RIESGO PERMITIDO

RIESGO PERMITIDO

Independientemente de las dificultades que ha generado y todava

genera la interpretacin del riesgo permitido como figura del sistema del hecho
punible, no cabe duda que hay absoluto consenso en lo esencial: ms all de
las definiciones normativas y los eventuales daos producidos, existe un
conjunto indefinido de acciones, en el marco del funcionamiento de la sociedad
que, a pesar de que generan un cierto riesgo de lesin de bienes jurdicos que
son efectivamente protegidos por el Derecho penal, no deben ser sancionadas.
La razn es simple: desde el punto de vista de un anlisis de costo y beneficio
la prohibicin de esas conductas no es, de ningn modo, recomendada. Se
cree que la anulacin social de esas conductas traera una serie enorme de
consecuencias disvaliosas para la comunidad. La existencia de riesgos no es
evitable, sino que slo puede ser administrada de modo que se generen
opciones favorables en el marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera
decididamente provecho social[1].
En ese mismo sentido Maiwald seala: actualmente est reconocido de
manera general que, en el Derecho penal, el riesgo permitido cualquiera que
sea su forma- cumple el papel de excluir la punibilidad. Hay casos en los cuales
es lcito poner en peligro un bien jurdico, cuando estn en juego determinados
valores cuyo precio es, justamente, la puesta en peligro de un bien jurdico. Y
si, en un caso de esa ndole, la puesta en peligro lcita de un bien jurdico,
desemboca en una lesin, entonces, el autor no puede ser penado en razn de
la licitud de su conducta[2].
Claramente las sociedades actuales se caracterizan por el riesgo. Estos
son mltiples y pueden tener los ms diversos orgenes. Una simple visin de
ellos nos lleva a entender que existen riesgos permitidos y riesgos no
permitidos, pero tambin es fcil entender que la delimitacin entre ambos no
es algo objetivo. Para Polaino-Orts el nivel de permisividad lo delimita la propia
sociedad, en funcin de sus expectativas socialeso sea la propia
composicin de expectativas sociales determinar el nivel de tolerancia social
frente a conductas internamente disfuncionalesnos encontramos con riesgos
abarcados por la libertad del sujeto tanto para crearlos como para
neutralizarlos. Son riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que
no dan lugar a una responsabilidad mayor. La dinmica personal, el
reconocimiento del ser social como persona en Derecho (como persona
madura y responsable) es suficiente para que el riesgo nazca, viva en
Sociedad y sea neutralizado en el mismo seno social. Son, todos ellos,
riesgos tolerables, permitidos: conducir en condiciones normales, montar en
globo, pilotar un avin, jugar al futbol.
Pero del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen
tambin riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan la cota de lo
normalmente permisible en esa Sociedad, en funcin de las expectativas de
cada lugar y de cada momento. La creacin o la no neutralizacin de esos
riesgos s genera una responsabilidad.
En resumen: existe en la Sociedad un riesgo permitido (mbito de
libertad de gestin de un foco de peligro), cuya determinacin es dependiente
de las expectativas sociales, en funcin de las cuales se establece el lmite de
permisibilidad social sobre un riesgo determinado[3].
En el mismo sentido se expresa Silva Snchez al sostener que como es
sabido, el concepto de riesgo permitido expresa una ponderacin de los costes
y beneficios de la realizacin de una determinada conducta. Pero tambin es
evidente que tal clculo depende de una valoracin previa, en la que
necesariamente habr de incluirse como premisa mayor la autocomprensin de
la sociedad y el orden relativo de valores (o preferencias) en que aquella se
plasme. En el significativo cambio de la autocomprensin social producido en
las ultimas dcadas se halla, pues, tambin la base de la modificacin del
producto del referido clculo. As, la disminucin de los niveles de riesgo
permitido es producto directo de la sobrevaloracin esencial de la seguridad o
libertad de no pasin- frente a la libertad (de accin). O, en otro sentido, de la
concepcin de muchas libertades como libertades peligrosas (riskante
Freiheiten). Tal predominio es caracterstica de una sociedad de sujetos
pacientes ms que de agentes.[4]
Queda claro entonces que desde el punto de vista lgico, los riesgos
prohibidos sern aquellos que estn fuera del mbito cubierto por el riesgo
permitido. Esto supone por tanto, entender que existen riesgos que no pueden
dar lugar a responsabilidad penal en tanto se encuentren socialmente
permitidos. La concrecin del riesgo prohibido constituye un proceso de
determinacin sobre la base de normas jurdicas, normas tcnicas y reglas de
la prudencia que rigen en los sectores sociales en los que acta el ciudadano
que realiza la conducta riesgosa[5].
 Como sostiene el profesor Reyes Alvarado, "para que un riesgo pueda ser
considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana
represente considerables beneficios sociales frente a un mnimo de peligrosidad, sino que
es indispensable la absoluta indeterminacin de las potenciales vctimas de ese riesgo
residual; por ello, en el hipottico evento de que anticipadamente pudieran ser
individualizadas las vctimas de una actividad peligrosa ella debera ser prohibida porque
su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesin de un individuo [6]. Esto
significa que cuando una actividad se desarrolla dentro de un riesgo socialmente visto
como permitido, no puede dar lugar a reproche jurdico, de ninguna naturaleza, an en el
evento de que se generen lesiones a particulares[7].
El concepto de riesgo permitido fue elaborado por la jurisprudencia
alemana en la segunda mitad del siglo XIX, en relacin con las lesiones y
muertes imprudentes en el mbito de la industria. El fundamento del criterio del
riesgo permitido se deriva de la necesidad de favorecer la industrializacin con
los riesgos que esta conlleva. Mientras que en el mbito de los delitos dolosos
fue generalmente rechazado, su desarrollo ha ido en aumento en el mbito de
