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A NATUREZA PRINCIPIOLGICA DO DUPLO GRAU DE JURISDIO

Adriano Sant'Ana Pedra


Procurador Federal. Mestre em Direitos e Garantias
Constitucionais Fundamentais, Professor de Direito Constitucional no
Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico da FDV.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Justificativa para sua


existncia; 3. Conceito; 4. A natureza principiolgica; 5. O
duplo grau de jurisdio como princpio constitucional
implcito; 6. Duplo grau de jurisdio e devido processo
legal; 7. Limitao do direito de recurso pelo legislador
infraconstitucional; 8. O reexame necessrio; 9. O duplo
grau de jurisdio em matria penal; 10. Concluso.

PALAVRAS-CHAVE: duplo grau de jurisdio; recurso; princpio


constitucional.

1. INTRODUO

A doutrina diverge em considerar o duplo grau de jurisdio como um princpio


constitucional, haja vista que inexiste a sua previso expressa no texto da Constituio
Federal. A escolha do tema justifica-se no fato de ser um assunto de relevante interesse,
repleto de controvrsias, com as conseqentes implicaes no mundo jurdico. Almeja-se
enfrentar neste trabalho a compreenso e aplicao do duplo grau de jurisdio como
princpio constitucional, bem como questes da decorrentes, em especial aquelas que
dizem respeito aos limites em que tal princpio poder confinar o legislador
infraconstitucional.

2. JUSTIFICATIVA PARA SUA EXISTNCIA


A falibilidade do julgamento humano pode ensejar decises equivocadas ou injustas.
Como todo ser humano falvel, e errar humano, no seria razovel esperar que os
juzes fossem imunes de falhas. Em decorrncia disto, o exerccio da prestao
jurisdicional admite a possibilidade de cometimento de erros que impliquem um resultado
injusto, contrariando o papel primordial do Direito de construir uma ordem social justa.
Assim sendo, o princpio do duplo grau de jurisdio garantiria uma melhor soluo para
os litgios mediante o exame de cada caso por rgos judicirios diferentes, sanando a
insegurana acarretada pelas decises de uma nica instncia.
O nosso sistema jurdico assegura independncia jurdica ao magistrado, qualquer
que seja o grau de jurisdio que exera, razo pela qual ele no est adstrito s decises
dos rgos de segundo grau, julgando apenas em obedincia ao direito e sua
conscincia jurdica1. O ordenamento jurdico preocupa-se em evitar eventuais abusos de
poder por parte do juiz. Nesse sentido, a simples previso de que suas decises esto
sujeitas reviso por outro rgo do Poder Judicirio j previne que tais desvios ocorram.
Certamente o magistrado de primeiro grau cercar-se- de maiores cuidados no julgamento
quando est ciente de que sua deciso poder ser revista por um tribunal de jurisdio
superior. E se tais abusos ocorrerem, existe a garantia de que tais decises sejam
revistas. Montesquieu2 j nos advertia que um juiz poderia tornar-se desptico ao saber
que no haveria controle algum sobre as suas decises.

1
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 19.ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 74: A existncia de rgos superiores e da garantia
do duplo grau de jurisdio no interfere nem reduz as garantias de independncia dos juzes.
2
MONTESQUIEU (Charles Louis de Secondat). O esprito das leis. Traduo de Pedro Vieira Mota. 3.ed.
So Paulo: Saraiva, 1994, Livro VI, Captulo VII, p. 78.

