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CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO.

DE SILVESTRI SAADE 1

CONFERENCIAS DE CONT RATOS

UNIDAD PREVIA AL ESTUDIO DE LOS CONTRATOS

1. ASPECTOS GENERALES

1. UBICACIN DEL TEMA EN NUESTRO ORDENAMIENTO


JURIDICO.

Corresponde al objeto de nuestro estudio las obligaciones en el derecho privado; la


regulacin del derecho privado las encontramos en el cdigo civil y en el cdigo de
comercio, principalmente, y en las normas que complementan o modifican estos cuerpos
normativos, en general el cdigo civil comprende las disposiciones legales sustantivas
que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de
las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles; por lo tanto los
particulares quedan sometidos a l como derecho civil nacional.

Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente por la ley
civil, por cuanto el cdigo de comercio seala que los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella sern decididos por analoga de las mismas normas mercantiles y
en cuanto a las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla
anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil; de esa manera, en cuanto a
la aplicacin general se integran los dos estatutos, acudiendo al principio de la analoga.

En lo referente a las obligaciones y los contratos, esta materia est regulada en el cdigo
civil, en el libro cuarto, que acoge orientacin de la doctrina francesa. Con la expedicin
del cdigo de comercio, que es influenciado por el cdigo civil italiano, se sustrajo por va
general algunas relaciones de particulares, como se indic en lneas anteriores, de la
regulacin del cdigo civil, sin establecer derogatorias de la vigencia de este, pero en lo
atinente a las obligaciones y los contratos , por el contrario incorpor sus reglas, a la ley
mercantil con la remisin directa que hace en el artculo 822.

El cdigo de comercio trae una remisin expresa a la aplicacin de las normas del cdigo
civil, sobre el punto , a las relaciones mercantiles en el artculo 822, que es del siguiente
tenor: Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o
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rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a


menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las
reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales
establecidas en la ley. De la norma en comento se desprende que lo dispuesto en la
normatividad del cdigo civil, es igualmente aplicable a los contratos y obligaciones
mercantiles en todo aquello que no haya sido regulado de manera especial en el cdigo
de comercio.

Entendindose entonces, que dichas normas establecidas en el cdigo civil y en leyes


que lo complementan o adicionan ,le son aplicables a las obligaciones y a los contratos
mercantiles, a menos que exista una norma en el cdigo de comercio que regule otra
cosa; no se trata de una aplicacin por analoga, sino por remisin normativa, lo cual
implica que esas normas civiles pasaron a formar parte de la ley mercantil, sin que con
ello se deseche la aplicacin analgica a que aluden los artculos 1 y 2 del estatuto
mercantil.

Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de aplicacin


normativa en las obligaciones y contratos mercantiles, tal como lo contempla el artculo 1
del cdigo de comercio, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las
disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern
decididos por analoga de sus normas; las disposiciones del cdigo civil se consideran
mercantiles por la remisin antes indicada, y ellas junto con las disposiciones especiales
del cdigo de comercio formaran un bloque, en cuyo caso las reglas especiales del
cdigo de comercio se aplican preferentemente a las normas del cdigo civil en todo
aquello en que establezcan una regulacin diferente; en los aspectos que este no regula
se aplica la legislacin civil..

Ahora cuando se establece la aplicacin analgica de normas por no existir una


regulacin a la situacin especfica en la ley mercantil, conforme a las reglas establecidas
en los artculos 1 y 2 del cdigo de comercio ,en primer trmino hay que buscarla en la ley
mercantil, es decir la analoga interna, si no se encuentra solucin por esta va, se puede
acudir a la costumbre mercantil que tiene fuerza de ley con los condicionamientos del
artculo 3 del cdigo de comercio y que prefiere en su aplicacin a las normas del cdigo
civil, que conforme a lo previsto en el artculo 2 , son de aplicacin subsidiaria.

Pero como hemos venido sosteniendo en el artculo 822 el cdigo invoca la aplicacin de
la ley civil de manera directa y no subsidiaria en lo que se refiere a los aspectos citados
de las obligaciones y los negocios mercantiles, estas normas estn incorporadas a la
legislacin mercantil y son por lo tanto ley mercantil

En sntesis en la materia que nos ocupa hay una integracin de normas del derecho
privado, que nos obligan a manejar las disposiciones del cdigo civil y del cdigo de
comercio como un sistema normativo, de tal manera , que a las personas que no tienen la
calidad de comerciantes, en el mbito del derecho privado de las obligaciones y de los
contratos se le aplican las reglas que trae sobre el particular el cdigo civil , sin embargo
cuando estos celebran actos de comercio les aplicamos respecto de estos, las normas
mercantiles, tal como lo dispone el artculo 11 del estatuto mercantil Las personas que
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ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarn comerciantes,


pero estarn sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones

Conforme al cdigo de comercio se consideran como mercantiles para todos los efectos
legales, las siguientes:

1) La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la


enajenacin de los mismos;

2) La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el


arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en prstamo,
y los prestamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters;

4) La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y la


prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas relacionadas con
los mismos;

5) La intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, los actos


de administracin de las mismas o la negociacin a ttulo oneroso de las partes de inters,
cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos valores, as como la


compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o


extranjeras;

9) La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, puentes, vas y campos


de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a ttulo oneroso, cualesquiera


que fueren la va y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes;

13) Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, espectculos


pblicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda y las


dems destinadas a la prestacin de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u


ornamentaciones;
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16) Las empresas para el aprovechamiento y explotacin mercantil de las fuerzas o


recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin,


custodia o circulacin de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el


transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil.

Se tendrn as mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes


relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier
persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. (Artculos 20 y 21
del cdigo de comercio)

No se consideran como mercantiles los siguientes:

1) La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico o al uso del adquirente, y


la enajenacin de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de stas por su


autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos
de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco sern mercantiles las
actividades de transformacin de tales frutos que efecten los agricultores o ganaderos,
siempre y cuando que dicha transformacin no constituya por s misma una empresa, y

5) La prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23 del


cdigo de comercio)

Debe entenderse que la enunciacin que hace el cdigo de comercio, sobre actos
mercantiles y no mercantiles, no es limitativa, sino declarativa y en ese sentido no
constituyen una camisa de fuerza para el intrprete.

De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil con un
comerciante se somete a la ley mercantil (artculo 22 del cdigo de comercio).

A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos mercantiles se les
aplica en principio la ley mercantil; entendindose en materia de obligaciones y contratos
como ley mercantil la regulacin general que trae el cdigo civil sobre la materia y las
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disposiciones especiales que sobre el punto trae el cdigo de comercio; tal como lo
dispone el artculo 822 y no habiendo regulacin en ninguno de los dos ordenamientos, se
acude a la analoga primero de las normas mercantiles y subsidiariamente a las del
cdigo civil en otros aspectos diferentes..

Las normas del cdigo civil le son aplicables a las obligaciones mercantiles por la remisin
directa que hace este estatuto en el artculo 822 y las normas del cdigo de comercio se
pueden aplicar por analoga a las obligaciones que regula el cdigo civil.

Pero en el anterior anlisis de la aplicacin normativa deben tenerse en cuenta, los


siguientes aspectos de gran importancia: La constitucionalizacin del derecho privado, la
vigencia de tratados internacionales y la aplicacin del bloque de constitucionalidad y el
impacto del derecho de consumo en las relaciones contractuales.

A partir de la vigencia de la Constitucin de 1991, se ha experimentado una


transformacin en el sistema jurdico nuestro, con la llamada constitucionalizacin del
derecho en general y del derecho privado en particular, siendo este uno de los asuntos
ms importantes para quienes nos dedicamos al estudio del derecho privado y para los
encargados de administrar justicia, es innegable como la actividad de la Corte
Constitucional y de los jueces constitucionales ha generado una connotacin de la
constitucin y los derechos fundamentales, garantes del estado social de derecho, en
todas las ramas del derecho.

La constitucionalizacin del derecho, en trminos comunes, no es otra cosa que admitir la


supremaca de las normas constitucionales, sobre el ordenamiento legal del estado
Colombiano, debiendo en consecuencia este acompasarse en su interpretacin y
aplicacin a la norma constitucional. Lo anterior se materializa en la defensa judicial de la
constitucin a travs de los llamados control concentrado y abstracto y control difuso y
concreto, que ejercen los jueces Constitucionales y en algunos casos los operadores
judiciales que actuando en el marco de sus competencias ordinarias consideran
inaplicable una norma a un caso particular por violar el precepto superior. Lo anterior
enmarcado en un Estado Social de Derecho implica el respeto a los derechos y garantas
fundamentales que consagra la carta en favor de los ciudadanos.

Con la globalizacin de la economa es cada da ms creciente la necesidad de que el


Estado Colombiano suscriba convenios internacionales con otros estados, los cuales al
ser aprobados por el congreso de la Republica se incorporan al Derecho interno de la
nacin formando parte del bloque de constitucionalidad y consecuentemente las normas
del cdigo civil y del cdigo de comercio quedan sometidos a ellos en cuanto a su
aplicacin.

De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas protectoras del
consumidor se han experimentado cambios fundamentales en el mbito contractual y en
el derecho de obligaciones, que corresponden a todo un movimiento renovador sobre el
tema en Europa a mediados de los aos 80. En nuestro ordenamiento dentro del
contexto de la constitucionalizacin del Derecho Privado, se garantiza la proteccin del
consumidor desde la Constitucin, a partir de la norma contenida en el artculo 78 de la
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Constitucin Poltica de Colombia que seala: la ley regular el control de calidad de


bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que
debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo
con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios. En desarrollo de esta norma se expide la Ley 1480 de 2011, Estatuto del
Consumidor, que entr en vigencia el 12 de abril de 2012.

2. NEGOCIOS JURIDICOS

2.1 GENERALIDADES
Diversos anlisis se hacen en la doctrina para llegar al concepto de negocio
jurdico; La doctrina Alemana, principalmente y con ella algunos ilustres
doctrinantes nuestros, denomina actos jurdicos a los hechos jurdicos voluntarios
partiendo del criterio que el hecho jurdico representa toda conducta humana, lcita
o ilcita, voluntaria o involuntaria.1

Los hechos jurdicos, son hechos de la vida de las personas, que la ley a dotado
de eficacia jurdica; verbigracia el nacimiento de una persona, el cumplir 18 aos,
la muerte. En una concepcin amplia es toda conducta humana capaz de dar
nacimiento, modificar, transmitir o extinguir un derecho subjetivo o un estado o
situacin.

Los hechos jurdicos comprenden dos categoras: Los hechos jurdicos voluntarios
y los hechos jurdicos involuntarios; los primeros se imputan a la voluntad de las
personas por ejemplo; el contrato, el testamento etc. Los segundos se atribuyen al
sujeto de derecho sin tener en cuenta la intervencin de su voluntad por ejemplo:
el nacimiento, la muerte etc.

Los hechos jurdicos voluntarios se subdividen en: Hechos voluntarios lcitos,


verbigracia el contrato y hechos voluntarios ilcitos, verbigracia el delito.

El acto jurdico vendra siendo una categora especial del genero hecho jurdico,
aquellos que son imputables a la voluntad de las personas y son a su vez de dos
clases, lcitos o conformes a derecho e ilcitos o contrarios a derecho. Los actos
jurdicos lcitos comprenden: las declaraciones de voluntad, denominadas
negocios jurdicos y los actos lcitos que no son negocios jurdicos, a los cuales el
autor alemn ENNECCRUS llamaba actos de derecho2, por ejemplo la
constitucin de domicilio (Articulo76 cdigo civil). .
1 VALENCIA ZEA ARTURO.oDderecho Civil .T.I

2ENNECCRUS. Citado por Valencia Zea Arturo. Derecho Civil Tomo I. Bogot: Ed. Temis. 1984. p.
387.
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Entre los juristas franceses muy seguidos en nuestro medio, se emplea el trmino
acto jurdico para referirse a las declaraciones de voluntad o negocio jurdico,
terminologa que influye en nuestro cdigo Civil en similar sentido, como puede
observarse por ejemplo, en los artculos 1502, 1547, pero que tambin emplea el
trmino negocio por ejemplo en los artculos 2142, 2145, 2146, 2147, 2160; en
todo caso es generalizado entre nosotros hablar de acto jurdico en vez de
negocio jurdico.
Para los partidarios de las teoras objetiva del negocio jurdico, entre los cuales
contamos al profesor Italiano Emilio Betti,3 y nuestro medio a Antonio Bohrquez
Orduz, los hechos jurdicos son todos los acontecimientos, naturales o
comportamientos humanos, a los cuales la normatividad les atribuyen
consecuencias jurdicas, es decir son relevantes para el derecho; de esa
generalidad los que son comportamientos humanos, se denominan actos jurdicos,
es decir, son supuestos de hecho previstos por el derecho como comportamientos
humanos con consecuencias jurdicas, estos actos, especie de los hechos
jurdicos pueden ser lcitos o ilcitos; tratndose de conductas humanas, el acto
jurdico es una especie de hecho jurdico que se caracteriza simplemente por ser
un comportamiento humano.4

Aparte de las motivaciones semnticas, la distincin entre actos y negocios


reviste gran utilidad si se observa que el tratamiento que la ley da a unos y otros
es bien diverso; as, los actos jurdicos en sentido estricto no son susceptibles de
nulidad o de resolucin, etc., lo cual s resulta predicable de los negocios jurdicos.
La diferencia entonces entre el acto jurdico y el negocio jurdico, a ms de la
evidente relacin de gnero a especie, es que en los negocios siempre
encontramos una disposicin de intereses particulares, en tanto que en el acto
jurdico no siempre hallamos esa caracterstica; as, todos los negocios jurdicos
son actos jurdicos, pero no todos los actos jurdicos se pueden calificar como
negocios jurdicos5.

En el desarrollo de esta parte de nuestro trabajo utilizaremos el trmino negocio


jurdico.

3 Betti Emilio,op.cit.pag.
4 Bohrquez Orduz,Antonio.De lo negocios jurdicos en el Derecho privado
Colombiano.Vol.1.universidad Autonoma deBucaramanga. 1998.pag.8.
5 Bohrquez Orduz, Antonio. Op. Cit. Pag.10
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3. CONCEPTO

En general la consecuencia o efecto jurdico que se dispone con el negocio es el


nacimiento, modificacin o extincin de un derecho subjetivo; Sin embargo no
siempre la declaracin de voluntad tiene ese fin exclusivamente, en ocasiones se
encamina tambin a establecer una situacin o estado jurdico, como ocurre por
ejemplo con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, esto nos lleva a
plantear un concepto ms amplio cuando hablamos del efecto jurdico perseguido,
que es el de relacin jurdica, en el sentido, que la consecuencia jurdica de la
declaracin de voluntad es crear, modificar o extinguir una relacin jurdica.

Entre los diversos autores podemos destacar las siguientes definiciones:

Alvaro Prez Vives: "Es el que proviene de la manifestacin de voluntad que


produce consecuencias jurdicas"6.

Arturo Valencia Zea define el negocio jurdico as: "Aquel hecho jurdico que
contiene una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si o
unidos con otros requisitos, persiguen un determinado efecto jurdico 7.

Guillermo Ospina Fernndez, lo define: "El acto o negocio jurdico es la


manifestacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos
jurdicos"8.

Para el profesor italiano Emilio Betti, el negocio jurdico "Es el acto con el cual el
individuo regula para s los intereses propios en las relaciones con otros (acto de
autonoma privada), y al que el derecho enlaza los efectos ms conformes a la
funcin econmico-social que caracteriza su tipo"9.

6 PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit. p. 20.

7 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. p. 388.

8 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General de los Actos o
Negocios
Jurdicos. Bogot: Ed. Temis. 1987. p. 18.

9 BETTI, Emilio. Teoria General del Negocio Jurdico. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado.
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Los conceptos anteriores recogen la corriente voluntarista clsica, escuela


francesa, la de las corrientes voluntaristas pandectistas(alemanas) y las
objetivistas.

4. PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL


NEGOCIO JURIDICO

Para que una cosa exista es necesario que concurran los elementos estructurales
de ella, que permitan suponer su nacimiento.

Un negocio para lograr su existencia, requiere tambin de sus elementos; y su


conceptualizacin varia segn se mire desde el punto de vista de las corrientes
voluntarista u objetiva .

Nuestra ley civil, inspirada en la corriente voluntarista clsica, de la escuela


francesa, no desarrolla expresamente una teora sobre la existencia o inexistencia
de los contratos, pero si se llega a ello teniendo en cuenta algunos preceptos
legales y con base en las siguientes consideraciones:

Si miramos el Contrato en general, sin entrar a considerar la operacin jurdica


que se realiza podemos deducir algunas conclusiones: a) Hay unos elementos que
son esenciales para su nacimiento o para que este se estructure; tales son: La
voluntad (consentimiento), el objeto y la causa, siguiendo los lineamientos de
nuestro estatuto civil, en ese mismo sentido la ausencia de esos elementos
llevara a plantear la inexistencia del negocio; a diferencia del consentimiento
viciado, el objeto ilcito o la causa ilcita que conduciran a la nulidad del mismo.

En cuanto al consentimiento; si analizamos las causales de nulidad que seala


nuestro Cdigo Civil, (articulo 1741) no encontramos la ausencia de este como
causal, porque es lgico que el acto no consentido es inexistente porque no logr
su formacin o perfeccionamiento.

De igual forma se consagra como causal de nulidad el objeto ilcito, pero no la


ausencia de este, que por supuesto hace el acto inexistente, en ese sentido se
expresa el articulo 1870 del cdigo civil. Anlisis similar miramos respecto a la
ausencia de causa y a la causa ilcita.

b) Hay contratos en los cuales la ley para su perfeccionamiento, adems de la


concurrencia de los elementos antes mencionados, exige una solemnidad o
formalidad especial como un requisito ad-sustantian actus, sin la cual en negocio
no alcanza su existencia jurdica, ocurre ello en los llamados
Contratos Solemnes. Verbigracia la compra venta de un bien inmueble; casos en
los cuales la solemnidad se convierte en una condicin de existencia y su omisin
ocasionara la inexistencia; esto es fcilmente deducible del anlisis
principalmente de las siguientes normas: artculos 1500, 1501, 1760, 1457, 1857
Inc. 2o.
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Ahora, si miramos el contrato que se pretende celebrar, de manera particular, es


decir, una compra venta, un arrendamiento etc. en cada una de estas figuras
contractuales encontramos unos elementos que los estructuran o los tipifican, son
los llamados elementos esenciales conforme a la distincin que hace el articulo
1501 de cdigo civil , entre elementos de la esencia de la naturaleza y acci-
dentales. Esos elementos esenciales los distinguimos fcilmente en los contratos
tpicos o nominados tomando la definicin que el legislador ha hecho de cada uno
de ellos; verbigracia; la compra venta el articulo 1849 del cdigo civil la define as:
"La compra venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".

En armona con el precepto anterior el articulo 1857 de la misma obra, Inc. 1o.
seala una regla general para el perfeccionamiento de dicho contrato as: "La
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvo las excepciones siguientes:...". Lo anterior nos permite afirmar que
son elementos esenciales en esta clase de contrato la cosa y el precio, los cuales
no pueden tomarse aislados de la definicin por cuanto en ella se determinan los
alcances de las prestaciones que surgen para las partes; as como hicimos el
ejercicio mental para la Compra Venta lo podemos seguir haciendo para cada uno
de los contratos tpicos y determinaramos fcilmente sus elementos esenciales.

Las anteriores operaciones nos permiten afirmar que el contrato existe si se ha


hecho el recorrido completo de su definicin en la forma prevista por la ley.
Lgicamente en los contratos atpicos o innominados, la autonoma de la voluntad
establece esos elementos esenciales.

El Cdigo de Comercio, inspirado en el Cdigo Italiano de 1942, si tiene una


norma expresa para regular la inexistencia, el articulo 898 Inc. 2o. que es del
siguiente tenor: "Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin
las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del
acto o contrato, y cuando falte alguno de sus elementos esenciales", prev la
norma dos causales de inexistencia a saber: a) La falta de la solemnidad
sustancial en los casos en que la ley lo exige para la formacin del acto o contrato,
lo cual est en armona con el precepto contenido en el articulo 824 del C. de Co.
que seala "Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal
solemnidad". b) La falta de los elementos esenciales.

Es nuestro propsito sacar unas conclusiones, que de manera general y sin


pretender decir la ltima palabra al respecto, contribuyan al esclarecimiento del
tema de la existencia e inexistencia de los contratos; sobre la base de los
planteamientos antes expuestos. En nuestro ordenamiento jurdico se pude
concluir, que para que un negocio se perfeccione, es decir, logre su existencia
jurdica, debe reunir unas condiciones de existencia las cuales son: a) Los
elementos esenciales de su formacin, desde un punto de vista general: La
Declaracin de Voluntad, el objeto y la causa. b) Contener los elementos
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esenciales propios de su concepto particular (Los que seala como tales el


articulo 1501 del cdigo civil a los cuales llegamos tomando la definicin legal del
contrato y haciendo su recorrido completo). c) El cumplimiento de la solemnidad o
formalidad constitutiva, es decir, la que prev la ley para el perfeccionamiento del
acto.

Las corrientes objetivas enfocan el punto de modo diferente, los elementos


constitutivos del negocio son : Forma y contenido.

La forma es el modo como es el negocio, o sea, como se presenta a los dems en


su vida de relacin; su figura exterior; la forma a travs de la cual el negocio se
hace reconocible a los dems, puede ser una declaracin o un comportamiento. 10

El contenido es lo que el negocio es, es el elemento central y propiamente


caracterstico de la declaracin o del comportamiento ; solo puede calificarse de
negocio jurdico la declaracin o el comportamiento, cuando ofrezca un contenido
preceptivo en orden a una materia de autonoma privada y asuma funcin
constitutiva 11

Determinado que el negocio es existente, podemos entonces hacer un juicio


valorativo, para determinar su valides, cuyas condiciones al tenor del articulo 1502
del cdigo civil son: la capacidad para se parte, la voluntad exenta de vicio, el
objeto licito y la causa licita, que pueden llevar a la nulidad. su eficacia e ineficacia
y la inoponibildad

5. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS


En un sentido amplio, La ineficacia hace referencia a todas aquellas situaciones
en las cuales el negocio no produce efectos. En sentido estricto, se presenta
cuando un negocio vlidamente celebrado no produce sus efectos o cuando estos
decaen posteriormente12

En criterio de la doctrina extranjera, particularmente el autor referenciado en la


cita; El contrato puede tener eficacia vinculante desde el momento en que se
perfecciona, por el convenio o acuerdo entre las partes, pero sus efectos finales
que hacen relacin a la realizacin del contenido contractual pueden darse en un
momento posterior.

La ineficacia se puede predicar de los efectos finales del contrato que se


encuentran suspendidos desde un principio, seria el caso de los contratos
diferidos, en los cuales los efectos finales deben producirse solo cuando ocurre

10 Betti Emilio. Ob. Cit.pag.99


11 Betti Emilio. Ob. Cit.pag 120
12Scognomiglio Renato. Teora General Del Contrato.Universidad externado de Colombia,.1983. Pag.
333.
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un hecho posterior cierto o incierto, plazo o condicin, en virtud de la disposicin


de las partes o mandato legal.; esto planteara una ineficacia temporal del negocio
o cuando el negocio inicialmente eficaz pierde sus efectos a consecuencia de un
hecho sobreviniente, como ocurre con la condicin resolutoria convencional. La
otra ineficacia se refiere al efecto vinculante inicial del contrato que se vera
afectado en forma permanente.

Francesco Messineo, sostiene Se llama ineficaz el contrato, cuando aun no


siendo invalido, no es apto para producir efectos a causa de presencia de un
obstculo extrnseco . tal ineficacia puede ser transitoria (otros la llaman eficacia
suspendida) como ocurre en el caso del contrato sujeto a un termino inicial, antes
que dicho termino venza; o a una condicin suspensiva, antes que dicha condicin
se cumpla. Pero pude haber ineficacia permanentemente.13

Cuando se toma la ineficacia en un sentido general o amplio, todas aquellas


circunstancias que implican que el negocio no produzca o pierda sus efectos
esenciales, legales o convencionales, se consideran formas de ella, de tal manera,
que este genero amplio comprendera, diversas especies tales como: ineficacia
por inexistencia, ineficacia por nulidad, ineficacia por causales legales
sobrevivientes, ineficacia por inoponibilidad, ineficacia por imposibilidad practica,
ineficacia por disposicin particular, ineficacia por declaracin jurisdiccional, a
todos estos aspectos nos referiremos en su momento..

6. LA INEFICACIA EN EL CODIGO DE COMERCIO


El cdigo de comercio, contempla la figura en el articulo 897 al sealar: Cuando
en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es
ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.

La norma transcrita seala una sancin especifica, es decir la toma en un sentido


estricto y no genrico, en relacin con los negocios para los cuales la establece,
sin necesidad de pronunciamiento judicial, son casos particulares de aplicacin de
la figura, por ejemplo los artculos 122,150, 198 inc.3,200,294,297, 318, 362,407,
435, 501,524, 669, 670, 678,712,962,1045,1055,1203,1244,1328 del cdigo de
comercio.

Lo anterior nos lleva a plantear que en nuestro ordenamiento positivo, se habla de


ineficacia para referirse a los casos concretos previstos en la ley mercantil, en
consonancia con el citado articulo 897., comprendido dentro del capitulo VII, que
contempla la ineficacia, la inexistencia, la nulidad, la anulacin y la inoponibilidad
como figuras diferentes e independientes unas de otras.

MESSINEO FRANCESCO. Doctrina General del Contrato.. T II. Ediciones Jurdicas Europa-
13

Amrica. Buenos Aires.1952. pag. 311


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7. LA INOPNIBILIDAD
Esta figura en el derecho puede predicarse de los negocios en cuanto no
producen efectos frente a ciertas personas, pero sin perder su valor entre los
contratantes.

No equivale a invalides, mientras esta es un juicio negativo de valor del contrato


al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
segn su especie y calidad o estado de las partes, que conduce a su extincin
frente a las partes y a terceros, de tal forma que, una vez declarada por el
juzgador sus efectos se deshacen, retroactivamente como si nunca hubiese
existido en los contratos de ejecucin instantnea o hacia el futuro en los de
ejecucin sucesiva , la inoponibilidad no conduce a la desaparicin del negocio,
sino que le resta los efectos en relacin con alguna o algunas personas, todo
bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible. En este
caso, el negocio es, en s mismo, vlido, pero es la expansin de sus efectos
propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, seran sus
destinatarios naturales. Es decir , la inoponibilidad hace siempre relacin a alguien
que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia gnesis, no es
afectado por el negocio. Pero entre quienes lo celebraron el negocio es vlido y
eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la
extincin del negocio y de sus efectos, no slo frente a las partes, sino tambin
frente a terceros.

Tampoco es la inoponibilidad asimilable a la inexistencia, esta se predica frente a


las partes y frente a terceros, para los cuales el negocio seria inexistente cuando
no rene las condicionas propias para su nacimiento, mientras que en aquella el
negocio existe solo que produce efectos frente a las partes y no frente a otros

En nuestro cdigo de comercio la figura est prevista en el articulo 901, para


aquellos negocios respecto de los cuales no se ha cumplido la publicidad
sealada por la ley.. La inoponibilidad no se predica frente a las partes que
intervinieron en la celebracin del negocio.

No obstante, la anterior regulacin en el estatuto mercantil, podemos analizar la


inoponibilidad desde el punto de vista de la forma o por causas de fondo, lo
primero cuando se omite la formalidad de la publicidad, cuyo objeto es dar a
conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico, permitiendo
que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que
pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a
afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros
estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las
formalidades de publicidad, seria por ejemplo, lo previsto en el articulo 1766 del
cdigo civil, referente a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir
efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad,
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible
respecto de terceros. El caso de los efectos de la condicin resolutoria frente a
terceros, prevista en el artculo 1548 del cdigo civil, para inmuebles.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 14

Las causas de fondo, guardan relacin con la legitimacin de los sujetos, Se


presenta cuando una persona no concurre a la celebracin de un negocio que la
requera para producir sus efectos., seria por ejemplo, el caso del artculo .1871
del cdigo civil, que seala la valides de la venta de cosa ajena , pero ese
contrato es inoponible al dueo, el no concurri a la celebracin de ese contrato,
el vendedor no estaba legitimado para trasmitir el derecho de dominio sobre la
cosa, puede en consecuencia , el dueo intentar la accin reivindicatoria en contra
del comprador. Tambin se presenta esta clase de inoponibilidad en el mandato
si el mandatario se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado,
estos actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante,
porque el mandatario no estaba legitimado en el exceso.

8. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD:
En esta materia debemos hacer una diferencia entre los efectos respecto de las
partes y los efectos respecto de los terceros.

En relacin con las partes: el negocio o contrato, aun cuando sea inoponible,
produce todos sus efectos.

Frente a los terceros: aun cuando el acto sea perfectamente vlido, no alcanza a
afectarlos. Pero, a este respecto hay que tener en cuenta que cuando se priva de
eficacia a un negocio o contrato respecto de terceros, es porque existe inters por
poder hacerlo valer respecto de stos y, en consecuencia, al ser inoponible el
acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las relaciones
entre los contratantes. As, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueo
reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de
todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, ste va a poder hacer valer el
saneamiento por eviccin que emana del contrato de compraventa, denunciando
el pleito al vendedor para que comparezca al proceso a defender el derecho que le
trasmiti, convirtindose en su litisconsorte y en el evento de que la cosa resulte
evicta le restituya el precio le indemnice en los trminos del articulo 1904 del
cdigo civil; en el evento indicado, la inoponibilidad que se hace valer respecto del
tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los contratantes.

Finalmente, es menester afirmar que la inoponibilidad se encuentra establecida


en inters del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de ste el hacer
valer o no esta inoponibilidad. Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar
a ella, porque la ley la establece en su inters y beneficio.

El tercero puede hacer valer la inoponibilidad por va de accin, como ocurre, por
ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueo hace valer la
accin reivindicatoria. O por va de excepcin, cuando se invoque en contra del
tercero el negocio afectado de inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podr
defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin. Como ocurre, por
ejemplo, cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, el
caso del art.1766 del cdigo civil si las partes del contrato a travs de una
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contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta


contraescritura al margen de la escritura matriz, este tercero podr defenderse
alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse
cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

9. ELEMENTOS O CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ


DEL NEGOCIO JURDICO

1. PLANTAEMIENTO DEL PUNTO EN LA DOCTRINA

Segn la opinin de Emilio Betti,14 , los presupuestos de validez pueden agruparse


en tres categoras: segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta
a su "capacidad de obrar" (presupuesto subjetivo) conforme se relacionen a un
vnculo particular entre el sujeto y objeto de la relacin que se califica de
"legitimacin de las partes" (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, segn
conciernan a "idoneidad del objeto" del negocio (presupuesto objetivo).

El primer presupuesto, capacidad del sujeto, a la capacidad de obrar, esto es, a la


aptitud legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin negocial para
ejercer por si mismos sus derechos. As, las personas incapacitadas de obrar,
como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.

El segundo presupuesto, legitimacin de las partes, entraa la especfica


competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia
que descansa en la relacin en que las partes se encuentren respecto de los
intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de s dos
aspectos. Uno, el poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos,
lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. As,
para realizar un determinado negocio de disposicin sobre una cosa determinada
se exige, no slo que se posea la genrica capacidad de disposicin, sino tambin
un especfico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual faltar cuando la
cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio. Este especfico
poder de disposicin, es precisamente la legitimacin, que significa, por tanto, un
ttulo ms en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo
aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado
negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene
a entraar un grado ms en la capacidad de derecho de las mencionadas partes.
As, el impedimento legal que prohbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o al
gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su jurisdiccin, son
supuestos de falta de idoneidad de las partes. que les imposibilita realizar el
negocio jurdico de compraventa.

El tercer presupuesto de validez del negocio, idoneidad del Objeto, supone que
los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de
el, sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes
14 Ob.cit pag 166.
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As. en los negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res
in commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico dice de los particulares,
quedando excluidas, por ende las res extra commercium.

LAS CONDICIONES DE VALIDEZ EN EL CODIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil artculo 1502 del cdigo civil , seala como elementos de
validez del acto: La capacidad para ser parte, el consentimiento libre de vicios, el
objeto lcito y la causa lcita., para su estudio nos remitimos a nuestra conferencia
de obligaciones

CAPITULO II EL CONTRATO

2. NOCION

Constituye el contrato el ms importante negocio jurdico creador de obligaciones,


desde la poca del Derecho Romano.

Contrato que viene de contrahere, significa lo contrado, esto es acuerdo creador


de obligaciones. Nuestro cdigo civil en el artculo 1495 lo define: "Contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer una cosa".

Algunas observaciones se hacen a esta nocin del cdigo civil: En primer trmino
por el contenido literal, pareciera que solo se refiere a los contratos unilaterales,
en cuanto contempla que es un acto por el cual una parte se obliga, excluyendo
los que generan obligaciones para ambos contratantes. En segundo trmino,
Como puede apreciarse el precepto identifica los trminos convencin y contrato,
los cuales son objeto de distincin por parte de la doctrina al analizar los alcances
de la norma, considerando, que la convencin es el gnero y el contrato una
especie de ella. La convencin es el acuerdo de dos o ms personas, sobre una
misma cosa (nocin Romana). La convencin sera todo acuerdo de voluntades
sobre un objeto de inters jurdico; El contrato es la convencin que tiene por
finalidad crear obligaciones, en ese sentido la convencin permitira crear,
modificar o extinguir obligaciones. En el fondo el artculo en comento encierra una
contradiccin, comienza tratando los trminos como sinnimos, pero en su
desarrollo restringe el contrato a los acuerdos creadores de obligaciones.

El cdigo de comercio trae una nocin ms amplia del contrato al definirlo como:
Acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir una relacin
jurdica patrimonial." Esta definicin, es mucho mas amplia y se acerca mas a la
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identidad de los conceptos de convencin y contrato, aunque algunos autores


sostienen que debe comprender tambin las relaciones extrapatrimoniales.

3. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS


Diversas clasificaciones se han hecho de los contratos ,trataremos de sealar las
principales teniendo en cuenta las previstas por la ley y las que hace la doctrina
que presenten inters o importancia practica, jurdica o en la formacin acadmica
del abogado, asi:

POR LOS RASGOS COMUNES


Contratos de enajenacin o transferencia de derechos reales, Contratos que
otorgan el uso, Contratos de gestin de negocios ajenos, Contrato de prestacin
de servicios, Contratos de aclaracin y de fijacin de derechos.