la imprudencia, llegndose a afirmar que las discusiones sobre la infraccin de
la norma de cuidado son superfluas, por entender que esa problemtica se ha
de examinar en el mbito del riesgo permitido[8]. En este mbito, de la
imprudencia, la institucin del riesgo permitido ha llegado a constituir una
verdadera teora moderna a este respecto. El instituto del riesgo permitido
supone la plasmacin de que la imprudencia no siempre se ve determinada por
todo el cuidado posible para el autor, sino tambin por el cuidado mnimamente
necesario en la vida de relacin[9]. Las personas cuando actan lo hacen
conociendo que el estado normal de desarrollo de la vida en sociedad se
encuentra en el mbito de una serie de actividades riesgosas, todas las cuales
son precisamente necesarias para el desarrollo en comunidad. Si as no
ocurriera, simplemente no se podra llevar a cabo la gran mayora de las
actuaciones sociales. El transporte vehicular es riesgoso, el solo hecho de
encender o arrancar un vehculo implica una serie de operaciones fsico-
qumicas controladas que son capaces de ponerlo en funcionamiento, el
caminar en la calle, el subir a un edificio caminando o usando un ascensor, etc.
De all entonces que la realizacin de ciertas conductas no pueden ser tpicas
an cuando se realice en ellas un tipo penal en cuanto no han sido suficientes
en s para crear un riesgo que se realice en un resultado.
Pero asimismo, hecha la autorizacin o permisin ya vista, el
ordenamiento jurdico admite o tolera en formas genrica ciertas actividades
que encierran peligros, pero no admite las imprudencias que se puedan
producir en el marco de dichas actividades. Es decir, solo admite el ejercicio
correcto de ciertas actividades o profesiones que encierran peligros.[10].
Este es el estado normal de interaccin, es decir, como el vigente status
quo de libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin de intereses
que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se
trata de un mecanismo de constitucin de una determinada configuracin social
por aceptacin histrica de una ponderacin omitida- se refiere mas a la
identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderacin.
Jakobs en su obra La imputacin objetiva en el Derecho penal seala
que se debe entender por riesgo permitido y en primer trmino aclara el
concepto indicando que la presente exposicin nicamente se refiere a la
permisin de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculado a la
configuracin de la sociedad: se trata, por tanto, de una concrecin de la
adecuacin social. Aqu no se toman en consideracin las situaciones de
justificacin. El riesgo permitido no resuelve una colisin de bienes, sino que
establece lo que son supuestos normales de interaccin, ya que la sociedad
cuyo estado normal es el que interesa aqu- no es un mecanismo para obtener
la proteccin de bienes, sino un contexto de interaccin[11]. A mayor
abundamiento seala Jakobs que aquellos comportamientos que generan
riesgos permitidos no tienen porque estar inscritos en un contexto especial para
ser tolerados socialmente, sino que son tolerados de modo general[12], como
lo es por ejemplo el trfico areo o terrestre, en tanto, la situacin es distinta
en el mbito de la justificacin: aqu es el contexto especial lo que permite que
se toleren comportamientos que per se son perturbadores. Un ejemplo
extremo: un conductor que conduce a una velocidad de 69 kilmetros por hora
por un lugar en el que est permitido y es adecuado conducir a 70 kilmetros
por hora, no defrauda ninguna expectativa, con independencia de la finalidad
que persiga con su viaje, pero el conductor de una ambulancia que circula por
el mismo sitio a una velocidad de 75 kilmetros por hora para dirigirse al lugar
en que debe prestar su servicio, necesita de la situacin de necesidad como
contexto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado
(precisamente debido al contexto)[13].
As, Jakobs se pregunta a continuacin respecto de la relacin que
existe entre los costes de aceptar los riesgos en una sociedad y los beneficios
que ello reporta indicando que frecuentemente se intenta presentar el riesgo
permitido como el resultado de un clculo de costes y beneficios: el beneficio
estara constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda
de la permisin de riesgos, mientras que los costes seran la prdida de
aquellos bienes a cuya destruccin conduce el riesgo, debiendo ambos lados
mantener una relacin adecuada[14]. Por regla general, sostiene el autor, lo
socialmente adecuado precede al Derecho; su legitimacin la obtiene del hecho
de que constituye una parte de la configuracin social que ha de ser
preservada[15].
Esta posicin de Jakobs ha sido apoyada por la mayora de la doctrina
que lo sigue, por ejemplo Cancio Meli que indica que debe entenderse el
riesgo permitido como aquella institucin dogmtica que determina el estado
de interaccin normal en el trato de determinados riesgos en el sentido que
se trata de una determinacin general para determinados tipos de actividad no
vinculada (a diferencia del mbito de la justificacin) al contexto particular- y en
ese sentido, implica la legitimacin de espacios de libertad de actuar
generales, en cuanto elemento del tipo objetivo de los delitos dolosos e
imprudentes[16]. Por su parte, una posicin minoritaria, encabezada por
Schunemann que la sacan del tipo penal y la ubican en la antijuridicidad ya que
si los supuestos que se suelen ubicar bajo la rbrica del riesgo permitido
quedan excluidos del mbito jurdico-penal, ello sucede en funcin de una
ponderacin de intereses que pertenece a la antijuridicidad[17]. A mayor
abundamiento, Schunemann, en cuanto al mbito de aplicacin de la
imputacin objetiva se pregunta si se aplica esta teora desarrollada
originariamente para darle contornos al tipo penal, tambin al mbito de las
causas de justificacin, especialmente a la teora del consentimiento.
Respondiendo afirmativamente a esta pregunta, especialmente Kuhlen le ha
otorgado al consentimiento hipottico un efecto de exclusin de la
imputabilidad[18].

