JURISPRUDENCIA

Roj: STS 5465/2016 - ECLI: ES:TS:2016:5465

Id Cendoj: 28079120012016100932
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
Fecha: 14/12/2016
N de Recurso: 1039/2016
N de Resolucin: 930/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
Tipo de Resolucin: Sentencia

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres. mencionados al margen,
en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisis.
En el recurso de casacin por infraccin de preceptos constitucionales e infraccin de Ley interpuesto por la
Procuradora Sra. Martn Lpez en nombre y representacin de Evaristo contra sentencia de fecha veintiocho
de enero de dos mil diecisis dictada por la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin Sptima , Sede en Algeciras
en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pblica, delito de receptacin y delito de uso de
documento oficial falso, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se
han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.
Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin nm. 2 de Algeciras, tramit Procedimiento Abreviado nm. 122/2014
contra Evaristo y otros no recurrentes por delito contra la salud pblica, delito de receptacin y delito de
uso de documento oficial falso; una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Cdiz cuya Seccin
Sptima con sede en Algeciras (Rollo de P.A. nm. 60/2015) dict Sentencia en fecha veintiocho de enero de
2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Los acusados son: Don Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Evaristo , mayor
de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Don Luis Mara , mayor de
edad y con antecedentes penales.
SEGUNDO.- Sobre las 22:30 horas del da 10 de marzo de 2014, agentes de la Guardia Civil observaron varios
vehculos todo terreno circular en el interior de las instalaciones del puerto de Algeciras. Cuando se aproximaron
al lugar donde se encontraban, el conductor de uno de los vehculos emprendi la huida, circulando a gran
velocidad, colisionando con uno de los vehculos policiales, rompiendo la barrera de control de acceso al puerto.
El conductor no pudo ser interceptado e identificado.
Los agentes encontraron otro vehculo parado, con las puertas abiertas, cargado con fardos, junto a las
instalaciones de la empresa Astilleros y Varadero El Rodeo SL. En el interior de estas instalaciones, cuyo portn
de acceso se encontraba abierto, encontraron otros dos vehculos todo terreno. En total los agentes encontraron
32 fardos. Posteriormente, agentes del servicio martimo de la Guardia Civil rastrearon la zona prxima, conocida
como Muelle de Han Jin, y encontraron otros 11 fardos, sin que haya quedado acreditado que estn relacionados
con la primera aprehensin.

