ANLISIS SENTENCIA C 486 DE 1993

I. ANLISIS CONCEPTUAL

1. IDENTIFICACIN DE LA PROVIDENCIA.

Corte Constitucional, Sentencia No. C- 486- 1993, Magistrado Ponente:

EDUARDO CIFUENTES MUOZ, Santaf de Bogot D.C., 28 de octubre
de 1993.

2. HECHOS RELEVANTES.

Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04

de 1989 y los artculos 3 a 9 y 98 a 514 del Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio, Decreto ley 410 de 1971, fue expedido con base en
las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 16 de 1968.
En su ttulo preliminar, sobre disposiciones varias, otorga a la costumbre
mercantil fuerza de ley, siempre que no contrare a la ley comercial ni
expresa ni tcitamente, y que los hechos constitutivos de la misma tengan
la calidad de pblicos, uniformes y reiterados en el lugar en que deban
cumplirse las prestaciones o donde haya nacido la obligacin.

La Ley 04 de 1989, expedida el 4 de enero, concedi facultades

extraordinarias al Presidente de la Repblica para reformar el Cdigo de
Comercio en relacin con el contrato de transporte y el contrato de seguro
de transporte. Para efectos del ejercicio de las facultades, el Congreso
ordena la conformacin de una Comisin, integrada por miembros del
Congreso, el Ministro del ramo, el Director del Instituto Nacional de
Transporte y un delegado del gremio de transportadores terrestres,
designado por el Presidente de la Repblica (art. 2). El trmino concedido
para el ejercicio de estas atribuciones se fija en un ao, contado a partir de
la publicacin de la Ley.

Los ciudadanos A y B Lpez formularon diversos cargos contra las normas

del Cdigo de Comercio resealadas. Dentro del trmino de fijacin en lista
de las normas acusadas se recibieron, segn informe de Secretara
General, dos escritos en los que se defiende la constitucionalidad de dichas
disposiciones. Uno de ellos fue presentado por la Dra. M, en calidad de
apoderada del Ministerio de Desarrollo Econmico. El segundo, fue remitido
por el Dr. R, obrando como apoderado del Ministro de Justicia y del
 Derecho. Por razones de metodologa, los diferentes cargos y las
correspondientes defensas, se presentan agrupados de acuerdo con el
concepto respectivo de la violacin alegada.

3. ASPECTO JURDICO CONSIDERADO.

La costumbre, como fuente de produccin jurdica.

4. PARTES.

Sujeto Activo: Los ciudadanos A y J.

Sujeto Pasivo: Decreto 410 de 1971.

5. PROBLEMA JURDICO.

De acuerdo con lo planteado por A y B, la costumbre, adems de poder

ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como
fuente de produccin jurdica? Se necesita que la costumbre se positivice
para que tenga validez?

6. TESIS.

La Corte Constitucional: Declar exequibles la Ley 04 de 1989, el Decreto

410 de 1971 y los artculos 3 a 9 y 98 a 514 del mismo, nicamente por los
aspectos considerados en esta sentencia.

7. EXPLICACIN DE LA TESIS.

Para tomar una decisin la Corte tiene en cuenta que la entrada en vigor de
una nueva Constitucin aunque conlleva la derogatoria de las normas que
le contradigan, no llega al extremo de derogar todas las disposiciones
anteriores, ya que el sistema jurdico quedara sin una base slida. Se
reconoce el aspecto retrospectivo de las leyes que se vinculan a la nueva
Constitucin.

As mismo, con lo referente a las costumbres mercantiles como fuente de

Derecho, se argumenta que las relaciones mercantiles se basan
fundamentalmente en las costumbres, ya que le dan un dinamismo al
sistema (por su naturaleza cambiante). Estas ni pueden estar estipuladas
en la Constitucin porque estn en constante evolucin.
 Adems analiza acerca del artculo 230 de la CP al referir la
fundamentacin de los fallos de los jueces al imperio de la ley alude a esta
en un sentido material y no formal, donde la ley no es solamente la
emanada del legislador sino todo aquello que constituye derecho positivo
por tener fuerza vinculante. Por consiguiente, seala que la costumbre
hace parte de la ley en sentido material, con lo que no es dable entender
que dicho artculo pretenda derogar las normas del Cdigo de Comercio
sobre costumbre y proscribir su aplicacin como fuente de derecho.

