BIBI BIBI PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL EXPEDIENTE N° 00016-2017-15-5001-JR-PE-01 ESPECIALISTA EDITH ROSARIO SUASNABAR PONCE IMPUTADO : ALEJANDRO TOLEDO MANRIQUE. DELITO TRAFICO DE INFLUENCIAS. AGRAVIADO L ESTADO. Resolucién Numero: QUINCE Lima, veinticuatro de Abril del afio dos mil diecisiete.- VISTOS Y OIDOS; y CONSIDERANDO: |. ANTECEDENTES: > Es materia de elevacién el recurso de apelacién interpuesto por la defensa técnica del investigado Alejandro Toledo Manrique, contra la resolucién ntimero cinco del ocho de marzo de dos mil diecisiete, mediante la cual el Juez de! Primer Juzgado de Investigacion Preparatoria Nacional resolvié declarar infundada la Excepcién de Prescripcién de la Accién Penal deducida a favor del imputado antes mencionado, con motivo de la investigacién que se le sigue por la presunta comisién del delito de Trafico de Influencias, en agravio del Estado. ll, ARGUMENTOS DE LAS PARTES PROCESALES:. 309 Trescientos nueve24. 244. 2.1.2. Del_defensor del _investigado Alejandro Toledo Manrique.- El ‘sefior abogado alegé medularmente ante la Sala Superior, lo siguiente: Considerar que la apelada contiene un error en cuanto a la aplicacion dél derecho respecto a los fundamentos facticos esbozados por él Ministerio Publico, aduciendo asi que en noviembre del afio dos mil cuatro en el Hotel Marriot de Rio de Janeiro, se habria dado una reuni6n entre el sefior Barata, el sefior Maiman y Alejandro Toledo asi como dos personas mas, donde su patrocinado se habria comprometido en adjudicarle la obra de la interoceanica tramo dos y tres al consorcio Odebretch a cambio de treinticinco millones de délares, llegando a efectuarse los pagos entre el afio dos mil seis y dos mil diez por un monto de veinte millones de délares, cuyo tiltimo abono segun declaracién del “colaborador” habria sido el tres de junio de dos mil diez. Si el pacto habria ocurrido en noviembre del aio dos mil cuatro, tomando en cuenta que el sefior Alejandro Toledo era funcionario publico, y la pena vigente a esa fecha era una minima de cuatro afos. y una maxima de ocho, a noviembre del afio dos mil doce habria prescrito la accién penal respecto al delito de trafico de infuencias; pues segtin su criterio el computo deberia efectuarse desde su consumacién que se concretaria a razon del presunto pacto acaecido, esto es, traficar influencias a favor de Odebrecht a cambio de recibir una entrega econémica, cuestionando de esta forma el ctiterio del juez quien atribuyera al referido ilicito como “alternativo’. . Que; la investigacién preparatoria se inicié el tres de febrero de dos mil diecisiete, es decir casi cuatro afios después de haberse vencido el plazo ordinario; signando de errado considerar que como el Ministerio Publico aduce confluir en ultimo pago el del tres de junio de dos mil diez, el Juez asevere que en esa fech¢ quedéGonstimado el delito, pues no se condeciria con el articiilo 4 | Cédigo Penal, 2 ii Aart auc 310 Trescientos diez2.21. pasando a citar a algunos autores; es mds, enfatizd no ser el Ministerio Publico a quien corresponde calificar o establecer el tipo penal.- Por las razones expuestas solicité se revoque la apelada y declare fundada la excepcién de prescripcién, resaltando para ello como tema central a definir cuando queda consumado el delito de trafico de influencias. . Del_sefior representante del Ministerio Ptiblico- Expuso en concreto lo siguiente: Observando el debido proceso, los principios constitucionales, debe confirmarse la resolucién apelada, al considerar que el delito de trafico de influencias es alternativo, recordando para ello al tratadista “Hurtado Pozo, entre otros autores, ademas de ser solo’ necesario 2.2.2. efectuar una simple lectura del articulo cuatrocientos del Cédigo Penal; cuestionando por consiguiente lo alegado por ta defensa, quien a su entender estaria limitandolo al supuesto “prometer” para lo cual no es necesario que el tercero cumpla con la promesa, Que: la tesis fiscal no radicaria solo en ello, sino en “dar’, “recibir’; de esta manera la conducta se perfeccionaria en el momento en que el agente luego de invocar influencias reales o simuladas_y ofertar al tercero interceder ante un funcionario o servidor de la administracién