Ponto 5 Constituio, Clusulas Ptreas e Direitos

Fundamentais

1. Constituio e Supremacia Constitucional

A Constituio a lei fundamental de um Estado ou, ainda, nos

dizeres de Jos Afonso da Silva, o modo de ser do Estado. Uma
Constituo um conjunto de normas jurdicas, que podem ser
escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, sua forma
de governo, os meios pelos quais o poder ser adquirido e exercido,
estabelecem instituies e rgos, bem como limitam as aes do
Estado e fixam os direitos e garantias fundamentais. (Jos Afonso da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pgina 38).
De fato, conforme anota Daniel Sarmento em seu Direito
Constitucional: Teoria, Histria e Mtodos de Trabalho, possvel
destacar dois tipos de normas tipicamente constitucionais: aquelas
que fixam e garantem direitos fundamentais, e aquelas relativas
prpria organizao do poder poltico estatal. Sabe-se que a tcnica
de fixao de direitos fundamentais como normas positividas na
constituio um grande se no o maior legado do
Constitucionalismo Liberal.
Com as primeiras constituies na Era Moderna,
estabeleceram-se direitos fundamentais, que antes eram tidos como
direitos naturais, superiores aos direito positivo. Com isso, a antiga
superioridade do direito natural sobre as leis positivas foi
substituda por uma primazia das normas constitucionais sobre as
normas infra-constitucionais.
Alm disso, tambm o Constitucionalismo Liberal trar como
pilar dos textos constitucionais as normas que organizam o Estado.
A Separao dos Poderes, mais arrojadamente elaborada em O
Esprito das Leis de Montesquieu, bem como as normas que
organizam a forma de Estado (federal ou unitrio) so os principais
arranjos dos quais iro tratar as constituies. As constituies
liberais, assim, instituam rgos de Estado, com competncias e
procedimentos para sua atuao.
Em Estado tico, Estado Poitico, o jusfilsofo mineiro
Joaquim Carlos Salgado nos ensina que o Estado, na Histria do
Ocidente, passou de um momento tico Imediato o perodo
clssico e tambm o medieval, em que h uma sincronia entre o agir
tico e o agir poltico e o momento Tcnico, com o fim do Medievo,
em que o fazer tico (que visa o Bem) se separa do poltico,
momento este que teria Maquiavel como seu principal idelogo.
Para Salgado, com as revolues liberais, o momento tico, em que
h preocupao do agir humano em direo ao Bem, e o momento
Tcnico, se encontram e so superados pelo Estado tico Mediato;
no momento do Estado tico Mediato, esses dois momentos
histricos do Estado sero dispostos em documentos positivados, as
Constituies. A preocupao tica se traduzir no estabelecimento
dos direitos fundamentais; a preocupao tcnica, por sua vez, se
far presente nos arranjos institucionais do poder poltico
desenhados no texto constitucional. Com o Estado Liberal, esses
dois contedos os arranjos do poder e os direitos do homem se
encontram no texto constitucional, uma suprassuno do embate
histrico entre Liberdade e Poder.
Logo se v, portanto, a importncia das normas positivadas
nas constituies liberais. Por isso mesmo que se dotam as
Constituies de supremacia sobr eo ordenamento jurdico: para
proteger os direitos e instituies previstos nos textos
constitucionais. isto que se chama, alis, de supremacia material
da constitucional: uma supremacia que se funda na importncia dos
temas nela veiculados.
 Com o tempo, sabemos, outros temas passaram a ser
veiculados nas Constituies. Assim agiram os legisladores
constitucionais no decorrer da Histria justamente para proteger
determinados direitos e instituies de maiorias transitrias, isto ,
para se valer da supremacia constitucional. Tais normas, quando
no tratam de temas da mesma envergadura que aqueles de que
tratamos supra, gozam do que se convenciona chamar na doutrina
de supremacia formal.
Ressalte-se, no entanto, que esta diviso meramente
acadmica, visto que, d eum ponto de vista jurdico e legislativo,
todas as normas constitucionais devem sem observadas, ainda
quando no veiculem matria de reconhecida relevncia jurdica e
poltica.
Ao justificarmos a supremacia constitucional a partir da
importncia dos temas que se positivam no texto constitucional,
lidamos com o que se chama de fundamento material ou
substantivo da supremacia constitucional. Baseia-se na ideia de
que h direitos e princpios to essenciais que devem ser colocados
parte das variaes de maioria poltica que naturalmente ocorrem
dentro de um corpo poltico ao longo do tempo, dotando o Estado de
estabilidade e perenidade mnimos.
Por outro lado, tambm podemos elaborar uma justificativa de
