MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA.

Acerca del autor. Es Licenciado y Maestro en Derecho por la

Universidad Autnoma de Aguascalientes. Se desempea como
Juez de Control y de Juicio Oral en el Estado. Ha estado
acreditado como Docente Certificado por la Secretara Tcnica
del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del
Sistema de Justicia Penal. Ocup en segunda instancia, el cargo
de Jefe de Causa de los Juicios Orales y Proyectista de la Sala
LA VCTIMA FRENTE AL Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Estado. Fue
Secretario de Acuerdos en los Juzgados Segundo, Quinto y
CRITERIO DE OPORTUNIDAD.
Sexto Penal, as como en el Juzgado Cuarto Civil de la entidad.
Secretario de Tesis del Segundo Tribunal Colegiado del
ARTCULO 21 CONSTITUCIONAL.
entonces Vigsimo Tercer Circuito en el Estado de
Aguascalientes. Fue Defensor de Oficio asignado a la Direccin
de Averiguaciones Previas de la entonces Procuradura General
de Justicia del Estado y a los Juzgados Penales del Estado.
Catedrtico de la Universidad del Valle de Mxico, campus
Aguascalientes y en diversas instituciones pblicas sobre el
Sistema Penal Acusatorio, donde ha capacitado a Jueces,
Secretarios de Acuerdo, Defensores, Peritos y Policas. Autor
del Libro El Tratamiento del Homicidio y las Lesiones en el
Deporte, en proceso de edicin por la Universidad Autnoma de
Aguascalientes y el Poder Judicial del Estado de Aguascalientes.
Ha publicado diversos artculos sobre el Sistema Penal
Acusatorio, entre ellos El artculo 21 Constitucional, Principio
de Oportunidad en la portal de internet de CNNExpansin.

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 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

NDICE I. INTRODUCCIN

I. INTRODUCCIN. 7 Las reformas de junio de 2008 a la Constitucin Poltica

II. LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE 11 de los Estados Unidos Mexicanos, introducen un figura muy
OPORTUNIDAD. ARTCULO 21 peculiar, llamada criterio de oportunidad, sta institucin,
CONSTITUCIONAL.
otorga la facultad al agente del Ministerio Pblico de no
1. Antecedentes histricos.
ejercitar accin penal ante el Juez de Control a pesar de contar
2. Concepto de criterio de oportunidad. 17 con datos de prueba suficientes que demuestren que se ha
3. Necesidad de reducir las hiptesis del criterio de 22 cometido un hecho que la ley seala como delito y que exista la
oportunidad.
probabilidad de que el imputado lo cometi o particip en su
4. Criterio de Oportunidad. Facultad del Ministerio 52 comisin, dejando a un lado la persecucin penal.
Pblico o derecho del imputado?

5. La vctima y la reparacin del dao. 58 En efecto, el prrafo sptimo del artculo 21

6. La vctima frente al criterio de oportunidad. 64 Constitucional establece: El Ministerio Pblico podr

7. El imputado tiene que confiar en el Ministerio 69 considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la
Pblico. accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley
8. Ejercicio de la accin penal por particulares. 73
Antecedentes histricos.
Definitivamente, la naturaleza del criterio de oportunidad
9. Accin Penal por particulares. Realidad o ficcin. 80 requiere de una especial atencin, sin que debamos tampoco
III. CONCLUSIONES. 85 descalificarlo porque, es necesario entender que el balance del
sistema acusatorio tiene un gran sustento en esta figura, claro,
IV. FUENTES DE INFORMACIN. 89

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 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
siempre y cuando se aplique adecuadamente, porque
evidentemente debe manejarse con cautela.
Contrario a lo que se piensa, no es una figura que deba
aplicarse solamente a hechos de bagatela o de mnima
importancia, pues, segn lo analizaremos en el Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales, publicado en el mes de marzo de
dos mil catorce, al parecer pretende, que el mencionado criterio
tambin pueda aplicarse a delitos graves.
Tal es el quid, pues nos preguntamos si nuestra sociedad
est preparada para una figura de esta naturaleza, aunque
muchos autores sealan que es ms benfico la no aplicacin de por otra, que tambin conceda la posibilidad a los particulares
una pena, lo cierto es que ello tambin depende de la cultura de
cada sociedad, pero sobre todo de las circunstancias propias de
cada pas, en esto nos referimos a los ndices de criminalidad.
El anlisis que se realiza, se basa precisamente en
establecer la conveniencia de aplicar un criterio como el que se
comenta en tratndose de delitos graves y ponderar si el costo
que se tiene que pagar al aplicar una figura de esta naturaleza,
no ser demasiado alto.
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MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Ello se menciona en virtud de que, frente al criterio de
oportunidad encontramos el derecho de la vctima a ejercitar
accin penal particular, pues, el mismo artculo 21 del Pacto
federal, indica en su prrafo segundo la posibilidad de que los
particulares ejerciten accin penal, al sealar: El ejercicio de
la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio
Pblico. La ley determinar los casos en que los particulares
podrn ejercer la accin penal ante la autoridad judicial
Pareciera contradictorio, que por un lado, nuestra
Constitucin otorgue la facultad al agente del Ministerio Pblico
de no ejercitar accin penal en casos especficos que fije la ley y
de ejercitar accin penal.
Nos ocuparemos de analizar primero, la conveniencia de
aplicar los criterios de oportunidad en tratndose de delitos
graves y adems, establecer si el mencionado criterio de
oportunidad se contradice o no, con el derecho de los
particulares de ejercitar accin penal.
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

II. LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE As, el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los

OPORTUNIDAD.
ARTCULO 21 CONSTITUCIONAL.
1. Antecedentes histricos.
Desde la Constitucin de 1917 se estableci como una de
las facultades pero tambin obligacin del Ministerio Pblico, la
investigacin del hecho punible, y por lo tanto, el observar el
principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal, pues, al
acreditarse el hecho punible y la presunta responsabilidad del
indiciado, el agente del Ministerio Pblico deba ejercitar accin
penal, ello con base a la pretensin punitiva del Estado, es decir,
no exista la posibilidad de que el rgano investigador se
Estados Unidos Mexicanos 1 indicaba:
La imposicin de las penas es propia y exclusiva de
la autoridad judicial, la persecucin de los delitos
incumbe al Ministerio Pblico y a la polica judicial
la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato
de aqul. Compete a la autoridad administrativa el
castigo de las infracciones de los reglamentos
gubernativos y de polica, el cul nicamente
consistir en multa o arresto hasta por treinta y seis
horas; pero si el infractor no pagare la multa que se
le hubiese impuesto, se permutar sta por el arresto
correspondiente, que no exceder en ningn caso de
quince das.
Si el infractor fuese jornalero u obrero, no podr ser
castigado con multa mayor del importe de su jornal

abstuviera de ejercer la accin penal en caso de existir o sueldo en una semana.

elementos suficientes que acreditaran los mencionados

presupuestos. El da 3 de febrero de 1983, el Diario Oficial de la
Federacin publicaba la primera reforma al mencionado
artculo, estableciendo:

1
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Cmara de
Diputados del H. Congreso de la Unin, LXI Legislatura,
www.diputados.gob.mx, consultada el da seis de junio de dos mil doce.

9 10
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

La imposicin de las penas es propia y exclusiva de La seguridad pblica es una funcin a cargo de la
la autoridad judicial. La persecucin de los delitos federacin, el Distrito Federal, los Estados y los
incumbe al Ministerio Pblico y a la Polica Municipios, en las respectivas competencias que esta
Judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando Constitucin seala. La actuacin de las
inmediato de aqul. instituciones policiales se regir por los principios de
legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.
Nada se dijo respecto al principio de legalidad, lo que La Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los

evidencia que el mismo segua intacto y por lo tanto, el agente Municipios, se coordinarn en los trminos que la
ley seale, para establecer un sistema nacional de
del Ministerio Pblico continuaba obligado a respetar ese
seguridad pblica.
principio, es decir, ejercitar accin penal en todos y cada uno de
los casos en que, en su concepto, se acreditara el cuerpo del
Tampoco el Constituyente toc el tema relativo al
delito (artculo 19 Constitucional) y la probable responsabilidad.
principio de legalidad.

En el sexenio del Doctor Ernesto Zedillo Ponce de Len,

Para el ao de 1996, todava en el perodo del Dr. Zedillo,
se reform de nueva cuenta la mencionada garanta individual y
se reform el primer prrafo del multireferido artculo,
el 31 de diciembre de 1994, se public la reforma al citado
estableciendo ahora:
artculo 21 Constitucional, adicionando tres prrafos que decan
La imposicin de las penas es propia y exclusiva de
lo siguiente:
la autoridad judicial. La investigacin y persecucin
Las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el
de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual
no ejercicio y desistimiento de la accin penal,
se auxiliar con una polica que estar bajo su
podrn ser impugnadas por va jurisdiccional en los
autoridad y mando inmediato. Compete a la
trminos que establezca la ley.
autoridad administrativa la aplicacin de sanciones
por las infracciones de los reglamentos gubernativos