1
O princpio do duplo grau de jurisdio, alm de satisfazer a inconformidade que
prprio do ser humano com decises desfavorveis, mormente em se tratando de
julgamento nico, proporciona-lhe, no mnimo, um novo julgamento sobre a mesma
questo, constituindo assim uma garantia fundamental de justia. Dessa forma o vencido
tem, dentro de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestao do Poder
Judicirio.
Quando a deciso proferida por rgo colegiado, ela est revestida de maior
segurana, pois h um debate e amadurecimento das idias concernentes ao caso sob
estudo. Nesse sentido, deve ser recorrvel todo ato decisrio do juiz que possa prejudicar
um direito ou um interesse da parte, com o fito de evitar ou emendar os erros e falhas que
so inerentes aos julgamentos humanos. Caso no haja erros ou falhas a serem
reparados, a sentena de primeiro grau gozar de mais autoridade quando mantida pelo
rgo judicial de segundo grau.
Entretanto, no porque os juzes de segundo grau que apreciam o recurso tm
mais experincia que decidiro melhor que o magistrado de primeiro grau. Tambm no
ser o fato de o julgamento ser realizado por rgo colegiado que o livrar de falhas. No
s os rgos de primeiro grau podem cometer erros e injustias no julgamento, mas
tambm os de segundo. possvel ainda que a deciso anulada ou reformada que seja
a correta, consentnea com o direito e a justia. Alm disso, como ressalta Salvatore
Satta3, considerando inexistente qualquer meio que oferea a prova absoluta de Justia,
teoricamente, o reexame da controvrsia, face o empenho sempre mais sutil de conseguir
a justia da deciso, poderia levar ao infinito.
O princpio do duplo grau de jurisdio no pode nos levar ao excesso de rgos
recursais e ao excesso de tempo consumido na apreciao dos recursos, que certamente
iro macul-lo. Afinal so muitos os que debitam a morosidade da justia ao elevado
nmero de expedientes recursais disponveis. Deve ser dito que, de certa forma, a justia
tardia constitui uma injustia, razo pela qual o processo deve promover a pacificao
social segundo os critrios de segurana e justia no menor tempo possvel.
Outro ponto que merece destaque que a deciso que reforma a sentena de
jurisdio inferior de certa forma danosa, pois assinala uma desarmonia na interpretao
judicial, o que gera incerteza nas relaes jurdicas. Isto no deve servir, entretanto, de
argumento para impedir a apreciao de uma sentena judicial pelo tribunal competente.
Os opositores do duplo grau j se manifestavam desde a Assemblia Nacional
Constituinte instalada logo em seguida Revoluo Francesa. Os novos detentores do
poder viam no recurso uma forma de elitismo, onde os juzes dos tribunais superiores
poderiam exercer poder de mando sobre os magistrados de primeiro grau. Atendendo a
idia ento tida como liberal, o ato constitucional de 24 de junho de 1793, em seu artigo
87, estabeleceu que as decises da justia civil eram definitivas, sem o cabimento de
qualquer tipo de recurso ou reclamao. Isto foi modificado pela Constituio francesa de
22 de agosto de 1795 (Constitution du 5 Fructidor na III), que restabeleceu o duplo grau de
jurisdio vigente at os dias de hoje, tanto na Frana quanto na maioria dos pases
ocidentais4.
Mas o principal fundamento para a manuteno do princpio do duplo grau de
jurisdio, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco5, de natureza poltica, pois nenhum ato
estatal pode ficar imune aos controles, especialmente se considerarmos que os membros
do Poder Judicirios no so eleitos pelo povo, e o controle popular sobre o exerccio da
funo jurisdicional incipiente em nosso ordenamento jurdico. necessrio ento que
se exera ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justia das decises
judicirias.
3. CONCEITO
Na lio de Elio Fazzalari6, o nome grau refere-se a uma fase do processo que
conduz a uma nova cognio e a uma nova pronncia. O duplo grau de jurisdio consiste
3
SATTA, Salvatore. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, p. 430.
4
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4.ed. rev. e ampl. So Paulo:
RT, 1997, p.36.
5
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p.
75.
6
Cf. FAZZALARI, Elio. Il processo ordinario cognizione - 2 Impugnazioni. Torino: UTET, 1990, p. 24: Grado
nome riservato ad una fase del processo che possa condurre ad una nuova cognizione e ad una nuova
pronuncia che, sia di riforma oppure di conferma della precedente, ne prenda il posto.

2
na possibilidade de a deciso ser reapreciada por outro rgo de jurisdio, normalmente
de hierarquia superior7 quele quer a proferiu. Cintra, Grinover e Dinamarco8 lecionam que
o princpio do duplo grau de jurisdio indica a possibilidade de reviso, por via de
recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instncia),
garantindo um novo julgamento por parte de um rgo de segundo grau (ou de segunda
instncia). Assim as causas decididas por um rgo do Poder Judicirio podero ser
revistas por outro rgo desse Poder, a fim de dar mais certeza ao direito pleiteado. Jos
Joaquim Gomes Canotilho9 entende por duplo grau de jurisdio, em seu sentido mais
estrito, a possibilidade de obter o reexame de uma deciso jurisdicional, em sede de
mrito, por um outro juiz pertencente a um grau de jurisdio superior.
Todavia, no necessrio que o segundo julgamento seja conferido a rgo de
hierarquia superior quele que realizou o primeiro exame. No dizer de Djanira Maria
Radams de S10 Trata-se da possibilidade de reexame, de reapreciao da sentena
definitiva proferida em determinada causa, por outro rgo de jurisdio que no o prolator
da deciso, normalmente de hierarquia superior, vindo dessa circunstncia a utilizao do
termo grau, na denominao do princpio, a indicar os nveis hierrquicos de organizao
judiciria. Segundo Oreste Nestor de Souza Laspro11 o duplo grau de jurisdio parte do
pressuposto de que uma lide melhor decidida quando passa por dois juzes diferentes
de cognio, sendo certo que o segundo se sobrepe ao primeiro.
Para Francesco Carnelutti poder ser juiz de mesma hierarquia, ao que chama de
duplo exame. Entende Carnelutti12 que "a funo est em submeter a lide ou negcio a
um segundo exame que oferea maiores garantias do que o primeiro, j que se serve da
experincia deste e o realiza um oficio superior (...) o essencial que se trata de um
exame reiterado, isto , de uma reviso de tudo quanto se fez na primeira vez, e essa
reiterao permite evitar erros e suprir lacunas em que eventualmente se incorreu no
exame anterior. Dessa funo provm que o objeto do segundo procedimento tem que ser
a mesma lide ou aquele mesmo negcio que foi objeto do primeiro, pois do contrrio no
se trataria de novo exame; a isso se costuma chamar o princpio do duplo grau. Na lio
de Luigi Paolo Comoglio13, o duplo grau de jurisdio exige uma dupla cognio de mrito,
feita por rgos judiciais diferentes, na mesma controvrsia.
Assim, podemos ento conceituar o duplo grau de jurisdio como a possibilidade de
nova cognio e novo pronunciamento por outro rgo judicial, no necessariamente de
hierarquia superior ao primeiro, mantendo, reformando, ou anulando a deciso recorrida.
Sendo coerente com o nosso raciocnio, no poderemos falar em duplo grau de jurisdio
se o novo exame for feito pelo mesmo rgo judicial, tal como ocorre v.g. com os
embargos de declarao. Merece ser dito que os embargos de declarao no so
considerados recursos por alguns14. Nesse sentido a possibilidade de interposio de

