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REViSTA DE CIENCi AS JURIDI CAS

Aio 2 Primer S emesf1e de 1966 N I_mero 2

SUMARIO

Carla de H . 'Ylazeaud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Defen sa de los Abogados y de la Abogaca
por Francesco Carnelutti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Sobre la Pena de Muerte
por Luis S tucclli Da:: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
Nocin Jurdica de las Reservas
por Enrique Elas Laroza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hl
Consideraciones Generales acerca de la Na turaleza Jurdica de las Coo-
perativas
por A lfredo Garca Mesi11as . .. . ........... . .......... . .. . .. 30
Presencia de J ohn Locke en el D erecho Contemporaneo
por Fernando de Tra:::C'gnies Granda. . . ..... ..... . .......... 3a
El P r incipio de la Reserva de la Ley en el Derecho Tributario
e
por Juan L. astil!o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
E l Reconocimiento de los Gobiernos en , \mrica Latina
por En-rique G111e::: Ossio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
A lg unas Observaciones Sobre el Habeas Corpus
por Juan Armando L engua Balbi . .. . .... . .. . ... . .. . .. . .. . .. 56
Documentos - Estatuto de la Abogaca. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Ley de Bases de Ejecucin Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Reportaj e - E l Decano del Colegio de . \bogados Opina... . . . . . . . . 75
Proteccin Jurisd icciona 1 de los Derechos H umanos eJJ }\ mrica La ti na
por .Tos Luis Glve::: S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Revista de Libros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
A u lores en este nmero. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Gua de Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Normas para los colaboradores de THEMIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Agradecimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
DIRECTORES:
Luis Arbul Alva
Domingo Garria Belaunde
Luis Stucch1. Da.:::

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J aime Thorne Len
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Baldo Kresalja R osscll
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D !RECC!ON: Caraba'Ya N? 1174 - Telf. 80262

LIMA- PERU

Est permitida la reproduccin de los Mtculos insertados,


con autorizacin expresa de sus autores, ji haciendo"constar
la publicacin de origen.

Re?Jista editada por los alum11os de la Facultad de Derecho


de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

- 1 -
CARTA DE H. MAZEAUD
FACULT;: DE DROIT

ET DES SCIENCES ~CONOMIQUES


DE PARIS

p?J~ l )' _....;;'J'l'//


A cmmenzos del pr11-

sente mio, Domingo Gar-


ca Bela/mde. por cnca1-

go especial de T H EMI \',


envi un ejemplar de
~~----- ~ ~~
nuestra. revista, al emi- ~~44~~~/~ ~ ~~
nente civilista franch pro- ef" ~ /t/tf,u.r ~ ' ~~~ ~

f esor H enri i'vf e::ea 1t 1l. ?yt~_p- ~~~ "-/~~


/~,1f!,~?~?(j ~~~~ ~
Tal?'emin constitua un
/""~ n{ ,~ _./ ~ ~ ,......
,11110desto h01nenaje qu ~
~-r 11'~ ~~ //>'~-"""' .-:
atunmos de De1echo ren-
"~~-;~r/-t~ ~~
dan al rnaestro francs. ;-~ ,-- ~~ .-r , tt:.. ~-~
1-lenn: M azeaud, e o la ,_, ~~~ ~ ~,_,::,../ ~1> . . . . . . . ., ?' ___.
/

cordiat?:dad qnc le es ca- .L .. ..


JT~/ -
./. N'11YV"' _.
..._ ..,Y /
f"-:.-...-..-- ,.::.
/ ' .

ractcrstica, nos esc?'bi


una simjJCtica y alentad(.'-

ra misiva. que ahom re-


producimos con satisfat.:
Pa rs, 27 de Abr il de 1966
cin y orgullo. E stimado seor:
Le agradezco mucho el amable envo de su revista
Themis, y le felicito por la fundacin de esta publica-
cin que permitir a los juristas y a los estudiantes
interesar se a los problemas del derecho y mantenerse
al corriente de las cuestiones de actualidad.
Al ro~arle quiera saludar a su padre de mi parte
y trasmitirle mi fiel y cordial recuerdo, le envo, esti-
mado seor, la expresin de mis sentimientos muy agra-
(Traduccin:) decidos.
Dr. Javier Kiefer Marchand (Fdo.) H. Mazeaud