Adicionalmente la Constitucin reconoce a la costumbre al reconocer el

ordenamiento jurdico de los indgenas, que se basan principalmente en sus
costumbres.

Los jueces deben hacer uso de la costumbre en caso de que la ley no sea
suficiente, es decir para llenar los vacos del sistema. De acuerdo con el
Artculo 2 es deber del Estado garantizar la aplicacin de los principios,
derechos y deberes.

8. SALVAMENTO DE VOTO.

Magistrado: Carlos Gaviria Daz

Costumbre (Salvamento de voto)

Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse

expresamente como fuente formal subsidiaria y autnoma (como en Colombia
durante la vigencia de la Constitucin de 1886), tolerarse en esa misma
condicin (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra
expresamente o se tolera, est subordinada a la legislacin mas no deriva de
ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y autnoma (no
reductible a la legislacin). Desde esta particular perspectiva, entonces, la
costumbre no slo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se
le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se
opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexin, encaminado
a la creacin de la norma.

Costumbre como fuente de derecho/plebiscito/referendum (Salvamento

de voto)

Carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, segn el

cual resultara incongruente que una Constitucin informada de una filosofa
de participacin democrtica, excluyera la costumbre como fuente formal de
derecho. Precisamente, la diferencia ms significativa entre la Constitucin
anterior y la actual, consiste en la mayor participacin que sta le confiere al
 pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera
efectiva a la formacin de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa
legislativa y en las dems instituciones propias de la democracia directa
recogidas en nuestra Carta Poltica, tales como el plebiscito y el referndum,
encaminadas a crear derecho por la va que el Constituyente juzg ms
adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi
sentir, de que ante el dilema de cul es el camino ms expedito hacia la
regulacin justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el
Constituyente opt por el primero. Resulta claro que es la legislacin la que
puede responder gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas,
que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir
del tiempo generador de la costumbre, porque cuando sta llega a ser tal, ya
las necesidades son otras.

Derecho-Factor de Progreso (Salvamento de voto)

El derecho ha de ser no slo factor de conservacin sino tambin -y ante

todo- de progreso. No ha de consistir su funcin en preservar supersticiones
insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan
a informar de mayor reflexin y de menos instinto la accin humana.

II. ANLISIS CRTICO SENTENCIA C 486 DE 1003.

Mi posicin respecto del fall de la Corte Constitucional en la Sentencia objeto del

anlisis, manifiesto que estoy completamente de acuerdo.
La costumbre es un derecho no escrito, espontneo, constituido por un conjunto
de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su
conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y vlidos, con conciencia de
obligatoriedad.

Segn los autores de la Escuela Histrica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre

surge de modo espontneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la
ley se expresa de modo reflexivo, consciente y mediato, sosteniendo que los
legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues
reflejan el sentir de la comunidad.
Las leyes son reglas formalizadas, establecidas y aplicadas por
el gobierno. Prohben obligan o regulan ciertas conductas o acciones. Las
violaciones de la ley conducen a sanciones claramente descritas y el gobierno las
hace cumplir. Las leyes de deben aplicar a todos por igual.
Ahora bien, tenemos la capacidad creadora de derecho que tiene el juez. Todos
los jueces crean derecho al dictar sentencia. Pero el juez no est interpretando la
ley ni haciendo hermenutica jurdica. All el juez lo que est es interpretando los
hechos que piden una decisin judicial, para amoldarlos a su particular concepcin
axiolgica de lo que es justo en ese caso.
En la Sentencia No. C-224/94, podemos encontrar la diferencia entre la costumbre
y la ley:
La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la
segunda se crea por un acto consciente de un rgano del Estado al cual
le est atribuda la funcin de crearla, en tanto que la primera resulta de la
conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre
existe una clasificacin generalmente aceptada, que tiene su origen en el
derecho romano y se basa en la conformidad u oposicin entre la ley y la
costumbre.