Como se determina el riesgo permitido.

Para Jakobs deja de estar permitido aquel comportamiento que el
propio Derecho define como no permitido, prohibindolo ya por su peligrosidad
concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o de multa administrativa.
A travs del establecimiento de la prohibicin de la puesta en peligro que
cuando menos es de carcter abstracto- el comportamiento queda excluido del
mbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbacin de la vida
social; esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as
configurado sin tener en cuenta el resultado que produce.[19]. As entonces,
es la propia sociedad la que define un tipo de comportamiento que puede ser
definido como standard esto es, un grupo de normas contra las puestas en
peligro de tipo abstracto y respecto de las cuales es necesario procurar evitar
su realizacin. De este modo concluye Jakobs que con distintos grados de
exactitud, existen comportamientos no permitidos en funcin del tipo de
comportamiento y otros que estn permitidos solo si se dan condiciones
ideales[20]. Pero an nos falta definir respecto de quien se debe hacer efectivo
el juicio de determinacin del comportamiento permitido, juicio que debe ser de
carcter objetivo y no subjetivo, pues las verdaderas expectativas no se rigen
por la individualidad, sino por el standard que por lo general puede alcanzarse.
Por consiguiente, si que se trata de un juicio objetivo, pero no del juicio de un
experto o de alguien dotado de especiales facultades, sino del juicio del titular
de un rol que en el desempeo de ese rol puede realizar la actividad de modo
socialmente adecuadoen consecuencia, el rol relevante no siempre es el del
mayor experto; este nicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad
solo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado por especialistas,
como sucede, por ejemplo, respecto del funcionamiento de una central nuclear.
En los dems casos, el rol de referencia es el de quien est autorizado a tomar
parte en ese mbito vital[21]. En conclusin, el rol del sujeto cuyo juicio
resulta determinante ha de obtenerse por medio de una generalizacin de las
facultades de las que disponen las personas de las que se espera que
participen en la actividad en cuestin. La base del enjuiciamiento la constituye
lo que conoce el titular de dicho rol acerca de la situacin correspondiente. Su
juicio sobre el proceso, con base en reglas comunicativamente relevantes y no
especulativas, es el juicio determinante[22].
Beatriz Romero en su monografa La imputacin objetiva en los delitos
imprudentes[23]; indica: la figura del riesgo permitido, segn Paredes
Castan se aplica a aquellos casos de conductas peligrosas o lesivas para el
bien jurdico penalmente protegido que, sin embargo, no resultan prohibidas,
pese a existir previsibilidad y controlabilidad del riesgo, en virtud de
consideraciones de ponderacin de los intereses concurrentes (adecuacin
social), consideraciones que limitan el alcance del deber de conducta que le
corresponde al sujeto actuante en la situacin concreta.
En primer lugar, se tendr que determinar la titularidad del sujeto con
respecto a su accin; despus se valorar la conducta. Los grupos de casos
encajables bajo de rbrica de riesgo permitido que apunta Paredes Castan
en su monografa dedicada a este tema, que pueden ser de inters para la
imputacin de tipos imprudentes son:
 1. Acciones peligrosas o lesivas que son socialmente necesarias o tiles
(trfico).
2. Acciones peligrosas o lesivas con el grado de cuidado jurdicamente
debido (ni dolosas ni imprudentes).
3. Acciones imprudentes cometidas en situaciones excepcionales
(conducir un coche superando el lmite de velocidad por llevar a un herido al
hospital).
Hay que partir de la consideracin de que por razones de inters pblico,
muchas formas de conducta peligrosa estn permitidas si no sobrepasan un
determinado umbral de potencial lesividad; las normas de conductas penales
se dirigen exclusivamente contra aquellas formas de conducta que muestran
un grado de peligrosidad que va ms all de la medida permitida.[24]
Se podra sealar que existen determinados espacios que no se hallan
abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una
configuracin vital que est tolerada de modo general; las conductas realizadas
en ese marco estn cubiertas por un riesgo permitido.
Segn Cancio Meli, ac se agrupan dos grandes grupos de casos:
1. Supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es
permitida en determinadas circunstancias porque existe reglamentacin (trfico
rodado o actividades deportivas) o no la hay (lex artis).
2. Supuestos en los que el elemento preponderante es la normalidad
social de la conducta generadora de riesgo (sobrino que enva al to a pasear
por la tormenta).
Se habla as que no concurre un riesgo jurdicamente relevante,
especialmente en actividades sociales normales o con una conexin muy dbil
con el posterior resultado (cursos causales irregulares) o que se trata de un
riesgo permitido -especialmente, cuando se trata de una actividad que genera
riesgos, pero est permitida de modo general-, de manera que la conducta en
cuestin, en ltima instancia, conlleva un riesgo que no es tpicamente relevan-
te.
As, para el sector mayoritario de la doctrina, la idea del riesgo
permitido es aquella institucin dogmtica que determina el estado de
interaccin normal en el trato de determinados riesgos, implicando as la
legitimacin de espacios de libertad de actuar generales, en cuanto elemento
del tipo objetivo de los delitos dolosos e imprudentes[25].

mbito de aplicacin
a.- Delitos imprudentes y delitos dolosos
Como se explic ms arriba, la institucin del riesgo permitido tuvo su
origen en el mbito de los delitos imprudentes hasta el nivel de constituirse
como una verdadera regla general, tambin y en forma mayoritaria es aceptada
en el mbito de los delitos dolosos, a pesar que un sector de la doctrina lo
restringe exclusivamente al de los delitos culposos. As se ha dicho que este
slo tiene relevancia en el mbito del delito imprudente. La creacin dolosa de
un riesgo subsumible en el tipo objetivo suele ser penalmente relevante, por lo
que la relevancia del riesgo permitido cuando se conoce una situacin de
peligro concreto es escasa. Los supuestos en los que la doctrina considera que
no se imputa un resultado a titulo de dolo por crearse un riesgo permitido, en
realidad no son supuestos de riesgo permitido strictu sensu. Son supuestos en
los que falta un riesgo subsumible en el tipo, es decir, no existe el tipo objetivo
como objeto de referencia del dolo. Por eso no existe un injusto doloso.[26]
Stratenwerth nos indica que no existe la menor razn para limitar la
figura jurdica del riesgo permitido al comportamiento culposo. Si est permitido
crear determinados riesgos con respecto a bienes jurdicos ajenos, esta
permisin tiene que regir tambin, en principio, para la accin dolosa, es decir:
para todas las acciones jurdico-penales relevantes. Por lo tanto, la
circunstancia de que el riesgo creado por el autor, que culmina en una
resultado tpico, haya superado los lmites del riesgo permitido, comportar un
requisito general de la fundamentacin del ilcito.[27]
La doctrina penal actualmente mayoritaria vincula el concepto de riesgo
permitido con la teora de la imputacin objetiva como la faceta negativa de la
imputacin del comportamiento, tambin denominada de creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado.
Como parte de la teora de la imputacin se confirmar esta fase de la
imputacin cuando la conducta imprudente, en relacin con la cuidadosa, haya
producido un aumento del peligro para el objeto de la accin. Gimbernat, a todo
lo dicho por gran parte de la doctrina, objeta crticamente a esta teora que si el
tipo imprudente queda excluido es por una razn tautolgica: no ha habido
imprudencia al ser el riesgo permitido.
En definitiva seala Rusconi esta discusin respecto de la aplicacin del
riesgo permitido a los delitos imprudentes y a los dolosos es irrelevante ya que
de concurrir, simplemente no habr ni conducta dolosa ni imprudente. Indica,
esta discusin sobre la pertinencia del anlisis del riesgo permitido en el
mbito del delito doloso slo tiene verdadero sentido, incluso semntico, para
aquellos autores que consideran a la eximente como un criterio de justificacin
independientemente de si se lo entiende como una causa de justificacin
autnoma o absorbida, por el estado de necesidad-. Ya que si se entiende,
como aqu, que el riesgo permitido es un criterio negativo de la tipicidad o un
elemento ms del anlisis de la imputacin objetiva esta definicin no importa
demasiado- cada vez que el sujeto acte dentro del riesgo permitido, ello
imposibilitar hablar con propiedad de una conducta dolosa, si es que con ello
nos referimos al conocimiento y la voluntad que tenga el autor de realizar el tipo
objetivo. Simplemente no habr tipo objetivo. Es por eso que las malas
intenciones que tenga el autor, sern slo eso: malas intenciones[28].