11 12
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
y de polica, las que nicamente consistirn en
multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si
el infractor no pagare la multa que se le hubiese
impuesto, se permutar sta por el arresto
correspondiente, que no exceder en ningn caso de
treinta y seis horas.
Sigui inclume entonces, el principio de legalidad en
virtud de que el Constituyente no cambi la exigencia del
Ministerio Pblico de buscar siempre el ejercicio de la accin
penal.
Para el ao 2005, en el perodo presidencial de Vicente
Fox Quesada, se adiciona un prrafo quinto al artculo 21
Constitucional, recorrindose en su orden los que se establecan
como quinto y sexto, los cuales pasaron a ser el sexto y sptimo
prrafo, respectivamente, para quedar como sigue:
El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del
senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la
Corte Penal Internacional.
13
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Ahora, conforme a las reformas que sufri nuestra Carta
Magna el 18 de junio de 2008, tambin fue considerado el
artculo 21 de la Constitucin Federal. En ese sentido, el citado
numeral, dispone:
La investigacin de los delitos corresponde al
Ministerio Pblico y a las policas, las cuales
actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el
ejercicio de esta funcin.
El ejercicio de la accin penal ante los tribunales
corresponde al Ministerio Pblico. La ley
determinar los casos en que los particulares podrn
ejercer la accin penal ante la autoridad judicial.
La imposicin de las penas, su modificacin y
duracin, son propias y exclusivas de la autoridad
judicial.
El Ministerio Pblico podr considerar criterios de
oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en
los supuestos y condiciones que fije la ley.
Con las indicadas reformas, se estableci ahora, en el
prrafo sptimo del mencionado numeral, la posibilidad de
14
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
aplicar criterios de oportunidad para considerar el ejercicio de
la accin penal, aunque, en contraposicin, el segundo prrafo
del artculo en comento, estableci tambin la posibilidad de
que el particular pudiera ejercitar accin penal ante la autoridad
judicial.
2. Concepto de criterio de oportunidad.
Para entender los alcances de la citada reforma, debemos
precisar, a qu se refiere el criterio de oportunidad, Daniel
Gonzlez lvarez, citado por Hesbert Benavente Chorres en su
libro Los Criterios de Oportunidad en el Proceso Penal
Acusatorio y Oral 2, lo define como aqul que trata de
establecer reglas claras para prescindir la acusacin penal,
frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por
un aparente hecho delictivo.
2
BENAVENTE CHORRES, Hesbert, (2010), Los Criterios de
Oportunidad en el Proceso Penal Acusatorio y Oral, Doctrina, Legislacin,
Jurisprudencia y Formularios, Serie Nuevo Sistema Procesal Acusatorio 10,
UAEM, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V. p. 25.
15
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Alberto Bovino, mencionado por Miguel Carbonell en su
libro Los Juicios Orales en Mxico 3, seala: Frente al
reconocimiento de la imposibilidad fctica de perseguir todos
los delitos, surge el principio de oportunidad, segn el cual,
cuando se tom conocimiento de hechos punibles, puede no
iniciarse o suspenderse la persecucin penal, por razones de
conveniencia, de utilidad o de asignacin de recursos. A travs
de su aplicacin, se pretende racionalizar la seleccin que
necesariamente tendr lugar en la prctica, a partir de criterios
distintos, explcitos y controlables de los que aplica
informalmente todo sistema de justicia penal.
Maydel Gallardo Rosado 4 afirma por su parte que, el
principio de oportunidad permite que el ius puniendi no sea
satisfecho en determinados casos, al conceder a los rganos de
persecucin Ministerio Pblico o Fiscal, mrgenes de
discrecionalidad para el cumplimiento de sus funciones, ya sea
por ciertas condiciones especficamente establecidas por la ley
3
CARBONELL, Miguel, (2010), Los Juicios Orales en Mxico, Editorial
Porra, Renace, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 155- 156.
4
GALLARDO ROSADO, Maydel, (2011), El Nuevo Rostro de la Justicia
Penal en Mxico, Principio de Oportunidad, una realidad a enfrentar,
Editorial Porra, Mxico, p.15.
16
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
(oportunidad reglada), ya sea de forma ms amplia. Esta
facultad pertenece a stos rganos, los cuales se ubican en la
esfera del poder ejecutivo.
Para el suscrito, el criterio de oportunidad se traduce en la
facultad del agente del Ministerio Pblico de no ejercitar accin
penal, a pesar de contar con elementos suficientes que acrediten
un hecho punible y que probablemente especfica persona lo
cometi, al resultar ms benfico para la sociedad, la vctima y
el propio imputado.
Al respecto, el Doctor Jos Daniel Hidalgo Murillo 5,
refiere Desde los criterios de oportunidad se entiende, por el
contrario, que del mismo modo que las circunstancias permiten
agravar y/o calificar un hecho delictivo, igualmente es posible
que, sin tener que derogar el tipo penal, esas circunstancias
propias de un tiempo, de un momento, de una poca, resten
importancia al hecho delictivo y ni la vctima, ni los ofendidos,
ni el estado tenga inters en su persecucin. Es posible que el
hecho delictivo produzca ms dao al imputado que a la vctima
5
HIDALGO MURILLO, Jos Daniel, (2013), Audiencia de Control de la
Accin, Manual del Litigio para vctimas y ofendidos del delito, Flores Editor
y Distribuidor, UNACH Centro de Investigacin Jurdica, Universidad
Autnoma de Chiapas, p. 236.
17
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
y/o que, produciendo dao, el resultado sea ms lesivo para el
sujeto activo. Son posibles muchos efectos distintos de un mismo
hecho. Estos distintos efectos exigen distintas decisiones en la
persecucin y, en la mayora de los casos, lo innecesario de una
persecucin.
Ahora bien, del Dictamen de las Comisiones Unidas de la
Cmara de Diputados del diez de diciembre de dos mil siete6,
se desprende que, la razn por la cual se realiz la anterior
reforma, fue debido a la sobrecarga del sistema de justicia con
delitos menores que en nada afectan el inters pblico, pero
que an as, las autoridades de persecucin penal se ven
precisadas a perseguir, en virtud de una mal entendida
inderogabilidad de la persecucin penal, que provoca la
persecucin de asuntos que no lo ameritan.
As, estim necesario el Constituyente, conferir al
Ministerio Pblico la facultad de aplicar criterios de
oportunidad, en los supuestos y condiciones que fije la ley
6
Dictamen de Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia,
de la Cmara de Diputados, con Proyecto de Decreto que reforma, adiciona y
deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, en GARCA RAMREZ, Sergio, (2009), La Reforma
Penal Constitucional (2007-2008) Democracia o Autoritarismo?, Editorial
Porra, 2 Edicin, Mxico, p. 289.
18
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
que le permitan administrar los recursos disponibles de
persecucin y aplicarlos a los delitos que ms ofenden y
lesionan a los bienes jurdicos de superior entidad.
Estableci adems que, el criterio de oportunidad no ser
aplicable cuando se trate de intereses pblicos de capital
importancia, adems de preservar la posibilidad de impugnacin
sobre el no ejercicio de la accin penal ante las autoridades
judiciales.
Se regula entonces la posibilidad de que el agente del
Ministerio Pblico, a pesar de tener por acreditado el hecho
punible y la probable responsabilidad del imputado, an as, no
ejercite accin penal, dejando a su discrecin (en principio) los
casos en los cuales aplicar un criterio de oportunidad.
Ciertamente, de la lectura del sptimo prrafo del
mencionado artculo 21 Constitucional, se advierte que, el
Constituyente no estableci cuales seran los supuestos y
condiciones en los cuales, el Fiscal podr considerar criterios de
oportunidad, lo que inicialmente, resulta preocupante, pues, no
estableci ningn lmite a la aplicacin de tal criterio, aunque,
19
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
vagamente seala que, el mismo se aplicar en los supuestos y
condiciones que fije la ley.
Se dej en manos del legislador federal o local, establecer
esas hiptesis y condiciones, en las que el agente del Ministerio
Pblico tendra la posibilidad de no ejercitar accin penal, lo
que se adverta alarmante.
3. Necesidad de reducir las hiptesis del criterio de
oportunidad.
Anterior a la publicacin del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales del 5 de marzo de 2014, no existi
armona entre las legislaciones de las entidades federativas que
haban adoptado en su ley adjetiva, el sistema acusatorio, pues,
al no regular la Constitucin, las hiptesis en las que el agente
del Ministerio Pblico podra aplicar un criterio de esa
naturaleza, los diversos Estados, establecieron supuestos
totalmente distintos, que bien podan ocasionar un grave
problema en nuestro pas, porque, en mi concepto, tales
hiptesis no se manejaron con cautela, ponderando sobre todo la
crisis de seguridad que vive Mxico, pues, bastaba analizar, por
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 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
ejemplo, la Legislacin Penal Procesal para el Estado de
Mxico 7 en la cual se establecan supuestos como los siguientes:
ARTCULO 110.- El ministerio pblico deber
ejercer la accin penal en todos los casos en que sea
procedente.
No obstante lo anterior, el ministerio pblico podr
prescindir total o parcialmente de la persecucin
penal, que se limite a alguno o varios hechos
delictuosos o a alguna de las personas que
participaron en el mismo, cuando:
VI. Cuando la realizacin del procedimiento
implique riesgo o amenazas graves a la seguridad
exterior del Estado
VII. Cuando exista colaboracin del inculpado para
evitar la consumacin de delitos graves o lograr la
desarticulacin de organizaciones criminales.
Los anteriores supuestos, son claros ejemplos de que an
en tratndose de delitos graves podra aplicarse un criterio de
esta naturaleza, pues, de la lectura de tal numeral, se observa
que no exista ninguna restriccin hacia ello, lo que a mi
consideracin resultaba peligroso.
7
Legislacin Penal Procesal para el Estado de Mxico, Editorial Sista,
2009.
21
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
No obstante, con la publicacin del nuevo Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales, se pretende reducir este
riesgo, en tanto que, ser una sola Legislacin (federal) la que
contemple los nicos supuestos en que podr aplicarse un
criterio de oportunidad, empero, sin duda alguna, tambin
deben ser objeto de mucha atencin, porque estimo que las
hiptesis planteadas, tambin resultan riesgosas.
Ello se afirma porque el artculo 256 del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales 8 establece los siguientes casos en los
que puede operar un criterio de oportunidad:
I. Se trate de un delito que no tenga pena
privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga
pena privativa de libertad cuya punibilidad mxima
sea de cinco aos de prisin, siempre que el delito no
se haya cometido con violencia;
II. Se trate de delitos de contenido patrimonial
cometidos sin violencia sobre las personas o de
delitos culposos, siempre que el imputado no hubiere
actuado en estado de ebriedad bajo el influjo de
narcticos o de cualquier otra sustancia que
produzca efectos similares;
8
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en mayo de dos mil quince.
22
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
III. Cuando el imputado haya sufrido como
consecuencia directa del hecho delictivo un dao
fsico o psicoemocional grave, o cuando el imputado
haya contrado una enfermedad terminal que torne
notoriamente innecesaria o desproporcional la
aplicacin de una pena;
IV. La pena o medida de seguridad que pudiera
imponerse por el hecho delictivo carezca de
importancia en consideracin a la pena o medida de
seguridad ya impuesta al inculpado por otro delito, o
la que podra aplicarse al mismo por otros delitos o
bien, por la pena que previamente se le haya
impuesto o podra llegar a imponrsele en virtud de
diverso proceso tramitado en otro fuero;
V. Cuando el imputado aporte informacin
esencial para la persecucin de un delito ms grave
del que se le imputa, la informacin que proporcione
derive en la detencin de un imputado diverso y se
comprometa a comparecer en juicio. En estos
supuestos, los efectos del criterio de oportunidad se
suspendern hasta en tanto el imputado beneficiado
comparezca a rendir su declaracin en la audiencia
de juicio.
VI. Cuando la afectacin al bien jurdico tutelado
resulte poco significativa, y
23
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
VII. Cuando la continuidad del proceso o la
aplicacin de la pena sea irrelevante para los fines
preventivos de la poltica criminal.
En relacin a la fraccin III la cual hace referencia al
supuesto en que el imputado haya sufrido como consecuencia
directa del hecho delictivo un dao fsico o psicoemocional
grave, o cuando el imputado haya contrado una enfermedad
terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional
la aplicacin de una pena; es conveniente mencionar, que tal
supuesto no es nuevo en nuestro proceso penal.
Lo anterior es as en virtud de que, el Cdigo Penal de
nuestro Estado (Aguascalientes) desde hace varios aos
contempla la Exclusin de la Pena de Prisin, pues ya en el ao
2000 se estableca como supuesto de la exclusin de la pena de
prisin los siguientes: 9
ARTCULO 26. Cuando el sujeto activo hubiese
sufrido consecuencias graves en su persona que
hicieran notoriamente innecesaria o irracional la
aplicacin de una pena privativa o restrictiva de la
libertad, los tribunales podrn prescindir de ella.
9
Legislacin Penal del Estado de Aguascalientes, (2000), Editorial Sista.
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 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
ARTCULO 27. Cuando el sujeto activo mediante
conducta culposa ocasione homicidio o lesiones en
agravio de un ascendiente o descendiente
consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge,
concubino, adoptante o adoptado, los tribunales
podrn prescindir de la aplicacin de penas
privativas o restrictivas de libertad.
Esta disposicin no se considerar si el sujeto
activo en el momento de la realizacin del hecho,
se encontrare bajo el efecto de bebidas
embriagantes o narcticos, o no auxiliare
debidamente a las vctimas.
Para el ao 2001, los mencionados numerales fueron
reformados, nicamente para sustituir la palabra sujeto activo
por la de inculpado, sealando:
ARTCULO 26. Cuando el inculpado hubiese
sufrido consecuencias graves en su persona que
hicieran notoriamente innecesaria o irracional la
aplicacin de una pena privativa o restrictiva de la
libertad, los tribunales podrn prescindir de ella.
ARTCULO 27. Cuando el inculpado mediante
conducta culposa ocasiones homicidio o lesiones
en agravio de un ascendiente o descendiente
25
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge,
concubino, adoptante o adoptado, los tribunales
podrn prescindir de la aplicacin de penas
privativas o restrictivas de libertad.
Esta disposicin no se considerar si el inculpado
en el momento de la realizacin del hecho, se
encontrare bajo el efecto de bebidas embriagantes
o narcticos, o no auxiliare debidamente a las
vctimas.
El Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el
Estado, establece ahora en su artculo 38 el tema de referencia,
al indicar 10:
ARTCULO 38.- Exclusin de punibilidad.
Cuando el responsable hubiese sufrido
consecuencias graves en su persona, tenga 60 aos
cumplidos, padezca enfermedad grave e incurable
en estado avanzado, o tenga precario estado de
salud, que hicieran notoriamente innecesaria o
irracional la aplicacin de una pena privativa o
restrictiva de la libertad, el juez podr prescindir de
ella.
10
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Aguascalientes,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en mayo de dos mil quince.
26
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