7
Estamos aqui nos referindo hierarquia jurisdicional, e no hierarquia administrativa. A hierarquia
jurisdicional no sentido de que as decises dos rgos inferiores podem ser revistas pelos rgos
superiores, sem embargo de que cada juiz tem liberdade para proferir sua sentena ainda que contrariando a
jurisprudncia dos tribunais. Quanto hierarquia administrativa, que mencionamos, apresenta-se quando os
Tribunais de Justia administram a Justia do Estado, provendo cargos, aplicando penalidades, etc. O
Supremo Tribunal Federal no tem poder hierrquico em termos administrativos sobre juzo algum.
8
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p.
74.
9
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5.ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p.660-661.
10
S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio: contedo e alcance constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 88.
11
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Garantia do duplo grau de jurisdio. Garantias constitucionais do
processo civil. Coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: RT, 1999, p. 192.
12
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do Processo Civil. vol. II, traduo Adrian Sotero De Witt Batista,
So Paulo : Classic Book, 2000.
13
Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Il doppio grado di giudizio nelle prospettive di revisione costituzionale. Rivista
di Diritto Processuale. Ano 54. n.2. abril-junho 1999. CEDAM, 1999, pp. 328-329: Nella concezione astratta e
tradizionale del modello, doppio grado di giudizio (o di giurisdizione) significa doppia cognizione di merito
della medesima controversia, effettuata da due giudici diversi (solitamente, ma non necessariamente, luno
inferiore e laltro superiore). (...) un punto ormai fermo nel panorama comparatistico il fatto che
lesigenza del doppio grado di giudizio (o di giurisdizione) di merito costituisca non gi una costante, bens
una mera e limitata variabile nei modelli costituzionali ed internazionali di giustizia.
14
Cf. BERMUDES, Sergio. Introduo ao processo civil. 2.ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.
162: No se trata de um recurso, embora o art. 496 do cdigo os inclua entre as espcies recursais, no seu
inciso IV. Cuida-se, na verdade, de um incidente, destinado ao aperfeioamento da frmula pela qual a
deciso se materializou. Como lembra Pontes de Miranda, no se pede que se redecida, pede-se que se
reexprima.

3
certos expedientes em face do prprio juiz prolator da deciso impugnada no vem a
caracterizar o instituto sob anlise.
Em todo o mundo as legislaes tm adotado a regra de que a deciso pronunciada
pelo juzo a quo receber novo julgamento de um juzo ad quem de hierarquia superior. A
regra, entretanto, vem admitindo excees. Entre ns, possvel a interposio de
recurso perante rgo colegiado de mesmo nvel hierrquico, tal como ocorre nos
Juizados Especiais.
Para Elio Fazzalari15, entretanto, o princpio do duplo grau de jurisdio no implica
necessariamente que a causa e cada questo sejam decididas duas vezes, em juzos
diferentes. Haver situaes em que o juzo de primeiro grau deixa de proferir uma
deciso pela subsistncia de um fato impeditivo, v.g. a prescrio da ao, devendo ento
o juzo de segundo grau decidir diretamente a causa, no a remetendo quele.

4. A NATUREZA PRINCIPIOLGICA

As normas jurdicas que compem o ordenamento positivo podem assumir duas


configuraes bsicas: regras (ou disposies) e princpios. Robert Alexy formulou
fecunda teoria distinguindo precisamente os princpios das regras. Segundo Alexy16 o
ponto decisivo para a distino entre princpios e regras que os princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades
jurdicas e reais existentes. Dessa forma, os princpios constituem mandados de
otimizao. Segundo ele, los principios son mandatos de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los
principios y reglas opuestos.
Por outro lado, as regras so normas que ou so cumpridas ou no so cumpridas.
Se a regra vlida, temos que fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais nem
menos. Nesse sentido, a diferena entre princpios e regas qualitativa.
No h uma hierarquia, a priori, entre os princpios, pois a prevalncia de cada um
deles na soluo do problema jurdico depender das circunstncias especficas do caso
concreto. Dessa forma, quando dois princpios entram em coliso e s podem entrar em
coliso princpios vlidos um dos dois tem que ceder ante o outro. Mas isto no significa
declarar invlido o princpio desprezado. Sob certas circunstncias um dos princpios
precede ao outro, mas em outras circunstncias pode ser que a precedncia seja
resolvida de maneira inversa17.
J o conflito entre regras18, diferentemente, s pode ser solucionado, ou introduzindo
em uma das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito, ou declarando
invlida uma delas19. Disto resulta o fato de existirem normas constitucionais que, embora
redigidas em termos aparentemente absolutos, tm natureza principiolgica, sujeitando-se
ponderao com outros princpios. Segundo Claus Wilhelm Canaris20, outra distino
fundamental entre princpios e regras jurdicas relaciona-se ao fato dos primeiros, ao
contrrio das segundas, no permitirem, pela insuficincia do seu grau de concretizao, a
subsuno.