cunho gentico, ou histrico, para a supremacia constitucional. Tal
justificativa parte do pressuposto de que o momento de criao da
Constituio resultado de uma grande mobilizao cidad e
democrtica, que ocorre apenas em momentos extraordinrios
grandes transies polticas, revolues, etc. Em outros momentos
da vida nacional, o engajamento popular no seria to amplo. Sob
este prisma, o fundamento da supremacia da Constituio est em
proteger as deliberaes deste momento extraordinrio em que o
povo manifestamente se engaja no debate nacional.
 Este o momento, diz Hannah Arendt em seu clssico On
Revolution, em que as revoltas passam a ser, definitivamente,
revolues: aquele momento em que o incio de um novo corpo
poltico, de uma nova histria de um povo, coincide com a
constituio, por esse povo, se sua prpria liberdade. neste
momento que o texto constitucional debatido, elaborado, escrito e
promulgado, e ento a Repblica se constitui sobre os dois
fundamentos da Revoluo: uma Novus Ordum Saeclorum (uma
nova ordem poltica), e a Constitutio Libertatis (a constituio da
liberdade).
Daniel Sarmento assinala que h dois meios jurdicos para a
garantia da observncia da Supremacia Constitucional: a rigidez
constitucional e o controle de constitucionalidade.
Para Jos Afonso da Silva, a rigidez constitucional decorre da
maior dificuldade para a alterao da constituio do que as demais
normas jurdicas. Trata-se de escolha poltica que reflete a
preponderncia das decises tomadas pelo Poder Constituinte
Originrio em relao ao Poder Constituinte Derivado, ou mesmo
em relao ao legislador ordinrio.
O Controle de Constitucionalidade, por sua vez, o outro
modo de se garantir a supremacia do texto constitucional. De fato,
se partimos da premissa da supremacia constitucional, no ser
difcil concluir pela invalidade dos atos normativos contrrios
constituio. Sabemos que a Constituio, de um ponto de vista
formal, que cria os poderes do Estado e a eles confere
competncias e atribuies, de natureza material e legislativa.
Esses Poderes e os rgos que a eles esto vinculados devem
se ater estritamente aos termos da delegao recebida pela
Constituio; destarte, todas as leis e atos normativos que ofendam
os preceitos constitucionais carecem de fundamento de validade, ou
seja, no esto aptos a criar direitos e obrigaes. Conclui-se, logo,
que so invlidos os atos normativos contrrios Constituio, em
face da superioridade do poder constituinte frente aos poderes
constitudos.
Essa conformidade com os preceitos constitucionais, conforme
bem ressalta Jos Afonso da Silva, no se satisfaz apenas com a
atuao positiva de acordo com a Constituio. Exige, tambm, que
se considere inconstitucional a conduta que se omite em aplicar as
normas constitucionais, quando assim determina o texto
Constitucional. No Direito Constitucional Ptrio, alis, isto no
novidade: a Constituio Federal de 1988 reconhece tanto a
inconstitucionalidade por ao quanto a inconstitucionalidade por
omisso.
O Controle de Constitucionalidade no realizado apenas pelo
Judicirio. H tambm o a doutrina chama de Controle Poltico de
Constitucionalidade, realizado por meio do veto do Chefe do
Executivo, da atuao das Comisses Parlamentares de Constituio
e Justia, ou mesmo pela recusa da Administrao Pblica em
cumprir determinada norma que julgue inconstitucional. Todavia, o
Controle de Constitucionalidade , em regra, realizado pelo
Judicirio o chamado Controle Judicial.
A associao entre a supremacia de Constituio e o controle
de constitucionalidade realizado pela via judicial foi feito pela
primeira vez entre os norte-americanos, no caso Marbury versus
Madison, de 1803. Esse tipo de controle de constitucionalidade
aquele que hoje chamamos difuso e concreto. No caso do direito
estadunidense, quando decidido pela Suprema Corte, a deciso se
torna vinculante e passa a ser law of the land.
O modelo do controle concentrado, por sua vez, foi
preconizado por Hans Kelsen, o qual defendeu um modelo de Corte
Constitucional especializada, que atuaria de modo concentrado e
abstrato os casos de constitucionalidade se contrariam enssa
corte, com uma arguio abstrata de inconstitucionalidade, no
afeita a um determinado caso concreto.
No Brasil, o controle difuso se faz presente desde a primeira
constituio republicana, por influncia de Ruy Barbosa; j o
controle concentrado passou a ser adotado de modo robusto a partir
da Constituio Federal de 1988, com o que o Supremo Tribunal
Federal passou a ter hegemonia no campo da jurisdio
constitucional, vez que suas decises, mesmo aquelas concedidas
em sede de medida cautelar, tm eficcia erga omnes e efeito
vinculante.