publica, recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja; de igual forma afiadié que el supuesto tipico abarca el “hacer dar’, siendo incluso admisible la tentativa mientras no se produzca la dacién o realizacién de los medios corruptores. Lo sostenido estaria corroborado con la Casacin N° 374-2015 de fecha trece de noviembre de dos mil quince, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema; calificando por ende como valida la interpretacion y aplicacién efectuada por ef juez instancia, teniendo en cuenta haber acaecido f tiltinfa entrega de rimera dinero el tres de junio de dos mil diez » scientos 3 311 Trescientos once. 2.3.2. cincuenta mil délares americanos y Ia pena en este caso al haber ‘Sido el imputado funcionario publico corresponderia a ocho afios, por ende la accién penal recién prescribiria el dos mil dieciocha. De la sefiorita representante de la Procuraduria Publica. Sostuvo ante el plenario: . Aunarse a los argumentos del representante del Ministerio PUblico, partiendo de ‘a imputacién contenida en la Disposicién de Formalizacién de la Investigacion Preparatoria, y su ampliacién - Disposicién numero seis del tres de febrero de dos mil diecisiete, estableciéndose como uno de los hechos basicos, el relacionado a que Alejandro Toledo Manrique habria recibido por medio de las empresas de Josef Maiman, entre los afios dos mil seis al-dos mil diez, Ja suma de veinte millones de délares de cuyo monto se ha podido identificar mas de once millones aproximadamente; partiéndose de ello uno de los supuestos que establece el delito de trafico de influencias estaria en funcién a la recepcién del dinero, 0 promesa, 0 ventaja; mas no como indicaria el abogado de la defensa Concordar por consiguiente con la resolucién apelada, donde se indica que el plazo de prescripcién tiene que empezar a contabilizarse desde la fecha en que el delito se consumé, para lo cual recurriendo a la doctrina, la entrega 0 promesa cierra el pacto ilicito entre el interesado que compra la influencia y el traficante que vende prestigio, lo cual habria sido aludido en la casacién invocada por el Ministerio Publico; de esta manera el delito comentado se consumé con la recepcién del dinero, utilidad o promesa, que en este caso, se diera desde el afio dos mil seis al dos mil diez, siendo la Lltima entrega - especificamente - el tres de junio del citado afio, fecha a partir de la cual se tendria que contabilizar el plazo maximo 312 ‘Trescientos docede dos mil dieciocho; en consecuencia solicita se confirme la resolucion emitda en primera instancia. Ul.- ANALISIS DEL TRIBUNAL: 3.4. De los hechos que motivan Ia investigacion preparatoria.- 3.4.1. De la Organizacién Criminal.- 3.1.1.1. Que; los hechos en los cuales se sustenta la intervencién dei titular de la accién penal radican en que la empresa Odebrecht se constituyé en una organizacién criminal internacional para el pago de comisiones ilicitas en el marco de_contrataciones publicas realizadas en diversos paises, entre los cuales se encontraria el Pert, creando para ello, aproximadamente en el afio dos mil seis, la “Division de Operaciones Estructuradas” que segin el Ministerio Publico habria funcionado como un “departamento de sobornos", con operadores financieros y otros participes, llegando a realizar desembolsos de “pagos corruptos” a funcionarios publicos y candidatos politicos extranjeros. 3.1.1.2. La entidad criminal enunciada habria operado de esta manera en ej} Pert pagando comisiones ilicitas a funcionarios relacionados con la ejecucién de grandes proyectos y obras de infraestructura en las cuales participo la empresa citada, sea como tal o en consorcio, tal es e| caso - entre otros - de los Proyectos de Infraestructura Linea 1 — Tramos 1 y 2 del Metro de Lima — y Corredor Vial Interocesnico Sur, Pera — Brasil - Tramos 2 y 3 3.1.1.3. Se postula de esta manera por el represente de la fiscalia que la organizacién en comento constituiria una estructura flexible de “Grupo Central’, por la cantidad de integrantes y alta especializacin de los planes de| 313 Trescientos trece3.2. 3.2.1. 