De igual manera como la costumbre puede llegar a reemplazar la ley, en los

casos en que esta no exista para la situacin planteada:

En concordancia con el artculo 8o. citado, el artculo 13 de la ley 153 de

1887, reconoci fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la
costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de
legislacin positiva", es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se
acept, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es
lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un
pueblo en un determinado momento. Por esta razn, el artculo 13 ha
debido referirse a la "falta de legislacin dictada por el legislador."

Y como ratifica lo fallado en la sentencia C 486 de 1993:

Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo

representado en la costumbre, sera ir en contra de los principios de la
Constitucin de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sera
paradjico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores
que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la
actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley
que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirti, esto no es
posible, por expresa prohibicin legal, aunque fcilmente puede
comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excludo
de la vida social. Para la Corte Constitucional es claro que el inciso
primero del artculo 230 no tuvo la finalidad de exclur la costumbre del
ordenamiento jurdico. Lo que se busc fue afirmar la autonoma de los
jueces, poner de presente que su misin se limita a aplicar el derecho
objetivo, haciendo a un lado toda consideracin diferente y todo poder
 extrao. No sobra advertir que habr casos en que el juez deba aplicar
los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama
criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir
en el pecado que seala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia
suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez
como un autmata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe
entenderse el ordenamiento jurdico como un todo. Lo dicho hasta ahora
permite afirmar que el artculo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto
reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario
a la Constitucin. Y con mayor razn puede decirse que la
costumbre secundum legem se ajusta a la Constitucin, porque en este
caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.

La Costumbre Mercantil poco ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho

tanto pblico, como privado, como quiera que prefieren el derecho positivo y no
el consuetudinario; la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso, como quiera
que quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, no han sabido
demostrar su existencia, toda vez que no cumplen con los requisitos
establecidos en la Ley Artculos 3 del Cdigo de Comercio (Decreto 410 de
1971) y Artculo 178 y 179, del Cdigo General del Proceso ( Ley 1564 de
2012) , es as como su rol de Fuente del Derecho ha perdido fuerza, un claro
ejemplo de ello se puede evidenciar en la Sentencia de la Sala Especial
Transitoria de Decisin 1C del Consejo de Estado, donde el seor Cesar Prez
Garca presenta demanda en contra de la Contralora General De La
Republica, en donde en su parte resolutiva se indica que: La Sala desestima el
planteamiento, como quiera que una de las consecuencias de la presuncin de
veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al actor la carga de
la prueba, no a la seccin primera del Consejo de Estado probar la costumbre
mercantil (Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria de Decision 1c,
Consejero Ponente: Jess Mara Lemos Bustamante, Radicacin 11001-03-15-
000-2004-00671-00(S), 06 de Diciembre de 2005)
Em Sentencia radicacin nmero: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin primera
Actor: Cceres y Ferro S.A
La Sala que en lo referente a la existencia de las costumbres mercantiles sobre
la fijacin de precios por servicios inmobiliarios en Bogot, cabe sealar que la
costumbre no puede ir en contra de la Ley, aunque se haya reconocido su valor
y existiendo una norma que prohbe su prctica, la costumbre no puede
superarla. As mismo hace una alusin al Artculo 3 del Cdigo de Comercio
(Decreto 410 de 1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente: La costumbre
mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean pblicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surtido las relaciones que deban regularse por ella... (p. 3).
Es entonces que bajo esta apreciacin podemos hablar de la costumbre
mercantil, ya que en la prctica cuando un hecho se convierte en repetitivo, los
comerciantes tienden a tomarlo como costumbre y es lo que aplican dentro del
contrato, pero esta costumbre debe ir acorde a la necesidad del comerciante y
a los avances que se vayan generando en los negocios mercantiles.