CONTRATOS DE ENAJENACIN

Son aquellos en los cuales las obligaciones que surgen para las partes consisten
en trasmitir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real y en adquirirlo por
la otra parte.
Debe tenerse en cuenta que en nuestro derecho el contrato no transfiere el
derecho real, sino que al generar la obligacin de transferirlo, constituye el titulo
traslaticio; el modo, la tradicin, es el que complementa la enajenacin y
consecuente trasferencia del derecho ,por ejemplo la compraventa, la permuta, la
donacin.

CONTRATOS QUE OTORGAN EL USO

Son aquellos en que se trasfiere la cosa a titulo de mera entrega ,y no de


tradicin, con lo cual se permite es el uso o tenencia , de manera temporal y
limitada Por ejemplo el arrendamiento, el comodato.

CONTRATOS DE GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

Son aquellos en los cuales una parte se obliga a administrar o gestionar los
negocios de otra persona, por una remuneracin o contraprestacin y aun sin ella.
Por ejemplo el mandato, la agencia comercial, la preposicin, la comisin
mercantil.

CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS

Son aquellos en los cuales la prestacin surgida es la prestacin de un servicio,


cuando es en forma dependiente y subordinada a cambio de un salario, constituye
un contrato de trabajo, cuando no hay subordinacin y dependencia, sino que se
presta en forma independiente es un contrato de prestacin de servicios.

CONTRATOS DE ACLARACIN Y DE FIJACIN DE DERECHOS.


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Son aquellos en los cuales las partes fijan sus derechos o solucionan cualquier
duda, incertidumbre o disputa entre ellos, o procuran mecanismos para la solucin
de sus conflictos por ejemplo la transaccin, la clusula compromisoria.

POR SUS EFECTOS

1. CONTRATOS PATRIMONIALES Y FAMILIARES

Patrimonial es aquel cuyo contenido y efectos se proyectan en el patrimonio


econmico de los sujetos intervinientes ej: la compraventa, el arrendamiento, la
permuta.

Familiar es el que concierne a intereses extrapatrimoniales de los contratantes,


por ejemplo el matrimonio .Independiente de que estos eventualmente produzcan
unos efectos en el patrimonio de los sujetos.

2. Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales

Segn los efectos para las partes y las obligaciones que producen, el articulo 1496
los clasifica en: Unilaterales y bilaterales o sinalagmticos. Unilateral, cuando una
de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, Ej. :
Donacin, Mutuo, el Depsito Gratuito.

Bilateral, aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes, ej. :
compraventa, arrendamiento, la permuta.

Algunos contemplan una categora intermedia entre las dos anteriores que llaman
contratos bilaterales imperfectos o sinalagmticos imperfectos, para referirse a
aquellos contratos que en el momento en que se perfeccionan son unilaterales
toda vez que solo una de las partes resulta obligada, pero que en su desarrollo o
ejecucin puede resultar obligada la parte que inicialmente no se oblig; Por Ej. :
el depsito gratuito inicialmente solo genera obligacin para el depositario de
restituir la cosa a la terminacin del contrato, pero eventualmente el depositante
puede llegar a resultar obligado a rembolsar las expensas necesarias para la
conservacin de la cosa o los perjuicios que se hayan ocasionado por el mal
estado de ella.

Consideramos que esa categora intermedia no tiene cabida en nuestro


ordenamiento civil por cuanto expresamente el articulo 1496 del cdigo civil
contempla los unilaterales y los bilaterales y los define; en consecuencia para
saber si un contrato es unilateral o bilateral debemos mirar el momento en que el
negocio se perfecciona, de tal forma que si en ese momento resulta ser unilateral,
lo ser para todo el tiempo.
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Importancia de esta clasificacin: Adems de establecer qu parte o partes se


obligan, presenta inters prctico en la aplicacin de las siguientes figuras:

a) La llamada condicin resolutoria tcita, prevista en el articulo 1546 del cdigo


civil solo es aplicable a los contratos bilaterales.

b) La excepcin de contrato no cumplido (exceptio nom adimpleti contractus)


prevista en el articulo 1609 del cdigo civil solo es aplicable a los contratos
bilaterales.

c) La cuestin de los riesgos solo se presenta en los contratos bilaterales, ya que


supone la existencia de obligaciones recprocas.

3. Contratos Onerosos y Contratos Gratuitos


Contratos Onerosos cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
es decir, cada parte se obliga a obtener de la otra una contra prestacin, por Ej: la
compra venta, el arrendamiento.
Contratos Gratuitos aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes sufriendo la otra el gravamen, Ej: la donacin, el comodato.

Es importante esta distincin porque los contratos a titulo gratuito generalmente se


celebran en consideracin a una persona determinada; en consecuencia si se
incurre en un error sobre la persona el negocio es susceptible de anulacin, tal
como lo contempla el articulo 1512 del cdigo civil En cambio los contratos
onerosos se celebran generalmente sin consideracin a la persona del
contratante, por lo tanto n ellos el error sobre la persona no generara causal de
nulidad.

La doctrina ha hecho una subclasificacin de los contratos a titulo gratuito, la cual


creemos no ofrece mayor relevancia, en Contratos de simple Beneficencia y
Contratos de Liberalidad. Contratos de simple Beneficencia Cuando una parte
procura a la otra una ventaja sin recibir nada a cambio, pero sin disminuir su
patrimonio, Ej: el mutuo sin inters, el depsito gratuito, el comodato. Contratos de
Liberalidad cuando la ventaja de la parte beneficiada con el contrato es correlativa
al empobrecimiento del patrimonio de la otra parte, Ej: La donacin

POR SU PERFECCIONAMIENTO
Contratos Consensuales, Solemnes y Reales

Contratos Consensuales Son aquellos que se perfeccionan por el simple acuerdo


de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales del contrato, Ej. : una
compraventa sobre bienes muebles, se perfecciona cuando las partes han
convenido sobre el precio y la cosa (artculo 1857 Inc. 1 del cdigo civil ).

Contratos Solemnes Son aquellos que para su perfeccionamiento, adems del


acuerdo de voluntades de las partes sobre los elementos esenciales, requieren del
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cumplimiento de una solemnidad especial, Ej. : la compraventa de un bien


inmueble solo se reputa perfecta cuando se otorga la correspondiente escritura
pblica, que contiene el convenio sobre el precio y la cosa y las dems
condiciones. (Artculo 1857 Inc. 2 del cdigo civil ).

Contratos Reales Son aquellos que para su perfeccionamiento, adems del


acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales, requieren de la entrega
material de la cosa, Ej. : el mutuo, el depsito, el comodato, la prenda.

La nocin de contratos reales es criticada porque se considera que los contratos o


son consensuales, que es la regla general por considerarse que el consentimiento
es que crea las obligaciones o son excepcionalmente solemnes; la entrega en
cualquier contrato solo constituye la ejecucin del mismo, por ello la tendencia
moderna a eliminar los contratos reales.

Esta distincin es importante, por cuanto nos permite establecer a partir de que
momento el contrato se perfecciona y por ende logra su existencia jurdica.

El artculo 1760 del cdigo civil, seala dos aspectos importantes en relacin con
los contratos solemnes, desde el punto de vista sustancial y desde el punto de
vista probatorio, por el primer aspecto la omisin de la solemnidad hace que el
negocio se tenga por no celebrado y probatoriamente, solo pueden acreditarse
con la solemnidad legal.

POR EL EQULIBRIO Y CERTIDUMBRE PRESTACIONAL

4. Contratos Conmutativos y Contratos Aleatorios

Esta corresponde a una subclasificacin de los contratos onerosos, prevista en el


artculo 1498 del cdigo civil

Contratos Conmutativos Son aquellos en que las prestaciones determinadas de


las partes se consideran como equivalentes, es decir, que desde el momento de la
celebracin del contrato, las partes saben el provecho o la prdida que les reporta.

Contratos Aleatorios Son aquellos en que la prestacin consiste en una


contingencia incierta de ganancia o perdida, es decir, que cada una de las partes
tiene posibilidades, dependiendo de un acontecimiento incierto de obtener mayor o
menor utilidad, Ej: El Juego, la apuesta, los seguros (Articulo2282 y 2287 del
cdigo civil )

Es importante esta distincin desde el punto de vista de la figura de la lesin


enorme, la cual por su naturaleza jurdica solo es aplicable a los contratos
conmutativos, segn la reglamentacin que al respecto establece nuestro Cdigo
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 21

Civil que analizaremos en pginas posteriores, excluyndose de ella los


contratos aleatorios.
.

POR SUS RELACIONES RECIPROCAS

5. Contratos Principales y Contratos Accesorios

Contratos Principales Son aquellos que subsisten por si mismo, sin necesidad
de ninguna otra convencin, Ej: la compra venta.

Contratos Accesorios Cuando necesitan de otro contrato principal para subsistir,


Ej: la hipoteca, la prenda.

La importancia de esta distincin estriba en la aplicacin del viejo aforismo de que


lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

6. Contratos Anexos, Conexos y Conjuntos

Se refieren a contratos que son independientes entre si, no es necesario uno para
la existencia de otro, pero que sin embargo se presentan relacionados o en unin,
porque asi lo han consentido las partes, entendindose que todos forman parte de
una negociacin.

POR SU DESARROLLO

6.2.5.1 Contratos de Ejecucin Instantnea y Contratos de Ejecucin Sucesiva

Esta clasificacin no se encuentra contemplada en nues-tra legislacin civil, pero


ha sido ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia y por la Dctrina Nacional
y Foranea.

Contratos de Ejecucin Instantnea Son aquellos en los cuales las prestaciones


de las partes pueden llevarse a cabo en un instante dado, en la poca por ellos
escogida. Como se dira comunmente pueden darse dando y dando, Ej: la
compraventa.

Contratos de Ejecucin Sucesiva o de Tracto Sucesivo, Son aquellos que tienen


por objeto prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo
instante, sino en la medida en que el contrato se va desarrollando o ejecutando,
Ej: el arrendamiento

Esta distincin es importante en relacin con la aplicacin de las siguientes


figuras:
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1. En cuanto a la Resolucin por incumplimiento, en los de ejecucin


instantnea, las cosas se restituyen al estado en que estuvieren si el contrato no
se hubiera celebrado, es decir, produce efectos retroactivos. (articulo 1544 del
cdigo civil )

En los de ejecucin sucesiva, algunos autores sostienen que no puede hablarse


de resolucin, sino que lo que produce es la terminacin o resciliacin; sin
embargo, nos apartamos de ese criterio, por cuanto el articulo 1546 del cdigo civil
prevee la figura de la resolucin para todos los contratos bilaterales y siendo el
arrendamiento un contrato de ejecucin sucesiva y bilateral, le es igualmente
aplicable dicho precepto; lo que si es necesario distinguir y precisar son los
efectos que se producen frente a este tipo de contrato puesto que slo se predican
para el futuro y ello significa que las situaciones ya cumplidas o consolidadas con
la ejecucin del contrato no pueden retrotraerse, consecuentemente los efectos de
la resolucin solo son aplicables para el futuro, es decir a partir del momento de la
declaracin.

2. En cuanto a la declaracin judicial de nulidad, en los de ejecucin instantnea


produce efectos retroactivos, en los de ejecucin sucesiva los efectos solo se
producen para el futuro.

POR SU CONSAGRACIN LEGAL


7. Contratos Nominados o Tpicos y Contratos Innominados O Atpicos

Contratos tpicos o nominados, Son aquellos que tienen un nombre y una


reglamentacin en la ley. Ej: compra venta, permuta.

Contratos Innominados; Son aquellos que no tiene nombre ni reglamentacin


legal; son creacin de las partes contratantes en desarrollo de la autonoma de la
voluntad.

Es importante esta distincin en cuanto a la determinacin de los elementos del


contrato, previstos en el articulo 1501 del cdigo civil los cuales son fcilmente
detectables en los contratos tpicos y no as en los atpicos.

POR EL GRADO DE PARTICIPACIN EN EL CONVENIO

8. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIN Y CONTRATOS DE ADHESIN

Contratos de libre discusin son aquellos en los cuales las partes de comn
acuerdo elaboran las disposiciones y estipulaciones contractuales .

Contratos de adhesin son aquellos en los cuales una parte elabora las
disposiciones contractuales y la otra adhiere a ellas.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 23

Esta distincin es importante para la interpretacin de las clusulas oscuras, las


cuales deben interpretarse a favor de la parte que adhiri

POR SU MATERIA
9. Contratos Civiles, Contratos Mercantiles, Contratos Administrativos y
Contratos de Trabajo

De esta clasificacin solo nos interesan los contratos civiles y los mercantiles, por
cuanto los administrativos y los laborales son objeto de estudio de otras materias.
10. Contratos Civiles
Son aquellos que se celebran entre particulares, que no tienen la condicin de
comerciantes, a los cuales se aplica fundamentalmente las disposiciones
contenidas en el cdigo civil y solo excepcionalmente por analoga las normas del
cdigo de comercio.
11. Contratos Mercantiles

Son aquellos que se celebran entre personas que tienen la calidad de


comerciantes o se refieren a un acto de comercio, y son regulados principalmente
por el cdigo de comercio y excepcionalmente por el cdigo civil, toda vez que el
articulo 822 del C. de Co. establece que los principios que gobiernan la formacin
de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse sern aplicables a las
obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra
cosa.

4. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS


12. Elementos Constitutivos del Contrato

El articulo 1501 del cdigo civil consagra los elementos constitutivos que son
elementos propios de cada tipo de contrato, diferentes de las condiciones de
vlidez que consagra el articulo 1502 del cdigo civil .

Conforme a la norma mencionada en todo acto o contrato se distinguen tres


clases de elementos a saber: De la esencia o esenciales, de la naturaleza o
naturales y accidentales.

Elementos Esenciales

Son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente. Ej: en la compra venta, los esenciales son la cosa y el
precio, si la prestacin del comprador no es en dinero sino en otra cosa habr
permuta.

Elementos de la Naturaleza
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Son aquellos que sin ser esenciales al contrato, se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clusula especial, es decir, se consideran incorporados al
contrato por disposicin de la ley, Ej: en la compraventa, el saneamiento por
eviccin y por vicios redhibitorios. Por eviccin se entiende la prdida total o par-
cial de la cosa que se compra, (articulo 1893 del cdigo civil ) los vicios
redhibitorios, son los vicios ocultos en la cosa vendida o defectos que el
comprador no puede advertir en el momento del contrato y que inhabilitan la cosa
para el fin natural o para el convenido; es una aplicacin del principio contenido en
el articulo 1603 del cdigo civil segn el cual los contratos obligan no solo lo que
en ellos se expresa, sino tambin a todas las cosas que emanan de la naturaleza
de la obligacin o que por ley pertenecen a ello, en el mismo sentido el articulo
871 del C. de Cio.)

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Son aquellos que no son ni de la esencia, ni de la naturaleza del contrato, sino que
provienen de la voluntad autnoma de la partes.

Los elementos esenciales son en ltimas los que estructuran, constituyen y


tipifican el acto. Estos elementos guardan relacin con las condiciones de
existencia del negocio.

CAPITULO III LOS CONTRATOS PREVIOS O


PRELIMINARES

3.1 Promesa de celebrar contrato

Doctrinalmente se concibe la promesa como un precontrato, en la medida en que


constituye un acto o fase previa a la conclusin de un contrato; sin embargo,
debemos entender que siendo la promesa un acuerdo de voluntades creador de
obligaciones es un verdadero contrato, con todas las consecuencias jurdicas que
ello implica. Se trata evidentemente de una figura distinta a la oferta, en cuanto
sta es una manifestacin unilateral de voluntad encaminada a la conclusin de
un contrato, en cambio en la promesa de contrato existe un acuerdo de voluntades
que deben cumplir las partes.

Se puede definir la promesa de contrato como el contrato por el cual las partes se
obligan a concluir un contrato futuro.

La doctrina clasifica la promesa de contrato en unilateral y bilateral.

Es unilateral, cuando habiendo convenido ambos contratantes sobre los


elementos del contrato, uno solo de se obliga a concluir el contrato definitivo, en
caso de que el otro contratante decida celebrarlo.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 25

Algunos autores como Arturo Valencia Zea tratan la promesa unilateral como
sinnimo de la opcin al contemplar que la promesa unilateral u opcin consiste
en la obligacin que un contratante adquiere de celebrar un contrato en caso de
que la otra parte decida a ello15.

lvaro Prez Vives, es partidario de que los conceptos de opcin y promesa


unilateral no deben identificarse, pues sta es el gnero y la opcin es la especie
y, puede darse promesa unilateral de venta sin que exista opcin16.

13. LA OPCION

La opcin se define como el contrato en virtud del cual, una persona concede a
otra por trmino definido y en condiciones determinadas, la facultad exclusiva de
adquirir o de transferir a un tercero, determinada cosa o derecho, obligndose a
mantenerla mientras tanto lo ofrecido en las condiciones pactadas y quedando
libre el estipulante de concluir o no el negocio jurdico.

El articulo 23 de la ley 51 de 1918. reglamenta la opcin de la siguiente manera:

1. Debe determinarse el objeto, el precio y todos los elementos del posible


contrato.

2. Se debe estipular un trmino o condicin; si es condicin deber cumplirse


dentro del trmino de un ao, de lo contrario se tendr por fallido.

3. Debe haber conformidad de la opcin con los requisitos de validez del acto
jurdico (articulo 1502 del cdigo civil ).

4. La ley no exige condicin ad solemnitaten, es decir, no se exige que sea por


escrito.

PROMESA BILATERAL DE CONTRATO

En la promesa bilateral, ambas partes se ven obligadas a celebrar un contrato. El


contrato de promesa de contratar requiere del cumplimiento de las condiciones
establecidas por el artculo 89 de la Ley 153 de 1887, para constituirse en fuente
eficaz de la obligacin de hacer el contrato prometido, as:

15 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III. Bogot: Ed. Temis. 1974. p. 147.

16 PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit. p. 36.


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1. Debe constar por escrito, es decir, es un contrato solemne, es un requisito ad


solemnitaten. Su omisin le hace perder eficacia jurdica.

La Corte, sobre este requisito sostuvo: comoquiera que por ser la promesa de
contratar un convenio solemne, no solamente sus clusulas primigenias sino
tambin sus adiciones o modificaciones deben constar por escrito, pues como
repetidamente lo ha dicho la Corte la formalidad del escrito es un requisito unido a
la existencia misma del contrato y no simplemente condicin ad probationem,
razn por la cual son inadmisibles, para demostrarlas, otros elementos de
conviccin distintos a la forma escrita, incluida la confesin de los mismos
contratantes.17

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces por
no cumplir los requisitos de valides del articulo 1502 del cdigo civil

3. la promesa debe contener un plazo o condicin que fije la poca en que ha de


celebrarse el contrato prometido, que segn la regla cuarta del artculo en
comentario, debe estar plenamente determinado, de manera tal, que para su
perfeccionamiento slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales.

Conforme lo sealado en los ordinales 3 y 4 del artculo 89, el contrato de


promesa debe entenderse de carcter transitorio, que no puede quedar indefinido
en el tiempo para poder cumplir con su naturaleza de ser un medio para llegar al
contrato fin, es decir, el prometido.

El plazo o la condicin son los hechos futuros que al cumplirse fijan la poca en
que ha de celebrarse el contrato. Es decir, La fijacin de la poca debe hacerse a
travs de un plazo o una condicin, pero teniendo en cuenta, que en este punto lo
primordial es sealar la poca, el plazo y la condicin son el instrumento para
precisarla. En tratndose de un plazo determinado no hay duda sobre el
cumplimiento del requisito por cuanto su realizacin es cierta; cuando se trata de
una condicin es menester entonces distinguir los conceptos de determinada y de
indeterminada, en la primera la realizacin del acontecer futuro e incierto debe
ocurrir dentro de un lapso tiempo determinado por las partes y en la segunda, no
slo es incierta la ocurrencia del hecho, sino tambin el tiempo en que ste puede
ocurrir; de tal manera que para que se tenga por cumplido el requisito, en anlisis
,la condicin debe ser determinada y no indeterminada.

4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato que para su perfeccin solo
falte la tradicin de la cosa o el lleno de las formalidades legales.

17Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de febrero 25 de 1991. Magistrado
Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 27

PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL

El artculo 861 del cdigo de Comercio, contempla la promesa de negocio,


generadora de obligacin de hacer.

La regulacin es diferente a la del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto no


seala solemnidades para la existencia, ni para la validez diferentes a las
generales de todo contrato, basta entonces el acuerdo de voluntades en torno al
negocio, prima la consensualidad., mientras que en la civil se requiere la
solemnidad del escrito.

Sobre este punto la Corte Suprema se ha pronunciado en los siguientes trminos :


2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en cuanto a su
perfeccionamiento se refiere, la doctrina particular interna ha estado dividida, pues
mientras que un importante sector le confiere a dicha promesa un carcter
solemne, exigiendo para su celebracin el otorgamiento de una escritura pblica o
privada a eleccin de los contratantes, acudiendo para el efecto, bien a la
aplicacin analgica del art. 119 del C. de Comercio, ora a la remisin in extenso
del art. 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 822 y
861 del C. de Comercio, otro no menos calificado atribuye al contrato en
comentario la naturaleza de consensual, tal como lo expone Alvaro Prez Vives,
quien invocando la autoridad que otorga la calidad de corredactor del nuevo
Cdigo de Comercio en el tema objeto de examen, explica como al aceptarse su
ponencia en materia de oferta, situaciones precontractuales y formacin del
negocio jurdico, perfeccionando la tcnica legislativa con la experiencia de los
siglos y adems con la ilustracin de legislaciones de otros pases y de nuestra
prctica comercial, mejor la forma como venan estructurndose el problema de
la libertad contractual y el principio de la autonoma de la voluntad en el viejo
Cdigo, y regres, como vamos a verlo al principio de la consensualidad de los
negocios jurdicos regidos por el Cdigo de Comercio vigente, ya que para el
Cdigo Civil no alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse
este artculo 89 de la ley 153 de 1887.

3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de noviembre de 1981


(G.J. CLXVI, No. 2.407, pgs. 610 a 683), tom partido por la teora
consensualista, siendo este criterio ratificado en sentencia de casacin de 31 de
mayo de 1990. Sin embargo, no obstante que el impugnante aboga por la tesis de
la consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de confrontar esa
argumentacin con la que sostiene la exigencia de la solemnidad del escrito, por
cuanto el desacuerdo no radica sobre este aspecto, ya que el contrato objeto de
controversia se perfeccion por escrito privado, sino acerca del contenido de ese
pacto, porque el recurrente entiende, al contrario de lo pregonado por el Tribunal,
que por ser consensual el contrato de promesa de compraventa mercantil, no
precisa del elemento de la determinacin del contrato prometido.
Al
respecto parece no existir desarmona conceptual porque la doctrina
unnimemente predica, incluyendo desde luego la jurisprudencia de la
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 28

Corporacin, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos
esenciales que para su existencia y por principio general resean los ordinales 2,
3 y 4 del art. 89 de la ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la promesa
se refiere no sea de aqullos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los
requisitos que establece el art. 1502 del Cdigo Civil, segn glosa que al numeral
se hace; que contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de
celebrarse el contrato y que se determine de tal suerte el contrato prometido, que
para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales.
Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, luego de
anotar que unos mismos principios orientan los contratos de promesa de
compraventa civil y mercantil, acot que no obstante la consensualidad que en
aquella ocasin se dej por averiguada, el contrato de linaje mercantil debe fijar la
poca precisa en que ha de celebrarse la convencin prometida, porque siendo el
contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurdico
diferente, tiene un carcter transitorio o temporal, caracterstica esta que hace
indispensable, igualmente, la determinacin o especificacin en forma completa e
inequvoca del contrato prometido, individualizndolo en todas sus partes por los
elementos que lo integran.

Pues
bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un contrato de la estirpe
que se analiza, an con independencia del contenido del art. 89 de la ley 153 de
1887, porque en ellas radica, como ya se anot, su carcter preparatorio o
pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida efmera y destinada a dar paso al
contrato fin, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la pluricitada sentencia
advirti la necesidad de estos requisitos porque un contrato de promesa concebido
sin ellos, perdera su funcin y su finalidad, que al fin de cuentas es la de generar
la obligacin de hacer el contrato prometido, como expresamente lo declara el art.
861 del C. de Comercio. De ah la sancin anulatoria que en el marco del Cdigo
Civil se impone con respecto a aquellas promesas que no fijan la poca de
celebracin del contrato prometido o lo dejan indeterminado, la cual cambiara
para la inexistencia en el rgimen del Cdigo de Comercio, pues se estara,
precisamente, frente a un negocio jurdico carente de uno de sus elementos
esenciales (art. 898 inc. 2 del C. de Comercio). Por supuesto que el anlisis
comprende implcitamente el lleno de los requisitos que para la existencia y
validez de todo tipo de negocio jurdico, consagra el art. 1502 del C. Civil, porque
un elemental juicio de utilidad lleva a pensar que ningn sentido tendra prometer
un contrato que sera inexistente, ineficaz, o nulo, razn por la cual se impone ese
control anterior que en definitiva propone el ord. 2 del art. 89 mencionado.Para
llegar a la anterior conclusin, bastara la informacin obtenida de la lectura del
art. 861 del C. de Comercio, pues esta norma una vez declara el efecto
obligacional del contrato de promesa, en su segunda parte estatuye que La
celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del
caso, esto es, a los requisitos y solemnidades que para su perfeccionamiento la
ley establezca, lo que en otras palabras significa que el contrato prometido debe
determinarse, especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de
manera completa e inequvoca, de modo tal que para su perfeccionamiento slo
quede faltando la tradicin de la cosa o las solemnidades legales, que son las
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 29

reglas y formalidades del caso en consideracin a la naturaleza del contrato. De


ah entonces, que necesariamente se deba concluir que sus elementos esenciales
deben aparecer en la promesa, porque esta individualizacin sumada a la fijacin
de la poca para la celebracin, definen, segn se explic, el carcter preparatorio
o transitorio de la promesa. En conclusin, como remate de esta parte del estudio,
no resulta admisible frente a las ms elementales reglas de la lgica jurdica,
pensar en una promesa de celebrar un contrato sin que ste quede identificado
cabalmente, esto es por sus elementos esenciales, porque en ese contrato la
obligacin de hacer carecera de objeto, o sea de prestacin.
En este orden de ideas, tratndose de la promesa de un contrato de compraventa,
para dar cumplimiento exacto al requisito del ord. 4 del art. 89 de la ley 153 de
1887, se requiere que ella contenga los elementos esenciales de la compraventa,
es decir, aquellos que determinan dicho contrato, porque lo especifican y lo
individualizan mnimamente, segn se analiz, quedando a discrecin de los
contratantes una ms concreta particularizacin que implique la inclusin de
elementos accidentales del mismo. Esos elementos esenciales cuando de
compraventas solemnes se trata seran: el acuerdo sobre la cosa y el precio,
aunado al sealamiento de la notara (cuando hay dos o ms), donde debe
otorgarse la escritura pblica, si esta es la formalidad perfeccionante del mismo,
conforme a criterio jurisprudencial reiterado de la Corporacin. Quedan igualmente
excluidos del contenido expreso de la promesa, como condicin de validez o
existencia de la misma, los elementos de la naturaleza, que como bien se sabe
por ley se entienden incorporados sin que sea necesaria su estipulacin (art. 1501
del C. Civil).18

La promesa constituye un verdadero contrato medio, frente al contrato fin


prometido, por ello le es aplicable la condicin resolutoria tacita prevista en el
artculo 1546 y su incumplimiento genera responsabilidad civil contractual, sobre
este particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 25 de 1991
hizo las siguientes consideraciones: Desde vieja data esta Corporacin ha venido
sosteniendo que la promesa de contratar slo genera obligaciones de hacer, es
decir, que de ella nace ...como obligacin especfica para cada una de las partes
la de concurrir a la celebracin eficaz del contrato prometido en el trmino o al
cumplimiento de la condicin al efecto estipulados... ; que en tratndose de
promesa de compraventa de bienes inmuebles la obligacin de hacer ...consiste
en el otorgamiento de la respectiva escritura pblica..., que corre a cargo tanto del
prometiente vendedor como del prometiente comprador, pues uno y otro son,
recprocamente, acreedor y deudor de esa especfica obligacin; que no obstante
lo anterior las partes pueden no limitarse a definir los perfiles de la promesa de
contratar de acuerdo con las previsiones que le son propias y que emanan del
artculo 89 de la Ley 153 de 1887, sino que le pueden introducir otras previsiones

Corte suprema de Justicia , Sala de Casacion civil y agraria. Sent. 053 Magistrado Ponente: Dr. JOSE
18

FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Expediente No. 4724
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 30

contractuales que, si bien no la desnaturalizan, la hacen compleja en su


desarrollo y ejecucin y que obligan a los contratantes a cumplirlas en la forma y
tiempo convenidos. (Sentencias de 26 de mayo de 1898; XIII, 319; 11 de mayo de
1942 LIV 46; 21 de septiembre de 1942, LIV bis, 84; 18 de junio de 1958,
LXXXVIII, 188; 28 de julio de 1960, XCIII, 114; 8 de agosto de 1974, CXLVIII, 195;
25 de septiembre de 1979, CLIX, 274; junio 7 de 1989, sin publicar).
6. Es indudable que por participar la promesa de contratar de la estirpe de los
contratos bilaterales, en dicho negocio jurdico ya implcita la condicin resolutoria
tcita, por lo que el fenmeno del incumplimiento por una de las partes de las
obligaciones a su cargo, coloca a la otra en la posicin de poder solicitar su
resolucin, con apoyo en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que es una norma de
carcter general, para lo cual se requiere la concurrencia de los siguientes
presupuestos: a) que se trate de contrato bilateral vlido; b) que quien promueva
la accin haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a
cumplirlas y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le
corresponden.19

PACTO DE PREFERENCIA

Consagrada esta figura en la legislacin mercantil, constituye un verdadero


convenio o contrato, previo a uno definitivo que crea una obligacin para una de
las partes de preferir a la otra en la conclusin de un contrato posterior, seala el
artculo 862 del cdigo de comercio: El pacto de preferencia, o sea aquel por el
cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin de un
contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que
ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho
tercero proponga, ser obligatorio. El pacto de preferencia no podr estipularse
por un trmino superior a un ao.

Si la preferencia se concede en favor de quien est ejecutando a virtud de


contrato una explotacin econmica determinada, el anterior plazo se contar a
partir de la expiracin del trmino del contrato en ejecucin. Todo plazo superior a
un ao quedar reducido, de derecho, al mximo legal.

19CorteSuprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de febrero 25 de 1991. Magistrado


Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 31

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
5. NOCION
Lo define el Cdigo Civil como "Un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarle en dinero" (Art. 1849 C.C.)

En nuestro estatuto Civil el Contrato es acuerdo de voluntades creador de


obligaciones, en este caso prestaciones recprocas, para una de las partes la de
dar una cosa y para la otra la de pagar en dinero el valor de la cosa que recibe,
llamado precio.

Es claro deducir conforme el artculo 1849,citado, que la compraventa es una


fuente de derechos personales; no ocurre lo mismo en legislaciones como la
Francesa donde el contrato transfiere el dominio..

Es ms clara la norma similar en materia mercantil, contenida en l artculo 905


del Cdigo de Comercio que seala: "La compraventa es un acto en que una de
las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en
dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio"

Del anlisis de las normas citadas podemos establecer algunas diferencias, que
resumimos asi:

1.- El cdigo de comercio dio fin a una discusin originada en cuanto a los
alcances de la obligacin de dar, contemplada en el articulo 1849 del cdigo civil;
por cuanto el artculo 905 se refiere expresamente a la obligacin de transmitir la
propiedad, contenido indiscutible de la obligacin de dar.

2.- En cuanto a la tradicin, modo de adquirir el dominio, en materia comercial no


puede haber tradicin sin entrega; mientras que en materia civil si puede haber
tradicin sin entrega, en lo previsto en el artculo 756 C.C.

3.- El cdigo de comercio prev que entregar ttulos de contenido crediticio


equivale a entregar dinero, para efectos del pago del precio, lo cual no estaba
expresamente previsto en la legislacin civil. Esta disposicin debe entenderse en
armona con lo previsto en el artculo 882 del cdigo de comercio, que consagra
una especie de condicin resolutoria tacita del pago.

Pero si para el vendedor surge la obligacin de dar es necesario que miremos el


alcance de esta; algunos autores entre los cuales se encuentra Alvaro Prez
Vives20 sostienen que la obligacin del vendedor va ms all de una simple
entrega e implica la transmisin del dominio, es decir, que para cumplir su

20Perez Vives Alvaro. Compraventa y permuta. Pg. 16 y 17.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 32

obligacin de dar tiene que hacer la tradicin de la cosa, en la forma prevista en


los Artculos. 754 y 756 del C.C. y adems, de ello debe procurar al comprador la
posesin pacfica de la cosa vendida, est tesis adems ha venido siendo acogida
por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas jurisprudencias.

Otros autores sostienen que dar es sinnimo de entregaren los trminos en que se
concibi el articulo 1849,, tesis que acoge nuestro ilustre profesor Jos A.
Bonivento Fernndez21, es decir, que el vendedor cumple su obligacin haciendo
entrega de la cosa y garantizando luego su posesin pacfica. Entre los
argumentos que expone el autor citado tenemos: "De acuerdo al Art. 1880 C.C. las
obligaciones del vendedor se reducen a dos: La entrega o tradicin y el sanea-
miento de la cosa vendida. Cuando esta norma se refiere a tradicin no se
entiende en el sentido lato de tradicin, o sea de transmisin de dominio, sino de
la entrega, bajo las formas establecidas en los artculos. 754 y 756 del C.C. de ah
que cumpla el vendedor, con su obligacin en una primera situacin haciendo la
entrega de la cosa, y posteriormente saliendo al saneamiento de la Ley". No
obstante el autor en comento hace la salvedad de la necesidad de modificar el
alcance de la norma del Cdigo, porque el verdadero sentido de la obligacin de
dar es la de transmitir el dominio.

Particularmente consideramos ms afortunado el primer criterio, aportndonos de


quien fuera nuestro maestro de la materia, en el sentido de entender que la
obligacin de dar, an en la redaccin de los artculos 1849 y 1880 del Cdigo
Civil, va ms lejos de la simple entrega e implica la necesidad de transmitir el
dominio, en efecto la primera de dichas normas, seala la obligacin de dar que
surge para el vendedor, al definir el contrato, y la segunda, por su parte, al indicar
cuales son las principales obligaciones del vendedor, contempla en primer
termino, la de efectuar la entrega o tradicin, y en segundo lugar el saneamiento
de la cosa vendida; Remitindonos en cuanto a tradicin a las reglas del Titulo VI
del Libro II, es decir, a los artculos 740 y siguientes del Cdigo Civil y
especialmente a los artculos 754 y 756; pensamos que a pesar de su redaccin el
legislador se refiri fue al modo tradicin para significar la transmisin del dominio
y no a la simple entrega y lgicamente que toda obligacin de dar contiene la de
entregar, si tomamos en consideracin lo preceptuado en l articulo 1605 del
Cdigo Civil, que es del siguiente tenor : La obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene, adems, la de
conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no
se ha constituido en mora de recibir.