3.2.2. realizacion de complejas operaciones de transferencia de dinero a través de estructuras offshore y el sistema financiero internacional, asi como ‘el uso de sistemas informaticos y de comunicacién como: MyWebDay y Drousys ademas de agentes periféricos de apoyo como los llamados “doleiros” para la entrega de dinero en efectivo y personas alrededor del sistema bancario internacional para la apertura de cuentas y realizacién de transferencias De la Imputacién Concreta Formulada contra Alejandro Toledo Manrique.- Acorde a la Disposicién Fiscal nimero seis del tres de febrero de dos mil diecisiete, se ampli la Formalizacién y Continuacién de la Investigacién Preparatoria — Caso SGF 506018504-2017-02.0 -, incorporéndose entre otros al ciudadano Alejandro Toledo Manrique en calidad de presunto autor del delito Contra la Administracion Publica en la modalidad de Trafico de Influencias tipificado en el segundo parrafo del articulo cuatrocientos del Cédigo Penal (Ley 28355) —vigente a la fecha de la presunta comisin del hecho delictivo sindicado-, en agravio del Estado, juntamente a otra conducta ilicita que no es materia de pronunciamiento. Seguin la Disposicién Fiscal referida, se atribuye al beneficiario del recurso, a raz6n de la conducta ilicita antes sefialada, lo siguiente: “e (..), que en el afio 2004, cuando ejercia el cargo de Presidente de la Republica del Pert, ofrecié a Jorge Henrique Simoes Barata, Superintendente de la Empresa Odebrecht en Pert, la posibilidad de ganar la Licitacién del Proyecto Corredor Vial Interoceanico Perit - Brasil, a cambio de la s de US$ 35 000,000.00 (treinta y cine ri fs de délares americanos). 314 Trescientos catorce3.3. 3.3.1. 3.3.2. ' EXP, 03681-2010-PHC/TC-Lima, del 20 de abril de 2011, ¢ Peruano, Fundamento 2. = Alejandro Toledo Manrique, ofrecié a Jorge Henrique Simoes Barata, que se encargaria de que los plazos proyectados en el proceso no se posterguen; asi como también modificar las bases de la Licitacién para dificultar o impedir la participacién de otras empresas» = Alejandro Toledo Manrique, recibié por medio de las empresas de Josef Maiman, entre los afios 2006 al 2010, la suma de US$ 20 000 000.00 (veinte millones de délares), de cuyo mento a la fecha se ha podido identificar mas de 11 millones aproximadamente.” - De los alcances juridicos de la Excepcién de Improcedencia de Aci El articulo sexto ~ inciso primero — literal e) del Cédigo Procesal Penal, prevé el instituto juridico de la Excepcién de Prescripcidn, el cual en este caso sdlo tendré recibo si por el vencimiento de los plazos sefialados en el Cédigo Sustantivo se haya extinguido la accién penal; es asi como sobre dicho tema el Tribunal Constitucional en la STC 07451-2005-HC/TC precisé su fundamento constitucional, el cual se encuentra tanto en el Ultimo parrafo del articulo 41° como en el articulo 139°- inciso 13 de nuestra Carta Magna, limitandose asi mediante la prescripcién la potestad punitiva del Estado dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y con ello la responsabilidad del autor o autores del delito inquirido *. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Alban Comejo y otros vs. Ecuador, sentencia del veintides de noviembre de dos mil siete, subrayé que: stitucional eet iis raat abneh hans Sete 315 Trescientos quince“111. La prescripcién en materia penal determina la extincién de la pretensién punitiva por el transcurso del tiempo, y generaimente, limita el poder punitive del Estado para perseguir la conducta ilicita y sancionar a sus autores. Esta es una garantia que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripcién de la accién penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional.(...)"? 3.3.3. Asi pues, desde la éptica abordada, la prescripcién de la accién penal alberga relevancia al encontrarse vinculada con el contenido del derecho al plazo ‘razonable para la iricoacién de la accién penal, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso; constituyendo motivo de extincién fundado en el paso del tempo sobre les acontecimientos humanos®. En ese orden de ideas devendria en lesivo al derecho del plazo razonable del proceso que el Ministerio Publico, titular de la accién penal, sostenga una imputacién cuando esta se hubiere extinguido, o que cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentre extinguida*; es asi como puede apreciarse que el Estado se ha auto impuesto un limite temporal para el ejercicio y materializacién de su poder