considerado con sus mecanismos de defensa
tutela , como lo est haciendo a n hoy y esto lo decimos respetuosa-
mente en nuestro pas aquellos que entienden que la celebracin del
contrato no es suficiente para transmitir la propiedad, por el hecho ue
la propiedad es erga omnes .
En efecto, en modo alguno debe confundirse el derecho de propie-

dad en s mismo considerado, con los medios que emplea el ordena-
miento jurdico para protegerlo como lo es la oponibilidad a terceros .
E ectivamente, una nocin de derecho subjetivo ue undamentalmente
apunta a la perspectiva de obtener cierta proteccin por parte del orde-
namiento jurdico, rente a la violacin de una norma ue impone deter-
minadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con
la misma, descuida injustificadamente lo ue dicho sujeto puede hacer
en una situacin ajena a la patolgica, esto es, en una situacin de acata-
miento normativo situacin fisiolgica .
Ahora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, se llegara

irremediablemente a un absurdo. Efectivamente, se concluira que, por
ejemplo, el derecho de propiedad sera una expectativa de pretender
la tutela estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzca sin
nuestro permiso en nuestra casa, lo cual es inexacto, ya que el derecho
de propiedad es ante todo un cmulo de posibilidades de actuacin
sobre ciertos bienes y estas, con la definicin bajo crtica, permanecen
en la penumbra sin razn alguna. De otro modo, es admisible soste-
ner, acaso, que solamente cuando alguien ingresa sin nuestro permiso
a nuestra casa, o robe alguna cosa que nos pertenece, recin se pueda
381 I H E R I N G . El espritu del Derecho Romano. T raduc cin de la edicin alem ana de F ernando V ela. R evi s t a de
O ccident e, B ue nos A ires , 1947, p. 14.
382 T H O N , A ugus t . Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagi di teoria generale del diritto. T raduz ione ( de la
edicin a lem ana) di A les s andro L evi . C as a edit rice D ot t . A . M ilani, P adova , 195, p. 207.
240
ejercitar el derecho de propiedad La respuesta es evidentemente

negativa.
or ello afirmamos ue esas posibilidades de actuacin, y no la

expectativa de su proteccin ue, como uiere rtega, sera el carc-
ter erga omnes), son las caractersticas que hacen diferente al derecho de
propiedad de los dems derechos que otorgan facultades para satisfacer
el propio inters3 3. El derecho de propiedad se caracteriza por ser una
situacin jurdica autosuficiente, ya ue el gravado con dicho derecho
no necesita de la cooperacin ajena para satis acer el inter s ue sirve de
presupuesto a esta situacin jurdica subjetiva. Esta, no la oponibilidad,
constituye su rasgo esencial3 .
e esta manera, consideramos ue el derecho subjetivo en este caso

el de propiedad) es completamente diferente a los medios de tutela que
emplea el ordenamiento jurdico para protegerlo3 . Por ende, la oponi-
bilidad erga omnes no es parte de la estructura del derecho de propiedad,
sino un mecanismo exterior a dicho derecho. ajo este en o ue, el solo
consensus s es capaz de transmitir el derecho de propiedad, entendi-
do como a uel derecho subjetivo ue permite obrar de la manera ms
plena sobre un bien para satisfacer los intereses del titular, sin la coo-
peracin ajena3 . esto ltimo no a ecta en nada lo afirmado al final
del punto dos del presente captulo, ya que uno es propietario o no es
propietario, no hay trminos medios, sin embargo, asunto bien diverso
38 B A R B E R O , D om enico. O b. c it ., p. 170 y 17.

384 A lguna s de es t as ideas ya s e ha n des arrol lado en s ede naciona l. V er: E S C O B A R R O Z A S , F reddy . M it os en
t or no al cont enido del derecho de pr opi edad . E n: Ius et Veritas. R evi s t a de los es t u diant es de la F acul t ad de
D erecho de la P ont if icia U nive rs idad C at l ica del P er, N 2, L im a, 201, p. 106 y s s.
385 U no de los m ayor es es t udi os os del t em a, ha res alt ado la im por t ancia de com pr ender que los m ecanis m os de
pr ot eccin o t ut ela de los derechos act a n en el pl ano de los he chos , ve lando p or la ef ect ivi dad del or dena-
m ient o. E n cam bi o, los derechos en s m is m os , pe rt enecen a un pl ano abs t ract o , pue s t o que s u m ero recono -
cim ient o no garant iz a s u goc e en la realidad. N o pue de ni s iqui era s uge rirs e q ue ent idades j ur dicas que s e
caract eriz an por act ua r en pl anos dif erent es de la realidad nor m at iva , pue dan conf or m ar una s ol a es t ruc t ur a.
Y es que act ua lm ent e, las noc ione s pa ndect is t as del derecho s ubj et ivo pr ecit adas no s on m s que r e l i q u i as
ar q u e ol gi c as ( C f . D I M A J O , A dol f o. La tutela civile dei diritti. G iuf f r , M ilano, 203, p. 1 y s s .) .
386 B I G L I A Z Z I G E R I y O t ros . O b. cit ., p. 394 y s s . T am bi n: B E T T I , E m ilio. Teora General de las
Obligaciones. T om o I . T raduc cin de la edicin it aliana de J os L ui s de los M oz os . R evi s t a de D erecho pr i-
va do, M adrid, 196, p. 3. B I A N C A , M as s im o. Diritto Civile. T om o V I . L a P ropr iet . G iuf f r , M ilano, 19,
p. 30 y s s . P or ot ro lado, conf or m e con des cart ar el car ct er de erga omnes com o pa rt e de la es t ruc t ur a de los
derechos reales , G I O R G I A N N I , M iche le. L os D erechos R eales . T raduc cin de la edicin it aliana de D E Z -
P I C A Z O , L ui s . E n: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. M adrid, e nero- f ebr ero de 1967, p. 9 y s s.
241
es decir, por ejemplo, ue mi propiedad est mejor protegida ue la del

vecino, o ue una propiedad se encuentra mejor tutelada ue otra3 3 .
Por fortuna, la diferencia entre el derecho en s mismo considerado

y los mecanismos de proteccin que le proporciona el ordenamiento
para hacerlos efectivos en el plano de los hechos, ha sido captada por
nuestra judicatura:
s es, hace uno a os la Corte uprema indic: ue la inscrip-

cin en los registros pblicos no es constitutiva de derechos, por lo que
no se exige dicha inscripcin para ue la trans erencia de bien inmue-
ble) quede perfeccionada3 .
En otra decisin, un tanto ms reciente, esta misma instancia seal:

el artculo novecientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil estable-
ce ue la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, no siendo necesario que dicha transferencia
sea inscrita para que quede perfeccionada3 . Ntese como no se opone
objecin alguna a la capacidad del consenso para transmitir el derecho
de propiedad.
VI. LA NICA RELACIN JURDICA PATRIMONIAL ES LA

OBLIGACIN?
Por otro lado, no puede aceptarse la idea segn la cual el artculo

13 1 del Cdigo Civil restringe la eficacia del contrato al mbito de las
387 E n I t alia ( cuyo derecho pos it ivo, com o es s abi do, ha s ervi do de f ue nt e pr incipa l a nue s t ra nor m at ivi dad con -
t ract ua l) , des de ha ce m uc ho t iem po la m ej or do ct rina ha acept ado s in duda r la vi gencia del solo consensus,
y ya no s e le ha opue s t o el vi ej o argum ent o carnelut t iano, ni ninguna ot ra obj ecin de car ct er conc ept ua l.
A l res pe ct o pe rm t as enos rem it irnos a: C A R R E S I , F ranco. G li ef f et t i del cont rat t o . E n: Rivista Trimestrale
di diritto e procedura civile. G iuf f r edit or e, A nno X I I , M ilano, 1958, p. 48 y ss. S C O G N A M IG L IO ,
R enat o. Teora General del Contrato. T raduc ci n de la edicin it aliana de F ernando H ines t ros a. U nive rs idad
E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 196, p. 196. B I A N C A , M as s im o. Diritto Civile O b. cit ., p. 498 y ss.
B I G L I A Z Z I G E R I , L ina y O t ros . Derecho Civil. T om o I , V ol . I I , H echos y A ct os J ur dicos . T raduc cin de
la edici n it aliana de F ernando H ines t ros a. U niv ers idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 195, p. 1 109 y ss.
S A C C O , R odol f o y D E N O V A , G ior gio. Il Contratto. U T E T , T om o I , T or ino, 193, p. 53.
38 E s por t odo lo expue s t o ha s t a ahor a que no pue de com pa rt irs e la opi nin de M ario C A S T I L L O , qui en s ea la
que el or denam ient o pe rua no da luga r a la convi ve ncia de una pr opi edad relat iva ( t rans f erida por el cont rat o)
y una pr opi edad abs ol ut a ( que s ur ge con la ins cripc in) : C A S T I L L O F R E Y R E , M ario. Comentarios al con-
trato de compraventa. F ondo E dit or ial de la P U C P , L im a, 194, p. 18.
389 C as acin N 1836- 97- L im a, e m it ida el 2 de m ayo de 198.
390 C as acin N 706- 20- J un n, e m it ida el 16 de j u lio de 20.
242
obligaciones. En efecto, la obligacin, de ninguna manera, puede enten-

derse como la nica clase de relacin jurdica patrimonial. Como si las
nicas situaciones jurdicas patrimoniales uesen el derecho de cr dito
y el dbito. En verdad, esta no es una idea de Ortega nada ms. Por el
contrario, constantemente escucho decir ue la relacin jurdica patri-
monial no es ms que la obligacin. Voy a aprovechar este apartado
para refutar esta aseveracin con cierto detalle:
Contra lo ue tradicionalmente se ense a en el medio local, los suje-

tos no solo pueden tener derechos y deberes. ay otras situaciones
jurdicas ue no se pueden reconducir a las nociones ms aceptadas
del derecho subjetivo y del deber jurdico. La expectativa, por ejemplo,
no puede ser entendida, en modo alguno, como un derecho. De igual
orma, el estado de sujecin no puede concebirse como un deber. Esta
es una ense anza bsica de la teora de las situaciones jurdicas, ue es
la teora vigente para efectuar una explicacin de los conceptos bsicos
sobre los que se construye el sistema legal. Veamos:
La construccin de un sistema legal parte de tres conceptos bsi-

cos: necesidad, bien e inters. La necesidad es el estado o sensacin
de carencia de algo, y del cual el hombre naturalmente tiende a salir.
Pueden ser desde las ms elementales, como la sed u el hambre, hasta
las ue pueden ser consideradas superfluas, como el necesitar un auto
ltimo modelo de una determinada marca exclusiva. El bien es toda
aquella entidad capaz de eliminar las necesidades. De este modo, el
agua, los alimentos y el auto de lujo son bienes ue eliminan las nece-
sidades mencionadas. El inter s es la relacin ue existe entre un sujeto
que experimenta una necesidad y el bien que sirve para satisfacerla. El
inters, en consecuencia, puede describirse como una aspiracin hacia
un bien. s, el sujeto ue tiene hambre est interesado en los alimen-
tos, el sujeto ue tiene sed est interesado en el agua, y el sujeto ue
requiere el mximo confort en su transporte personal, estar interesa-
do en el auto de lujo. o obstante, como es harto sabido, las necesida-
des son ilimitadas, en tanto que los bienes son escasos, lo que explica
el surgimiento del fenmeno denominado conflicto de intereses. Esto
es, ue dos o ms sujetos se encuentran interesados en el mismo bien,
pero solo uno puede utilizarlo para s. Entonces, surge la norma jurdica
como mecanismo para resolver tal conflicto. ntes de dictar la norma,
empero, el legislador valora los intereses enfrentados para determinar
243
cul ser el beneficiado y cul ser el sacrificado. Este procedimiento es

denominado calificacin de intereses y, segn la ilustre doctrina que
estoy siguiendo, implica elegir el inters cuya realizacin contribuya
mejor al desarrollo y conservacin de la sociedad. na vez realizada
la calificacin, el legislador procede a crear una norma ue dispone de
un mecanismo orientado a procurar la satis accin del inter s benefi-
ciado, es decir, reconoce una situacin de preeminencia al portador de
este inters. Esta situacin, este mecanismo, no es otra cosa que la situa-
cin jurdica subjetiva. l portador del inter s sacrificado tambi n se le
otorga una situacin, pero esta se traduce en el reconocimiento de una
situacin de subordinacin. La primera situacin, al implicar un benefi-
cio, se denomina situacin jurdica subjetiva de ventaja o simplemen-
te situacin de ventaja . La segunda situacin, al implicar lo contrario,
se denomina situacin jurdica subjetiva de desventaja o simplemente
situacin de desventaja . La principal situacin de ventaja es el derecho
subjetivo, mientras ue la principal situacin de desventaja es el deber
jurdico3 1.
La doctrina actual entiende a la situacin jurdica como a uella

especfica posicin en la ue se sit an los sujetos de derecho respecto de
las reglas ue con orman el ordenamiento jurdico. ado ue las situa-
ciones jurdicas presuponen un conflicto sin conflicto, es necesaria una
norma , una situacin de ventaja siempre se encontrar acompa ada
de su correlativa situacin de desventaja3 2, conformado ambas una rela-
cin jurdica3 3. e igual orma, la teora de las situaciones jurdicas nos
ense a ue existen situaciones jurdicas distintas al derecho subjetivo y
al deber. s tenemos, por ejemplo, a la expectativa, a la carga y al esta-
do de sujecin.
391 P U G L I A T T I , S alva t or e. Il trasferimento delle situazioni soggetive. V ol . I , G iuf f r , M il n, 1964, p. 63 y s s.

392 E n ef ect o, res ul t ar a un cont ras ent ido que s e conc edan s it ua cione s de ve nt aj a s in que a los t erceros s e les
im pi da pe rt ur ba r la s at is f accin de los int eres es que s irve n de pr es upe s t o a dicha s s it ua cione s . E llo por que ,
de no s er as , es decir, s i t odos los s uj et os pudi eran t rans gredir o no res pe t ar dicho reconoc im ient o, s in que
s u act ua cin les repor t e cons ecue ncia j u r dica des f avor abl e de ninguna clas e, s e t endr a que los m enciona dos
s uj et os os t ent ar an la m is m a s it ua cin que el t it ul ar de dicha s it ua cin de pr eem inencia, que dando la s at is -
f accin del int er s pr es upe s t o s upe dit ada a la l e y d e l a s e l va : M O R I N E A U , O s car. I l conc et t o di dirit t o
s ogge t t ivo . E n: JUS. Rivista di Scienze Giuridiche. V ol . I , A nno V , U nive rs it del S acro C uor e, M il n, 1954,
p. 160.
39 R O P P O , V incenz o. S it ua cione s j ur dicas y relacione s j ur dicas . E n: A A .V V . Derecho de las relaciones
obligatorias. C om pi lacin de L eys s er L en. J ur is t a, L im a, 207, p. 58 y 59.
244
Tomemos como premisa las concepciones imperantes de derecho

subjetivo y deber jurdico. esde fines del siglo XIX hasta las postri-
meras del siglo XX, la doctrina ha ido esbozando varias teoras sobre
el derecho subjetivo y el deber jurdico, siendo dichas concepciones las
siguientes: i el derecho subjetivo es una acultad de obrar para satis a-
cer un inters propio3 , y ii el deber jurdico es la necesidad de e ectuar
un comportamiento normativamente impuesto, so aplicacin de una
sancin3 . ues bien, estas concepciones no encajan en absoluto con las
nociones ms di undidas de expectativa, carga y estado de sujecin.
En efecto, la expectativa es la posicin de quien no tiene ahora una

determinada situacin de ventaja, pero tiene la perspectiva de ad uirir-
la, siempre ue se verifi ue un determinado evento3 . Ejemplo: si usted
me obse uia un televisor, pero solo bajo la condicin de ue, y partir del
momento en que, obtenga el grado de magster en Derecho con la men-
cin sobresaliente. De este modo, antes de sustentar la respectiva tesis
no puedo en modo alguno pretender la adquisicin de la propiedad
del televisor, pero tengo la expectativa de devenir en su nuevo propie-
tario. u hago re erencia a la conocida modalidad de negocio jurdico,
la condicin, regulada en los artculos 1 1 a 1 del Cdigo Civil.
La carga, de otro lado, consiste en una conducta que debe ser obser-
vada, a modo de prerre uisito, para acceder a un derecho subjetivo o
cual uier otra situacin de ventaja. Evidentemente, si no se desea tal
acceso, no hay razn para observar la carga, lo que hace que esta carezca
de carcter obligatorio3 . n ejemplo se tiene en el derecho de restitu-
cin contemplado en el artculo del Cdigo de roteccin y e ensa
del Consumidor. ara ejercer este derecho, el consumidor tiene la carga
de hacerlo valer en un plazo de siete das conforme lo indica el mencio-
nado artculo. Si no lo hace dentro de dicho plazo, la ley ya no le permi-
te ejercer dicho derecho.
394 E S C O B A R R O Z A S , F reddy . E l derecho s ubj et ivo ( cons ideracione s en t or no a s u e s encia y e s t ruc t ur a) .

E n: I d. Teora General del Derecho Civil. 5 e ns ayos , A ra, L im a, 20, p. 170.
395 E S C O B A R R O Z A S , F reddy . A lguna s cue s t io nes f unda m ent ales s obr e el debe r j ur dico . E n: I d. Teora
General del Derecho Civil. O b. c it ., p. 54.
397 S C O Z Z A F A V A , O be rdan T om as s o. O nere ( noz ione ) . E n: A A .V V . Enciclopedia del Diritto. T om o X X X ,
G iuf f r , M il n, 1980, p. 104.
245
El estado de sujecin, por su parte, es a uella situacin en la ue

se encuentra el sujeto llamado a experimentar, en su es era jurdica, las
consecuencias del ejercicio de un derecho subjetivo llamado potestati-
vo , sin ue pueda evitarlo. s, con relacin a un especfico asunto, la
es era jurdica de un individuo ueda sujeta de all la denominacin de
esta situacin jurdica a la decisin unilateral ajena3 . El artculo 1 del
Cdigo Civil nos proporciona un ejemplo: cuando se edifica de buena
e en un terreno ajeno, el due o del suelo puede optar entre hacer suyo
lo edificado u obligar al invasor a ue le pague el terreno. El invasor,
por ende, se encuentra sujeto a la decisin del dueo afectado. Este
puede optar libremente, sin ue el invasor tenga alguna injerencia en su
decisin.
Como se podr advertir, la expectativa no implica ninguna facultad

de obrar actual. Mientras no se cumpla la condicin, no tengo ninguna
genuina posibilidad de actuacin con respecto al televisor. Simplemente
me encuentro expectante. Por lo tanto, es indudable que la expectativa
no es un derecho subjetivo. Es, ms bien, una situacin jurdica distinta.
e igual orma, la carga no es un deber jurdico, ya ue este es obli-
gatorio y la carga, por el contrario, es opcional . La no observacin
de un deber acarrea una sancin, cosa que no ocurre con la carga. Si el
sujeto no cumple con la carga, su es era jurdica no su re ninguna a ec-
tacin. Tampoco puede decirse que la carga es un derecho, toda vez que
implica una limitacin a la libertad del sujeto y est dise ada para
satis acer un inter s ajeno, no propio. s es, el plazo ue tiene el con-
sumidor para ejercitar su derecho de restitucin no ha sido establecido
para su propio beneficio, sino en inter s del proveedor. El consumidor,
u duda cabe, estara en una situacin mejor si no existiera plazo de
ninguna clase. El plazo en cuestin no el derecho de restitucin ha
sido instaurado en beneficio del proveedor, a fin de evitar ue los con-
sumidores ejerzan arbitrariamente su derecho de restitucin.
tese pues, ue existe una variedad de situaciones jurdicas dis-

tintas al derecho subjetivo y al deber jurdico, por lo tanto, hay ue
abandonar la idea que entiende que la obligacin es la nica relacin
398 Z A T T I , P aol o y C O L U S S I , V it t or io. Lineamienti di Diritto Privato. D ot t or e A nt oni o M ilani, P adua , 198,
p. 67.
246
jurdica patrimonial. al relacin, como se comprender, tiene una

variada tipologa.
VII. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CR-

DITO: ASPECTOS BSICOS DE LA TUTELA AQUILIANA DEL
DERECHO DE CRDITO
Ortega y muchos de los que cuestionan la posibilidad de que el con-

trato pueda generar efectos reales se basan en que los contratos no pue-
den generar nunca efectos absolutos, ya que sus efectos solo son oponi-
bles inter partes3 . Esta manera de visualizar la eficacia del contrato se
basa en la anti usima clasificacin de los derechos subjetivos ue los
distingue entre absolutos y relativos. De este modo, se sostiene que son
absolutos los derechos que se pueden hacer valer frente a cualquier per-
sona y que son relativos aquellos otros que, por el contrario, solo pue-
den oponerse rente a ciertos sujetos . Empero, dicha manera de clasi-
ficar a los derechos subjetivos ha sido slidamente cuestionada por un
sector muy autorizado de la moderna doctrina 1.
En e ecto, desde un inicio dicha clasificacin no ue unnimemente

admitida en la doctrina, ya que se pona continuamente en duda la exis-
tencia de derechos subjetivos ue carezcan de relevancia general. ien-
do as, un sector importante aunque tambin minoritario de autores
europeos de fines del siglo XIX e inicios del XX intentaron, con base en
diversas concepciones acerca del derecho subjetivo, hacer caer la menta-
da clasificacin 2.
39 O R T E G A P I A N A , M arco. O b. cit . , p. 34: ( ) res ul t a elem ent al des t acar que t odo cont rat o s ol o s ur t e ef ec-
t os ent re las pa rt es y , por ende, no c om pr om et e a t erceros .
40 L as cit as de aut or es que dan res pa ldo a es t a clas if icacin s er a innum erabl e.
401 L as pa labr as que a cont inua cin s e cit an s on un pr es agio de nue s t ra conc lu s in s obr e es t e punt o: E S C O B A R
R O Z A S , F reddy . La estructura de la obligacin. T es is pa ra opt ar el t t ul o pr of es iona l de aboga do. E s cue la de
G radua dos de la P U C P , L im a, 197, I I I . 3.2: ( ) la dis t incin ent re unos derechos que pue den s er opue s t os
a t odos los indivi duo s y ot ros que pue den s er opue s t os a algunos res ul t a, a es t as alt ur as del dis cur s o dogm t i-
co, caduc a. E n ef ect o, pa rt iendo de la cons ideracin de que t odos los derechos s ubj et ivos no cons t it uye n ot ra
cos a que m edios de realiz acin o s at is f accin de int eres es , no es pos ibl e adm it ir que la releva ncia de algunos
es t lim it ada por el m bi t o de la conc ret a relacin j ur dica en la que s e des envue lve n, t al com o lo que r a la
doc t rina cl s ica; pue s debi do a que t ales int eres es s e ubi can en un pl ano de convi ve ncia, es abs ol ut am ent e
pos ibl e q ue cua lqui er t ercero pr ovque s u les in, de donde s e deduc e la neces idad de que t odos los derechos
s ubj et ivos pue dan s er opue s t os a cua nt o i ndivi duo e s t en apt it ud pot encial de les iona rlos .
402 V er las int eres ant s im as l neas de: B U S N E L L I , F rances co D ona t o. La lesione del credito da parte di terzi.
G iuf f r E dit or e, M ilano, 1963, p. 7 y s s . T am bi n: A P A R I C I O , J ua n M anue l. Responsabilidad del tercero por
247
Debe indicarse que fueron los pandectista quienes por vez primera
se ocuparon del problema de la legitimacin activa del acreedor, como
tal, en la responsabilidad aquiliana. En realidad, fueron pocos los que
inicialmente aceptaron la posibilidad de proteger al crdito por la va
aquiliana. Adems, aquellos intentos se caracterizaban por alterar sus-
tancialmente la nocin clsica que se tena sobre los derechos de crdito,
de modo que bien se les poda a pesar de la incuestionable autoridad
de sus de ensores acusar de orzar el significado de los conceptos
involucrados, de modo que no llegaban a resultados del todo satisfac-
torios 3. Debe admitirse que incluso reconocidos autores alemanes
modernos, como Karl Larenz, han sostenido la inadmisibilidad concep-
tual de la lesin del crdito por parte del tercero, puesto que ello resulta
de la innegable naturaleza relativa del crdito a tenor del pargrafo 241
del . Empero, asume la mxima importancia notar ue el argumen-
to central para rechazar, en el medio acadmico alemn, la proteccin
a uiliana del cr dito es ue el prev , expresamente, a avor de cier-
tas categoras particulares de acreedores, una pretensin de resarcimien-
to del dao sufrido como consecuencia del acto lesivo de un tercero
pargra os y . e trata de normas de carcter excepcional, cuya
existencia no se justificara si se admitiese una tutela general por los
daos que sufra el acreedor por actos ilcitos de un tercero . Sin embar-
go, debe entenderse, al fin y al cabo, ue la doctrina alemana, aun de en-
diendo la coherencia de su Cdigo, reconoce cierta proteccin legal a los
acreedores frente a la lesin de terceros.
La proteccin a uiliana del cr dito ue objeto de un mayor estudio

en Italia que en cualquier otra parte de Europa, puesto que las cortes
estuvieron llamadas a resolver sobre casos cuya trascendencia traspa-
s el mbito puramente acadmico, para convertirse en un asunto que
lesin al derecho de crdito. P lus U lt ra, B ue nos A ires , 1974, p. 29 y s s.