.Es ms clara la norma similar en materia mercantil, contenida en l artculo 905


del Cdigo de Comercio que seala: "La compraventa es un acto en que una de
las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en
dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". Como

21Bonivento Fernndez Jos.Principales Contratos Civiles.Ed.Libreria del Profesional.Santa Fe Bogot.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 33

puede observarse se refiere expresamente a la obligacin de transmitir la


propiedad, contenido indiscutible de la obligacin de dar.

En sntesis, la obligacin de dar que asume el comprador implica siempre la


necesidad de trasmitir el dominio, cuando la tradicin se realiza necesariamente
con la entrega como ocurre generalmente en los bienes muebles o con la entrega
e inscripcin en registro en los casos contemplados en el cdigo de comercio, solo
con la realizacin del modo estaran englobados los aspectos que contiene la
obligacin de dar; pero en el caso de la tradicin de inmuebles en el cdigo civil la
sola tradicin no satisface necesariamente la obligacin de dar , sino se ha
efectuado la entrega de la cosa al comprador.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE COMPRA-VENTA.


. 1.BILATERAL: Porque genera obligaciones, tanto para el vendedor, como para
el comprador, para el primero la de dar la cosa objeto de la venta y para el
segundo la de pagar el precio .

2. ONEROSO: genera utilidad o beneficio para ambos contratantes, para el


vendedor percibir el precio, para el comprador recibir la cosa vendida.

3.CONMUTATIVO: Las prestaciones de las partes se miran como equivalentes,


as, el precio que recibe el vendedor es equivalente al dominio que le trasmite el
vendedor.
4.CONSENSUAL: Se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades de los
contratantes sobre los elementos esenciales, precio y cosa; excepcionalmente es
solemne en los casos previstos en el inc. 2 del articulo 1857 y en los casos del
cdigo de comercio, naves y aeronaves.
5. DE EJECUCION INSTANTANEA: Las prestaciones se causan con el
perfeccionamiento del contrato y se pueden cumplir en un mismo momento.
6.NOMINADO: Tiene nombre y reglamentacin legal en el cdigo civil y en el de
comercio..
7.DE LIBRE DISCUSION: Por regla general las partes convienen de comn
acuerdo, los trminos del contrato; pero puede ser tambin de adhesin,
modalidad que se ha generalizado, cuando una de las partes seala las
condiciones imponindolas al otro contratante quien simplemente adhiere a ellas.
8. PRINCIPAL: Tiene vida propia; No requiere de otro contrato para subsistir.
9. PUEDE SER COMERCIAL O CIVIL: El primero esta reglamentado por el cdigo
de comercio y el segundo por el cdigo civil.

CAPITULO II
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 34

REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRA-VENTA

En el contrato de compraventa son los requisitos generales exigidos en los dems


negocios o contratos, a los cuales se refiere el Art. 1502 del Cdigo Civil:
Capacidad, Consentimiento, Objeto y Causa Lcita.

CAPACIDAD:
La capacidad para celebrar este contrato, se sigue por las reglas generales, tal
como se desprende del contenido del Art.1851 del Cdigo Civil, al sealar que son
hbiles para celebrar el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato; segn lo cual debe
entenderse que, en general las incapacidades legales, afectan la celebracin del
contrato de compraventa, es decir la incapacidad relativa y la absoluta, pero
existen las incapacidades particulares o inhabilidades propias , reguladas por los
artculos 1852 a 1856 del Cdigo Civil y 906 del Cdigo de Comercio a las cuales
nos referiremos a rengln seguido.

INCAPACIDADES ESPECIALES:

I -PROHIBICIN DE VENTA ENTRE PADRES E HIJOS DE FAMILIA

Se establece en razn del vnculo de parentesco derivado de la relacin filial


entre padres e hijos de familia, en los artculos 1852 del cdigo civil y el 906 del
cdigo de comercio y su violacin genera nulidad absoluta del negocio.
Estableca el Art. 1852 del C.C. esta incapacidad en razn del vnculo de
parentesco entre los padres y el hijo de familia. La otra que se consagraba por la
.existencia de un vnculo matrimonial, al prohibir la venta entre cnyuges no
divorciados, fue declarada inexequible por Sent. De la corte constitucional (SENT.
C 068- de febrero 10 de 1998. Ponente ALFREDO BELTRN SIERRA),l

Justificacin:

Se admiten como razones que justifican esta prohibicin las siguientes:

a) Los padres pueden ejercer influencia sobre sus hijos como consecuencia del
ejercicio de la patria potestad y aprovecharse de tal circunstancia

b) La proteccin eventual de terceros y de los acreedores, ante la posibilidad de


que actos simulados permitan distraer el patrimonio de sus deudores.

Alcance de la prohibicin
Se extiende a los padres, es decir, padre o madre, sea cual sea la relacin de
paternidad matrimonial o extramatrimonial, en relacin con los hijos de familia, o
sea, aquellos que se encuentran sometidos a la patria potestad.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 35

Los hijos que no se encuentran sometidos a la patria potestad o que por cualquier
circunstancia se consideren emancipados pueden celebrar vlidamente contratos
de compra venta con sus padres.

Los menores adultos que tienen bienes pertenecientes a su peculio profesional o


industrial, respecto de este se miran como emancipados al tenor del Art. 294 del
Cdigo Civil y en consecuencia estn habilitados para la administracin de los
bienes que conforman dicho peculio, sin distingo de la persona con quien lo
celebren ,circunstancia que nos lleva a pensar que puede celebrar contrato con
sus padres relativos a bienes muebles, ms no en tratndose de bienes
inmuebles, por cuanto, el Art. 303 Cdigo Civil , seala la necesidad autorizacin
judicial , previo proceso adelantado ante un juez de Familia.

En relacin con la filiacin extramatrimonial, debe entenderse que la prohibicin se


extiende al padre que haya reconocido la paternidad, est o no ejerciendo
conjuntamente con la madre la patria potestad, de igual forma es aplicable la
prohibicin ante el padre adoptante y el hijo adoptivo.

II- INCAPACIDAD EN RAZON DEL CARGO


Se establece inhabilidad para al funcionario pblico para vender y para comprar, la
primera en el Art.1853 del Cdigo Civil y la segunda en el 1854.

PROHIBICION PARA VENDER

La establece el Art. 1853 del Cdigo Civil al sealar: Se prohbe a los


administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes
que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.

Esta es una prohibicin de carcter relativo por cuanto, seala dos casos en los
cuales el funcionario puede efectuar la enajenacin, a saber: Cuando la facultad
de enajenar es propia de sus funciones, por ejemplo, el gerente o representante
del Inurbe, en relacin con planes de vivienda desarrolladas por la entidad y la
otra, cuando la autoridad competente, organismo o junta directiva, lo autorizan
para ello.

PROHIBICION PARA COMPRAR


Se contempla en el artculo 1854 del cdigo civil : Al empleado pblico se prohbe
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
magistrados de la Suprema Corte, jueces, prefectos y secretarios de unos y de
otros, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta.

Queda exceptuado de esta disposicin el empleado con jurisdiccin coactiva que,


conociendo de alguna ejecucin y teniendo, por consiguiente, el doble carcter de
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 36

juez o de prefecto y acreedor, hiciere postura a las cosas puestas en subasta,


en su calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad.

III -INCAPACIDADES EN RAZON DEL VINCULO LEGAL O CONVENCIONAL

A los guardadores , no les es lcito adquirir total o parcialmente los bienes de los
pupilos (artculo 1855, Cdigo de Civil).
Sin embargo, la misma norma remite a lo previsto en l ttulo de la administracin
de los tutores o curadores, establecido por la ley 1306 de 2009, que derog
expresamente el artculo 501 del cdigo civil, y que contempla en el artculo 92,
literal c, que no ser lcito al curador celebrar cualquier acto en el que tenga
algn inters el mismo curador, su cnyuge, sus parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o de cualquier manera d lugar a
conflicto de intereses entre guardador y pupilo.
Los actos en los que el guardador, su cnyuge o sus parientes, tengan inters
sern celebrados por un guardador suplente o especial designado por el Juez y,
en todo caso, requerirn autorizacin judicial.
De otra parte el artculo 93 de la citada previene que el curador requiere previa
autorizacin judicial para realizar los siguientes actos, en representacin de su
pupilo:
a). Las donaciones de bienes del pupilo, incluidos aquellos actos de renuncia al
incremento del patrimonio del pupilo, con excepcin de aquellos regalos
moderados, autorizados por la costumbre, en ciertos das y casos, y los dones
manuales de poco valor.
b). Los actos onerosos de carcter conmutativo, de disposicin o de enajenacin
de bienes o derechos de contenido patrimonial, divisiones de comunidades,
transacciones y compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios,
cuya cuanta supere los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales.
c). Las operaciones de crdito distintas de las mencionadas en el literal a del
articulo 94 de ley y el otorgamiento de garantas o fianzas y constitucin de
derechos reales principales o accesorios sobre bienes del pupilo, en favor de
terceros, que no corresponda al giro ordinario de los negocios, en cuanta superior
a los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales.
d). La enajenacin de los bienes esenciales de una actividad empresarial
cualquiera que sea su valor, salvo que se trate de la reposicin de activos. Las
operaciones de reposicin de activos productivos, debern constar por escrito y
los dineros provenientes de la enajenacin no podrn ser destinados a otros fines
sin autorizacin judicial.
e). El repudio de los actos gratuitos interesados o modales en favor del pupilo. Las
herencias podrn ser aceptadas libremente, pero se presumir de Derecho que
han sido aceptadas con beneficio de inventario.
f). La imposicin de obligaciones alimentaras y cualquier otra prestacin de
carcter solidario a favor de familiares o allegados. En ningn caso se destinarn
bienes del pupilo a atender necesidades suntuarias de los beneficiarios.

Consecuencias o efectos:
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 37

La norma en comento seala Los actos en los que el guardador, su cnyuge o


sus parientes, tengan inters sern celebrados por un guardador suplente o
especial designado por el Juez y, en todo caso, requerirn autorizacin judicial.
Como estamos frente a una prohibicin legal no saneable la nulidad que genera
por la violacin seria absoluta

En el cdigo de comercio, la anterior prohibicin la encontramos en el numeral 2,


del artculo 906, que seala 2) Aquellos que por la Ley o por acto de autoridad
pblica administran bienes ajenos, como los guardadores, sndicos, secuestres,
etc., respecto de los bienes que administran;
Difiere la norma mercantil de la contemplada en el cdigo civil, en cuanto limita la
prohibicin respecto a los bienes que administra el guardador y no a todos los
bienes del patrimonio del pupilo, lo cual exige en cada caso particular determinar
los alcances de aplicacin de una u otra disposicin.

PROHIBICION A MANDATARIOS, SINDICOS Y ALBACEAS


Conforme al Art. 1856 C.C. estas personas estn sujetas en cuanto a
compraventa de los bienes que pasan por sus manos en virtud de esos encargos,
a lo dispuesto en el Art. 2170 del c.c.

Se deben realizar algunos comentarios frente a esta prohibicin:


1. En primer trmino, la prohibicin a mandatarios y sndicos no es absoluta
por cuanto se permite la compra o venta con autorizacin o aprobacin
expresa del mandante. Seala el artculo 2170 del Cdigo Civil lo siguiente:
No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin
expresa del mandante; y en el caso del sndico, de los acreedores y la del
deudor. En consecuencia su inobservancia acarreara nulidad relativa.
2. En segundo trmino, la remisin que hace el artculo 1856 del Cdigo Civil
al artculo 2170 de la misma norma, tratndose del albacea, no es correcto
debi remitir a el artculo y 1351, norma que sealaba que ellos se
extenderan las normas de los artculos 484 y 501, derogados por la ley
1306 de 2009, Siendo el artculo 1351 una norma especial, se considera
preferible su aplicacin; razn por la cual se considera que el albacea
requiere autorizacin judicial.

IV -INCAPACIDAD EN RAZON DE CONVENIENCIA DEL ESTADO


COLOMBIANO
Esta prohibicin no se encuentra incluida en nuestro ordenamiento dentro del
captulo correspondiente a las incapacidades especiales, sino que tienen como
soporte la soberana nacional, as:
a) Los terrenos baldos ubicados en las costas nacionales o regiones limtrofes
con las naciones vecinas, no pueden adjudicarse sino a Colombianos por
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 38

nacimiento. Y una vez adjudicados no pueden ser traspasados a


extranjeros. Art.5 Dec. Extraordinario 1415 de 1940.
b) La ley 39 de 1918; establece que los gobiernos extranjeros con misin
diplomtica en Colombia, pueden adquirir o construir edificacin para su sede,
siempre que declaren que nuestra Repblica gozar de reciprocidad en la
misma materia.

Las incapacidades especiales, en materia de compraventa mercantil estn


regladas en una sola norma el Art. 906 del Codigo. de Comercio, que es del
siguiente tenor: " No podrn comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni
an en pblica subasta, las siguientes personas:
1o) Los padres y el hijo de familia, entre s;
2o) Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pblica administran bienes
ajenos, como los guardadores, sndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes
que administran;
3o) Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean
objeto de su encargo;
4o) Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya
sido encomendada, salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el
contrato;
5o) Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento
pblico, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado;
6o) Los empleados pblicos, respecto de los bienes que se vendan por su
ministerio, y
7o) Los funcionarios que ejerzan jurisdiccin y los abogados, respecto de los
bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.
Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2o., 3o. y 4o. sern
anulables; en los dems casos la nulidad ser absoluta.

Lo previsto en el numeral 4 del artculo citado, se complementa con la norma del


general del artculo 839, sobre prohibiciones a representantes.

Esta disposicin del cdigo de comercio complementa las disposiciones del cdigo
civil y adems precisa el tipo de prohibicin legal de carcter relativo o absoluto,
precisando la nulidad que genera.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 39

EL CONSENTIMIENTO

CONCEPTO
En trminos generales afirmaramos que el consentimiento es un elemento de
formacin del contrato. El trmino viene de las voces latinas CUM SENTIRE:
entenderse, ponerse de acuerdo con otro; por ello se dice que es el acuerdo de
voluntades, la comn intencin de los contratantes.

En la Compra venta es entonces, el encuentro de las expresiones de voluntades


de vendedor y comprador sobre los elementos que estructuran el negocio, valga
decir la cosa que se obliga a dar uno y el precio que debe pagar el otro, y los
dems elementos o condiciones que a bien tengan las partes acordar en
desarrollo de la autonoma de la voluntad; Consentimiento que desde luego, como
lo regla el Art. 1508 del C.C., no debe adolecer de vicios.

Generalmente el contrato se perfecciona con el consentimiento, en la medida en


que las partes se ponen de acuerdo en torno a los elementos esenciales, por
lmenos, cosa y precio; pero excepcionalmente se exige adems del
consentimiento, en el sentido expresado, el cumplimiento de una solemnidad
prevista por el legislador.

FORMA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO


El contrato de compraventa puede ser consensual, que es la regla general,
prevista en el inciso primero del artculo 1857 del cdigo civil norma que establece
que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
el precio o puede ser solemne, esto por disposicin legal o por convencin entre
las partes, que sera lo excepcional.

VENTAS SOLEMNES LEGALES

Lo excepcional es que la ley haga la venta solemne y esto se presenta en los


siguientes casos:

1. La prevista en el Inciso Segundo del Art. 1857 C.C., "La venta de bienes
races y servidumbres y la de una sucesin hereditaria no se reputan
perfectas mientras no se ha otorgado escritura pblica.. El Inciso Tercero
del Art. 1857, contempla una excepcin a la excepcin, se trata de
inmuebles por adhesin o por destinacin, que no se someten a la regla de
compraventa de inmuebles; pero como se trata de cosas que van a ser
separadas de los inmuebles, por ello se les aplican las reglas de los
muebles. Esta norma ya haba sido contemplada por el Art. 659 del C.C.".
2. La venta de naves y aeronaves es solemne, requieren del otorgamiento de
escritura pblica, por mandato del cdigo de comercio, segn se desprende
del texto del articulo 1427, que seala : Los actos o contratos que afecten el
dominio o que tengan por objeto la constitucin de derechos reales sobre
naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura pblica. La
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 40

respectiva escritura slo se inscribir en la capitana del puerto de


matrcula o en el registro aeronutico nacional, segn el caso. La tradicin
se efectuar mediante dicha inscripcin acompaada de la entrega material
Las embarcaciones menores se sujetarn a lo dispuesto en el reglamento.
3. La venta en pblica subasta y el caso del Art. 1867 C.C.
4. La venta de establecimientos de comercio. Que conforme al articulo 526 del
Cdigo de Comercio ,se har constar en escritura pblica o en documento
privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente para
que produzca efectos entre las partes.

VENTAS SOLEMNES CONVENCIONALES.


Se refiere esta situacin a ventas que por ley son consensuales, pero que las
partes convienen condicionar su perfeccionamiento al otorgamiento de una
escritura pblica o de un escrito privado.

El Art.1858 del Cdigo Civil contempla el caso: Si los contratantes estipularen que
la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artculo
precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o
privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

Debe entonces distinguirse el papel que se le asigne a la solemnidad


convencional, si es simplemente probatorio, no afecta el nacimiento del contrato.
Si es un condicionamiento para que este se perfeccione, afecta su nacimiento en
los trminos y condiciones que la norma citada seala.

La consecuencia seria que las partes se pueden retractar, antes del otorgamiento
de la escritura o mientras que no haya principiado la entrega de la cosa o el pago
del precio.

Surge el interrogante si este arrepentimiento o retracto puede o no generar algn


tipo de responsabilidad para el contratante que lo haga, creemos que la norma
debe interpretarse en el sentido, de que no habindose perfeccionado el contrato,
este seria inexistente y en consecuencia no se generara la posibilidad de
pretender el cumplimiento del mismo, pero no excluye que se pueda derivar una
responsabilidad Precontractual, por culpa in contrahendo, con fundamento en los
artculos 1603 del cdigo civil y 863 del cdigo de comercio cuando el contratante
no obra de buena fe..

PRUEBA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA


Para el caso de las ventas que por ley son solemnes, verbigracia la venta de
inmuebles, la existencia del contrato solo puede probarse con la correspondiente
escritura, tal como lo consagra el articulo 1760 del cdigo civil.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 41

PACTO DE ARRAS EN LA COMPRAVENTA

CONCEPTO DE ARRAS
Es la suma de dinero o cualquier otra cosa que uno de los contratantes en el
contrato de compraventa, entrega al otro como garanta de la celebracin,
ejecucin del contrato o prueba de la celebracin del mismo.

CLASIFICACION

ARRAS DE RETRACTACION O PENITENCIALES;


Se vende con esta clase de arras, cuando se da alguna cosa como garanta de la
celebracin o ejecucin del contrato, entendindose que cada uno de los
contratantes podr retractarse, el que las ha dado perdindolas y el que las ha
recibido, entregndolas dobladas, Seala el 1859 del c.c. Si se vende con arras,
esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las
arras, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas..................."

EFECTOS
Las arras de retractacin tienen principalmente estos efectos:

a) Las partes pueden en el termino acordado, o en su defecto, dentro de los dos


meses siguientes a la celebracin del contrato, dejar sin eficacia el acto. Esto sera
una especie de resolucin extrajudicial en la cual las cosas volvern al estado
anterior.
b) El contratante que haga uso de la facultad de retracto, pierde las arras,
si las dio, o las entrega dobladas si las recibi.
c) Si ninguno de los contratantes ejerce el retracto, las arras deben restituirse a quin
las entreg o imputarse al precio, si quin las dio fue el comprador.

PLAZO PARA EL RETRACTO


Del pacto de arras debe hacerse uso dentro del termino que sealen las partes o
en su defecto , dentro del legal, es decir, los dos (2) meses subsiguientes al
contrato; Tal como lo establece el Art.1860 del C.C. : Si los contratantes no
hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no
habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la
convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada
la entrega.

En relacin con el precepto citado diramos: En primer termino, que el retracto es


una expresa manifestacin de arrepentimiento en cuanto a la celebracin del
contrato, a lo cual estn facultado, en este caso, los contratantes siendo la nica
consecuencia, la anteriormente anotada. En segundo termino, que debe
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 42

entenderse para ser equitativos que principiado el pago del precio tampoco
seria posible la retractacin y no solo cuando ha principiado la entrega, como lo
seala la norma.

ARRAS CONFIRMATORIAS
Entregadas como prueba simblica o seal de la confirmacin del contrato. En
este caso, si el contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio, o
imputarse a buena cuenta del precio; si no se realiza, la parte inculpable, tiene
derecho a la indemnizacin de perjuicios mediante la liquidacin judicial
correspondiente

A ellas se refiere el articulo 1861 del cdigo civil al preceptuar: Si expresamente


se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los
contratantes, quedar perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artculo
1857, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos
artculos precedentes

Consideramos que este tipo de arras no tiene ninguna importancia practica, por
cuanto no producen ningn efecto especial frente al contrato, como si lo tienen las
de retractacin, por que sin ellas el contrato de todos modos se reputa perfecto si
se dan las condiciones legales para tal fin por lo tanto es intranscendente que el
legislador se ocupe de ellas.

LAS ARRAS EN EL CDIGO DE COMERCIO


El estatuto mercantil regula la figura en el artculo 866 que seala: Cuando los
contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su
celebracin o de su ejecucin, se entender que cada uno de los contratantes
podr retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyndolas
dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestacin objeto del mismo, no


ser posible la retractacin y las arras debern imputarse a la prestacin debida o
restituirse, si fuere el caso.

A la regulacin indicada hacemos las siguientes observaciones:

1. Solo se contemplan las arras penitenciales o de retractacin y no las


confirmatorias, con efectos similares a los sealados en la legislacin civil.
2. El inciso segundo tiene una redaccin mas afortunada que la del cdigo
civil, en la medida en que contempla que ejecutada la prestacin objeto del
contrato no es posible la retractacin con lo cual comprende no solo la
prestacin del vendedor, sino tambin la del comprador.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 43

3. No se estipula un termino legal para hacer uso del pacto de arras, como
si lo hace el cdigo civil, frente a lo cual considero que el previsto en el
articulo 1860 del cdigo civil, seria aplicable a falta de una estipulacin
convencional porque no puede mantenerse indefinida la facultad de
retractarse.
4. La norma es aplicable para cualquier tipo contractual.

ALGUNAS APRECIACIONES DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA


]
La corte en sentencia del 11 de Diciembre de 1978, hizo entre otras las siguientes
consideraciones sobre el tema:

Nocin de arras; arras simplemente confirmatorias, confirmatorias penales y de


retractacin; la institucin de las arras no se restringe nicamente a los contratos
de compraventa y arrendamiento. "Siguiendo el orden de la censura, se tiene que
la institucin de las arras, cuyo origen se remonta a la poca del derecho romano,
mirada desde el ngulo general, se ha entendido por tal la entrega de una cosa,
generalmente de dinero, que hace uno de los contratantes al otro, en seal de un
contrato que se celebra y con cualquiera de los tres fines siguientes: a) de
confirmar simplemente el contrato (arras confirmatorias); b) de confirmar y
garantizar su ejecucin (arras confirmatorias penales); y, c) de poder desistir del
contrato (arras de retractacin).

La nocin precedente ha permitido que la doctrina fornea y nacional


distinga tres especies de arras. Arras simplemente confirmatorias, o sea,
entregadas como prueba simblica o seal de la confirmacin del contrato. En
este caso, si el contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio, o
imputarse a buena cuenta del precio; si no se realiza, la parte inculpable, tiene
derecho a la indemnizacin de perjuicios mediante la liquidacin judicial
correspondiente. Arras confirmatorias penales, esto es, las dadas por uno de los
contratantes al otro como liquidacin anticipada de los perjuicios, en cuyo caso la
estipulacin tiene los caracteres de la clusula penal. Las partes no pueden
apartarse del compromiso contractual; en caso de incumplimiento de una de ellas,
la que las haya recibido, si no ha tenido culpa en la inejecucin del contrato, puede
elegir como en la clusula penal entre exigir el cumplimiento de ste o apropiarse
de las arras. En cambio, la parte que lo incumple no puede, como en las arras de
retractacin, imponer a la otra uno u otro extremo. Arras de retractacin, tambin
denominadas de desistimiento o penitenciales, son aqullas en que la prenda se
ha dado con la intencin de ofrecer a cada una de las partes un medio de desistir
del contrato, sujetndose a la siguiente penalidad o sancin: quien las ha
entregado puede retractarse perdindolas y quien las ha recibido puede desligarse
pagando el doble al otro contratante.

De las tres especies de arras mencionadas, de dos de ellas se ocupa


en concreto el derecho civil colombiano, pues los artculos 1859 y 1861 del cdigo
de la materia permiten deducir que quedaron regladas las denominadas arras
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 44

simplemente confirmatorias y las de retraccin o desistimiento. En efecto, de las


primeras se ocupa el artculo 1861 en cuanto establece que si "expresamente se
dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los
contratantes, quedar perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artculo
1857, inciso 2". De las segundas trata el artculo 1859 en cuanto dispone que "si
se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas, y el que las ha recibido,
restituyndolas dobladas".

A pesar de que la legislacin civil no se ocup especficamente de


las denominadas "arras confirmatorias penales", no por ello la jurisprudencia
nacional se desentendi de esta especie, pues por el contrario ha venido
sosteniendo que cuando quiera que los contratantes, acudiendo al principio
general de la soberana o libertad contractual, deciden en una de sus
convenciones pactar dicha modalidad de arras, se le aplicarn a tal acuerdo las
normas de las obligaciones con clusula penal, por la sustancial afinidad existente
entre ambas instituciones. Sobre este preciso punto ha venido sosteniendo la
jurisprudencia de la Corte que "respecto de las arras confirmatorias penales, se
observa que aunque ellas no estn reglamentadas expresamente en las
disposiciones sobre compraventa, pueden existir como modalidades de este
contrato con sujecin a las normas pertinentes sobre obligacin con clusula penal
de que trata el ttulo XI del libro 4 del Cdigo Civil". Este criterio se reiter en fallo
reciente de la Corte (Cas. Civil mayo 10 de 1977, an no publicada).

Ahora bien, dentro de la triple clasificacin de las arras,


las de la primera especie o "simplemente confirmatorias", que son las que se dan
como testimonio de la celebracin del contrato, es menester que concurran, segn
se desprende del artculo 1861 del Cdigo Civil, estas dos circunstancias: a)
convenio expreso de las partes de que las arras se dan "como seal de quedar
convenidos los contratantes" o "como parte del precio"; y, b) que dicho convenio
conste por escrito.

Si se pactan arras sin sujecin a los anteriores


requisitos, en este evento la ley no las considera "simplemente confirmatorias",
sino que presume que las arras convenidas son las de "retractacin o de
desistimiento", porque precepta el inciso 2 del artculo 1861 que "no constando
alguna de estas expresiones por escrito (como parte del precio o como seal de
quedar convenidos), se presumir de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse, segn los dos artculos precedentes".

Entonces, de lo anterior se desprende que de las diferentes especies


de arras, las de retractacin constituyen la regla general. Estas, por oposicin a
las simplemente confirmatorias, consagran para las partes el derecho de
desligarse del vnculo contractual, mediante la prdida de una suma igual al valor
de las arras, esto es, el que las dio perder el derecho de reclamarlas y el que las
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 45

recibi deber devolver el doble del valor de ellas (1859 del Cdigo Civil).

Con todo, la prerrogativa de retractacin no puede ser indefinida,


pues la ley, para precaver la incertidumbre del vnculo jurdico, seala un plazo
dentro del cual se debe ejercitar y, adems fija otras condiciones para su
procedencia. En efecto, el artculo 1860 del Cdigo Civil dispone que "si los
contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse perdiendo
las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes
a la convencin, ni despus de otorgada la escritura de la venta o de principiada la
entrega".

En este orden de ideas se tiene que en las arras de retractacin, dbense tener en
cuenta las siguientes exigencias:

a) La facultad de arrepentimiento slo puede ejercitarse en el plazo


fijado por las partes y, a falta de estipulacin, en el plazo de dos meses contados
desde la celebracin de la convencin, y

b) Pero la facultad de retractacin puede extinguirse antes de los


plazos indicados, lo cual ocurre cuando el contrato ha tenido comienzo en su
ejecucin o, tambin cuando se reduce a escritura pblica.

Lo hasta aqu expresado en torno a las arras de retractacin, permite observar que
ellas presentan las caractersticas siguientes:

a) Cada una de las partes tiene el derecho de arrepentirse del contrato, mediante
el pago de una pena;

b) El derecho de retractacin, para que sea eficaz, debe ejercerse dentro del
trmino convencional, o en su defecto dentro de los dos meses siguientes a la
celebracin de contrato y, en todo caso, antes de darse comienzo a ste o de
otorgarse la escritura pblica;

c) Quien ejerza la facultad de retractacin, con motivo de este arrepentimiento


pierde las arras si las dio, o le corresponde restituirlas dobladas si las recibi;

d) Si dentro del trmino convencional o legal, o antes de iniciada la ejecucin del


contrato o de otorgada la escritura pblica, ninguna de las partes se retracta, este
derecho se extingue para los contratantes y trae como consecuencia obvia la de
que las arras deben ser restituidas a quien las dio o tomarse como parte del precio
si fue el comprador quien las entreg, y

e) Extinguido el derecho de retractacin, las partes deben cumplir el contrato en


las condiciones pactadas. Por tanto, el incumplimiento subsiguiente no impide al
contratante que s ha cumplido promover las acciones pertinentes.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 46

Sentados los principios generales sobre las arras, los cuales permiten ver tres
especies diferentes, tambin resultan ser diferentes los efectos que cada una de
ellas genera. As, respecto de las "simplemente confirmatorias", stas se dan
como seal de quedar convenidos los contratantes y, por ende, no poder
arrepentirse. Con relacin a las "confirmatorias penales", a la vez que constituyen
testimonio de quedar convenidos los contratantes y de no poder desistir del
contrato, las arras en este caso constituyen una garanta para el resarcimiento de
los perjuicios en el evento de incumplimiento. Y en lo que toca con las de
"retractacin", stas facultan a cada una de las partes, dentro del trmino
convencional o legal, para desistir del contrato y, quien ejerza tal prerrogativa,
pierde las arras si las dio, o las entrega dobladas si las recibi. Si las partes no se
retractan, las arras deben ser restituidas a quien las entreg, o imputarse al precio
en el evento de haber sido dadas por el comprador. Precisamente, refirindose la
doctrina de la Corte a los efectos de las dos ltimas especies de arras, tiene
sentado:

"En las arras penitenciales la prenda se ha dado con la intencin de ofrecer a


cada una de las partes un medio de desistir del contrato mediante pena (arrha
quae ad jue penitendi pertinet); quien las ha entregado puede retractarse
perdindolas; quien las ha recibido puede desligarse pagando el doble al otro
contratante. Cuando la prenda consiste en dinero, o si sta consiste en otro objeto,
restituyendo la cosa recibida ms el equivalente de la misma cosa en dinero.

En las arras penales, stas son a la vez seal de quedar convenidos los
contratantes y garanta para el resarcimiento de los perjuicios en caso de
incumplimiento. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual. La
parte que no tiene culpa en la inejecucin del contrato puede elegir, como en la
clusula penal, entre exigir su cumplimiento, y de apropiarse las arras, caso de
haberlas recibido, o restituirlas dobladas, caso de haberlas desembolsado. La
parte que dej de cumplir el contrato no puede, como en las arras penitenciales ,
imponer a la otra uno u otro extremo. 22

22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia No de diciembre 11 de 1978..


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 47

CAPITULO VII

EL OBJETO

Es otro elemento en la formacin del negocio y una condicin de validez del


contrato de compraventa; la cosa vendida constituye el objeto de la obligacin del
vendedor y el precio constituye el objeto de la obligacin del comprador; por ello
afirmamos que el precio y la cosa se requieren como elementos esenciales de
este contrato que guardan relacin con su existencia jurdica; en armona con la
norma el Art. 1857 C.C. que seala la celebracin de la compraventa que las
partes convengan sobre la cosa y el precio.

I. DE LA COSA VENDIDA
Entendemos que todo aquello que sea susceptible de venderse constituira el
objeto del contrato.

La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:

a) Que la cosa exista o se espera que llegue a existir.

b) Que la cosa pueda ser vendida.

c) Que sea determinada.

QUE LA COSA EXISTA:


Se predica la existencia real de la cosa al momento de celebrarse el contrato o la
certeza de que va a existir en el futuro. En relacin con el tema podemos
plantearnos las siguientes situaciones:

1. Que la cosa exista realmente al momento de perfeccionarse el contrato y


adems sea til para satisfacer el inters contractual del comprador, en
este evento se cumple con el requisito indicado.
2. Que la existencia de la cosa sea imposible en forma absoluta al celebrarse
el contrato, en este evento estaramos frente a un contrato inexistente. Ej. :
La venta de un centauro. La venta de una parcela del firmamento.
3. Que al momento de celebrarse el contrato se supone la existencia de la
cosa pero no existe; este no produce efecto alguno, es decir el contrato
sera inexistente Art. 1870 C.C. y Art. 918 Cdigo Comercio. Si ambos
contratantes conocan la inexistencia de la cosa, el acto no produce efecto
alguno y consecuentemente no hay lugar a reparacin de perjuicios; pero la
situacin vara si uno de los contratantes conoca la no existencia de la
cosa; si fue el vendedor no existe el contrato, pero este debe indemnizar al
comprador de buena fe, aplicando la regla general del Art. 1616 del C.C.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 48

Seria este un caso de responsabilidad civil precontractual expresamente


sealado en nuestro estatuto civil y si solo lo conoca el comprador, no hay
contrato, pero no se debe reparacin de perjuicios por cuanto el vendedor
debi conocer esa circunstancia;
4. Que la cosa exista, pero parcialmente; cabe distinguir dos situaciones:

a) Si falta una parte considerable de la cosa al momento de celebrarse el contrato,


podr el comprador a su arbitrio, desistir del contrato o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasacin; en aplicacin de la norma contenida en el
inciso segundo del Art. 1870 C.C. y en el sentido similar el Art. 2 del Art. 918
Cdigo de Comercio. Entendindose por parte considerable, aquella de tal
naturaleza, que su ausencia, permita afirmar que no se satisface el inters del
comprador.
b) Si se trata de parte no considerable, porque no afecta el inters contractual del
comprador, en la medida en que le sirve para lo que l la adquiri; el contrato
es perfecto, existe, pero podra someterse el precio a justa tasacin, teniendo
en cuenta la parte que falta de la cosa. Contempla la norma igualmente en este
caso la indemnizacin de perjuicios cuando la venta se hace a sabiendas de
que total o parcialmente no existe.