Si se trata de un hecho punible culposo cometido
en contra de un ascendiente o descendiente
consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge,
concubino, adoptante o adoptado del responsable,
o cuando el responsable en ocasin de un hecho
punible culposo haya sufrido un dao moral de
difcil reparacin, el juez podr prescindir de la
aplicacin de penas privativas o restrictivas de
libertad. Esta disposicin no se considerar si el
responsable en el momento de la realizacin del
hecho, se encontrare bajo el efecto de bebidas
embriagantes o narcticos, o no auxiliare
debidamente a las vctimas.
Debe precisarse que, los supuestos de la exclusin de la
pena que contemplaba aquella Legislacin Penal y el Cdigo
11
Penal en vigor del Estado de Aguascalientes , lo eran en todo
caso, para prescindir de la aplicacin de la pena privativa de
libertad, es decir que, necesariamente deba llevarse a la persona
a proceso y, probablemente en la sentencia, el juzgador
determinar prescindir de la pena, no obstante, deba dictarse
sentencia, lo que no sucede con el criterio de oportunidad, pues,
la intencin de sta figura lo es precisamente no llevar a juicio
al imputado.
Todas estas observaciones se hacen con el nico propsito
de sealar que, cuando menos esta hiptesis, aunque aplicada en
un contexto diferente, ya exista en nuestra legislacin local.
Ahora bien, en cuanto al supuesto establecido en la
fraccin V del artculo 256 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, que establece la posibilidad de aplicar
el criterio de oportunidad cuando el imputado aporte
informacin esencial para la persecucin de un delito ms grave
del que se le atribuye, la informacin que proporcione derive en
la detencin de un imputado diverso y se comprometa a
comparecer en juicio, debe indicarse que, la Ley Federal Contra
la Delincuencia Organizada 12, tambin estableca este supuesto,
al disponer en su captulo sptimo lo siguiente:
CAPTULO SPTIMO.
DE LA COLABORACIN EN LA
PERSECUCIN DE LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA.

11 12
Cdigo Penal para el Estado de Aguascalientes, Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en mayo de dos mil quince. www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en mayo de dos mil quince.

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 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
ARTCULO 35.- El miembro de la delincuencia
organizada que preste ayuda eficaz para la
investigacin y persecucin de otros miembros de la
misma, podr recibir los beneficios siguientes:
I. Cuando no exista averiguacin previa en su
contra, los elementos de prueba que aporte o se
deriven de la averiguacin previa iniciada por su
colaboracin, no sern tomados en cuenta en su
contra. Este beneficio slo podr otorgarse en una
ocasin respecto de la misma persona;
II. Cuando exista una averiguacin previa en la que
el colaborador est implicado y ste aporte indicios
para la consignacin de otros miembros de la
delincuencia organizada, la pena que
correspondera por los delitos por l cometidos,
podr ser reducida hasta en dos terceras partes;
III. Cuando durante el proceso penal, el indiciado
aporte pruebas ciertas, suficientes para sentenciar a
otros miembros de la delincuencia organizada con
funciones de administracin, direccin
supervisin, la pena que le correspondera por los
delitos por los que se le juzga, podr reducirse hasta
en una mitad, y
29
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
IV. Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas,
suficientemente valoradas por el juez, para
sentenciar a otros miembros de la delincuencia
organizada con funciones de administracin,
direccin o supervisin, podr otorgrsele la
remisin parcial de la pena, hasta en dos terceras
partes de la privativa de libertad impuesta.
En la imposicin de las penas, as como en el
otorgamiento de los beneficios a que se refiere este
artculo, el juez tomar en cuenta adems de lo que
establecen los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal
para el Distrito Federal en Materia de Fuero
Comn, y para toda la Repblica en Materia de
Fuero Federal, la gravedad de los delitos cometidos
le por el colaborador. En los casos de la fraccin IV de
este artculo, la autoridad competente tomar en
cuenta la gravedad de los delitos cometidos por el
colaborador y las disposiciones que establezca la
legislacin sobre ejecucin de penas y medidas de
seguridad.
o
De manera que, la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada tambin establece ciertos beneficios para aquellos
integrantes de la delincuencia organizada que aporten indicios
30
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
para la consignacin de otros miembros de esas organizaciones
criminales.
Con las reformas a nuestra Constitucin Federal del 18 de
junio de 2008, la posibilidad de otorgar beneficios a miembros
de la Delincuencia Organizada, fue elevada
Constitucional en el segundo prrafo de la fraccin III del
apartado B de su artculo 20, mismo que a la letra dice:
ARTCULO 20. El proceso ser acusatorio y oral. Se
regir por los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin B. De los
derechos de toda persona imputada: III La ley
establecer beneficios a favor del inculpado,
procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para
la investigacin y persecucin de delitos en materia de
delincuencia organizada.
Se infiere entonces que, aquellas personas que formen
parte de la delincuencia organizada y aporten informacin
esencial para la consignacin de otros miembros de esas
organizaciones pueden ser sujetos de ciertos beneficios como
disminucin de penas, lo que implica que de cualquier forma,
31
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
an y cuando aporten esa informacin sern llevados a juicio, lo
que no sucede con el criterio de oportunidad.
En definitiva, la fraccin V del citado artculo 256 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, evidencia que el
a nivel criterio de oportunidad puede impactar en la credibilidad de la
vctima y en general de la sociedad, pues, podemos concluir que
la referida hiptesis es procedente tambin para los delitos
graves.
Ello se sostiene porque el tercer prrafo del indicado
artculo, solo refiere:
No podr aplicarse el criterio de oportunidad en
los casos de delitos contra el libre desarrollo de la
personalidad (delitos sexuales), de violencia familiar
ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que
afecten gravemente el inters pblico.
A pesar de ello, no precis el legislador federal, cules son
las bases para establecer que se ha afectado gravemente el
inters pblico, pues, en el cuarto prrafo del multicitado
artculo, solo refiere:
32
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
El Ministerio Pblico aplicar los criterios de
oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin
discriminacin, valorando las circunstancias
especiales en cada caso, de conformidad con lo
dispuesto en el presente Cdigo as como en los
criterios generales que al efecto emita el Procurador o
equivalente.
Al respecto, la Constitucin Poltica del Estado de
13
Aguascalientes , nicamente seala en el artculo 58 B, lo
siguiente:
El proceso penal ser acusatorio y oral, y se regir
por los siguientes principios:II. El proceso penal
fomentar la aplicacin de criterios de oportunidad y
evitar el ejercicio compulsivo de la accin penal.
De igual manera, el artculo 60 del ordenamiento
constitucional local indica:
El Ministerio Pblico estar sujeto a lo siguiente:
II. El ejercicio de la accin penal ante los tribunales
corresponde al Ministerio Pblico. La ley determinar
los casos en que los particulares podrn ejercer la
13
Constitucin Poltica del Estado de Aguascalientes,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en mayo de dos mil quince.
33
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
accin penal ante la autoridad judicial. El Ministerio
Pblico podr considerar criterios de oportunidad
para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y
condiciones que fije la ley
Sin embargo, el artculo 7 de la anterior Ley Orgnica del
Ministerio Pblico del Estado de Aguascalientes, 14 tambin
estableca en su fraccin XV, la facultad y obligacin del
Ministerio Pblico, de aplicar los criterios de oportunidad,
cuando ello sea procedente y, en el apartado B del mencionado
numeral, se indicaba tambin la posibilidad de desistirse de la
accin penal en ejercicio de los criterios de oportunidad
establecidos en la ley orgnica.
Tal numeral fue retomado ahora por el artculo 15 de la
Ley Orgnica de la Fiscala General del Estado de
Aguascalientes 15, publicada recientemente el veintids de junio
de dos mil quince, pues tambin establece entre sus
atribuciones, concretamente en su fraccin XVI, Aplicar los
14
Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Estado de Aguascalientes
(Abrogada), www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en mayo de dos mil
quince.
15
Ley Orgnica de la Fiscala General del Estado de Aguascalientes,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en julio de dos mil quince.
34
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

criterios de oportunidad que autoriza esta Ley y el Cdigo tratndose de un delito culposo haya sufrido un
Nacional, cuando ello sea procedente. dao de carcter moral de difcil superacin.
IV. Cuando la pena que corresponda por el delito
de cuya persecucin se prescinda, carezca de
El artculo 8 de la aludida Ley Orgnica del Ministerio
importancia en consideracin a la pena ya impuesta,
Pblico, de igual manera estableca los supuestos en que poda
a la que corresponde por los restantes hechos o
aplicarse un criterio de oportunidad, siendo estos los siguientes:
calificaciones o a la que se le impondra en un
ARTCULO 8.- Para el ptimo ejercicio de la
procedimiento tramitado en el extranjero.
accin penal, el Ministerio Pblico podr considerar
V. Cuando el inculpado sea entregado en
criterios de oportunidad, de acuerdo con los
extradicin por la misma conducta o por diversa, en
siguientes supuestos:
el caso de que la sancin impuesta por el requirente
I.Cuando se trate de un hecho que por su
reste trascendencia a la que se le pudiese imponer.
insignificancia, por lo exiguo de la contribucin del
VI. Cuando la realizacin del procedimiento
partcipe, por su mnima culpabilidad, no afecte el
implique riesgo o amenazas graves a la seguridad
inters pblico, salvo que haya sido cometido por un
exterior del estado.
servidor pblico en ejercicio de sus funciones.
VII. Cuando exista colaboracin del inculpado para
II. Cuando el inculpado haya realizado cuanto
evitar la consumacin de delitos graves o lograr la
estaba a su alcance para impedir la ejecucin del
desarticulacin de organizaciones criminales.
hecho o haya contribuido decisivamente al
VIII. Cuando el inculpado haya sufrido, por su
esclarecimiento de la participacin de otros
conducta culposa, dao grave que haga
imputados en el mismo hecho o en otro ms grave.
desproporcionada o inhumana la aplicacin de la
III. Cuando el imputado haya sufrido, como
sancin.
consecuencia directa del hecho, un dao fsico o
IX. Cuando el delito no siendo grave, afecte un bien
psquico, grave o irreparable que le incapacite para
jurdico individual y se haya reparado el dao
el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias o cuando