403 P ro ej em pl o s e pl ant eaba : a) que j unt o a cua lqui er derecho relat ivo , s iem pr e es t aba uno de nat ur alez a
abs ol ut a des t inado a pr ot egerlo ( pos t ul aba n es t a idea, ent re ot ros : E L T Z B A C H E R , P aul ; D E R U G G I E R O ,
R obe rt o y G I O R G I A N N I , M iche le) . b) pa rt iendo del s upe s t o de que t odo derecho t iene por obj et o un bi en,
cua lqui er act o cont ra aque l t erm ina af ect ando a es t e, s in im por t ar de que s e t rat e de un derecho abs ol ut o o
relat ivo , s iendo as no pue den dif erenciars e es t os derechos con arreglo a s u opni bi lidad ( des t aca T A B E T ) .
c) cons iderando que t odo derecho s ubj et ivo con t iene una pr et ens in abs t ract a, t ant o los derechos abs ol ut os
com o los relat ivos res ul t an es t ar dirigidos con t ra t odos los m iem br os de la com uni dad j ur dica ( C I C A L A ,
F rances co) . S obr e es t os pl ant eam ient os , de m anera exha us t iva , ve r: B U S N E L L I , F rances co. L oc . c it .
40 E llo ha s ido r es alt a con i ncue s t iona bl e pe rt inencia por A P A R I C I O , J ua n M anue l. O b. c it ., p. 68.
248
cop incluso la atencin de los medios de radio y televisin . Veamos

un ejemplo basado en dichos casos.
e un contrato resulta ue un e uipo de tbol tiene ue ir a jugar

a una localidad alejada en una determinada echa y hora. ara esto, el
equipo contrata una empresa de transportes, la cual, debido a su con-
ducta negligente, ocasiona un grave accidente, dejando lesionados a casi
todos los miembros del equipo.
La empresa de transporte paga la indemnizacin correspondien-

te al equipo de ftbol. Por su parte, este se encuentra exonerado frente
al organizador del evento deportivo que los contrat, debido a que no
llegaron para el partido por una causa que no les es en modo alguno
imputable.
Preguntamos al lector le parece que dicho caso est adecuadamente

resuelto? Es que nadie va a remediar la situacin del organizador del
evento deportivo?
Es claro que la negligencia de la empresa de transporte no solo ha

perjudicado al e uipo de tbol e ecto directo sino ue adems ha
perjudicado el cr dito ue posea el organizador e ecto indirecto o
reflejo .
i por decirlo de alguna manera nos encerramos en la idea

ue considera totalmente vlida la distincin de los derechos subje-
tivos entre absolutos y relativos , la consecuencia no puede ser otra
a menos que la coherencia sea algo de lo que podamos prescindir: el
organizador del evento quedara totalmente desprotegido frente a la
negligencia de la empresa de transporte. ero cmo justificar una solu-
cin distinta a esta si el cdigo dispone que los efectos del contrato se
den solo entre las partes ue intervienen en l u tipo de interpreta-
cin se debera realizar para deducir, vlidamente, del sistema jurdico
una solucin ms adecuada para este tipo de casos?
405 C f . I b dem , p. 70; y D I M A J O , A dol f o. O .b c it ., p. 187.

406 L a s egun da pa rt e del art cul o 137 del C d i go C ivi l it aliano pos ee una redaccin pr ct icam ent e igua l al ar-
t cul o 136 de nue s t ro C di go.
249
En los primeros a os de la d cada de los sesenta, rancesco usnelli

se ocupa del tema, como resultado de sus esfuerzos publica en Miln el
libro titulado La lesione del crdito da parte di terzi. El solo ttulo de esta
obra ya de por si era considerado polmico, ya que desde la perspectiva
tradicional es imposible ue un tercero ajeno a una relacin obligatoria
pueda lesionar la misma. Solamente el deudor poda afectar el crdito
de su acreedor .
La relevancia del trabajo de usnelli radica en ue es l uien por

primera vez sustent el carcter absoluto de los derechos de crdito sin
modificar sustancialmente la nocin clsica ue se tena sobre los mis-
mos. No por nada se ha dicho que:
En el mismo nivel ue a uellas opiniones crticas contra el pensa-

miento tradicional, destaca tambin por su gran importancia la obra
de rancesco onato usnelli sobre la lesin del cr dito por parte de
terceros. De hecho, este estudio predispuso el terreno para la trans-
ormacin jurisprudencial ue tuvo lugar en el caso Meroni, con el
cual la Corte de Casacin italiana inaugur la poca actual de la res-
ponsabilidad civil .
ara usnelli el derecho subjetivo es siempre una facultas agendi, sin

embargo, su estructura no debe concebirse como simple, en tanto que
la misma est conformada por dos aspectos que, a su vez, representan
dos momentos del derecho mismo: el inters y la facultad de obrar. El
inter s se refiere al momento esttico, mientras ue la acultad de obrar
al momento dinmico. El inter s est identificado con la pertenencia
del derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se convierte
para l en una suerte de riqueza o valor. La facultad, por su parte, se
identifica con la pretensin ue se dirige al deudor. Entonces, a di eren-
cia de esta ltima que solo puede ser satisfecha o lesionada al interior
de la relacin obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una
407 E s de m enciona r que aos ant es el P rof es or , it alo is rael , G ui do T edes chi abor d el t em a, pe ro s u ens ayo s e
lim it a a des cribi r la s it ua cin en el D erecho it aliano y a llam ar la at encin s obr e com o s e pl ant ea el pr obl em a
en el D erecho ingl s , ref iri ndos e s upe rf icialm ent e a la clas if icacin de los derechos ent re abs ol ut os y rela-
t ivos ( ve r: T E D E S C H I , G ui do. L a t ut ela aqui liana del credit or e cont ro i t erz i . E n: Rivista di Diritto Civile.
A nno. I , C edam , P adova , 195, p. 291 y s s .) .
408 M O N A T E R I , P ier G ius eppe . H ipt es is s obr e la res pons abi lidad civi l en nu es t ro t iem po . E n: A A .V V .
Estudios sobre la responsabilidad civil. O b. c it ., p. 105 y 106.
250
relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria

correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin o lesin se d
al margen de cual uier conducta del deudor. Esto encuentra cotejo en
aquellos casos donde el crdito se ve satisfecho por un tercero y, en lo
ue al ejemplo expuesto lneas arriba se refiere, en el hecho de ue es
per ectamente vlido sostener ue la lesin injusta su rida por el orga-
nizador del evento puede encontrar solucin en atencin a las normas
que regulan la responsabilidad civil extracontractual. Por lo tanto, el
derecho de cr dito es relativo en su momento dinmico, pero es
absoluto en el esttico, pues es evidente ue en tanto valor o ri ue-
za bien puede ser lesionado o satis echo por cual uier sujeto distinto al
deudor .
Lo ue se ha buscado con la inclusin del planteamiento de usne-

lli en este captulo es resaltar el hecho de que los contratos bien pue-
den producir e ectos cuya oponibilidad es absoluta . Rene avatier ha
se alado ue la clsica concepcin de la eficacia relativa de los contratos
carece de un verdadero sentido til y es hasta peligroso tomarla al pie
de la letra. Dice el clebre profesor de la Universidad de Poitiers:
El artculo 11 e uivalente a al artculo 11 3 del Cdigo Civil

peruano) es el testigo de una concepcin meramente individualista
del derecho de las obligaciones. Parte de la premisa segn la cual los
negocios de cada uno solamente son de incumbencia de uno mismo,
que podemos administrarlos libremente, sin que la sociedad y los
terceros tengan algn inters en ellos. Esta es una simplista concep-
cin de la libertad absoluta del individuo que no toma debidamente
en cuenta los lazos que inevitablemente ligan unos a otros a todos
los miembros de la sociedad. cuanto ms civilizada y compleja es
la sociedad, dicho lazos se multiplican y consolidan. La evolucin
actual del derecho patrimonial se basa, en gran parte, en la con-
cepcin cada vez ms di undida entre los juristas contemporneos,
en que los negocios de cada uno, aparte de su aspecto individual,
tienen un aspecto social. Se tiene que reconocer que tales negocios
409 B U S N E L L I , F rances co. O b. c it ., p. 30 y s s . E n s ede naciona l: E S C O B A R R O Z A S , F reddy . ul t . c it .
251
no solo le conciernen a uno mismo, sino que adems, tambin a la

sociedad y, por ende, a los terceros 1 .
Efectivamente, si bien hemos sostenido que la oponibilidad nada

tiene ue hacer dentro de la configuracin interna de un derecho sub-
jetivo por lo cual es totalmente legtimo afirmar ue el solo consenso
puede trans erir la propiedad , no podemos dejar de hacer notar ue la
tesis de usnelli bien puede servir de soporte para objetar la opinin,
con la que venimos disintiendo, incluso dentro de su propio terreno y
demostrar que es contradictoria. Es decir, que inclusive dentro de la
perspectiva ue afirma ue el contrato no puede transmitir directamen-
te la propiedad, debido a que el contrato nicamente produce efectos
inter partes, no encontrara explicacin el hecho de ue los derechos de
crdito casi siempre deriven de un contrato, ya que estos, como magis-
tralmente ha explicado usnelli, tambi n son oponibles a la generalidad
de los individuos. Siendo as, debe admitirse inevitablemente que el
derecho transmitido en virtud de lo ue dispone el artculo es una
propiedad en sentido tcnico, ya que no pueden existir efectos contrac-
tuales oponibles solo a determinados sujetos.
Sea real u obligacional el efecto del contrato, bien puede decirse que
el mismo a estas alturas del desarrollo de la dogmtica jurdica tiene
una oponibilidad absoluta, la cual dicho sea de paso es externa a los
derechos considerados en s mismos.
e este modo, se puede objetar el argumento ue niega la eficacia

real del contrato basndose en que el mismo solo produce efectos oponi-
bles inter partes.
VIII. ATACANDO A UN FANTASMA
Los malos entendidos siempre surgen en las relaciones interperso-

nales sobre todo en las sentimentales no es verdad , con mucha
mayor razn puede presentarse uno en un debate doctrinal cuya fuente
410 S A V A T I E R , R ene. L e pr t endu rp ncipe de l ef f et relat if des cont rat s . E n: Reveu Trimestrielle de Droit
Civil. T o m o X X X I I I , S irey , P ar s , 1934, p. 25 y 526.
252
de conocimiento son textos. Creemos firmemente ue estamos ante uno

de esos casos.
En e ecto, la llamada corriente realista otra denominacin ue en

sede nacional se le da a la tesis del solo consensus) de ninguna manera se
basa en una supuesta simultaneidad entre la celebracin del contrato y su
cumplimiento. Es ms, ello nunca es posible ni siquiera en los casos plan-
teados por onzales. Es ue un e ecto del contrato es su ejecucin
Recalcamos: en buena cuenta, la tesis del solo consensus sostiene que

la transferencia de la propiedad se da por la mera celebracin del con-
trato. asta un solo hecho jurdico celebracin del contrato para trans-
mitir la propiedad. En ningn momento se habla de una celebracin
simultnea con el cumplimiento del contrato. Si hemos indicado que la
opinin ue sostiene la eficacia real del contrato se basa en la inexisten-
cia de una prestacin en la obligacin de enajenar de u cum-
plimiento puede hablarse entonces?
La celebracin del contrato es un acontecimiento hecho jurdico

del mundo real o fsico, al cual el ordenamiento asigna consecuencias
jurdicas, las cuales no pertenecen al mundo de la naturaleza recu r-
dese a uella amosa rase de ndreas Von hur: nadie vio jams un
derecho), sino que son entelequias, entidades que pertenecen al mundo
del espritu411. odo lo contrario sucede con un hecho jurdico, el cual s
puede ser apreciado por medio de nuestros sentidos. Lo que sucede con
este ltimo es ue puede ser valorado por el ordenamiento jurdico bajo
determinadas circunstancias412 constituy ndose, as, en hecho jurdico .
El cumplimiento de un contrato es un hecho jurdico o es ue acaso

el cumplimiento pertenece al mundo de las ideas y, por ende, no puede
ser apreciado por nuestros sentidos? Es que alguien puede atrever-
se a decir ue no es posible observar un pago . tese ue onzales
pone como ejemplo a los contratos al contado y a lo ue sucede con las
4 1 1 V O N T U H R , A ndreas . Tratado de Derecho Civil. V ol . I I , P . I . T raduc cin de la edicin alem ana de T it o

R av . D epa lm a, B ue nos A ires , 1947, p p. 4- 5: ( ) pe rt enecen al m undo de las ideas los ef ect os j ur dicos
que pr es cribe la ley; las relacione s j ur dicas , los derechos s ubj et ivos , las calidades j ur dicas de pe rs ona s y de
cos as , no s on obj et os que pue dan pe rcibi rs e ext erior m ent e .
412 A l res pe ct o las m agis t rales l neas de F A L Z E A , A ngelo. V oz : E f f icacia G iur idica . E n: Enciclopedia del di-
ritto. T om o X I V , G iuf f r , M ilano, 1965, p. 432 y s s.
253
mquinas expendedoras. En los primeros, se celebra el contrato y se rea-

liza un pago de inmediato, esto es un contrato al contado. Francamente,
parece de perogrullo decir que el contrato es un acontecimiento perfec-
tamente distinguible de su cumplimiento o ejecucin, el cual es un com-
portamiento consistente en la realizacin del contenido de la obligacin
ue a uel contrato gener413. La obligacin relacin jurdica es un
e ecto jurdico del contrato ue, en este caso, se realiza cumplimiento
o ejecucin despu s del contrato. Es evidente, entonces, ue los contra-
tos se ejecutan cuando ya estn celebrados, no antes. Los cumplimien-
tos, en este caso, son consecuencia de la existencia de los contratos
no podemos ocultar nuestra perplejidad por el hecho de ue onzales
plantee que se puedan dar de manera simultnea414.
As pues, el argumento a favor del solo consensus, ue onzales cali-

fica de alaz, no es tal ya ue nunca ue argumentado por esta corrien-
te doctrinaria. En e ecto, la opinin afirma ue el contrato es capaz de
generar e ectos reales nunca habla de dos hechos jurdicos para llevar a
cabo la transferencia de la propiedad inmueble, sino de solamente uno:
el contrato. Esto es ms ue suficiente para sacar a la luz el mal enten-
dido. Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad se est cri-
ticando a un antasma , ya ue las ideas ue onzales critica, en reali-
dad, ninguno las ha defendido. Pero continuemos:
Por otro lado, bien puede decirse que invocar lo que sucede con las
mquinas expendedoras no parece que agregue algo al tema. Estamos
hablando de la trans erencia de la propiedad inmueble a dnde se
quiere llegar hablando de las mquinas expendedoras?. Efectivamente,
la transferencia de los muebles se da por la tradicin y eso nadie lo ha
discutido 1 . Lo que sucede en la transferencia de los muebles nada tiene
que ver con la transferencia de los inmuebles, por la sencilla razn de
que un ordenamiento puede adoptar, sin ningn problema, sistemas de
413 B R E C C I A , U m be rt o. L e O bl igaz ioni . E n: Trattato di diritto privato O b. cit ., G iuf f r , M ilano, 19,
p. 47.
41 N o pa rece res ul t ar oc ios o repe t irlo : la caus a y el ef ect o no pue den dars e s im ul t neam ent e. A que l ant ecede a
es t e s iem p re. E llo, que pue de pa recer una ve rdad de pe rogr ul lo, adqui ere la m x im a im por t ancia a ef ect os de
eva lua r algunos pos t ul ados en t or no al t em a que nos oc upa . P ue de ve rs e la cl s ica obr a de J E V O N S , S t anley .
Nociones de lgica. D . A pl et on a nd C om pa ny , N ew C or k, 19, p. 138 y s s.
415 S alvo J ua n L ohm ann ( pa ra una cr t ica a es t a pos icin: E S C O B A R R O Z A S , F reddy . O b. c it ., p. 5) .
254
transferencia de propiedad distintos para cada tipo de bien. El debate se

refiere a la trans erencia de los inmuebles no a la de los muebles.
Asimismo, en este captulo se patrocina la idea que entiende que el

contrato por s mismo transfiere la propiedad, es decir ue al celebrarse
el contrato una de las partes ya es jurdicamente hablando propieta-
ria del inmueble materia del mismo este es el e ecto . hora bien u
tiene que ver el hecho de que el pago por el bien se realice al contado o
no? Si el pago no se realiza al contado, simplemente el vendedor podr
pretenderlo, pero ya no es propietario del bien inmueble. Sostener que
el contrato por s mismo puede transferir la propiedad no implica de
ninguna manera pretender que todas las ventas se realizan al contado.
El vendedor deja de ser propietario al momento de celebrase el contrato,
no importa si el pago es al contado o no 1 .
or otro lado, onzales invoca a la responsabilidad potencial del

vendedor poniendo como ejemplo a la eviccin como hiptesis de
incumplimiento para afirmar la existencia de una obligacin de ena-
jenar en los contratos de trans erencia de propiedad inmueble. i bien
resulta imposible, en esta sede, detenernos para examinar las distin-
tas teoras que han explicado el papel que desempean tanto el dbito
como la responsabilidad en la estructura de las obligaciones, podemos
dar algunas ideas concernientes al tema para fundamentar nuestro total
disentimiento de la opinin bajo examen 1 .
Actualmente, nadie discute que no existen relaciones de dbito sin

responsabilidad. Sin embargo, existen supuestos donde pueden apre-
ciarse relaciones de responsabilidad pura como las ue derivan de la
dacin de la prenda o hipoteca por tercero). Es decir, donde veamos un
dbito, ineludiblemente, en caso de incumplimiento, existir responsa-
bilidad. Entonces le estamos dando la razn a onzales or supuesto
ue no, ya ue onzales sugiere ue a partir de la constatacin de una
responsabilidad ineludiblemente exista un dbito, sin embargo, ello no
es necesariamente as.
416 O bvi am ent e las pa rt es pue den pa ct ar algo di s t int o.