5) Que la cosa no exista, pero, se espere su existencia, se trata en este caso de


una venta sometida a la condicin suspensiva, de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.

Seala el Art.1518 del cdigo civil: No slo las cosas que existen pueden ser
objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciales y que estn determinadas, a
lo menos, en cuanto a su gnero.

En materia mercantil el Art. 917del cdigo de comercio expresa: La venta de cosa


futura slo quedar perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo
contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que se compra el alea.

Si la cosa llegare a tener nicamente existencia parcial podr el comprador desistir


del contrato o perseverar en l a justa tasacin.

En relacin con la inexistencia total o parcial dela especie o cuerpo cierto, el


artculo 918 del cdigo de comercio trae una regulacin similar a la civil La
compra de un "cuerpo cierto" que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no producir efecto alguno, salvo que las partes
tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su
prdida.
Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato,
podr el comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio
a justa tasacin de expertos o peritos.
El que venda a sabiendas lo que en todo o en parte no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 49

QUE LA LEY NO PROHIBA LA VENTA DE LA COSA

El Art. 1866 del cdigo civil, seala un criterio general: pueden venderse todas las
cosas corporales e incorporales, salvo aquellas cuya enajenacin est prohibida
por la ley.

Lo excepcional entonces es que las cosas no puedan venderse por prohibicin


expresa de la Ley:

No pueden venderse las cosas que no estn en el comercio: Lo general es la


comerciabilidad de las cosas, lo excepcional sera que estuvieran fuera del
comercio, y no estn en el comercio: a) Las cosas que por su naturaleza no son
susceptibles de apropiacin y son comunes a todos, Ej.: El aire, el sol, etc. b) Las
cosas que por su destinacin no son susceptibles de enajenarse. Ej. : Los bienes
de uso pblico: Parques, plazas de mercado, calles, etc. y los bienes fiscales. c)
Las cosas que por encontrarse en una situacin jurdica especfica, no pueden
enajenarse, como sucede con las cosas embargadas por orden judicial.

En efecto el Art. 1521 C.C. Ord. 3 seala esta prohibicin a menos que el Juez lo
autorice o que el acreedor lo consienta. Esta disposicion ha generado diversas
opiniones de interpretacin en la doctrina y especialmente en las decisiones de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, hasta 1968, sostuvo que el contrato de
venta y la inscripcin en el Registro constituan una unidad indisoluble y por lo
tanto, en virtud de la terminante y genrica prohibicin de enajenar las cosas, los
dos actos, el contrato de venta y su registro quedan afectados por ilicitud en el
caso que se realicen sobre un bien embargado. (Sentencia del 3 de Septiembre de
1952). A partir de 1968 la Corte cambia su Doctrina y sobre la base de distinguir
entre venta y enajenacin. Considera que la venta en s no es nula, sino la
tradicin.23 (Sentencia 6 de Mayo de 1968, Sentencia del 6 de Noviembre de
1975),

Segn la Corte la enajenacin no se consuma en la venta o simple otorgamiento


del titulo traslaticio sino por el modo, que es la tradicin, por lo tanto l titulo en
nada se afecta por el decreto de embarga, en cambio la tradicin hecha en estas
circunstancias es ilcita. A partir de 1976, la corte varia nuevamente su doctrina y
vuelve al criterio anterior24 .

Dos situaciones particulares deben plantearse, sobre la negociabilidad de la cosa:


La compra de cosa propia y la venta de cosa ajena.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencias del 6 de Mayo de 1968 y del 6 de Noviembre de 1975

24 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil .Sentencia 14 de Dic. de 1976.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 50

COMPRA DE COSA PROPIA


Al respecto el Art.. 1872 Inc. 1, seala: la compra de cosa propia no vale el
comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.

Esta primera parte de la norma parece contener los efectos de una nulidad, pero
realmente se trata de una inexistencia.

La segunda parte de la norma citada, no regula especficamente la compra de


cosa propia, sino los efectos generales que en cuanto a frutos se generan entre
comprador y vendedor al sealar: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la
venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles, que despus produzca la
cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la
cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos
casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida
la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes.

VENTA DE COSA AJENA


Es valida la venta de cosa ajena, sin perjuicios de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo. Art. 1871 C.C.

Con fundamento en lo preceptuado en la norma podemos plantear las siguientes


conclusiones, en la venta de cosa ajena:
1. El dueo de la cosa vendida puede reivindicarla, esto es, puede interponer la
correspondiente accin reivindicatoria tendiente a recuperar la posesin
material de la cosa. Pero a su vez quin compr la cosa ajena puede pedir a
su vendedor, el saneamiento, y en consecuencia denunciarle el pleito para que
comparezca al proceso e invoque y haga valer sus derechos y si resulta del
caso deber sanear por eviccin conforme al Art. 1904 del cdigo civil.

2. Si hay mala fe del comprador y vendedor por el conocimiento que tienen que la
cosa era ajena, el comprador no tendr derecho a que se le restituya lo que
pag, ni al saneamiento por eviccin.
3. Cuando se trata de cosa que ha sido sustrada ilcitamente, por hurto, y esta
procedencia es conocida por comprador y vendedor; hay objeto ilcito en el
contrato y el comprador no tiene derecho ni a saneamiento, ni a indemnizacin
por perjuicios.
4. El comprador de buena fe, puede adquirir el dominio por prescripcin.
5. Conforme al Art. 1874 C.C., el dueo de la cosa puede con posterioridad
convenir en la venta, confiriendo al comprador los derechos de tal desde la
fecha en que se celebr el contrato
6. Conforme al Art. 1875 C.C. si el vendedor adquiere la cosa con posterioridad al
contrato, se mira como dueo al comprador desde la entrega de la cosa,
aunque la norma habla desde la tradicin, pero este fenmeno nunca se dio
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 51

porque el vendedor no era dueo, en consecuencia hay que entender que se


quiere significar a partir de la entrega.
,
En forma similar regula los dos casos anteriores el C. de comercio Art. 908.

INOPONIBILIDAD DE LA VENTA DE COSA AJENA


La venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueo, sin que por ello se
destruya el efecto que puede generar entre las partes el contrato, que al tenor del
articulo 1871 es valido; sobre este particular ha sostenido la sala Civil de la Corte:

La condicin de titular del dominio es lo que asegura el artculo 1871, cuando expresa
que en tal caso la venta vale sin perjuicio de los derechos del dueo.
En razn de lo referido puede decirse, igualmente, que si bien la venta vale, en cuanto
sea apta para generar las obligaciones que le son inherentes, el tropiezo lo halla el
vendedor es en la etapa de ejecucin del contrato, lo que es decir, cuando, estndose
ms all del ttulo, dbele cumplir al comprador con la transferencia del dominio, por
supuesto que carece de este derecho: el verdadero dueo es otro. Para decirlo en pocas
palabras, el vendedor est compelido, por el contrato vlidamente celebrado, a realizar la
tradicin, o sea el modo concreto que hace al caso, y para el que, en marcado contraste
con lo que sucede en el ttulo, s se requiere ser el dueo, dado que la ley, con estribo en
el principio varias veces secular segn el cual nadie puede dar ms derechos de los que
l mismo tiene, dice que ella, la tradicin, es la entrega que el dueo hace de la cosa.
Quien no es titular del dominio, entonces, vende vlidamente, pero no puede hacer una
tradicin eficaz..
2.Precisadas de esa manera las cosas que vienen al caso, ahora no slo es conveniente
sino necesario memorar que la figura jurdica de la inoponibilidad que encarna el
fenmeno de la venta de cosa ajena, no tiene la virtud de destruir el contrato mismo,
porque su fundamento no est en hallarlo carente de validez; simplemente que los efectos
dimanantes del contrato no alcanzan a los terceros. Es en esto, justamente, en lo que se
diferencian sustancial y cardinalmente la nulidad y la inoponibilidad, pues que al paso que
en aqulla el contrato se aniquila, en razn de lo cual se mirar en adelante como si
jams hubiese sido celebrado, en sta el contrato subsiste, con eficacia restringida a las
partes contratantes. Estas, pues, seguirn sujetas al vnculo jurdico que cre el contrato;
o sea, que all seguir imperando el postulado de que lo pactado es ley para las partes
contratantes, habida cuenta que sus relaciones para nada se han alterado con la
declaracin de inoponibilidad. Lo que ocurre es que el tercero se pone a cubierto, con la
certeza que entraa una decisin judicial, de los efectos del contrato por otros celebrado.
Como corolario debe seguirse, as, que la actitud asumida luego por los contratantes
queda intacta; por manera que si, pese a que se vendi lo ajeno, tal venta fue objeto de
inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, ha de decirse que tampoco
con ello se perjudican los derechos del verdadero dueo, desde luego que se trata de una
anotacin que tambin le es inoponible. Y, as mismo, tratndose de una mera
inoponibilidad, no hay lugar a su cancelacin, como s procedera, de acuerdo con las
explicaciones dadas de comienzo, frente a la nulidad, puesto que siendo un acto
ejecutado merced al contrato por otros celebrado, subsiste con efectos apenas inter
partes. Pero, eso s, de cualquier manera all se puede tomar nota de la inoponibilidad,
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 52

que fue lo exactamente declarado, resultando bastante al efecto que el interesado


obtenga la inscripcin de la sentencia respectiva.25

LA VENTA DE COSA AJENA EN EL CODOGO DE COMERCIO


En materia comercial rigen los artculos 907 y 908 del Cdigo de Comercio. que
podemos sintetizar as:

1. Es vlida la venta de cosa ajena e impone al vendedor la obligacin de


adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios. Es
decir se impone al vendedor una obligacin especial, la de adquirir la cosa para
poderla entregar y trasmitirle el dominio al comprador, de no hacerlo se hace
responsable de los perjuicios que ocasione.

2. El Art. 908 Cdigo de Comercio regula situaciones similares a los artculos.


1874 y 1875 C.C. en virtud de las cuales l, comprador se convierte en dueo,
por ratificacin del verdadero dueo o por adquisicin posterior del vendedor.

VENTA DE LA MISMA COSA A DOS O MAS PERSONAS

En el evento de que alguien venda separadamente una misma cosa a dos


personas, debe entenderse que cada una de esas ventas crea una relacin
obligatoria entre los contratantes y unos efectos diferentes, consecuentemente
cada comprador tendr unos derechos personales, segn cada caso particulas;
pero en relacin con la cosa se observaran las siguientes reglas( art. 1873 C:C)

1. Tratndose de venta de muebles, el comprador que haya entrado en posesin


ser preferido al otro; Si se ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero ser preferido. Si no se ha registrado ninguno el mas antiguo
prevalece.

2 . Si se trata de venta de inmuebles, el ttulo ms antiguo prevalecer.


Dependiendo del registro de los mismos, quien inscriba primero el titulo se
convierte en dueo, porque ello perfecciona la tradicin al tenor del articulo 756
del codigo civil, Si no se ha registrado ninguno el mas antiguo prevalece.

QUE LA COSA SEA DETERMINADA O DETERMINABLE.


Adems de existir, para que sea objeto susceptible de venderse, se requiere que
la cosa sea determinada o determinable.
La determinacin del objeto hace referencia a la especie o al genero y la cantidad;
no a la individualizacin, cuando se trata de cosa mueble, por ejemplo se pueden
vender caballos, con tal que se indique la cantidad, dos, cuatro etc.

En tratndose de inmuebles si es necesario la singularizacin, de tal manera que


no pueda confundirse con otros.

25CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, sentencia de casacin, febrero 18 de 1994. Magistrado Ponente:
Dr. Rafael Romero Sierra.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 53

Pero, las cosas muebles que al momento de celebrarse el contrato son


aparentemente indeterminadas por no sealarse la cantidad, pueden ser
determinables, si se sealan reglas que sirvan para determinarlas posteriormente
tal como lo seala el Art.1518 del cdigo civil, al preceptuar: No slo las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y
que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es


fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible
el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

II. EL PRECIO
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL PRECIO
1. Que sea en dinero, o parte en este y parte en otra cosa; esto se desprende del
Art.. 1849 C.C. cuando al definir la compraventa seala que es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se
dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se
llama precio.
Por lo general el precio es en dinero nacional, pero puede tambin sealarse en
moneda extranjera, en cuyo caso la obligacin del comprador ser la de pagar la
equivalencia en moneda nacional.
Si se pacta parte del precio en dinero y parte en otra cosa; si sta vale ms que el
dinero se entender que hay permuta; empero, si el dinero vale ms que la cosa o
lo mismo habr venta.
2. QUE SEA DETERMINADO: Por los contratantes (1864). Debe determinarse en
el contrato, sealarse all, lo cual permite conocer la prestacin del comprador.
Pero el precio puede ser tambin determinable, cuando se establecer criterios
para su determinacin o que se acuerde que lo seale un tercero; pero nunca
podr dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Sobre este particular el articulo 921 del cdigo de comercio seala:


Cuando las partes para la determinacin del precio se remitan al que tenga la cosa en
ferias, mercados pblicos de valores y otros establecimientos anlogos, o estipulen como
precio el corriente de plaza se tomar el precio medio que la cosa tenga en la fecha y
lugar de la celebracin del contrato.

3. Debe ser Real y Serio: Lo primero hace relacin a que no sea simulado Si
A por ejemplo quiere donar un bien a B, y se simula una Compraventa,
hacindose figurar como pagado el precio, en este caso no hay venta, el contrato
es inexistente, habr una donacin. El precio serio se opone al irrisorio, y este
sera aquel en que hay una desproporcin entre el precio de la cosa y su valor
comercial, tan considerable que nos hace pensar que no quera estipularse
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 54

precio. (Art. 920 C.Com.)Cuando se trata de inmuebles, la desproporcin entre


el precio y el valor comercial del bien, puede atacarse la venta por lesin enorme.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 55

CAPITULO VIII

LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA

Concepto

Se habla de otro requisito adicional a los anteriores, no de los que conlleve a la


existencia o inexistencia del precio, sino como un factor de equilibrio en las
prestaciones de las partes contratantes y es que el precio sea justo, esto es que
no sea inferior a la mitad del justo valor de la cosa que se compra, en relacin con
el vendedor y que no exceda el doble en relacin con el comprador; en el contrato
de compraventa solo es aplicable la lesin cuando se trata de inmuebles.

NATURALEZA JURIDICA DE LA LESION ENORME


Tesis sobre la naturaleza jurdica:
Tesis subjetiva, ve la lesin como un vicio del consentimient0o, partiendo de la
idea de que si el contratante hace un mal negocio y resulta lesionado, es porque
se engao o fue engaado en consecuencia el vicio sera el error, la fuerza, o el
dolo; para llegar a esta conclusin se tiene en cuenta las condiciones particulares
en que se dio el consentimiento, la necesidad, la impericia o la ligereza.

La tesis objetiva, no analiza la situacin particular y subjetiva del contratante que


resulta lesionado, sino que su anlisis apunta a la situacin contractual, y
especialmente sobre el aspecto aritmtico y objetivo de las prestaciones. Lo que
se tiene en cuenta es la desproporcin existente entre la prestacin que se da y la
que se recibe. Nuestra legislacin acoge esta ltima tesis, al igual que la mayora
de nuestros doctrinantes, argumento que se sustenta en las siguientes razones:

1. El Cdigo Civil al referirse expresamente a los vicios del consentimiento, en l


artculo 1508, seala como tales el error, la fuerza y el dolo, sin hacer mencin de
la lesin.

2. Si la lesin fuese un vicio del consentimiento, sera una causal general de


anulacin de los actos, es decir, que cualquier contrato que resultase lesivo a uno
de los contratantes podra invalidarse, en pero, ello no sucede por cuanto
conforme a nuestra legislacin civil, la lesin es una figura de aplicacin restrictiva
a los casos expresamente previstos en la Ley y no siempre la consecuencia es la
rescisin del contrato sino que fundamentalmente se persigue el restablecimiento
del equilibrio prestacional.

3. En todos aquellos casos en que el acto es susceptible de atacarse por lesivo, el


legislador para nada tiene en cuenta el aspecto particular o subjetivo en que el
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 56

contratante emite su declaracin de voluntad, sino el hecho de existir una


desproporcin manifiesta entre las prestaciones que para las partes surgen del
acto o el exceso en la regulacin de terminadas relaciones como ocurre por
ejemplo por la violacin de los topes de intereses en el contrato de mutuo; siendo
as el vicio o defecto se predica del acto mismo y no del consentimiento de quien
lo celebra.

cerca de la naturaleza, sostiene la corte que se trata de una institucin


excepcional y con rgimen propio ::
Consideraciones de la Corte
a) La institucin de la lesin enorme apareci en la antigua Roma, durante la
decadencia del imperio, por obra de Justiniano con fundamento en preceptos
que ste atribuy a Dioclesiano y como rgimen especial que se apartaba del
principio de la libertad de contratar. Ms tarde algunos glosadores defendieron con
ahnco esta innovacin, inspirando lo que sobre el particular vino a adoptarse en
varias codificaciones medievales espaolas, como las Siete Partidas y la Novsima
Recopilacin. El Cdigo Civil francs la acogi, como tambin el colombiano y el
chileno; mas en estas tres obras tiene, como desde su origen lo tuvo, neto
carcter de institucin excepcional.
La regla del sistema civil de Colombia en materia de contratos es la tradicional:
cada parte puede obligarse libre y vlidamente hasta el lmite en que ambas
convengan (Art. 1602 del cdigo), con tal que, por cuanto a sus condiciones
personales atae, sean una y otra capaces (arts. 1503 y 1504) y su
consentimiento no provenga de error, fuerza o dolo (arts. 1508 y ss.). Lo que de
este principio general se aparta es el precepto de iure singulare conforme al cual si
alguna de las partes sufre desmedro que afecte su patrimonio en determinadas
proporciones expresamente previstas por la ley, para reparar esta situacin
desventajosa se le otorgue la accin rescisoria por lesin enorme;
b) La institucin de la lesin, aplicable a poqusimos contratos y no en general a
todos, se hizo extensiva por el legislador a los actos de particin (Art. 1405, inc. 2
del cdigo). Y en este proceso se discute precisamente si la que se efectu ab
initio en el sucesorio de Mara Casaguas de Farfn, rescindida ms tarde por
lesin enorme a solicitud de Mara Esther Farfn de Bonilla, qued anulada con
los efectos legales propios de esta declaracin judicial, o sean los previstos por el
artculo 1748 del cdigo.
Algunos expositores de derecho civil, colombianos y extranjeros, sostienen que la
lesin es vicio del consentimiento, y apoyndose en la circunstancia de que en
varios cdigos civiles, entre otros el nuestro, se establece la rescisin para ciertos
actos lesivos, concluyen que se trata de una causal de nulidad relativa, con todos
los efectos legales que la declaracin judicial de sta conlleva, sealadamente el
previsto por el mencionado artculo 1748.
La sala estima, sin embargo, que en el rgimen civil colombiano la lesin no es
motivo de nulidad relativa, puesto que el cdigo no la contempla como tal (Art.
1750) y es hecho indiscutible que las nulidades son de carcter taxativo. Por ser la
lesin institucin excepcional, cuya estructura y cuyos efectos difieren
notablemente de la que aquella otra tiene, no todo acto o contrato, sino unos
pocos determinados de modo expreso por la ley, pueden ser rescindidos por esa
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 57

causa especial, en tanto que la nulidad absoluta o relativa es capaz de herir por
igual todas las manifestaciones unilaterales y plurilaterales de voluntad.
As, no es exacto que en nuestro rgimen civil la lesin sea vicio del
consentimiento. El que acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o
adquirirla por precio superior al doble del que se considera justo, no hace proceso
volitivo vicioso, o si lo hace no lo invoca como causa cuando pide que el acto o
contrato no rescinda por lesin. Su aceptacin en estas circunstancias no implica
de por s una falsa nocin del valor real de la cosa, ni una fuerza fsica o moral que
lo constria, ni un engao del otro contratante, que fueran suficientes para inclinar
su voluntad. La lesin est estructurada en Colombia sobre un factor puramente
objetivo (el justo precio), con toda independencia del mvil subjetivo y de la
manera como ste haya influido en el consentimiento.
Comprense adems las consecuencias de la declaracin de nulidad, absoluta o
relativa, con las de la rescisin por lesin enorme. Mientras aqulla puede
pronunciarse cualquiera que haya sido la suerte de la cosa sobre que se contrat,
la segunda no puede ser dictada por el juez si dicha cosa se perdi en poder del
contratante que la recibi o si ste la enajen (Art. 1951). Y en tanto que la
declaracin de nulidad procede aun en el caso de que el demandado ofrezca
pagar lo que segn el contrato debe, la rescisin por lesin enorme puede evitarse
si el comprador, o en general la persona que ha reportado del acto excesivo
provecho, completa el justo precio de la cosa con deduccin de una dcima parte
o restituye el exceso del precio recibido aumentado en igual cuota (Art. 1948). A lo
cual cabe agregar que cuando la nulidad es pronunciada contra poseedor de mala
fe, ste es deudor de los frutos percibidos o que hubieran podido percibirse desde
cuando l entr en posesin de la cosa, al paso que el demandado por lesin
enorme slo debe, en toda hiptesis, frutos o intereses desde la fecha de la
demanda (ibdem, inc. final);
c) Advirtese adems que la circunstancia de que en el cdigo se use el vocablo
rescisin para indicar el afecto de la lesin enorme, no es argumento en apoyo
de que sta genera nulidad relativa. Primeramente es de sealada importancia,
como antecedente legislativo, el hecho de que don Andrs Bello, en el inciso
segundo del artculo 380 de su segundo proyecto de Cdigo Civil (1847), dijera
que tanto el comprador como el vendedor, en caso de lesin enorme, tenan
derecho, o bien a efectuar a favor de la otra parte contratante una prestacin en
dinero o bien a pedir que se resuelva la venta (subraya la sala), expresin sta
acaso ms adecuada, pero que probablemente cambi el seor Bello en su ltimo
proyecto (1853) para ajustarse mejor a los antecedentes histricos de la
institucin. A lo cual cabe agregar que en el cdigo se usa la palabra rescisin en
otros casos en que tampoco hay nulidad relativa v. gr. en los previstos por los
artculos 1483, 1484 y 2294;" 26

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CIVIL. Sentencia de octubre 14 de 1996.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 58

CUANDO SE PRESENTA LA LESION ENORME


Nuestra legislacin regula la lesin tanto para el vendedor como para el
comprador, pero siempre que recaiga sobre inmuebles (Art. 32 Ley 57 de 1887).
No se admite sobre muebles, ni en ventas que se hacen en pblica subasta por el
Ministerio de Justicia.

PARA EL VENDEDOR: El Art. 1947 C.C. seala: "El vendedor sufre lesin enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende. Ej. : Un inmueble se vende por $20.000.000.oo de pesos y su justo precio
es de $45.000.000.oo

PARA EL COMPRADOR: El Art. 1947 C.C. seala: "El comprador a su vez sufre
lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella. Ej. : Pag $45.000.000.oo y el justo precio es de
$20.000.000.oo

Para saber si existe o no lesin enorme, basta comparar el precio de la cosa


estipulado en el contrato, con el verdadero precio de la cosa en el momento de
perfeccionarse el acto.

ACCION DE LESION ENORME:


Cuando se presenta una Compra Venta lesiva en los trminos antes indicados,
sea para vendedor o comprador, la parte perjudicada puede intentar la llamada
ACCION RESCISORIA.

CARACTERISTICAS DE LA ACCION:
1. Tradicionalmente se ha considerado que es de carcter PERSONAL, porque
en principio solo puede intentarla quin sufri la lesin, comprador o vendedor, o
sus herederos y por regla general solo puede dirigirse contra Comprador o
Vendedor.

No obstante debe entenderse que los efectos relativos de los contratos frente a los
terceros no pueden mirarse en trminos absolutos y por ello es posible que quien
teniendo la condicin de tercero frente a la relacin sustancial, pueda en
circunstancias especficas y concretas, tener un inters patrimonial ligado al
resultado de la declaratoria de rescisin, que lo legitime en la causa para
pretender que un Juez decrete la rescisin de una venta que estime lesiva, lo cual
quebranta o altera la apreciacin tradicional sobre que solo puede intentarla
comprador o vendedor y no un tercero. En sentencia reciente la Corte se refiri a
este punto en un caso en que quien demanda la rescisin es el socio de una
sociedad liquidada, que haba celebrado un contrato que consideraba lesivo a sus
intereses patrimoniales como socio mayoritario de la sociedad, providencia de la
cual destacamos las siguientes consideraciones:
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 59

El artculo 1946 del Cdigo Civil consagra que el contrato de compraventa podr rescindirse
por lesin enorme, y el 1947 establece que el vendedor sufre esa afectacin cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende, y el comprador a su vez la
experimenta en el evento de que el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella, entendindose que el justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Las citadas disposiciones sustanciales permiten deducir que la accin rescisoria tiene el claro
propsito de garantizar el principio de equidad o equilibrio econmico en las prestaciones de los
contratantes, que se mide en la proporcin fijada por el legislador.

3.1. Respecto de la legitimacin para incoarla se ha dicho que () el vendedor, o el comprador,


que se considere enormemente lesionado en relacin con el precio de un inmueble transferido en
compraventa, est legitimado para pedir la rescisin del contrato (CSJ SC, 6 May. 1968),
aadindose posteriormente que teniendo como objeto el restablecimiento en lo posible del
equilibrio contractual, son las partes intervinientes en el negocio jurdico en que se pregona la
lesin, en trminos generales, los legitimados para incoar la accin, vale decir, el comprador o el
vendedor, segn el extremo que haya sido la vctima (CSJ SC, 5 May. 1998, Rad. 5075; el
subrayado es ajeno al texto).

Si el contratante ha fallecido, la accin, que es personal y de carcter patrimonial pasa a sus


herederos, porque formando parte tal accin de la universalidad transmisible del causante, se fija
en cabeza de sus sucesores universales, como los dems bienes transmisibles. Basta pues, la
vocacin hereditaria de herederos forzosos o simplemente legales o testamentarios, para que
quien goce de ella tenga inters jurdico para ejercer las acciones que tena su antecesor y pueda
ejercitarlas en las mismas condiciones que ste podra hacerlo si viviera (sentencia del 19 de
diciembre de 1962).

En otra oportunidad indic esta Corporacin que:

() La rescisin por lesin enorme, segn la forma como ella qued concebida en los artculos
1946 y siguientes del C. Civil, tiene que ser vista como institucin que puede ser ejercida respecto
de los contratos de compraventa de inmuebles, y solo por el comprador y el vendedor que hayan
podido ser afectados al realizar una tal negociacin; traduce esa idea que los ajenos al negocio no
estn legitimados para ejercitar la respectiva accin, lo cual armoniza, adems, con el principio de
la relatividad de los contratos, en virtud del cual, quienes no concurran a su celebracin, mal
podran ser vistos como perjudicados por su efecto. Los contratos, por regla general, ni aprovechan
ni perjudican a los que no han concurrido a celebrarlos.(CSJ SC, 12 Dic. 2003, Rad. 2002-0039-01;
destacado propio).

Y despus sostuvo: () la transferencia definitiva del inmueble a un tercero de buena fe, impide
que ste pueda resultar cobijado por la protesta de lesin, que es asunto que concierne
nicamente a quienes intervinieron en la venta fustigada, y que, por lo mismo, no puede afectar el
patrimonio de esos terceros (CSJ SC, 30 Ene. 2007, Rad. 1993-2889-01).

Los aludidos pronunciamientos refieren al principio conforme al cual, generalmente, la lesin


enorme en el contrato de compraventa solo perjudica al vendedor o al comprador del bien, y a que
no puede adelantarse el proceso rescisorio contra terceros adquirentes de buena fe, pues no les es
oponible el negocio antecedente en el que ocurri ese menoscabo.

No obstante, dado que no solo los primeros pueden resultar afectados por el desequilibrio
patrimonial, dicha regla admite excepciones, las cuales de ningn modo son incompatibles con que
la rescisoria sea considerada como una accin personal, pues tal atributo nicamente indica que
no responde al hecho de ser el actor titular de derecho real sobre la cosa (CSJ SC, 30 Ago 1955,
LXXXI, 79; CSJ SC, 13 May 1987, G.J. 2427, p. 213), pero no la adscribe de manera exclusiva a
los contratantes.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 60

3.2. El asunto de la legitimacin de las partes en la lesin de ultra dimidium no puede estar,
tampoco, regido por la aplicacin del principio de relatividad de los contratos en la forma restrictiva
en que se le ha entendido, la cual conduce a una falsa idea acerca de los efectos de esos negocios
que desconoce su proyeccin sobre la situacin jurdica de personas que no han intervenido en el
acto.
Ese postulado, conocido por el aforismo romano res inter allios acta tertio neque nocet neque
prodest, en desarrollo del cual se ha afirmado que los acuerdos de voluntad no generan
consecuencias sino entre los contratantes, lo que dimana de que siendo el acuerdo de voluntad
una ley para las partes (art. 1602 C.C.) no puede ste imponerse a quienes no han manifestado
su consentimiento para celebrarlo, no tiene hoy el carcter absoluto que antes se le atribuy, e
incluso su alcance ha sido morigerado (CSJ SC, 4 May 2009, Rad. 2002-00099-01).

Ha existido un mal entendimiento del aludido principio -explic la jurisprudencia- todo por echarse
al olvido que en los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus
celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Dicho de otro modo, no
slo el patrimonio de los contratantes padece por la ejecucin o inejecucin del negocio jurdico;
tambin otros patrimonios, de algunos terceros, estn llamados a soportar las consecuencias de
semejante comportamiento contractual (CSJ SC, 28 Jul 2005, Rad. 1999-00449-01).

Y como ejemplo de lo anterior, seal:

No hace mucho, por ejemplo, alegaba un recurrente que ante el impago de un cheque, el tenedor,
as encontrase culpable al banco de ese hecho, necesariamente tena que reclamarle al girador,
pues al banco no poda demandar ya que ninguna relacin contractual lo una a l; y tampoco
poda hacerlo extracontractualmente porque si aun as resultaba menester establecer el eventual
incumplimiento por el banco del contrato de cuenta corriente, de todos modos sera permitir que la
accin de un extrao terminara definiendo la suerte del contrato, y sin la comparecencia de todos
sus celebrantes. A lo cual hubo de responder la Corte en los siguientes trminos: Planteamiento
semejante parecera encontrar apoyo en el citado principio [res inter allios acta]. Se dir, en
efecto: el contrato no incumbe sino a sus celebrantes, y por consiguiente las acciones que all se
deriven no tienen ms titular que ellos mismos; todo intento de los dems por penetrar en el
contrato, ha de ser rehusado.

Ese argumento -sostuvo- deja de ver que un hecho puede generar diversas proyecciones en el
mundo jurdico; de aqu y de all. () Los perjuicios de un comportamiento anti-contractual,
verbigracia, podran lesionar no slo al co-contratante sino afectar a terceros, e incluso llegar a
afectar no ms que a terceros: el mismo hecho con roles jurdicos varios.

3.3. En la periferia del contrato, entonces, existen terceros a los cuales el incumplimiento, los vicios
en su formacin, el ocultamiento de la voluntad real de los contratantes y el desequilibrio en su
contenido prestacional los alcanza y afecta patrimonialmente.

La distorsin de que ha sido objeto el axioma res inter allios acta ha representado, en no pocos
casos, la imposicin de un obstculo o blindaje del convenio frente a las personas que, aunque
ostentan un inters jurdico serio en virtud de los efectos que le reporta ese negocio jurdico, no
concurrieron a su celebracin, cuando su genuino alcance excluye nicamente a quienes son
enteramente ajenos a la relacin contractual, tambin llamados terceros absolutos o penitus
extranei.

Son ellos los sujetos totalmente extraos al contrato y que no tienen vinculacin alguna con las
partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha.

En el grupo de los no celebrantes del convenio, sin embargo, tambin se encuentran los terceros
relativos, quienes s guardan una vinculacin jurdica con los contratantes por cuanto dicho pacto
les irradia derechos y obligaciones.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 61

En ese sentido -puede suceder anota Morales Molina- que un tercero se halle jurdicamente
vinculado a una de las partes principales o a la pretensin que se debate, y que por ello pueda
resultar afectado por la sentencia que llegue a proferirse. A ste se le denomina tercero interesado,
y por razn de su inters jurdico la ley le brinda los medios de intervenir en el proceso para hacerlo
parte.

Dentro de esa categora estn los cesionarios, o los herederos o causahabientes a ttulo universal
o singular y tambin los deudores solidarios o de obligacin con objeto indivisible, los
coherederos, los comuneros, los titulares de derechos reales principales cuando la propiedad se
halla desmembrada, el cnyuge respecto a bienes sociales, el adquirente de cosa litigiosa, o el
propietario del bien gravado con garanta real.
Tal modalidad se ha hecho extensiva a los acreedores en relacin con los actos jurdicos
realizados por el deudor, toda vez que el patrimonio de ste constituye prenda general de garanta,
y tambin se reconoce en aquellos en cuyo favor se ha estipulado una relacin contractual, segn
los trminos del artculo 1.506 del Cdigo Civil (CSJ SC, 5 Ago 2013, Rad. 2004-00103-01).

En la providencia que se acaba de citar, la Corte se pronunci sobre los efectos de la declaracin
de la simulacin de un negocio jurdico y sostuvo que muy a menudo ocurre que como resultado
de las relaciones jurdicas posteriores al contrato simulado, las consecuencias de ste tienen
incidencia directa en otras personas, ante lo cual cabe preguntarse si un acto aparente posee la
virtualidad de lesionar los intereses de terceros; entendiendo por estos ltimos -en sentido amplio-
los sucesores a ttulo universal (herederos y legatarios), los acreedores quirografarios, los
causahabientes a ttulo particular, e, incluso, el penitus extraneus.

Los terceros relativos estn legitimados para participar en el litigio, es decir estn en una condicin
en virtud de la cual ellos mismos hubieran podido ejercer la pretensin, o sea que son sujetos de
intervencin principal, pues poseen un derecho propio distinto de los del demandante y
demandado, de ah que no es posible acallar su inters jurdico con el solo argumento de que no
concurrieron a la formacin del contrato.