15
Cf. FAZZALARI, Elio. Ob. cit., p. 24: Il principio del doppio grado di giurisdizione non comporta
necessariamente che la causa e le singole questioni in essa dibattute vengano in concreto decise due volte,
da giudici diversi. Deve ritenersi, infatti, che quel principio sia soddisfatto quando la causa venga
effettivamente sottoposta allesame di due giudici di diverso livello, anche se il primo abbia deciso di non poter
provvedere sulla domanda per la sussistenza di um fatto impeditivo (la prescrizione dellazione,
limproponibilit della domanda, ecc.), per cui in tal caso il giudice del gravame, il quale rilevi lerrore del primo
giudice, non deve rimettere la causa a questo, ma deve decidere direttamente.
16
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.
17
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
18
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 88.
19
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 43: Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida.
20
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo
de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p.86-87.

4
Com efeito, sendo o duplo grau de jurisdio um princpio constitucional, no pode
ele ser absoluto, devendo ceder vez por outra ante outro princpio tambm agasalhado na
Carta Fundamental. Isto em nada retira a sua importncia, mas reafirma a sua natureza
principiolgica.

5. O DUPLO GRAU DE JURISDIO COMO PRINCPIO CONSTITUCIONAL IMPLCITO


A Constituio do Imprio21, de 25 de maro de 1824, consagrava expressamente a
garantia do duplo grau de jurisdio, preceito que no foi seguida pelas demais
Constituies brasileiras. Desde a Repblica as constituies brasileiras, inclusive a atual,
no mantiveram tal disposio expressa. Entretanto, todas elas sempre mencionaram a
existncia de tribunais. E, para que seja exercido o duplo grau de jurisdio, preciso que
existam rgos superiores e inferiores a exercer a jurisdio. Afinal, para que o princpio
do duplo grau de jurisdio tenha efetividade devem existir juzos de primeiro e segundo
graus em todas as Justias.
pacfica a idia de que o texto normativo no exaure a norma e que, portanto,
possvel extrair norma mesmo onde no haja texto. Na Constituio brasileira, tanto a
doutrina quanto a jurisprudncia tm reconhecido a vigncia de inmeros princpios
constitucionais implcitos, apreendidos de uma interpretao sistemtica do arcabouo
positivado. Os princpios constitucionais implcitos so aqueles que esto escritos nas
entrelinhas do texto constitucional, mas que um bom intrprete consegue enxergar. Deve
ser dito os princpios implcitos so to importantes quanto os princpios explcitos, no
havendo hierarquia entre eles. Manoel Gonalves Ferreira Filho22, analisando o artigo 5,
2, da Carta Magna, esclarece que o dispositivo em exame significa simplesmente que a
Constituio brasileira ao enumerar os direitos fundamentais no pretende ser exaustiva.
Por isso, alm desses direitos explicitamente reconhecidos, admite existirem outros,
decorrentes dos regimes e dos princpios que ela adota, os quais implicitamente
reconhece.
Segundo Nelson Nery Junior23, a Constituio Federal prev o princpio do duplo grau
de jurisdio quando se estabelece que os tribunais do pas tero competncia para julgar
causas originariamente e em grau de recurso.
Jos Joaquim Gomes Canotilho24, analisando a questo, afirma que embora a
Constituio portuguesa preveja vrios graus de jurisdio, isto no significa a existncia
necessria e obrigatria, em todos os feitos submetidos a deciso jurisdicional, de um
duplo grau de jurisdio. Ainda que a existncia de um duplo grau de jurisdio seja
imposta em matria penal, com fulcro no artigo 32o/1 da Constituio portuguesa, como
exigncia constitucional ineliminvel da garantia dos cidados, discutvel a sua
generalizao em sede civil e administrativa. Para Canotilho, o duplo grau de jurisdio
ter razo de ser em processos em que estejam em causa esquemas sancionatrios
particularmente agressivos para os cidados, tais como processos de falncia e processos
disciplinares com penas particularmente graves.
Apreciando o texto constitucional brasileiro podemos observar que vrios de seus
dispositivos prevem competncias recursais para os tribunais. Assim o artigo 102
estabelece em seu inciso II que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso
ordinrio o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data, e o mandado de
injuno decididos em nica instncia pelos tribunais superiores, se denegatria a
deciso, assim como o crime poltico, enquanto que o inciso III do mesmo artigo dispe
que lhe compete julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em ltima ou nica
instncia quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da prpria Constituio,
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituio.
Dispe ainda o artigo 105 da Carta Magna que compete ao Superior Tribunal de
Justia, em recurso ordinrio (inciso II), julgar os habeas-corpus decididos em nica ou
ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
21
Assim estabelecia a Constituio do Imprio, em seu artigo 158: Para julgar as Causas em segunda e
ltima instncia haver nas Provncias do Imprio as Relaes, que forem necessrias para comodidade dos
Povos.
22
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. v.1. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 84.
23
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 1997, p. 39.
24
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Ob.cit. , p.660-661.