1
 JURISPRUDENCIA

Los fardos conteniendo una sustancia con un peso bruto de 1026,20 kgrs, que, una vez analizada por el
laboratorio de la Subdelegacin del Gobierno de Algeciras, result ser resina de hachs con un THC variado,
nunca inferior al 16,1%.
El valor de la sustancia intervenida era, si se descuentan hasta los 26,20 kilos y nos quedamos con un peso neto
de 1000 kilos, de 1.527.00 , segn la oficina nacional central de estupefacientes.
TERCERO.- La sustancia intervenida haba sido introducida en el Puerto y trasladada a las instalaciones de
Astilleros y Varadero El Rodeo SL en los vehculos mencionados. La operacin haba sido organizada por el
acusado Evaristo , trabajador de la empresa e hijo de su dueo principal. Para la operacin cont con la
colaboracin del otro acusado Nemesio , vigilante nocturno de las instalaciones de la empresa, encargado
de abrir la puerta de la misma y custodiar los vehculos con la mercanca. La intencin era vender la sustancia
terceras personas.
CUARTO.- Los tres vehculos eran:
- BMW, modelo X5, matrcula espaola falsificada ....HHH , con bastidor nmero NUM000 , al que
corresponda la verdadera matrcula ....NNN , y que haba sido sustrado segn denuncia de 28 de septiembre
de 2012 por parte de Eulogio , valorado segn perito judicial en 19.470 euros.
- BMW, modelo X5, matrcula espaola falsificada ....KKK , con nmero de bastidor NUM001 , al que
corresponda la verdadera matrcula ....XXX , y que haba sido sustrado segn denuncia de 16 de diciembre
de 2013 de Pio , valorado segn perito judicial en 28.100 euros.
- BMW, modelo X5, con matrcula falsificada ....YYY , y nmero de bastidor NUM002 , al que corresponda la
verdadera matrcula , y que haba sido sustrado segn denuncia de 6 de febrero de 2011 de Adela , valorado
segn perito judicial en 23.080 euros.
Todos ellos estaban preparados para la operacin, con los sillones traseros eliminados a fin de cargar los fardos
de droga.
No ha quedado acreditado que el acusado Evaristo hubiese participado en la sustraccin, sin embargo conoca
su origen ilcito cuando se hizo cargo de ellos y los utiliz para transportar hachs.
QUINTO.- En el momento de la detencin se intervino al acusado Nemesio 2000 euros en dos fajos de billetes
de 10 euros sujetos con una goma, que le haba entregado Evaristo por colaborar en la custodia del hachs esa
noche. El da 14 de Marzo, agentes de la Guardia Civil intervinieron entre los efectos personales de Nemesio en
la empresa 3860 euros, producto de su actividad ilcita.
SEXTO.- No ha quedado acreditado que Luis Mara haya tenido participacin en los hechos".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos a Don Luis Mara , de todos los delitos de que vena siendo
acusado, alzndose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre la persona o bienes del mismo, y
declarndose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Nemesio , y Don Evaristo , como autores
responsables criminalmente cada uno de un delito contra la salud pblica, de los artculos 368 y 369.1.5 del
Cdigo Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas,
para Nemesio de PRISIN DE TRES AOS Y UN DA, y MULTA de tres millones cincuenta y cuatro mil euros
(3.054.000 Euros), debiendo sufrir caso de impago 10 das de arresto sustitutorio e inhabilitacin especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Evaristo de PRISIN DE CUATRO
AOS, y MULTA de tres millones cincuenta y cuatro mil euros (3.054.000 Euros), debiendo sufrir caso de impago
10 das de arresto sustitutorio e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Evaristo , como responsable criminalmente, en
concepto de autor del artculo 28 del Cdigo Penal , por su participacin directa, voluntaria y material en un
delito de Receptacin del artculo 298.9 del Cdigo Penal , a la pena de PRISIN DE UN AO Y CUATRO MESES,
e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como
responsable criminalmente, en concepto de autor del artculo 28 del Cdigo Penal , por su participacin directa,
voluntaria y material en un delito de Uso de Documento Oficial Falso de los artculos 392 , 393 y 390.1.1 y 2 CP
del Cdigo Penal , a la pena de PRISIN DE TRES MESES, y multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros, en
total 900 euros, e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena. En caso de no satisfacer en el plazo de un mes, por va de apremio o voluntariamente, la multa de 900
euros impuesta quedar sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por