b.- Ubicacin sistemtica del riesgo permitido

Reconociendo la institucin del riesgo permitido, los autores discrepan
en relacin a la ubicacin sistemtica del mismo. El problema que conlleva este
tema es si estamos ante una figura autnoma (cuestin de carcter material) o
como una causa de justificacin (cuestin de carcter formal).
Al respecto Maiwald seala que la cuestin de si el riesgo permitido es
una figura jurdica autnoma afecta, en realidad, a dos crculos de problemas
dogmticos que en la discusin habida hasta ahora no siempre fueron
separados con la claridad necesaria. A este respecto, puede quedar totalmente
fuera de consideracin la disputa por la clasificacin del riesgo permitido como
exclusin del tipo o como causa de justificacin. Lo aqu referido es ms bien,
por un lado, el problema de qu se quiere decir, propiamente, cuando uno se
pregunta si, en el riesgo permitido se trata de una figura jurdica autnoma o
no, y, por otro, la cuestin de qu razones habra para alegar respecto de la
solucin de determinados problemas dogmticos- el argumento de que se
tratara de un riesgo permitido, y, con ello, por medio de qu razones surge en
definitiva el deseo de disponer de un concepto comn para tales principios de
solucin[29].
Jescheck ubica el riesgo permitido dentro de las causales de
justificacin, an cuando, como lo haba sostenido en la tercera edicin de su
obra, no constituye una causa de justificacin autnomaporque por medio de
este concepto nicamente se quiere decir que, bajo presupuestos
determinados, son admisibles acciones arriesgadas llevadas a cabo incluso
con dolo eventual de lesionar un bien jurdico; no obstante, tales presupuestos
no pueden ser delimitados de un modo general[30]. De este modo para
Jescheck el riesgo permitido es un principio estructural comn de distintas
causas de justificacin cuyos elementos materiales estn regulados
especialmente. El armazn comn de estas causas de justificacin consiste en
que posibilitan el desarrollo de acciones que en esencia son socialmente
deseables, pero que a pesar de ello muestran propensin hacia la creacin de
un riesgo. Por su utilidad social estas acciones tambin pueden ser llevadas a
efecto an cuando el riesgo en ellas contenido se realice y malogre la utilidad
perseguida. En estos casos el autor tan slo recibe unaautorizacin de
accin para obrar arriesgadamente, pero no una facultad de intervencin sobre
el bien jurdico protegido pues ste es tan digo de proteccin como el inters
que el autor preserva. A pesar de todo, el comportamiento del autor permanece
justificado en su conjunto incluso aunque acaezca el resultado. Sin embargo y
a causa de la inseguridad de la situacin de partida, constituye siempre un
requisito para la justificacin el examen cuidadoso por parte del autor de las
condiciones fcticas de la accin[31].
Maurach hace una distincin entre la conducta socialmente adecuada y
el riesgo permitido otorgndole a la primera la calidad de regla general de
imputacin, lo que por cierto est conforme con lateora social de la accin de
la cual es exponente. Lo que queda cubierto por la adecuacin social
simplemente no es una accin con significado penal y, cuando lo tiene, puede
obrar como una causa de justificacin pero no con sentido general, sino que
restringido a ciertos casos especficos.
As las cosas Maurach seala que la clave para una comprensin actual
apropiada del riesgo permitido es la delimitacin de la adecuacin social. La
comprensin dogmtica del riesgo permitido se ha visto dificultada desde
siempre por un muy poco claro tratamiento conjunto de la idea de la
adecuacin social (as como tambin con la conducta correcta en el trnsito y
el respeto del cuidado generalmente debido)en relacin con la adecuacin
social, cabe aqu tomar como punto de partida el hecho de que, en cuanto
regulativo del tipo, la adecuacin social goza de preeminencia frente a una
eventual causal de justificacin riesgo permitido. Esto significa que todos los
casos del riesgo socialmente adecuado pertenecen a la problemtica de la
adecuacin social, no permitiendo, por ende, el cumplimiento del tipo penal.
Slo all donde no exista un riesgo socialmente adecuado, es decir, cuando no
puedan formularse directrices generales de conducta para el riesgo a enjuiciar,
debiendo empero en el caso particular realizarse una accin encaminada a
obtener un resultado concreto socialmente valioso, puede considerarse la
existencia de una campo de aplicacin para el riesgo permitido en cuanto
causal de justificacin. De este modo, el campo propio del riesgo permitido es
sumamente estrecho, pues en lo esencial slo abarca las acciones de
salvamento que conllevan un riesgo[32].
Maiwald, por su parte indica que la adecuacin social y el riesgo
permitido son dos conceptos que estn en dos planos intelectuales
distintos. Mientras que el concepto de adecuacin social caracteriza la
razn material de por qu es lcita una accin, y, a este respecto, se remite al
ordenamiento de la vida social, surgido histricamente, el concepto de riesgo
permitido slo dice que la accin cualquiera que sean las razones- puede ser
ejecutada; el riesgo permitido representa, por ello, un concepto formal, que
recin habr de obtener su contenido por medio de las razones que conducen
a la permisin del riesgo. Esto significa que no puede haber una delimitacin
de ambos conceptos entre s, porque su funcin sistemtica en el derecho
penal es distinta: el concepto de riesgo permitido expresa que bajo
determinados presupuestos pueden ser creados ciertos riesgos, y el concepto
de adecuacin social caracteriza un complejo de razones materiales que
pueden configurar junto a otras numerosas razones- el presupuesto de tal
conducta riesgosa lcita[33]. Y, a mayor abundamiento profundiza esta misma
idea expresando que ciertamente, tambin el concepto de adecuacin social
es formal, en la medida en que l, por su parte, no caracteriza las razones
que han conducido a que las acciones respectivas sean aceptadas en general
en la vida social. Pero contiene, as y todo, ms contenido material que la mera
referencia, en el concepto de riesgo permitido, de que una accin riesgosa est
permitida[34].
Para Frisch el riesgo jurdicamente desaprobado debe formar parte del
marco del comportamiento tpico ya que solo cabe alcanzar los resultados
correctos atribuyendo al peligro desaprobado el lugar que le corresponde en el
marco del comportamiento tpico, ya sea concibindolo como componente
objetivo de la conducta tpica y refiriendo a l el dolo, ya sea definiendo la
conducta tpica subjetivamente como comportamiento ligado, segn la
representacin del autor, a determinado peligro desaprobado[35]. Esta