5
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria, julgar os mandados de
segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso, e
ainda julgar as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no
Pas. Em recurso especial (inciso III) compete-lhe julgar as causas decididas, em nica ou
ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal
ou ento lhes negar vigncia, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face
de lei federal, ou ainda der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.
Os Tribunais Regionais Federais tm competncia para julgar, em grau de recurso,
as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da
competncia federal da rea de sua jurisdio (artigo 108, II, CF).
At mesmo o julgamento de recursos nos Juizados Especiais est previsto no texto
constitucional (artigo 98, I), que se dar por turmas de juzes de primeiro grau.
A Constituio no afasta o princpio do duplo grau de jurisdio quando estabelece
a competncia originria dos tribunais. Nestes casos, almeja-se conferir maior segurana
ao julgamento, feito por rgo colegiado composto por juzes mais experientes. De
qualquer forma, garantido o acesso ao segundo grau de jurisdio quando a
Constituio estabelece, como vimos acima, o cabimento do recurso ordinrio dirigido ao
Superior Tribunal de Justia (artigo 105, inciso II) ou ao Supremo Tribunal Federal (artigo
102, inciso II), do recurso especial destinado ao Superior Tribunal de Justia (artigo 105,
inciso III), ou ainda do recurso extraordinrio de competncia do Supremo Tribunal
Federal (artigo 102, inciso III).
Todavia, no h previso de recurso a outro rgo quando a competncia originria
do Pretrio Excelso (artigo 102, inciso I, CF), haja vista no haver no Brasil tribunal acima
deste, no se tendo o duplo grau de jurisdio atuando em sua plenitude25. Trata-se de
exceo constitucional ao um princpio que tambm constitucional, certo que a
Constituio pode excepcionar aos seus prprios preceitos. Cuida observar ainda que a
prpria Constituio limita o princpio do duplo grau de jurisdio quando estabelece, em
seu artigo 121, 3, que so irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, a no
ser nas hipteses que excepciona26. Mas se a Constituio visa reunir as normas que do
essncia ao Estado, entre elas as que conferem a estrutura e definem as competncias
dos rgos do Poder Judicirio, podemos afirmar que a exceo vem precisamente para
confirmar o princpio em comento, pois se este no existisse dentro da Constituio
aquela no precisaria ser explicitada.
Segundo a lio de Cndido Rangel Dinamarco27 na ordem constitucional brasileira
no h uma garantia do duplo grau de jurisdio. A Constituio Federal prestigia o duplo
grau de jurisdio como princpio, no como garantia. J Nelson Luiz Pinto28 v o duplo
grau de jurisdio como uma garantia constitucional explcita, fundada no inciso LV do
artigo 5o da Constituio Federal29, ainda que admitindo uma limitao possibilidade de
se recorrer (...) sob pena de se eternizarem os processos, em detrimento do valor
segurana e estabilidade. Por seu turno, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim
Wambier30 consideram o princpio do duplo grau de jurisdio um princpio constitucional
por estar incidivelmente ligado noo que hoje temos de Estado de Direito.
Com efeito, a adoo de smulas vinculantes no ordenamento jurdico brasileiro
representaria um atentado contra a Constituio Federal, especialmente por contrariar o
princpio do duplo grau de jurisdio. Na viso de Djanira Maria Radams de S31, a
proposta de introduo da figura da vinculao das decises no Brasil, justificada pela
25
Outra exceo ao princpio constitucional do duplo grau de jurisdio encontra-se no artigo 5, XXXVIII, c,
da CF, que assegura a soberania dos veredictos proferidos pelo tribunal popular do jri.
26
In verbis: So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana.
27
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 151.
28
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cveis. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 80.
29
In verbis: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
30
WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios 2a fase da reforma do
Cdigo de Processo Civil Lei 10.352, de 26.12.2001 Lei 10.358, de 27.12.2001. So Paulo: RT, 2002, p.
95.
31
S, Djanira Maria Radams de. Ob. cit., p. 113.

6
avalanche de recursos que sufoca os membros dos tribunais, mascara uma realidade que
tem por vilo o prprio Estado, que responsvel por setenta por cento dos recursos
interpostos. A smula vinculante nega o sistema sobre o qual se apia a ordem jurdica
nacional, na medida em que a subsuno dos fatos passa a fazer-se smula, e no
lei, violando o princpio da separao dos Poderes.
Alm disso, para que a justia e a segurana jurdica sejam efetivadas
concomitantemente, imperioso, como j foi visto, que os litgios no se perpetuem no
tempo. Nelson Nery Junior32 afirma que o objetivo do duplo grau de jurisdio fazer
adequao entre a realidade no contexto social de cada pas e o direito segurana e
justia das decises judiciais, que todos tm de acordo com a Constituio Federal. Para
o processualista, essa a razo porque a nossa Constituio no garante o duplo grau de
jurisdio ilimitadamente.