2
 JURISPRUDENCIA

cada dos cuotas diarias no satisfecha, que podr cumplir se en rgimen de localizacin permanente ( artculo
53 del Cdigo Penal ).
Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la devolucin de los vehculos a sus propietarios, as como la
destruccin de las sustancias ilcitas.
Costas de ambos por terceras partes.
Para el cumplimiento de la pena impuesta a los condenados ser de abono a los condenados la totalidad del
tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.
Llvese certificacin de la presente a los autos principales".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la representacin del
condenado Evaristo tenindose por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representacin legal del recurrente, formaliz
el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN:
Motivo Primero.- Por infraccin de precepto constitucional, por la va casacional que autoriza el artculo 852
de la LECr ., en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con el artculo 53.2 CE , por vulneracin del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia del artculo 24.2 de la Constitucin .
Motivo Segundo.- Por infraccin de precepto constitucional, por la va casacional que autoriza el artculo 852
LECr ., en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con el artculo 53.2 CE , por vulneracin del derecho a la
tutela judicial efectiva del artculo 24.1 y a la presuncin de inocencia del artculo 24.2 CE , por infraccin del
artculo 120.3 de la Constitucin .
Motivo Tercero.- Por infraccin de precepto constitucional, por la va casacional que autoriza el artculo 852
de la LECr ., en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con el artculo 53.2 CE , por infraccin del artculo 120.3
CE . Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin .
Motivo Cuarto.- Por infraccin de Ley, por la va casacional que autoriza el artculo 849.1 de la LECr ., en
particular, del artculo 298.1 del Cdigo Penal , por errnea aplicacin.
Motivo Quinto.- Por infraccin de Ley, por la va casacional que autoriza el artculo 849.1 de la LECr ., en
particular, del artculo 393 del Cdigo Penal , en relacin con los arts. 390.1.1 y 2 y 392 del mismo Cuerpo
legal , por errnea aplicacin.
QUINTO.- Conferido traslado para instruccin, el Ministerio Fiscal interes la inadmisin de todos los motivos
aducidos solicitando subsidiariamente su desestimacin, de conformidad con lo expresado en su escrito
de fecha 10 de junio de 2016; quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
SEXTO.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin y deliberacin prevenida el da 1 de
diciembre de 2016.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La representacin procesal de Evaristo , condenado por el Tribunal de instancia como autor de
un delito contra la salud pblica, de un delito de receptacin y de un delito de uso de documento oficial falso,
recurre en casacin esta condena, donde el primer motivo lo formula por infraccin de precepto constitucional,
por la va casacional que autoriza el artculo 852 de la LECr , en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con
el artculo 53.2 CE , por vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia del artculo 24.2
de la Constitucin .
1. Argumenta en esencia que el Tribunal de instancia ha contado con solo la declaracin incriminatoria del
acusado don Nemesio para fundamentar la condena del recurrente, don Evaristo , lo que resulta insuficiente
para desvirtuar su presuncin de inocencia al no verse corroborada por otras pruebas.
2. Efectivamente, a partir de la SSTC 153/1997, de 29 de agosto , la jurisprudencia constitucional viene
estableciendo de forma pacfica que para que la declaracin del coimputado pueda ser nica prueba de
cargo, se requiere que est corroborada, ya que en otro caso ser insuficiente para desvirtuar el principio
de presuncin de inocencia; y a partir de la STC 68/2001 , concreta la exigencia de corroboracin en dos
aspectos: a) no se requiere que la corroboracin sea plena, sino mnima; y b) no procede establecer qu debe

3
 JURISPRUDENCIA

entenderse por corroboracin, ms all de la idea de que la veracidad objetiva de la declaracin del coimputado
ha de estar avalada por algn hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al anlisis caso por caso la
determinacin de si dicha mnima corroboracin se ha producido o no.
Si bien precisa que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaracin -como pueden ser la
inexistencia de animadversin, el mantenimiento o no de su declaracin o su coherencia interna- carecen