35 36
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

causado, determinndose objetivamente la ausencia ARTCULO 53. Para el ptimo ejercicio de la

de inters pblico en la persecucin. accin penal, el Ministerio Pblico podr
X. Cuando el reproche de culpabilidad hacia la considerar criterios de oportunidad, de acuerdo
conducta sea de tan secundaria consideracin que
a lo establecido en el Cdigo de Procedimientos
haga a la sancin penal una respuesta
Penales para el Estado de Aguascalientes y en el
desproporcionada.
Cdigo Nacional.
XI. Cuando la persecucin penal de un delito que
comprende problemas sociales ms significativos,
Sin embargo, el Cdigo de Procedimientos Penales no
siempre y cuando exista y se produzca una solucin
alternativa, adecuada a los intereses de las vctimas establece supuestos de criterios de oportunidad, lo que implica
y la sociedad. entonces que de acuerdo a la Ley Orgnica de la Fiscala del
XII. Cuando se emplee cualquier mecanismo Estado de Aguascalientes, los supuestos en los que el agente del
alternativo para la solucin del conflicto, previsto en Ministerio Pblico puede aplicar un criterio de oportunidad, ser
el presente ordenamiento. nicamente en las hiptesis establecidas en el Cdigo Nacional
XIII. Cuando el imputado se encuentre afectado de Procedimientos Penales.
por una enfermedad incurable, en estado terminal,
segn dictamen pericial, o tenga ms de 70 aos y Como se observa, la fraccin VII del citado artculo 8 de
no exista mayor dao al inters social.
aquella Ley Orgnica del Ministerio Pblico, tambin
vislumbraba la posibilidad de que se aplicara el criterio de
No obstante, en la nueva Ley Orgnica de la Fiscala del
oportunidad a los delitos graves, pues, slo indicaba que esta
Estado de Aguascalientes, ya no se establecen los supuestos
figura poda aplicarse si el inculpado colaboraba para evitar la
antes mencionados, pues el artculo 53 de la citada Ley,
consumacin de delitos graves o en su caso auxiliaba para
nicamente establece:
lograr la desarticulacin de organizaciones criminales.