posicin trae conveniencias, en opinin de Frisch, incluso para la dogmtica del
dolo, especialmente en cuanto a que las exigencias especialmente estrictas
acerca del dolo, que en ocasiones se encuentran en la jurisprudencia, no
suelen ser sino intentos de compensar mediante exigencias estrictas en lo
subjetivo tareas por hacer en el mbito de ciertas cuestiones previas: as, se
trata de dar cuenta de que en realidad slo han de considerarse desaprobadas
determinadascreaciones de riesgo cualificadas: mediante la negacin del dolo
con frecuencia simplemente se da cuenta de la idea de que el riesgo realizado
por el autor ya no era riesgo desaprobado. Una concepcin que define la
conducta tpica, resueltamente, a travs de la creacin de riesgo desaprobada,
requiriendo para dicha conducta tpica de los delitos dolosos (en todo caso) el
conocimiento del riesgo desaprobado propio del comportamiento (en el sentido
de darlo por supuesto), o entiende el obrar doloso como obrar con
conocimiento y reconocimiento de estos riesgos relevantes normativamente, no
slo procura aqu, con claras directrices, soluciones correctas, sino que sobre
todo libera a la doctrina del dolo del lastre innecesario (que solo oscurece la
aplicacin del Derecho), de problemas y soluciones aparentes[36].
Con mayor fuerza an Frisch defiende la ubicacin del riesgo
desaprobado en el marco de la conducta tpica, sosteniendo que ello conlleva
claras ventajas en cuanto a la propia concrecin del Derecho. En efecto, no
son solo razones de coherencia intrasistemtica y de consecuencias prcticas
en el mbito de ciertos subsistemas (incluido el delito doloso) las que
aconsejan plantear el riesgo desaprobado all (y slo all) donde corresponde,
esto es, en el terreno de la conducta tpica. La consideracin sistemtica
correcta reporta sobre todo notables ventajas para la concrecin e incluso
aplicacin del Derecho. Ello es as para los supuestos problemticos, los
hechos y las cuestiones indebidamente integradas en la teora de la imputacin
del resultado, as como para los que realmente afectan a cuestiones de la
imputacin del resultado. En realidad, la doctrina de la conducta tpica y la de la
imputacin del resultado estn sometidas a distintas razones de ser y como
las respectivas razones pueden influir en la solucin de los problemas
particulares- tambin a distintos principios bsicos de concrecin jurdica[37].
Para Rusconi por su parte la solucin a este problema debe realizarse
al tenor del anlisis de la funcin y de las categoras dogmticas. Para ello el
riego permitido lo ubica en la tipicidad porque esta categora, por medio del
modelo de atribucin que ha desarrollado a partir de la imputacin objetiva, se
encarga como fundamento de la licitud, de definir si la accin del agente
significa un riesgo desaprobado y si constituye una conducta que posee las
caractersticas necesarias como para que le sea atribuido un resultado. En este
mbito el riesgo permitido constituye un criterio necesario para tal definicin
poltico-criminal, y esta definicin se produce a travs de una evaluacin
general de ventajas y desventajas de un ncleo de acciones posiblemente
peligrosas. Este ncleo de acciones como por ejemplo, el manejo de la
energa nuclear o el manejo de un automvil- garantiza siempre y cuando la
accin se mantenga dentro de la administracin normal de los riesgos vitales
consustanciales a ese ncleo de acciones- que cualquier curso causal
emprendido est alcanzado por esta permisin global o general[38]. Desde
otra perspectiva, el riesgo permitido se diferencia claramente de un estado de
necesidad justificante. En los supuestos de estado de necesidad justificante no
se trata de que las acciones se encuentran dentro de la actividad ya evaluada
como preferible socialmente, no existe tal contexto global de permisin, por lo
que se requiere una definicin en el caso concreto de esta ecuacin coste-
beneficio. En el marco de esta ecuacin sera preciso definir un conjunto mayor
de datos que configurarn a la accin permitida excepcionalmente (agresin
ilegtima, falta de provocacin suficiente y racionalidad de la respuesta o
conflicto de dos bienes jurdicos esencialmente desiguales, dao del menos
importante, etc.)[39]. En sntesis, concluye el autor, el riesgo permitido y la
justificacin comparten un sustrato coste-beneficio, slo que este clculo, en
uno y otro tiene diverso origen y diverso nivel de precisin.
En un sentido similar concluye Maiwald al sealar que el riesgo
permitido, contiene, como concepto, slo la indicacin de que hay casos de
conductas riesgosas permitidas. Las razones materiales para ello se derivan de
categoras dogmticas de naturaleza verdaderamente diferente. Desde este
punto de vista el riesgo permitido es un concepto que slo sintetiza
formalmente las categoras dogmticas, una constatacin que confirma el
resultado del anlisis de Preuss, de que se tratara de un concepto que resume
una estructura normativa que aparece en mltiples manifestaciones. No
obstante, el concepto formal de riego permitido tiene tambin una funcin
sistemtica, que hace que parezca inconveniente renunciar al concepto. Ella
consiste en que, bajo esta caracterizacin, son resumidos casos de
comportamientos peligrosos, los cuales tienen en comn la exclusin
nicamente del disvalor de accin. El riesgo permitido no garantiza ningn
derecho de injerencia, lo que se hace claro a partir del deber de evitar el
resultado daoso que sigue existiendo. Qu consecuencias deben ser
extradas a partir de esta estructura por ejemplo, respecto de los derechos de
legtima defensa del tercero puesto en peligro- puede quedar aqu fuera de
consideracin. Sin embargo, queda como resultado que estacomunidad
material de los casos abarcados por el concepto justifica mantenerlo como un
concepto sistemtico[40].
Zaffaroni agrega a esta discusin que el riesgo permitido no es ninguna
cuestin unitaria, de lo que proviene su anrquico y asistemtico tratamiento
por la doctrina. Ms que una especfica causa de exclusin del delito, es una
pluralidad de hiptesis en que no hay delito, sea porque falta la tipicidad,
porque falta la antijuridicidad o porque falta la culpabilidad. La pretensin de
hacerlo materia de un tratamiento unitario est definitivamente condenada al
fracaso[41].
Asumiendo postura al respecto, creemos que la institucin del riesgo
permitido es un principio general del Derecho, ya reconocido como tal, cuyo
rendimiento se puede obtener tanto como una causal de atipicidad eximente de
responsabilidad penal en sede de imputacin objetiva, como causa de
justificacin o de exencin o limitacin de la culpabilidad y an as, no se ataca
su vigencia.