de relevancia como factores de corroboracin, siendo necesario que existan datos externos a la versin del
coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relacin con la participacin del recurrente en
los hechos punibles que el rgano judicial considera probados. As como que la declaracin de un coimputado
no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaracin de otro coimputado.
De modo que la exigencia de que la declaracin incriminatoria del computado cuente con un elemento externo
de corroboracin mnima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participacin del
condenado en los hechos que se le imputan sino, ms limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva
de la declaracin del coimputado respecto de la concreta participacin del condenado.
Un caso lmite lo integra el objeto de enjuiciamiento de la STC 57/2009, de 9 de marzo , donde tanto el criterio
de la mayora como el voto particular asumen esta doctrina jurisprudencial, si bien difieren respecto de la
valoracin en ese caso concreto de la concurrencia de esa corroboracin mnima; afirmada por la mayora
al entender que la conducta delictiva del recurrente en amparo, resultante del testimonio coincidente de dos
coimputados, se hallaba corroborada por la efectiva y comprobada existencia de un taller en el que trabajaba,
donde aquellos afirmaban que haba tenido lugar una reunin para tratar los detalles de la operacin delictiva,
mientras que el voto particular entenda que la declaracin de un coimputado es insuficiente para corroborar la
conducta imputada por otro coimputado y que la mera existencia del taller nada dice de la conducta imputada
-organizar junto con otros una operacin de introduccin de hachs en la pennsula-, por lo que no poda
afirmarse ms all de toda duda razonable que esta conducta hubiera tenido lugar efectivamente.
3. Esta doctrina jurisprudencial, es igualmente seguida por esta Sala Segunda, que la resume (STS nm.
812/2016, de 28 de octubre con cita de la 949/2006 de 4 de octubre ) en los trminos siguientes:
a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados slo de una forma limitada
pueden someterse a contradiccin, habida cuenta de la facultad de no declarar que stos tienen por lo
dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra s mismos y a no confesarse
culpables, lo que constituye una garanta instrumental del ms amplio derecho de defensa en cuanto que
reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminacin.
b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con slo esta prueba no cabe
condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mnima corroboracin.
c) Tal corroboracin aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos
apto para avalar ese contenido en qu consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.
d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal
hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.
e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar ms, dejando la
determinacin de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva
para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.
4. En autos, la sentencia de instancia, recoge as las manifestaciones del coimputado Nemesio (subrayado
ahora aadido):
i) Declaracin inicial en la vista: que en aquella poca trabajaba en la empresa Astilleros y Varaderos El Rodeo
SL, que se dedica a pintar barcos, que la empresa est ubicada en el Puerto de Algeciras, en Isla Verde, que lleva
all desde hace siete aos, que trabaja ahora como guarda de seguridad y su horario normalmente es de las seis
de la tarde hasta las ocho de la maana, que all habr unos veinte trabajadores, que suelen acabar sobre las
seis de la tarde salvo situaciones excepcionales, que Evaristo es hijo del dueo y trabaja tambin all, que a Luis
Mara no lo conoce de nada, que cuando entr aquel da la Guardia Civil l se encontraba en la caseta , y que
no vio entrar los todoterrenos en los que despus vena la droga, que no saba que estaban cargados de droga,
que l no les permiti la entrada. Reconoce despus que Evaristo algunas veces le daba dinero, doscientos o
trescientos euros por dejar pasar unos vehculos, que esa noche no le haba ofrecido ningn dinero .
ii) Segunda declaracin prestada a su instancia ante el Juez de Instruccin (folio 368 y ss.), que asimismo
es objeto de lectura en la vista: donde reconoci que el abogado anterior haba dicho que no dijese la verdad,
que dijese que el hijo del dueo nunca haba hecho nada y que la puerta la haban abierto unos moros, que sin
embargo lo que ocurri es que ese da el coche lo haba metido el hijo del dueo , que quiere reiterar la declaracin