417 V as e al res pe ct o: E S C O B A R R O Z A S , F reddy . E l d bi t o y la res pons abi lidad en la es t ruc t ur a de la obl i-
gacin . E n: Revista Derecho y Sociedad. P U C P , L im a, 20, p. 431 y s s .; E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n.
Derecho de la responsabilidad civil. G acet a J ur dica, L im a, 20, p. 19 y s s.
255
hora bien, onzales afirma ue de ocurrir un supuesto de evic-

cin, nos encontramos ante una situacin de incumplimiento. Pero,
incumplimiento de u pues, evidentemente, de la obligacin de
enajenar el bien inmueble. icha idea no puede ser compartida, ya ue
de seguirse, a menos que podamos prescindir de la coherencia en el dis-
curso, nos llevara a consecuencias que no podemos aceptar.
As es, en primer lugar los casos de eviccin son una excepcin

etapa patolgica , de all ue no podamos basarnos en ellos para deter-
minar la naturaleza del sistema de transferencia de la propiedad inmue-
ble. Segundo, en caso se presente un supuesto de eviccin por el hecho
de que el adquiriente sea privado parcial o totalmente del derecho de
propiedad, debemos decir lo siguiente:
El debate en torno a la transferencia de propiedad inmueble se cen-

tra en el artculo del Cdigo Civil, el cual presupone ue al celebrar-
se el respectivo contrato, el trans erente puede enajenar vlidamente el
bien. Esto es axiomtico.
hora bien, si despu s de la celebracin de un contrato de com-

praventa de bien inmueble , el comprador es privado de la propie-
dad por alguna autoridad, obviamente ello significa ue el vendedor
nunca pudo enajenar vlidamente el bien, y en ese caso mal se hara
en invocar el artculo del CC para regular dicho caso. uiz nos
encontremos ante una hiptesis de dolo el vendedor indujo a error al
comprador hacindole creer que l era el propietario), o incluso se vean
involucrados algunos tipos penales esta a por ejemplo . ero lo cierto
es ue la tan mentada obligacin de enajenar ue, como lo hemos
venido repitiendo, no es tal contemplada en el artculo no tendra
nada ue ver con el caso invocado por onzales, ya ue jurdicamente
hablando dicha obligacin jams surgi por la sencilla razn de ue
el vendedor nunca pudo enajenar vlidamente el bien inmueble. Esta-
mos hablando del contrato de la transferencia de inmuebles a la luz del
artculo por ue las partes pueden estipular cosa distinta , nada
tiene que hacer aqu la eviccin por las razones expuestas.
Nuestros tribunales tambin han sugerido que la aplicacin del

, presupone ue el trans erente sea propietario en estricto: la
pretensin de la actora para que se inscriba la propiedad a su favor de
dichos puestos en los registros de transferencias de propiedad de dicha
256
Asociacin, no resulta procedente, ya que las personas de don Vctor

rado Canchari y don ante ari nchez Cerna trans erentes en este
caso), no tena la calidad de propietarios de los mismos sino solamente
de adjudicatario solo del derecho, uso y posesin de estos 1 .
Para decirlo en pocas palabras, las normas involucradas (artculos

949 y 1491 del Cdigo Civil) tienen, como presupuestos de aplicacin,
hechos jurdicos harto distintos. Ahora bien, las otras dos ltimas razo-
nes dadas por onzales tampoco nos parecen decisivas:
Nadie niega que el contrato de compraventa tenga como propsito

la transferencia de la propiedad del bien, evidentemente ese es el resul-
tado que las partes buscan alcanzar. Pero nosotros patrocinamos la opi-
nin que sostiene que la transferencia se da por la sola celebracin del
contrato tal como lo manda la norma general ue regula el tema art.
del CC . Cmo va ser exigible la trans erencia de la propiedad,
si esta ya se logr por la sola celebracin del contrato? Cmo puede
ser exigible un efecto legal?. Tal parece que no resulta ocioso repetir-
lo: al celebrase el mentado contrato, seg n el cdigo, surge la obliga-
cin de enajenar , al surgir esta obligacin el acreedor de la misma
ya es propietario. Cuando se celebra el contrato de compraventa de
bien inmueble qu otro acontecimiento es necesario para que el com-
prador se haga propietario onzales nunca lo dice. es ue ning n
acontecimiento es necesario. Pero cuidado, ntese que estamos hablan-
do en torno a los bienes inmuebles, no a los muebles, resulta curioso
ue onzales se refiere a la compraventa en general para criticar a la
corriente realista. Esto se explica por ue onzales entiende ue es in til
la di erenciacin entre una venta real y una obligatoria. Esa afirmacin
nos deja, nuevamente, absolutamente perplejos. En e ecto acaso es lo
mismo ue la propiedad se transfiera en virtud de solo consentimien-
to de las partes venta real a ue se transfiera con la entrega venta
obligatoria)?
Tampoco es cierto que los defensores del solo consensus planteen que
el vendedor no est obligado a nada. ui n ha dicho eso siendo part-
cipe del solo consensus ues nadie. e trata de otro antasma . curre
418 R es lo uc in de la C or t e S upe rior de J us t icia de L im a, reca da s obr e el E xp. N 162- 20, em it ida el 27 de
j uni o de 0.2
257
que si por la mera celebracin del contrato el comprador ya es propie-

tario, el ordenamiento jurdico automticamente lo premunir de todas
las acultades ue como tal le corresponden y ue antes de la celebra-
cin del contrato le correspondan al vendedor). Si se celebra el contrato
y el vendedor no uiere abandonar el bien inmueble desea mantener la
posesin ilegalmente), el comprador tendr a su disposicin los meca-
nismos contemplados por el ordenamiento ej: art. 23 del CC para
poder hacer uso de sus facultades.
IX. LA CIDA RPLICA DE GUNTHER GONZALES
Como ya adelant , onzales ha pretendido re utar cidamente las

consideraciones que acabo de exponer. Incluso ha dicho que he menti-
do y ue he sido desleal en el debate acad mico. mejor no mencio-
no otras rases ue, a mi juicio al menos, no son respetuosas, sino una
muestra de total falta de tolerancia. Veamos:
ese a mi clara re utacin, onzales repite la misma argumentacin

para se alar ue la obligacin de enajenar del artculo del Cdigo
Civil no es ninguna ficcin, sino ue posee una sustantividad propia:
nunca hemos sostenido ue la venta con e ecto real necesite de dos
momentos para consumarse, por lo que en ese punto se incurre clara-
mente en una alsedad. uestros ejemplos tienen otra finalidad. eg n
la tesis realista, no existe obligacin de enajenar por ue el deudor no
est obligado a realizar ning n acto de cumplimiento no ejecuta pres-
tacin alguna y la transferencia se produce automticamente. Ntese
que la base de esta doctrina se encuentra en la premisa de la ausencia
de un hecho material de cumplimiento distinto del solo consenso, razn
por la cual este resulta suficiente para trans erir la propiedad . or
tanto, en dnde hemos dicho que el solo consenso necesita un segundo
hecho En realidad, la razn de nuestro ejemplo trata de recrear la rea-
lidad sociolgica, en la cual se presentan mltiples casos en los cuales
no existe un cumplimiento material igual ue en el consenso traslativo ,
sin embargo, a pesar de esa constatacin, a nadie se la ha ocurrido la
258
idea de negar la existencia de una obligacin en el caso de las ventas

que dicha teora llama como obligatorias 1 .
Luego agrega ue en el mundo estrictamente sico, ue es el

sustento de la postura contraria paras negar la obligacin de enajenar,
se dan paradojas como las ue describo con el ejemplo del compra-
dor del diario. En e ecto, el sujeto ue pone la moneda ya tiene en su
poder el bien, por lo que no se aprecia, en el mbito de la realidad mate-
rial, ning n hecho jurdico de cumplimiento tradicin . En todo caso,
en el mundo fsico, la celebracin del contrato y el pago se realizan en
el mismo momento, pues cuando el comprador paga con el dinero se
entiende celebrado el contrato y simultneamente producida una entre-
ga de pura ficcin. ustamente a u ueremos llamar la atencin ue
el enmeno jurdico no puede entenderse de orma tan materialista
como pretende ingenuamente el opositor, pues aqu podramos termi-
nar negando la entrega, el pago y la obligacin misma. En consecuencia,
nuestro ejemplo sirve para descartar una inaceptable con usin de pla-
nos entre el mundo ideal y el real 2 .
s adelante, siempre seg n onzales, yo habra afirmado ue la

obligacin de enajenar no existe por ue no se le aprecia como hecho
jurdico acaecido en el mundo real 421. Contina su crtica defendiendo
la pertinencia de su ejemplo de las m uinas expendedoras: i el argu-
mento de los realistas es ue el solo consenso transfiere la propiedad
inmueble, por ue en este caso no hay prestacin sica ue se ejecute,
entonces nuestro ejemplo apunta a se alar ue con ese mismo criterio,
incluso en los muebles, la falta o ausencia de un hecho reconocible de
cumplimiento debiera a idntica conclusin, esto es, que tambin en los
muebles la transferencia opera por el solo consenso cuando no pueda
separarse contrato de cumplimiento si la teora del contrato con
e ectos reales se basa en la inexistencia de un hecho jurdico de cum-
plimiento, entonces esa lgica debe aplicarse tambin en los muebles,
cuando no se requiere de la tradicin. Por tanto, la ordenacin del sis-
tema jurdico patrimonial se undara en una cuestin tan peregrina, e
419 G O N Z A L E S B A R R N , G unt he r. O b. c it ., T om o I I , p. 1325 y 1326.

420 I b dem , p. 1327.
421 I b dem , p. 1328.
259
intrascendente, como si la prestacin pueda percibirse por los sentidos,

o no422.
onzales, me desa a a contestar algunas interrogantes, evitando

contestar una pregunta crtica que le formulo:
en Italia la transmisin dominical opera solo consenso con

muebles e inmuebles en consecuencia cabe preguntar: cmo se
re uta en dicho pas nuestro ejemplo El opositor no dice una sola
palabra sobre el tema y prefiere cerrarse en ue se trata de un ejem-
plo de muebles, y l solo responde de los inmuebles.
u nuevamente lo citamos para dejar en evidencia su incongruen-

cia, as como la de todos aquellos que patrocinan la intil e inser-
vible doctrina del contrato con efectos reales. Dice: Acaso es lo
mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo consenti-
miento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entre-
ga (venta obligatoria)? Ntese que el neo dogmtico seala que la
venta obligatoria re uiere de entrega pues bien, seguimos esperan-
do su respuesta sobre qu ocurre cuando no se necesita la tradicin
pues el sujeto tom por s mismo el bien antes de celebrarse el nego-
cio. Segn l mismo, entonces, se tratara de una venta real, pues no
habra obligacin materia de cumplimiento423.
onzales tambi n se ala ue el argumento seg n el cual no puede

aceptarse la obligacin de enajenar por ue se termina admitiendo una
obligacin que se extingue cuando nace, es errado, puesto que con esto
se olvida la eventual fase de responsabilidad que contina presente de
manera potencial, incluso luego de la entrega de la cosa, y que entra en
juego cuando se produce una situacin de incumplimiento, como en la
eviccin424.
nte esta consideracin, seg n onzales, yo me encuentro deses-

perado y no s u contestar. Cuando se alo ue la eviccin se refiere
a la etapa patolgica y, por ende, no puede servir de referencia para el
42 I b dem , p. 1328 y 1329.

423 I b dem , p. 1329.
42 I b dem , p. 130.
260
explicar el entero sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria,

onzales dice ue me e uivoco, puesto ue una verdadera teora debe
explicar todos los casos, especialmente los patolgicos.
inalmente, onzales asevera ue yo sostengo ue la obligacin

de enajenar no surge cuando el trans erente no es propietario pero eso
sera un craso error mo, pues hasta los italianos estn con ormes en
sealar que esta hiptesis es un caso tpico de venta obligatoria, esto es,
a uella donde s nace la obligacin de enajenar in darse cuenta,
el contradictor rechaza ue la venta de bien ajeno sea un contrato con
e ectos reales, pues no se transfiere el derecho, pero tambi n niega ue
sea uno con efectos obligatorios, ya que jurdicamente hablando dicha
obligacin jams surgi por la sencilla razn de que el vendedor
nunca pudo enajenar vlidamente el bien inmueble. Es decir, la venta
de bien ajeno no es real ni obligacional cabe preguntarse u es La
posicin nihilista de inamancco termina por llevarlo al abismo: no
produce e ecto alguno 2 .
X. MI NADA CIDA DPLICA
o pagar con la misma moneda. or mi parte, dir ue onzales,

al criticarme, ha desvirtuado todo lo que efectivamente he dicho. Tam-
bin pienso que un atento lector puede advertir este modo de proceder
de mi contradictor. s, pues, sigo pensando ue onzales se encuentra
equivocado.
Sin embargo, lamento las frases irrespetuosas. Pienso que esta forma
de escribir desmerece los altos m ritos de onzales. En e ecto, no tengo
ningn problema en decir que respeto su opinin, aunque discrepe
completamente de ella. Tampoco tengo problema en reconocer que el
mejor libro de derechos reales ue se ha escrito en er lleva la firma
de onzales. Estos y otros buenos m ritos ue este uez uperior puede
tener, quedan lamentablemente opacados con su muestra de intoleran-
cia rente a la crtica, ue llegan incluso al empleo de calificativos o ensi-
vos. ero errar es humano, y seguramente onzales subsanar este pro-
ceder, como distinguido catedrtico de Derecho Civil que es.
425 I b dem , p. 13 y 132.
261
hora bien, considero ue es onzales uien con unde la realidad

jurdica con la realidad material. Lo repito otra vez, la tesis realista sos-
tiene que la transferencia de propiedad es un efecto de la celebracin del
contrato, por ue la obligacin de enajenar carece de prestacin, seg n la
configuracin ue le otorga el artculo del Cdigo Civil. s de sim-
ple u importancia puede tener ue la celebracin de un contrato y
su cumplimiento puedan coincidir en el plano de los hechos? La verdad
que, a efectos de interpretar rectamente lo establecido en dicho artcu-
lo del Cdigo Civil, ninguna. Aqu estamos hablando de los efectos del
contrato plano ideal , no de su ejecucin plano de la realidad . Recu r-
dese todo lo dicho sobre la eficacia del negocio jurdico en el captulo II
de la primera parte de esta obra. Los sucesos de la realidad material no
son relevantes para determinar la eficacia jurdica de un evento determi-
nado. onzales me acusa de con undir la realidad material con la rea-
lidad jurdica, pero le pregunto al amable lector o lectora ui n es el
que hace crtica tomando como premisa un aspecto de la realidad mate-
rial la coincidencia ue puede existir entre celebracin del contrato y
cumplimiento) para sacar conclusiones de lo que sucede en la realidad
jurdica e ectos del contrato ues onzales. Este pone su atencin en
el plano de la realidad material y advierte que la celebracin de un con-
trato puede coincidir temporalmente con su ejecucin, con lo cual pre-
tende criticar la tesis realista. Esto es ms ue suficiente para rebatir lo
dicho por onzales. La obligacin de enajenar no existe por ue la pro-
pia ley no le otorga ningn contenido genuino Cul es el contenido de
la obligacin de enajenar seg n la norma contenida en el artculo del
Cdigo Civil urdicamente hablando u actividad debe realizar el
transferente, al margen de la celebracin del contrato, para hacer que el
ad uirente ad uiera la propiedad La obligacin de enajenar carece de
contenido, por lo cual se concluye que la ley, luego de la celebracin del
contrato, no exige que el transferente cumpla con alguna actividad adi-
cional para llevar adelante la transmisin. El e ecto jurdico de la cele-
bracin del contrato es, conforme al mentado artculo, la transferencia
del derecho de propiedad. Jams he sostenido, ni nadie lo ha hecho, que
el contrato produzca efectos reales en base a consideraciones de orden
estrictamente material.
Cmo se re uta en Italia el ejemplo de onzales ues de ninguna

forma, porque no se necesita refutacin alguna. Perdneme amable lec-
tor o lectora, pero insisto, estamos hablando de la eficacia jurdica del
262
contrato, no de las condiciones de su ejecucin en el plano material. Los

ejemplos de onzales buscan demostrar la coincidencia material entre
celebracin y ejecucin del contrato. ero de lo ue se trata es de algo
harto di erente: la eficacia del contrato, ue es un asunto ue correspon-
de a un plano conceptual.
u digo yo cuando no se necesita la tradicin en una venta

supuestamente obligatoria, como la de un peridico? Pues un peridi-
co no se trasmite por el solo acuerdo de las partes, sino que se requiere
su entrega para perfeccionar la transferencia. O sea que el solo acuer-
do de las partes no es suficiente para transmitir un peridico, al ser un
bien mueble, tal como lo manda el artculo del Cdigo Civil. Esto
no cambiar por lo que suceda en el plano de la realidad material. Si la
celebracin del contrato y la entrega ocurren al mismo tiempo o se dife-
rencian por unos segundos en un caso concreto, ello no puede servir de
base para negar que el contrato sea incapaz de transferir directamente la
propiedad mobiliaria.
Por qu el contrato puede transferir por s mismo el derecho real

de propiedad sobre inmuebles? Por qu el contrato no puede transferir
por s mismo el derecho real de propiedad sobre muebles? Pues porque
as lo indica la ley. e trata de un asunto de eficacia jurdica. Lo ue ocu-
rra o deje de ocurrir en el plano de la realidad emprica no tiene inciden-
cia sobre tal eficacia, ue se desenvuelve en un plano ideal.
Es onzales uien no ha respondido a mi pregunta Es lo mismo

ue el contrato transfiera la propiedad directamente, o ue se re uiera
la entrega? Si la diferencia entre venta real y obligatoria no tiene nin-
g n sentido, entonces el artculo del Cdigo Civil tiene el mismo
alcance ue el artculo o existe ninguna di erencia esencial entre
ambos dispositivos normativos?
La posible eviccin no impide admitir la eficacia real del contrato. i

procede la eviccin, ello simplemente uiere decir como lo dije antes
claramente ue nunca result aplicable el artculo del Cdigo Civil,
el cual presupone que el titular del derecho de propiedad sea el transfe-
rente. ustamente por eso dije ue la obligacin de enajenar de la ue
habla esta norma no tiene lugar si el transferente no ostenta el derecho
de propiedad. Entonces ui n ha hablado de la venta de bien ajeno
e pretendido yo sostener ue en la venta de bien ajeno se aplica el
263
artculo del Cdigo Civil ams he sugerido semejante cosa. e trae

a colacin la venta de bien ajeno con el objetivo de trastornar indebida-
mente mi discurso. La venta de bien ajeno y la eviccin son asuntos aje-
nos al artculo del Cdigo Civil, razn por la cual los argumentos de
onzales no son pertinentes.
Una teora debe explicar las situaciones patolgica principalmen-

te, en lugar de las fisiolgicas s pensaba ugust hon, el cual, como
se recordar, es creador de una teora del derecho subjetivo ue se basa
precisamente en entenderlo en una etapa de violacin normativa, de
modo ue resulta ser una proteccin jurdica. a dicho omenico ar-
bero sobre semejante orma de ver las cosas:
emos hablado hasta a u de proteccin y de protegidos. Este

razonamiento se nos ha impuesto de las teoras que hemos venido
analizando. Pero ha llegado el momento de desembarazarnos tam-
bin de este, que es un punto de vista patolgico del Derecho. Se
habla de proteccin frente a un agresor real o supuesto, como se
habla de terapia en la presuncin de una enfermedad. Si el agresor
no existe como a la verdad no debera existir, seg n la norma jur-
dica , no sera tampoco el caso de pensar en protegerse . uiero
decir que es un aspecto absolutamente patolgico de las relaciones
jurdicas cuyo aspecto fisiolgico debera ser el de un desenvolvi-
miento secundum ius, en cuyo caso no habra agresores ni agredidos
Es en este momento cuando el jurista debe captar las categoras
fisiolgicas del derecho. Entre la norma y la violacin y, por tanto, la
pretensin, hay una zona que los autores excluyen Thon a la cabe-
za del mbito del derecho subjetivo es la zona del actuar lcito, y
que es en la cual, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese
momento, y en esa zona, el derecho subjetivo no se presenta ya a
nosotros ni como pretensin ni como poder contra o sobre otro algu-
no se nos presenta como licitud de actuacin en orden a la satis ac-
cin de los intereses que la norma nos asigna, sustrayndolos a la
agresin de los dems miembros de la comunidad 2 .
426 B A R B E R O , D om enico. Sistema del Derecho Privado. T om o I , T raduc cin de S ant iago S ent s M elendo,
E J E A , B ue nos A ires , 1967, p. 170 y 172.
264
na teora jurdica, por lo tanto, no debe tener una visin patolgi-

ca, como afirma onzales. El punto de partida de tal teora debe ser el
anlisis del aspecto fisiolgico, como bien ense a arbero. i no uese
as Cmo se explica que la teora de Thon haya sido abandonada hace
tiempo por la doctrina i onzales dice ue las mejores teoras son
las que tienen una visin patolgica del Derecho, por qu l mismo ha
declarado abandonar la teora de hon sobre el derecho subjetivo 2 ?
Creo que no hay nada ms que decir. Empero, reitero mi respeto a

la opinin de onzales. o voy a decir, como l s ha dicho de mi y
de quienes pensamos que el contrato produce efectos reales) que su opi-
nin se basa en ideas intiles. No lo pienso as.
XI. UNA APARICIN
Es fcil darse cuenta que la transferencia de la propiedad inmueble

es un asunto de gran relevancia para nuestro sistema econmico. Por
ello, cualquier actividad legislativa en torno al mismo debe premunirse
de todas las herramientas jurdicas disponibles, as como realizarse con
el mximo cuidado. Lamentablemente, no ha sido as con el proyecto
del excongresista Chamorro, cuya mera presentacin ya genera dudas.
En efecto, trata tan delicado tema en menos de tres pginas 2 .
En qu se bas el excongresista para sostener que la transferencia

de propiedad de los inmuebles registrados opera en virtud de la ins-
cripcin? No tenemos ni la menor idea. Sucede que el excongresista no
efecta cita alguna en su exposicin de motivos. No se ve cmo Cha-
morro pudo haber planteado semejante cosa. i el artculo no hace
distincin alguna, se aplica, por ende, tanto a bienes registrados como
no registrados. Como es sabido, la clasificacin de los bienes entre regis-
trados y no registrados tan de endida por orge venda o Valdez no
ha sido recogida por el cdigo, entonces cmo puede Chamorro distin-
guir donde la ley no lo hace? Es claro que el congresista, al interpretar
427 G O N Z A L E S B A R R N , G unt eh r. L a t eor a del derecho real cons t rui da a pa rt ir de la C ons t it uc in . E n:

Gaceta Constitucional. N 56, G acet a J ur dica, L im a, a gos t o de 201, p. 231 y 23.
428 C as i t odo e l P roye ct o s e reduc e a la expos icin de m ot ivos : F ol . 1, 2 y 3.
265
el artculo , est violando un principio bsico de interpretacin jur-

dica 2 . Esto basta para sacar a la luz las inconsistencias del proyecto en
cuestin 3 . Pero, continuemos:
Chamorro tiene como justificacin la no concordancia del con

el sistema de separacin del contrato, sin embargo, dicha disonancia se
mantiene en su proyecto, ya que en el mismo los bienes inmuebles no
registrados se transmiten de acuerdo al sistema de unidad del contrato.
Adems, ntese que el proyecto est referido a los inmuebles no regis-
trados, sin embargo el mismo termina modificando solo la trans erencia
de los inmuebles registrados. Entonces, resulta indiscutible que estamos
ante un despropsito.
En e ecto, la propuesta de Chamorro no modifica para nada el siste-

ma de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles no registra-
dos, ya que para estos sigue rigiendo el sistema espiritualista, el cambio
se da para los bienes inmuebles registrados. Lo ms grave es que Cha-
morro no sustenta en absoluto este cambio. Sucede que Chamorro cree
que en la prctica los inmuebles registrados se transmiten por la inscrip-
cin, de modo que con su propuesta no cree variar en nada en la reali-
dad, sino tan solo facilitar la labor del operador al precisar los alcances
del artculo . Craso error.
La transferencia de la propiedad se determina por la ley, no por

la prctica . eguir el razonamiento del congresista nos llevara a
un absurdo. As es, imaginemos que Stens le vende a Osarim un bien
429 N so s or pr ende s obr em anera el he cho de que C ha m or ro af irm e que el art cu lo 94 9 es una nor m a general f rent e
al art cul o 1529. E s t a l t im a regul a la com pr ave nt a en general, en cam bi o aque lla s e ref iere s ol o a la t rans f e-
rencia de bi enes inm ue bl es cm o lo hi z o? A s im is m o, s u af irm acin de que el cont rat o pr evi s t o en el art cul o
94 no es cons ens ua l. Q u ent iende por cons ens ua l C ha m or ro? S e s abe que los cont rat os , at endiendo a la
m oda lidad de s u pe rf eccin, s e clas if ican en dos grupos : cons ens ua les y reales ( cabe indicar que los s ol em -
nes o f o rm ales s e opne n a los no s ol em nes o de f or m a libr e) . A que llos s e co ncluye n con el s ol o acue rdo
ent re las pa rt es , en cam bi o pa ra que es t os s e co ns ideren celebr ados es neces ario la ent rega de una cos a que ,
obvi am ent e, es pos t erior al acue rdo ent re las pa rt es . Q u ent rega requi ere el art cul o 94? P ue s ninguna .
N o ve m os cm o C ha m or ro pue de decir que el art cul o 94 de ref iere a un cont rat o real. L os cont rat os rea-
les , com o s e s abe , ha n s ido def enes t rados de nue s t ra legis lacin ha ce m uc ho t iem po. S obr e el pa rt icul ar:
G A B R I E L L I , E nrico. I l C ont rat t o e le s ue clas s if icaz ioni . E n: Il Contratto in Generale. T om o I . A cur a di
E nrico G abr ielli. U T E T , T or ino, 19, p. 3 y s s.
430 U n bi en inm ue bl e no dej a de s er t al por es t ar o no regis t rado. E l art cul o 94 s e enm arca dent ro de un r gi-
m en que ha acogi do la ant iqu s im a clas if icacin de los bi enes que los divi de en m ue bl es e inm ue bl es . A s , no
cabe duda que el art cul o 94 s e apl ica a cua lqui er bi en inm ue bl e, en vi rt ud de que es t a nor m a, ni ninguna
ot ra, no e s t abl ece ningn t ipo de res t riccin a s u radio de accin .
266
inmueble registrado a nombre del primero el a o 2 , para este e ecto

celebran un contrato de compraventa, pero Osarim no se preocupa por
la inscripcin. Al ao siguiente, Osarim le enva a Stens la cuponera de
los impuestos para que este pague el impuesto predial, ya que Osarim
entiende que, por la ausencia de inscripcin, Stens sigue siendo propie-
tario del inmueble. Sin embargo, es claro que la pretensin de Osarim
es ilegal, ya que por el solo consenso este ya es propietario como lo dis-
pone el artculo . Resultara inadmisible ue sarim diga pero en
la prctica a pesar de lo que dice la ley la transferencia opera por el
registro. Ello es evidente, ms an teniendo en cuenta que las normas
jurdicas se derogan solo por otras normas jurdicas, no por los usos, ni
mucho menos por la prctica , tal como lo manda el artculo I del ttulo
preliminar del Cdigo Civil431.
Cul fue la novedad en el proyecto de Chamorro? Pues, como lo

dijimos, nicamente la instauracin del registro constitutivo para la
trans erencia de bienes inmuebles registrados. u justificaciones se
manejaron en este proyecto para intentar llevar adelante dicha propues-
ta? Pues ninguna. Y es que estamos frente a una suerte de aparicin,
estamos frente una propuesta sin soporte material conocido, una pro-
puesta en el aire , ue se nos aparece de pronto sin razn alguna.
Como expresamente lo indicamos al iniciar este captulo, nosotros

no abordaremos el tema de las ventajas o desventajas de cada uno de
los sistemas de transferencia de propiedad. Pero permanece la siguiente
pregunta: es adecuado que se imponga el registro constitutivo para los
inmuebles registrados?
Ya hemos destacado que el registro es un mecanismo de publicidad

ntimamente ligado a la tutela del derecho de propiedad . s pues,
no resulta extrao que en la vida diaria se pueda apreciar que, en la
431 S obr e el pa rt icul ar pe rm t as enos rem it irnos a: E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. cit ( 203) , p. 3 y s s .