-2
Defensa de los Abogados
y de la Abogaca
por Francesco Carnelutti

En 1951, con motivo de conmemo- Qu cosa puede deciros un aboga-


rarsr el Cuatricentenario de la Univer- Jo ? N u estros antiguos resumieron:
sidad de San Marcos, se celebr en age quod ag-is) haz lo que sabes hacer
Lim.a un Congreso de Juristas, al cual Y qu sabe hacer un abogado? El
jtteron. invitados eminentes represen- abogado defiende. Y o pienso que nJ
tantes del pensamiento europeo y am e- puede hacer otra cosa que defend~r.
ricano. As, en las aulas carolinas se Pero defender a quin? Hay alguien
rscuch la voz de H enri M azeud) Lu aqu que tenga necesidad de ser de-
Jimf>11ez de Asa, Hu.go Alsina, Jos fendido? No alguno, todos tienen ne-
M. Ots de Capdequ-, entre ta.ntcs cesidad.
otros. Pero quien por encima de todos Si tuviera ttulo este discurso mo,
destac con perfiles clm'os )' defini- l debera ser: defensa de los aboga-
dos fue indudaMcmcnll' Francescu dos y de la abogaca. Defensa de to-
Cam elutti. El fu, quien en. nom.bre de dos nosotros contra quin ? Contra to-
la..s delegaciones extranjeras, le toc dos, contra todos los que nos acusan.
prol'tlmciar el diswrso de despedlc:, Y quines nos acusan? Todos; el
que hoy T H EM1S, candente de su 11- hombre de la calle, como dicen uste-
sin, se honra en reproducir. La ve?'- des, el hombre de la cultura y hasta
sin or iginal a.pareci en la 1'evista el hombre de la Iglesia. Todos nos acu-
Jl1ERCURJO PERUANO (A 'tJ san . No hay una profesin, no hay un
X.\"Xl.r'/1. Vol. XXXIII-N~ 298. Ene- oficio ni una misin que sea ms ca-
do d(' 1952) m ntlcm traduccin dl'f lumniada que la nuestra. Y no slo ca-
Dr. Rolando Mantcro ) que hemos res- lumniada porque el abogado ofrece su
pt' fado fil'llllcnte, excepto, e11 un peqw- obra en momentos crticos de la vida.
1io ca1111.bio dr ttulo. que rl lector avt- Y o he ledo sobre el frontn ele una
:::a.do riiC011fmr. con la lectura drl /l'.t- casa suiza, lo siguiente : "Seor, haz
to, ampliamente fustificado . que en esta casa no entre nunca ni un
mdico ni un abogado". Hasta cierto
Qu cosa puede deciros un vtCJ.J punto, se comprende, no es sta una
abogado italiano venido realmente ele acusacin injusta ni una calumnia.
:tejos, de Roma, antigua y querida. que Pero la necesidad de defendernos
exprese, en nombre de los delegados comienza cuando la apreciacin de la
extranjeros a este Congreso Jurdico, labor del abogado confrontada con la
cosa diversa del agradecimiento por la del mdico es, en relacin, ms pesi-
acogida fraternal que vosotros nos ha- mista.
bis dispensado, la cual compensa con No precisa la mordacidad de Rabe-
l3rgueza cualquier fati ga nuestra? lais, ni la serie ele eptetos con los que