REVISARb.- Competencia por la creacin de un riesgo penalmente

prohibido

Como se ha explicado, es necesario determinar en forma previa si una

conducta riesgosa ha creado un riesgo penalmente prohibido. En este punto no
es necesario comprobar si, en el caso concreto, ha existido un inters
preponderante sobre el riesgo generado por la conducta, ya que la tipicidad de
la conducta se establece de modo abstracto. Pero, asimismo, para la
imputacin del comportamiento no basta con que se haya sobrepasado el lmite
de actuacin general permitida que establece el ordenamiento jurdico, sino
que se requiere, adems, determinar la competencia del autor por el riesgo
prohibido creado con dicha conducta.
El hecho riesgoso se presenta, por lo general, en un contexto
interactivo, esto es, con participacin de ms de un sujeto, por lo que la
intervencin de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la determinacin de
los sujetos penalmente competentes. Por esta razn, es necesario resolver los
mbitos de delimitacin de la competencia en caso de intervencin de varios
sujetos en el hecho delictivo, ya que la competencia por el riesgo prohibido no
necesariamente debe corresponderle al titular del mbito de organizacin del
que se deriva fcticamente el riesgo prohibido, sino que puede plantearse
tambin frente a terceros (principio de confianza y prohibicin de regreso) o
puede incluso ser atribuida a la propia vctima (mbito de responsabilidad de la
vctima). Si no es posible afirmar la competencia jurdico-penal de alguna
persona cabr tratar el hecho simplemente como un infortunio.[42]
Creemos que puede resultar interesante que se ponderen ciertas
situaciones como modo de procurar constituir una suerte de criterio de
imputacin de una accin peligrosa. Creemos que tales criterios pudieran ser
los siguientes:
1.- En primer lugar, sobrepasar el riesgo permitido, aquello que se
encuentre especialmente prohibido por va legislativa o reglamentaria.
Los tipos penales dan cuenta de acciones no permitidas y que, per se,
constituyen un sobrepase del lmite permitido. Es ac el legislador quien por va
legal o reglamentaria fija parmetros que no pueden ser traspasados sin que
dicho sobrepaso constituya una accin peligrosa.
As, por ejemplo, si se establece por ley que el lmite de velocidad es
120 kilmetros a la hora en carreteras, el sobrepasar dicho lmite constituye
una accin peligrosa por cuanto el lmite mximo fue establecido de modo
expreso por el legislador.
Asimismo, la accin de matar a otro es una accin prohibida por cuanto
sobrepasa el riesgo permitido.
Independiente para ambos casos son las situaciones de justificacin
que emanen de dichas circunstancias.
Esta regulacin en definitiva puede ser realizada a travs de normas
penales como extrapenales y que sealen cuales sern las reglas generales de
cuidado para dichas actividades, como por ejemplo en las reglas del trfico
viario, transportes, fabricacin de productos de consumo, etc.
Por esta va el ordenamiento social estandariza y asimismo exige, unas
prestaciones mnimas e indispensables que deben ser respetadas. Esta
situacin tiene asimismo importancia en sede penal ya que si el ordenamiento
jurdico extrapenal ya desvalora ciertas modalidades de conducta, ello debe ser
relevante para determinar la infraccin del deber de cuidado si el autor no ha
adoptado como precaucin otras medidas para compensar su comportamiento
contrario al Derecho (principalmente administrativo).[43]
2.- Los riesgos que sobrepasan el estndar de adecuacin social o de una
conducta riesgosa socialmente aceptada.
Sabemos que la sociedad no puede funcionar sin que existan riesgos
en las actuaciones que, como sociedad, debemos desarrollar. De all emana la
conclusin de que toda conducta social encierra riesgos para los integrantes de
la sociedad que deben ser soportados para que la sociedad pueda existir. De
all entonces que no sern consideradas relevante para una imputacin penal
aquellas conductas que se encuentran integradas al funcionamiento del
ordenamiento social.
El problema como se ha visto, est en la determinacin de dicho lmite.
As, Feijoo seala en materia de delitos imprudentes que el juez no tiene que
hacer una ponderacin de intereses cada vez que se encuentra con un
supuesto conflictivo, sino que tiene que descubrir cul es el lmite de lo tolerado
o asumido por la comunidad jurdica. No es funcin del juez determinar en
nombre de la comunidad jurdica o criticar lo que sta ha asumido. El riesgo
permitido es un instituto bsico de la teora jurdica del delito para determinar
cul es el cuidado necesario en el trfico, pero esa determinacin depende de
una ponderacin de intereses extrapenal que no le corresponde hacer ni al juez
ni al dogmtico.[44]
Por otra parte, si el ordenamiento permite conductas que pueden ser
atentatorias de bienes ajenos, exige una accin ms comunitaria o un mayor
deber de preocupacin con dichos bienes jurdicos ajenos. El fundamento es
muy similar al de la idea de injerencia. Lo que sucede es que en este caso no
hay que evitar que un riesgo se concrete en un resultado, sino controlar un
peligro abstracto para que no se convierta en un peligro concreto. El
alejamiento de las reglas generales de seguridad recogidas en normas
extrapenales indica una infraccin del deber de cuidado. Cuanto mayor sea el
alejamiento de las reglas ms evidente ser la falta de cuidado y de
preocupacin por las otras personas que se pueden ver afectadas por esa
actividad. No nos podemos olvidar de que la permisin de un riesgo depende
en gran medida de las garantas que ofrezcan las medidas de seguridad para
controlarlo. La evolucin de la vida social y, sobre todo, los avances tcnicos
han hecho que el deber de cuidado haya dejado de considerarse slo como
mera evitacin de conductas peligrosas para pasar a considerarse
comoplanificacin de riesgos.[45]
En todo caso, debe dejarse en claro que no siempre que se vulnere una
norma extrapenal implica, necesariamente, que deba haber imputacin a quien
ha realizado dicha conducta. En efecto, se ha considerado que estas
solamente constituyen un indicio que permite determinar el deber de cuidado
en relacin a la vida, la salud o con otros bienes jurdicos de terceros. La
infraccin de una norma extrapenal es un indicio de una falta de cuidado y el
respeto de la norma extrapenal un indicio de haberse comportado con el
cuidado necesario. Las medidas de seguridad contempladas en normas
extrapenales de seguridad son una ratio cognoscendi de una conducta tpica
pero en absoluto se pueden entender como una ratio essendi. Los delitos
imprudentes no son tipos penales en blanco, a diferencia, por ejemplo, de
muchos delitos contra la seguridad colectiva. Ni todo incumplimiento de una
norma extrapenal implica una infraccin del deber de cuidado garantizado
penalmente, ni siempre que no se ha infringido en uno de estos mbitos una
norma extrapenal se ha respetado el cuidado debido.[46]