4
 JURISPRUDENCIA

que hizo ante la Guardia Civil, que recibi 2000 de Evaristo a cambio de dejar pasar los coches, que le ofreci
el dinero a cambio de que estos coches entraron y salieron por la noche, que el dinero se lo daban a cambio de su
silencio , que en otras ocasiones fue de igual manera, que el hijo del dueo le da un dinero, entran unos coches
y salen, que el dinero se lo da el hijo del dueo acompaado de Luis Mara , tambin llamado Jose ngel , que
el dinero se lo entreg por la noche al momento de abrir o al momento de dejar pasar los coche s, que tras esto
el hijo del dueo abra con un mando las cancelas y pasaban los vehculos , que despus de darle el dinero y
aproximadamente una hora despus fue cuando lleg la polica y le detuvieron, que una vez que le haban dado
el dinero el hijo del dueo y el tal Luis Mara entraron en el interior del astillero y no los vio salir , que para
vehculos slo hay una entrada y salida y para peatones existe tambin una puerta pequea junto a la garita, que
el declarante haba avisado al hijo del dueo que no estaba bien lo que estaba haciendo y ste le contest que
no pasaba nada y que todo estaba muy controlado, que las otras ocasiones le haba dado unos 1000 .
iii) Precisiones tras esta lectura: si bien se produjo cierta contradiccin entre lo que contestaba el Sr. Nemesio
al Ministerio Fiscal y el contenido de dichas declaraciones instructoras, sin embargo, despus, admite de forma
expresa ante este Tribunal (ratificando las mismas) que lo de los 2000 euros es verdad , que el que abri la puerta
era Evaristo , que recibi el dinero, que l no vio entrar a los coches, que los vio cuando se person la Guardia
Civil , que en ocasiones anteriores haba visto coches all que despus salan, aunque l no los vea salir, que
no puede decir que eran para droga porque no lo sabe.
A partir de las cuales, la sentencia, tras motivar la credibilidad de esta ltima aclaracin y las manifestaciones
concordantes, donde ciertamente las manifestaciones incriminatorias no obedecen a intencionalidad
autoexculpatoria alguna ni a la pretensin a atenuacin o minoracin punitiva, explica la corroboracin de esta
declaracin incriminatoria del imputado Nemesio , vigilante nocturno de las instalaciones de la empresa,
encargado de abrir la puerta del recinto y custodiar los vehculos con la mercanca, respecto del ahora
recurrente, Evaristo , trabajador asimismo de la empresa e hijo del dueo principal: En el caso presente, la
inculpacin que desde el primer momento de su descubrimiento hace el Sr. Nemesio del Sr. Evaristo , sin
que en ellos se haya acreditado ninguna enemistad ni odio, (recordemos que es un trabajador de la empresa
familiar unido a la misma desde hace bastantes aos al que se le ha confiado la custodia nocturna del local)
manifestando que todo lo prepara ste y que l lo que tiene que hacer es dejar pasar a los coches y no contar
nada al dueo, padre de Evaristo , a cambio de 2000 euros, tiene su corroboracin inmediata en que dicha
cantidad exacta es encontrada por los agentes, tal como estos detallaron en el atestado policial, folio 36 de las
actuaciones, tratndose de dos fajos de billetes de diez euros comprimidos por una goma elstica. Igualmente
se constata que el 14 de marzo, agentes de la Guardia Civil intervienen entre los efectos que l tiene an en la
empresa la cantidad de 3860 euros, segn los folios 312 y ss. de la causa, ratificado por la declaracin de los
agentes en la vista.
Ciertamente el primer hallazgo del dinero, los dos mil euros, integra un elemento objetivo corroborador de
la veracidad del relato, pues dada su presentacin, en billetes de diez euros y sujetos por una goma, resulta
indicativa de su muy reciente recepcin, es decir, su directa relacin con el trnsito de vehculos al recinto y
salida de los mismos. Aunque ciertamente tangencial de la especfica intervencin del recurrente. Sin que el
resto de las circunstancias indicadas, ausencia de odio o enemistad o el hallazgo de otros 3.600 euros entre
sus pertenencias al da siguiente, posibiliten la corroboracin exigida.
Sin embargo, en el texto de la propia sentencia y a partir de estas declaraciones, resulta otro elemento
corroborador relevante: que en el momento de su detencin se encontraba en la caseta, de donde no auxiliaba
ni guiaba a los vehculos que entraban y salan, de modo que quien introduca los vehculos, se trataba de
alguien que conoca las instalaciones y que adems, dispona del "mando" para abrir las cancelas cuando
resultaba preciso.
Su ubicacin en la caseta y su no presencia en las inmediaciones de la puerta y de los vehculos, resulta
ratificada por la declaracin de los agentes de la Guardia Civil, NUM003 y NUM004 recogida en la sentencia.
De donde cabe concluir la concurrencia de la corroboracin exigida de la declaracin heteroincriminatoria del
coimputado que permite vlidamente al Tribunal de instancia su utilizacin como prueba de cargo.
5. Sin que a ello sea bice la alegada falta de contradiccin en la produccin de la prueba, que tambin objeta
el recurrente con invocacin de la doctrina proveniente del TEDH; pues lo que dicho Tribunal exige, no es que
la contradiccin necesariamente opere cuando el testimonio de cargo se produce originariamente, sino que
basta que tenga lugar en cualquier momento posterior; de modo que aunque en instruccin no tuviera lugar
esa contradiccin, nada empece a un juicio justo si el debate contradictorio y la posibilidad de interrogar a ese
testigo, acaece ulteriormente en la vista oral; y as, por citar una de las resoluciones citada en el recurso, el
& 118 del asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido: El artculo 6 3 d) consagra el principio segn el
cual, antes de que un acusado pueda ser declarado culpable, en principio, todos los elementos de cargo deben