37 38
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
De modo que, el legislador local, fue ms especfico al
sealar que para que este supuesto se actualice el inculpado
deba colaborar (sin que especificara de qu manera) para evitar
la consumacin de un delito grave, sin sealar qu hecho
punible se le est atribuyendo, lo que es otro argumento para
sostener que no exista impedimento tampoco en la Ley
Orgnica de referencia para aplicar un criterio de oportunidad
en delitos graves.
Indiscutiblemente, la legislacin secundaria no puede
contravenir al Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
pues, evidentemente sta normatividad precisa los lineamientos
para aplicar tales criterios de oportunidad.
Regresando al supuesto de la fraccin V del artculo 256
del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, al establecer la
posibilidad de que el imputado aporte informacin esencial para
la persecucin de un delito ms grave del que se le imputa, el
legislador federal no estableci si la gravedad del delito debe
considerarse de acuerdo a la disposicin legal, a la punibilidad
establecida a cada tipo penal o en consideracin al bien jurdico
protegido, lo que evidencia una laguna en la ley.
39
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
En efecto, de considerarse la segunda hiptesis que se
plantea (punibilidad), debemos entender que el secuestro es ms
grave que el homicidio, ya que de acuerdo a la Ley General para
Prevenir y Sancionar los delitos en materia de Secuestro 16, la
pena mxima contemplada es de 100 aos (art. 10 fraccin II),
todava, el artculo 11 de la citada Ley General aumenta tal
sancin al sealar: Si la vctima de los delitos previstos en la
presente Ley es privada de la vida por los autores o partcipes
de los mismos, se impondr a stos una pena de ochenta a
ciento cuarenta aos de prisin y de doce mil a veinticuatro mil
das multa, mientras que la conducta de homicidio doloso
calificado en muchos estados no excede de 50 aos de prisin.
Empero, si consideramos la gravedad del delito de
acuerdo al bien jurdico protegido, me parece que habra
acuerdo en establecer que el Homicidio Doloso Calificado ser
el ms grave, porque protege la vida, que es el bien ms
preciado.
16
Ley General para Prevenir y Sancionar los delitos en materia de
secuestro, www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en julio de dos mil
quince.
40
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Resulta evidente que, el que comete robo domiciliario
(calificado) que es considerado un delito grave en la mayora de
los Cdigos Penales de las entidades federativas, por ejemplo,
en Aguascalientes (artculos 140 en relacin con el 142 fraccin
III del Cdigo Penal en vigor y 278 fraccin XVIII del Cdigo
de Procedimientos Penales vigente en el Estado), resulta ser
menos grave que los delitos de secuestro u homicidio ya sea por
la punibilidad o por la afectacin al bien jurdico protegido
(patrimonio) y por lo tanto, de acuerdo a la fraccin V del
mencionado artculo 256 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, el agente del Ministerio Pblico bien
podra aplicar el criterio de oportunidad para el sujeto que
cometiera el delito de robo domiciliario, siempre y cuando el
imputado aportara informacin esencial para la persecucin de
un delito ms grave del que se le imputa, como en el caso de
homicidio o secuestro y esa informacin que proporcione,
derive en la detencin de un imputado diverso.
Otro caso sera en el delito de extorsin previsto en el
artculo 390 del Cdigo Penal Federal en vigor 17, pues, de
17
Cdigo Penal Federal, www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en
junio de dos mil quince.
41
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
acuerdo al Cdigo Federal de Procedimientos Penales 18 (artculo
194 fraccin I, 32) el mismo es considerado delito grave y de
acuerdo al bien jurdico protegido (patrimonio), es evidente que
el mismo debe considerarse menos grave que los delitos de
secuestro y homicidio de acuerdo a su punibilidad y al bien
jurdico que protege.
Por tanto, de acuerdo a la facultad concedida al agente del
Ministerio Pblico, ste podra aplicar un criterio de
oportunidad en los delitos de extorsin, lo que a mi
consideracin debe revalorarse, precisamente porque es una
conducta que ha afectado de sobremanera en los ltimos aos a
nuestra sociedad.
Es decir, mientras el legislador federal no defina qu
debemos entender por inters pblico (supuesto para no aplicar
el criterio de oportunidad) quedar al arbitrio del agente del
Ministerio Pblico aplicar el criterio de oportunidad en casos
como los que se comentan, lo que evidentemente puede causar
desnimo de la sociedad hacia las autoridades.
18
Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en junio de dos mil quince.
42
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Ahora bien, el artculo 410 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales establece, en la parte que interesa:
Criterios para la individualizacin de la sancin
penal o medida de seguridad.
El tribunal de enjuiciamiento al individualizar las
penas o medidas de seguridad aplicables deber
tomar en consideracin lo siguiente:
La gravedad de la conducta tpica y antijurdica
estar determinada por el valor del bien jurdico, su
grado de afectacin, la naturaleza dolosa o culposa
de la conducta, los medios empleados, las
circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin del
hecho, as como por la forma de intervencin del
sentenciado.
Haciendo una interpretacin sistemtica del citado
numeral con el artculo 256 fraccin V de la citada ley adjetiva
nacional, podramos considerar entonces que, para determinar
cul es el delito ms grave debemos atender al valor del bien
jurdico protegido, y, con base en ello, en mi concepto, la vida
ser el bien jurdico de mayor valor y bajo esa perspectiva, los
casos de Homicidio y Aborto deben considerarse los ms
graves, porque el bien jurdico que protegen precisamente es la
43
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
vida; aunque el artculo 100 del Cdigo Penal del Estado de
Aguascalientes, establece el tipo penal de Instigacin o Ayuda
al Suicidio, el cual tambin contempla la vida, como bien
jurdico protegido.
Por consiguiente, la conducta de instigar a alguien a que
se suicide debe considerarse ms grave que afectar el patrimonio
de las personas como en el delito de extorsin o incluso en
tratndose de los delitos de secuestro en donde el bien jurdico
protegido es la libertad.
Me parece que el legislador no lo consider as, en tanto
que, el tipo penal de instigacin o ayuda a suicidio contempla
una punibilidad de 2 a 5 aos de prisin y si la vctima es menor
de 16 aos de edad o padeciere de desarrollo intelectual
retardado, se aplicarn de 3 a 8 aos de prisin, mientras que la
conducta relativa a afectar el patrimonio (robo) cuando el valor
de lo robado exceda de trescientas veces el salario mnimo se
sanciona de 4 a 10 aos de prisin (artculo 140 fraccin III del
apartado de punibilidades del Cdigo Penal en vigor) y si es
calificado se aplicar hasta en una mitad ms de los mnimos y
mximos previstos (6 a 15 aos de prisin), segn lo dispuesto
44
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
por el penltimo prrafo del artculo 142 del Cdigo Penal del
Estado de Aguascalientes.
Sin embargo, si concurren dos o ms calificativas, la
punibilidad debe aumentarse hasta las dos terceras partes de los
mnimos y mximos (6 aos 8 meses a 16 aos 8 meses de
prisin) de acuerdo a lo previsto en el ltimo prrafo del citado
artculo 142 del Cdigo Penal del Estado de Aguascalientes, lo
que es una clara muestra de que cuando menos el legislador
local, no ha considerado la gravedad de los delitos por la
afectacin del bien jurdico protegido.
Lo mismo sucede con el tipo penal de Abuso de Confianza
(artculo 146 del referido Cdigo Penal) y Fraude (artculo 147)
, pues, la punibilidad prevista para las referidas figuras tpicas
cuando el valor de la afectacin patrimonial excede de
trescientas veces el salario mnimo general vigente en el Estado,
tambin es de 4 a 10 aos, al igual que el delito de Dao en las
Cosas Dolosas (artculo 151 del Cdigo Penal para el Estado de
Aguascalientes) cuando el valor de lo daado exceda de
trescientas veces el salario mnimo, lo que tambin rebasa la
sancin establecida para el delito de instigacin o ayuda al
suicidio.
45
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Lo anterior nos lleva a otra disyuntiva, el artculo 256 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales precisa que el
criterio de oportunidad puede aplicarse siempre y cuando se
haya reparado o garantizado el dao causado a la vctima u
ofendido o en su caso, que ste manifieste su falta de inters
jurdico en dicha reparacin, pero qu debemos entender por
reparacin del dao? la restitucin de la cosa obtenida por el
hecho delictivo? o el precio de la misma? ser suficiente la
indemnizacin por el dao material o moral de acuerdo a la Ley
Federal del Trabajo?
De la lectura del mencionado numeral, no se advierte
ningn lmite al agente del Ministerio Pblico para aplicar un
criterio de oportunidad, lo que me parece, debe precisarse para
que el rgano persecutor cuente con supuestos sumamente
cerrados en la aplicacin de este principio.
Todo lo anterior nos lleva a considerar que el agente del
Ministerio Pblico en los ejemplos que plante (robo calificado,
extorsin) podra aplicar el criterio de oportunidad, en el caso de
que el imputado (procesado por alguno de esos hechos punibles)
aportara informacin esencial para la investigacin de un
homicidio o secuestro, claro, siempre que esa informacin,
46
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
derive en la detencin de un imputado diverso y adems se
comprometa a comparecer en juicio, lo que, insisto, me parece
riesgoso porque podran presentarse supuestos como el que se
comenta, y la vctima no encontrara realmente proteccin en su
esfera jurdica.
En cambio, los dems supuestos que establece el artculo
256 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales se advierte
que las hiptesis que se sealan, se refieren a casos de bagatela,
hechos culposos, que no tengan pena privativa de libertad,
tengan pena alternativa, la punibilidad no exceda de cinco aos
de prisin, que el delito se haya cometido sin violencia, la pena
carezca de importancia, el bien jurdico tutelado resulte poco
significante, lo que podra llevarnos a suponer que no es la
intencin del legislador que los delitos graves tambin puedan
ser objeto de un criterio de oportunidad, empero, se inste, ello
no se interpreta as de la fraccin V del indicado numeral.
Ahora bien, debe destacarse el hecho por todos conocido
de la excesiva carga de trabajo que tienen los agentes del
Ministerio Pblico, lo cual sabemos, se debe a muchos factores,
entre ellos, el alto ndice de criminalidad que se vive en la
actualidad, la falta de recursos materiales y humanos para
47
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
desempear tan importante actividad, el que no se haca uso
constante de los medios alternos de solucin de conflictos, me
refiero a la conciliacin, mediacin, etctera.
A pesar de que se han buscado mltiples formas de reducir
el ndice delictivo, la realidad es que de las denuncias que se
presentan, muy pocas llegan a sentencia condenatoria.
Nadie podr negar que la sociedad lleg al hartazgo, al
grado de que un porcentaje muy alto de ciudadanos que ven
afectada su esfera jurdica, decide no denunciar los hechos (cifra
negra) tal vez porque no tiene ninguna esperanza en la solucin
de su conflicto, o porque no confan en las autoridades, algunos
porque no estn dispuestos a destinar su tiempo para acudir ante
aquellas instancias a realizar infinidad de trmites y presentarse
a diversas citas y, la mayora porque no encuentran respuesta a
sus denuncias, lo que se advierte ms preocupante.
Se pretende entonces que, con la reforma a este artculo se
aligere la carga de trabajo del agente del Ministerio Pblico con
relacin a los llamados delitos de bagatela y que entonces se
ocupe el rgano investigador de aquellas conductas criminales
de mayor gravedad, que afecten de manera general a la sociedad
48
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
y sobre todo que la ciudadana vuelva a confiar en la autoridad;
una forma para atender lo anterior, como ya se ha adelantado, es
precisamente el uso de las formas alternas de solucin de
conflictos, como son los acuerdos reparatorios, suspensin
condicional del proceso, conciliacin o mediacin, que es la
base del sistema acusatorio.
Uno de los grandes problemas que ha enfrentado el
Sistema de Justicia tradicional, es la imposibilidad de que el
agente del Ministerio Pblico realice una investigacin
exhaustiva de los hechos denunciados, ello debido a la carga de
trabajo y la falta de recursos para hacerlo; no obstante, estamos
seguros que con el nuevo sistema de justicia penal (Acusatorio),
la sociedad encontrar una respuesta rpida y efectiva a sus
demandas, en muchos casos, a travs de las formas alternas de
solucin de conflictos, cuando menos ese es el reflejo que se
tiene en los Municipios de Aguascalientes en los que ha entrado
en vigor, porque desde que opera el sistema de oralidad, se
observa un excelente trabajo de conciliacin y mediacin, lo que
ha resuelto la mayora de los conflictos sin necesidad de llegar a
juicio.
49
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Estamos conscientes de la necesidad de implementar
nuevas medidas para eficientizar la procuracin e imparticin de
justicia, en tanto que, las instituciones lamentablemente se han
visto rebasadas por el crimen organizado.
La intencin es que, el famoso criterio de oportunidad o
principio de oportunidad descongestione el trabajo del
Ministerio Pblico y adems se eviten procedimientos judiciales
de hechos que pueden tener una resolucin inmediata, sin la
necesidad de llegar a sentencia, como son los ya citados delitos
de bagatela.
4. Criterio de Oportunidad. Facultad del Ministerio
Pblico o derecho del imputado?
El criterio de oportunidad es una facultad que est
reservada exclusivamente al agente del Ministerio Pblico, pues,
as se desprende del prrafo sptimo del artculo 21
Constitucional al indicar: El Ministerio Pblico podr
considerar criterios de oportunidad.
50
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
De igual manera, el multicitado artculo 256 del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales, al efecto indica:
Iniciada la investigacin y previo anlisis objetivo
de los datos que consten en la misma, conforme a las
disposiciones normativas de cada Procuradura, el
Ministerio Pblico ponderar el ejercicio de la
accin penal sobre la base de criterios de
oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan
reparado o garantizado los daos causados a la
vctima u ofendido o sta manifieste su falta de
inters jurdico en dicha reparacin de lo cual
deber dejarse constancia
El artculo 8 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
estableca por su parte:
Para el ptimo ejercicio de la accin penal, el
Ministerio Pblico podr considerar criterios de
oportunidad, de acuerdo con los siguientes
supuestos
Los agentes del Ministerio Pblico remitirn la
propuesta de aplicacin de los criterios
51
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
oportunidad al superior jerrquico que determine el
Reglamento de la presente Ley.
Entonces, la aplicacin del multicitado criterio es
potestativo del Ministerio Pblico y no un derecho del
imputado, por lo que el rgano persecutor decidir en qu casos,
a pesar de la existencia de un hecho punible, inclusive, ante la
acreditacin de la probable responsabilidad del imputado,
aplicar este criterio, por tanto, es indiscutible que de ninguna
manera podr impugnar tal decisin el imputado, porque es una
cuestin de poltica criminal que le compete al agente del
Ministerio Pblico resolverla y no al incriminado.
Es por ello que, insisto, debemos ser sumamente
cuidadosos y determinar si todos y cada uno de los supuestos
sealados en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales
deben mantenerse intactos o ser ms cautelosos y cerrar por el
momento, la posibilidad de que el criterio que se comenta, sea
aplicado a delitos graves, hasta en tanto nuestra sociedad,
comprenda la necesidad de aplicar un principio de esta
naturaleza.
de
52
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Debe tenerse presente que, frente a este principio se
encuentra la vctima, que difcilmente comprender porqu, ante
el hecho que denuncia, el Ministerio Pblico no ejercitar
accin penal.
Nuestra cultura debe cambiar, aunque, somos conscientes
que el tiempo har comprender a la sociedad que existen casos
en los cuales la aplicacin de un criterio de oportunidad debe
aplicarse por cuestiones de necesidad, como por ejemplo, de
poltica criminal, como es la exigencia de capturar a los lderes
de las grandes clulas criminales que operan en nuestro pas, o
inclusive para que el imputado no sufra un dao innecesario al