3.- Conductas especialmente peligrosas y que requieren conocimientos

especiales.
Se ha discutido la importancia que, en materia de imputacin objetiva,
presentan los denominados conocimientos especiales.
La situacin de dichos conocimientos en vinculacin con la imputacin
penal debe encontrarse en relacin a los roles encomendados a cada sujeto;
de all entonces que podra darse una situacin de error que se encuentre
vinculada a las competencias de conocimiento que imponen los roles
jurdicamente relevantes, atendiendo a las circunstancias personales del autor
pero que, en este caso, provengan de circunstancias ajenas al desempeo de
dicho rol.
La solucin de la doctrina es la siguiente: si puede demostrarse el
conocimiento de la informacin necesaria para darse cuenta de la relevancia
lesiva del hecho, entonces la imputacin de conocimiento depender de los
contornos normativos del rol. Si se trata de competencias que deben cumplirse
en razn de toda la informacin que se maneja, entonces cabr una imputacin
de conocimiento penalmente relevante, aun cuando la informacin se adquiera
por fuentes informales. Dentro de estos supuestos se encuentran no slo los
casos del mandato general del ciudadano en la gestin de riesgos especiales,
sino tambin los casos del cumplimiento del deber de socorro del ciudadano y
ciertas vinculaciones institucionales, en los que, independientemente de la
fuente de conocimiento, las obligaciones se deben cumplir con toda la
informacin disponible. Por el contrario, en los mbitos de actuacin en los que
se maneje riesgos especiales, el conocimiento por va irregular no se
sustentar una responsabilidad penal[47].
Un sector doctrinario divergente sostiene que el tema de los
conocimientos especiales se encuentra vinculado directamente al dolo en su
elemento intelectual, al incidir en la capacidad de contribucin del dolo, porque
el sujeto que acta con dolo conciencia y voluntad de realizar los elementos
objetivos del tipo- , se encuentra en una posicin de organizacin de la
situacin tpica: el sujeto que ha asumido el dominio de los factores causales
en direccin a la lesin del bien jurdico se encuentra ya en una situacin en
que puede decidir sobre la lesin del bien jurdico mediante la realizacin de
una accin. Esta conclusin fue expuesta por primera vez por Armin Kaufmann,
quien seal que si se incluyen los conocimientos especiales del autor en el
delito doloso en la imputacin objetiva, toda la componente intelectual del dolo
debera desplazarse al tipo objetivo.[48]
Los partidarios de las tesis finalista y contrarios a la imputacin objetiva
se fundan en el ejemplo consistente en que se deba dar la noticia de la muerte
de un hijo a una madre con problemas cardacos. Ac, sostienen, tiene
relevancia el conocimiento de quien da la noticia respecto de los problemas
cardacos que afectan a dicha madre. Aqu, sealan se evidencia la
importancia de los conocimientos especiales del autor en el delito doloso de
accin ya que si el sujeto no tiene conocimiento de la enfermedad cardaca de
la madre, la doctrina suele negar la imputacin objetiva del resultado de
muerte, o bien porque consideran que se trata de conductas que estn fuera
del mbito de proteccin de las normas que protegen la vida, o bien porque el
dao que se produce como consecuencia del infarto constituye la realizacin
del riesgo general de la vida. Sin embargo, si se conoce la enfermedad
cardaca de la madre, la accin consistente en la comunicacin de la noticia
ser una accin peligrosa. No es posible, por lo tanto, evaluar la peligrosidad
de la accin sin tener en cuenta la finalidad del autor y por lo tanto el dolo.[49]
No podemos sino que discrepar de la tesis anterior, y que se demuestra
a s misma casi como absurda. El ejemplo puesto en tela de juicio no
constituye, simplemente, sino que una accin que se debe enmarcar dentro de
los riesgos normales de vida, como lo es el de comunicar a una madre la
muerte de un hijo. Ese hecho se debe realizar independiente de las
condiciones fsicas en que se encuentre dicha madre, sean conocidas o no por
quien le comunica dicho hecho, tenga o no tenga la intencin con ello de
provocar la muerte de dicha madre. O se piensa en dicho caso por parte de la
crtica que tal situacin, la muerte de un hijo debe ser ocultada a una madre?
Sobre este tema Jakobs tiene una postura clara al sealar que los
conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligacin de adquirir o
de mantener; se trata de pura subjetividad, y nada ms. El autor puede
entregarse a la ms mnima distraccin que le impida adquirir el conocimiento
especial, y puede lcitamente olvidarse inmediatamente de algo que haya
llegado a conocer. Dicho de otro modo, la relevancia jurdico-penal de los
conocimientos especiales quedara limitada a los conocimientos realmente
existentes, es decir, al dolo. Sin embargo, un conocimiento sin deber de
conocer sera un elemento ajurdico del delito, al estar definido de manera
totalmente psicolgica.[50]