5
 JURISPRUDENCIA

ser producidos ante l, en audiencia pblica, en un debate contradictorio. Este principio tiene excepciones, que
solo pueden aceptarse con observancia de los derechos de defensa. Como regla general, los que prescriben
dar al acusado una oportunidad adecuada y suficiente de contestar a los testimonios de cargo y de interrogar a
los testigos, ya en el momento de su deposicin ya en un estadio ulterior (Luc c. Italia, 39, y Solakov c. Ex-
Repblica yugoslava de Macedonia, 57) .
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infraccin de precepto constitucional, por la va casacional que
autoriza el artculo 852 LECr ., en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con el artculo 53.2 CE , por vulneracin
del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 y a la presuncin de inocencia del artculo 24.2 CE ,
por infraccin del artculo 120.3 de la Constitucin .
Argumenta que la Sentencia de instancia no contiene la fundamentacin fctica de los hechos incriminadores
que considera probados, y contiene juicios de inferencia que no explican; refirindose concretamente a los
dos siguientes:
i) (...) La operacin haba sido organizada por el acusado Evaristo , trabajador de la empresa e hijo de su dueo
principal. Para la operacin cont con la colaboracin del otro acusado Nemesio , vigilante nocturno de las
instalaciones de la empresa, encargado de abrir la puerta de la misma y custodiar los vehculos con la mercanca.
La intencin era vender la sustancia terceras personas (sic).
ii) (...) No ha quedado acreditado que el acusado Evaristo hubiese participado en la sustraccin, sin embargo
conoca su origen ilcito cuando se hizo cargo de ellos y los utiliz para transportar hachs (sic).
i) Respecto de la operacin de trasporte de droga, la accin de "organizar", resulta utilizada en su contenido
gramatical, la coordinacin de personas y medios adecuados para lograr un fin, que obviamente fluye de las
declaraciones del coimputado, de la condicin del recurrente de trabajador e hijo del dueo principal de la
empresa y por ende conocedor de los puntos de acceso viario y martimo, de la topografa de las instalaciones,
del rgimen de vigilancia y de ser quien paga una cantidad al vigilante para que deje operar sin poner oposicin.
Todos ellos son elementos recogidos en la sentencia de instancia.
ii) Otrora cuestin es cual fuere la inferencia que proporciona el elemento cognoscitivo del origen delictivo de
los vehculos utilizados, requisito inexcusable para la concurrencia del delito de receptacin.
Nada se indica, ni nada consta en el texto de la sentencia que permita tal inferencia. Su acomodacin para el
transporte de droga, al haberse retirado los asientos traseros, resulta obviamente insuficiente, pues igualmente
sera preciso si se utilizaran vehculos de titularidad propia, alquilada o meramente prestados.
Este apartado del motivo se estima.
TERCERO. - El cuarto motivo lo formula por infraccin de Ley, por la va casacional que autoriza el artculo
849.1 de la LECr ., por indebida aplicacin del artculo 298.1 del Cdigo Penal .
Argumenta que en el presente caso, de la narracin de los hechos probados no resultan los elementos que
integran la conducta delictiva de receptacin, prevista en el artculo 298.1 CP
En un supuesto similar, en la STS 394/2015, de 17 de junio , expresbamos:
Esta tipologa bsica de receptacin, exige tres requisitos:
a) un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio
o el orden socioeconmico,
b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables
a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su
vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con nimo de lucro, y
c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor
ni como cmplice en el delito previo.
Elementos que ni se describen en la narracin fctica, ni resultan acreditados. Pese a la afirmacin de la
resolucin recurrida, ya de manera impropia en la fundamentacin jurdica, de que fueron sustrados con la
finalidad de servir al transporte de droga, no existe ni una sola prueba, ni un indicio al margen de su utilizacin en
la noche de autos, que lo acredite. Pero adems, si la predeterminacin de la sustraccin fue la del transporte del
hachs, deviene an ms cuestionado e improbable el tercer elemento, la falta de intervencin en la sustraccin
por parte de los recurrentes.