De ah que su legitimacin haya sido reconocida por la jurisprudencia en acciones como la de


simulacin, pues todo aquel que tenga un inters jurdico protegido por la ley, en que prevalezca
el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, est habilitado para demandar
la declaracin de simulacin. Ese inters puede existir lo mismo en las partes que en los terceros
extraos al acto, de donde se sigue que tanto aquellas como stos estn capacitados para ejercitar
la accin(G.J. tomo LXXIII, pg. 212) (CSJ SC, 27 Ago. 2002, Rad. 6926).
RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACION

4. La accin rescisoria, en este caso, fue promovida por quien ostentaba la condicin de socio
mayoritario de Inversiones Asociados Compaa Ltda., la cual enajen el lote de terreno que
constitua el nico activo de la sociedad a favor de Nelly Duarte Villamizar, y a pesar de que no
celebr la compraventa, es innegable que estaba legitimado para incoar la accin rescisoria por la
lesin enorme que estim configurada en ese negocio, como a continuacin se explica.

4.1. Ya en otras oportunidades, esta Sala ha admitido la legitimacin de los socios para reclamar
contra los negocios en cuya celebracin no han intervenido en virtud de los perjuicios que estos les
irrogan, incluso en contra de la voluntad de otros asociados y sin que el demandante ostente la
representacin legal de la persona jurdica, avance en la doctrina jurisprudencial de la Corporacin
que, sin duda, deja ver que, en ningn caso, el principio de relatividad de los contratos puede ser
interpretado en trminos absolutos sino en su autntico alcance, lo que supone -como se dijo-
aceptar que las convenciones jurdicas de las partes irradian sus efectos a cierta categora de
terceros que no le son completamente extraos, a quienes les asiste legitimacin para discutir en el
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 62

mbito del proceso los hechos y actos que lesionan sus intereses. ( Corte Suprema de
Justicia, Sala Civil , SC-1182 de 2016) 27

Cuando el bien se ha enajenado a un tercero a este no se le trasmite el derecho a


pretender la rescisin.

2. - ES DE ORDEN PUBLICO Art. 1950 C.C. No puede renunciarse ni antes ni al


momento de celebrar el contrato. OJO TRANSCRIBIR 1950 C.C.).

Sin embargo es admitido que la renuncia se haga en un acto posterior al contrato.

PRUEBA DE LA LESION:
La lesin enorme se prueba estableciendo el justo precio de la cosa al momento
de celebrarse el contrato, mediante un dictamen pericial, comparado con el precio
que se estableci en el contrato de venta.

REQUISITOS PARA QUE PUEDA INTENTARSE LA ACCION RESCISORIA:

1. - Que se trate de Compra venta de bienes inmuebles - Art. 32 L 57 de 1887 " No


habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles".

2. - Que no se trate de ventas hechas por autoridad de la justicia. Contempla este


requisito la Ley 57 de 1887, Art. 32, cuando seala despus de referirse a la venta
de muebles "Ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.

3. - Que no se trate de un contrato aleatorio.

4. - Que despus de perfeccionarse el contrato no se haya renunciado a la accin


por acto posterior.- El Art. 1950 C.C. prohbe la renuncia previa o en el contrato,
pero no la posterior, por ello han admitido tanto la doctrina como la jurisprudencia
que esta pueda efectuarse por un acto posterior a la venta.

5. - Que la accin no haya prescrito: Conforme al Art. 1954 C.C. el trmino de


prescripcin es de cuatro (4) aos contados desde la fecha del contrato.

6. - Que el bien no se haya perdido en poder del comprador o haya sido


enajenado a un tercero Art. 1951 C.C.

27
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil , SC-1182 de 2016)
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 63

EFECTOS DE LA ACCION RESCISORIA

PARA EL DEMANDANTE:
El ejercicio de la accin de lesin por parte del vendedor o por parte del
comprador, implica para el titular la pretensin de rescisin o sea que se rescinda
la venta; esa es su posicin procesal no puede al demandante pedir que se le
complete el justo precio o la restitucin del exceso del precio, y por ello la
sentencia del Juez debe consistir en decretar la rescisin si es pertinente.

PARA EL DEMANDADO:

Declarada la rescisin surge para este la opcin de aceptar la sentencia que


decrete la rescisin u oponerse a ella y hacer subsistir la Compra Venta.

1. HACER SUBSISTIR EL CONTRATO.


Para nuestra legislacin, al regular la lesin enorme en el contrato de compraventa
de bienes inmuebles, el factor que en realidad viene a ser decisivo es el
restablecimiento del equilibrio patrimonial y en con miras a alcanzar esta finalidad,
no impone nuestro ordenamiento la anulacin que conlleve a la restitucin
recproca de prestaciones, sino que a pesar de la rescisin operada por causa de
la lesin y as declarada por el Juez, el artculo 1948 del Cdigo Civil admite la
subsistencia de la relacin negocial siempre que el demandado contra quien se
profiere la sentencia tenga la disposicin de compensar a la parte que result
perjudicada, si del comprador se trata, puede enervar las consecuencias de la
rescisin completando el justo precio con deduccin de una dcima parte,
mientras que al vendedor se le permite hacer lo propio restituyendo el exceso
recibido aumentado en una dcima parte

a) SI EL DEMANDADO FUE EL COMPRADOR: Puede completar el justo precio


con deduccin de una dcima parte: Ej. : El comprador adquiri el inmueble por
$200.000.000.oo y el precio justo es de $450.000.000.oo.

El justo precio $450.000.000.oo deducido de una dcima parte dara


$405.000.000.oo seria el precio que el comprador debe completar y como ya pag
$200.000.000.oo deber completar con $205.000.000.oo

Aspecto importante a considerar sobre este punto es si el comprador demandado


simplemente debe completar la parte correspondiente para completar el justo
precio deducido en una dcima parte o ello conlleva la necesidad u obligacin de
pagar intereses o la actualizacin del poder adquisitivo del dinero.

Sobre este particular ha sostenido la corte en sentencia de casacin, junio 8 de 1999. la

Corte se expres en los siguientes trminos:


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 64

En efecto, de la lectura del artculo 1948 del Cdigo Civil se sigue que al
concluir un proceso de rescisin por lesin enorme de un contrato del tipo atrs
sealado y obtenida por el demandante sentencia a su favor, la ley autoriza al
demandado para mantener vigente la venta llevando a cabo, en funcin del
objetivo indicado en los prrafos precedentes, una prestacin en dinero cuyo
contenido no siempre es idntico puesto que si del comprador se trata, puede
enervar las consecuencias de la rescisin completando el justo precio con
deduccin de una dcima parte, mientras que al vendedor se le permite hacer lo
propio restituyendo el exceso recibido aumentado en una dcima parte, y en
ambas hiptesis la experiencia demuestra, ante el mal crnico que representa el
fenmeno notorio de la inflacin en Colombia, que limitarse a determinar la
extensin de dichas prestaciones en simples cantidades nominales de unidades
monetarias con referencia al que era justo precio en el momento de celebrarse el
acto lesivo y pasando por alto, en consecuencia, el menoscabo experimentado en
su valor de cambio por esas mismas unidades durante el tiempo transcurrido,
conduce a resultados no conformes con los dictados de la equidad y que debido a
ello, al persistir el agravio jurdico-econmico cuya existencia aspira a suprimir la
accin rescisoria, tampoco consultan el autntico significado de la regla de
derecho que aquella disposicin encierra. Dicho en otras palabras, las
prestaciones en mencin y de modo especfico la consistente en el pago del
suplemento del precio a cargo del comprador demandado e interesado en hacer
subsistir el contrato en los trminos en que lo permite el artculo 1948 del Cdigo
Civil, tienen por fuerza que recibir el tratamiento de las obligaciones pecuniarias de
valor estable que, por definicin, han de medirse en su equivalente monetario al
momento de ser satisfechas, evitndose as, a la luz de un razonable criterio de
equidad y buena fe adecuado a la poca de acentuada inflacin que por ms de
tres dcadas ha padecido el pas, que la depreciacin del dinero y las
fluctuaciones negativas en su poder adquisitivo, tenga que soportarlas el
contratante vctima de la lesin; lo que ocurre, en sntesis, es que aqul contrae
una obligacin de completar la cantidad que a ttulo de precio debi recibir el
vendedor cuando se perfeccion la venta, cantidad que si se ha desvalorizado con
el correr del tiempo hasta el momento del pago, es necesario, tomando pie en la
naturaleza de la ameritada obligacin e inspirndose en una idea justa de realismo
monetario que es vital en orden a restablecer en verdad el equilibrio patrimonial
roto, reajustarla en igual proporcin al deterioro del signo monetario, ello en el bien
entendido que en casos como el que aqu es materia de estudio, este reajuste o
recomposicin econmica lo nico que busca, en reconocimiento a los principios
universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada
alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada correccin monetaria (G.J.
tomos CLXXXIV, pg. 25, y CC, pg. 20), es atenuar las secuelas nocivas del
impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta
ltima, nada equiparable a una sancin o un resarcimiento.
Preciso es subrayar, entonces, que el sistema legal consagrado en el artculo
1948 del Cdigo Civil no debe ser distorsionado por influjo del envilecimiento de la
moneda de curso legal, y a no permitirlo se encamina justamente el considerar
que la correcta interpretacin jurdica de dicho sistema exige tomar el dinero, no
en su significacin nominal sino por su valor real de cambio o de mercado vigente
al tiempo en que habr de realizarse la prestacin complementaria, luego el
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 65

concepto bsico a tener en cuenta frente a la cuestin as propuesta, es que el


aumento que mediante el reajuste experimenta el importe nominal en que esa
prestacin se expresa, originado tal aumento en la depreciacin monetaria, no trae
consigo algo adicional que sea sustancialmente distinto a la misma prestacin ni
supone, por ende, un incremento de su contenido, fuente en cuanto tal de
injustificada ventaja para el acreedor. Se trata apenas de mantener el valor
econmico del complemento del precio para que tampoco sufra perjuicio el
vendedor damnificado y por eso, vistas las cosas con esta perspectiva, no queda
otra alternativa diferente a admitir que la actualizacin a la que viene aludindose,
en la medida en que no conlleva imponerle al demandado interesado en la
conservacin del contrato otras prestaciones diversas a las que autoriza el artculo
1948 del Cdigo Civil y con referencia desde luego a la fecha de la demanda como
punto de partida para medir el importe de la susodicha actualizacin, no choca
esta ltima con ninguna parte del precepto ni menos todava, contradice la
naturaleza tan especial que con frecuencia se predica del instituto rescisorio,
apreciaciones doctrinarias ambas que como lo apunta el recurso, haba venido
sosteniendo esta corporacin desde hace varios aos (G.J. T. CLXXX, pg. 322,
reiterada en casacin civil de 22 de julio de 1987, 19 de abril, 21 de abril de 1989 y
8 de febrero de 1994) y que hoy corresponde rectificar por obra de los motivos
explicados a espacio en estas consideraciones.
La conclusin que se desprende de esas mismas consideraciones en lo que atae
a la impugnacin en estudio y su fundamento, es que en realidad el sentenciador
ad quem incurri en el desacierto hermenutico que se le endilga al encontrar,
apoyado simplemente en el tenor literal del segundo inciso del artculo 1948 del
Cdigo Civil, una prohibicin terminante e insalvable para reconocerle a la parte
actora en el proceso, el derecho a obtener el complemento del precio con el
respectivo reajuste por depreciacin monetaria, por lo que el cargo est llamado a
prosperar y el fallo habr de casarse para introducir las modificaciones decisorias
pertinentes.

E igual cosa sucede con los intereses a cuyo pago aspira tambin el recurrente,
toda vez que al tenor del mismo inciso 2 del artculo 1948 tantas veces citado a lo
largo de estas consideraciones, de optar el adquirente demandado por el abono al
vendedor del justo precio, deducida por supuesto la prima o rebaja porcentual que
dicho precepto consagra, y cortando de esta forma el curso normal de la rescisin
decretada, en esa obligacin de pagar el suplemento as delimitado legalmente, es
imperioso reconocer la presencia de un verdadero derecho de crdito en favor del
vendedor que en cuanto tal, devenga intereses civiles remuneratorios liquidables a
la tasa legal sobre el importe nominal de dicho suplemento desde la fecha de la
reclamacin judicial. Al no declararlo as por motivos que la sentencia impugnada
omite explicar con la amplitud necesaria, el tribunal quebrant, por falta de
aplicacin, la norma recin citada 28

28(Sentencia de casacin, junio 8 de 1999. Expediente 5127. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban
Jaramillo Schloss).
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 66

b) SI EL DEMANDADO FUE EL VENDEDOR: Puede hacer subsistir el contrato


restituyendo el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentando en una
dcima parte. Ej. : El comprador paga el inmueble en $450.000.000.oo y el justo
precio es $200.000.000.oo

El justo precio aumentado en una dcima parte seria $220.000.000.oo la


diferencia sera $230.000.000.oo que deben restituir.

MOMENTO PARA EJERCER LA OPCION DE HACER SUBSISTIR EL


CONTRATO
No seala la ley un plazo dentro del cual comprador o vendedor, pueden ejercer
la opcin de oponerse a la rescisin; razn por la cual corresponde al juez sealar
el plazo para llenar el vaco legislativo y si el juez no lo seala debe entenderse
dentro del termino de ejecutoria de la sentencia.

2.ACEPTAR LA RESCISION

Si el demandado opta por aceptar la sentencia no oponindose a la rescisin con


la otra opcin mencionada, opera la sentencia en forma definitiva y da derecho a
las partes para ser restituidas al estado anterior al contrato rescindido, con las
siguientes consecuencias:

a) Debe el comprador restituir la cosa y al vendedor el precio, con frutos e


intereses, respectivamente, desde la fecha de la demanda al tenor del Art. 1948
inc. 2 C. C.

b) El vendedor no puede solicitar cosa alguna en razn de los deterioros que haya
sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos
(Art. 1952 del C. C.);

c) El comprador que deba restituir la cosa, deber previamente purificarla de las


hipotecas u otros derechos reales que se hayan constituido en ella (Art. 1953 del
C. C.), y

d) La rescisin de la venta por lesin enorme, en principio no afecta a los terceros


adquirentes, teniendo en cuenta que cuando la cosa se ha enajenado por el
comprador, no hay derecho para pedir la rescisin del contrato y solo ser
procedente pedir el exceso de lo recibido cuando el comprador haya enajenado
por un mayor valor(Art. 1951 del C. C.).

Sobre los efectos de la lesin enorme ha sostenido la sala civil de la Corte:

Configurada la lesin enorme por la concurrencia de los presupuestos que la


conforman, trae como sancin la rescisin del contrato, o sea, la invalidacin del
negocio jurdico. Empero, como la sancin radica en la desproporcin de las
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 67

prestaciones, el restablecimiento del equilibrio desagravia a la vctima, lo cual


trae consigo el mantenimiento de la convencin. Por consiguiente, el demandado
contra quien se pronuncia la rescisin, puede a su arbitrio consentir en ella o evitar
que el contrato se rescinda mediante el pago de un suplemento del precio, pues
textualmente establece la ley que el comprador contra quien se pronuncia la
rescisin, podr a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte (Art. 1948 inc. 1 del C. C.).
De conformidad con el precepto antes transcrito, diversos son los efectos de la
rescisin por lesin enorme segn el demandado opte por evitar que el contrato se
rescinda o consienta en ella. Si asume la primera posicin, como ya se vio, corre
de su cargo pagar el complemento del precio, con la deduccin legal que all se
establece. Si el demandado vencido consiente en la rescisin, da derecho a las
partes a ser restituidas al estado anterior al contrato rescindido, con las siguientes
particularidades:
a) Le corresponde al comprador restituir la cosa y al vendedor el precio, con frutos
e intereses, respectivamente, desde la fecha de la demanda (Art. 1948 inc. 2 C.
C.);
b) El vendedor no puede solicitar cosa alguna en razn de los deterioros que
haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de
ellos (Art. 1952 del C. C.);
c) El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que se hayan constituido en
ella (Art. 1953 del C. C.), y
d) La rescisin de la venta por lesin enorme, en principio no afecta a los terceros
adquirentes, como quiera que si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay
derecho para pedir la rescisin (Art. 1951 del C. C.).
14. Es de ver, adems, que el precio justo de la cosa al momento de celebrarse la
compraventa, debe establecerse por peritos, prueba acerca de la cual la Corte ha
enfatizado que es el elemento de conviccin ms adecuado y conducente (Cas.
de 10 de julio de 1953, LXXV, 566; 17 de marzo de 1954, LXXVII, 99; 17 de junio
de 1960, XCII, 952; 29 de abril de 1961, XCV, 777; 22 de febrero de 1967, no
publicada; y 5 de julio de 1977, CLV, 155).29

EXTINCION DE LA ACCION RESCISORIA:


La accin se extingue:
1. - Por perdida o enajenacin del inmueble. Art. 1951
2. - Por renuncia posterior a la celebracin del contrato
3. - Por prescripcin.

Sobre los presupuestos para ejercicio de la accin rescisoria por lesin enorme ha
sostenido la corte:

29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL.Sentencia de julio 16 de 1993.Expediente 3269.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 68

El rompimiento desproporcionado del equilibrio entre las prestaciones de las


partes, es lo que constituye, entonces, este motivo de aniquilamiento contractual,
pues determina el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la
correlativa mengua patrimonial de la otra. Concebida en esos trminos, la accin
rescisoria de que se trata es, pues, medida excepcional al principio general de la
soberana contractual, tendiente a conjurar la lesin patrimonial o de ultra mitad
sufrida injustamente por uno de los contratantes.
11. Estructurada, as, en nuestro ordenamiento la lesin enorme como factor
puramente objetivo (el justo precio), el establecimiento de la misma, vale decir, de
la desproporcin en las contraprestaciones de los contratantes, se mide
confrontando el precio estipulado con el justo que le corresponde a la cosa al
momento de la negociacin (Art. 1947 C. C.), pues, vale destacarlo, quien ...
acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o adquirirla por precio
superior al doble del que se considera justo, no hace proceso volitivo vicioso, o si
lo hace no lo invoca como causa cuando pide que el acto o contrato se rescinda
por lesin. Su aceptacin en estas circunstancias no implica de por s una falsa
nocin del valor real de la cosa, ni una fuerza fsica o moral que lo constria, ni un
engao del otro contratante, que fueran suficientes para inclinar su voluntad....
(Cas. de 14 de octubre de 1976, G. J. CLII, pg. 460). De manera que en la laesio
ultra dimidium, lo reitera la Corte, el contrato es lesivo para una de las partes por
contener una desproporcin entre el valor de las prestaciones recprocas que
alcanza la cuanta determinada en la ley; y por ello es rescindible (Cas. de 23 de
febrero de 1981, G. J. CLXVI, pg. 322).
12. Dentro del marco de lo moderado y de lo justo, la ley faculta a los contratantes,
en los pactos onerosos y conmutativos, como el de compraventa, procurarse
ciertas ventajas, puesto que edificado el derecho civil sobre postulados como el de
la soberana contractual, es obvio que se deje a la iniciativa de las partes el logro,
en el ajuste de la convencin, de cierto margen de ganancia. Empero, cuando los
contratantes se distancian del principio de la proporcionalidad de las prestaciones
recprocas, de tal manera que se desquicie gravemente su correlativa
equivalencia, se configura la lesin enorme, fenmeno jurdico econmico
anormal, que la doctrina ha descrito como el perjuicio pecuniario que sufre una
parte en la celebracin de un contrato oneroso y conmutativo, consistente
generalmente en la desproporcin en el valor de las prestaciones recprocas o, en
otros trminos, es el dao que experimenta uno de los contratantes al no recibir el
equivalente de lo que da.
Pues bien, cuando se celebran negocios en los cuales campea el desequilibrio en
las prestaciones de las partes, se ofrece como correctivo jurdico para el
contratante que ha sido vctima, impugnar la convencin inequitativa, mediante la
accin que el Cdigo Civil reglamenta en el contrato de compraventa de inmueble
y que denomina de la rescisin de la venta por lesin enorme.
Esta accin, se consagra indistintamente en favor del vendedor o del comprador, y
se estructura cuando a una de las partes se le ha perjudicado en ms de la mitad
del justo precio de la cosa, tal como se desprende, reitrase, de la siguiente regla:
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 69

enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella (Art. 1947 del C. C.).
La rescisin por lesin enorme, como institucin reparadora de la posicin
desventajosa y desigual en que ha quedado colocada una parte con motivo de un
negocio jurdico, es de origen romano, cuyo fundamento radica esencialmente en
la equidad, como desde antao lo explicara Pothier en su Tratado de las
Obligaciones cuando sostuvo:
La equidad debe reinar en todas las convenciones, de donde se sigue que en los
contratos interesados, en los cuales uno de los contratantes da o hace alguna
cosa para recibir alguna otra como precio de lo que da o de lo que hace, la lesin
que sufre uno de los contratantes aun en el caso de que el otro no haya empleado
artificio alguno para engaarle, es bastante por s misma para considerar vicioso el
contrato. Pues la equidad desde el punto de vista comercial consiste en la
igualdad, y as desde el momento en que esa igualdad se siente herida y uno de
los contratantes da ms de lo que recibe, el contrato es vicioso, por cuanto peca
contra la igualdad que en el mismo ha de reinar. (Ob. Cit. N 33).
De suerte que teniendo la lesin enorme por fundamento la equidad, este
recndito antecedente no se puede subestimar cuando quiera que se est en
presencia de un acto jurdico en que uno de los participantes ha quedado en una
posicin considerablemente desigual respecto de las prestaciones que da y las
que recibe.
La ley, de ahora y de enantes, con respaldo en la equidad y la moral, sanciona y
ha sancionado aquellos negocios jurdicos en que uno de los contratantes obtiene
del contrato ventajas desmesuradas. En sntesis, motivos de equidad y de moral
constituyen el fundamento de todo ordenamiento destinado a reprimir el abuso de
una de las partes en el ajuste de la convencin. Una ley dice Ripert ms alta
que la humana ha mandado no buscar en su prjimo un medio para la felicidad o
el placer.
Siempre que se ejercite la pretensin de rescisin por laesio ultra dimidium de un
contrato de compraventa, de bienes races, deben aparecer en el litigio los
presupuestos que la ley considera indispensables para el buen suceso de la
misma, entre los cuales, en trminos generales, estn: que haya lesin en la
proporcin que fija el artculo 1947 del Cdigo Civil; que se trate de ventas en que
la ley la admite (Art. 32 L. 57 de 1887); que la accin se promueva dentro del
margen de tiempo que concede la ley (Art. 1954 C. C.); y que la cosa se conserve
en poder del comprador (Art. 1951 del C. C.).
Segn se acaba de ver, la lesin, para que produzca la rescisin de la convencin
debe ser enorme, o sea, que la desigualdad de las prestaciones rebase el lmite
legal. No pretende la ley, ni nunca lo ha pretendido, la simetra absoluta en las
prestaciones, puesto que como acertadamente lo observa Ripert, la igualdad
absoluta de las prestaciones es tan imposible como la igualdad de los
contratantes. Con todo, la desigualdad no puede ser de tal entidad que implique
la explotacin de una parte por la otra, lo cual se da en el contrato de compraventa
cuando alguna de las partes se ha perjudicado en ms de la mitad del justo precio
de la cosa (Art. 1947 C. C.).
El sealamiento del perjuicio en ms de la mitad del justo precio de la cosa y la
concesin de la accin rescisoria a comprador y vendedor, toma punto de partida,
como se dijo, en el derecho romano. Pero fue en la antigua legislacin espaola,
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 70

concretamente en la Ley 56 ttulo 5 partida quinta, donde se sent el principio


que hoy informa al Cdigo Civil colombiano, ya que en aqul estatuto se dijo:
Otros dezimos que se puede desfacer la vendida que fue fecha por menos de la
meytad del derecho precio que pudiera valer en la sazn que la hicieron. Otros
dezimos que si el comprador diere provar que dio por la cosa ms de la meytad
del derecho precio que pudiera valer en aquella sazn que la compr que puede
demandar se desfaga la compra.
Esta ley y la Novsima Recopilacin fueron tenidas en cuenta por Bello, segn se
desprende de sus notas al proyecto de 1853.
El Cdigo Civil concede el beneficio de la rescisin por lesin enorme, en el
contrato de compraventa, a ambas partes y seala como lmite para incurrir en ella
cuando alguno de los contratantes se ha perjudicado en el negocio en ms de la
mitad del justo precio de la cosa, o en trminos ms inteligibles, valga reiterarlo,
fija la enormidad de la lesin en la regla siguiente: El vendedor sufre lesin
enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y el comprador la sufre cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Y el justo precio est
referido, por imperativo legal, al tiempo de celebracin de la convencin (Art. 1947
C. C.) y es el que realmente tiene la cosa a la sazn, independiente de todo valor
de afeccin.
Ahora, a pesar de que no existe duda de que la rescisin por lesin enorme tiene
cabida en el contrato de compraventa de inmuebles (Art. 1946 C. C.), hay que
aclarar que no todos los contratos de este linaje son susceptibles de ser
impugnados de laesio ultra dimidium, pues por ejemplo escapan a esta accin
las ventas que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.
Se dijo atrs que la procedencia de la rescisin por lesin enorme exige que la
cosa no haya perecido en poder del comprador, pues si ha ocurrido lo contrario, ya
por prdida real o propiamente dicha, ora por prdida jurdica, la mencionada
accin no encuentra la va expedita. En efecto, el artculo 1951 del Cdigo Civil
previene:
Perdida la cosa en poder del comprador, no habr derecho por una ni por otra
parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya
vendido por ms de lo que haba pagado por ella, pues en tal caso podr el primer
vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deduccin de una dcima parte.
La norma transcrita edifica la inexistencia de la accin rescisoria sobre cualquiera
de estas dos hiptesis: prdida de la cosa en poder del comprador o enajenacin
por ste de la misma. Con todo, en este ltimo evento, a su vez, es preciso
distinguir dos casos: a) que el comprador haya enajenado la cosa al tercero por un
precio inferior o igual al de compra, y b) que el comprador haya enajenado la cosa
por un precio superior al de compra. En el primer caso, como no hay exceso de
precio en la venta del comprador, no procede reclamo; en el segundo s procede
reclamar el exceso recibido por el comprador que ha vendido, pero slo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte,
demostrando adems el vendedor primitivo que sufri lesin enorme.
Precisamente, la jurisprudencia de la Corporacin viene afirmando que: Para que
el juzgador pueda dar aplicacin al inciso 2 del artculo 1951 del Cdigo Civil y
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 71

condenar al comprador a restituir el exceso del precio, se necesitan dos


condiciones conjuntas:
1. Que se pruebe fehacientemente la lesin enorme, es decir, que el vendedor
haya vendido un inmueble por menos de la mitad de su justo precio en el
momento de la venta;
2.Que el comprador lo haya enajenado a un tercero por un precio superior al de la
compra. Ambas condiciones son necesarias, porque la accin por lesin enorme
pretende sancionar un indebido enriquecimiento en el terreno contractual (Cas.
Civ. 28 de marzo de 1958, LXXXVII, 532)30.

LESIN ENORME EN CONTRATO PRECEDIDO DE PROMESA


La figura de la lesin no es aplicable a la promesa de compraventa porque ello no
esta comtemplado en la ley , lo que puede atacarse es el contrato de venta, pero
cuando este es precedido por una promesa para estimar el justo precio en aras a
determinar si el precio es lesivo debe tenerse en cuenta el valor de la cosa al
momento de celebrarse la promesa de compraventa del bien inmueble, sobre ese
particular ha dicho la corte:
Razones muchas han sido expuestas para sostener la aludida tesis,
que pueden englobarse en el concepto de que al eventualidad de una variacin
fundamental del valor de los bienes en el intervalo entre la promesa y el
perfeccionamiento de la convencin, hace inadecuada una aplicacin mecnica de
la institucin de la lesin, pues ello implicara no considerar las circunstancias
econmicas que existieron al concretar el negocio en una promesa, llegndose a
desconocer los mviles y la real voluntad de las partes y desviando as esa
institucin de los fines para los que fue establecida, convirtindola en un momento
dado en instrumento de fraude e iniquidad.

Puede pues sintetizarse la posicin de la Corte al respecto, diciendo


simplemente que para los efectos de la lesin de ultra dimidium, el justo precio del
inmueble es el que tuviere al tiempo de la convencin, a menos que las partes
hayan estampado previamente su voluntad de contratar en un promesa de
contrato, caso en el cual ser en el tiempo de sta en donde habr de situarse el
juzgado para averiguar si el precio fue lesivo.
Con todo, no est de ms resaltar que si se hubiese
querido averiguar el valor del bien al tiempo del contrato de promesa, menester
insustituible habra sido el acreditar vlidamente su existencia.

Y lo cierto es que al proceso nunca se arrim el


documento contentivo de ese contrato que ahora se invoca; omisin probatoria
reconocida expresamente por el mismo recurrente. Y de todos es sabido que el
dicho es acto solemne que debe constar por escrito y cuya prueba no puede ser
otra que el mismo escrito. No es posible entonces tener por acreditada la
celebracin del contrato de promesa de compraventa con las solas alusiones que
a una pretendida convencin de ese linaje se haga en otros documentos. Sobre el

30 "CORTE SUPREMA DE JUSTICA, SALA CIVIL, Sentencia de julio 16 de 1993. Expediente 3269.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 72

punto, la Corte, de manera invariable, ha enseado que los caracteres que en


nuestro derecho tiene la promesa de contratar constitutiva en s misma de una
convencin, le dan la naturaleza de contrato solemne porque para su
perfeccionamiento y validez se requieren condiciones especiales sin cuya
concurrencia no produce obligacin alguna, entre las cuales la primera es la de
que conste por escrito ... En el caso del artculo 89 (de la L. 153/887) la forma
escrita de la promesa de contratar se exige ad substantiam actus, como requisito
esencial para la validez del contrato, que junto con las dems condiciones
requeridas, integra el conjunto de formalidades especiales, sin los cuales no
produce ningn efecto civil, como est dicho en el artculo 1500 del Cdigo Civil al
definir el contrato solemne... por ello esta corporacin ha reiterado que la
inadmisibilidad de prueba distinta para demostrar la promesa de celebrar un
contrato se funda en que la forma escrita que la ley ha establecido para el caso
constituye una solemnidad, esto es, un requisito esencial insustituible en que se
confunden la condicin de validez y el medio de prueba, razn por la cual, la
prueba distinta de la documental, para estos efectos es prueba ineficaz y carece
totalmente de valor (Cas. Civil, ago. 18/89)31.

31
Sentencia de casacin, diciembre 9 de 1999. Expediente 5368. Magistrado Ponente: Dr. Manuel
Ardila Velsquez).
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 73

CAPITULO IV

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

En este punto puede decirse que hay obligaciones legales y convencionales del
vendedor, las primeras son aquellas que estipula la normatividad vigente y las
otras son las que provienen de la voluntad de las partes contratantes, que en
desarrollo del principio de la autonoma dan forma a la relacin sustancial.

Al tenor del articulo 1880 Cdigo Civil, son dos las principales obligaciones legales
del vendedor, a saber: La entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa vendida;
no significa ello que solo a estas se reduzcan las obligaciones que por ley surgen
para el vendedor, por cuanto, adicionalmente existen otras, entre las cuales
citamos a manera de ejemplo, el conservar la especie o cuerpo cierto que se debe
hasta el momento de su entrega(Art.1605 C.C.), el pago de la mitad de los gastos
de la escritura de venta(Art.1862 C.C.), los gastos que se hagan para poner la
cosa en disposicin de entregarla(Art.1881 C.C.), etc. De las obligaciones citadas
como principales la primera es de la esencia del contrato y la segunda de la
naturaleza.

I .OBLIGACIN DE HACER LA ENTREGA O TRADICIN DE LA COSA


VENDIDA.
Se discute los alcances de esta obligacin, en orden a distinguir si ella se satisface
con la entrega material de la cosa o si es necesario que se trasmita el dominio de
ella a travs de la realizacin del modo, es decir la tradicin. Algunos plantean,
entre ellos el profesor Jos Alejandro Bonivento, que en los trminos en que est
redactado el articulo 1880 del cdigo civil, la obligacin es la de entregar la cosa
vendida.32 Ello implicara que el comprador no pueda intentar la resolucin del
contrato cuando se le ha hecho la entrega material de la cosa, sin trasferirle el
dominio, sino simplemente el saneamiento, cuando sea atacado en su derecho por
un tercero. Otros autores, entre ellos el maestro Valencia Zea, sostienen, que la
obligacin es mucho mas compleja e implica la necesidad de efectuar la tradicin
y la entrega, al respecto sostiene "La compraventa es el principal negocio
traslaticio de dominio entre vivos. En el derecho colombiano no cabe duda de que
el fin principal que persigue todo comprador es el de adquirir la propiedad sobre la
cosa comprada, y el de todo vendedor desprenderse de ese derecho. Pero no
debe olvidarse la intima correlacin que existe entre propiedad y posesin, ya que
no es posible concebir la propiedad como un derecho abstracto, independiente de
su ejercicio o posesin".33 Esto implicara que si el vendedor no trasmite el
dominio el comprador queda facultado para pedir la resolucin del contrato por

32 BONIVENTO FERNNDEZ, Jos. Ob. Cit.pag.104.

33 VALENCIA ZEA, Arturo. Ob.Cit. p.55


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 74

incumplimiento del vendedor y en el mismo sentido puede actuar si no se le


entrega la cosa; posicin similar plantea el autor Cesar Gmez Estrada.34
La corte Suprema de Justicia, ha venido acogiendo la ultima tesis planteada, en
reiteradas jurisprudencias a partir de 1955.

En favor de este criterio se esgrimen entre otras las siguientes razones;

1.El articulo 1849 del cdigo civil, cuando define el contrato de compraventa,
seala expresamente que el vendedor se obliga a dar una cosa, lo cual en
derecho significa trasmitir el dominio de ella y para ello es necesario que se realice
la tradicin.

2.El mismo articulo 1880 del cdigo civil, al darle un significado equivalente a los
trminos entrega y tradicin, remite a la reglamentacin general sobre el modo,
valga decir a los artculos 740 y siguientes, por lo cual no cabe duda sobre el
contenido de la obligacin.

3.El articulo 1605 de cdigo civil, cuando se refiere a la obligacin de dar,la mira
en sus dos aspectos al contemplar que comprende, adems la entrega de la cosa
y la de conservar la especie o cuerpo cierto hasta el momento de la entrega.

4.El inters que asiste al comprador cuando celebra el contrato es no solo


convertirse en poseedor sino en dueo, lo cual solo es posible en desarrollo del
contrato, si se le hace la tradicin.

En verdad considero que esta ultima postura se acomoda mas a nuestro


dispositivo legal, en una interpretacin racional y lgica.