Nuestra tesis, sin embargo es que los conocimientos especiales slo

pueden ser considerados para efectos de imputacin penal cuando stos
hayan sido exigidos en relacin a la situacin en concreto en la que se habra
requerido su aplicacin. Esto por cierto relacionado con la competencia que el
rol requera. Si el rol necesitaba de dichos conocimientos especiales, estos
deban haberse ejercido. Si as no ocurri, se demandar la respectiva
responsabilidad. Pero estos conocimientos especiales, aunque se tengan, son
irrelevantes para el caso en que segn el rol desempeado, no se requeran.
As se resuelve correctamente el caso del mesero que sirve hongos
envenenados y que, por sus estudios botnicos los reconoce como tales. Su rol
en dicho lugar es de mesero y se debe exigir la responsabilidad que a un
mesero se exige de conformidad a dicho rol, y nada ms.
En un sentido semejante tambin Jakobs indica a propsito de la
vinculacin que debe existir entre el conocimiento y el rol que cada sujeto
ejercita, sealando al respecto que dichos conocimientos especiales no han de
hacerse uso por no formar parte del rol en el cual se requieren. La clave para
Jakobs se encuentra en determinar cundo se vinculan conocimientos y rol.
Para resolver el problema seala Jakobs- ha de diferenciarse entre las
razones por las que a un autor le puede competer la realizacin del tipo: por un
lado, la competencia por organizacin, por otro, la competencia institucional.
En el mbito de la competencia por organizacin, puede que el autor
sea garante de asegurar que en su mbito de organizacin se respeten los
standards habituales de seguridad, lo cual ha de suceder con independencia
de su comportamiento actual: por ejemplo, cualquier propietario de un
vehculo de motor es garante de la seguridad en el trfico de dicho vehculo o
cualquier propietario de una casa es garante de que las tejas estn aseguradas
de la manera habitual. En estos casos, cualquier conocimiento -con
independencia del modo en que haya sido adquirido- de que no se estn
respetando los standards obliga a desplegar una actividad en el seno del rol y,
en concreto, a encargarse de restablecer la situacin standard; pues la
desviacin negativa respecto del standard ya constituye una perturbacin, que
como garante debe suprimir el titular del mbito de organizacin. Por
consiguiente, quien llega a saber que los frenos de su automvil no estn en
las condiciones debidas, siempre lo vendr a saber en su rol de propietario, con
independencia de que se lo comunique el taller mecnico, un vecino que de
alguna manera se haya enterado, o que el mismo se haya percatado al mirar
casualmente debajo de su vehculo.[51]
Por otra parte, contina Jakobs, el vnculo entre conocimientos y rol
tambin puede ser organizado de manera actual por el autor, si adapta el
comportamiento propio del rol a sus conocimientos, que de este modo pierden
la cualidad de ser conocimientos especiales, es decir conocimientos al margen
del rol. Esta situacin concurre siempre que el autor asuma la administracin
de un riesgo, que haya reconocido en virtud de sus conocimientos especiales, y
en particular, cuando desva el riesgo hacia otras personas. Si en el ejemplo
antes mencionado del camarero que descubre en la ensalada una fruta
venenosa, ste retiene el plato hasta que se presente una persona a la que
odia, entonces no consuma un destino que se ha generado con independencia
de su persona, sino que manipula el destino y lo convierte en objeto de su
organizacin, por lo que ha de responder de las consecuencias.[52]
En lo que se refiere a la competencia en virtud de un
vnculo institucional, seala Jakobs que tambin en este mbito puede
suceder que forme parte del contenido de la institucin una comunidad ms o
menos completa entre garante y favorecido que en casos lmites incluye todo
conocimiento que el garante tenga, de modo que ste no puede dejar al
margen de su rol unos determinados conocimientos especiales. Probablemente
sea esta la configuracin de la relacin de los padres respecto de los hijos
sometido a su tutela. Cuando un hijo se encuentra en una situacin de
necesidad y los padres -sea como fuere conocen una solucin, este
conocimiento, por lo general, pasa a formar parte de su rol de padres. Estas
instituciones son reconocibles en que quienes resultan favorecidos por ellas
tambin han de asumir las desventajas que conllevan, al igual que participan
de los beneficios; los hijos de padres con aptitudes por debajo de la media no
reciben cuidados standard. No obstante, tambin hay instituciones .de menor
peso especfico en las que han de llevarse a cabo prestaciones standard, ni
ms ni menos. En este sentido, por ejemplo, los servicios mdicos de urgencia
deben prestar la debida asistencia habitual. De ah que aunque sea un
prestigioso especialista el que preste el servicio, no es necesario que haga ms
de lo que es habitual en ese pas, pues hacer ms no forma parte del rol de
mdico de urgencias. No obstante, muy bien puede suceder que el director de
una clnica, entre cuyas obligaciones est la de investigar, deba introducir los
conocimientos adquiridos en la investigacin si acta en su rol de director de
clnica. Los detalles han de dejarse a la interpretacin de la situacin
institucional correspondiente. En todo caso -concluye Jakobs- es cada rol lo
que determina el contenido de los deberes y no el arsenal de las
peculiaridades individuales de cada uno.[53]