A s im is m o, pa rece que el congr es is t a C ha m or ro ha ol vi dado c om et iendo de es e m odo un grue s o error que
col inda, pa ra decirlo s in am ba ges , con lo im pe rdona bl e que el s is t em a legal pe rua no pe rt enece a la f am ilia
del civi l law y no a la del commow law. E n ef ect o , s ol o en el s eno de es t e l t im o s is t em a es pos ibl e pl ant ear
la va lidez de una cos t um br e ( o pr ct ica ) cont ra legem, debi do a que el derecho cons ue t udi nario es el que
pr im a en es t e s is t em a. S in em ba rgo, es t o es im p ens abl e en un s is t em a pr opi o del civil law, donde s o lo la cos -
t um br e praeter legem es adm it ida com o f ue nt e de derecho, en vi rt ud de la pr eem inencia del derecho es crit o
( C on encom iabl e pode r de s nt es is : G A L G A N O , F rances co. Istituzioni di Diritto Privato. C edam , P adova ,
20, p. 7 y 8) .
267
mayora de las veces, la adquisicin de propiedad inmueble se inscriba

en los registros, esto con el fin de tener un derecho mejor protegido432.
Empero, constituye un aspecto insoslayable el hecho de que el sistema
de registros, y sobre todo el de catastro real, est muy poco desarrollado
en nuestro pas cosa que para nadie es un secreto, si bien es cierto que
existen inmuebles registrados en las zonas rurales alejadas de nuestro
pas, no puede negarse que en la mayor de la veces ha sido complicado
realizar la inscripcin correspondiente, y otro tanto lo ser modificar el
asiento registral respectivo. En efecto, hay zonas donde toma varios das
llegar a la oficina de registro ms cercana, de modo ue para e ectuar
una inscripcin se incurre en gastos significativos, ms a n si el ttulo
tiene errores y no pasa la calificacin en la oficina de registro, lo cual
implicara realizar varios viajes para por fin obtener un cambio en el
asiento registral a favor del comprador433. Es, a todas luces, evidente que
no es conveniente encarecer de ese modo las transacciones sobre bienes
inmuebles, lo nico que se generara es menor circulacin de la riqueza,
la cual es incentivada por el sistema consagrado actualmente. As, bien
visto el asunto, no parece ue deba por lo pronto modificarse el art-
culo . cceder a una mayor seguridad a trav s de un ptimo estudio
de ttulos y la inscripcin, debe dejarse a la decisin de los particulares,
quienes de acuerdo a las circunstancias optaran por el registro o consi-
deraran suficiente la posesin como mecanismo de publicidad434.
Adems, esta pareciera ser la opinin que desde hace varios aos
vienen manejando las comisiones de re orma del Cdigo Civil. En
e ecto, el 11 de abril del a o 2 se public un proyecto 3 , en el cual
no se propone cambio alguno para el mentado artculo . e igual
432 B I A N C A , M as s im o. O b. cit . ( 198) . p. 74: ( .) el adqui rient e que no ha ya t rans crit o s u t t ul o es pr opi et ario
an en los conf lict os con t erceros , pe ro s u adqui s icin que da s uj et a a la pos ibi lidad de pe rder ef icacia f rent e a
una adqui s icin que ha ya ant erior m ent e abs ue lt o l a carga de la t ras cripc in .
43 L o ha he cho not ar B U L L A R D G O N Z A L E S , A lf redo en s us recient es expos icione s , m s det alladam ent e en:
La transferencia de la propiedad inmueble en el Per. P one ncia expue s t a en el s em inario int ernaciona l por
los 20 a os del code napoleon or ganiz ado por la U nive rs idad de L im a. J uni o, 204.
43 E n aque llas z ona s rur ales alej adas , no p arece qu e s ea un im pe rat ivo el regis t ro, al cont rario, la pos es in bi en
pue de s er un m ecanis m o adecua do de pu bl icidad. N os rem it im os al int eres ant s im o t raba j o de F E R N N D E Z
C R U Z , G as t n. L a obl igacin de enaj enar y el s is t em a de t rans f erencia de pr opi edad inm ue bl e en el P er .
E n: Themis. R evi s t a de los es t udi ant es de la f acul t ad de derecho de la P U C P . N 30, L im a, 194, p. 149 y ss.
A ll el lect or encont rar argum ent os , en nue s t ra opi nin, incont es t abl es en def ens a del s ol o cons ens o com o
un s is t em a adecua do de t rans f erencia de la pr opi edad inm ue bl e pa ra el P er.
435 C om is in de ref or m a del C di go C ivi l. P ropue s t a de ref or m a del C di go C ivi l. S epa rat a es pe cial del diario
of icial El Peruano. L im a, 1 1 de abr il de 206.
268
forma, en el Informe Final de la Comisin Especial de Estudio del Ante-

proyecto de la Ley de Re orma del Cdigo Civil, de echa 2 de marzo
de 2 11, tampoco se plantea cambio alguno para la citada norma.
XII. REFLEXIN FINAL
Es por todo lo expuesto que disentimos de las crticas de Ortega y

onzales, contra uienes sostienen ue el contrato puede producir e ec-
tos reales, ue si bien son interesantes ya ue, por ejemplo, otros auto-
res nacionales no haban tomado en cuenta lo sealado por Carnelutti,
adems, dada nuestra opinin, no nos pareca que la corriente obliga-
cionista tuviera la ltima palabra) a efectos de demostrar como temas
aparentemente solo dogmticos cobran inter s para solucionar un
tema de tanta trascendencia prctica, ya que si se considerara que los
medios de de ensa del derecho subjetivo ueran parte de la estructura
del mismo, y se ignorase los modernos planteamientos de la doctri-
na de modo ue se admita como vlida la criticada clasificacin de los
derechos subjetivos, irremediablemente se debera concluir ue el solo
consensus nunca podra transmitir la propiedad inmueble en sentido
tcnico, pero como ello no es as, es fcil comprender entonces que el
contrato s produce efectos reales. Asimismo, el proyecto del ex congre-
sista Chamorro no nos parece adecuado, son palmarias las graves defi-
ciencias ue lo a uejan. Es preocupante ue tan delicado tema se haya
manejado tan ligeramente en el Congreso.
or otro lado, es un hecho ue en el poder judicial se entiende ue el

consenso transmite la propiedad:
la ormalidad del otorgamiento de escritura p blica, no consti-

tuye, en nuestra norma sustantiva, un requisito del contrato de com-
praventa, toda vez ue en nuestro ordenamiento jurdico dicho con-
trato es de carcter consensual sin embargo tal ormalidad es una
garanta de comprobacin de la realidad del acto y su inscripcin en
el Registro correspondiente permitir al ad uiriente ejercer su dere-
cho de propietario plenamente 3
.
436 D ecis in de la s ala N 1 de la C or t e S upe rior de L im a, reca da s obr e el E xpe dient e N 48- 98, em it ida el 13 de
m arz o de 198.
269
ue la ormalizacin del contrato de compraventa, no es un

acto de disposicin, de manera que no resulta exigible de autoriza-
cin que contempla el artculo cuatrocientos cuarentisiete del Cdi-
go Civil, consecuentemente la resolucin que desestima la defensa
previa ha sido dictada con arreglo a ley uinto. ue el acto jur-
dico de compraventa del inmueble, a favor de la demandante, ha
sido perfeccionado con el acuerdo de voluntades realizado por los
vendedores don Juan Ernesto Ruiz Ortiz y doa Martha Prez Reyes
Moyano de Ruiz y la compradora doa Lourdes Mara Cier Hnga-
ro 3
.
es preciso tener en cuenta ue la sola obligacin de enagenar

un inmueble es suficiente para per eccionar un contrato aun ue no
se hubiere pagado el precio del inmueble, pues ello solo da lugar a
la accin personal directa por cobro del precio y no a una accin de
nulidad por simulacin 3
.
uinto. ue, el contrato de compraventa ueda per ecciona-

do desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio,
pudiendo las partes exigirse el otorgamiento de la escritura pbli-
ca, ms an si el Cdigo reconoce el derecho a compelerse a llenar
dicha formalidad no como requisito del contrato, sino como garanta
de comprobacin de la realidad del acto 3
.
uiz alguno piense ue los asuntos dogmticos no son importan-

tes a efectos prcticos, sin embargo es evidente que estos temas tienen
una relevancia innegable en el plano operativo:
i) Permiten explicar de manera coherente el proceso de transmisin

del derecho real ms importante que existe, ii) nos sirve de soporte
para tender una conexin entre los artculos 13 3 y 1 del Cdi-
go Civil, de modo que interpretemos que el contenido del primero
se refiere a los e ectos ue hemos llamado directos al momento
dinmico dira usnelli y de ning n modo a los e ectos reflejos
437 D ecis in de la S ala de P roc es os S um ar s im so , reca da s obr e el E xpe dient e N 6521 1- 97, em it ida el 12 de
novi em br e de 19.
438 E j ecut or ia S upr em a s obr e el E xpe dient e N 1964- 8, e m it ida el 3 de enero de 198.
439 C as acin N 36- 97/ I ca, e m it ida el 28 de abr il de 198.
270
o indirectos . As es como se explica una institucin cuya exis-

tencia no puede seriamente cuestionarse en la actualidad: la tutela
aquiliana del crdito441.
No tiene por qu escandalizar a nadie el plantear que, bien vistas

las cosas, el contrato normalmente produce efectos cuya oponibilidad va
mucho ms all de ser solo inter partes.
Antes de terminar, deseamos expresar nuestra satisfaccin para con

los trabajos crticos de los di erentes autores ue hemos venido citando,
ojala ellos contin en con esta lnea de trabajo. En e ecto, uera de ue
se compartan las ideas o no, tenemos la firme conviccin de ue solo
cultivando una cultura del debate podremos mejorar la doctrina perua-
na. Las crticas inevitablemente implican una con rontacin, pero al fin
y al cabo un en rentamiento de ideas y solo de ideas, aunque, como
ya habamos dicho, por desgracia no faltan aquellos que llevan estos
asuntos al plano personal) siempre es productivo442. Por otra parte, sirva
este medio para invocar a las autoridades legislativas para que pongan
mayor celo en sus delicadas labores, y se documenten los ms que pue-
dan por ue, hay ue decirlo, su a n enorme sueldo se los permite y
sino lo hacen incurren en una conducta ms que reprochable) antes de
abordar un tema.
inalizamos este modesto pero firme y, lo admitimos, algo sazona-

do captulo esperando si uiera haber logrado el primer objetivo ue
nos trazamos: contribuir con granito de arena al esclarecimiento de los
temas involucrados.
40 E iv dent em ent e, com o ya lo indicam os , es es t e el punt o de apoy pa ra s os t ener que el or ganiz ador del eve n-
t o depor t ivo pue de dirigirs e cont ra la em pr es a de t rans por t e a ef ect os de repa rar el dao inj us t o s uf rido.
E f ect iva m ent e, s i no t uvi ram os el apoy de la t es is de B us nelli, no podr a invoc ars e el art cul o 1970 pa ra
pr ot eger al or ganiz ador del eve nt o depor t ivo, ya que la em pr es a de t rans por t e bi en podr a argum ent ar que
el art cu lo 136 es una nor m a que lo exi m e de t oda res pons abi lidad, ya que nadie dis t int o del deudor pue de
e n es t a pe rs pe ct iva les iona r un derecho de cr dit o. A dvi rt as e t am bi n que en s ede de res pons abi lidad por
inej ecuc in de obl igacione s no e xi s t e nor m a que niegue dicho t ipo de t ut ela.
41 S obr e el t em a ve r: F R A N Z O N I , M as s im o. L a t ut ela aqui liana del cont rat t o . E n: I Contratti in Generale
a cura di Enrico Gabrielli. O b. cit ., T om o I I , p . 160 y s s . pr incipa lm ent e; t am bi n D E Z - P I C A Z O , L ui s .
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T om o I I , C ivi t as , M adrid, 196, p. 602.
42 E s inconc ebi bl e pl ant ear la idea de cr t ica no co nf ront aciona l, ba s t a ve r el dicciona rio de la R A E pa ra dars e
cue nt a que ello, por def inicin, e s abs ur do.
271
CAPTULO IV
LA PARTICULAR EFICACIA DEL ACTO JURDICO
RE EL C CE I
I. INTRODUCCIN
Hace uno aos, luego de una serie de varios complicados inconve-

nientes que los coordinadores supieron sortear, vio la luz el libro home-
naje a uno de nuestros ms ilustres juristas, me refiero a Carlos ernn-
dez Sessarego, teniendo el suscrito la fortuna de ser integrante del que
fuera el comit estudiantil de apoyo de dicha publicacin, misma que se
estuvo preparando desde fines de 2 443.
l ver las pginas de dicha obra por primera vez, junto a mis apre-
ciados amigos Yuri Vega y Manuel Asencio, aparte de quedar grata-
mente impresionado por el resultado final esperado por tanto tiempo,
de pronto se renov mi inters por analizar una de las ideas del maestro
Fernndez, que en su momento fue el centro de mi atencin cuando ini-
ciaba mis estudios universitarios.
La idea o planteamiento en cuestin del maestro Fernndez tiene

una particularidad: no es seguido por la mayora de la doctrina y juris-
prudencia en nuestro pas. A pesar de ello, sin embargo, desde siempre
consider acertada la tesis del maestro, toda vez que nunca me conven-
ci del todo la doctrina predominante.
El problema al que hago referencia es el siguiente: el artculo 1 del

Cdigo Civil establece que la atribucin de derechos patrimoniales al
concebido se encuentra condicionada a que este nazca vivo, sin indicar
si la condicin es suspensiva o es resolutoria444. Al respecto, mientras el
maestro Fernndez sostiene que dicha condicin es de tipo resolutorio,
la mayora de la doctrina nacional sostiene lo contrario, es decir, que se
trata de una condicin de tipo suspensivo.
43 V E G A M E R E , Y ur i y G A R C A B E L A U N D E , D om ingo ( coor dinador es ) . La responsabilidad civil y la perso-

na en el siglo XXI. L ibr o H om enaj e a C arlos F ern ndez S es s arego. 2 t . I dem s a, L im a, 201.
4 A rt cul o 1 de l C di go C ivi l pe rua no de 1984.
( )
L a at ribuc in de derechos ap t rim oni ales ( al conc ebi do) es t condi ciona da a que naz ca vi vo.
275
Este captulo est destinado, en una primera parte, a una aproxima-

cin a los aspectos bsicos, del instituto de la condicin, que estn invo-
lucrados en la problemtica referida y, en una segunda parte, al anlisis
crtico de la confrontacin entre ambas posiciones, cosa que aunque no
lo parezca no se ha hecho de modo directo hasta ahora. Aqu se expon-
drn, pues, las razones por las cuales debera entenderse que el artculo
1 del Cdigo Civil hace re erencia a una subordinacin de eficacia de
tipo resolutorio.
No est dems advertir que en este captulo no me voy a limitar a

exponer las nociones bsicas sobre los aspectos mencionados, sino que
tambin voy a incidir sobre algunas ideas importantes que no han sido
suficientemente resaltadas en nuestra doctrina, lo cual permitir conocer
mejor la temtica estudiada y, al mismo tiempo, dar un mayor soporte a
la opinin crtica que voy a defender.
II. LA CONDICIN: ASPECTOS PROBLEMTICOS
1. La condicin en la estructura del negocio jurdico

La expresin condicin es utilizada en el erecho con distintos
significados. al como ocurre en el lenguaje usual, donde se denomina
condicin a las circunstancias bajo las cuales algo sucede, en el erecho
Penal y en el Derecho de la responsabilidad civil se habla de condicin
en el sentido de causa. En estos campos se pregunta si un acto u omisin
es condicin de un resultado y por ello el acto u omisin resultara
punible o sera fuente de responsabilidad civil. En el mbito contractual,
las reglas establecidas por acuerdo de las partes se designan como con-
diciones. As, se habla de las condiciones de un contrato, de condiciones
favorables o desfavorables, de condiciones generales de contratacin,
etc. En lo ue al tema en cuestin se refiere, emplearemos el sentido
adoptado en la teora general del negocio jurdico, el cual se trata de
que, en tanto el Ordenamiento jurdico no establezca otra cosa para
casos concretos, el negocio jurdico puede condicionar su vigencia a
un suceso futuro incierto .
45 F L U M E , W erner. El negocio jurdico. T raduc cin de E s t he r G m ez C alle y J os M ique l G onz lez .

F unda cin C ul t ur al del N ot ariado, M adrid, 198, p. 791 y 792.
276
La condicin es, pues, un tipo de lo que a menudo se denomina

modalidad del negocio jurdico o, si se uiere ser fiel a la terminolo-
ga empleada por el Cdigo Civil, acto jurdico ). Las modalidades son
elementos que tienen la caracterstica de no ser indispensables dentro de
la estructura del negocio jurdico, por eso suelen ser denominados tam-
bi n como elementos accidentales , es decir, ue su presencia es solo
eventual, no indispensable para la formacin del negocio .
Es muy extendida la idea que entiende que la condicin es el evento

uturo e incierto del cual van a depender los e ectos del negocio jurdi-
co. Pero tambin se le considera como la disposicin que hace depender
la eficacia o la resolucin del negocio de la verificacin de un aconte-
cimiento futuro e incierto. En tal sentido, la ms autorizada doctrina
entiende, desde hace mucho tiempo, que es necesario distinguir entre la
condicin como evento externo a la celebracin misma del negocio, y la
condicin como disposicin de las partes o de la ley condicin volun-
taria y condicin legal, respectivamente y sobre las cuales me deten-
dr ms adelante ue atribuye a tal evento una eficacia suspensiva o
resolutiva .
La principal clasificacin de la condicin es a uella ue distingue

entre condicin suspensiva y condicin resolutoria. La primera implica
la configuracin de un acto vlido, cuyos e ectos uedan en pendencia
hasta que se cumpla la condicin. La segunda, en cambio, presupone un
acto vlido ue ya produce e ectos jurdicos de manera provisional, los
cuales pueden extinguirse en todo o en parte si es ue se verifica o no
la condicin. En otras palabras, cuando un negocio contiene una condi-
cin suspensiva, el negocio existe antes del cumplimiento u ocurrencia
de la condicin, pero su eficacia se mantiene en suspenso. s, pues,
46 E l acto jurdico regul ado en el L ibr o I I de nue s t ro C di go C ivi l, as com o t am bi n lo es t aba en el libr o V del
ya deroga do C di go C ivi l de 1936, no es ot ra cos a que el negocio jurdico de la doc t rina alem ana ( lo cua l ya
ha b a s ido evi denciado por L E N B A R A N D I A R N , J os . Tratado de Derecho Civil. T om o I I , W G E dit or ,
L im a, 19, p. 29 y s s .) .
47 G A L G A N O , F rances co. El negocio jurdico. T raduc cin de F rancis co de P . B las co G as c y L or enz o P rat s
A lbe nt os a. T irant lo B lanch, V alencia, 192, p. 147 y s s . U na cl s ica doc t rina indica que los elem ent os ac-
cident ales s on aque llos que , a los f ines del m inim um que es neces ario pa ra la va lidez del negoc io, pue den
indif erent em ent e, exi s t ir o no exi s t ir ( M E S S I N E O , F rances co. Manual de Derecho Civil y Comercial. T om o
I I . T raduc cin de S ant iago S ent s M elendo. E J E A , B ue nos A ires , 197, p. 459) .
48 B I A N C A , M as s im o. Diritto Civile. T om o I I I , G iuf f r , M ilano, 1987, p. 51 1; ya des t acaba es t a idea
W I N D S C H E I D , B ernha rd. Diritto delle pandette. V ol . I . T raduz ione dei pr of es s or i C arlo F adda e P aol o
E m ilio B ens a. U T E T , T or ino, 1925, p. 2 83.
277
esta modalidad difiere y hace inciertos los e ectos del negocio celebra-
do. Cuando un negocio jurdico contiene una condicin resolutoria, en
cambio, el negocio nace y produce todos sus e ectos jurdicos normales
antes de la ocurrencia de la condicin la incertidumbre generada por
esta condicin se refiere a la posible extincin de los e ectos negociales.
Ejemplo de condicin suspensiva: si vienes a Lima, te al uilo mi depar-
tamento. i no se verifica la condicin, no se producen los e ectos del
acto en este caso, contrato de arrendamiento . Ejemplo de condicin
resolutoria: te alquilo mi departamento mientras no lo subarriendes, o te
pago los estudios universitarios mientras salgas aprobado en todos los
cursos. i se verifica la condicin, los e ectos del acto contrato de arren-
damiento o compromiso de financiamiento de los estudios se extin-
guen . No debe olvidarse, adems, que la mayor parte de las reflexio-
nes doctrinales en tema de condicin y de negocio condicionado, se
dirigen a la construccin de un concepto de condicin, y de esta mane-
ra llegamos siempre al concepto de condicin suspensiva .
Ahora bien, buena parte de la doctrina italiana y alemana suele