6. DUPLO GRAU DE JURISDIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL


As garantias de um processo justo podem ser sintetizadas na clusula do due
process of law. Mas se o Direito preocupa-se com o justo, relevante a questo de saber
qual o grau de segurana que se obtm com o provimento nico.
A primeira meno ao princpio do due process of law foi feita na Magna Carta de
Joo Sem Terra, escrita em latim no ano de 1215, quando se referiu law of land (artigo
39), em verdade sem ter citado expressamente tal locuo. A expresso hoje consagrada
due process of law33 foi cunhada no Statute of Westminster of the Liberties of London,
editada em 1354, no reinado de Eduardo III. Tais diplomas influenciaram o direito norte-
americano. Como noticia Eduardo Couture34, antes mesmo da Constituio de 178735,
algumas constituies estaduais daquele pas j consagravam a garantia do due process
of law, como, por exemplo, as de Maryland, Pensilvnia e Massachusetts.
O direito norte-americano atribuiu clusula do due process of law o perfil com que
acabou sendo recepcionado pela ordem constitucional de praticamente todo o mundo. No
Brasil no foi diferente. A Constituio Federal brasileira de 1988 veio adotar
expressamente a clusula do devido processo legal no inciso LIV do artigo 5o, com
redao nitidamente inspirada no modelo norte-americano.
A doutrina e a jurisprudncia vm estendendo a esfera de alcance da clusula do
devido processo legal, em nome dos direitos fundamentais, permitindo uma interpretao
elstica. Com efeito, a interpretao do due process of law como garantia de um processo
justo ampliou-se para a admisso do substantive due process, garantidor do exerccio
pleno do direito vida, liberdade e propriedade. Assim, no est a clusula do due
process of law a indicar apenas a tutela processual, embora a sua utilizao se d
habitualmente neste ponto de vista. Nesse sentido, tendo sentido genrico, sua
caracterizao d-se de forma bipartida. O substantive due process indica a incidncia do
princpio em seu aspecto substancial, isto , atuando no que respeita ao direito material,
determinando que os atos normativos sejam justos e regularmente elaborados de acordo
com os ditames constitucionais, atentos efetividade das garantias constitucionais. O
procedural due process constitui a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia,
deduzindo pretenso e defendendo-se de modo mais amplo possvel, seja atravs de
processo judicial ou administrativo.
Nelson Nery Junior36 leciona que o princpio do due process of law gnero do qual
todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies37. Com efeito,
bastaria que a norma constitucional tivesse adotado tal princpio para que da
decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito

32
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 1997. p. 38.
33
Cf. M. Radin apud NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7.ed. rev.
atual. So Paulo: RT, 2002, p. 33: None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what state or
condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to
death, without being brought to answer by due process of law.
34
COUTURE, Eduardo J. Las garantas constitucionales del civil. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I.
3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 50.
35
O princpio est assentado na Quinta e na Dcima Quarta Emenda da Constituio norte-americana.
36
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 2002, p. 32.
37
Em que pese o fato de a Suprema Corte americana recusar-se a definir o que seja due process of law, tem
entendido que o direito de apelar instncia superior (duplo grau de jurisdio ) no inerente a esta
clusula.

7
a um processo e a uma sentena justa38. Sem embargo, a explicitao no texto
constitucional brasileiro das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal
uma maneira de destacar a importncia dessas garantias, a fim de que se possa aplicar a
clusula sem maiores indagaes. Em outra obra39 o mesmo autor tambm salienta que
exigncia do devido processo legal a existncia do princpio do duplo grau de jurisdio.
Alerta que a exigncia no pode ser considerada como desmedida, sem freios a tornar o
processo mais efetivo. Observa ainda que a tratativa do duplo grau como garantia
constitucional do devido processo legal, tendo enfoques do direito de defesa, aceita pela
moderna doutrina processualstica, mas sempre com a ressalva de que o princpio deve
ser de aplicao moderada pelos ordenamentos, a fim de que o processo civil no fique
dissociado da realidade contempornea de buscar uma justia mais efetiva e rpida, sem
perder de vista a segurana.

7. LIMITAO DO DIREITO DE RECURSO PELO LEGISLADOR


INFRACONSTITUCIONAL
Vimos que embora a Constituio Federal de 1988 preveja o duplo grau de
jurisdio, este princpio no se d ilimitadamente. Todavia, uma vez adotado pelo
sistema jurdico, o princpio do duplo grau de jurisdio de ordem pblica, no podendo
as partes suprimi-lo, podendo to-somente renunciar ou desistir do recurso.
Com efeito, compete ao legislador infraconstitucional efetivar o princpio do duplo
grau de jurisdio. Da a razo de existirem algumas leis que restringem o cabimento de
recursos, no devendo, apenas por este motivo, ser consideradas inconstitucionais.
Nelson Nery Junior40 lembra que o Cdigo de Processo Civil no faz restrio ao
cabimento da apelao, admitindo-a contra toda e qualquer sentena. Todavia, defende
ele, poderia faz-lo, e eventuais obstculos impostos pela legislao processual civil com
o intuito de restringir o cabimento da apelao no violaria o princpio do duplo grau de
jurisdio.
Do que foi afirmado podemos concluir tambm que constitucional o artigo 34,
caput41, da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980), que no
admite apelao quando o valor da causa for inferior a 50 Obrigaes do Tesouro
Nacional OTNs42. Para Calmon de Passos43 seria o caso de, em se tratando de matria
constitucional, ser admitido recurso de apelao44, a fim de propiciar o exame da questo
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o douto jurista, a no admisso da
apelao prevista na Lei de Execuo Fiscal subtrairia do conhecimento e julgamento do
Supremo Tribunal Federal o papel de guardio da Constituio, que lhe constitui ocupao
precpua.
No que concerne Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n 9.099, de 26
de setembro de 1995), ela estabelece o cabimento de recurso contra a sentena de juiz
singular para o prprio Juizado, a ser julgado por uma turma composta por trs juizes
togados de primeiro grau de jurisdio, conforme dispe o seu artigo 41 e 1. Tal
sistemtica foi muito bem sucedida, a ponto de vir a ser consagrada no prprio texto
constitucional, em seu artigo 98, inciso I. Dessa forma, segundo Cintra, Grinover e
Dinamarco45, fica resguardado o duplo grau, que no deve ser necessariamente ser
38
Em sentido contrrio, Oreste Nestor de Souza Laspro de opinio de que pode existir devido processo
legal sem garantia do duplo grau de jurisdio. Cf. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de
jurisdio no direito processual civil. So Paulo: RT, 1995. pp.93 et seq. e pp.164 et seq.
39
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 1997, p. 41.
40
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 1997, p.39-41.
41
In verbis: Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor igual ou inferior a 50
(cinqenta) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, s se admitiro embargos infringentes e
de declarao.
42
Para Nelson Nery Junior tal dispositivo no inconstitucional em razo da ausncia de garantia do duplo
grau de jurisdio. Segundo o ilustre jurista o que h mera previso. Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit.,
2002, pp. 175-176: Queremos dizer que, no havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera
previso, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, no caber
apelao nas execues fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs.
43
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. O devido processo legal e duplo grau de jurisdio. In Revereor
(Estudos jurdicos em homenagem Faculdade de Direito da Bahia. 1891-1981), So Paulo, 1981, p. 94.
44
No sistema constitucional revogado no cabia recurso extraordinrio para o STF de deciso do juiz
singular, conforme Smula 527: Aps a vigncia do Ato Institucional n 6, que deu nova redao ao artigo
114, III, da Constituio Federal de 1967, no cabe recurso extraordinrio das decises de juiz singular.
45
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p.
76.