Por ello abordamos el tema considerando que esta primera obligacin legal,
comprende dos aspectos o dos prestaciones que se integran y complementan, a
saber: La transmisin del dominio y la posesin material.

Obligacin DE HACER LA TRADICION


Mediante ella se procura convertir al comprador en dueo, como modo de adquirir
el dominio est regulado de manera general por los artculos 740 y siguientes del
cdigo civil, y se perfecciona segn lo previsto en los artculos 754 y 756, unas
veces mediante la entrega y otras mediante la inscripcin del titulo
correspondiente en la oficina de registro de instrumentos pblicos. En tratndose
de bienes muebles el primero de los artculos citados dispone: ( transcribir) y
cuando de inmuebles se trata, el articulo 756 seala la necesidad de la inscripcin
del titulo en la oficina de Registro de instrumentos pblicos.

En materia mercantil el articulo 922 del cdigo de comercio dispone:

34 GOMEZ ESTRADA, Cesar. Ob. Cit. P.69


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 75

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE HACER LA


TRADICIN
El incumplimiento de esta obligacin genera en favor del comprador la posibilidad
de ejercitar las alternativas del articulo 1546 del cdigo civil, es decir, mantener el
contrato si ello es posible, exigiendo el cumplimiento con el pago de los perjuicios
ocasionados o pedir la resolucin con indemnizacin de perjuicios, la cual se rige
por las reglas generales.
En materia mercantil el Art. 925 seala: El comprador tendr derecho a exigir el
pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligacin de hacerle
tradicin vlida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones
consagradas en el artculo 1546 del Cdigo Civil y 870 de este Libro.

8.2 OBLIGACIN DE HACER LA ENTREGA


Esta guarda relacin con procurar la posesin pacifica y til de la cosa al
comprador, lo cual se logra colocando a su disposicin, mediante cualquiera de
las conductas previstas en el articulo 754 del cdigo civil.

LA ENTREGA EN EL CDIGO DE COMERCIO

Conforme a lo previsto en el articulo 923. La entrega de la cosa se entender


verificada:

1o) Por la transmisin del conocimiento de embarque, carta de porte o factura,


durante el transporte de las mercaderas por tierra, mar y aire;

2o) Por la fijacin que haga el comprador de su marca en las mercaderas


compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor;

3o) Por la expedicin que haga el vendedor de las mercaderas al domicilio del
comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de los dispuesto en el
artculo 915.

La expedicin no implicar entrega cuando sea efectuada sin nimo de transferir


la propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las mercaderas a un
consignatario, con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el
precio o d garantas suficientes, y
4o) Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil.

MOMENTO PARA EFECTUAR LA ENTREGA


En primer termino debe pensarse en lol convenido contractualmente, en desarrollo
de la autonoma privada, de omitirse esta estipulacin, conforme al articulo 1882
del cdigo civil, se debe cumplir inmediatamente se perfeccione el contrato .
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 76

En materia mercantil la regulacin la encontramos en el Art. 924 del C. de Com,


segn el cual; El vendedor deber hacer la entrega de la cosa dentro del plazo
estipulado. A falta de estipulacin deber entregarla dentro de las veinticuatro
horas siguientes al perfeccionamiento del contrato, salvo que de la naturaleza del
mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para
verificarla se requiere un plazo mayor.

LUGAR PARA EFECTUAR LA ENTREGA

Las partes pueden sealar en el contrato el lugar de entrega, evento en el cual la


obligacin, debe satisfacerse en ese lugar acordado, independiente del domicilio
de las partes, del lugar de celebracin del negocio o del lugar de existencia de la
cosa. Si no se pacta nada sobre el particular, hay que pensar en aplicar la norma
general sobre lugar del pago, contenida en el articulo 1646 del cdigo civil, es
decir, si se trata de una especie o cuerpo cierto se debe entregar en el lugar
donde la cosa exista al momento de celebrarse el contrato y si se trata de una
cosa de genero en el domicilio del deudor.

EFECTOS DEL IMCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA


La no entrega oportuna de la cosa, implica el incumplimiento de la compleja
obligacin de dar y ello dara derecho a la otra parte que haya cumplido, la
posibilidad de solicitar, a su arbitrio, la resolucin o el cumplimiento del contrato en
los trminos del Art. 1546 del C.C. y del 870 del C. De Com., normas estas de
carcter general.

Existe sin embargo norma especial para este caso que es la contenida en el Art.
1882 del C.C. que es del siguiente tenor: El vendedor es obligado a entregar la
cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el


comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el


precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del


comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, sino pagando o asegurando el pago.

La norma en comento, plantea dos opciones, a eleccin del comprador, mantener


el contrato o desistir del mismo, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 77

En relacin con el desistimiento, algunos autores, como Valencia Zea, sostienen


que no se trata de figura distinta a la resolucin del contrato por incumplimiento y
en consecuencia se somete al mismo rgimen jurdico de esta, lo cual implica la
necesidad e un pronunciamiento jurisdiccional.35

Jos Alejandro Bonivento, por su parte le da una interpretacin diferente,


considera que el desistimiento es una figura separa y distinta de la resolucin, aun
cuando conduzcan a los mismos resultados, dejar sin efectos el contrato, para lo
cual no se requiere sentencia judicial, sino que basta que se den los supuestos
previstos en el Art. 1882, inc. 2.36

Sobre este punto compartimos con nuestro profesor la interpretacin, porque de


verdad el legislador hubiese empleado el termino resolucin como lo hace en otras
normas y no el desistimiento, que solo menciona particularmente en ciertos casos,
siendo este uno de ellos, adems por una razn practica, si el desistimiento
requiere solo la declaracin del comprador, permite deshacer rpidamente los
efectos del contrato, sin necesidad de esperar un largo proceso judicial.

COMO SE APLICA LA FIGURA DEL DESISTIMIENTO


En primer termino deben cumplirse los supuestos fcticos previstos en la norma a
saber:
1. Retardo en la entrega de la cosa por hecho o culpa imputable al vendedor,
creo que en este caso la culpa opera automticamente, en forma objetiva,
por el simple hecho de no entregar oportunamente, es decir, podra
hablarse de una presuncin de culpa a cargo del vendedor, que este solo
desvirtuara alegando y demostrando la fuerza mayor o el caso fortuito que
le imposibilitaron la entrega, en los trminos que contempla el Art.; 1604 del
C.C.
2. Que el comprador a su vez haya cumplido con su obligacin de pagar el
precio o se le haya concedido un plazo para ello..

En segundo termino, debe producirse una declaracin del comprador, desistiendo


del contrato y dejndolo sin efectos, acogindose a lo previsto en el Art. 1882; la
cual debe comunicarse por cualquier medio idneo al vendedor. Puede, en
tratndose de muebles acudir a un juez, para notificar la decisin y si se trata de
inmuebles debe otorgarse una escritura publica relacionada con la inicial de venta
que contenga la declaracin.

En tercer termino, si el comprador adems de desistir, pretende se le indemnicen


los perjuicios, para esto deber acudir al rgano jurisdiccional.

35 VALENCIA ZEA , ARTURO. Op. Cit. Pag. 71

36 BONIVENTO FERNNDEZ, JOSE ALEJNDRO. Op. Cit. Pag.115


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 78

En relacin con el mantenimiento del contrato, puede el comprador exigir la


entrega, por el procedimiento especial, previsto en el Cdigo de procedimiento
civil,

FACULTAD PARA RETENER LA COSA VENDIDA

El cdigo civil, prev que si con posterioridad a la celebracin del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor
se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago.

En materia mercantil, existe una regulacin similar a la del cdigo civil, en el Art.
926.que seala Si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.

QUE COMPRENDE LA ENTREGA DE LA COSA

La regulacin la establece el Art. 1884 C.C. "El vendedor es obligado a entregar lo


que reza el contrato", en consecuencia entendemos que hay que acudir al
contrato para determinar su objeto, pero hay cosas que a pesar de no estar
estipuladas en el contrato se consideran incluidas en la venta, como accesorios de
una cosa principal, tal como lo prev el Art. 1885 C.C. "La venta de una vaca,
yegua u otra hembra comprende naturalmente al hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo.

Tambin como accesorios a la cosa se vende quedaran comprendidas dentro de


esta lo previsto en el Art. 1886 C.C. "En la venta de una finca se comprenden
todos naturalmente los accesorios que, segn el Art. 658 y siguientes se reputan
inmuebles" se refiere la norma a los inmuebles por adherencia y los por
determinacin.

Pero las disposiciones anteriormente citadas se refieren a cosa que naturalmente


quedaran comprendidas en la venta, por lo cual debe entenderse que las partes al
celebrar el contrato pueden variar la regla y excluirlas, total o parcialmente.

En el cdigo de comercio se seala:Art. 928._ El vendedor estar obligado a


entregar lo que reza el contrato, con todos sus accesorios, en las mismas
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 79

condiciones que tena al momento de perfeccionarse; y si la cosa vendida es un


cuerpo cierto, estar obligado a conservarla hasta su entrega so pena de
indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la prdida o deterioro se deban
a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponder al vendedor.

VENTA DE PREDIO RUSTICO


Cuando se aborda este tema, es porque la ley estableci algunas diferencias o
particularidades de ella frente a la venta de predios urbanos; tratndose de venta
de predio rstico, es menester hacer la distincin si la venta es como cabida o
cuerpo cierto.

a) VENTA COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO:

Tiene lugar cuando en la venta la cabida del predio es indiferente para determinar
el precio y por ello o no se expresa o se hace en forma significativa; bastara
entonces al vendedor con entregar al cuerpo cierto que se seal en el contrato.
Es lo que se llama venta ad-corpus.

Segn la norma consagrada en l en el Art. 1889 del C.C. no habr derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea
cual fuere la cabida del predio.

Esta norma la complementa el Art. 1889 C.C. en su inciso segundo al indicar que
sin embargo cuando se vende con sealamiento de linderos estar obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido dentro de ellos y no si no pudiere o no
se le exigiere se observar lo prevenido en el artculo precedente, Inciso 2o.; esto
significar que el vendedor debe entregar ntegramente lo vendido, o sea, todo lo
comprendido dentro de los linderos sealados y si no lo hace por no poder o no se
le exigiere que complete la entrega, entonces ser necesario indagar cual es la
cabida total del predio que se oblig a entregar y la de la parte no entregada y el
precio unitario para aplicar el Art. 1888, y saber si el comprador est en la
situacin legal de poder desistir del contrato, o en su caso de saber a lo que
alcanza la parte del precio que ha de sustituirle. De todos modos si el contrato
subsiste habr que otorgar una escritura aclaratoria.

Debe observarse que conforme al Art. 960 de 1970, Art. 314 y 99, en toda venta
de inmuebles deben sealarse los linderos.

VENTA POR CABIDA


La norma del Art. 1887 es aplicable solo a la venta de predios rsticos.

Se vende con relacin a su cabida siempre que esta se exprese de cualquier


modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 80

diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la


cabida que reza el contrato o que expresamente se seale en el contrato que la
venta se hace como cuerpo cierto.

EFECTOS DE LA VENTA POR CABIDA

Cuando se vende un predio con relacin a su cabida, puede ocurrir que la cabida
que se seale en el contrato sea inferior o superior a la real, evento en el cual el
precio de la venta no se ajustara su real cabida, lo que llevara segn el caso a
que se reajustara al precio, en provecho del comprador o del vendedor; o el
desistimiento segn las siguientes hiptesis:

I. QUE LA CABIDA SEA MAYOR QUE LA DECLARADA:


El Art. 1888, prev dos situaciones que pueden presentarse.

a) Que el precio de la cabida que sobre no sea mayor del 10% del precio de la
cabida real; evento en el cual el comprador resultara obligado a aumentar el
precio en la proporcin correspondiente.

b) Que el precio de la cabida que sobre sea mayor del 10% del precio de la
cabida real, en este evento puede el comprador o su arbitrio, aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato o puede en este ltimo
caso exigir la indemnizacin de perjuicios (Frente al desistimiento).

II. QUE LA CABIDA REAL SEA MENOR QUE LA DECLARADA:


Pueden presentarse tres situaciones distintas, conforme a la previsin legal:
a) Que el precio de la cabida faltante sea mayor de la dcima parte del precio de
la cabida completa; en este evento puede el comprador o su arbitrio o pedir la
disminucin del precio o desistir con contrato con indemnizacin de perjuicios.
b) Que el precio de la cabida que falte sea inferior a una dcima parte, deber en
este caso el vendedor completarlo.
c) Que sea imposible completarle la cabida o no se le exigiere al vendedor, en
este caso deber haber una disminucin proporcional del precio.

VENTA DE MERCADERIAS
Las disposiciones contenidas en los arts. 1888 y 1889 son aplicables cuando se
trata de la venta de un conjunto de mercaderas, Art. 1891, por ejemplo: Si se
vende una perfumera con 500 productos a $2.00 cada uno.

TERMINO PARA INTERPONER LAS ACCIONES. (Art. 1890).


Las acciones que tienen su origen en la venta por cabida prescriben al trmino de
un ao contado a partir de la entrega.
El ejercicio de las acciones indicadas no es incompatible con la rescisoria por
lesin enorme. Art. 1892
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 81

MORA DEL COMPRADOR EN RECIBIR LA COSA


En el evento que el comprador se constituya en mora de recibir la cosa objeto de
la obligacin de dar del vendedor, dos consecuencias importantes se generan,
conforme a lo previsto en el articulo1883 del cdigo civil, a saber:
1. El comprador, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas en que se contenga lo vendido.
2 El vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y
slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.

OBLIGACIN DE CONSERVAR LA ESPECIE O CUERPO CIERTO


Al tenor el articulo 1605 del cdigo civil la obligacin de dar, cuando se trata de
una especie o cuerpo cierto, comprende adems la de conservar la cosa hasta el
momento de la entrega, lo cual puede mirarse como complementario de la
necesidad de hacer la tradicin y la entrega material. El contenido de esta
obligacion implica que el vendedor debe emplear el cuidado ordinario en su
conservacin y generalmente responde por la culpa leve; sin embargo cuando el
comprador esta en mora de recibir la cosa solo responde de la culpa grave o lata,
al tenor del articulo 1883 del cdigo civil.

RIESGOS DE LA COSA VENDIDA


En cuanto al perecimiento de la especie o cuerpo cierto que se debe, el Art. 1729
del C.C., sienta una regla por va general "Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin, salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes.

Por su parte el articulo 1607, en cuanto a riesgo contempla como regla general
que estos los asume el acreedor, salvo que se encuentre en mora el deudor o que
se halla comprometido a dar la misma cosa a dos o mas personas.

De manera particular en la compraventa el Art. 1876 C.C. establece que la


perdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende pertenece
al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque la cosa no
se haya entregado, salvo que se venda bajo condicin suspensiva y que se
cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras
pende la condicin la prdida ser del vendedor y la mejora o deterioro
corresponde al comprador.

Segn ello la cosa perece para el comprador, quin tiene la condicin de acreedor
y es ste quin sufre la prdida o deterioro cuando se trata de especie o cuerpo
cierto, desde el momento en que el contrato se perfecciona.
Para que los riesgos los asuma el comprador se requiere:

1. - Que la cosa objeto del contrato sea de especie o cuerpo cierto.


2. - Que no se venda bajo condicin suspensiva.
3. - Que la cosa perezca o se deteriore por fuerza mayor o caso fortuito.
4. - Que el vendedor no se haya constituido en mora de entregar la cosa.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 82

EFECTOS DE LOS RIESGOS

Al perecer totalmente la cosa la obligacin se extingue para el vendedor y subsiste


para el comprador la obligacin de pagar el precio.

Pero si el vendedor est en mora, la obligacin se extingue, pero deber este


restituir el precio recibido e indemnizar los perjuicios salvo que la destruccin o
perecimiento hubiere tenido tambin ocurrencia en poder del comprador.

LOS RIESGOS DE LA COSA DE GENERO

El riesgo de la cosa de genero lo asume el vendedor; por cuanto los gneros no


perecen; En consecuencia si la cosa perece la obligacin no se extingue, y el
vendedor deber cumplir entregando la cosa a que oblig.

RIESGOS EN MATERIA MERCANTIL

Dos preceptos regulan el punto en materia mercantil, a saber los artculos. 929 y
930 del C. de Comercio, el primero seala:

"En la venta de un Cuerpo cierto el riesgo de la prdida por fuerza mayor o caso
fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponder al vendedor, salvo que el
comprador se constituya en mora al recibirlo y que la fuerza mayor o el caso
fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ltimo caso,
deber el comprador el precio integro de la cosa".

Contempla la norma transcrita, el riesgo o cargo del vendedor como regla general,
en ese sentido es diferente a la regulacin en materia civil donde por regla
general el riesgo lo asume el comprador an antes de la entrega; y
excepcionalmente el riesgo lo asume el comprador cuando est en mora de recibir
la cosa y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora
del comprador; en cuyo caso debe pagar el precio integro.

Por su parte el Art. 930 del C. de Comercio, contempla que si la falta de entrega

es consecuencia de la prdida fortuita de las mercaderas vendidas, por causa


no imputable al vendedor, el contrato quedar resuelto de derecho y el vendedor
quedara libre de toda responsabilidad.

Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador


ue haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los
dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 83

II OBLIGACION DE SANEAMIENTO
Esta obligacin comprende: Proporcionarle al comprador una posesin pacfica y
til de la cosa vendida, lo primero, se predica en relacin con el vendedor del
mismo a quin no le es permitido perturbar la posesin del comprador y adems
frente a perturbaciones provenientes de terceros y corresponde al saneamiento
por eviccin y lo segundo se refiere a que la cosa debe servir materialmente para
el fin destinado segn su naturaleza y da lugar al saneamiento por vicios ocultos o
redhibitorios.

SANEAMIENTO POR EVICCION


Eviccin significa que alguien sea despojado de la posesin de una cosa por
sentencia judicial. Esto implica que el vendedor est obligado a defender
judicialmente al comprador contra las acciones que ejercen terceros sobre la cosa
vendida, si no se logra impedir la eviccin, y se profiere sentencia que priva al
comprador en todo o en parte de la cosa vendida, deber indemnizar al comprador
los perjuicios sufridos por la eviccin total o parcial. A estas dos obligaciones se
refiere el Art. 1896.

REQUISITOS DEL SANEAMIENTO POR EVICCION


Se exigen las siguientes condiciones:
1-Que el vicio tenga una causa anterior a la venta. Art. 1895 cdigo civil,
indiferente que esta provenga directamente del vendedor o de alguno de sus
antecesores.
2. Que la pretensin del tercero tenga su fundamento en un vicio de derecho, en
razn del cual se le puede privar al comprador total o parcialmente de la posesin
de la cosa o disminursele el derecho transmitido. Si se trata de ataques de hecho
a la posesin estos deben ser repetidos directamente por el comprador mediante
el ejercicio de las acciones que para tal efecto consagra la ley.

QUE COMPRENDE EL SANEAMIENTO POR EVICCION


Surgen principalmente dos obligaciones para el vendedor, a saber:
A )El vendedor resulta obligado a defender judicialmente al comprador frente a las
acciones promovidas por terceros; para lo cual es necesario que se le cite al
proceso mediante la figura de la denuncia del pleito prevista en los arts. 54 a 56 de
C. De P.C. Si el denunciado comparece al proceso ser considerado como un litis
consorte necesario del denunciante, es decir continan ambos ligados a la
relacin procesal, con ellos se persigue darle la oportunidad al vendedor de
interponer todos los medios de defensas que sean posibles para consolidar el
derecho transmitido. La oportunidad procesal para efectuar la denuncia del pleito
es la del traslado de la demanda, es decir, el mismo trmino que se tiene para
contestarla; hasta aqu puede decirse que para el vendedor surge una obligacin
de hacer la cual llega hasta la sentencia; si el demandante resulta vencido en el
pleito no surgen ms obligaciones para el vendedor.
b) Si por sentencia judicial se priva al comprador total o parcialmente de la cosa
objeto del contrato, es decir resulta evicta, entonces surge una obligacin nueva
que no es ya de hacer, sino de dar y que es la indemnizacin de perjuicios.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 84

En caso de eviccin opera la accin de restitucin del precio y de reparacin de


perjuicios; que es lo que se considera el verdadero saneamiento por eviccin
consagrado por el Art. 1904 C.C. que comprende:
1) La restitucin del Precio: Que es una obligacin de dar y no se hace a titulo de
indemnizacin.
2) La restitucin de las costas legales del contrato de venta, es decir, los gastos
realizados por el comprador en relacin con el contrato, esta restitucin puede
mirarse como una sancin o como una reparacin del costo en que incurri por
este concepto el comprador, por ejemplo, los gastos de escritura, de registro.
3) La restitucin del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir, esto en el evento de que el comprador resulte obligado a ello en razn de
la demanda instaurada por el tercero.
4) La restitucin de las costas procsales.
5) Restitucin del aumento del valor de la cosa evicta por mejoras y an por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo, se refiere a que se hayan
hecho mejoras necesarias o tiles, que el vendedor estar obligado a
reembolsarlas, salvo que en la sentencia se haya condenado al tercero a abonar-
las. En lo que se refiere a mejoras voluptuarias el vendedor de mala fe ser
obligado al reembolso de ellas, Art. 1906 c.c.

Cuando el aumento de valor de la cosa evicta se debe a causas naturales o al


transcurso del tiempo solo se abonar lo que no excediere a la cuarta parte del
precio de la venta; a menos de que el vendedor halla obrado de mala fe, caso en
el cual ser obligado a pagar todo el aumento del valor, sea cual fuere la causa de
que provenga, Art.1907.

CESACION DE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO.


Cesa la obligacin en los siguientes casos, conforme al Art. 1903
1. - Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten a
arbitramento, sin consentimiento del vendedor y fallan contra el comprador.
2. - Si el comprador perdi la posesin por hecho o culpa suya y de ello se sigui
la eviccin.
Adems de los casos que cita el Art. 1903 del C.C. podemos deducir similar
situacin de otras normas:
a) Cuando el comprador omite citar al vendedor. Art. 1899 Inc. 3, sin que ello
excluya la devolucin del precio.
b) Cuando el comprador deja de oponer alguna defensa o excepcin suya y
por ello fuere evicta la cosa. Art. 1899 C.C. parte final.
c) Si el que compra lo hace a sabiendas de que la cosa es ajena; Aqu adems
de eximir el saneamiento, cesa la obligacin de restitucin del precio. Art.
1909 Inc. 3.
d) En las ventas forzadas por autoridad de la justicia, donde el vendedor no es
obligado sino a la restitucin del precio. Art. 1908.

EVICCION PARCIAL
Cuando la eviccin no recae sobre la totalidad de la cosa vendida, es necesario
distinguir sobre que parte de la cosa recae: a) Si la parte sobre la cual recae no
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 85

afecta, el aprovechamiento til y normal de la cosa, en este caso podr el


comprador pedir el saneamiento conforme al Art. 1904 y S. b) Si es de tal
magnitud que hace presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, podr el
comprador pedir la rescisin de la venta y ser obligado a restituir la parte no
evicta, para lo cual se le mira como un poseedor de buena fe. El vendedor
restituir el precio y los frutos que hubiere sido obligado el comprador a entregar
por la parte evicta y cualquier otro perjuicio que de la eviccin resulte para el
comprador.( Art. 1909 inciso Final.)

PRESCRIPCION DE LA ACCION

La accin de saneamiento prescribe en cuatro aos contados a partir de la


ejecutoria de la sentencia que declare la cosa evicta o de la restitucin de la cosa
si la sentencia no lleg a pronunciarse.

La restitucin del precio se somete a las normas generales sobre prescripcin es


decir, 20 aos, extraordinaria y 10 aos ordinaria, Art.1913.cc.

RENUNCIA AL SANEAMIENTO

Puede esta operar de dos formas: 1) La renuncia general al saneamiento por


cualquier eviccin, es valida y eficaz, siempre y cuando el vendedor no haya
obrado de mala fe. Si ha habido mala fe la renuncia es nula y no produce ningn
efecto,art.1898 c.c. 2) La renuncia a una determinada causa de eviccin, es a la
que se refiere el Art. 1909 C.C. Inc. 3. La estipulacin mediante la cual se exime
al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de
restituir el precio recibido; resultando obligado a restituir el precio integro, aunque
se halla deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia imputable al comprador, salvo en cuanto a este ltimo halla
sacado provecho del deterioro
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 86

SANEAMIENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS

GENERALIDADES

Partimos del criterio que la cosa que se vende debe servir para su natural
destinacin, para su uso normal.

Cuando el vendedor se ve afectado por vicios ocultos que disminuyen su facultad


de goce y consecuentemente alteran el equilibrio en las prestaciones, aflora para
el vendedor la obligacin de saneamiento y para el comprador el derecho,
mediante el ejercicio de la llamada ACCION REDHIBITORIA, que es aquella que
tiene por objeto que se rescinda la venta o que se rebaje proporcionalmente el
precio; segn la reglamentacin que traen los artculos 1914 a 1927 del Cdigo
Civil.

El maestro Arturo Valencia Zea,37 sostiene que la teora de los vicios de la cosa
forma parte de la doctrina del mal cumplimiento de las obligaciones e implica un
cumplimiento defectuoso, a pesar de haberse cumplido con la entrega de la cosa;
distingue este autor entre vicios corporales o intrnsecos y vicios extrnsecos o sea
las cualidades especiales que se alegan de la cosa.

CONDICIONES QUE DEBEN REUNIR LOS VICIOS REDHIBITORIOS.


Para que un vicio se considere redhibitorios deben darse los tres requisitos que
seala el Artculo 1915 C.C., a saber:

1). MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR; Contempla el numeral primero del Art.
1915: 1 "Haber existido al tiempo de la venta". Sostiene Jos Bonivento
Fernndez, que esto se refiere al origen del vicio, que debe ser anterior o
concomitante a la venta.38

Pero es menester, sostiene Valencia Zea observar en Derecho Colombiano que el


vicio debe existir al momento de hacerse la tradicin de la cosa, pues solo a partir
de ese momento se transmiten los riesgos de la cosa a quin compra.39

37 VALENCIA ZEA, Arturo. Ob.cit. p.

38 BONIVENTO Fernndez, Jos Alejandro. Ob.cit.p.

39 VALENCIA ZEA.Arturo.Ob.cit.p.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 87

Cesar Gmez Estrada, sostiene que hay que tener en cuenta el Art. 1876 C.C.
que regula los riesgos de la cosa, porque esta norma consagra que los riesgos
son de cargo del comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, si se
trata de cuerpo cierto o especie; tratndose de gneros se aplica el Art. 1567 C.C.
y son del vendedor hasta la entrega, asumindolos el comprador a partir de ese
momento, segn esto la regla del Art.1915 c.c. se aplica a venta de especie o
cuerpo cierto y si se trata de gnero, hay que mirar es el momento de la
tradicin.40

En materia comercial los riesgos son a cargo del vendedor hasta la entrega,
aunque se trate de venta de especie o cuerpo cierto, luego all hay que tener en
cuenta ese momento para hablar de la existencia del vicio.

Parece ser aceptable esta posicin si se armoniza adems con el momento a


partir del cual se comienza a contar el trmino de prescripcin de la accin, esto
lleva a plantear que en unos casos el vicio se aprecia a partir de la entrega, como
en venta de muebles, de cosas futuras y en otras a partir de la tradicin, como
ocurre en los inmuebles.

2. - Ser tales, los vicios que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva
imperfectamente de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador
no la hubiere comprado o la hubiera comprado por un menor valor. Este requisito
se refiere a la gravedad del vicio, y este es grave cuando afecta o estorba el uso
normal o natural del bien o lo reduce en forma considerable; es una cuestin de
hecho considerando el uso que naturalmente puede darse a la cosa; para afirmar
que el vicio suprime por completo ese uso o lo disminuye en una proporcin tal,
que nos permita presumir de conocerse su existencia por el comprador, que este
no hubiere comprado o lo hubiere hecho por un menor valor.

3. - QUE EL VICIO SEA OCULTO, esto se opone a lo aparente, en ese sentido


debe no haberlo manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido conocerlos fcilmente en razn de su profesin u oficio.

En relacin con este requisito y teniendo en cuenta el numeral 3 del Art. 1915,
pueden distinguirse tres situaciones: a) Que el vendedor, no haya manifestado el
vicio al comprador, por cuanto si este lo hizo ya no sera oculto y habra que
entenderse que el comprador quiso el contrato y la cosa en el estado real en que
se encontraba, quedando eventualmente el vendedor liberado de la obligacin de
saneamiento.

40 Gmez ESTRADA, Cesar ob. cit.p.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 88

b) Que sean tales que el comprador no haya podido ignorarlos sin grave
negligencia de su parte. Esa negligencia grave hay que mirarla partiendo de la
presuncin de buena fe del comprador y habra que probarle lo contrario, pero no
es cualquier negligencia sino la grave.

c) Ser tales que el comprador no haya podido fcilmente reconocerlos en razn de


su profesin u oficio.

VICIOS CONVENCIONALES

VICIOS EXTRINSECOS: Valencia Zea habla de ellos, con fundamento en el Art.


1920 C.C. que plantea la posibilidad que las partes hagan redhibitorios los que
naturalmente no lo sean, de tal forma que cuando la cosa se compra en atencin a
la calidad asegurada, el vendedor debe responder por la falta de dicha calidad. 41

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Surge ante la existencia de vicios ocultos o eleccin del comprador, la accin


redhibitoria y la estimatoria o de rebaja del precio (Actio Quanti Minoris)
contemplados en el Art.1917 del C.C.

1. - LA ACCION REDHIBITORIA: Con esto se persigue al tenor de la norma


citada, por parte del comprador la rescisin de la venta.

2. - LA ACCION DE REBAJA DEL PRECIO: (Actio Quanti Minoris). Cuando el


comprador prefiere mantener el contrato, estando en condiciones de ejercer la
accin alternativa del 1917, o en aquellos casos en que solo este cabe, como
sucede con vicios que no son de tanta gravedad. (art. 1925 C.C.). Cuando la cosa
ha perecido despus de perfeccionado el contrato de venta. (Art. 1919).

Cuando puede haber indemnizacin de perjuicios? Cuando el vendedor conoca


los vicios y no los declar, o eran tales que l debi conocerlos por razn de su
profesin u oficio. (Art. 1918).

Valencia Zea y Cesar Gmez Estrada, sostienen que la accin redhibitoria


produce efectos de la resolucin de los contratos, con la limitacin en cuanto a los
perjuicios que establece el Art. 1918; por considerar que estamos frente a un
cumplimiento defectuoso o a un incumplimiento; y en ese sentido la norma debi
decir resolucin y no rescisin como dice.

41 VALENCIA ZEA. Arturo.ob.cit.p.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 89

PRESCRIPCION DE LA ACCION
Hay que distinguir si se trata de accin Redhibitoria, propiamente, es decir la que
lleva a la rescisin (segn Cdigo) o resolucin (segn otros autores) evento en el
cual prescribe en seis (6) meses si se trata de muebles y en un (1) ao si se trata
de inmuebles, contados a partir de la entrega real; (Art.1923 C.C.).o si se trata de
la accin de rebaja de precio que prescribe en un ano cuando se trata e muebles y
en dieciocho meses cuando se trata e inmuebles.

Sin embargo, prev la norma "en todos los casos en que las leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieran ampliado o restringido este plazo".

Si se trata de cosa mueble que ha de ser remitida a un lugar distante el trmino


comienza a contraerse a partir de la entrega al consignatario. (Art. 1927 C.C.)
"Con ms l termino de emplazamiento que corresponda a la distancia. Autores
como Prez Vives, sostienen que no se trata de un trmino de prescripcin, sino
de caducidad, tesis que es admitida por Cesar Gmez Estrada con fundamento
en la norma del 1923 C.C. que permite ampliarla. En la caducidad, la accin se
extingue automticamente por el solo hecho de no ejecutoriarse dentro del
termino, la prescripcin es una excepcin que hay que alegarla como tal.

VICIOS OCULTOS EN MATERIA COMERCIAL


El Art. 934 del C. de Com. se refiere a los vicios intrnsecos de la cosa que se
vende al sealar; si la cosa vendida presenta, con posterioridad o su entrega,
vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa
por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinacin o para
el fin previsto en el contrato, el comprador tendr derecho a pedir la resolucin del
mismo o la rebaja del precio o justa tasacin. Si el comprador opta por la
resolucin deber restituir la cosa al vendedor. En uno u otro caso habr lugar a
indemnizacin de perjuicios por parte del vendedor, si este conoca o deba
conocer el tiempo del contrato l vicio o el defecto de la cosa vendida.

CONDICIONES

1. - Que el defecto tenga causa anterior a la celebracin del contrato.

2. - Que prevista despus de la entrega y haga la cosa impropia para su natural


destinacin o para el fin previsto en el contrato.

3. - Que sin culpa del comprador fuera ignorado por este.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 90

ACCIONES

Son dos acciones que tiene el comprador: La Resolutoria y la Estimatoria o rebaja


del precio. En ambos casos puede haber indemnizacin de perjuicios, si el
vendedor conoca o deba conocer el tiempo del contrato el vicio o el defecto de la
cosa vendida.

PRESCRIPCION DE LA ACCION

Esta accin prescribe en seis (6) meses contados a partir de la entrega.

RENUNCIA A LA ACCION DE SANEAMIENTO

La estipulacin mediante la cual se renuncia al saneamiento Ser absolutamente


nula, si excluye o limita la garanta por vicios ocultos, cuando el vendedor los haya
callado de mala fe al comprador.

OTROS SANEAMIENTOS

Adems de los vicios ocultos propiamente dichos, el Cdigo de Comercio prev un


saneamiento por defectos de calidad o cantidad, si el comprador los alega dentro
de los cuatro (4) das siguientes. En este caso el comprador tiene derecho a la
devolucin del precio que haya pagado y el vendedor se har de nuevo cargo de
la cosa, sin perjuicio de la indemnizacin a que est obligado por incumplimiento.

Pero puede el comprador si lo quiere, preservar en el contrato el precio que fijen


los peritos. (art. 931 C.Com.).

Estos casos se resuelven por el trmite del proceso verbal l (Art. 435 Par. 1 Nm.
8 del C. de P.C.).

Otro caso es la venta con garanta de buen funcionamiento que da el vendedor, en


este evento el comprador puede reclamar al vendedor por cualquier defecto de
funcionamiento que se presente durante el trmino de la garanta, dentro de los 30
das siguientes a la fecha en que lo haya descubierto, so pena de caducidad; o en
dos (2) aos contados a partir de la fecha del contrato si la garanta es sin
determinacin del plazo.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 91

CAPITULO V

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR


La principal y fundamental obligacin del comprador es la de pagar el precio que se
convino (Art. 1928 C.C.) y los otros son los que se derivan de la naturaleza del contrato,
recibir la cosa, denunciar el pleito ante una pretensin de derecho de un tercero, etc.,
los cuales analizaremos ms adelante.