2. Rigidez Constitucional e Poder Constituinte Derivado

J dissemos, baseados em Daniel Sarmento e Cludio Pereira

de Souza Neto, que so dois os meios pelos quais a supremacia
constitucional pode ser assegurada: pelo controle de
constitucionalidade, do qual brevemente tratamos, e da rigidez
constitucional.
Uma constituio que tenha o atributo da rigidez aquela que
s pode ser alterada mediante processos, solenidades e exigncias
formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao das
leis ordinrias ou complementares, diz Jos Afonso da Silva. Com
isso, quer o Legislador Constitucional estatuir que as matrias
veiculadas na Constituio devem ser tratadas com mais cautela do
que a legislao ordinria quando se tratar de reform-la. Como
bem ressalta Jos Afonso da Silva, essa estabilidade no deve ser
absoluta nem significar imutabilidade: preciso balancear a
necessidade de mudana com a estabilidade do corpo poltico, e isto
deve-se refletir no desenho institucional inscrito na Constituio.
A alterao de uma Constituio realizada por meio do
exerccio do Poder Constituinte Derivado. De fato, sabemos que a
noo de Poder Constituinte configura um dos conceitos centrais do
Direito Constitucional; o Poder Constituinte propriamente dito
corresponde ao poder de criar a Constituio, e portanto de fundar
ou refundar um Estado (Sarmento e Pereira Neto).
A rigor, portanto, chamamos de Poder Constituinte apenas o
Poder Constituinte Originrio, aquele que de fato cria a
Constituio ou, para usar expresso tpica da teoria poltica
arendtiana, aquele que constitui a liberdade a partir de um novo
princpio. O Poder Constituinte, assim, cria a Constituio para
estruturar o Estado, para organizar, limitar e dirigir o exerccio do
poder poltico e tambm, como sabemos, para fixar direitos e
garantias fundamentais.
O Poder Constituinte Derivado, diz Daniel Sarmento, no
propriamente constituinte, mas constitudo, vez que deve sua
existncia, limites e possibilidades de atuao ao que definiu o
Poder Constituinte Originrio. Pode ser Reformador, que constitui o
prprio poder de reforma do texto constitucional, ou mesmo
Derivado, que corresponde ao poder dos entes federados de criarem
suas prprias constituies locais.
O Poder Constituinte Derivado Reformador pode ser chamado
talvez com mais propriedade, diz Jos Afonso da Silva, de
competncia constitucional derivada. Corresponde, portanto, ao
poder inerente Constituio rgida que se presta a modificar a
prpria Constituio, segundo o que ela mesma estabelecer. Tem
como objetivo, portanto, adapatar a Constituio a novas
necessidades, sem que seja necessrio recorrer a um novo incio do
corpo poltico ou seja, a um novo Poder Constituinte Originrio.
Esse poder de reforma pode se manifestar tanto pela emenda
quanto pela reviso. Enquanto a emenda corresponde a modificao
de certos pontos, a reviso corresponderia a alterao de temas
mais graves, que exigiriam, portanto, processos ainda mais lentos e
rigorosos do que aqueles da emenda. Na Constituio vigente no
Brasil, mantem-se apenas o poder de Emenda, j que a reviso
constitucional, prevista no artigo 3 do ADCT, j foi realizada e,
portanto, a norma esgotou-se em definitivo, carecendo hoje de
eficcia, vez que essa eficcia se exauriu.