penal, convergiendo como limite a la persecucién ante el transcurso de ciertos plazos, que de acontecer produce de pleno derecho efecto liberatorio, obligando ser declarado incluso de oficio® Ibidem, 3 Exp. N° 011388-2010-PHC/TC-Pasco. Del 04 de abril del 2012, expedido por el Tribunal ‘anstitucional Peruano, fundamento 3 " Thidem, Fundamento 5; y Exp N° 9291-2006-PHC/TC ~ Lima, del 27 de marzo de 2007, expedido or el Tribunal Constitucional Peruano, fundamento 4, . Ciceres Julea, Roberto E. y Barrenechea Abarca, Kunny H. La mes y Defensas Procesals.jrista Edtores ELLRLL. Las Exeepeiones y Defensa ai Pert pp2il-213. ries Ss Pts gta Sac Suis fershQonoua) 316 Trescientos dieciséis3.4. Del Delito imputado materia de la Excepcion deducida.- 3.4.1. Del delito de Trafico de Influencias: 7 4.1.1, Es de considerar que el delito contra la Administracién Publica en . la modalidad de Trafico de Influencias tipificado en el articulo cyatrocientos del Cédigo Penal, modificado por la ley 28355, publicada el seis de octubre del afio dos mil cuatro ~ estando a la fecha de la presunia comisién de! referido ilicto - atribuido al ciudadano Alejandro Toledo Manrique, se configura como un delito comin, de peligro abstracto® y consumacién instantanea’, el cual se encuentra previsto como sigue: Articulo 400.- Trafico dé influencias “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja 0 beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario © servidor piiblico que ha de conocer, esté conociendo 0 haya conocido un caso judicial 0 administrative, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis afios. Si el agente es un funcionario 0 servidor publico, serd reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho afos e inhabilitacién conforme a los incisos 1 y 2 del atticulo 36 del Cédigo Penal." erezo Mir, José. Los Delitos de Peligro Abstract en el Amin del Derecho Penal del Riso: En Revisa de Derecho Penal._y Criminologia,| 2. Epoca _N°10(2002)9 spacio.uned es'fez/eserv.php?pid-bibliuned:revistaDerechoPenalyCrimi 1D=Documento.pdf. * Rojas Vargas, Fidel. Delitos Contra la Administracién Grijley.Lima-Peri.p.404. aaa Pv a pean Sai ‘a Posh poinsl 317 Trescientos diecisiete( ( oh 3.4.1.2. 3.4.1.3. Destaca acotar que la figura de trafico de influencias poses una conducta tipica compuesta o plurisubsistente, pues para configurarse requiere la concurrencia de una serie de actos ejecutivos en secuencia ldgica®, empero basta que el presunto autor realice una sola de las modalidades tipicas para considerar consumado el delito®, como en este caso seria: “(...) hace (...) "en ese prometer para si o para un tercero, donativo(.. sentido ante la estructura enunciada en el item 3.4.1.1.de esta resolucion, la doctrina ilustra estarse ante “acciones plurales” (multiples) concebidas como alternativas; siendo esto asi, aunque el autor realice varias de las otras acciones, como: “recibir” con posterioridad ei donativo en forma escalonada en el periodo dos mil seis a dos mil diez, conforme postula el Ministerio Publico; no implica que el presunto traficante dé influencias habria multiplicado la delictuosidad, pues siempre se estara ante el mismo ilicito"argiido; he ahi el porqué este forma parte de aquél grupo de delitos signacos como “instanténeos", es decir, la accién se perfecciona en un momento y en él termina’, lo cual constituye desde ya un peligro para el bien juridico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente”. Ahora bien; para los fines de emitir pronunciamiento sobre los presentes actuados, es de tener en cuenta a la Casacién numero 374-2016-Lima, su fecha trece de noviembre de dos mil quince, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Reptblica, en lo que atafie al delito en ciemes, de cuyo considerando decimo primero permite esgrimir: a) que el niicleo rector del ilicito examinado radica en la frase “invocando 0 teniendo influencias reales o simuladas’, lo cual marca la Rojas Vargas, Fidel. Derecho Penal Préctico — Procesal y Disciplinario, Primera Edicion. Gaceta Juridiea.2012. Lima-Peri.p-348. Cres, Cals, Dereco Pnal-Pate General Carta Edin, Primera Rffmpeyy/Ectora)Ase, Argentina.p.186. " Tbidem. p.186. " Poidem.p.185, " Toidem. 162 asad PONCE anak de eens No ‘Sat aetna x 10 318 Trescientos dieciocho