PAGAR EL PRECIO
Segn la teora clsica de la causa, en los contratos bilaterales, las obligaciones se
sirven recprocamente de causa, en consecuencia el precio es la causa inmediata para
la obligacin del vendedor.

Pero adems, hemos venido sosteniendo acorde con el Art. 1501 del C.C. que el precio
es un elemento esencial en la compraventa, de tal forma que el precio normalmente lo
acuerdan las partes en el momento en que crean el contrato o delegan su sealamiento
a un tercero.

Si no hay precio el acto sera inexistente como tal, al degenerar en uno diferente.

De igual forma, la inexistencia se desprende de lo previsto en el articulo 920 del cdigo


de comercio, que es del siguiente tenor: No habr compraventa si los contratantes no
convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la
cosa, se presumir que las partes aceptan el precio medio que tenga en el da y lugar
de la entrega.

FORMAS DE PAGO
El pago puede ser al contado o a plazos.
Lo primero cuando se cubre la totalidad del precio una vez perfeccionado el contrato;
cuando nada se dice en el acuerdo de voluntades sobre forma, deber entenderse que
se trata de una venta de contado. Lo segundo, cuando se estipula un trmino posterior
para pagar el precio, por cuotas o en solo valor.

LUGAR DEL PAGO


El pago debe hacerse en el lugar convenido por las partes y a falta de estipulacin en el
lugar de la entrega; regla que seala el Art. 1929 del Cdigo .Civil Inc. 1o.

Segn esta regla el acuerdo entre los contratantes prevalece; pero si nada se ha dicho
al respecto juega papel importante la norma supletiva del 1929.

Debemos tener en cuenta que el Art. 1929 C.C. que es una norma especial para el
pago en el contrato de compraventa altera la regla general que seala el Art. 1646 del
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 92

C.C., en efecto, segn esta ltima disposicin "Si no se ha estipulado lugar para el
pago, y se trata de cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo
exista al momento de constituirse la obligacin. Pero si se trata de otra cosa, se har el
pago en el domicilio del deudor. Si la entrega de la cosa cuando se trata de cuerpo
cierto debe hacerse en el lugar que exista al momento de celebrar el contrato o en el
domicilio del vendedor; cuando se trata de gnero el lugar para cumplir con el pago, es
el domicilio del vendedor acreedor y no el del comprador deudor en la venta de gnero;
segn ello el pago debe hacerse a falta de estipulacin en el domicilio del vendedor.

Pero esta regla del 1929 C.C., solo sera aplicable en las ventas a contado, como
sostiene Prez Vives donde la entrega y el pago de su precio sean simultneos, pero
cuando la venta es a plazos, el comprador no result obligado en el momento de la
entrega sino al vencimiento del plazo y lo hara en su domicilio conforme al Art. 1646
C.C., en el mismo sentido se manifiesta el autor Cesar Gmez Estrada42.

MOMENTO DE LA ENTREGA DEL PRECIO


En cuanto a esto opera la convencin entre las partes en forma preferencial y a falta de
acuerdo se har en el tiempo de la entrega; y esta debe hacerse salvo estipulacin en
contrario inmediatamente despus de celebrado el contrato. (Mirar lo dicho sobre
formas de contado o a plazos).

El cdigo de comercio previene Art. 947._ El comprador deber pagar el precio en el


plazo estipulado o, en su defecto, al momento de recibir la cosa.

DEPOSITO DEL PRECIO


El inciso segundo del Art. 1929 C.C. prev una situacin especial para el comprador
"Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe
contra ella una accin real, de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas
del juicio "Esta norma es diferente a la regla general del Art. 1609 sobre incumplimiento,
porque el comprador no estara en mora de pagar; en cambio en lo dispuesto por el
1929 debe depositarlo.

Son dos casos especiales que seala la norma:

1. - Turbacin de la posesin, que impide al comprador entrar en la posesin pacfica de


la cosa.

42GOMEZ ESTRADA, Cesar.ob.cit,p.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 93

2. - Existencia de una accin real de la cual el vendedor no le haya dado noticia antes
de perfeccionarse el contrato. Ej. : Accin reivindicatoria, hipotecaria. Desde luego que
el comprador conserva para todos los dems casos de incumplimiento del vendedor el
derecho del Art. 1609 C.C.

EFECTOS POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DEL PRECIO.


Siendo la compraventa un contrato bilateral, el incumplir el comprador la obligacin de
pagar el precio hace aplicable la regla general del Art. 1546 del C.C., el Art. 1930 C.C.
que es una norma especial para la compraventa prev lo mismo "Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y el tiempo dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio a la resolucin de la venta con
resarcimiento de perjuicios.

Tiene entonces el vendedor las siguientes alternativas:

a) Pedir el cumplimiento del contrato, es decir que se le pague el precio, esto lo


puede hacer por los trmites del proceso ejecutivo, si la obligacin consta en titulo
con mrito ejecutivo a la luz del Art. 488 C. de P.C. y acumular la pretensin de
perjuicios o puede acudir a un proceso ordinario cuando no hay titulo.
b) Pedir la resolucin del contrato. Esta pretensin debe tramitarse a travs de un
proceso declarativo y mediante el trmite ordinario con el cual se persigue dejar
sin efectos el contrato para que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban en la fase precontractual.

Por su parte el cdigo de comercio Art. 948._ En caso de mora del comprador en
el pago del precio tendr derecho el vendedor a la inmediata restitucin de la
cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el
pago a satisfaccin del vendedor.

La solicitud del vendedor se tramitar como los juicios de tenencia, pero podr
solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa.

Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitucin de la cosa tendr


derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del
precio, deducido el valor de la indemnizacin o pena que se haya estipulado, o la
que en defecto de estipulacin fije el juez al ordenar la restitucin.

EFECTOS DE LA RESOLUCION
La declaratoria de resolucin produce unos efectos frente a terceros y frente a las
partes.

Efectos frente a terceros


El Art. 1933 del C.C., es del siguiente tenor: "La resolucin por no haberse pagado el
precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino de conformidad a los
arts. 1547 y 1548 del C.C.". Lo anterior supone que debe hacerse una distincin si el
objeto del contrato es un bien mueble o un inmueble, en el primer caso conforme al Art.
1547 del C.C. el vendedor no tendr accin contra terceros adquieres de la cosa, de
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 94

buena fe; la norma antes citada seala: "Si el que debe una cosa mueble a plazos, o
bajo condicin suspensiva resolutoria, la enajena no habr derecho de reivindicarla
contra terceros de buena fe".

Si el objeto del contrato fue un bien inmueble la resolucin no dar derecho al vendedor
contra terceros adquirentes de la cosa o en cuyo favor se hayan constituido derechos
reales, salvo cuando en el ttulo, es decir en la escritura pblica inscrita en el Registro
de Instrumentos Pblicos conste esta circunstancia por haberse estipulado un plazo
para pagar el precio (Art. 1548 C.C.)Sin embargo en este ltimo caso se ha admitido
que el vendedor podra, siendo la resolucin inoponible a terceros, hacer uso de la
accin reivindicatoria especial consagrada en el Art. 955 del C.C. es decir, pedir que se
le restituya el precio que se haya recibido.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES


Decretada la resolucin del contrato las cosas se miran como estaban en la etapa
precontractual, es decir antes de celebrar el contrato, lo cual implica que las partes
deben restituirse mutuamente las prestaciones que hubieren recibido, el comprador
restituir la cosa y el vendedor devolver la parte del precio que hubiere recibido.

Para la anterior restitucin deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) Frutos. El comprador adems de restituir la cosa deber restituir los frutos en su


totalidad sin ninguna parte del precio haba cancelado o parcialmente en proporcin a la
parte del precio no cancelada sino adeudaba ste en su totalidad.

b) Arras. La resolucin da derecho al vendedor para retener lo que recibi por arras si
fue l quin las recibi o para exigir las dobladas si quin las recibi fue el comprador.
El Art. 1932 del C.C. que regula lo anterior no hace referencia a ninguna modalidad de
arras; razn por la cual debe entenderse que lo que se quiso establecer una especie de
sancin al comprador a titulo de indemnizacin de perjuicios.

c)Intereses. El vendedor resulta obligado a restituir la parte del precio que haya
recibido, pero sin intereses porque la parte de los frutos de que se benefician lo
compensan.

d) Mejoras. En cuanto a mejoras o deterioros de la cosa vendida, el incumplimiento


coloca al comprador en la situacin de poseedor de mala fe, salvo que demuestre que
sin culpa de su parte sufri menoscabos tan grandes en su patrimonio que le impidieron
cumplir lo pactado.

REGULACION CDIGO DE COMERCIO

._ Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte


pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entender que
las partes han pactado una clusula penal, sujeta a la regulacin prevista en el artculo
867.( Art. 949 c.DE Com.)
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 95

. En caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendr derecho a una justa


retribucin por el uso que el comprador haya hecho de la cosa y a la restitucin de los
frutos en proporcin a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. (Art. 950 C, de Com)_

ALGUNAS APRECIACIONES DE LA CORTE SOBRE EFECTOS EN RELACIN CON


ACREDORES
En Sentencia de casacin de julio 2 de 1993, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
casacin civil, entre otras hizo las siguientes consideraciones: Razona la doctrina,
empero, que si el acreedor que busca la satisfaccin de sus crditos sobre los bienes
que conforman el patrimonio general del deudor, est dotado de medios tendientes a
conservarlos, medios que asumen la categora de auxiliares de la acreencia, y que sin
ellos podra sta hacerse frustrnea, cabe precisar que cuando la prenda general del
deudor se menoscaba en perjuicio del acreedor, la ley le otorga remedios para obtener
su reconstitucin, haciendo que judicialmente, si es necesario, vuelvan al patrimonio de
aqul, adquiriendo tales remedios igualmente el carcter de auxiliares del crdito que
sin su existencia haran nugatorio el derecho crediticio.
Doctrinariamente, entonces, se ha dicho que derechos auxiliares del crdito son: a) Las
medidas conservativas o de precaucin; b) La accin pauliana; c) La nulidad absoluta;
d) La pretensin de simulacin; e) La accin oblcua o subrogataria, y f) El beneficio de
separacin. Acciones pretensiones todas que implican legitimar al acreedor para
desconocer eficacia a los negocios de su deudor en cuanto conduzcan a lesionar su
derecho, lesin que configura su inters para obrar.
En efecto, opina la doctrina:
...persiguen los derechos auxiliares una doble finalidad perfectamente bien diseada;
unos de estos derechos auxiliares tiene por objeto conservar intacto el patrimonio del
deudor, mantenerlo en su ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo
componen, que esos bienes no se destruyan ni menoscaben en forma alguna; y otros
tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de l,
y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor, o que ha hecho
salir del patrimonio, con el propsito tambin de perjudicarlo. En el primer caso, lo que
se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos
que lo formen, puedan ir saliendo y reducirlo a la nada: en el otro caso tienden a
aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. Cmo? Con los bienes que deben
entrar a l y que el deudor no quiere hacer entrar, o con los bienes que pertenecieron a
ese patrimonio y que el deudor hizo salir.... (Alessandri Rodrguez, Arturo, Derecho
Civil, Teora de las obligaciones, pg. 142).
... Pues bien, los derechos auxiliares de los acreedores consisten precisamente
comenta nuestro autor Ospina Fernndez en los medios que la ley les brinda para
evitar el deterioro del patrimonio del deudor y para obtener su reconstitucin cuando ya
se ha deteriorado por actuaciones fraudulentas o simuladas, o particularmente
prohibidas al deudor concursado o fallido. Tambin debe considerarse como un derecho
auxiliar la subrogacin legal de los acreedores en ciertos derechos del deudor, con el fin
de que stos no se extingan al ser dicho deudor privado de la administracin de sus
bienes, como por ejemplo, los emanados de un contrato de arrendamiento en que el
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 96

deudor figure como arrendador o arrendatario. (Rgimen general de las


obligaciones, pgs. 210 y 221, ed. 1976).
13. Ahora bien. Como los derechos auxiliares tienen por finalidad proteger los derechos
del acreedor, la regla general aludida de la efectividad de los negocios encuentra razn
en hiptesis como las que sirven de fundamento a las pretensiones de subrogacin a
que se contrae el artculo 2489 del Cdigo Civil La subrogacin en virtud de la cual el
acreedor adquiri la facultad legitimacin en causa activa para ejercer ciertas
atribuciones que pertenecen a su deudor y de esa manera injerir en negocios de ste,
tienen por base una norma que as legitima al acreedor, como lo es el precitado artculo
2489 del Cdigo Civil Esta subrogacin derecho auxiliar del crdito conforme con la
doctrina arriba citada es, pues, por su naturaleza excepcin al principio general res
inter alios acta y por su propsito proteger los derechos del acreedor una
institucin que no puede operar sino en aquellos supuestos previstos por el autor de las
normas positivas, como que llevar sus consecuencias, amparada la extensin en
principios de laudable contenido, pero sin supuesto que las sancione, implicara crear
figuras que entre tanto no las reconozca la autoridad competente, conducira a invadir el
campo propio de otras entidades del Estado, invasin que no puede encontrar respaldo
legtimo en la hermenutica jurdica.
14. Si, pues, los derechos auxiliares del acreedor encaminados a recobrar bienes que
salieron del patrimonio del deudor son taxativos, ha de concluirse que como medios
excepcionales o extremos como que nicamente y ante el menoscabo de la prenda
general proceden, requieren para su ejercicio la determinacin expresa del derecho
auxiliar respectivo en sus elementos estructurales, puesto que tienen autonoma y
presupuestos propios, luego la inobservancia de esas condiciones determina el fracaso
de tales pretensiones. De modo que si la pretensin del acreedor del vendedor, quien
es su deudor, que encuentra sancin en los artculos 1928, 1930 y 1932 del Cdigo
Civil legtima slo al vendedor, no se encuentra que pueda, con la extensin que
autoriza el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, otorgarla al acreedor del vendedor, como
que las normas prevn una conducta de incumplimiento, pues que el deudor sigue
siendo titular de un derecho que forma parte de la prenda comn, pudiendo aqul
entonces perseguir ese bien y no perseguir a terceros.
Con igual criterio, la citada extensin que permite el artculo 8 de la Ley 153 de 1887,
no da pie para llevar las consecuencias de supuestos de renuencia o de desidia del
deudor subrogando al acreedor en facultades que aquel pudo ejercer y no lo hizo, a
otros supuestos en los cuales existe norma clara y precisa acerca de quin es el titular
del derecho. Las pretensiones subrogatorias tienen as un campo expresamente
demarcado por el legislador, sin que a l sea dado llevar situaciones que no quedan
dentro de ese marco subsumidas, sin descontar que dichas pretensiones tienen un
perfil hasta cierto punto de medida subsidiaria, esto es en cuanto por causas exactas no
funcione la previsin del artculo 2488 del Cdigo Civil
Por lo dems, si cada uno de los referidos derechos tiene su propia autonoma, es de
lgica entender que su ejercicio est sometido a condiciones precisas que deben
observarse en forma estricta.
15. En este asunto, la demandante en verdad propuso como subsidiaria la pretensin
de resolucin de los contratos de compraventa por incumplir el comprador a su
vendedor deudor en el pago del precio, y la de rescisin por lesin enorme de los
mismos contratos porque los precios de los bienes para la fecha de los convenios son
inferiores a la mitad del justo. Dichas pretensiones no encuadran en las previsiones de
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 97

ley en las cuales el acreedor est llamado por subrogacin a poder atacar los actos
de disposicin de su deudor, encaminados a declarar la ineficacia y a que los bienes
tornen al patrimonio del deudor y puedan ser perseguidos por el acreedor; no
encuadrando esas pretensiones en las hiptesis que determina la subrogacin para
revocar negocios del deudor, el ad quem no quebrant por inaplicacin las normas
denunciadas, como que la situacin fctica no conduce a la pretendida legitimacin
activa de la demandante.
16. La recurrente trae en apoyo de su tesis la sentencia del 7 de julio de 1989 de esta
Corporacin (*), cuya doctrina no resulta aplicable aqu.
En efecto, el asunto que all se juzg referase a situaciones distintas de la presente,
por cuanto en aqul la simulacin de la segunda venta se prob, prosperando la
pretensin de ser la segunda venta simulada, por lo que el acreedor adquiri el derecho
del vendedor deudor a invocar la lesin enorme como causa de la rescisin de la
compraventa, con alusin viable basada en el artculo 1951 del Cdigo Civil, que prev
el caso de la venta real no de una venta simulada. De forma que si la venta es real, la
accin rescisoria por lesin enorme no prospera contra el tercero adquirente de buena
fe, como lo ha dicho esta Corporacin.
Luego al probarse la simulacin de la segunda venta, al actor se le abri el camino para
obtener la rescisin por lesin enorme, por cuanto se estableci claramente segn all
qued dicho, que esa segunda venta era simulada y no real y, por lo tanto, no quedaba
en el supuesto del citado artculo 1951 del Cdigo Civil O sea que la legitimacin y el
inters del actor se derivaron precisamente de haberse establecido una simulacin en la
segunda venta, que estuvo orientada claramente a burlar la accin rescisoria por lesin
enorme, de la que sera titular indiscutible el vendedor. Por lo dems, agregase, las
ventas del sub lite o materia de este litigio subsisten, ya que no prosper la simulacin.
Si sta no se prob, no se entiende cmo podra legitimarse el acreedor para
impetrarse a travs de la resolucin o rescisin por lesin enorme, respecto de
contratos en que no fue parte y respecto de los cuales no ha adquirido el derecho del
vendedor.
El artculo 1951 citado, excluye la rescisin del contrato por lesin enorme, si el
comprador hubiere enajenado la cosa mediante una venta real, no aparente. En el caso
presente la enajen y la venta permanece inclume.
Las doctrinas contenidas en las sentencias a que alude la acusacin, tampoco pueden
entonces aplicarse al asunto aqu planteado, por referirse ste en el marco de la
impugnacin, a la resolucin de contratos de compraventa y de rescisin por lesin
enorme, en los cuales la demandante no es parte, y no pudo haber recibido el derecho
que la norma otorga nicamente a quien fue contratante.
17. Adicionalmente cabe recordar que el concepto de la legitimacin en causa es
fenmeno propio del derecho sustancial; por ello su ausencia lleva a fallo absolutorio.
La Corte, sin modificar su criterio, en relacin con ella viene pregonando:
Segn concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimacin in causam
consiste en la identidad del actor con la persona a la cual la ley le concede la accin
(legitimacin activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra
la cual es concedida la accin (legitimacin pasiva) (Instituciones de derecho procesal
civil). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurri el Tribunal
que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de accin no estn empleando ese
vocablo en el sentido tcnico procesal, esto es, como el derecho subjetivo pblico que
asista a toda persona para obtener la aplicacin justa de la ley a un caso concreto y que
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 98

tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinnimo de derecho de pretensin
que ejercita frente al demandado. Para que esa pretensin sea acogida en la sentencia
es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor la
ley establece el derecho sustancial que se reclama en la demanda, y frente a la persona
respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado (Sentencia del 4 de diciembre de
1981, sin publicar).
Tambin ha dicho la Corte que la legitimacin en la causa: ... es en el demandante la
calidad de titular del derecho subjetivo que invoca y en el demandado la calidad de
obligado a ejecutar la obligacin correlativa. Y el inters para obrar o inters procesal,
no es el inters que se deriva del derecho invocado (inters sustancial), sino el inters
que surge de la necesidad de obtener el cumplimiento de la obligacin correlativa o de
disipar la incertidumbre sobre la existencia de ese derecho, o de sustituir una situacin
jurdica por otra. (Sentencias de 24 de julio de 1975, y de 27 de octubre de 1987. G. J.
CXXXVII, pg. 267).
En el caso sub lite relacionado con la situacin jurdica del acreedor demandante, se
encuentra que ste no tiene ni puede tener legitimacin en la causa porque las normas
citadas por el censor como no aplicadas por extensin, esto es, los artculos 1928, 1930
y 1932 del Cdigo Civil, especialmente las dos ltimas, establecen en favor del
vendedor y no de los acreedores el respectivo derecho, esto es que el titular del
derecho consagrado en ellas es el vendedor quien tiene inters sustancial para
deprecar la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios, ya que en el contrato
de compraventa al tenor de lo dispuesto por el artculo 1849 del Cdigo Civil, slo son
partes el vendedor que contrae la obligacin de entregar y el comprador la de pagar el
precio, sin que esos supuestos sean semejantes a los de subrogacin para traer las
consecuencias de aquellos a la situacin de hecho en este caso trada.
Tampoco el Tribunal poda aplicar lo estatuido por los artculos 1295 del Cdigo Civil,
407 y 592 del Cdigo de Procedimiento Civil, 1 de la Ley 120 de 1928, ni 2526 del
Cdigo Civil, porque regulan supuestos a los cuales no son similares los de las splicas
deprecadas, para que con base en lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley 153 de 1887,
pudiera ampliarse el efecto jurdico de los supuestos de aquellas normas al de este
litigio, ni menos tener que acudir a los principios generales del derecho enunciados,
porque ellos estn recogidos en otras normas a favor del acreedor frente a otros trances
sustanciales.
De modo que faltndole a la demandante acreedora legitimacin en la causa para
deprecar la resolucin de los contratos de compraventa que recogen las escrituras
1483, 1484 y 1485, o la rescisin por lesin enorme, en los que aparece como vendedor
Efran Santacruz Chamorro, el tribunal no violo las normas denunciadas como infringida
por falta de aplicacin.43

PRUEBA DEL PAGO DEL PRECIO


En el contrato de compraventa corresponde al comprador acreditar que pag,
corresponde a el la carga de la prueba, cuando en la escritura de venta se afirma l

43
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de casacin, julio 2 de 1993. Magistrado Ponente: Dr.
Eduardo Garca Sarmiento.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 99

haber cancelado el precio, sin ser cierto no se admitir prueba alguna diferente a la
nulidad o falsificacin de la escritura y solo en virtud de esta prueba habr accin
contra terceros poseedores (Art. 1934 C.C.). Debe entenderse lo dicho por la norma en
relacin con los terceros, porque entre las partes puede existir un contra escrito que
prevalecera o cualquier otro medio probatorio..
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 100

CAPITULO VI

PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

Concepto:
Se entiende por tal aquel convenio entre vendedor y comprador en virtud del cual, la
propiedad continua siendo del vendedor hasta la cancelacin total del precio, a pesar de
haberse efectuado la entrega de la cosa vendida.

REGULACION SOBRE LA MATERIA:


Encontramos en primer trmino el Art. 750, Prrafo 2 del C.C. que reza "Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago,
o hasta el cumplimiento de una condicin", esta es una norma contenida en l titulo de
la tradicin. La norma citada al concederle plena validez a la reserva de dominio se
encontraba en abierta contradiccin con la contenida en el Art. 1931 del C.C., segn el
cual dicha estipulacin, no produca ms efectos que la demanda alternativa prevista en
el Art. 1930 del C.C., es decir, pedir el pago del precio o la resolucin del contrato, en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios; esta contradiccin subsisti hasta la
expedicin de la ley 45 de 1930, Art. 1o. ; Norma que distingui si el objeto del contrato
era cosa mueble, tena validez el pacto de reserva de dominio y si era inmueble solo
produca los efectos del Art. 1930; y la interpretacin de esta ltima norma, en relacin
con el Art. 750 del C.C. que es de carcter general, nos lleva a plantear la prevalencia
de la norma especial y posterior y resolver en esa forma la contradiccin que qued en
cuanto a inmuebles.

En cambio en materia mercantil, Art. 952 del C. Com., admite la reserva de dominio en
muebles e inmuebles.

LA RESERVA DE DOMINIO DEBE SER EXPRESA:

La reserva de domino cuando se adeuda total o parcialmente el precio, no es la regla


general para que exista se requiere que se pacte expresamente, si estamos frente a
una venta mercantil de inmuebles, solo produce efectos frente a terceros a partir de la
inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos (Art. 953 Com.)
y si recae sobre cosas muebles identificables y no fungibles a partir de su inscripcin
en el registro mercantil.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 101

EFECTOS DE LA RESERVA DE DOMINO

FRENTE A LAS PARTES


La venta es vlida, pero la tradicin est sometida a una condicin suspensiva, hasta la
cancelacin total del precio. Autores como Bonivento Fernndez44, sostienen que el
comprador se convierte en un tenedor de la cosa, porque est reconociendo el dominio
del vendedor lo cual le excluye la posibilidad de constituirse en poseedor. Por su parte
A. Valencia Zea, sostiene que el comprador adquiere la posesin de la cosa, en nombre
propio, porque con la entrega que hace el vendedor de la cosa pretende cumplir su
principal obligacin procurarle la posesin; por ello no debe entenderse la reserva de
dominio, como reserva de la posesin, porque el comprador puede explotarla
econmicamente segn su uso normal.45

Una vez que se paga el precio total, el comprador adquiere el dominio, sin
manifestaciones ni negocios posteriores.

Para el vendedor el derecho de dominio sobre la cosa, est sometida a condicin


resolutoria o extintiva.

En cuanto a los riesgos de la cosa por perdida o deterioro, se transmiten al comprador,


(de especie o cuerpo cierto) a partir del momento de perfeccionar el contrato.

FRENTE A TERCEROS
La clusula es vlida sin perjuicio de los derechos de poseedores de buena fe, en
materia mercantil. Art. 953 C.Com.

EFECTOS PROCESALES
El no pago del precio en el tiempo sealado, da derecho al vendedor para demandar la
entrega o restitucin de la cosa, acudiendo al trmite previsto en el Art. 408, num 10 C.
de P.C. "OTROS PROCESOS DE TENENCIA".

De igual forma conserva la facultad del Art. 1930 Cdigo .Civil, para. pedir cumplimiento
o resolucin con indemnizacin de perjuicios.

LA RESERVA DE DOMINIO EN MATERIA MERCANTIL


El cdigo de comercio regula la materia en los Art. 952 a 967, de los cuales los
artculos 952 y 953, nos marcan la diferencia con lo dicho en materia civil :

44 BONIVENTO FERNNDEZ, JOSE ALEJANDRO. OB. CIT P.

45 VALENCIA ZEA ARTURO. OB. CIT P.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 102

._ El vendedor podr reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble,


hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. Art. 952

El comprador slo adquirir la propiedad de la cosa con el pago de la ltima cuota del
precio, cuando ste deba pagarse por instalamentos; pero tendr derecho al reembolso
de la parte pagada, como se dispone en los artculos 948 y 949 en caso de que el
vendedor obtenga la restitucin de la cosa.
Los riesgos de sta pesarn sobre el comprador a partir de su entrega material.

EFECTOS

La reserva del dominio de inmuebles slo producir efectos en relacin con terceros a
partir de la fecha de inscripcin del respectivo contrato en la oficina de registro de
instrumentos pblicos y privados. Art. 953._

La reserva del dominio de muebles singularizables e identificables y no fungibles, slo


producir efectos en relacin con terceros a partir de su inscripcin en el registro
mercantil correspondiente al lugar en que deban permanecer dichos bienes; pero el
registro de la reserva del dominio de automotores se regir, para los mismos efectos,
por las normas que regulan la materia.

De artculos transcritos podemos resaltar:

1.- La reserva de dominio es procedente en venta de bienes muebles e inmuebles.

2.- El comprador asume los riesgos de la cosa, a partir del momento en que se le hace
la entrega material.

3.- En el evento, de que el vendedor obtenga la restitucin de la cosa, en virtud del


pacto, el comprador tiene derecho al reembolso de la parte del precio pagada conforme
a los articulos 948 y 949.

PACTO COMISORIO

Concepto
Es definido por el Art. 1935 del C.C. como aquella estipulacin expresa, en virtud de la
cual, no pagndose el precio en el tiempo convenido se resolver el contrato de venta.

Debemos entender que conforme al Art. 1546 del C.C. la compraventa con plazo para
cancelar el precio queda sometido a la condicin resolutoria tcita y la condicin se
realiza cuando el comprador incumple con su obligacin de pagar el precio; sin
necesidad que expresamente lo digan las partes; cuando los contratantes
expresamente convienen en esa condicin resolutoria, deja de ser tcita y toma el
nombre de Pacto Comisorio.

El Contrato es perfecto, pero queda sometido a una condicin resolutoria.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 103

CLASES DE PACTO COMISORIO


La doctrina nacional y la jurisprudencia de la corte clasifican el pacto comisorio en
simple y calificado:

1. EL SIMPLE: Es el definido por el Art. 1935 del C.C.,que no es otra cosa que la
condicin resolutoria expresa por falta de pago del precio.

2. EL CALIFICADO: Definido en el Art. 1937, que es del siguiente tenor "Si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelve ipso-facto el contrato de
venta, el comprador podr, sin embargo hacerlo subsistir, pagando el precio lo ms
tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

El trmino ipso-facto, no significa que el contrato se resuelva de plano, es necesario


siempre la declaracin judicial que reconozca o declare que la resolucin se produjo en
la fecha en que se incumpli.

PRESCRIPCION
La accin prescribe en el plazo sealado por las partes; siempre y cuando no pasare
de los 4 aos contados desde la fecha del contrato; pasados estos 4 aos prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. (Art. 1938
C.C.)

EFECTOS DEL PACTO COMISORIO

FRENTE A LAS PARTES


El no pago del precio genera la resolucin del contrato mediante la correspondiente
declaracin judicial.

Si se trata del pacto calificado. Art. 1937 C.C. el comprador pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificacin de la demanda puede mantener el contrato, en este
caso el juez aplicar el 406 del C. de P. C.

Si el contrato se resuelve debe el comprador restituir la cosa, pero los frutos si es


calificado, solo los debe a partir de la notificacin de la demanda y si paga dentro de las
24 horas lo hace sin intereses.

El vendedor debe restituir la parte del precio que le hubiere cancelado el comprador, sin
intereses.

FRENTE A TERCEROS
Son aplicables los arts. 1547 y 1548 C.C. anteriormente comentados.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 104

PACTO DE RETROVENTA

Concepto
Conforme al Art. 1939 del C.C. "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado
la compra".

Era una institucin utilizada antiguamente para garantizar los crditos, que hoy ha sido
reemplazada por la hipoteca, la prenda en las entidades crediticias; pero que sin
embargo en nuestro medio an es utilizada en las llamadas compra ventas
reemplazando la prenda sobre cosas muebles, con lo cual persiguen los acreedores
ante el no pago de la obligacin disponen directamente de la cosa sin necesidad de
acudir a un funcionario jurisdiccional y adems permite a los acreedores esconder el
monto real de los intereses cobrados en violacin de disposiciones legales.
En cuanto a su naturaleza jurdica, el pacto de retroventa es una venta sometida a
condicin resolutoria para el comprador y suspensiva para el vendedor; dicha condicin
consiste en que el vendedor puede declarar antes del vencimiento del plazo estipulado
o el legal en su defecto, que es su decisin readquirir el dominio que transmiti pagando
el precio estipulado o el de compra; es una especie de retracto convencional que
puede ejercer el vendedor.

Si el vendedor no hace uso del derecho de retracto o recobro en el tiempo estipulado o


dentro del plazo sealado en el Art. 1943, el derecho se consolida en cabeza del
comprador.

EFECTOS DEL PACTO

FRENTE A TERCEROS:
Conforme al Art. 1940 C.C. los alcances del pacto se sujetan a lo dispuesto por los arts.
1547 y 1548 del C.C., cuyos alcances ya se han venido analizando con anterioridad.

FRENTE A LAS PARTES:


El vendedor puede hacer uso de su derecho de recobrar la cosa dentro del plazo
convenido, cancelando el precio de la venta o l convenido, con lo cual se entiende
cumplida la condicin resolutoria y surte efectos retroactivos.

Si no se hace uso del derecho en el plazo convenido se extingue el pacto y se consolida


el derecho del comprador.

Si se hace efectivo el pacto, opera la restitucin de las prestaciones entre las partes que
en general supone toda resolucin; sobre el particular el Art. 1941 del C.C. se refiere a
estos efectos: "El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida, con sus acciones naturales. Tendr as mismo, derecho a ser indemnizado de
los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador ser obligado al pago de las
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 105

expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias


que se hayan hecho sin su consentimiento ". La norma transcrita es clara en sus
efectos.

En cuanto a frutos guarda silencio, porque ellos pertenecen al comprador y no tiene


obligacin de restituirlos.

El derecho al pago de mejoras necesarias podra generar un derecho de retencin para


el comprador.

PROHIBICION DE CEDER

Los derechos que surgen de este pacto no pueden cederse tal como lo contempla el
Art. 1942 del C.C. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse".

Autores como Valencia Zea46, consideran que el pacto de retroventa es un derecho


patrimonial y por lo tanto es susceptible de ser cedido o embargado y que adems al
fallecimiento del vendedor se transmite a los herederos y que por lo tanto resulte
incomprensible la norma del 1942 del C.C.

lvaro Prez Vives47 por su parte considera que por causa de muerte puede transmitir
el derecho, porque el comprador se mira como un propietario fiduciario.

Bonivento Fernndez,48 es del criterio que ningn ttulo puede cederse, porque la
prohibicin del Art. 1942 le imprimi el carcter de personalsimo.

Considero sano el criterio del maestro Prez Vives, el cual comparto como aplicable en
nuestra legislacin; pero sin duda, la norma no es justificable y amerita una reforma por
tratarse de un derecho patrimonial.

PRESCRIPCION DEL PACTO

Las partes pueden pactar un trmino de prescripcin para el ejercicio del pacto de
retroventa y recobrar el vendedor la cosa, pero ese trmino en ningn caso ser
superior al establecido por la ley que es de cuatro (4) aos.

A falta de una estipulacin contractual, nos acogemos al trmino de 4 aos previstos


por el Art. 1943 C.C.

46 VALENCIA, Zea Arturo, ob, cit. p

47 PEREZ, Vives Alvaro,

48 BONIVENTO, Frernandez Jose. Ob. Cit. p


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 106

De otra parte el inciso 2o. del Art. 1943 seala: "Tendr derecho el comprador a que se
le d noticia anticipada que no bajar de 6 meses para los bienes races, ni de 15 das
para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera y no diere frutos si no de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajo e inversiones preparatorias, no podr exigirse la
restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos".

Como interpretamos esta ltima disposicin, es posible que las partes sealen un
trmino inferior a los 4 aos que contempla el cdigo como mximo, porque la norma
del Art. 1943 del C.C. no seala un lmite mnimo, esto nos lleva a pensar que los
avisos previos para hacer uso del derecho de recobro contemplados en el inciso 2o. son
necesarios cuando las partes no han convenido expresamente un trmino, sino que
acogen el legal, pero si por el contrario hay estipulacin convencional no son necesarios
los avisos.