involucrarse en el sistema penitenciario.
Se demanda entonces, mudar nuestra mentalidad y
abrirnos a este sistema que ofrece un abanico de posibilidades
para resolver los hechos punibles sin que obligatoriamente se
requiera del dictado de una sentencia, claro, siempre y cuando
este criterio se aplique con la responsabilidad debida.
Estimo que deben establecerse hiptesis sumamente
cerradas, respecto de los supuestos en los que el agente del
Ministerio Pblico estar facultado para no ejercitar accin
53
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
penal ante la acreditacin del hecho punible y la probable
responsabilidad del imputado y no abrir de manera peligrosa esa
facultad.
Se trata de no permitir la arbitrariedad en la aplicacin del
mencionado criterio, porque entonces la nica consecuencia ser
la impunidad, lo que evidentemente no es la finalidad del
criterio otorgando certeza jurdica a la sociedad, pues debemos
entender que es un proceso que pretende concientizar a la
ciudadana y sobre todo a la vctima, de las implicaciones de
este nuevo sistema.
Las consecuencias de aplicar un criterio de oportunidad,
efectivamente pueden causar desconfianza en la sociedad, ms
de la que ya existe, por eso tenemos que ser muy cautelosos al
revisar los supuestos que ahora se contemplan y pensar a futuro,
porque resulta evidente que llevar tiempo para que los
justiciables comprendan los efectos y bondades de esta figura.
Lo que se previene, como se ha dicho, es que la aplicacin
de este criterio no sea arbitrario o caprichoso, y esto
definitivamente se lograr en caso de que est reglado, pero con
54
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
los mnimos supuestos posibles, cuando menos ahora, que est
en proceso la aceptacin de este nuevo sistema en nuestro pas.
En otras palabras, el agente del Ministerio Pblico debe
ser prudente al aplicar el criterio de oportunidad, porque de
acuerdo a las hiptesis contempladas, el rgano investigador
puede ordenar se aplique en asuntos de robo sin violencia,
lesiones simples, pero debemos tener presente tambin que lo
que consideramos ahora un hecho insignificante, podra no serlo
a futuro.
La pretensin, insisto, es el prevalecimiento del orden
jurdico (prevencin general positiva) es decir, que la vctima y
sociedad, confen en las autoridades y en el derecho mismo, es
decir, que la persona afectada tenga la capacidad de comprender
que, la aplicacin del criterio de oportunidad no se traduce en
impunidad sino que es una forma de conseguir, de manera
pronta, la reparacin del dao que le fue causado, adems de
evitar que el imputado sufra un castigo innecesario.
55
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
5. La vctima y la reparacin del dao.
Para aplicar un criterio de oportunidad, es menester
satisfacer la reparacin del dao, segn se desprende del citado
artculo 256 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales;
aun as, existen figuras tpicas que no evidencian ningn dao,
como las amenazas, alguna clase de lesiones, o en aquellos
hechos que solamente ponen en peligro el bien jurdico
protegido (tentativa).
Por tanto, debemos separar los acuerdos reparatorios a que
hacen referencia los artculos 186 a 190 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, del multireferido criterio de
oportunidad, pues en el primero, la vctima y victimario
convienen en resolver el conflicto ya sea de manera econmica
o alguna otra que satisfaga los intereses de cada uno, lo que no
sucede en tratndose de los criterios de oportunidad, pues,
aunque en sta figura, tambin debe repararse o garantizarse los
daos causados a la vctima u ofendido, o que stos manifiesten
su falta de inters jurdico en dicha reparacin, es al agente del
Ministerio Pblico a quien le corresponde hacer uso de esta
figura, a pesar de tener demostrado un hecho que la ley seale
56
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
como delito y la probabilidad de que el imputado lo cometi, lo
que no sucede necesariamente con los acuerdos reparatorios.
En efecto, respecto de este principio se insiste, el Fiscal
tiene elementos para demostrar el hecho punible y la probable
responsabilidad del imputado, y an as, decide no ejercitar
accin penal, mientras que en tratndose de los acuerdos
reparatorios no necesariamente debe tenerse comprobado el
hecho que la ley seale como delito y la probable
responsabilidad del imputado, pues, el artculo 189 del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales establece:
Desde su primera intervencin, el Ministerio
Pblico o en su caso, el Juez de Control,
podrn invitar a los interesados a que suscriban
un acuerdo reparatorio en los casos en que
proceda, de conformidad con lo dispuesto en el
presente Cdigo, debiendo explicarles a las
partes los efectos del acuerdo
Si el imputado incumple sin justa causa las
obligaciones pactadas, la investigacin o el
proceso, segn corresponda, continuar como si
no se hubiera celebrado acuerdo alguno.
57
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Como se ha dicho, para la procedencia del acuerdo
reparatorio, no es exigencia que el rgano investigador tenga
por acreditado el hecho que la ley seala como delito y la
probable responsabilidad pues desde su primer intervencin
puede provocar a los sujetos procesales a que suscriban un
acuerdo reparatorio, lo que no acontece en tratndose de los
criterios de oportunidad porque el Cdigo Nacional establece
que el Ministerio Pblico debe ponderar el ejercicio de la accin
penal sobre la base de esta figura (criterio de oportunidad) es
decir, que su aplicacin est sujeta a que est prximo a ejercitar
la accin penal.
Lo dicho hasta aqu supone entonces que de acuerdo a la
disposicin del artculo 256 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, no existe manera de que se actualice
esta figura sino se repara o garantiza el dao causado a la
vctima u ofendido o que ste manifieste su falta de inters
jurdico en dicha reparacin.
Lo anterior es un claro ejemplo que con ello el legislador
federal protegi a la vctima, atendiendo precisamente a lo
dispuesto en el artculo 20 Constitucional apartado A fraccin
58
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
I en el cual se establece como uno de los objetivos del proceso
penal, que los daos causados por el delito se reparen.
Por tanto, queda claro que la exigencia de que se realice el
pago de la reparacin del dao hace que la aplicacin del
criterio de oportunidad no sea interpretado como impunidad
plena.
As, con la reciente creacin de la dcima poca, el ms
alto Tribunal del Pas, se ha pronunciado en relacin a los
parmetros que deben considerarse para cumplir con la
reparacin del dao, siendo stos los siguientes:
a) Cubrirse en forma expedita, proporcional y justa, como
resultado de la conclusin del proceso penal, en donde el
Ministerio Pblico tiene la obligacin de solicitar la condena y
el juzgador de imponerla siempre que dicte sentencia
condenatoria;
b) Ser oportuna, plena, integral y efectiva, en relacin
con el dao ocasionado como consecuencia del delito, lo cual
comprende que se establezcan medidas de restitucin,
rehabilitacin, compensacin y satisfaccin;
59
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
c) La reparacin integral tiene como objetivo que con la
restitucin se devuelva a la vctima u ofendido a la situacin
anterior a la comisin del delito, lo que comprende cualquier
tipo de afectacin generada: econmica, moral, fsica,
psicolgica, etctera;
d) La restitucin material comprende la devolucin de
bienes afectados con la comisin del delito y, slo en caso de
que no sea posible, entonces el pago de su valor, y
e) La efectividad de la reparacin del dao depende de la
condicin de resarcimiento que otorgue a la vctima u ofendido
del delito, que deber ser proporcional, justa, plena e integral,
pues, de lo contrario, no se satisface el resarcimiento de la
afectacin.
Tales parmetros fueron asentados en la tesis emitida por
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de
la dcima poca, con nmero de registro 2009929 que puede ser
consultada en el Semanario Judicial de la Federacin, publicada
el viernes 11 de septiembre de 2015, de rubro:
60
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
REPARACIN DEL DAO DERIVADA DE UN
DELITO. PARMETROS QUE DEBEN
OBSERVARSE PARA CUMPLIR CON ESTE
DERECHO HUMANO. 19
La reparacin del dao derivada de la comisin de un
delito, constituye un derecho humano reconocido en
el artculo 20, apartado C, fraccin IV, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, a favor de las personas ubicadas en el
supuesto de vctimas u ofendidos de la conducta
ilcita penal, cuyo cumplimiento exige que se
satisfaga de forma eficaz e integral. Ahora bien, esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin estima que para que la reparacin del dao
derivada de un delito cumpla con la finalidad
constitucional de proteccin y garanta como derecho
humano en favor de la vctima u ofendido, debe
observar los parmetros siguientes: a)...
Amparo directo en revisin 2384/2013. 7 de febrero
de 2014. Mayora de tres votos de los Ministros
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso
Daz y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Disidentes: Alfredo Gutirrez Ortiz Mena y Jorge
19
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la
Federacin, www.scjn.gob.mx, consultada en noviembre de dos mil quince.
61
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Mario Pardo Rebolledo, quienes formularon voto
particular. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz.
Secretario: Julio Veredn Sena Velzquez.
Esta tesis se public el viernes 11 de septiembre de
2015 a las 11:00 horas en el Semanario Judicial de la
Federacin.
6. La vctima frente al criterio de oportunidad.
Pero, qu sucede si la vctima es inconforme con la
aplicacin de un criterio de oportunidad? si bien habamos
sealado que el artculo 21 Constitucional establece la facultad
del agente del Ministerio Pblico de ejercer esta potestad, lo
cierto es que no es omnmoda.
En efecto, el Apartado C del artculo 20
Constitucional, al efecto, indica:
El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir
por los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin
C. De los derechos de la Vctima o del ofendido:
II. Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le
reciban todos los datos o elementos de prueba con
los que cuente, tanto en la investigacin como en el
62
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
proceso, a que se desahoguen las diligencias
correspondientes, y a intervenir en el juicio e
interponer los recursos en los trminos que prevea la
ley
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones
del Ministerio Pblico en la investigacin de los
delitos, as como las resoluciones de reserva, no
ejercicio, desistimiento de la accin penal o
suspensin del procedimiento cuando no est
satisfecha la reparacin del dao..
Asimismo, el artculo 258 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, precisa:
Las determinaciones del Ministerio Pblico sobre
la abstencin de investigar, el archivo temporal, la
aplicacin de un criterio de oportunidad y el no
ejercicio de la accin penal debern ser notificadas
a la vctima u ofendido quienes las podrn impugnar
ante el Juez de Control dentro de los diez das
posteriores a que sean notificadas de dicha
63
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
resolucin. En estos casos, el Juez de Control
convocar a una audiencia para decidir en
definitiva, citando al efecto a la vctima u ofendido,
al Ministerio Pblico y, en su caso, al imputado y a
su defensor. En caso de que la vctima, el ofendido o
sus representantes legales no comparezcan a la
audiencia a pesar de haber sido debidamente
citados, el Juez de Control declarar sin materia la
impugnacin.
La resolucin que el Juez de Control dicte en estos
casos no admitir recurso alguno.
Del anterior numeral se advierte que, el criterio de
oportunidad que establece el artculo 21 Constitucional
encuentra un dique, porque el Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales otorga el derecho a la vctima de
impugnar la decisin del agente del Ministerio Pblico que
utilice esta figura.
Debemos acotar que, el legislador federal, no estableci en
el citado numeral, que recurso es el que procede en contra de tal
determinacin.
64
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Tampoco seal, cul ser el efecto del recurso, es decir,
qu facultad tendr el Juez de Control al decidir sobre la
impugnacin, es decir podr resolver que no se aplique un
criterio de oportunidad, cuando es el agente del Ministerio
Pblico quien tiene esa facultad? hasta dnde llega la
atribucin de la vctima al impugnar la determinacin de este
criterio?, si la vctima puede recurrir esa decisin entonces la
decisin de aplicar un criterio de oportunidad, se traslada a la
vctima?
No debe perderse de vista que, el artculo 21
Constitucional puntualiza:
El Ministerio Pblico podr considerar criterios
de oportunidad para el ejercicio de la accin penal,
en los supuestos y condiciones que fije la ley.
Lo anterior pone de manifiesto que a nadie ms que al
agente del Ministerio Pblico le corresponde decidir, con base
en la investigacin que realiza, si ejercita accin penal o no, en
contra de especfica persona o determinar si aplicar o no un
criterio de oportunidad.
65
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
De la lectura del citado prrafo tambin se advierte, que el
agente del Ministerio Pblico tampoco tiene obligacin de
ejercer el multicitado criterio, por el contrario, es una potestad
que puede utilizar en los casos que estime conveniente, siempre
y cuando se actualicen los supuestos y condiciones que fije la
ley respectiva.
Caso contrario sucede con la vctima, porque el derecho
de impugnar la decisin del no ejercicio de la accin penal o de
la aplicacin del criterio de oportunidad, nace precisamente del
propio de derecho de que se le administre justicia.
Como se ha indicado, la fraccin VII del inciso C de la
citada prerrogativa, establece la facultad de la vctima u
ofendido de impugnar todas aquellas resoluciones del agente del
Ministerio Pblico en las que no ejercite accin penal
No existe duda entonces que la vctima tiene derecho a
impugnar aquella decisin en la que el agente del Ministerio
Pblico no realice la consignacin, pues, es una prerrogativa que
establece la Constitucin en su favor y por ello, resulta
totalmente ajustado a derecho, que pueda recurrir la
determinacin del agente del Ministerio Pblico que utilice esta
66
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
figura tan novedosa y no ejercite accin penal en contra del
imputado, sin embargo, se insiste, el problema radica en que el
legislador federal no estableci los alcances y efectos del
recurso que pueda promover la vctima.
Me parece que un efecto podra ser que el Juez analizara si
el supuesto se encuentra dentro de los previstos en el Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales y adems, si en el caso, se
garantiz el pago de la reparacin del dao al afectado, pero,
insisto, en el supuesto de que tales hiptesis se encuentren
satisfechas podr el Juez de Control ordenar al Ministerio
Pblico que no aplique el criterio de oportunidad y que lleve a
proceso al imputado?
Considero que no, porque, como ya lo he sealado, la
facultad de aplicarlo es nicamente del agente del Ministerio
Pblico, aunque, ello definitivamente est sujeto, primero a la
aprobacin de la vctima y a la revisin del Juez de Control.
7. El imputado tiene que confiar en el Ministerio Pblico.
El tema del criterio de oportunidad, lleva implcito el
hecho de que el imputado debe confiar en el agente del
67
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
Ministerio Pblico, pues, en tratndose del supuesto establecido
en la multicitada fraccin V del artculo 256 del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales, el cual requiere que el
imputado aporte informacin esencial para la persecucin de un
delito ms grave del que se le imputa o que la informacin que
proporcione derive en la detencin de un imputado diverso y se
comprometa a comparecer en juicio; en caso de que el rgano
investigador no cumpla con la promesa de no ejercitar accin
penal en su contra, precisamente por la informacin aportada, y
por el contrario, lo lleve a juicio, est claro, que la institucin
del Ministerio Pblico perder credibilidad y ningn imputado
aceptar aportar esa informacin y auxiliar al rgano persecutor,
porque tambin es innegable que la informacin que
proporcionen, puede ponerlos en peligro, por las represalias que
pueda tomar en su contra la misma delincuencia organizada.
Es necesario que se tome con seriedad, todo lo que
representa la aplicacin de un criterio de oportunidad, porque de
ello depender la confianza que vuelvan a tener las instituciones
de procuracin e imparticin de justicia.
En los Estados Unidos de Amrica por ejemplo, dentro de
la institucin llamada plea bargaining (pedimento de rebaja)
68
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