6
 JURISPRUDENCIA

La afirmada receptacin no es sostenible, pues es el resultado de una inferencia donde se colma la existencia
de todos los requisitos del tipo sin su acreditacin fctica; en modo alguno, la mera utilizacin de los vehculos
sustrados en un alijo y transporte de hachs, nica cuestin declarada probada, colma las exigencias de esta
tipologa.
En autos, por contra, se afirmaba el conocimiento del origen ilcito de los vehculos por parte del inculpado;
pero en el anterior fundamento, ello fue corregido, pues resultaba una aseveracin hurfana de cualquier
sustento probatorio y en todo caso inmotivada. Consecuentemente el motivo debe ser estimado, pues como
all indicbamos, aunque el acusado no participara en la sustraccin de los vehculos (afirmacin que tampoco
se motiva) la mera utilizacin de los vehculos sustrados en un alijo y transporte de hachs, resulta insuficiente
para colmar las exigencias del tipo.
CUARTO. - El quinto motivo lo formula por infraccin de Ley, por la va casacional que autoriza el artculo 849.1
de la LECr ., en particular, del artculo 393 del Cdigo Penal , en relacin con los arts. 390.1.1 y 2 y 392 del
mismo Cuerpo legal , por errnea aplicacin.
Argumenta que ni en el factum ni en la fundamentacin jurdica de la sentencia se hace la menor referencia
a que por parte del acusado Evaristo se hiciera uso del documento falso para presentarlo en juicio o bien en
perjuicio de tercero, por lo que la aplicacin del artculo 393 del Cdigo Penal es incorrecta.
Ciertamente en el relato de hechos probados, se narra que los tres vehculos utilizados haban sido sustrados
(denuncias de 6 de febrero de 2011, 28 de septiembre de 2012 y 16 de diciembre de 2013); y los tres portaban
una placa de matrcula que no se corresponda con la que verdaderamente le corresponda; y en la motivacin
que se usaron matrculas falsas en los tres vehculos utilizados, a fin de que no se sospechara de los mismos en
su conduccin pblica. Pero absolutamente nada sobre su presentacin en juicio o su utilizacin en perjuicio
de tercero.
Consecuentemente la subsuncin jurdica de instancia es indebida, por lo que el motivo debe ser estimado.
Nada empece a ello la potencial hiptesis de su calificacin no como mero uso, sino como alteracin misma,
en la medida que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera la realizacin corporal de
la accin prohibida y por ende integrante de falsificacin de documento pblico del art. 392 en relacin con el
art. 390.1.1 y 2 (Acuerdo de Pleno de 27 de marzo de 1998), pues resulta vedado su anlisis, por cuanto su
afirmacin integrara reforma peyorativa consecuencia de su propio recurso, vedada en esta sede.
El motivo igualmente se estima.
QUINTO. - El tercer motivo se formula por infraccin de precepto constitucional, por la va casacional que
autoriza el artculo 852 de la LECr ., en combinacin con el artculo 5.4 LOPJ y con el artculo 53.2 CE , por
infraccin del artculo 120.3 CE . Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la
Constitucin .
1. Argumenta que la Sentencia impugnada no individualiza las penas que impone a Evaristo , en los trminos
que exige el artculo 120.3 de la Constitucin y 66.1.6 y 72 del Cdigo Penal . De modo que en relacin con
la pena por el delito de trfico de drogas entiende absolutamente insuficiente la motivacin expresada que se
reduce a la siguiente expresin: se sube pues un grado la pena bsica por encontrarnos en el articulo 369.1.5
CP y se deja en el la (sic) mitad superior atendido el dominio que el acusado tena de toda la operacin.
2. En relacin con la motivacin de la pena, recuerda el Tribunal Constitucional que el deber de motivacin
que incluye no slo la obligacin de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, sino tambin la pena
finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ;
148/2005, de 6 de junio ; 76/2007, de 16 de abril ).
" (...) El fundamento de extender el deber reforzado de motivacin a las decisiones judiciales relativas a la
fijacin de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye
por s mismo justificacin suficiente de la decisin finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio
de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolucin est motivada,
pues slo as puede procederse a su control posterior en evitacin de toda arbitrariedad. De este modo,
tambin en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en
la individualizacin de la pena, es exigible constitucionalmente, como garanta contenida en el derecho a la
tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopcin de la decisin..." ( STC
21/2008 de 31 de Enero ).
De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligacin constitucional de motivar las sentencias expresadas
en el artculo 120.3 de la Constitucin comprende la extensin de la pena. El Cdigo Penal en el artculo
66 establece las reglas generales de individualizacin, y en el artculo 72 concluye disponiendo que los