precisar que, con relacin a un negocio en concreto, la condicin debe
entenderse tan imprescindible como los llamados elementos esencia-
les del negocio. As, pues, del carcter accidental se habla solamente
con re erencia a la figura del negocio tpico. ero respecto al negocio
concreto en el ue se inserta la condicin, esta junto al plazo y al modo
ue tambi n son elementos accidentales debe entenderse tan esencial
como los elementos esenciales indicados en el artculo 1 del Cdigo
Civil 1.
En este sentido, un ilustre autor italiano afirmaba ue condicin,

modo y trmino son modalidades que se denominan accidentales
(accidentalia negotii) con respecto al tipo o gnero del negocio, en el
sentido de que son extraas a su estructura tpica, pero que asumen
carcter esencial con relacin al negocio concreto en que se incluyen,
49 A l res pe ct o, s ol o por cit ar a nue s t ra doc t rina m s recient e: J ua n E S P I N O Z A E S P I N O Z A . El acto jurdico

negocial. G acet a J ur dica, L im a, 208, p. 261 y 264.
450 C R U Z M A R T N E Z , M ario. A lguna s ref lexi one s s obr e la condi cin . E n: Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, nue va s erie. N 10, I ns t it ut o de inve s t igacione s j ur dicas de la U nive rs idad A ut nom a de
M xi co, M xi co D . F ., e nero- abr il de 201, p. 15 0.
451 A l res pe ct o: R E S C I G N O , P iet ro. C ondi z ione ( dirit t o vi gent e) . E n: Enciclopedia del Diritto. T om o V I I I ,
G iuf f r , M ilano, 196, p. 763.
278
en cuanto se convierten en un elemento de su contenido preceptivo

y determina, por ello, su supuesto de hecho. El hablar de modalida-
des, de clusulas, etc., no debe hacer creer que se trate de determina-
ciones accesorias o de simples enunciaciones, distintas y separables
del precepto de autonoma privada que constituye el elemento central
del negocio total. Al contrario, aquellas forman un todo inescindible
con este precepto, calificndolo e imprimiendo un especial carcter
a la ordenacin de intereses que prescribe 2. En esta misma lnea, un
destacado jurista alemn, ue declara expresamente compartir las lneas
italianas que se acaban de citar, indica que los essentialia y los acciden-
talia negotii se encuentran en el mismo plano. Son contenido de las
regla jurdico negocial, tal como resulta del acto del negocio jurdico
() Los essentialia y accidentalia negotii se refieren a la configuracin
autnoma privada 3.
ran parte de nuestra doctrina ha seguido esta perspectiva. s, se

ha dicho que la accidentalidad debe entenderse solamente en el sen-
tido de que queda al arbitrio del declarante (o de los declarantes),
incluir, o no, aquellos elementos en el negocio; pero no en el senti-
do de que, una vez incluidos, se pueda dejar de respetarlos: la inclu-
sin de ellos en el negocio los transforma en elementos tan esenciales
como los otros . Otro importante autor, con mayor cautela, seala que
su inclusin en el acto jurdico los transforma, pues, en elementos tan
esenciales como los verdaderamente esenciales, pues se constituyen
en requisitos de eficacia, salvo el cargo, cuya insercin en el acto no
G ranada, 20, p. 45; P recis am ent e por que es t os p u e d e n y ya no debe n, com o los pr im eros , conc ur rir en el
negoc io, s e llam an, por cont rapos icin a aque llos , elem ent os accident ales del negoc io j ur dico: accident ales
con relacin al negoc io t p i c o , pe ro cons t it ut ivos del negoc io c on c r e t o y , por t ant o, e s e n c i al e s res pe ct o del
m is m o ( S A N T O R O P A S S A R E L L I , F rances co. Doctrinas Generales del Derecho Civil. T raduc cin A gus t n
L una S errano. R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 1964, p. 28) .
453 F L U M E , W erner. El negocio jurdico. T raduc cin de E s t he r G m ez C alle y J os M ique l G onz lez .
F unda cin C ul t ur al del N ot ariado, M adrid, 19 8, p. 1 12 y 1 13. A s t am bi n L E H M A N N , H einrich. Parte
General. T raduc cin de J os N ava s . R evi s t a de D erecho P riva do, M adrid, 1956, p. 243: N o debe conf undi rs e
con es t a clas if icaci n, des de el punt o de vi s t a obj et ivo de la reglam ent acin legal, la or denacin de los ele-
m ent os del negoc io en es enciales y accident ales , que s e ha ce des de el punt o de vi s t a pe rs ona l de las pa rt es .
D es de es t e ngul o s on es enciales t odos los pr ecept os s in cuya conc ur rencia alguna de las pa rt es no hubi es e
conc lui do e l negoc io.
45 L O H M A N N L U C A D E T E N A , J ua n. El negocio jurdico. G rij ley , L im a, 194, p. 289; s e adhi ere a es t e aut or
E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. El acto jurdico negocial. G acet a J ur dica, L im a, 208, p. 260.
279
afecta su eficacia . En idntico sentido se indica que la condicin y el

plazo son accidentales o accesorios en cuanto a la estructura del acto,
pero una vez que las partes, en ejercicio de su autonoma privada, lo
aaden al acto que celebran, dejan de ser extraos, para devenir en
elementos que tienen una importancia anloga a la de los elementos
esenciales .
Me siento inclinado a pensar que la perspectiva que se acaba de

resear adolece de cierto grado de imprecisin. Para empezar, la distin-
cin entre elementos naturales , accidentales y naturales del nego-
cio, ue se basa en el pensamiento jurdico medieval, ha sido duramente
criticada desde hace mucho tiempo. Ya un prestigioso pandectista como
Ernst e er mostr sus serias dudas sobre tal clasificacin. En e ecto,
para tener una idea de los graves de ectos esta clasificacin, basta tener
en cuenta ue el sujeto de derecho, elemento esencial por excelencia,
no es, en rigor de verdad, ningn elemento, sino ms bien un presu-
puesto del negocio jurdico. simismo, los llamados elementos natu-
rales no son ms que consecuencias de determinados negocios, que las
partes pueden excluir pero que no tienen necesidad de pactar .
En nuestro medio, un destacado autor ha criticado en forma contun-

dente la clasificacin mencionada:
En la doctrina tradicional, el objeto era considerado como uno de

los elementos esenciales, al igual ue el denominado agente capaz
o sea el sujeto de derecho . or su parte, la orientacin actual entiende
ue tanto el agente como el objeto, si bien orman parte de la estructura
del negocio jurdico, no es como elementos, sino como presupuestos. La
razn del cambio en la concepcin y en la terminologa, se justifica en
el hecho ue tanto el objeto como el sujeto no orman parte del negocio
jurdico, el cual es en s mismo una mani estacin de voluntad destina-
da a la produccin de e ectos jurdicos, concebidos por las partes como
45 V I D A L R A M R E Z , F ernando. El acto jurdico. G acet a J ur dica, L im a, 208, p. 276.

457 S it ua cin es pe cialm ent e des t acada, con aciert o, por la doc t rina es pa ol a: P U I G B R U T A U , J os .
Fundamentos de Derecho Civil. T om o I I , V ol . I , B os ch, B arcelona , 1978, .p 42; en s ent ido an logo: D E
C A S T R O Y B R A V O , F ederico. El negocio jurdico. C ivi t as , M adrid, 1985, .p 54; D E Z - P I C A Z O , L ui s .
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. V ol . I , C ivi t as , M adrid, 20, p. 351.
280
e ectos prcticos tutelados jurdicamente . Por esas razones, me

adhiero a la doctrina, nacional y extranjera, ue prefiere prescindir de la
terminologa de elemento accidental para designar a la condicin y a
las otras modalidades del negocio jurdico.
icho esto, cabe indicar ue, en mi opinin, los elementos acci-

dentales, ni siquiera con relacin a los negocios en concreto, deben
entenderse como e uiparables a los llamados elementos esenciales ,
ya que sobre estos, a diferencia de aquellos, las partes no pueden actuar
o ejercer su autonoma privada de manera plena . s, por ejemplo,
mientras que en un determinado contrato las partes no pueden alterar
la capacidad del sujeto pi nsese en la imposibilidad de ceder un con-
trato a un incapaz), pueden, sin mayor inconveniente, hasta suprimir
una condicin o un plazo. Mientras que las partes nada pueden hacer
frente a una formalidad ad solemnitatem o ad substantiam otro tpico ele-
mento esencial), pueden suprimir, volver a incorporar y luego alterar
una condicin o plazo sin ningn problema. Por consiguiente, conside-
ro ms adecuada a la doctrina ue, cuando se refiere a los elementos
accidentales , prescinde de la idea ue entiende ue los mismos dejan
de ser tales para convertirse en esenciales en un negocio jurdico con-
creto . Es menester sealar aqu que otro sector de la doctrina cautelo-
samente indica ue los elementos accidentales pueden es decir ue
no necesariamente devenir en esenciales dentro de la configuracin del
negocio, lo cual depender del caso concreto y de la regulacin legal
que al respecto provea cada ordenamiento .
Por mi parte, considero que ms certera es la opinin de un destaca-

do profesor turins: es cierto que el carcter accidental de la condicin
y, en general, de los elementos accidentales debe entenderse en la
458 T A B O A D A C R D O V A , L iz ardo. Elementos de la responsabilidad civil. G rij ley , L im a, 201, p. 20.

459 A s : L A R E N Z , K arl. Derecho Civil. Parte General. T raduc cin de M igue l I z qui erdo y M ac as - P icave a.
E dit or iales de D erecho R euni das , M adrid, 1978, p. 672 y s s .; B I A N C A , M as s im o. Diritto Civile. T om o I I I ,
G iuf f r , M ilano, 1987, p. 51 1; S C O G N A M I G L I O , R enat o. Teora General del Contrato. T raduc cin de
F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 196, p. 14 y s s . M s recient em ent e,
S A C C O , R odol f o. Ilfatto, latto, ilnegozio. U T E T , T or ino, 205, p. 38- 40; A L B A L A D E J O , M anue l. El ne-
gocio jurdico. B os ch, B arcelona , 193, p. 231 y s s.
460 C A R I O T A F E R R A R A , L ui gi. El negocio jurdico. T raduc cin de M anue l A lba ladej o. A gui lar, M adrid, 1956,
p. 92; M E S S I N E O , F rances co. Manual de Derecho Civil y Comercial. T om o I I . T raduc cin de S ant iago
S ent s M elendo. E J E A , B ue nos A ires , 1954, p. 3 56: el elem ent o accident al pue de ( no s e t rat a, pue s , de algo
indef ect ibl e) conve rt irs e en es encial s ubj et iva m ent e ( ) .
281
relacin a la figura del negocio tpico, pero es necesario precisar ue, en

relacin al negocio concreto, la condicin y los otros elementos acci-
dentales no resulta ser propiamente un elemento esencial , sino una
parte del reglamento contenido en el negocio jurdico ue se caracteriza
fundamentalmente por constituir un mecanismo de regulacin de los
efectos del mismo. Y es que mientras puede ocurrir que una condicin
que adolece de un grave defecto se considere simplemente como no
puesta pi nsese en la segunda parte del artculo 1 1 de nuestro Cdigo
Civil , ello en ning n caso puede ocurrir con un elemento esencial 1.
En trminos generales, la condicin es un mecanismo que acta

sobre la eficacia de los negocios jurdicos. Es muy importante tener
presente que se podra razonablemente considerar que esto cambia de
manera sustancial en relacin a los casos concretos, debido a la supues-
ta trans ormacin ue la condicin su re al incorporarse a un concre-
to negocio. cabamos de ver, sin embargo, ue tal trans ormacin no
tiene lugar. Por lo tanto, en el caso contemplado en la primera parte del
artculo 1 1 de nuestro Cdigo Civil, no es exacto sostener ue estamos
ante un elemento esencial viciado, sino simplemente ante un vicio
grave ue a ecta a uella parte del negocio ue regula su eficacia.
el anlisis de la condicin debe limitarse al otro aspecto de la figura: su
calidad de clusula del contrato que hace depender los efectos de un
hecho futuro e incierto, como la mejor postura para estudiar en conjun-
to todo un grupo de problemas 2. No resulta ocioso repetirlo, esto no
vara en los casos concretos debido a una trans ormacin . Es, por
lo tanto, oportuno soslayar la clasificacin ue distingue elementos
esenciales , accidentales y naturales en el negocio jurdico, ya ue
da pie a complejos e uvocos y no proporciona una visin del negocio
acorde con la realidad jurdica.
Lo dicho quiz ayuda a comprender porque, desde hace mucho,

en rancia los llamados elementos accidentales se siguen estudiando
no en relacin al contenido del negocio, sino a propsito de la eficacia
del mismo. c no se habla de trans ormacin alguna ue puedan
461 M A I O R C A , S ergio. C ondi z ione . E n: Digesto delle discipline privatistiche. S ez ione civi le. T om o III, U T E T ,
T or ino, 198, p. 27.
462 S C O G N A M I G L I O , R enat o. O .b c it ., p. 143 ( el res alt ado m e pe rt enece) .
282
experimentar tales elementos 3. As las cosas, tenemos, pues, que la con-

dicin esencialmente incide sobre la eficacia del negocio jurdico y no
sobre otro aspecto de este.
No obstante, en cierto momento, la doctrina consideraba amplia-

mente ue la condicin influa nada menos ue sobre la existencia
misma del negocio. racias a los planteamientos del amoso pro esor
ernhard indscheid, la doctrina abandon esta idea. Veamos:
Ilustres estudiosos como Heinrich Fitting, Karl Arndts y Philipp

usch e consideraban ue cuando se realizaba un negocio jurdico
sometido a condicin, realmente no haba voluntad efectiva de querer
algo, por ende tampoco haba negocio, ya que este no puede existir sin
una voluntad determinada. Decan estos autores que, al momento de
celebrar un negocio jurdico bajo condicin, las partes solamente ponan
en movimiento sus facultades volitivas, pero con ello no creaban una
voluntad concreta, o sea a uella uerza capaz de producir e ectos jur-
dicos, la cual vena a existir solo si mediaba el acaecimiento de la con-
dicin. En tal sentido, imaginemos ue dona a un auto mediante
contrato de donacin sometido a la condicin suspensiva de que este
apruebe el examen para obtener su brevete. Pues bien, conforme a esta
doctrina, lo cierto es que actualmente A no quiere donar ningn bien a
. al uerer o voluntad si se uiere surgir solo si se verifica la con-
dicin, no antes. Por lo tanto, mientras no ocurra la condicin, no tene-
mos negocio jurdico por ue no hay una aut ntica voluntad negocial.
ero el llamando prncipe de los pandectistas re uta esta idea afir-

mando que, en el plano de los hechos, la declaracin de voluntad con-
dicionada no deja de ser una declaracin de voluntad e ectiva y real.
Aquello que depende de la condicin no es la existencia de voluntad,
sino la existencia del efecto que esta quiere conseguir. La condicin,
bien vistas las cosas, no se refiere al querer, sino solamente a lo que-
rido. La declaracin de voluntad condicionada es propiamente una
declaracin de voluntad, aunque con un carcter especial. Tal carcter
estriba en la atemperacin de su eficacia, nada ms. ero la declaracin
463 A m odo de ej em lp o, v as e: G A U D E M E T , E gu e ne. Teora General de las Obligaciones. T raduc cin de P abl o
M acedo. P or ra , M xi co D . F ., 1984, .p 49 y s s .; y C A R B O N N I E R , J ean. Derecho Civil. T om o I I , V lo . I I ,
T raduc ci n de M anue l Z or rilla R ui z . B so ch, B arcelona , 197, p. 467 y s s.
283
de voluntad sometida a una condicin no deja de ser por ello una decla-
racin de voluntad efectiva y actual .
Como podr advertirse, la condicin viene a formar parte de la

declaracin de voluntad ue constituye la esencia del negocio jurdico
y, como tal, su esencia radica en encontrarse destinada a actuar sobre
la eficacia negocial. ero es menester hacer una precisin: la influencia
de la condicin no recae sobre la integridad de los efectos del negocio.
s es, la estipulacin de una condicin suspensiva, por ejemplo, no
comporta una suspensin de la totalidad de los efectos del negocio, sino
una suspensin de los efectos tpicos del mismo solamente. En efecto,
como se sabe, el negocio sometido a condicin suspensiva produce una
vinculacin entre las partes, consistente en la tutela de la expectativa
generada a favor de una de las partes . Otro tanto puede decirse de
la condicin resolutoria, la cual acta tambin sobre los efectos tpicos
del negocio, no pudiendo suprimir otra clase de efectos que se hayan
materializado mientras esta condicin estuvo pendiente pi nsese en
las adquisiciones de terceros que, actuando de buena fe, ignoran la exis-
tencia de la condicin), ms todava en nuestro ordenamiento, donde la
condicin suspensiva o resolutoria no es, por regla, retroactiva. Esta
clase de condicin tambin genera una expectativa en la parte que, en
virtud del negocio jurdico, ha trans erido alguna titularidad mientras
la condicin resolutoria est pendiente, el transferente eventualmente
readquirir lo transferido) .
Ahora bien, si atendemos a las consecuencias que las modalidades

producen, estas de ninguna manera pueden ser consideradas como
secundarias o accesorias , por el contrario, cumplen un rol muy
46 W I N D S C H E I D , B ernha rd. Diritto delle pandette. V ol . I . T raduz ione dei pr of es s or i C arlo F adda e P aol o
E m ilio B ens a. U T E T , T or ino, 1925, p. 2 83 y s s.
465 L a expe ct at iva es una s it ua cin j ur dica s ubj et iv a cuyo s ent ido t cnico es s im ilar a s u s ignif icado en el len-
gua j e nat ur al o col oqui al. A s , R O P P O , V incenz o. S it ua cione s j ur dicas y relacione s j ur dicas . E n: A A .V V .
Derecho de las relaciones obligatorias. C om pi lacin de L eys s er L en. J ur is t a E dit or es , L im a, 207, p. 50:
L a expe ct at iva es la pos icin de qui en n o t i e n e en el m om ent o act ua l una det erm inada s it ua cin act iva ( por
ej em pl o, un derecho s ubj et ivo) , pe ro t iene la pe rs pe ct iva de adqui rirla, s iem pr e que s e ve rif ique un det erm i-
nado e ve nt o ( el res alt ado m e pe rt enece) .
46 R U S S O , E nnio. Il termine del negozio giuridico. G iuf f r , M ilano, 1973, p. 6. C iert am ent e, es t o encue nt ra
cot ej o en el art cul o 173 de nue s t ro C di go C ivi l: pe ndient e la condi cin s us pe ns iva , el adqui rient e pue de
realiz ar act os cons erva t or ios .
467 S obr e es t e punt o, por ej em pl o, v as e: C R U Z M A R T N E Z , M ario. O b. c it . ul t . c it .
284
importante en las operaciones econmicas de la actualidad, ya que

amplan de manera considerable el radio de accin de la voluntad nego-
cial . Claro imagnese si no se pudiesen establecer modalidades en los
negocios jurdicos .
2. La condicin legal y el planteamiento de Paul Oertmann

tra clasificacin de la condicin es a uella ue distingue la condi-
cin de hecho, tambin llamada condicio factio condicin voluntaria, de
la condicin de derecho, tambin denominada condicio iuris o presu-
puesto legal de eficacia. asta ahora se ha hecho re erencia a la primera.
La segunda tambi n es denominada presupuesto legal de eficacia , e
implica una norma que subordina, de modo suspensivo o resolutorio, la
eficacia de un negocio jurdico, al margen de lo ue puedan establecer
las partes contratantes, por eso se seala que en estos casos la vigencia
del negocio jurdico se vincula al cumplimiento de la condicin legal
desde fuera, no en virtud de una disposicin establecida por las par-
tes . En otras palabras, la condicin voluntaria es aquella que se esta-
blece por decisin de uienes celebran el negocio jurdico, mientras ue
la condicin legal es establecida por la ley.
Sin embargo, contra lo que se acostumbra considerar, una parte

de la doctrina ha resaltado las diferencias que separan a la condicin
voluntaria de la condicin legal. En tal sentido, se sostiene el inconve-
niente de agruparlas en una sola categora, de tal suerte que la clasi-
ficacin ue se acaba de rese ar no sera del todo til. Es decir, se ha
negado la posibilidad de construir un concepto unitario de condicin
468 C R U Z M A R T N E Z , M ario. O b. cit ., p. 104- 105: L as m oda lidades s e pr es ent an en la pr ct ica cont ract ua l
m ode rna. A s , pode m os encont rar que en la realidad de los negoc ios s on f recue nt es las declaracione s s obr e la
exi s t encia de ciert as circuns t ancias ( representations) y los pa ct os s obr e el m ant enim ient o de ciert as s it ua cio -
nes ( covenants) ; de es t os l t im os ; de es t os l t im os , s on com une s los financial covenants ( pa ct os f inanciet os )
que ve rs an s obr e la s it ua cin pa t rim oni al del cont rat ant e, y las negative pledges ( pr endas negat iva s ) , que
cont ienen el com pr om is o de no grava r bi enes del act ivo. C ua ndo una pa rt e m anif ies t a, por ej em pl o, que le
f ue ron o t or gados pe rm is os de t erceros que eran neces arios pa ra la cont rat acin ( representations) , s e t rat a de
un pr es u pu es t o de la vol unt ad de negoc iar, pue s los cont rat ant es as um en es a circuns t ancia com o ant ecedent e
de s u c ons ent im ient o. P ero l os convenants s ue len f unc iona r com o c ondi cione s res ol ut or ias del cont rat o.
469 L as pa rt es , a t rav s de la condi cin , t ienen una am pl ia pos ibi lidad de m aniobr a s obr e los ef ect os del nego -
cio j ur dico ( R O P P O , V incenz o. Il contratto. G iuf f r , M ilano, 201, p. 605) .
470 F L U M E , W erner. O b. c it ., p. 794.
285
en el cual puedan confluir tanto la condicin voluntaria como la condi-

cin legal. En este sentido, se afirma ue bajo el concepto de condicin
legal se encontraran agrupadas una serie de hiptesis heterogneas,
caracterizadas por su diferente naturaleza y rgimen legal. Ello ocasiona
que sea prcticamente intil una categora general de condicin legal y,
por ende, tambi n un concepto unitario ue, junto a la condicin legal,
pueda albergar a la condicin voluntaria 1. La doctrina mayoritaria, sin
embargo, es del parecer contrario.
Considero acertada la opinin mayoritaria. Conforme a esta pers-

pectiva doctrinal, existen una serie de supuestos de hecho cuya eficacia
es subordinada por la ley a un evento futuro e incierto. En estos casos,
la ley toma un evento de esta clase no para influir sobre la per eccin
del negocio en s, sino para suspender la eficacia del mismo nicamente.
Estamos, qu duda cabe, ante una condicin suspensiva legal. Lo mismo
vale para la condicin resolutoria legal, la cual, como la voluntaria, no
incide sobre el contenido del negocio, pero genera la cesacin de su
eficacia 2.
El problema de la tesis negadora de la utilidad del concepto de con-

dicin legal radica en ue se e uivoca al agrupar, en la categora bajo
examen, demasiados supuestos que terminan guardando diferencias
notables entre s y muchos de los cuales, bien vistas las cosas, nada tiene
que ver con la idea de condicin. Muchas veces se seala que compor-
tan condiciones legales: i) los eventos que por ley suspenden no solo la
eficacia, sino la per eccin del negocio mismo, ii las autorizaciones en
cuyo de ecto la ley establece la invalidez nulidad o anulabilidad del
negocio, iii) el fenmeno de la publicidad legal, en la medida en que su
inobservancia genera la inoponibilidad del negocio con relacin a deter-
minados terceros, iv) los eventos que sustituyen un elemento faltante
del negocio y ue sanean su eficacia pi nsese en la confirmacin o en
la ratificacin , entre otros. o obstante, se trata de casos ue de manera
arbitraria una parte de la doctrina cataloga dentro del mbito de la con-
dicin legal, toda vez que en ninguno de ellos se presenta el dato carac-
terstico consistente en la suspensin de la eficacia del negocio vlido y
471 S obr e el pa rt icul ar: R E S C I G N O , P iet ro. O b. c it ., p. 768 y s s.