8
desempenhado por rgos da denominada jurisdio superior . Nesse sentido, no
afrontam a Constituio Federal as restries aos recursos estabelecidas pela Lei dos
Juizados Especiais Cveis e Criminais e pela Lei de Execuo Fiscal46.
A Consolidao das Leis do Trabalho tambm impe restries: considera
irrecorrveis as sentenas proferidas em causas de pequeno valor, salvo se versarem
sobre matria constitucional (artigo 893, 4).
Merece registro que o artigo 3847 da Lei n 8.038/90 busca restringir o acesso ao
Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, erigindo obstculos ao
cabimento dos recursos extraordinrio e especial. Como os requisitos para ambos os
recursos esto no texto constitucional, somente nele podero ser encontradas limitaes
ou vedaes para seu cabimento, com possveis inovaes trazidas por emenda
constitucional, no podendo jamais faz-lo o legislador infraconstitucional.
O sistema brasileiro ainda limita a atuao do rgo judicial de segundo grau,
conforme dispe o artigo 512 do Cdigo de Processo Civil, no sentido de que a sentena
recorrida ser substituda somente no que tiver sido objeto de recurso.
Tambm no viola o princpio do duplo grau de jurisdio quando a lei
infraconstitucional confere poderes ao Relator para indeferir, dar ou negar provimento a
recurso, em deciso singular. Se a Constituio no determinar que o julgamento de
determinado recurso seja feito por rgo colegiado, no h razes para exigir isto do
legislador infraconstitucional. Todavia, caso a parte discorde da deciso monocrtica do
Relator, poder se servir do agravo interno (regimental) para o rgo colegiado. O que no
se pode admitir que seja impedido o exame da matria argida pelo colegiado.
O preparo prvio, constituindo-se de pagamento de quantia determinada a ttulo de
custas, considerado requisito extrnseco de admissibilidade recursal. Vale dizer que a
ausncia do preparo impe que o recurso seja considerado deserto e no seja conhecido.
Na hiptese de corresponder a valor abusivo, a ponto de tornar proibitivo o exerccio do
direito de recorrer pela parte interessada, o preparo ser inconstitucional. Caso contrrio,
no. Raciocnio anlogo vale para o depsito recursal.
Verifica-se atualmente uma indisfarvel inteno do legislador em afunilar o acesso
s vias recursais, ou ainda dificultando a sua operacionalizao. Temos aqui um dilema.
Pois se os obstculos erigidos contra os recursos mitiga o princpio do duplo grau de
jurisdio, por outro lado, o excesso de recursos tambm faz com que o duplo grau de
jurisdio no seja exercido em sua plenitude, haja vista que os rgos judiciais de
segundo grau no iro certamente apreciar a deciso recorrida com a devida ateno que
lhe devida.
Dessa forma, o princpio do duplo grau de jurisdio, ainda que de forma implcita no
texto constitucional, garante ao litigante a possibilidade de submeter ao reexame das
decises proferidas em primeiro grau, desde que atendidos os requisitos previstos em lei.
Entretanto, deve-se ter o cuidado para no subtrair do litigante vencido os instrumentos
necessrios para manifestar o seu inconformismo com a deciso que lhe foi contrria.

8. O REEXAME NECESSRIO
Em regra o duplo grau de jurisdio somente se efetiva quando a parte interessada
apresenta recurso contra deciso que lhe foi desfavorvel, realizando nova provocao do
rgo jurisdicional. Entretanto, h casos previstos em lei que a jurisdio superior atua
sem provocao da parte, havendo ento o que chamamos de reexame necessrio,
remessa necessria ou devoluo oficial, que se caracteriza por um duplo grau
obrigatrio.
O reexame necessrio constitui na devoluo da deciso do rgo a quo para
reviso pelo rgo ad quem. Segundo comando do artigo 475 do CPC, algumas decises
judiciais por ele apresentadas, dependem obrigatoriamente de reviso pelo rgo
hierarquicamente superior para que possa produzir efeitos. O artigo 475 do Cdigo de
Processo Civil dispe que a sentena proferida contra a Unio, o Estado e o Municpio, ou

46
Em sentido contrrio: S, Djanira Maria Radams de. Ob. cit., p. 102.
47
In verbis: Art. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decidir o
pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes
predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal.