7
 JURISPRUDENCIA

Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensin de la pena concretamente impuesta. La

individualizacin realizada por el tribunal de instancia es revisable en casacin no solo en cuanto se refiere a
la determinacin de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artculo 66, sino tambin
en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurdico-constitucionalmente en la precisa determinacin
de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivacin escueta y concisa,
pues por ello, no deja de ser tal motivacin, as como una fundamentacin por remisin que no deja tampoco
de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigindose que las resoluciones judiciales
tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la
sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los trminos que exige el art. 120 de la Constitucin
y 66 y 72 del Cdigo Penal , cuando el Tribunal tan slo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad,
sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que an habindose
hecho genricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debi justificarse su individualizacin
en cuanto no se impuso la mnima legal.
3. En caso de efectiva ausencia de motivacin de la individualizacin de la pena, concorde reiterada
jurisprudencia, caben tres posibles remedios:
a) Devolver la sentencia al rgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera
qued irrazonado;
b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el rgano jurisdiccional de apelacin le facilite la sentencia de
instancia los elementos necesarios para motivar la individualizacin de la pena, bien en la misma extensin
fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelacin considere adecuada;
c) Imponer la pena establecida por la ley en su mnima extensin.
La primera opcin, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitacin lo dispuesto en el
art. 240.2 prrafo 2 LOPJ en la redaccin dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningn caso podr el Juez
o Tribunal, con ocasin de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido
solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional
o se hubiese producido violencia o intimidacin que afectare a ese tribunal"). La segunda opcin es posible,
cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelacin (o casacin) hacer
las valoraciones necesarias para la fijacin concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos
apartados del art. 66 CP y dems aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera,
procede nicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanacin en
la omisin o sta ya no sea posible y, adems, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador
ad quem la individualizacin de la pena.
4. En autos, aunque la fundamentacin estrictamente recogida en el fundamento decimocuarto sea sucinta:
"el dominio que el acusado tena de toda la operacin", posibilita efectivamente la individualizacin operada,
especialmente si aadimos conforme permite la jurisprudencia antes reseada, que el tramo resultante del
grado superior, de 3 aos y un da a cuatro aos y seis meses de prisin, resultaba posibilitado con un trfico
de 2,5 kilogramos de hachs y en autos, se han declarado probados 1.000 kilogramos. La mensuracin de
cuatro aos de prisin resulta proporcionada, as como la multa del duplo, cuando la conminada es del tanto
al cudruplo.
SEXTO. - La imposicin de las costas causadas se rige por el artculo 901 LECr , declaracin de oficio si se
estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente.

III. FALLO
DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casacin, interpuesto por la representacin procesal de Evaristo
contra sentencia de fecha 28 de enero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin Sptima ,
Sede en Algeciras en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pblica, delito de receptacin
y delito de uso de documento oficial falso y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida
sentencia, con declaracin de oficio de las costas causadas por su recurso.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolucin de
la causa.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco
Perfecto Andres Ibaez Juan Saavedra Ruiz

8
 JURISPRUDENCIA

SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres. mencionados al margen,
en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le otorgan, ha dictado lo
siguiente
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisis.
En la causa seguida por la Seccin Sptima, Sede en Algeciras de la Audiencia Provincial de Cdiz por delito
contra la salud pblica, delito de receptacin y delito de uso de documento oficial falso se dict Sentencia de
fecha 28 de enero de 2016 , que ha sido recurrida en casacin y ha sido casada y anulada parcialmente por
la dictada en el da de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
anotados al margen.
Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

I. ANTECEDENTES
NICO. - Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia,
salvo el afirmado conocimiento de Evaristo del origen ilcito de los vehculos utilizados para el trasporte de
la droga.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

NICO. - De conformidad con los razonamientos contenidos en los fundamentos jurdicos segundo, tercero y
cuarto de la sentencia casacional, debemos absolver al recurrente y dejar sin efecto la condena por los delitos
de receptacin y de uso de documento oficial falso.

III. FALLO
Absolvemos al acusado Don Evaristo , del delito de receptacin del artculo 298.1 del Cdigo Penal , del que
vena acusado.
Absolvemos al acusado Don Evaristo , del delito de uso de documento oficial falso del artculo 393 del Cdigo
Penal , del que vena acusado.
Ello con la declaracin de oficio de las costas correspondientes a esos dos delitos, en el prorrateo que
corresponda.
Se mantienen ntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolucin recurrida.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco
Perfecto Andres Ibaez Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administracin de Justicia, certifico.