472 E n t al s ent ido F A L Z E A , A ngelo. La condizione e gli elementi dellatto giuridico. G iuf f r , M ilano, 1 941,
p. 245, qui en m arca la pa ut a pa ra gran pa rt e de la doc t rina pos t erior de s u pa s .
286
perfecto frente a un hecho futuro e incierto previsto directamente por la

ley, y que incide no sobre el contenido o la existencia del negocio, sino
sobre la produccin o cesacin de sus efectos 3. Con estos fundados
lmites, salta a la vista la utilidad de manejar el concepto de condicin
legal.
ero esto no es suficiente, dado ue la tesis negadora de la autono-

ma del concepto de condicio iuris seala tambin que la condicin legal
tiene diferente naturaleza a la condicin voluntaria, porque esta forma
parte del contenido del negocio jurdico al ser uerida por las partes,
mientras a uella resulta ser ajena a tal contenido al venir desde uera
en virtud de la ley. Por consiguiente, mientras la condicin voluntaria
pertenece a la zona del hecho enti ndase al negocio mismo, ue es un
hecho jurdico , la condicin legal pertenece a la zona de la norma al
no ser uerida por las partes, sino por la norma . in embargo, como
ha sido advertido hace ya buen tiempo, estamos ante un grave vicio de
planteamiento. En efecto, se est enfocando la condicin legal desde el
punto de vista del evento o hecho en s el cual definitivamente es exter-
no a la celebracin del negocio), mientras que se analiza la condicin
voluntaria solamente desde el punto de vista de la clusula condicional
la cual evidentemente orma parte del reglamento ue es contenido del
negocio . Es cil percatarse, pues, de ue se est mezclando indebida-
mente ambos sentidos de condicin , los cuales, seg n vimos ya, son
diferenciados desde lo das de Windscheid. Se ve con facilidad, enton-
ces, lo inadecuado del planteamiento .
n autor ue, despu s de indscheid, tambi n ha influenciado

mucho en la manera de concebir a la condicin del negocio jurdico es
Paul Oertmann.
En 1 2 , el pro esor de la niversidad de otinga publica un libro

que contiene una investigacin sobre la condicio iuris, en donde estudia
la estructura del negocio jurdico, haciendo especial n asis en a uellos
susceptibles de ormacin sucesiva. ertmann afirma ue el negocio
tiene dos tipos de componentes: i) los elementos constitutivos, y ii) los
presupuestos o re uisitos de eficacia. Los primeros constituyen el supuesto
473 R E S C I G N O , P iet ro. O b. c it ., p. 73.

47 F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 12 y s s.
287
de hecho negocial, en tanto que los segundos, en realidad, no forman

parte de tal supuesto. En consecuencia, la falta de estos ltimos no hace
incompleto el negocio, sino que solo impide que produzca efectos. De
estos re uisitos de eficacia, unos deben ser previos al negocio propiamente
dicho, y otros, posteriores pero ello no modifica su naturaleza esencial
aludida. As las cosas, nada impide al legislador establecer normas que
incidan sobre la eficacia del negocio, sin ue ello impli ue una incidencia
sobre su supuesto de hecho, siendo, por ende, admisible la idea de
condicin legal sin mayor inconveniente . Aunque las ideas de Oertmann,
como se ver ms adelante, son susceptibles de observaciones crticas,
importa ac destacar que este autor consideraba tambin viable la idea de
un concepto unitario de condicin.
Finalmente, si las condiciones voluntarias se someten a la regula-

cin contenida en el tulo V del Libro II del Cdigo Civil art. 1 1 y
siguientes), cabe preguntarse a qu regulacin se someten las condicio-
nes legales.
Me parece claro que, sobre el particular, el discurso de Angelo Fal-

zea, y otros tantos despus de l, es perfectamente aplicable al caso
peruano, mxime si se tiene presente que la legislacin italiana en estas
materias ha influenciado bastante en nuestro legislador .
uesto ue es actible manejar un concepto unitario ue abar ue

tanto la condicin legal como la condicin voluntaria, puede sostener-
se, si es que la letra de la norma lo permite, aplicar directamente a la
condicin legal las normas que se aplicaran a la condicin voluntaria.
En otras palabras, es legtimo entender que, en ocasiones, la regulacin
legal se refiere a la condicin en general , siendo tal regulacin, por
ello, aplicable directamente tanto a la condicin legal como a la condi-
cin voluntaria. Esto ocurra en el viejo Cdigo italiano de 1 , cuyo
artculo 11 deca:
475 P ara las l neas que s igue n m e va lgo de las ref erencia he cha s por R I V E R O H E R N N D E Z , F rancis co. L a
vol unt ad negoc ial y la repr es ent acin ( ens ayo s obr e la pa rt icipa cin de repr es ent ant e y repr es ent ado en el
negoc io repr es ent at ivo) . E n: A A .V V . Libro Homenaje a Ramn Roca Sastre. V ol . I I , J unt a de D ecanos de
los C ol egios N ot ariales , M adrid, 1976, p. 257.
476 P ara las l neas que s igue n: F A L Z E A , A ngelo. O b. c it .
288
Es condicional la obligacin, cuya subsistencia o resolucin depen-

de del advenimiento futuro e incierto.
Como se podr advertir, este dispositivo no especifica si se refiere a

la condicin legal o a la condicin voluntaria, de modo que era posible
entenderse que aquel cdigo recoga el concepto genrico de condicin,
razn por la cual era de acogerse la tesis que sostena directamente, y
no solo analgicamente, aplicable a la condicin legal la regulacin del
cdigo civil sobre la condicin o, al menos, la normas referidas a los
aspectos esenciales de la condicin, en cuanto definitorias de su natura-
leza y funcionamiento.
Es cil darse cuenta ue, sobre el particular, la semejanza del viejo

Cdigo Civil italiano y nuestro vigente Cdigo Civil es grande. La
normativa peruana respectiva tampoco da pie a considerar que la con-
dicin, como tal, deba necesariamente ser voluntaria, por lo que las
normas del Cdigo Civil peruano en materia de condicin deben ser
aplicables a la condicin legal. Si bien es verdad que existen diferencias
entre ambos tipos de condicin, lo cierto es que: i) la nica diferencia
de estructura que hay entre ambas no pasa de ser el origen de la pre-
visin condicional en un caso las partes, en el otro la ley , y, como se
ver lneas abajo, ii la manera de operar de ambas es id ntica: ambas
son coelementos ajenos al ciclo ormativo interno en el negocio ue se
somete a condicin, no incidiendo propiamente sobre la perfeccin del
mismo. Esta circunstancia explica que incluso aquellos que no se incli-
nan tanto hacia el discurso de Falzea, reconocen que la normas, princi-
pales o secundarias, que regulan la condicin voluntaria, se aplican a la
condicin legal, aunque por va analgica .
3. La condicin y su vinculacin a los intereses en juego

En esta seccin del presente captulo vamos a examinar algunos
aspectos bsicos de la condicin con relacin a los intereses de las par-
tes en el negocio jurdico. Como adelant en la parte final del punto
47 P ro ej em pl o: M A I O R C A , S ergio. O b. cit ., p. 3; y C O S T A N Z A , M aria. L a condi z ione e gli alt ri elem ent i

accident ali . E n: A A .V V . I contratti in generale. A cura di Enrico Gabrielli. T om o I I , U T E T , T or ino, 19,
p. 80.
289
anterior, la relacin entre la condicin voluntaria y tales intereses es

diferente a la relacin entre la condicin legal y esos mismos intereses.
Ya se ha visto que la condicin no incide sobre la existencia o per-

feccin del negocio, sino que acta sobre los efectos del mismo. No es
ue la condicin sea algo extra o o ajeno al contenido del negocio, ya
que es una parte del reglamento que el negocio contiene. Pero es, por
decirlo de alguna manera, la parte ue regula los e ectos del negocio.
ara entender mejor esto se debe, por un lado, olvidar la ya mencionada
clasificacin de origen medieval y, por otro lado, visualizar la condicin
desde la perspectiva uncional o sea vinculada a la realizacin de los
intereses en juego , ue es lo ue se har dentro de poco.
Tal perspectiva ayuda a evitar el equvoco derivado precisamente

de la tantas veces mencionada clasificacin de los elementos del
negocio de entender ue la condicin es un mero re uisito de eficacia,
diferente a los requisitos constitutivos o de validez. Ello implica
como se habr percatado el lector atento una crtica al pensamiento de
Oertmann.
As es, entender que la condicin es un mecanismo integrante del

contenido del negocio jurdico ue se caracteriza por regular los e ec-
tos del mismo, no significa aceptar la idea seg n la cual cabe distinguir
entre elementos constitutivos y re uisitos de eficacia en el nego-
cio, tal como quera Oertmann al igual que una ilustre doctrina italia-
na a fines de la primera mitad del siglo pasado, aun ue empleado una
nomenclatura un poco diferente: requisitos de validez y requisitos de
eficacia .
En efecto, desde una perspectiva funcional, la distincin aludi-

da no resulta admisible. Esto es as simple y llanamente porque todos,
elementos constitutivos y re uisitos de eficacia , concurren y todos
son indispensables para que el negocio despliegue sus efectos principa-
les o tpicos. No es adecuado contraponer requisitos que inciden sobre
la validez y otros ue inciden solo sobre la eficacia, toda vez ue ello
implica, por un lado, una contraposicin entre dos planos bien distintos
de la dinmica del negocio jurdico y, por otro lado, olvida ue todo
478 M e ref iero a C A R I O T A F E R R A R A , L ui gi. O b. cit ., p. 536 y s s.
290
componente del negocio puede revestir una funcin esencial respecto al

juicio de validez, como en el caso peruano lo demuestra la normativa
contenida en el artculo 1 1 del Cdigo Civil, ue regula la condicin
imposible o ilcita. El mrito de Oertmann radica en sacar a luz esa suer-
te de vnculo natural existente entre la condicin y la eficacia, pero la
imprecisin en su pensamiento se manifiesta cuando sugiere ue la con-
dicin no constituye el negocio, pues esto equivale a decir que la con-
dicin es ajena al reglamento ue es el contenido del negocio. En otras
palabras, contra lo ue indica la realidad jurdica, se uiere sostener ue
la condicin no es, en realidad, una disposicin o clusula negocial.
Es preciso, pues, para captar mejor el rol de la condicin dentro del

negocio jurdico, valernos de un en o ue ue tome en cuenta los inte-
reses en juego, no limitndonos al aspecto de estructura o conceptual
solamente.
Para esto, voy a tener el placer de ser creo no equivocarme el

primero a nivel local en compartir con mi amable lector algunas ideas
bsicas que ensea un genuino pionero en el tema que ahora se analiza,
Angelo Falzea, insigne civilista italiano.
El m rito de alzea radica en girar el eje de las investigaciones

sobre el tema, pasando del orden de lo solo conceptual, al orden de los
intereses en juego. Veamos:
Su punto de partida es el anlisis de los negocios cuyo supuesto de

hecho se forma de manera sucesiva. Ac Falzea habla de un supuesto de
hecho complejo ue se orma por la concurrencia de supuestos elemen-
tales o parciales o sea no complejos . e este modo, hay casos donde
un supuesto de hecho complejo tiene dentro de s un supuesto de hecho
elemental ue resulta ser un negocio jurdico o, si se uiere ser ms pre-
ciso, supuesto de hecho negocial). En tales casos, indica Falzea, el ciclo
de ormacin del supuesto de hecho complejo tiene dos etapas: el ciclo
formativo interno y el ciclo formativo externo. En el primero se forma
el negocio o supuesto negocial implicado, que se agota con la sola con-
currencia de los componentes caractersticos de su nomen iuris, a los que
denomina elementos. El otro ciclo corresponde a la concurrencia de los
restantes componentes del supuesto de hecho complejo, ue son deno-
minados coelementos. El producto del ciclo formativo externo no altera
la esencia del supuesto negocial producto del ciclo ormativo interno ,
291
pero se enlaza con l ya ue incide de manera directa sobre sus e ec-

tos. Si los coelementos son estructuralmente externos, lo son pero nica-
mente con relacin al ciclo formativo interno, no en relacin al supuesto
de hecho complejo como un todo .
Los coelementos, a su vez, son divididos por Falzea en dos grupos:

i accidentales y ii necesarios. Estos son indispensables por ue influyen
decisivamente en la eficacia se entiende ue de todo el supuesto
complejo , ya ue estn constituidos por eventos ue determinan si estn
debidamente presentes el sujeto y el objeto, por eso se les llama tambi n
fuentes de calificacin objetiva y subjetiva del negocio. Aquellos, en
cambio, carecen de tal influencia y su accidentalidad se establece con
la llamada prueba de resistencia . Esta prueba consiste en extraer
imaginariamente el supuesto coelemento accidental de toda la
estructura compleja y verificar, bajo un en o ue ue tome en cuenta la
lgica y la realidad de las cosas, si el tipo abstracto del negocio implicado
podra subsistir o no. i la verificacin arroja un resultado positivo, el
co elemento bajo anlisis sera uno accidental.
El coelemento accidental, precisamente, es la condicin suspensiva,

subdividida en sus dos clases, voluntaria y legal condicio iuris), depen-
diendo de si la subordinacin al evento condicionante ha sido prevista
por las mismas partes del negocio, mediante la respectiva clusula, o
por la ley . Dicho coelemento hace las veces de concausa de los efectos
del negocio, concurriendo a formar el mencionado supuesto de hecho
complejo, y destinado a determinar el si y el cuando de los efectos nego-
ciales. En el proceso de sucesiva formacin del supuesto de hecho com-
plejo, el ordenamiento atribuye relevancia jurdica al supuesto de hecho
elemental o parcial el ya re erido producto del ciclo ormativo interno ,
ligando a este una serie de efectos preliminares y prodrmicos, que se
resuelven en una expectativa. Se comprende, pues, que tendramos al
supuesto de hecho complejo, verificado completamente en la realidad,
siempre y cuando ocurra el evento condicionante 1.
479 F A L Z E A , A ngelo. O b. c it ., p. 39 y s s ., 89, 13 y 132.

480 I b dem , p. 94 y s s.
481 I b dem , p. 35 y 192 y s s.
292
En un trabajo posterior, alzea hace hincapi en el carcter externa-

mente extrnseco indicado, afirmando ue el mismo se refiere tanto a la
clusula condicional como al evento condicionante. En efecto, tal carcter
de la clusula deriva de una descomposicin lgica del contexto declara-
tivo, pudindose dicha clusula distinguir con claridad de lo que sera la
declaracin negocial pura o sea a uella ue configurara el ciclo or-
mativo interno). Respecto al evento condicionante, el carcter extrnseco
se advierte, en cuanto a la condicin suspensiva se refiere, al apreciar su
rol de concausa de los e ectos negociales, siendo un elemento es claro
ue el coelemento no deja de ser un elemento del todo complejo ue
suspende solo la eficacia, pero sin incidir propiamente en la per eccin
de la sustancia del negocio implicado. Es importante notar que Falzea
resalta que el carcter extrnseco se nota con mayor intensidad en el caso
de la condicin resolutoria, ya que el evento condicionante se coloca al
exterior del supuesto de hecho negocial. Y es que mientras el evento con-
dicionante suspensivo concurre a ormar el supuesto complejo para ue
se desplieguen los efectos, el evento condicionante resolutorio ciertamen-
te no concurre a formar nada, sino que, por el contrario, viene cual ente
extrao a una estructura que est funcionando perfectamente desde
uera a destruir los e ectos 2. Hasta aqu el enfoque estructural.
Sobre la base del enfoque que se acaba de exponer, Falzea realiza

un anlisis de tipo axiolgico destinado a identificar los intereses ue
son tutelados por el mecanismo condicional. Aqu, el ilustre autor resal-
ta ue el actor com n a las dos clases de condicin voluntaria y legal
es la tutela de lo que l llama un plano de intereses externo, respecto
al plano de los intereses tpicamente tutelados con el negocio. Se trata
de intereses externos incompatibles con el inters tpico negocial, cuya
realizacin, por ende, implica que no se realice tal inters tpico. Por
ejemplo, imaginemos ue tengo inters en adquirir un cierto nuevo
tipo auto si un gran embarque de stock de sus repuestos logra llegar al
Per, esto ensea Falzea comporta, a nivel lgico y axiolgico, que
tengo inters en no adquirir el auto si el embarque no llega al Per.
Esto determina la coexistencia de un programa negocial que, con un
contenido negativo, est en funcin del inters interno negocial, y de un
482 F A L Z E A , A ngelo. C ondi z ione ( dirit t o civi le) . E n: Enciclopedia giuridica Treccani. V ol . V I I , I s t it ut o della
E nciclope dia I t aliana, R om a, 198, p. 3 y 4 ( de la s epa rat a) .
293
contraprograma de contenido negativo, ue se encuentra en uncin

del inters externo al negocio en s 3.
En tal contexto, Falzea seala que la diferencia entre la condicin

voluntaria y la condicin legal radica en que los intereses externos, en
el caso de esta, no pertenecen a las mismas partes del negocio, sino a
terceros o, en su defecto, a la comunidad. En estos casos sobre todo en
el ltimo el inters se coloca en un plano general, que exige la interven-
cin directa del legislador para la regulacin de la eficacia negocial .
Lo dicho hasta aqu no es del todo aplicable al caso de la condicin

resolutoria, puesto que la misma es considerada por Falzea como una
figura ue guarda di erencias importantes con la condicin suspensiva.
i bien la condicin resolutoria tambi n se refiere al plano de intereses
externo, la diferencia estriba en que el acaecimiento del evento condicio-
nal es considerado, por las partes, menos probable que el acaecimiento
del evento condicional suspensivo y, entonces, ms apropiado para una
produccin inmediata de los efectos negociales tpicos .
Es interesante anotar que, de acuerdo a una autorizada doctrina,

siempre que sea oportuna la generacin inmediata de efectos negocia-
les, cabe hablar solo de condicin resolutoria. De esta manera, carecera
de sentido una condicin resolutoria si solo se establece una relacin
obligatoria que tiene por objeto una prestacin nica (por ejemplo,
una compraventa). Una compraventa sometida a condicin resolutoria
nicamente tendra sentido cuando no solo se pretendiera una com-
praventa, sino que tambin al mismo tiempo debieran ser intercam-
biadas las prestaciones entre comprador y vendedor. En cambio, las
condiciones resolutorias tienen pleno sentido en relaciones jurdica ue
tienden a una duracin ms o menos amplia .
De otra parte, como paso previo a la exposicin de la opinin crtica

que pasar a defender dentro de poco, es menester plantear la siguiente
interrogante: se puede transmitir un derecho sometido a condicin? La
483 I b dem , p. 2.
48 L oc . c it .
485 F A L Z E A , A ngelo. La condizione e gli elementi dellatto giuridico. O b. c it ., p. 235 y s s.
486 F L U M E , W erner. O b. c it ., p. 796.
294
respuesta es positiva, ya que no existe, pues, una norma que lo prohba.

Adems, la normativa del Cdigo Civil italiano que regula la materia
ue, como se indic ya, constituye una re erencia importante permite
expresamente dicha transmisin . Nuestra doctrina tambin se ha pro-
nunciado en este sentido . Efectivamente, entre nosotros, un destaca-
do autor ha se alado ue durante la pendencia, el derecho puesto bajo
condicin puede ser trans erido, pero sin ue se modifi ue el estado de
pendencia originaria, puesto que nadie puede transferir un derecho que
no tiene o un mejor derecho del ue tiene .
Pero si se trasmite un derecho sometido a condicin suspensiva,

propiamente no se estara transmitiendo tal derecho, sino ms bien la
expectativa que s se ha generado en virtud de la celebracin del nego-
cio condicionado de modo suspensivo . s, pues, tendramos dos
casos:
i) En el caso de la condicin suspensiva: no se transmite un derecho

subjetivo, sino la expectativa situacin jurdica distinta del derecho
subjetivo de obtenerlo.
ii) En el caso de la condicin resolutoria: s se transmite un derecho

subjetivo, aun ue condicionado, ya ue de verificarse la condicin,
tal derecho se extinguira.
na pregunta obvia para terminar este punto u es ms atrac-

tivo para un tercer adquirente, adquirir una expectativa o un derecho
propiamente dicho? Es evidente que es considerablemente ms compli-
cado lograr trans erir una expectativa ue un derecho subjetivo propia-
mente dicho.
487 A rt cul o 1357 de l C di go C ivi l it aliano de 1942:

Q ui en t iene un derecho s ubor dinado a condi cin s us pe ns iva o res lo ut or ia uep de dis pone r en pe ndencia de
es t a; pe ro l os ef ect os de t odo a ct o de dis pos icin e s t n s ubor dinados a la m is m a condi cin.
48 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it ., p. 267.
295
III. LA POSICIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA MAYORI-

TARIA CON RELACIN A LA CONDICIN CONTEMPLADA EN
EL ARTCULO 1 DEL CDIGO CIVIL
Pues bien, es precisamente una condicin legal la contemplada en

el artculo 1 del Cdigo Civil. Como se dijo ya, no se especifica u tipo
de condicin sea, por lo que legalmente no se ha establecido si opera de
modo suspensivo o de modo resolutorio. El concebido puede ser titu-
lar sin mayor problema de todo tipo de derecho extrapatrimonial, sin
embargo la titularidad de derechos patrimoniales est subordinada a
que nazca vivo.
Como se dijo ms arriba, generalmente se sostiene ue dicha sub-

ordinacin es de tipo suspensivo, es decir ue si, por ejemplo, el conce-
bido recibe un legado o resulta ser el beneficiario de alguna donacin,
no podr adquirir los bienes materia del legado o de la donacin, esta
adquisicin ser efectiva solo cuando el concebido nazca vivo, o sea
cuando se convierta en persona natural, no antes.
Si bien varios profesores sostienen esta idea, pienso que dos autores
sanmarquinos distinguidos han expuesto los fundamentos de la misma
con especial cuidado: Luz Monge y Juan Espinoza.
rimero las damas. onge, encargada por la editorial aceta ur-

dica para comentar el artculo 1 del Cdigo Civil en la ya famosa obra
colectiva dedicada a comentar este cuerpo legal, sostiene en su comenta-
rio que el artculo uno subordina de modo suspensivo la adquisicin de
derechos patrimoniales por parte del concebido .
Monge parte de la premisa segn la cual hay dos regmenes, con

relacin a la capacidad del concebido, dentro del artculo 1 del Cdigo
Civil. As, cuando seala este artculo seala que el concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece, se est haciendo referencia a
los derechos de carcter extrapatrimonial. De manera que los derechos
subjetivos sin valor pecuniario pueden ser ostentados por el concebido
sin mayor inconveniente. Pero Monge despus seala que el enunciado
490 M O N G E T A L A V E R A . L uz . P rincipi o de la pe rs ona y de la vi da hum ana . E n: A A .V V . Cdigo Civil

comentado. T om o I , G acet a J ur dica, L im a, 203 , p. 78 y s s.
296
el concebido es sujeto de derecho en para todo cuanto le favorece,

est siempre supeditado a la condicin de su nacimiento 1. Esta situa-
cin tendra dos excepciones: el derecho a la integridad fsica y el dere-
cho a la vida.
Pero nuevamente Monge relativiza la idea que acaba de exponer.