9
a sentena que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica, est
sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada
pelo tribunal. O duplo grau obrigatrio tambm se verifica em leis extravagantes48, como o
pargrafo nico do artigo 12 da Lei n 1.533/51 (sentena que concede o mandado de
segurana) ou ainda o artigo 19 da Lei n 4.717/65 (sentena que conclui pela carncia ou
pela improcedncia da ao popular). Embora tal dispositivo no venha a caracterizar-se
como recurso, na verdade exteriorizao importante do duplo grau de jurisdio49,
porque condiciona a eficcia da sentena ao reexame pelo rgo hierarquicamente
superior, sendo que a sentena somente ter aptido para produzir efeitos aps a sua
confirmao pelo rgo ad quem.

O reexame necessrio no tem natureza jurdica de recurso50, porque carece do


elemento volitivo, faltando-lhe o requisito da voluntariedade, entre outros. Mesmo no
sendo recurso, processa-se no tribunal como se fosse, sendo que toda a matria decidida
na sentena transladada ao conhecimento daquele, que poder anul-la ou reform-la.
Para os casos que a legislao processual exige, o provimento jurisdicional formado de
ato judicial composto, por assim dizer, que s se completa pela interveno de dois
rgos: tanto o juzo do primeiro grau quanto o juzo do segundo grau de jurisdio. Como
se trata de requisito para a prpria eficcia da sentena reexaminada, antes da
confirmao pelo tribunal a sentena de primeiro grau no um ato jurisdicional pronto e
acabado, como normalmente seria, sendo apenas uma parte do provimento jurisdicional
que s se completar quando concluda sua outra parte que a confirmao pelo tribunal.
Podemos afirmar que o duplo grau de jurisdio obrigatrio para as entidades
pblicas beneficiadas com o instituto do reexame necessrio, como medida de proteo
ao interesse pblico. Afinal, o duplo grau obrigatrio nas causas em que sejam parte a
Unio os Estados e os Municpios devido indisponibilidade da coisa pblica, no
podendo o Procurador que os representa dispor do direito recursal, devendo a causa ser
apreciada necessariamente pelo Tribunal.
9. O DUPLO GRAU DE JURISDIO EM MATRIA PENAL
Em se tratando de matria penal, h ainda outro argumento de defesa do princpio
constitucional do duplo grau de jurisdio. O Brasil signatrio do Pacto de So Pacto de
So Jos da Costa Rica51, o qual j fez ingressar em seu direito interno, que estabelece,
em seu o artigo 8, que toda pessoal acusada de um crime tem o direito de recorrer da
sentena a um rgo jurisdicional superior52.
Tal dispositivo do tratado internacional torna inquestionvel a garantia do duplo grau
de jurisdio em matria penal53, qual seja, o direito do ru de interpor recurso de
apelao no processo penal, em vista do que dispe o artigo 5, 2, da Constituio
Federal54.

10. CONCLUSO
O princpio do duplo grau de jurisdio visa a assegurar ao litigante vencido, total ou
parcialmente, o direito de submeter a uma nova apreciao jurisdicional a matria j
48
O reexame necessrio tambm ocorre no processo penal, quando o juiz concede habeas corpus ou
absolve sumariamente o ru (artigo 574 do Cdigo de Processo Penal), bem como quando concede a
reabilitao (artigo 746 do mesmo texto legal).
49
Em sentido contrrio, para quem o reexame necessrio previsto no artigo 475 do Cdigo de Processo Civil
no se inclui na proteo do duplo grau de jurisdio, nem o caracteriza: S, Djanira Maria Radams de. Ob.
cit., p. 120.
50
O Cdigo de Processo Civil de 1939 classificava a "apelao ex-officio" no livro VII, ttulo II, artigo 822,
como um recurso, gerando divergncia doutrinria.
51
O texto da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto So Jos), celebrado em So Jos da
Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, por ocasio da Conferncia especializada Interamericana sobre
Direitos Humanos, foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 27, de 1992.
52
In verbis: Art.8. Garantias judiciais: (...) 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) h) direito de recorrer da
sentena a juiz ou tribunal superior.
53
Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., 2002, p. 179: lcito concluir que o duplo grau de jurisdio, como
garantia constitucional absoluta, existe no mbito do direito processual penal, mas no no do direito
processual civil ou do trabalho.
54
Em que pese opinio divergente, a corrente a que nos filiamos a que entende que o direito em comento
possui hierarquia de norma constitucional.

10
decidida, desde que atendidos determinados pressupostos especficos que a lei
estabelea.
Buscou-se demonstrar a importncia e a imprescindibilidade do princpio do duplo
grau de jurisdio para uma correta e eficaz distribuio da justia. Ao firmar o duplo grau
de jurisdio como princpio constitucional, isto no o torna um direito absoluto, oponvel a
tudo e a todos, posto que princpio, e mesmo porque tal hiptese no se coadunaria
com o Estado de Direito nem atenderia ao interesse pblico.
Como visto, as exigncias estipuladas pelo legislador infraconstitucional no
afrontam o princpio, podendo ele restringir o direito de recurso, desde que haja
razoabilidade na formao destes limites. Afinal, como foi analisado, os princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes..

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