una vez que el acusado conoce formalmente la acusacin que culpable de delitos que no ha cometido, y adems sin la
contra l se formula, si el Fiscal ofrece una negociacin, se garanta de un juicio
cumple a cabalidad y no se llega a juicio.
Dicho de otra manera, no puede entenderse esta figura si

Segn lo expuesto por Juan Cesreo Ortiz rculo 20, en el el agente del Ministerio Pblico no logra la confianza del

procedimiento penal norteamericano, desde los primeros imputado para que ste lo auxilie con los datos, evidencias o

tiempos, el acusado poda ser condenado con base en su cualquier informacin con la que cuente para llevar a cabo la

confesin al reconocer que l haba cometido los hechos que se detencin de un imputado diverso, asegurndole, adems del no

le imputaban, lo que permita no llegar a juicio. Esta era la ejercicio de la accin penal, la proteccin a su persona y a su

peculiaridad por la que se distinguan los sistemas anglosajones. familia.

Refiere el autor, Las facultades que tiene el prosecutor Todo lo anterior, nos lleva a otra interrogante, el supuesto

durante la negociacin parecen ser casi ilimitadas en el que se comenta requiere que el incriminado aporte informacin

ofrecimiento de reducir la pena, o de sustituirla o incluso de esencial y que la misma derive en la detencin de un imputado

cambiar de cargos por otros distintos o por una recomendacin diverso, pero qu debemos entender por informacin esencial?

en la sentencia. Ello hace que algunos vean en este sistema el sealamiento directo del imputado a otro sujeto es esencial?.

peligros, como el de que el acusado llegue a declararse

Me parece que s, una persona que hace una imputacin
20 directa a otra persona, asegurando que particip con l en la
ORTZ RCULO, Juan Cesreo, El Principio de Oportunidad:
Naturaleza, mbito de Aplicacin y Lmites, comisin de un hecho que la ley seala como delito,
ftp.umcc.cu/REPOSITORIO%20DE%20LIBROS/BIBLIOGRAF%CDA%2
0DIGITAL%20DERECHO/Textos%20para%20Penal%20General%20(Bibli evidentemente que es esencial, pero qu pasa si, a pesar de ese
openal)/Principio%20de%20%20oportunidad%20y%20Derecho%20penal%
20minimo/Principio%20de%20Oportunidad/Principio%20de%20Oportunida sealamiento, la polica no logra detenerlo? entonces ya no
d.PDF, consultado el uno de octubre de dos mil quince, p. 3396.
aplicar el criterio de oportunidad?.

69 70
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

Todas estas interrogantes quedaron sin respuesta en el accin penal. Eran los tiempos de la venganza privada, dice,
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, pues, el legislador cuando el hombre defenda por s mismo sus derechos.
federal no precis tampoco que suceder en estos casos,
quedando a la interpretacin de la autoridad investigadora, pero, En ese sentido, Ortiz Cruz refiere: en los albores de la
insisto, estas hiptesis deben manejarse con cautela humanidad, el hombre utilizaba la venganza privada; sin
precisamente para que el imputado confe en la autoridad embargo, conforme transcurran los tiempos y al ver que dichas
persecutora y la figura del criterio de oportunidad tenga buenos venganzas no tenan proporcin alguna, se empezaron a
resultados. establecer reglas, como la de ojo por ojo y diente por diente;
exista la Ley del Talin que estableca que al agresor se le
8. Ejercicio de la accin penal por particulares. aplicara lo mismo que l le haba hecho al ofendido. Pero
Antecedentes histricos. aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos en los
cuales no se poda aplicar la Ley del Talin, como aquellos
Otra disyuntiva a la que nos enfrentamos es precisamente cometidos en contra de la honestidad o los de lascivia. La Ley
el ejercicio de la accin penal por particulares que establece el del Talin era la similitud de la venganza, a fin de que una
mismo artculo 21 Constitucional, en su segundo prrafo. Para persona sufra lo que le hizo la otra
adentrarnos un poco en el tema, debemos sealar algunos
antecedentes histricos que le dieron origen. El Magistrado Fernando Ortz, hace referencia a la
Constitucin de 1857 en donde, afirma, exista la querella de
El Magistrado Fernando Andrs Ortiz Cruz 21 explica que, particulares ante los tribunales, permitindose al ofendido del
en la antigedad, la persona que sufra un dao, ejercitaba la delito, acudir directamente ante aquellas instancias, en ese
entonces, se consider innecesario instituir la figura del
21
ORTZ CRUZ, Fernando Andrs, La Accin Penal Privada en la
Reforma Constitucional, 0MAGDO%20ORTIZ%20ACCION%20PENAL%20PRIVADA%20MAYO
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2011/diplojusticiapenal/PONENCIA%2 %202011_doc.pdf, consultado el uno de octubre de dos mil quince, p. 2.

71 72
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

Ministerio Pblico, ya que el particular no deba ser sustituido parte del Constituyente en el segundo prrafo de la mencionada
por institucin alguna. garanta, lo siguiente:
El ejercicio de la accin penal ante los tribunales
No obstante, el referido autor, precisa que el ejercicio de corresponde al Ministerio Pblico. La ley

la accin penal privada que ahora se introduce, no ser igual, determinar los casos en que los particulares podrn
ejercer la accin penal ante la autoridad judicial
porque las facultades de los jueces son distintas, ya que en 1917,
se decidi quitar a los jueces la facultad de investigar delitos y
Resulta innegable que el supuesto monopolio del ejercicio
por lo tanto a los particulares el derecho a acusar directamente
de la accin penal, fue desterrado, al otorgarse al particular, la
ante los tribunales.
posibilidad de ejercitar accin penal, aunque, al respecto, el
Doctor Jos Daniel Hidalgo Murillo, afirma que el que la accin
Criterio que se comparte porque, evidentemente que, antes
sea ejercida por particulares, no hace particular la accin.
de la Constitucin de 1917, si el particular acuda directamente a
los tribunales, era la autoridad judicial la encargada de
Hidalgo Murillo 22 al respecto indica:
investigar el hecho punible, sin embargo, ahora, con el proceso
Los particulares pueden ejercer la accin
acusatorio, ello no ser posible porque, como se ha referido,
particular, la accin privada, la accin
desde 1917, el agente del Ministerio Pblico es el encargado de
coadyuvante y la accin popular. Por ende, si
investigar los hechos que la ley seala como delito, lo que pone
los delitos son de accin pblica y la accin
en evidencia que las reglas para que el particular acuda
puede ser ejercida por la vctima u ofendido se
directamente ante el rgano jurisdiccional, son diferentes.
llama accin particular, si el delito es de accin

Lo anterior se afirma porque, con las reformas al artculo 22

HIDALGO MURILLO, Jos Daniel, (2013), Audiencia de Control de la
21 Constitucional del 18 de junio de 2008, se estableci por Accin; Manual de Litigio para Vctimas y Ofendidos del delito, Flores
Editor y Distribuidor, UNACH Centro de Investigacin Jurdica, Universidad
Autnoma de Chiapas, p. 170.

73 74
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
pblica pero slo perseguible a instancia de
parte ofendida, se trata de accin particular.
Por el contrario, si el delito es de accin privada
y la accin se ejerce ante el juez sin necesidad
de actuacin por el Ministerio Pblico, la
accin es privada
Al igual que en el criterio de oportunidad, el Constituyente
tampoco estableci los supuestos en que puede actualizarse la
accin penal de un particular.
Lo anterior tambin abri el abanico de posibilidades para
que, en principio, el legislador local, sealara cules seran los
supuestos en que podra ejercitarse la accin penal particular,
aunque en relacin a sta figura, las entidades federativas fueron
ms cautelosas, al regular los menos supuestos posibles.
Lo mismo acontece con el Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, pues, a pesar de establecer la
posibilidad de que el particular ejercite la accin penal, tambin
regul los mnimos supuestos, segn se desprende de los
artculos 426 y 428 de la citada normatividad, los cuales
indican:
75
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
ARTCULO 426.- Accin penal por particulares.
El ejercicio de la accin corresponde al Ministerio
Pblico, pero podr ser ejercida por los particulares
que tengan la calidad de vctima u ofendido en los
casos y conforme a lo dispuesto en este Cdigo.
ARTCULO 428.- Supuestos y condiciones en los
que procede la accin penal por particulares.
La vctima u ofendido podr ejercer la accin penal
nicamente en los delitos perseguibles por querella,
cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa
de la libertad o cuya punibilidad mxima no exceda
de tres aos de prisin.
Aunque parece contradictorio que por una parte el agente
del Ministerio Pblico est facultado para no ejercitar accin
penal pblica aplicando el criterio de oportunidad, por ejemplo
en los delitos culposos, y que por otro lado la vctima u ofendido
tenga el derecho de ejercitar la accin penal pblica en los delito
de querella, dentro de los cuales tambin se encuentran los
delitos culposos, no lo es.
Ello lo sostengo, porque la vctima u ofendido no necesita
acudir ante el agente del Ministerio Pblico para ejercitar la
accin penal particular, segn se desprende de los anteriores
76
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

numerales; por el contrario, si el agente del Ministerio Pblico 9. Accin penal por particulares. Realidad o ficcin.
aplica un criterio de oportunidad, ello solamente sera en el
Hemos sealado que, para que proceda la accin penal por
supuesto de que la vctima u ofendido decidiera acudir ante el
particulares, es necesario que se actualicen los siguientes
rgano investigador a solicitar su intervencin, quien debe
supuestos (artculo 428 del Cdigo Nacional de Procedimientos
continuar la indagatoria y, en su caso, decidir sobre el ejercicio
Penales):
de la accin penal.
a) Que se trate de delitos de querella, siempre y cuando la
penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad;
Dicho de otra manera, no se contrapone el criterio de
b) La punibilidad mxima no exceda de tres aos de
oportunidad con la accin penal por particular porque, si la
prisin;
vctima u ofendido decide otorgar la facultad al rgano
c) Se cuente con datos que permitan establecer que se ha
persecutor para que ejercite o no la accin penal pblica, en
cometido un hecho que la ley seala como delito, y
caso de ste ltimo supuesto, el querellante tendr la posibilidad
d) Exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o
de impugnar tal decisin como ya se ha indicado.
particip en su comisin.