PACTO DE MEJOR COMPRADOR


Es conocido tambin como de ADICTIO IN DIEM (adicin a da) y como Pacto de
Retracto, contemplado en el Art. 1944 al decir "Si se pacta que presentndose dentro
de cierto tiempo (que no podra pasar de un ao) persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplir lo pactado, a menos que el comprador o la persona a
quin ste hubiera enajenado la cosa, se allane a mejorar con los mismos trminos la
compra. La disposicin del Art. 1940 se aplica al presente contrato.

Resuelto el contrato, tendr lugar las prestaciones mutuas como en el caso del pacto
de retroventa".

Lo podemos definir como aquel en virtud del cual las partes convienen en el contrato de
compraventa que si se presenta dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un
ao) una persona que mejore la compra, aquel se resuelva a menos que el comprador o
un tercero adquirente, se allane a mejorarla en los mismos trminos.

Si se trata de una condicin resolutoria del contrato que se reputa perfecto y consiste en
que una persona mejore la compra, generalmente se ha entendido que mejorar el
contrato es ofrecer un mayor precio por ser esta la contraprestacin que recibe de otras
condiciones del contrato.

EFECTOS

FRENTE A TERCEROS:
Es aplicable el Art. 1940 C.C. que remite a los arts. 1547 y 1548 C.C., disposiciones
que hemos venido analizando con anterioridad.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 107

FRENTE A LAS PARTES

a. Cumplida la condicin el contrato se resuelve y opera la restitucin de las


prestaciones. Se aplica el Art. 1941 C.C.

b. El comprador puede hacer subsistir el contrato mejorando las condiciones en los

mismos trminos; ofrecidas por el tercero, lo cual puede hacer dentro del trmino de
traslado de la demanda, evento en el cual conforme al Art. 406 del C. de P. C. el juez
declara extinguida la obligacin que dio origen al proceso.

TERMINO PARA HACER USO

El trmino establecido por la ley es de un ao para el retracto, contado a partir de la


celebracin del contrato; sin embargo las partes pueden disminuirlo pero no ampliarlo.
Vencido el trmino convencional o legal sin que se haga uso del retracto desaparece la
condicin

.OTROS PACTOS

Conforme al Art. 1945 C.C. pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera


otro pacto accesorio lcito y se someten a las reglas generales de los contratos; en
aplicacin de los principios de libertad contractual y de la autonoma de la voluntad

.PACTOS EN MATERIA MERCANTIL


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 108

CAPITULO VII

7.LA PERMUTA

CONCEPTO
Histricamente es un contrato ms antiguo que la compraventa, que permiti a
las personas intercambiar cosas y derechos, pero que con la aparicin del
dinero prcticamente fue perdiendo importancia.

La definicin legal de este negocio la encontramos en el Art. 1955 del C.C.,


segn el cual es aquel contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro.

Lo restringido del texto citado ha dado lugar a que autores como Hernn
Salamanca, consideren que solo son permutables las especies o cuerpo cierto
y no los gneros.49 Sin embargo, la norma no puede interpretarse en forma
literal, sino amplio y lgico, considerando que el acto puede versar sobre cosas
de genero, afirmacin que se hace con base en dos razones:
a) No existe ninguna razn lgica, ni natural, para excluir los gneros de este
negocio, por ello en la practica se celebra sobre uno o sobre otro, con la misma
consecuencia jurdica.

b) La otra es de derecho; el Art. 1957 del C.C. norma posterior en el cdigo,


dentro de la misma institucin establece: "No pueden cambiarse las cosas que
no pueden venderse" consecuentemente si las cosas de genero pueden
venderse, tambin pueden permutarse; deben entonces interpretarse en
armona los arts. 1955 y 1957. y aun con el 1956 que la admite respecto de los
derechos hereditarios.

7.2 CARACTERISTICAS:
BILATERAL
- ONEROSO
- CONMUTATIVO
- CONSENSUAL, POR REGLA GERENAL
- DE EJECUCION INSTANTANEA
- NOMINADO
- DE LIBRE DISCUSION
- PRINCIPAL

49SALAMANCA, Hernan.Editorial Universidad Externado De Colombia.Bogot D.E.1979. p,123.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 109

APLICACION DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA.

A la permuta le son aplicables las disposiciones que regulan la compraventa,


en cuanto no se opongan a la naturaleza de este contrato por mandato del
Art.1958 del C.C.; a la doctrina, a la jurisprudencia y a los jueces queda la tarea
de indagar, para efectos de la aplicacin de la norma, que disposiciones de la
compraventa le son aplicables y cuales no, partiendo de la regla general, que
todas en principio le serian aplicables.

Trataremos a continuacin, de formular algunas apreciaciones:

1. En cuanto a la capacidad, el Art. 1.957 del C, C, prrafo s segundo, dice:


No son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son
hbiles para el contrato de venta . Es decir que son aplicables a este
contrato las reglas generales sobre capacidad e incapacidades contenidas
en los Art. l.502, 1,503 y 1,504 del C.C. y las incapacidades especiales o
inhabilidades para vender y comprar a que se refieren los arts. 1.852 a
1,856 del C.C. y 906 del C. De Comercio.
2. La rescisin por lesin enorme es aplicable cuando recae sobre inmuebles,
en cualquiera de los extremos, donde cada uno de los permutantes se
mirara como vendedor de la cosa que da, expresa el Art. 1958 del C.C., tal
como la obligacin de dar de los permutantes se cumple en las mismas
condiciones que explicamos para el vendedor, en la compraventa.
3. En cuanto al saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios, resultan
obligados los permutantes en los mismos trminos que lo son los
vendedores.
4. La condicin resolutoria tcita del 1.546 del C.C. y la excepcin de contrato
no cumplido del Art. 1.609 del C.C. le son aplicables.
5. En relacin con las acciones derivadas de la venta por cabida, contemplada
en los arts.. 1.887, 1.888 y 1.889 del C.C., diverge la doctrina en cuanto a
su aplicacin; Prez Vives,50 sostiene que s le son aplicables. La corte ha
venido sosteniendo el criterio contrario considerando que al no existir un
precio, no son aplicables en similar sentido se pronuncia Bonivento
Fernndez.51 ( Ob.Cit.P.290).
6. En relacin con los pactos accesorios; por razones obvias, no seria
admisibles la reserva de dominio, el pacto comisorio, ni el de mejor
comprador, porque todos ellos suponen la existencia de un precio. En
cuanto al pacto de retroventa, Cesar Gmez estrada sostiene que es
posible aceptarlo por cuanto las partes pueden convenir recprocamente la
facultad de recobrar la cosa permutada. ( Gmez Estrada. O. Cit. Pagina
171).52
En general, las reglas que se refieren al precio son opuestas a la naturaleza de
la permuta.

50 PEREZ Vives, Alvaro. Compraventa y Permuta.Ed. P546.

52 GOMEZ Eestraada, Cesar.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 110

PERMUTA MERCANTIL

En materia mercantil es escasa la regulacin de este contrato y por va general


se remite a la aplicacin de las normas relativas al contrato de compraventa en
cuanto no se opongan a la naturaleza de este contrato. Art.910 C. de Com.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 111

CAPITULO VIII

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

CONCEPTO
La definicin legal, la contiene el Art. 1973del cdigo civil en los siguientes
trminos "Es aquel en que las partes se obligan recprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o ejecutar una obra, o prestar un servicio y la
otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado".

Esta definicin comprende tanto el arrendamiento de cosas como el de obra y


el contrato de prestacin de servicios, similar a como se conceba en el
Derecho romano, sin tener en cuenta las diferencias que el desarrollo de las
relaciones econmicas les ha impreso; de tal suerte que actualmente se la
practica negocial ha llevado a que el arrendamiento se reserve para los
contratos que procuran el uso y goce de las cosas, que tiene como
contraprestacin el pago de un precio y los otros conceptos corresponden al
contrato de obra, de empresa, de transporte y al contrato de trabajo.

Nuestro enfoque en este punto lo haremos en relacin con el arrendamiento de


las cosas, el cual podemos definir como aquel en virtud del cual una de las
partes se obliga a conceder a la otra el goce de una cosa y esta a pagarle un
precio determinado.

La parte que proporciona el goce se denomina ARRENDADOR la que se


beneficia de este goce y paga el precio ARRENDATARIO, a este ltimo
tambin se le conoce como INQUILINO cuando se trata de arrendamiento de
casas, almacenes u otros edificios y COLONO cuando se trata de un predio
rstico.

Seran en consecuencia elementos esenciales de este contrato la cosa cuyo


goce se permite y el precio.

CARACTERISTICAS

a) BILATERAL: Porque genera obligaciones para ambas partes contratantes,


para el arrendatario permitir el uso y goce de la cosa arrendada y para el
arrendatario, pagar el precio convenido.
b) ONEROSO: genera utilidad o beneficio para ambos contratantes, para el
arrendador percibir el precio, para el arrendatario utilizar y gozar la cosa
arrendada.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 112

c) CONMUTATIVO: Las prestaciones de las partes se miran como


equivalentes, as, el precio que recibe el arrendador es equivalente al uso
y goce que el arrendatario hace de la cosa.

d) CONSENSUAL: Se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades de los


contratantes sobre los elementos esenciales.

e) DE EJECUCION SUCESIVA: Las prestaciones se van causando en forma


sucesiva y reiterada en la medida que el contrato se va ejecutando. No
pueden cumplirse en un momento nico. Tanto la nulidad como la
resolucin solo producirn efectos para el futuro.

f) NOMINADO: Tiene nombre y reglamentacin legal en el cdigo civil y en el


de comercio..

g) DE LIBRE DISCUSION: Por regla general las partes convienen de comn


acuerdo, los trminos del contrato; pero puede ser tambin de adhesin,
modalidad que se ha generalizado, cuando una de las partes seala las
condiciones imponindolas al otro contratante quien simplemente adhiere
a ellas.

h) PRINCIPAL: No requiere de otro contrato para subsistir.

i) PUEDE SER COMERCIAL O CIVIL: El primero esta reglamentado por el


cdigo de comercio y es el referente a los locales comerciales y el
segundo se refiere al arrendamiento de otras cosas y es reglamentado por
el Cdigo civil.

EL ARRENDAMIENTO CONTRATO DE ADMINISTRACIN


Se considera este negocio de administracin en cuanto el derecho de
propiedad no se transmite al arrendatario; las facultades que se le confieren a
traves de el son de uso o goce con la obligacin de restituir la cosa arrendada.

En los negocios de disposicin la obligacin que surge para el contratante es


enajenacin o gravamen de la cosa , tal como ocurre en la venta, la donacin ,
la permuta y en otros contratos..

El arrendatario se convierte en un tenedor o poseedor en nombre ajeno


jurdicamente protegido, de cuya situacin material con la cosa se derivan
importantes consecuencias jurdicas, que le permiten al arrendatario defender
su situacin frente a los actos de despojo de terceros y del mismo arrendador,
rechazar las perturbaciones provenientes de los vecinos, sin necesidad de la
intervencin de los arrendadores.

Cuando el contrato de arrendamiento se celebra por escritura publica,


debidamente inscrita en el registro inmobiliario, la situacin jurdica real que el
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 113

arrendatario establece con la cosa puede mirarse como un derecho real, en


los trminos del art. 2020 del cdigo civil.53

ELEMENTOS
Son elementos de este contrato los generales predicables de todo contrato en
relacin con su existencia voluntad, objeto causa y los esenciales de su
particularidad y en relacin con su validez: Capacidad para ser parte,
consentimiento exento de vicios, objeto lcito y causa lcita (Art. 1502 C.C.).

CAPACIDAD
Al respecto le son aplicables las normas generales de los artculos 1502, 1503
y 1504 del C.C. que estudiamos en el curso de obligaciones y en parte en el
contrato de venta; no existen para este contrato incapacidades especiales.

Pero es importante tener en cuanta ciertas disposiciones especiales, entre


ellas:
a) Los representantes legales pueden arrendar las cosas de los incapaces sin
autorizacin judicial, pero si tienen algunas limitantes: Los tutores y curadores
no pueden tomar en arrendamiento para si las cosas que administran, art. 501,
parr.2, cdigo civil, los actos celebrados contraviniendo esta norma estn
afectados de nulidad absoluta. Esta prohibicin no comprende a los padres.

b) Los guardadores, no pueden dar en arriendo los bienes rsticos de sus


pupilos por mas de ocho aos y los urbanos por mas de cinco, ni por mas
nmeros de aos de los que le falten al pupilo para llegar a la mayora de edad,
en los trminos del articulo 496 del cdigo civil; debe entenderse que el
contrato no es valido en cuanto excediere los limites sealados en la norma. En
relacin con los padres la prohibicin la seala el articulo 304, norma que debe
interpretarse en armona con el precepto anteriormente citado.

CONSENTIMIENTO
El arrendamiento es un Contrato Consensual, se perfecciona con el simple
acuerdo de voluntades de las partes, sobre la cosa cuyo goce se proporciona y
el precio; independientemente que se trate de cosa mueble o inmueble, ese
consentimiento lgicamente debe estar exento de vicios.

En relacin con la consensualidad debemos hacer algunas consideraciones


especiales:
1. Las partes pueden acordar una solemnidad convencional, para perfeccionar
el negocio que por ley es consensual, con los efectos que le imprime el Art.
1979 del cdigo civil, en el sentido que podr cualquiera de las partes

53 VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. Cit. T IV. Pag. 216


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 114

arrepentirse hasta que se otorgue la escritura publica o privada o hasta que


se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.

2. Cuando el arrendamiento se ha celebrado mediante escritura publica,


debidamente registrada el articulo 2020 del cdigo civil, le imprime unos
efectos especiales de oponibilidad a todos, inclusive a los nuevos adquirentes
del bien, de donde se ha dicho se deriva una especie de derecho real,
Considero que esta circunstancia se extiende en la actualidad a todos los
arrendatarios de inmuebles de vivienda urbana.

OBJETO
La cosa arrendada constituye el objeto en el arrendamiento, es un elemento
esencial, sin el cual no existe contrato.

ELEMENTOS ESENCIALES:
SON LA COSA ARRENDADA Y EL PRECIO O RENTA

LA COSA ARRENDADA

Para que exista el contrato de arrendamiento de cosas es necesario, se hace


indispensable, un bien que el arrendador entrega, al arrendatario para que
este disfrute. Entra entonces a confundirse con el objeto:

COSAS QUE PUEDEN ARRENDARSE

Conforme a la primera parte del Art. 1974 C.C, son susceptibles de


arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse
sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitacin y uso.

Esto lleva a plantear los requisitos de la cosa as:

a) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles, por


razn de su misma naturaleza, una cosa consumible no es susceptible de ser
arrendada.

En este contrato se procura el goce o uso de la cosa obligndose el


arrendatario a conservarla en las mismas condiciones que las recibe y a
restituirla y si con el uso y goce la cosa se consume, desaparece el objeto y
perdera existencia el contrato.

Por cosa consumible se entiende aquella que desaparece por el primer uso que
de ella se haga, tal como ocurre con los alimentos, siendo as podra operar la
restitucin.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 115

Sin embargo, hay cosas que por naturaleza o por su destinacin normal
son consumibles, que convencionalmente se destinan a un uso que no las
hace consumible, evento en el cual podran se objeto de arrendamiento, tal es
el caso por ejemplo de una botella de vino de una cosecha especial, destinada
a ser exhibida en una vitrina.

b)La cosa debe existir o esperarse su existencia futura. Se predica este


requisito en relacin con la existencia real de la cosa al momento de celebrarse
el contrato, o a la condicin de que un futuro logre su existencia

c) Que la cosa no est prohibida por la ley para ser arrendada. En principio
todas las cosas se pueden arrendar, excepto las consumibles; casi todas las
cosas que pueden venderse, pueden arrendarse; pero no todas las cosas que
pueden arrendarse pueden venderse.
Por ejemplo: Un bien embargado puede arrendarse.

No pueden arrendarse:

- El derecho de servidumbre, separado del predio en cuyo beneficio se ha


constituido.

- El derecho del alimentario

- Los derechos estrictamente personales como el uso habitacin.

- Las cosas comunes, bienes de uso pblico etc.

ARRENDAMIENTO DE COSA AJENA?

Ello es permitido en el Art. 1974 Par. 2o. que seala "Puede arrendarse an la
cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra
el arrendador en caso de eviccin".

ARRENDAMIENTO DE COSA PROPIA

En tratndose de compraventa no es vlida; pero en el arrendamiento si sera


posible. Jos A. Bonivento Fernndez, sostiene que en el caso del nudo
propietario podra presentarse, cuando la posesin est en cabeza de otra
persona; pero si el dueo es poseedor de la cosa no es posible.54

54BONIVENTO FERNADEZ, Jos.ob. cit.p.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 116

EL PRECIO
Constituye otro elemento esencial del contrato de arrendamiento, sin precio no
podramos hablar de que se tipifica el contrato de arrendamiento, sino el
comodato.

CONDICIONES DEL PRECIO

1. - Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. Art.


1975 C.C.
Ordinariamente, consiste en una suma de dinero como ocurre en
arrendamientos de locales, viviendas etc.

2. - Debe ser determinado o determinable.

3. - Debe ser real y serio

CAPITULO

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR


Son tres las principales obligaciones que surgen para el arrendador, a saber:
1. - Entregar la cosa arrendada.

2. - Mantenerla en estado de servir para el fin que ha sido arrendada.

3. - Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa


arrendada.

ENTREGA DE LA COSA

Es la principal obligacin que se deriva del contrato de arrendamiento, para el


arrendador, porque sin ello no puede el arrendatario entrar a ejercer su derecho
de gozarla; Pero se trata de una simple entrega material con sentido diferente a
la que el vendedor hace en la compraventa, por cuanto en el arrendamiento el
arrendador solo tiene la intencin de trasladar la tenencia de la cosa, mientras
que el vendedor la intencin y l deber de trasladar el dominio y posesin de la
cosa vendida.

Prev el Art.1978 del C.: " la entrega de la cosa que se da en arriendo podr
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley" lo
cual quiere decir, que lo hace en forma similar a como lo hace el vendedor en
la compraventa, de tal forma que si se trata de cosa mueble y aun inmueble,
mediante cualquiera de las conductas que seala el Art.754 del c.c.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 117

MOMENTO EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA

Sobre este particular no hay norma expresa en el cdigo, por lo cual


analgicamente podemos aplicar la disposicin que reglamenta dicha situacin
en el contrato de compraventa; segn lo cual debe hacerse en la oportunidad
convenida por las partes y en defecto de dicho convenio, inmediatamente se
perfeccione el negocio.

LUGAR DE LA ENTREGA

El Cdigo nada dice al respecto, en consecuencia diramos: Donde


expresamente lo hayan sealado las partes contratantes. a falta de esta
estipulacin, aplicaramos analgicamente la regla del lugar donde debe
hacerse un pago cuando se trata de cosa mueble. Art. 1.646 del Cdigo Civil;
en el lugar donde se encuentra o existe el momento de constituirse la
obligacin, si se trata de especie o cuerpo cierto, y si se trata de otra cosa, en
el domicilio del deudor.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR LA COSA

Se pueden presentar dos situaciones: La imposibilidad de entregar y la mora


del arrendador en hacer la entrega.

Imposibilidad de entregar la cosa

Imposibilidad originaria por no existir la cosa al momento del contrato; estos


nos llevara a plantear que el contrato es inexistente y por lo tanto podra
plantearse una responsabilidad civil para el arrendador, acudiendo a la culpa
incontrahendo.

S falta parte considerable de la cosa; puede el arrendatario a su arbitrio


desistir del contrato, o hacerlo subsistir, sometiendo el precio a justa tasacin.

Imposibilidad subsiguiente, para la entrega: Es la hiptesis prevista en el Art.


1.983 del C.C. derivada del hecho o culpa del arrendador o de sus agentes o
dependientes, que le coloca en la imposibilidad de hacer la entrega, ante lo
cual puede el arrendatario desistir del contrato con indemnizacin de perjuicios,

MORA DEL ARRENDADOR EN LA ENTREGA:

Cuando el arrendador retarda la entrega por hecho o culpa suya, o de sus


agentes o dependientes, pueden presentarse estas situaciones:
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 118

a) Si la mora no afecta el inters contractual del arrendatario, este solo


podr pedir indemnizacin de perjuicios.

b) Si disminuye notablemente la utilidad del contrato para el arrendatario;


puede este desistir del contrato con indemnizacin de perjuicios, siempre que
el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

La facultad de desistir, se ejerce mediante una declaracin de voluntad del


arrendatario sin necesidad de declaracin judicial, no obstante la indemnizacin
de perjuicios si requiere de un proceso.

OBLIGACION DE MANTENER LA COSA EN ESTADO DE SERVIR

Se traduce en el deber de mantener la cosa arrendada, durante todo el tiempo


del contrato en el mismo estado en que la entreg y esto implica que son a
cargo del arrendador las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas
que por regla general corresponden al arrendatario.

Concepto de reparaciones necesarias

Son aquellas sin las cuales la cosa desaparece o se destruye, o no sirve para
el uso a que se le destina, hemos dicho que estas mejoras son a cargo del
arrendador. (art.1958 del C.C.). Sin embargo, puede ocurrir que sea el
arrendatario quien las realice y entonces debemos determinar cuales son sus
derechos, en relacin con ellas; dice el Art. 1993 "El arrendador es obligado a
reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no
locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el
arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado
noticia al arrendador, lo ms pronto para que las hiciere por su cuenta. Si la
noticia no pudo darse a tiempo, o si el arrendador no trat de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo
razonable, probada su necesidad".

Conforme a la norma transcrita seran cuatro (4) los requisitos exigidos para
que opere el reembolso a saber:

1. Que las reparaciones no se hayan hecho necesarias por culpa del


arrendatario.

2. Que las haya hecho saber oportunamente al arrendador para que proceda a
repararlas lo ms pronto posible o que no haya sido posible darle la noticia.

3. Que a pesar de habrsele informado, el arrendador no las haya efectuado.

4. Que sea probada la necesidad de las reparaciones.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 119

Reparaciones Locativas

Las que segn la costumbre del pas corresponden al arrendatario y en general


las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes,
rotura de cristales, etc.

Estas reparaciones son, por regla general, a cargo del arrendatario, pero
excepcionalmente corresponden al arrendador, ello ocurre cuando los
deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la
cosa arrendada, Art. 1985 del C.C. Inc. 2o.; Sin embargo, todas estas
obligaciones podrn modificarse por voluntad de las partes contratantes.

Mejoras Utiles

Son obras realizadas por el arrendatario en la cosa arrendada que no tienen


por objeto la conservacin de sta, sino mejorarla aumentando su valor. Art.
966 del C.C.

Para que el arrendatario tenga derecho al reembolso de ellas, es necesario,


que el arrendador haya consentido en ellas, manifestando su voluntad de
abonarlas, Art. 1994 del C.C.; en caso contrario, podr el arrendatario separar y
llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el
arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales,
considerndolos separados. El maestro Valencia Zea sostiene por va general
que siempre deben reembolsarse, porque lo contrario sera propiciar un
enriquecimiento indebido para el arrendador.55

Mejoras Voluptuarias

Son aquellas que corresponden a ornato o embellecimiento de la cosa y siguen


la misma regla de las tiles.

Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo de la cosa

Esta obligacin de saneamiento que surge para el arrendador conforme al Art.


1982 del C.C., va encaminada a permitirle al arrendatario el goce de la cosa
como complemento de las anteriores obligaciones estudiadas y su anlisis lo
haremos en el siguiente orden:

55VALENCIA ZEA, Arturo. ob.cit.p.


CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 120

Actos perturbatorios provenientes del arrendador:

A ellos se refiere el Art. 1986 Inc. 1, al disponer: "El arrendador en virtud de la


obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr sin
el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el
goce de ellas". De lo anterior se desprende que para efectuar cualquier tipo de
reparacin que no sea estrictamente indispensable debe obtener el
consentimiento previo del arrendatario; la consecuencia que acarrea el hecho
de que el arrendador ejecute actos perturbatorios es la obligacin de
indemnizar los perjuicios a cargo de este y el derecho a ellos, para el arrenda-
tario.

Sin embargo, el artculo en comento se refiere tambin al evento de la


necesidad de efectuar reparaciones urgentes y necesarias, sin cuya ejecucin
se causaran perjuicios al arrendador, caso en el cual el arrendatario resulta
obligado, excepcionalmente, a soportarlas; pero con las siguientes
consecuencias:

a) Si las reparaciones a efectuar le privan del goce de parte de la cosa


arrendada, sin que con ello se afecte el inters contractual del arrendatario,
este tendr derecho a que se le rebaje el precio durante el tiempo de ejecucin,
en proporcin a la parte afectada; Art. 1986 Inc. 2o. del C.C.

b) Si las reparaciones recaen sobre gran parte de la cosa, de tal forma que la
otra parte no permita al arrendatario el goce de ella; tendr derecho a dar por
terminado el contrato y adems a la reparacin de perjuicios, si las
reparaciones obedecen a causa que exista al momento de celebrarse el
contrato y era de conocimiento del arrendador y no del arrendatario; o que el
arrendador tuviese antecedentes para temerlas o en razn de su profesin
debiese conocerlas; Art. 1986 Inc. 3o. del C.C.

c) Si las reparaciones a efectuar embarazan el goce de la cosa durante un


largo perodo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave
molestia o perjuicio para el arrendatario, asisten a ste los mismos derechos
que indicamos para el caso anterior; Art. 19986 Inc. final.

Estos dos ltimos casos plantean, modificaciones a las excepciones.

ACTOS PERTURBATORIOS DE TERCEROS


Los actos perturbatorios de terceros pueden estimarse como perturbaciones de
hecho y perturbacin de derecho.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 121

En relacin con las primeras, corresponde al arrendatario intentar la


reclamacin de los perjuicios directamente frente al tercero e intentar las
acciones que le correspondan, inclusive puede ejercitar la accin posesoria
especial del Art. 984 del C.C.

En lo que hace referencia, a las perturbaciones de derecho provenientes de


terceros, por causas anteriores al contrato, estaramos ante un caso de
eviccin que compromete la responsabilidad del arrendador, situacin que varia
si esta es parcial o total, en el primer caso, se pueden distinguir dos situaciones
a saber;
a) Si no se afecta parte considerable de la cosa, de tal forma que no se afecte
el inters del arrendatario, este puede pedir una disminucin del precio, en
proporcin a la parte de la cosa que se afecta, pero el contrato se
mantiene.
b) Si se le privare de parte considerable de la cosa, que se afecte el inters
contractual que asiste al arrendatario, de tal forma que haga presumir que
sin ella no habra contratado, puede este pedir la terminacin del contrato y
adems, pedir la indemnizacin de perjuicios totales; para esto ultimo es
necesario que la causa del derecho justificado por el tercero fue o debi
ser conocida por el arrendador y no del arrendatario(Art. 1988 C.C. inc.3
y4). De no ser conocida, la indemnizacin de perjuicios queda reducida al
dao emergente y se excluye el lucro cesante.Si se trata de eviccin total,
se aplica la regla anteriormente citada para la eviccin parcial de parte
considerable de la cosa. Perturbaciones provenientes de vicios
redhibitoriosA estos se refieren los artculos 1999 a 1992, del C.C.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

Son tres las principales obligaciones que surgen para el arrendatario a saber:

El uso y goce de la cosa, segn los trminos del contrato, la conservacin de la


cosa arrendada y pagar el precio.

Uso y goce de la cosa segn los trminos del contrato.


El uso y goce de la cosa arrendada es el fin perseguido por el arrendatario al
celebrar el contrato, es por ello que en principio lo miramos como un derecho
que surge para l y conlleva la obligacin de que se haga segn los trminos y
el espritu del contrato; es decir, conforme lo convenido entre las partes o en
su defecto de acuerdo a los lineamientos previstos en el Art. 1996 del C.C., as
tendramos que si un inmueble se arrend para vivienda no puede convertirse
en oficina o en local comercial.

Primeramente debe tenerse en cuenta lo que expresamente se ha pactado en


el contrato; en aplicacin de la regla general contenida en el Art. 1602 del C.C.
segn la cual todo contrato legalmente celebrado constituye una ley para las
partes contratantes; si nada se hubiere estipulado, se determinar el uso por
destinacin natural de la cosa o por el que tena anteriormente o por la
costumbre del pas, as: Si se arrienda un caballo de carreras se entiende que
no puede utilizarse para carga.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 122

Efecto del incumplimiento de esta obligacin

Si el arrendatario no utiliza o goza la cosa conforme a lo convenido, o a falta de


ello, conforme al espritu del contrato, o a la naturaleza de la cosa o a la
costumbre del lugar, ello implica incumplimiento del contrato y traera como
consecuencia:
a) El arrendador puede pedir la terminacin del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
b) El arrendador puede limitarse a pedir la indemnizacin de perjuicios y
mantener el contrato.

Dentro de esa obligacin general que se ha mencionado est la de que el


arrendatario debe gozar personalmente la cosa, conforme lo sealado en el
contrato, salvo que en el convenio se le haya facultado o autorizado para
cederlo o para subarrendar; Art. 2.004 del C.C.

El subarriendo consiste, en que el arrendatario inicial permite a una persona


diferente el uso y goce parcial de la cosa arrendada, con las condiciones a l
concedidas o con las especiales que convengan, pero manteniendo en firme la
relacin contractual con el arrendador.

La cesin se presenta cuando desaparece totalmente el primitivo arrendatario


entrando una tercera persona a reemplazarla; el incumplimiento de esta
obligacin otorga al arrendador la facultad para reclamar la terminacin del
contrato y la indemnizacin de los perjuicios correspondiente.

OBLIGACION DE CONSERVACION DE LA COSA ARRENDADA

El Art.1997 del C.C seala: "El arrendatario emplear en la conservacin de la


cosa, el cuidado de un buen padre de familia....." es decir, responde por la
culpa leve e implica cuidar el objeto como si fuera suyo.

Esto significa que el arrendatario debe usar la cosa de forma que no sufra
deterioros que la hagan desmerecer; corresponden a el las reparaciones
locativas; Art.1998, prrafo 2. del C.C., exceptundose las que provenga de
fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada, que
corresponden al arrendador.

OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO

Es la principal obligacin del arrendatario, que constituye adems un elemento


esencial del contrato.
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 123

La determinacin del precio se hace en el contrato de arrendamiento, por


regla general, y debe ser cubierto por el arrendatario en el lugar, forma y
termino convenidos.

Oportunidad para pagar el precio


El pago se hace en los periodos que hayan estipulado las partes, sino lo han
estipulado se hace conforme a la costumbre del lugar y no habiendo ni
estipulacin, ni costumbre, y se trata de un predio urbano se pagar por meses
vencidos, si de predios rurales se trata por aos; si de muebles de acuerdo al
tiempo que se haya pactado, por da, mes o ao, si se acuerda por una sola
suma se deber a la terminacin del contrato.

Duracin de la obligacin de pagar el precio


En principio se debe durante todo el termino de ejecucin del contrato,
atendiendo a su duracin, seala el Art. 2003 del C.C.: Cuando por culpa del
arrendatario se pone termino al arrendamiento ser el arrendatario a la
indemnizacin de perjuicios y especialmente al pago de la renta por el tiempo
que falte hasta el da que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo,
o que el arriendo hubiere terminado por desahucio.
Podr en todo caso, eximirse de este pago proponiendo bajo su
responsabilidad persona idnea que le sustituya por el tiempo que falte y
prestando al efecto, fianza u otra seguridad competente."
La anterior norma debemos entenderla, en el siguiente sentido, si se trata de
un contrato de duracin determinada y el arrendatario decide terminarlo antes,
deber pagar los cnones vencidos y adems los que falten hasta el termino de
duracin del contrato; Si se trata de un contrato de duracin indeterminada, se
tiene en cuenta el tiempo de notificacin anticipada de
terminacin o sea el tiempo que falte hasta el da que desahuciando hubiera
podido hacer cesar el arriendo o que el arrendamiento hubiera terminado por
desahucio. Con todo, la norma prev una especie de cesin legal, porque
autoriza la sustitucin del arrendatario por otra persona idnea, para el tiempo
que falte; en la mencin que se hace de constituir fianza debe entenderse
derogado por el decreto 453 de marzo 2 de 1956, que suprimi las cauciones
en arrendamiento de predios urbanos.
A QUIEN SE HACE EL PAGO
El pago debe hacerse al arrendador o ala persona que este seale en el
contrato y en el evento de que estos se nieguen a recibir, el decreto 1943 de
1956, autoriza efectuar el pago mediante consignacin en el banco Popular, o
en defecto de este, en el banco de la Repblica, o en la caja Agraria, o la caja
colombiana de ahorros, banco central hipotecario, bancos comerciales, admi-
nistracin de impuestos nacionales, recaudacin local de impuestos, tesorera
municipal, orden que fue variado por el Dec. 2813 de 1978,as:
CONFERENCIAS DE CONTRATOS RENATO ARTURO. DE SILVESTRI SAADE 124

ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

En cuanto al arrendamiento de inmuebles, es menester diferenciar los diversos


tipos previstos en la ley y la normatividad aplicable a cada uno de ellos.

I. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE HABITACIONAL O DE VIVIENDA


URBANA. Definido por la ley 820 de 2003, en los siguientes trminos:
"El contrato de arrendamiento de vivienda urbana es aquel por el cual
dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce total o
parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar un
precio determinado".

El criterio que se toma en cuenta es la destinacin convencional del bien


para vivienda; este contrato en sus diversas modalidades est regulado,
en lo especial por las normas de la ley 820 DE 2003 y en lo no previsto
en ella por las normas generales del Cdigo Civil.

II. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES DESTINADOS


A ACTIVIDADES MERCANTILES Y A ESTABLECIMIENTOS DE
COMERCIO. Estos contratos estn regulados en lo especial por el
Cdigo de Comercio, Arts. 518 y s..s. y en lo general por aquellas
disposiciones del Cdigo Civil que no le sean contrarias.

III. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS REFERENTE A INMUEBLES


URBANOS QUE NO ESTAN DESTINADOS A VIVIENDA NI
FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.
Ejemplo garaje o estacionamiento de vehculos, oficina de profesionales,
regulado en lo especial por decretos de emergencia, Dec.3817 de
1982,2221 de 1983 y en lo general por las normas del Cdigo Civil que
no le sean contrarias.

IV. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES RURALES. Regulados por la


legislacin ordinaria del Cdigo Civil, Captulo VI, Libro IV Art. 2036 a
2044.