As es, dado que ningn texto normativo consagra explcitamente tales
derechos, ella entiende que ms que un derecho a la vida, lo que el
ordenamiento jurdico prev es una obligacin, a cargo de la sociedad
en su conjunto, de respetar la vida humana del naciente. Monge tam-
bi n afirma ue el concebido no tiene autonoma vital. Su subsistencia
y desarrollo requieren de la matriz de la mujer 2.
Ahora bien, la autora, con respecto a los derechos patrimonia-

les, afirma ue estos no se concretizan antes del nacimiento por ue el
artculo uno supedita su atribucin a la condicin del nacimiento con
vida. Es ms, seg n onge, el Cdigo Civil peruano manejara esta
misma perspectiva en materia de familia y sucesiones, por lo que en
aras de la coherencia del ordenamiento debera entenderse que la subor-
dinacin contemplada en el artculo 1 es de tipo suspensivo.
En e ecto, la autora trae a colacin el artculo del Cdigo Civil,

el cual en opinin de ella establece la posibilidad de nombramiento
de un curador para que se encargue de velar por los bienes que han de
corresponder al ue est por nacer. e igual modo el artculo de
dicho cuerpo legal, que ordena que la particin que comprende los dere-
chos de un heredero concebido sea suspendida hasta su nacimiento.
Ambos artculos indicaran tambin que la condicin legal contemplada
en el artculo 1 del cdigo sustantivo sera suspensiva.
As las cosas, Monge sostiene que el concebido no es instituido, de

modo efectivo y actual, de la calidad de heredero. Para esta autora, la
concepcin es aprehendida por estas normas del Cdigo Civil como
un hecho jurdico ue, como tal, justifica la suspensin de la particin.
Se espera la llegada de un acontecimiento exterior susceptible de afec-
tarla. Parece evidente, dice Monge, que no se puede proceder a la
491 I b dem , p. 79.

492 I b dem , p. 81.
297
particin pues nos expondramos a volver a hacerla en caso de que el

concebido no nazca con vida. En tal sentido, Monge opina que el conce-
bido es titular condicional de un patrimonio. De este modo, el concebi-
do sera tambin titular condicional de obligaciones, como aquellas que
se derivan del mantenimiento, custodia, pago de impuestos o seguros
destinados a conservar los bienes que le han de corresponder y que, por
lo tanto, redundan en su beneficio 3.
As, Monge discrepa de Fernndez y seala que la condicin hubie-

ra podido ser calificada como resolutoria si el artculo prescribiera lo
siguiente: Los derechos patrimoniales que benefician al concebido se
resuelven si el hecho de su nacimiento con vida no se produce .
Espinoza, por su parte, en su conocido e imprescindible libro

dedicado al anlisis de las instituciones contempladas en el Libro I de
nuestro Cdigo Civil, seala que de la redaccin del tenor del artculo 1
se interpreta que la atribucin de derechos patrimoniales est sometida
a una condicin suspensiva, por cuanto se debe operar la verificacin
del acto nacimiento con vida para ue produzca sus e ectos. El desta-
cado profesor seala que no se puede compartir la idea de Fernndez
porque si interpretamos sistemticamente el artculo 1 con los artculos
y del Cdigo Civil, orzosamente se llegar a la conclusin de
que se trata de una condicin suspensiva .
Espinoza reconoce que, en principio, la adquisicin de derechos

patrimoniales del concebido no debera estar condicionada de ninguna
forma. Sin embargo, en opinin de este autor, el condicionamiento sus-
pensivo se justificara por la especial naturaleza del concebido, al ser
un sujeto de derecho en ormacin, por cuanto l ase bien, por ue es
una idea que ser muy importante para mi sustentacin el legislador
ha tenido en cuenta no solo al concebido, sino a los intereses de otros
sujetos de derecho. Dentro de esta situacin, Espinoza observa dos
hiptesis :
493 I b dem , p. 79.

49 L oc . c it .
495 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. Derecho de las personas. G acet a J ur dica, L im a, 204, p. 67.
496 I b dem , p. 68 y 69.
298
i El caso de la viuda encinta, ue adems tiene otros hijos. i no

hubiese condicionamiento, el concebido sera titular de los derechos
patrimoniales que como heredero le corresponden. Sin embargo, si
naciese muerto, tales derechos los adquira la madre viuda, en des-
medro de los otros hijos. Con el condicionamiento, tal desmedro se
evitara.
ii) El caso de un acto de disposicin a un concebido no nacido. Alguien

desea atribuir derechos patrimoniales a un no nacido. Pero si este
nace muerto, si no se tratase de una condicin suspensiva, los dere-
chos atribuidos regresaran a su titular primitivo, y no a otra per-
sona. Por cuanto ello no obedecera a la voluntad declarada del
cedente.
Los artculos y del Cdigo Civil, afirma Espinoza, tambi n

respaldaran esta idea. La primera norma establece la caducidad del
testamento, en cuanto a la institucin del heredero, si el testador deja
un heredero en la calidad de concebido. al situacin la caducidad ,
est condicionada a que nazca vivo. La segunda normativa precepta
que la particin de los bienes del concebido ser suspendida hasta su
nacimiento, es decir ue el nuevo ser debe nacer para por fin ad uirir
derechos hereditarios. Antes no puede ostentarlos de modo efectivo. De
igual orma, el artculo del Cdigo sustantivo utiliza una conjuga-
cin verbal en tiempo futuro que supone que los derechos patrimonia-
les del concebido se encuentran condicionados de modo suspensivo:
los bienes que han de corresponder al que est por nacer. O sea que al
concebido no le corresponden bienes hasta que nazca .
Esta misma postura ha sido seguida por nuestra Corte Suprema de

Justicia en uno de los casos de responsabilidad civil vinculados al cono-
cido caso del derrame de mercurio en San Juan de Choropampa. As es,
en la Casacin 1 2 Cajamarca, emitida con echa 1 2 ,
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, por una-
nimidad, estableci siguiendo por completo las ya expuestas ideas de
Monge que:
497 I b dem , p. 76 y 7.
299
Dcimo Stimo.- ue, el artculo primero del Cdigo Civil establece

ue la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
continuacin, refiere ue la vida humana comienza con la concep-
cin, ue el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le avo-
rece, y que la atribucin de derechos patrimoniales est condiciona-
da a que nazca vivo. Como puede advertirse, de primera intencin,
el legislador se acoge a la corriente clsica ue estima ue es sujeto
de derecho el nacido vivo, pero a continuacin seala que tambin
lo es el concebido, a condicin de que nazca vivo, ello porque a par-
tir del nacimiento la persona puede ejercer a plenitud el pleno goce
de sus derechos civiles, y mientras esto no ocurra solo puede gozar
de derechos limitados. Particularmente, nuestra doctrina entiende
ue el concebido es un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto
la ley le atribuye solo lo que le favorece, y tratndose de derechos
pecuniarios patrimoniales su concrecin solo tendr lugar a con-
dicin de ue nazca con vida ergo, tratndose de derechos extra-
patrimoniales no existe condicin alguna que impida el goce de los
mismos. As lo entiende Luz Monge Talavera cuando, al comentar
los alcances del artculo comentado, se ala: La expresin para
todo cuanto le favorece es invocada tradicionalmente para reservar
al concebido derechos patrimoniales, como por ejemplo derechos
sucesorios, donaciones, legados o indemnizaciones. Sin embargo,
los derechos patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento.
El artculo primero supedita la atribucin de derechos patrimonia-
les a la condicin del nacimiento con vida. Cdigo Civil comentado
por los cien mejores especialistas. omo I, rimera edicin, Lima, ace-
ta urdica, dos mil tres pgina noventa y siete . En otras palabras,
para el artculo primero del Cdigo Civil rige la condicin suspen-
siva de la e ectividad de derechos patrimoniales, lo ue no significa
que aquellos derechos no existan para el concebido, sino que antes
de que se produzca el hecho del nacimiento con vida, aquel concebi-
do no tiene capacidad para recibir, verbigracia, donaciones, legados
o indemnizaciones, pero una vez nacido tiene derecho a recibirlos.
Ejemplo ilustrativo es el ue resalta la autora citada respecto del
derecho indemnizatorio ue asiste al concebido: si durante la
gestacin el concebido sufre un traumatismo a causa de un tercero,
tendr derecho a una indemnizacin por el dao sufrido en tero
si nace vivo . bra citada, pgina noventa y ocho Dcimo Octa-
vo.- ue, entonces, ueda claro ue nuestro ordenamiento jurdico
300
concede la calidad de sujeto de derecho a la persona desde su con-

cepcin, y no desde su nacimiento, aunque supedita el goce de los
derechos patrimoniales a ue nazca con vida .
IV. CRTICA A LA DOCTRINA DOMINANTE
El maestro Fernndez, en sus conocidos comentarios al libro I del

Cdigo Civil, se ala ue el concebido posee un conjunto de derechos de
ndole patrimonial que se hallan sometidos a una condicin resolutoria
legal. En esta ltima situacin se encontraran los derechos sucesorios y
la donacin. En estos casos, si bien el concebido adquiere derechos en
cuanto sujeto de derecho, ellos estn sometidos a condicin resolutoria,
de manera que si el concebido no nace vivo, se resuelven tales derechos
patrimoniales .
ajo tal orden de ideas, el conspicuo autor contin a al se alar ue

el ser capaz para todo cuanto le avorece debe ser interpretado del
modo ms amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la
vida, que carece de significacin econmica, el de ser reconocido para
efectos de filiacin, el adquirir por herencia o donacin, el recibir
indemnizaciones por daos cometidos por terceros como podra ser
el que origine la muerte del padre, as como otros de que goza a tra-
vs de la madre en tanto depende de ella para su subsistencia en el
claustro materno. En este ltimo caso cabe aludir a los alimentos y a
los derechos sociales de que goza la mujer embarazada que trabaja.
Asimismo, Fernndez considera que el concebido no carece de capa-

cidad para obligarse. El hecho mismo de gozar de derechos patrimonia-
les, como el disfrute de un patrimonio adquirido a ttulo hereditario,
supone necesariamente que el titular del derecho, es decir el concebido,
est real y efectivamente obligado a cumplir mediante sus representan-
tes con algunas obligaciones ue dimanan de la ley, como por ejemplo
aquellas de carcter tributario.
Como se indic lneas arriba, el suscrito se adhiere a la opinin de

Fernndez.
498 F E R N N D E Z S E S S A R E G O , C arlos . Derecho de las personas. G rij ley , L im a, 201, p. 40.
301
Una primera idea que se debe tomar en cuenta a efectos de sustentar

esta toma de posicin es que la letra de la norma permite sostener que
estamos ante una subordinacin de tipo resolutorio, ntese que esto no
lo niega nadie. s ue el texto de la norma, ue finalmente es el lmite
de toda interpretacin , permite interpretar tanto a favor del condicio-
namiento suspensivo, como a favor del condicionamiento resolutorio
de la adquisicin de derechos patrimoniales por parte del concebido. El
artculo 1 del Cdigo Civil es, pues, ambiguo en este aspecto . Por lo
tanto, ninguna de las dos posiciones puede ser acusada de falsa 1.
Ahora bien, por qu optar por la interpretacin de Fernndez?
Como se podr advertir, la doctrina mayoritaria nos presenta bsi-

camente dos razones para optar por otra interpretacin: i) la proteccin
de intereses distintos a los del concebido explica la necesidad de con-
dicionar de modo suspensivo sus adquisiciones de derechos patrimo-
niales, ii) la interpretacin sistemtica con otras normas de derecho de
familia y sucesiones respaldara la idea segn la cual la subordinacin
en cuestin es de tipo suspensivo. Contra lo que pudiera pensar un lec-
tor observador, en mi opinin la segunda razn es ms atendible que la
primera.
ienso, sin embargo, ue existe ms de un razn de peso para

uedarse finalmente con la opinin del pro esor em rito sanmar uino.
Pero eso no es todo, como veremos dentro de poco, la doctrina mayori-
taria tambi n puede ser objetada con xito en su propio terreno. s es,
una interpretacin sistemtica tambin avala la interpretacin que aqu
ser defendida.
49 A l res pe ct o, D E Z - P I C A Z O , L ui s . Experiencias jurdicas y teora del Derecho. A riel, B arcelona , 1982, p.

195- 19; P E R E L M A N , C ha im . Lgica jurdica y nueva retrica. C ivi t as , M adrid, 197, p. 193; T A R E L L O ,
G iova nni. Linterpretazione della legge. G iuf rr , M il n, 1980, p. 67 y s s.
50 L a am bi ge dad, y t am bi n la va gue dad, im pl ica que la nor m a ut iliz a un lengua j e lo s uf icient em ent e am pl io
( abi ert o ) que le pe rm it e albe rgar m s de un s ent ido raz ona bl e dent ro de s ( s obr e la am bi ge dad y va -
gue dad en el lengua j e j ur dico: C A R R I , G enaro. Notas sobre derecho y lenguaje. A be ledo- P errot , B ue nos
A ires , 194, p. 28 y s s .) .
501 E n es encia, un pl ant eam ient o j ur dico es f als o cua ndo s e f unda m ent a en una co nt radiccin a la let ra expr es a
de una nor m a j ur dica im pe rat iva : C A N A R I S , C laus - W ilhe m . Funcin, estructura y falsacin de las teoras
jurdicas. T raduc cin de D aniela B rc kne r y J os L ui s D e C as t ro. C ivi t as , M adrid, 195, p. 93- 95.
302
En primer lugar, la posicin mayoritaria no resulta ser consistente

con su planteamiento. En efecto, segn explica una autorizada doctri-
na germana, un planteamiento resulta inconsistente cuando da lugar a
excepciones de su correspondiente regla, sin poder aportar al respec-
to una razn convincente y compatible con sus premisas. En efecto, si
una teora da lugar a una excepcin gratuita, no se ve por qu no se est
facultada tambin para proponer una segunda, y as sucesivamente
otras excepciones, sin precisar razn alguna 2.
Pues bien, esta consideracin crtica resulta de cierta forma apli-

cable a la doctrina mayoritaria. e sostiene ue los derechos subjetivos
patrimoniales del concebido estn condicionados de modo suspensivo,
y por qu no ocurre lo mismo con las expectativas, que son tambin
patrimoniales en estos casos? As es, conforme a lo visto en el segun-
do punto del presente captulo, si se considera que la subordinacin
es de tipo suspensivo, pues el concebido solo sera titular de expecta-
tivas patrimoniales , no de derechos subjetivos patrimoniales . Enton-
ces cabe preguntarse por qu s est permitido el ingreso directo de
expectativas y no de derechos subjetivos por u razn debe enten-
derse que el patrimonio de un concebido solo puede estar conformado
por expectativas y no por otro tipo de situaciones jurdicas La primera
razn esbozada por la doctrina dominante sale al frente de esta pregun-
ta: se deben proteger intereses distintos a los del concebido. Esa sera
la razn por la cual solo expectativas, mas no derechos subjetivos, pue-
den entrar en la es era jurdica del concebido. i estos pudiesen ingresar,
tales intereses saldran afectados.
Discrepo.
El sacrificio de los intereses del concebido no debe tener lugar, por-

ue es un sujeto de derecho privilegiado. Al ostentar tal calidad, en
eventuales conflictos de intereses con otros sujetos, se supone ue los
intereses del concebido deben ser beneficiados. Los intereses sacrifica-
dos, ms bien, deben ser los de los otros sujetos involucrados en el con-
flicto de intereses. i esto no uese as, entonces se negara la calidad pri-
vilegiada que tiene el que est por nacer, lo cual resulta innegable.
502 S obr e la incons is t encia de los pl ant eam ient os j ur dicos : I b dem , p. 7 y s s.
303
Con orme ense a la teora de las situaciones jurdicas subjetivas,

las normas estn dirigidas a solucionar conflictos de intereses ue se
presentan entre dos o ms sujetos a consecuencia de la insuficiencia de
los bienes para satisfacer la ms diversas necesidad que pueden expe-
rimentar los seres humanos en su existir. La norma, evidentemente, no
puede de ninguna manera lograr que ambos intereses sean realizados,
de manera ue necesariamente se debe proceder al sacrificio de ciertos
intereses, a e ectos de lograr la realizacin o beneficio de otros. ara
esto, la norma presupone una calificacin de intereses, de tal suerte ue
el considerado ms valioso deber ser el beneficiado, mientras ue los
intereses ue se le opongan, debern ser sacrificados 3. Por lo tanto, el
inter s del concebido, cuando entra en conflictos con otro u otros inte-
reses, debe ser el beneficiado, ya ue solo as se explica su calidad de
sujeto de derecho privilegiado.
En el caso de la viuda encinta, ue adems tiene otros hijos, ue

definitivamente es el argumento ms socorrido, es claro ue se est pri-
vilegiando los intereses de los otros hijos ue, pi nselo lector, pueden
perfectamente ser ya mayores de edad con su propia profesin y sos-
tenimiento econmico) en desmedro del concebido, ya que a este se le
amputa su capacidad al impedirle ser titular de situaciones jurdicas
di erentes a la expectativa. dems, ntese ue este sacrificio de los
intereses del concebido no solamente contrasta con la calidad de privi-
legiado ue este sujeto de derecho posee, sino ue se hace sobre la base
de una situacin ue se puede calificar como atpica, inusual o anormal,
lo ue ciertamente no parece justo. es ue lo normal es ue el conce-
bido nazca y que su madre no sea una viuda, de manera que esta cir-
cunstancia la normal o tpica es la que debe servir de basamento para
establecer la regla que regir la capacidad patrimonial del concebido.
Pero la corriente mayoritaria toma como base una situacin atpica

para crear una regla general. Ntelo bien, amable lector, si se le quiere
privar de capacidad al concebido, ello debera responder a situaciones
503 P ara una apr oxi m acin a la t eor a m ent ada: P U G L I A T T I , S alva t or e. Il transferimento delle delle situazioni
soggettive. I . G iuf f r , M ilano, 1964, p. 63 y s s .; N I C O L , R os ario. L e S it ua z ioni G iur idiche S ogge t t ive .
E n: A A .V V . Letture di Diritto Civile. C edam , P adova 190, p. 129 y s s ; y B R E C C I A , U m be rt o; B I G L I A Z Z I
G E R I , L ina; N A T O L I , U go y B U S N E L L I , F rances co. Derecho Civil. T . V ol . I . T raduc cin es pa ol a de
F ernando H ines t ros a. U nive rs idad E xt ernado de C ol om bi a, B ogot , 195, p. 329 y s s.
304
o problemas que tpicamente ocurren. Empero, la doctrina dominante

parte de una situacin atpica para justificar una determinada regla de
aplicacin general . Considero, pues, difcil de compartir la idea que
toma el caso de la viuda encinta, ue adems tiene otros hijos, como un
argumento fuerte para sustentar la necesidad de un condicionamiento
suspensivo por ue: i niega la calidad de sujeto privilegiado al conce-
bido, y ii) implica crear una regla de aplicacin general tomando como
base un caso atpico. Lo normal no es que muera, sino que nazca vivo.
Respecto al caso de un acto de disposicin a un concebido no naci-

do, pues si el cedente del derecho desea efectivamente que el concebido
ostente la titularidad, adoptando la posicin de Fernndez se llega a un
mejor resultado. e este modo, si lo ue se uiere es ue se cumpla la
voluntad del cedente, sin duda alguna debe entenderse que el concebi-
do es capaz de ad uirir derechos subjetivos patrimoniales. i el concebi-
do nace muerto, pues el cedente podr atribuir el derecho a quien desee
posteriormente, incluida ciertamente la madre del concebido.
De otro lado, debe tenerse presente, adems, que la naturaleza del

concebido como ser en formacin no explica por s misma la necesidad
del condicionamiento suspensivo. No se puede ver al concebido a la luz
de la persona natural, dado que un enfoque como ese negara la auto-
noma ue, sin lugar a dudas, nuestro Cdigo Civil confiere al concebi-
do. Adems, tan en formacin es un sietemesino como un concebido de
ocho meses de gestacin. No obstante, si se sigue la opinin criticada,
un sujeto ue se encuentra menos ormado ue el otro, resulta tener
una mayor capacidad que este. Si se sigue la tesis de Fernndez, en cam-
bio, uno no se encuentra con estas situaciones contradictorias.
Ahora bien, trayendo a colacin las ideas esbozadas sobre la condi-

cin. Ya se vio que la condicin legal y la condicin voluntaria tienen
un uncionamiento muy semejante, di erencindose bsicamente en
los tipos de inters que tutelan. As las cosas, cabe recordar que Falzea
504 D es t aca L ui s D ez - P icaz o, s igui endo a F rit z von H ippe l, que las nor m as j ur dicas que conf or m an el or de-
nam ient o s e caract eriz an res ponde r a ciert as s it ua cione s s oc ialm ent e t pi cas . D e es t a m anera, t ales nor m as
t endr a s u g nes is no en pr obl em as raros o poc o f recue nt es , s ino en ba s e a p robl em as cons t ant es , t pi cos ,
que la s oc iedad expe rim ent a ( D E Z - P I C A Z O , L ui s . Experiencias jurdicas y teora del Derecho. A riel,
B arcelona , 19, p. 271) . P or lo t ant o, creo que debe ent enders e que una s it ua cin ext rem a no pue de j us t if i-
car una regla que regul e las s it ua cione s que generalm ent e oc ur ren.
305
concluy que un evento que cumpla el rol de condicin suspensiva, se

consideraba como de ocurrencia ms probable por las partes celebran-
tes. Lo contrario suceda con la condicin resolutoria, la cual se entenda
como un suceso que las partes consideraban poco probable en relacin a
la actuacin del negocio jurdico.
Para la tesis dominante, el evento condicionante es el nacimiento.