Desde otro punto de vista, en caso de que la vctima no

Ahora bien, an y cuando tales supuestos se presentaran,
considere necesario solicitar la ayuda del agente del Ministerio
no debemos dejar de observar que el referido numeral precisa
Pblico, resulta palpable que, en estos supuestos, el Fiscal
que la vctima u ofendido deben aportar los datos de prueba que
ninguna oportunidad tendr de aplicar un criterio de oportunidad
sustenten su accin, ello sin necesidad de acudir al Ministerio
porque, no estar facultado para intervenir en la accin penal
Pblico.
particular, segn se analiza ms adelante.

77 78
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Lo anterior es as en virtud de que, el tercer prrafo del
multicitado artculo 428 seala:
Cuando en razn de la investigacin del delito
sea necesaria la realizacin de actos de molestia que
requieran control judicial, la vctima u ofendido
deber acudir ante el Juez de Control.
Asimismo, indica que, cuando el acto no requiera control
judicial, entonces deber acudir ante el Ministerio Pblico, al
sealar:
Cuando el acto de molestia no requiera control
judicial, la vctima u ofendido deber acudir ante el
Ministerio Pblico para que ste los realice.
En principio pareciera que el legislador federal dispuso
que, tanto la autoridad judicial y el agente del Ministerio
Pblico deberan apoyar la investigacin de la vctima u
ofendido para que a la postre ejerciera la accin penal.
Empero, ello no es as, porque, el citado artculo precisa
en su parte final:
79
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
En ambos supuestos, el Ministerio Pblico
continuar con la investigacin y, en su caso,
decidir sobre el ejercicio de la accin penal.
Es decir, contrario a lo que se esperaba, pareciera que la
intencin del Legislador Federal, fue otorgar las mnimas
posibilidades a la vctima u ofendido para que acuda
directamente ante el Juez de Control, pues, ms que apoyar su
investigacin, el Cdigo Nacional, cierra esa posibilidad y
dispone que si el afectado invoca respaldo, ya sea del
Ministerio Pblico o del Juez de Control, en ese momento
termina la facultad del particular de ejercer la accin penal.
Adems, el artculo 431 de la ley nacional, indica:
En la audiencia, el Juez de Control constatar que
se cumplen los requisitos formales y materiales para
el ejercicio de la accin penal particular.
De no cumplirse con alguno de los requisitos
formales exigidos, el Juez de Control prevendr al
particular para su cumplimiento dentro de la misma
audiencia y de no ser posible, dentro de los tres das
siguientes. De no subsanarse o de ser improcedente
su pretensin, se tendr por no interpuesta la accin
80
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
penal y no podr volver a ejercerse por parte de
particular por esos mismos hechos.
Insisto, el espritu del legislador fue precisamente el que la
vctima u ofendido no ejercitara accin penal de manera directa,
pues, adems de que son sumamente cerradas las hiptesis en
las que puede ejercitarse la accin penal particular, claramente
se indica que, al momento en que solicite la intervencin ya sea
del Ministerio Pblico o del Juez de Control, desde ese
momento, el fiscal deber continuar con la investigacin, y en
su caso, decidir sobre el ejercicio de la accin penal.
Se antoja difcil que la vctima pueda de alguna manera
ejercer la accin penal particular, pues, en el supuesto de un
hecho que la ley seale como lesiones, quin se encargar de
hacer constar tales heridas? si el afectado solicita que los
mdicos legistas las certifiquen, desde ese momento, estar
impedida a ejercer la accin penal particular, podr acudir
directamente la vctima ante los peritos a que hagan constar las
lesiones que presenta? o ser suficiente el dicho de testigos que
aseguren haberlas presenciado?, reitero, al solicitar el particular,
el apoyo del Ministerio Pblico, cspide de la triloga
81
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
investigadora del delito, ser quien decida sobre el ejercicio de
la accin penal.
Como se puede observar, el Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales permite la posibilidad de que el rgano
persecutor aplique criterios de oportunidad an en tratndose de
delitos graves, mientras que a la vctima u ofendido solamente le
otorg la posibilidad de ejercer accin penal particular en
tratndose de delitos perseguibles por querella, pero adems que
la penalidad de stos delitos se alternativa, es decir, distinta a la
privativa de libertad o cuya punibilidad mxima no exceda de
tres aos, es decir, prcticamente nos referimos a los delitos de
bagatela.
Podemos concluir diciendo que, la accin penal particular,
es una ficcin porque esta figura est diseada para que no se
utilice, precisamente debido a los obstculos que impuso al
legislador federal a la vctima u ofendido para ejercerla.
82
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
III. C O N C L U S I O N E S
La vctima ha dejado de ser un actor secundario o terciario
en el proceso penal para convertirse en protagonista del juicio,
en el nuevo modelo de justicia penal, pues, de acuerdo a lo
dispuesto en el apartado A del artculo 20 Constitucional, uno
de los objetos del proceso, es precisamente obtener la reparacin
del dao.
Lo anterior, ha llevado al legislador federal a conceder al
sujeto pasivo, todas las facultades procesales durante la
tramitacin del juicio, desde la asistencia a todos y cada uno de
los actos procesales, ofrecimientos de medios probatorios hasta
la impugnacin de toda clase de resoluciones, no ejercicio de la
accin penal, archivo, sentencias, etctera.
En caso de que el agente del Ministerio Pblico, quien
desde haca muchos aos, tena el monopolio de la accin penal
pblica, no la ejercite, el particular tiene la facultad de hacerlo
en los mnimos supuestos posibles, pues el legislador federal
estableci una serie de candados para impedir que la vctima u
83
MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
ofendido acuda al proceso directamente ejerciendo la accin
particular.
No obstante, respecto de los criterios de oportunidad, a
pesar de que el Cdigo Nacional, establece supuestos reglados
en los cules el agente del Ministerio Pblico puede aplicarlos,
estableci hiptesis que a mi parecer pueden operar para delitos
graves, lo que es preocupante, debido a la crisis que vive nuestro
pas.
Es necesario revisar de fondo todos y cada uno de los
supuestos relativos a la accin penal particular y de los criterios
de oportunidad para efecto de no generar mayor inseguridad
jurdica y descrdito social de las instituciones.
Las hiptesis de los criterios de oportunidad deben ir
progresando conforme se vaya encaminando el sistema
acusatorio, para efecto de lograr un efecto convincente en la
sociedad.
Debemos insistir en los medios alternos de solucin de
conflictos, toda vez que la mediacin, conciliacin, suspensin
del proceso a prueba y los acuerdos reparatorios, son la base del
84
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
sistema acusatorio, pues, mucho se ha dicho que un noventa por
ciento de las denuncias deben quedar en la etapa de
investigacin, claro, solucionados a travs de estos medios
alternos y prcticamente los delitos de mayor gravedad, los
cules por su naturaleza no pueden ser sometidos a un medio
alterno, son los nicos que debern llegar a juicio.
El agente del Ministerio Pblico as como el Asesor
Jurdico, debern concienciar a la vctima de los beneficios que
puede tener la aplicacin de un criterio de oportunidad, claro
para que el afectado no se oponga al mismo, as como el uso de
los medios alternos de solucin de conflictos, como una de las
mejores opciones para solucionar el problema que pretende
llevar a juicio, pues, expertos en la materia, han sentenciado que
el sistema colapsar si no se aplican estas formas alternas como
sucede en otros pases, que an con su uso, tienen una carga
excesiva de trabajo.
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MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA
IV. FUENTES DE INFORMACIN
1. BIBLIOGRFICAS.
BENAVENTE CHORRES, Hesbert, (2010), Los Criterios
de Oportunidad en el Proceso Penal Acusatorio y Oral,
Doctrina, Legislacin, Jurisprudencia y Formularios, Serie
Nuevo sistema Procesal Acusatorio 10, UAEM, Flores Editor y
Distribuidor, S.A. de C.V.
CARBONELL, Miguel, (2010), Los Juicios Orales en
Mxico, Editorial Porra, Renace, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico.
GALLARDO ROSADO, Maydel, (2011), El Nuevo
Rostro de la Justicia Penal en Mxico, Principio de
Oportunidad, una realidad a enfrentar, Editorial Porra, Mxico.
GARCA RAMREZ, Sergio, (2009), La Reforma Penal
Constitucional (2007-2008) Democracia o Autoritarismo?,
Editorial Porra, 2 Edicin, Mxico, p. 289.
HIDALGO MURILLO, Jos Daniel, (2013), Audiencia de
Control de la Accin; Manual de Litigio para vctimas y
ofendidos del delito, Flores Editor y Distribuidor, UNACH.
86
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD MD. FRANCISCO LOZANO HERRERA

Centro de Investigacin Jurdica, Universidad Autnoma Constitucin Poltica del Estado de Aguascalientes,
de Chiapas. www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en mayo de dos mil
ORTZ CRUZ, Fernando Andrs, La Accin Penal quince.
Privada en la Reforma Constitucional, Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2011/diplojusticiapenal/PONEN www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en junio de dos mil
CIA%20MAGDO%20ORTIZ%20ACCION%20PENAL%20PR quince.
IVADA%20MAYO%202011_doc.pdf, consultado el uno de Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
octubre de dos mil quince. www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en mayo de dos mil
ORTZ RCULO, Juan Cesreo, El Principio de quince.
Oportunidad: Naturaleza, mbito de Aplicacin y Lmites, Cdigo Penal Federal, www.poderjudicialags.gob.mx,
ftp.umcc.cu/REPOSITORIO%20DE%20LIBROS/BIBLIOGRA consultado en junio de dos mil quince.
F%CDA%20DIGITAL%20DERECHO/Textos%20para%20Pen Cdigo Penal para el Estado de Aguascalientes,
al%20General%20(Bibliopenal)/Principio%20de%20%20oportu www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en mayo de dos mil
nidad%20y%20Derecho%20penal%20minimo/Principio%20de quince.
%20Oportunidad/Principio%20de%20Oportunidad.PDF, Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de
consultado el uno de octubre de dos mil quince. Aguascalientes, www.poderjudicialags.gob.mx, consultado en
mayo de dos mil quince.
2. LEGISLATIVAS. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en mayo de dos mil
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, quince.
Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, LXI Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Legislatura, www.diputados.gob.mx, consultada el da seis de materia de secuestro, www.poderjudicialags.gob.mx/,
junio de dos mil doce. consultada en julio de dos mil quince.
87 88
 LA VCTIMA FRENTE AL CRITERIO DE OPORTUNIDAD

Ley Orgnica de la Fiscala General del Estado de

Aguascalientes, www.poderjudicialags.gob.mx, consultada en
julio de dos mil quince.
Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Estado de
Aguascalientes, (Abrogada), www.poderjudicialags.gob.mx,
consultada en mayo de dos mil quince.
Legislacin Penal del Estado de Aguascalientes, (2000),
Editorial Sista.
Legislacin Penal Procesal para el Estado de Mxico,
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, Editorial Sista,
2009.

3. TESIS AISLADAS.

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario

Judicial de la Federacin, www.scjn.gob.mx, consultada en
noviembre de dos mil quince.

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