Para la tesis aqu defendida, el evento condicionante es la muerte. De
manera que, en un primer momento, podra decirse que la aplicacin
del planteamiento de Falzea no favorece a ninguna tesis: el nacimiento
es lo ms probable y la muerte es lo menos probable. Pero esta sera una
visin sesgada del asunto, tal como se ver a continuacin.
ue un evento uncione como condicin suspensiva, implica ue

actualmente no es adecuado que el negocio despliegue sus efectos.
ientras ue si un evento unciona como condicin resolutoria, signifi-
ca que actualmente no existe inconveniente alguno para que el negocio
acte.
As las cosas, se comprende que si el negocio, que atribuye derechos

patrimoniales al concebido, actualmente debe ver su eficacia suspendi-
da en virtud de la ley, es porque existe un inters en que el concebido
no acceda de modo e ectivo a tales derechos. icho inter s est mejor
si el concebido no es titular de derechos subjetivos. Ergo, tal inter s se
beneficiara notablemente con la muerte del concebido. eso no es todo,
sino que, al estar frente a una condicin legal, habra que concluir que
un inters como ese se encuentra amparado por el ordenamiento por
encima de la autonoma privada de los particulares. No parece adecua-
do considerar ue exista un inter s semejante.
Como podr apreciar el lector, acabo de aplicar la idea de contra-

programa de Falzea para plantear esta crtica. Creo que as se hecha
mayor luz sobre los inconvenientes que presenta la doctrina mayorita-
ria, lo cuales suelen pasar inadvertidos.
a se vio, pues, ue no hay un inter s ue justifi ue ue el concebi-

do, por regla general, vea intensamente restringida su capacidad, mxi-
me si tal sujeto es uno considerado privilegiado por el propio sistema
jurdico. En consecuencia, la condicin no puede ser otra ue resolu-
toria, ya ue bajo ese en o ue la implantacin legal de la condicin s
306
cobra sentido. En efecto, as se observa a la muerte como un aconteci-

miento ue si bien es poco probable ue ocurra, resulta ser manifiesta-
mente contrario a la realizacin del negocio que atribuye derechos patri-
moniales al concebido. Si el concebido muere, el negocio se resuelve, la
vida del concebido, pues, deviene, por ley, en indispensable para que
el negocio contine vigente. De esta manera, la muerte del concebido
se presenta como un suceso no deseado en modo alguno por el propio
ordenamiento. En cambio, bajo el en o ue de la doctrina dominante, la
muerte del concebido resulta siendo nada menos que un suceso que ter-
mina favoreciendo a un inters que el ordenamiento protege incluso por
encima de la autonoma privada.
Asimismo, conforme a lo indicado por Flume, dado que las atribu-

ciones patrimoniales al concebido normalmente se derivan de dona-
ciones y herencias, pues por ello tampoco tendra lugar la condicin
suspensiva. Efectivamente, en estos casos estamos ante negocios que
implican una prestacin o acto nico, donde como indica el jurista ale-
mn no tiene razn de ser una condicin suspensiva, siendo ms opor-
tuna, en todo caso, una condicin de tipo resolutorio a pesar de no tra-
tarse tampoco de vnculos negociales de larga duracin.
or otra parte, podra afirmarse ue la crtica ue estoy ormulan-

do es dbil en realidad porque debe entenderse que la tesis mayoritaria
considera ue ninguna situacin jurdica patrimonial ingresa a la es era
jurdica del concebido, hasta ue se verifi ue la condicin de su naci-
miento. ues bien, semejante idea, en lugar de ayudarla, le hace un fla-
qusimo favor a la posicin criticada.
As es, la doctrina metodolgica alemana que vengo citando seala

tambi n ue un planteamiento jurdico es inconsistente cuando contiene
una contradiccin lgica, ya que entonces puede deducirse de ella cual-
quier proposicin, e incluso la proposicin contradictoria opuesta.
Entonces, si ni siquiera la expectativa patrimonial puede ingresar a

la esfera patrimonial del individuo De qu condicin puede hablarse
entonces? La doctrina mayoritaria sostiene que en el artculo 1 del Cdi-
go Civil existe una condicin suspensiva legal, pero ello se contradice
con la idea de ue el concebido no ostenta una expectativa patrimonial
dentro de su es era jurdica.
307
Pero resulta interesante detenerse brevemente en esta ltima con-

sideracin. Si en realidad el legislador se hubiera propuesto suspender
toda la eficacia del negocio jurdico ue atribuye derechos patrimonia-
les al concebido, ciertamente el artculo 1 no contiene una condicin, no
contendra un re uisito de eficacia, sino ms bien un re uisito de vali-
dez o, mejor dicho, de existencia, de modo ue mientras no ocurra el
nacimiento con vida, el negocio atributivo de derechos patrimoniales al
concebido no existir). De esta manera, en el artculo 1 no habra con-
dicin, ni siquiera legal. Considero, sin embargo, que esa no ha sido la
poltica legislativa consagrada en el artculo 1 del Cdigo Civil por dos
razones: i) la doctrina nacional rechaza esa idea de manera unnime y,
sobre todo, ii esa idea constituye un planteamiento jurdico also.
As es, el artculo 1 es claro al sealar que se trata de una condi-

cin: la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que
nazca vivo. Como puede verse, hay un sometimiento a un hecho futu-
ro e incierto y, segn el tenor de la norma, lo que se est sometiendo
o subordinando sera la eficacia ad uisicin de derechos por parte del
concebido), por lo tanto se estara indefectiblemente ante una condicin
legal . or lo dems, el concepto de invalidez no tiende a la admisin
de condicionamientos .
Pero hay ms. La idea que sostiene que no habra condicin tambin
resultara inconsistente u razones justificaran ue a la es era del con-
cebido no ingrese ninguna situacin jurdica patrimonial, a pesar ue es
posible optar por una interpretacin que s permita dicho ingreso con-
siderando que se trata de una condicin legal? En mi opinin, ninguna.
Y esto porque las ideas que traspasan todo las normas del Libro I del
Cdigo Civil indican que el concebido debe tener la mayor capacidad
posible. La autonoma del concebido como sujeto de derecho es, uiz,
el principal aporte de nuestro Cdigo a la legislacin comparada, por lo
que es incorrecto interpretar las normas del propio Cdigo de tal mane-
ra ue se minimice la eficacia de este trascendental aporte.
As es, y presentando ya al amable lector mi refutacin a la idea de

la tesis mayoritaria vinculada a la interpretacin sistemtica. Se sostiene,
50 S C O G N A M I G L I O , R enat o. O b. c it ., p. 25 y s s.
308
como se recordar, que una norma fundamental que sirve de soporte

para considerar que se trata de una condicin suspensiva es el artculo
ue menciona ue los bienes que han de corresponde al que est
por nacer, sern entregados a un curador . in embargo, a ello cabe
responder con otra norma, el artculo 1 del Cdigo Civil ue estable-
ce que la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento
o por su muerte. Este ltimo precepto, como salta a la vista, presupo-
ne una titularidad efectiva del concebido sobre derechos patrimoniales
normas que no puede compatibilizar entre s? No lo creo.
El punto dbil de este argumento de la tesis mayoritaria es que

interpreta el artculo 1 del Cdigo Civil, el gran aporte peruano y norma
revolucionaria en la concepcin del centro del sistema legal el sujeto de
derecho), en funcin de normas que regulan aspectos particulares del
derecho de familia y del derecho de sucesiones No debera ser al revs?
Por supuesto que s.
Espinoza tiene mucha razn cuando seala que el artculo 1 de

nuestro Cdigo Civil es el ms completo y revolucionario en su fondo .
Monge ha indicado que dicha norma marca una clara diferencia dentro
de la historia de la legislacin de la legislacin peruana, as como en el
mbito de la legislacin comparada . En ese orden de ideas, Fernndez
sostiene que la idea inspiradora de dicha norma es la que entiende que
el concebido es una realidad humana autnoma, genticamente indi-
vidualizada, por ello la novedad en romper con las ficciones tradicio-
nales reputar nacido al concebido, a pesar de ue no haba nacido y
considerar al concebido como lo ue es, como un sujeto de derecho. El
concebido no es a n persona: es un sujeto de derecho distinto y autno-
mo, un centro de referencia desde el instante de la concepcin hasta su
nacimiento .
As, cabe preguntarse qu interpretacin sintoniza ms con las

ideas anteriores, la que ve en el artculo 1 una condicin suspensiva o
una condicin resolutoria? La respuesta es evidente. Mientras la inter-
pretacin ue ve en el artculo 1 una condicin resolutoria confiere
506 E S P I N O Z A E S P I N O Z A , J ua n. O b. c it . 204, p. 6.
507 M O N G E T A L A V E R A , L uz . O .b c it ., p. 75.
508 F E R N N D E Z S E S S A R E G O , C arlos . O b. c it ., p. 39.
309
titularidad efectiva de derechos patrimoniales al concebido, la otra

interpretacin se la niega contundentemente. Esta negacin es ms acor-
de con una concepcin negadora de la genuina autonoma del conce-
bido como sujeto de derecho y de su calidad de sujeto privilegiado, la
cual ning n otro sujeto de derecho posee.
No es que el artculo 1 del Cdigo Civil deba ser interpretado en

uncin de los artculos y , este par de normas, ms bien, deben
ser interpretadas a la luz de la trascendental idea encerrada en el artcu-
lo 1 del cdigo sustantivo. Esto es lo ms lgico. Mxime si, como ya
se indic, el artculo 1 del Cdigo Civil posee un tenor ue confie-
re directamente situaciones jurdicas patrimoniales al concebido. or
ello, una interpretacin sistemtica tambin avala la tesis del maestro
Fernndez.
Otro argumento de refuerzo. Si se tiene en cuenta el principio de

conservacin del negocio jurdico para resolver el problema, tambi n
debiera optarse por la idea que sostiene que el artculo 1 alude a una
condicin resolutoria, no suspensiva. En efecto, tal como lo ha destaca-
do la doctrina que se ha ocupado de dicho principio, debe considerar-
se ue ante las nuevas necesidades, el ordenamiento jurdico tiende a
otorgar, en la medida de la posible, la mxima eficacia a los negocios
jurdicos. la luz de tal principio, el ordenamiento jurdico tiene como
principal rol no destruir la eficacia de los negocios ue contradicen
sus directrices, sino ms bien tratar de salvar a los mismos dentro de
lo posible. El ordenamiento asume un rol positivo de cooperacin para
lograr la mayor eficacia negocial .
Por lo tanto, la idea defendida en este captulo se encuentra ms

acorde con el principio de conservacin negocial, ya que dota al nego-
cio jurdico de la mayor eficacia posible. La interpretacin de la doctrina
mayoritaria, en cambio, hace lo contrario al suspender dicha eficacia.
509 M A R N P A D I L L A , M ar a L ui s a. El principio general de conservacin de los actos y negocios jur-

dicos utile per inutile non vitiatur. B os h, B arcelona , 190, p. 97 y s s .; en es t e s ent ido t am bi n: D A Z
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odas estas consideraciones justifican, pues, una interpretacin res-

trictiva del artculo del Cdigo Civil o, ms ue restrictiva, una rigu-
rosamente estricta. En efecto, solamente ocurrir ello cuando el concebi-
do no sea el nico heredero. As, en los casos de donaciones y legados
ue bien pueden ser considerados como los ms recuentes , el ue est
por nacer ser titular de los derechos patrimoniales de manera inmedia-
ta. Exactamente lo mismo vale para el artculo del Cdigo Civil: solo
debera aplicarse a los casos en los que el padre ha fallecido y la madre
se encuentra destituida de la patria potestad. Debe considerrsele, pues,
como una norma excepcional de rara aplicacin.
Por lo tanto, una interpretacin sistemtica tambin avala la tesis de

Fernndez.
Ahora bien, cabe indicar que podran plantearse tambin refutacio-

nes, basadas en un enfoque general, como las siguientes:
i) El anlisis se encuentra viciado, ya que debe tenerse en cuenta que

la condicin, en un negocio concreto, deja de ser un elemento
accidental para convertirse en un elemento esencial . e este
modo, un anlisis que aspire a ser completo tendra que examinar
el problema en cuestin a la luz de ambos momentos de la condi-
cin. Descartado, por las razones ya expuestas.
ii) El anlisis se encuentra viciado porque la condicin legal es muy

diferente a la condicin voluntaria, de modo que mal se hace en
aplicar consideraciones propias de la condicin voluntaria tambin
a la condicin legal. De igual manera descartado.
Finalmente, me parece que la idea que siempre ha defendido Fer-

nndez se presenta como mucho ms adecuada en el plano prctico y
ms aceptable por la sensibilidad. As es, en casos de emergencias, no
hay duda de ue es mejor para el concebido entender ue estamos ante
una condicin resolutoria, solo as podra obtener mayor liquidez, indis-
pensable ante terribles casos que, desgraciadamente, no son raros.
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NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
PRLOGO.................................................................................................................... 7
PALABRAS PRELIMINARES ................................................................................... 13
PRIMERA PARTE
LA NULIDAD
DEL ACTO JURDICO
CAPTULO I
LA DIFERENCIA ENTRE NULIDAD
E INEXISTENCIA
DEL ACTO JURDICO:
Cuestin prctica o meramente terica?
I. Introduccin ..................................................................................................... 23
II. Una aproximacin a la teora de la inexistencia del acto jurdico ............ 26
III. Conceptos implicados: inexistencia, validez e ineficacia del acto jurdico 31
IV. La relevancia de la distincin entre nulidad e inexistencia ....................... 36
V. Aproximacin crtica a la distincin: los supuestos de inexistencia y su
(inevitable) asimilacin a los supuestos de nulidad contemplados por
el Cdigo Civil ................................................................................................. 40
VI. Una peculiar defensa de la distincin .......................................................... 53
329
ndice general
CAPTULO II
PRODUCE EFECTOS
EL ACTO JURDICO NULO?
I. Introduccin ..................................................................................................... 59
II. El pensamiento de Jos Len Barandiarn y la tesis dominante sobre la
eficacia del negocio nulo en nuestra jurisprudencia y doctrina .................. 60
III. Una doctrina francesa invade el Per: el negocio nulo no lo es de pleno
derecho .............................................................................................................. 66
IV. Actualidad del pensamiento de Jos Len Barandiarn: un constructivo
contraste de opiniones .................................................................................... 69
1. La eficacia del negocio nulo y las actuaciones de las partes ............... 69
2. Eficacia del negocio nulo y prohibicin general de autotutela .......... 77
CAPTULO III
CUNDO ES MANIFIESTA
LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO?
(sobre la necesidad de una interpretacin
restrictiva del artculo 220
del Cdigo Civil)
I. Un problema que la doctrina peruana se niega a ver y su estado en las

decisiones de nuestra Corte Suprema........................................................... 83
II. La irrelevancia del principio de congruencia en la resolucin de la
cuestin planteada ........................................................................................... 90
III. Una aproximacin al estado de la cuestin en los ordenamientos
jurdicos ms influyentes ................................................................................ 95
IV. El estado de la cuestin en el Per ................................................................ 101
V. Anlisis crtico de nuestra doctrina y jurisprudencia dominante ............ 103
VI. Una aproximacin al principio de conservacin del negocio jurdico..... 112
VII. La interpretacin restrictiva derivada del principio de conservacin
del negocio jurdico: inyectando una buena dosis de precisin ............... 116
330
ndice general
CAPTULO IV
EL LADO OSCURO
DE LA DENOMINADA
SANTIDAD CONTRACTUAL:
Puede un acto jurdico nacer vlido
y luego devenir en nulo?
I. A modo de introduccin ................................................................................. 125

II. La tesis de la santidad absoluta ................................................................. 127
III. La tesis de la santidad relativa ................................................................... 129
IV. Una defensa de la tesis absoluta de la santidad: los crticos
planteamientos del profesor Alonso Morales Acosta................................. 136
V. La postura del Tribunal Constitucional ....................................................... 139
VI. El problema de la invalidez sucesiva o sobreviniente del negocio
jurdico: aspectos bsicos ................................................................................ 141
VII. El lado oscuro de la santidad: los inconvenientes subsistentes ............ 144
VIII. Hacia una nueva comprensin de los lmites de la santidad:
el rol privativo que deben cumplir las normas con rango de ley ............. 156
SEGUNDA PARTE
LA INEFICACIA
DEL ACTO JURDICO
CAPTULO I
EL ACTO EN EXCESO DE FACULTADES
DEL REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA
REALMENTE ES INEFICAZ?
I. Introduccin ..................................................................................................... 165

II. La situacin del acto celebrado por un representante sin poder:
las teoras esbozadas por la doctrina ............................................................ 166
331
ndice general
III. Anlisis crtico de las teoras .......................................................................... 169

IV. La doctrina nacional mayoritaria sobre el problema: la ineficacia del
acto del gerente sin poder........................................................................... 173
V. Crtica a la doctrina dominante: el gerente (o representante orgnico
en general) no es un genuino representante ................................................ 178
VI. Una cuestin en la cual supuestamente importara poco la respuesta
adoptada ........................................................................................................... 181
VII. Aproximacin a una posible solucin .......................................................... 185
CAPTULO II
EL PROBLEMA DEL PRESUPUESTO OBJETIVO
DE LA DENOMINADA ACCIN PAULIANA
Cundo hay perjuicio al acreedor?
I. El presupuesto objetivo de la denominada accin pauliana:

una genuina terra incognita ............................................................................. 195
II. La situacin en nuestra doctrina ................................................................... 198
III. Los problemas de nuestros jueces en la terra incognita ............................... 201
IV. A propsito de una reciente publicacin ..................................................... 206
V. Una aproximacin a la terra incognita ........................................................... 208
1. Un lugar con muchos pantanos .......................................................... 209
2. Un lugar asaz peligroso: el peligro como idea clave en la
definicin del eventus damni..................................................................... 211
3. Un lugar excepcional ............................................................................ 219
4. Un lugar con extraos especmenes: el caso de la expectativa y
del patrimonio familiar ............................................................................ 221
332
ndice general
CAPTULO III
LOS CONTRATOS SOLO TIENEN EFECTOS OBLIGATORIOS?
A PROPSITO DE LA TRANSFERENCIA
DE PROPIEDAD INMOBILIARIA
I. Introduccin ..................................................................................................... 229

II. La tesis del solo consensus y el planteamiento de Marco Ortega ............... 231
III. El planteamiento de Gunther Gonzales ....................................................... 234
IV. El proyecto de Alcides Chamorro ................................................................. 236
V. Sobre un intento de resucitacin de un planteamiento carneluttiano . 237
VI. La nica relacin jurdica patrimonial es la obligacin? .......................... 242
VII. La oponibilidad erga omnes del derecho de crdito: aspectos bsicos
de la tutela aquiliana del derecho de crdito ............................................... 247
VIII. Atacando a un fantasma ................................................................................. 252
IX. La cida rplica de Gunther Gonzales .......................................................... 258
X. Mi nada cida dplica ..................................................................................... 261
XI. Una aparicin ............................................................................................... 265
XII. Reflexin final................................................................................................... 269
CAPTULO IV
LA PARTICULAR EFICACIA DEL ACTO JURDICO
SOBRE EL CONCEBIDO
I. Introduccin ..................................................................................................... 275

II. La condicin: aspectos problemticos .......................................................... 276
1. La condicin en la estructura del negocio jurdico .............................. 276
2. La condicin legal y el planteamiento de Paul Oertmann .................. 285
3. La condicin y su vinculacin a los intereses en juego ....................... 289
333
ndice general
III. La posicin de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria con relacin a la

condicin contemplada en el artculo 1 del Cdigo Civil .......................... 296
IV. Crtica a la doctrina dominante ..................................................................... 301
BIBLIOGRAFA
Bibliografa ................................................................................................................... 315
NDICE GENERAL
ndice general .............................................................................................................. 329
334

La Invalidez e Ineficacia Del Negocio Jurídico

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FORT NINAMANCCO C RDOVA

& procesal civil

Fort Ninamancco Crdova

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

gACetA JurdiCA s.A.

Solo por la benevolencia y deferencia del autor, que me lo ha pedi-

n prlogo clsico re uiere relacionar al autor con la obra prologa-

Creo innecesario hacer un comentario individual de todos esos tra-

muestra de una madurez y valenta tan laudables como infrecuentes en

a La preocupacin del r. inamancco Crdova por los problemas

Con tal presupuesto, no entro a analizar y valorar crticamente esos

Conoc antes de ahora el planteamiento de la nulidad de oficio del

oficio de a uella nulidad por los tribunales. ienso al respecto ue

La sugerencia anunciada ue me permito hacer proviene de un pro-

Habida cuenta que no se puede trasplantar una tesis y soluciones

b En lo ue concierne a la representacin sin poder donde el Sr. Ni-

c En el plano metodolgico ue uiero relacionar con la obra comen-

lo acertado o errneo de su construccin doctrinal, la racionalidad

e credo siempre, por otro lado, ue todo trabajo cientfico debe

la coherencia de sus postulados. Como en todo trabajo cientfico y

Francisco Rivero Hernndez

En la presente obra, el amable lector o lectora encontrar ocho ca-

i objetivo es ue usted llegue a tener una visin distinta a la usual

o se puede negar ue es bastante lo ue se ha escrito sobre la inva-

un enfoque o visualizar desde otra arista los temas aparentemente

in ms prembulo, procedo a hacer una re erencia breve de cada

La primera parte se refiere a cuestiones relativas a la invalidez del

La nulidad del acto jurdico es lo mismo ue su inexistencia

En el captulo II me aproximo a estas cuestiones: u clase de e ec-

En el recientemente publicado IV leno Casatorio Civil se dice, entre

lector o lectora podr apreciar el anlisis de estas interrogantes en el ca-

uede una norma legal modificar los t rminos de un contrato en

La segunda parte del libro se centra en asuntos vinculados a la inefi-

El acto de un gerente de sociedad annima sin poder puede, sin

Uno de los presupuestos de la denominada accin pauliana es el

ue son ciles de esconder o sustraer, habr una disminucin del pa-

El contrato, con orme al marco legal peruano vigente, es capaz de

o menos importantes son las siguientes interrogantes, ue son ob-

es resolutorio? Qu doctrina ha sido acogida por la Corte Suprema de

Si logro convencer al amable lector o lectora de seguir mis puntos

Para concluir, no puedo dejar de expresar mi especial agradecimien-

La escena IV del acto III del drama ms extenso y, segn creo,

Este dicho es el reflejo paradigmtico del lamento ue siente el pro-

Me resulta llamativo que la clebre frase que muestra la duda de

de la regulacin de los vicios que puede padecer la celebracin del

En nuestro medio, desde hace ya buen tiempo, ha venido ganando

El xito de esta postura se ha dado principalmente en nuestros

Hay algunas decisiones de la Corte Suprema que utilizan el trmino

s, por ejemplo, puedo hacer re erencia a la Casacin 2

uinto: ue, en cuanto a la acumulacin de pretensiones, nuestra

los re uisitos esenciales para su validez, ue establece el artculo 1

e igual manera, la Casacin 2 2 Lima del 11 2 , en

uinto. Entonces, se llega a la conclusin ue hablar de inefica-

ambi n puedo mencionar a la Casacin 11 2 cayali del

uinto: ue, la alta de mani estacin del agente supone, en prin-

A pesar de ello, cual Hamlet, sigo albergando la gran duda sobre

concluyeron ue la figura de la inexistencia era prescindible, bsicamen-

Ahora bien, tal como Hamlet intent quitarse la duda sometiendo

II. UNA APROXIMACIN A LA TEORA DE LA INEXISTENCIA DEL

un ue s bien ue voy a pecar de decir lo obvio, algo uiero dejar

la teora de la inexistencia, expresin viviente de los principios