3-
los a bogados han sido cali f icados, des- Bien, entonces es necesario defen-
de el antiguo tiempo romano. de rnos y defender quiere decir com
Vn g ran abogado italiano, quien ua prender, antes que nada. Luego el re-
escrito un libro, ya no moderno pero co nocimiento que yo quisiera ofrecer,
siempre bello, sobre la abogaca, Jo:; en nombre de los delegados extran je-
Zanardelli, ha recogido el florilegio de ros, a los abogados de Lima, del Pe-
todas las injurias de que nosotros he- r, es este: buscar la manera de cono-
mos sido obj eto. cernos a nosotros mismos.
Digo que no precisa Ja mordacidad
de Rabelais, pues hasta la bondad de D ebemos reconocer que la gente de
A lejandro Manzoni, el ms grande pro- derecho ha hecho has ta aho ra poco,
sador italiano, ha cedido a una vena de demasiado poco para conocerse. La
malig nidad cuando se ha tratado de gente de derecho ha evolucionado, par-
pintar al doctor pleiti sta. ticularmente en los ltimos t iempos en
E l hombre de la calle, el hombre de el campo del derecho procesal, bien, to-
la cultura, nos calumnia. Y deca, n i s i- men a los procesalistas franceses, a los
quiera el hombre de la Iglesia nos ha alemanes o a los italianos. Comproba-
tratado bien. rn que la figura del abogado ha sido
objeto de estudios muy superficiales.
Es probable que ms de uno de us- E n Italia en especial, nos hemos ocu-
tedes sepa que una vez surgi una dis- pado de definir al adversario del abo-
cus in en el tiempo del Papa Benedi~.: gado. a aqul que nosotros llamamos
to XV. entre mdicos y abogados sobre el M inisterio-Pblico, y ustedes desig-
el orden de procedencia de una proce- nan con el nombre de F iscal. Hemos
s in y que ella f u resuelta por el Pon- hecho sobre el Ministerio Pblico estu-
tfice -era un pontfice agudo- re.,;- di os profundos , pero sobre el aboga-
pondiendo precedent latrones" sequan- do no. A l defensor le hemos conced i-
tur car nfices -antes los ladrones, si- do cualquier cosa ele significado aproxi-
gan los verdugos- E sto es en reali- mado . E n los libros, Chiovenda, por
dad una broma, pero existe el himno ej emplo, nuestro insigne Chiovenda,
litrgico a San I vo, patrn de los ~bo grande no solamente por su ingenio y
gados. que contiene una frase que nin- su cultura, s ino por la probidad y por
g'uno de nosotros puede olvidar.Advo- el escrpulo, dedica al defensor, si y
catus est non latrores, 111iranda populo. no, alguna referencia para decir qu
T enemos razn al decir que debe- cosa es, considerndolo un represen-
mos defendernos contra la calumnia, la ta nte de la parte. Sobre todo, entend-
calumnia que serpentea por todas par- monos, que estamos tratando, por aho-
tes. Y o la he sentido serpentear. E xce- ra, del defensor en el campo civil.
lencia Bomberi , hasta aqu, la otra ta1- E l estudio debe empezar, segn mi
de en Lima, en su casa cuando una pa recer p or el campo civil, pero no de-
gentil amabilsima e inteligente seora be detenerse en l, porque entonces cJ
me hizo la acostumbrada pregunta, pe- naceramos slo el aspecto menos in te-
ro cmo usted puede defender a un resante del defensor.
asesino, cuando sabe que es? . .. tena E n el sector civil se dice que el de-
aire de decir: as resul ta una especie fensor es un representan te ele la par -
de cmplice del asesino. te. Representante . . . bella palabra, pa

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labra que usan los juristas y tambin ser trabajadores ele precisin. A l de-
los filsofos, s in tratar de penetrar ci r que e l defensor es un asistente he-
dentro de ella. U no que tiene el lugar mos empezado a comprender, pero no
ele la par te, ello no es verdad, no e:.; hemos llevado la indagacin hasta don-
exacto : es aproximado. de se debe y es menester .
S i tomamos la palabra representan- En el fondo de quin tiene necesi-
te en sentido jurdico, la definicin del dad la parte en el proceso civil ? Y , en
defenso r como un representante no es el mismo campo de qu tiene necesi-
exacta ; s i la tomamos en sentido co dad ? tiene necesidad ele hablar con aJ..
mn o genrico, por lo menos. la defi- g uen. Con quin ? Con el juez: pero
nicin no es completa. para habla r con l debe usar un len-
g uaj e particula r, que traduzca un len
Confiemos en las palabras, esta vez: guaje comn emprico en otro jurdi-
abogado (Se acuerda Alsina cuando co.
en Buenos A ires yo dije que de Una Desde el principio a mi me ha pare
m uno -buen pensador, magn fico pen- cido que la ayuda que se pide al abo-
sado r, haba dicho de si : "yo soy un gado, y que ste presta o debiera pre::> -
rompedor ele palabras y esto respon- tar, es aqulla que responde al concep-
de a l carcter un poco rudo. Cons ide to tambin ste profundo, ele la nter ..
r que sustitu ra la frase por otra: pretacin -El abogado, en materia ci
"yo soy un limpiador de pa lab ras". No v il, no es un representante. E s un ayu-
hay que romper las palabras, hay que dante, un as istente, pero no un tipo de
li mpiarlas. Entonces el di vino misterio asistente que se especifica en el con-
del lenguaje revela sus secretos. Abo- cepto de intrprete.
gado Qu s igni fica ? Vocatus-a.d.
-uno que es llamado- porque se Cuando he buscado -labo riosamen-
llama? Nosotros los j uristas deci- te, g rada por g rada, corrig iendo cada
mos, alta palabra que merecera ser da mis errores ele ayer, y cometien-
aca riciada, repulida y que revisara do por f uerza otros. porque ning un)
probablemente el misterio de la vi- ele nosotros puede lograr la perfec
da. Nosotros decimos que lo llama cin- t ratando de acercarme a la ver-
la parte ... y P? r qu se lla ma a al- dad del abogado, siempre en el camp>
guno y por qu lo lla ma par te. . . .1 1 civil, he dicho que l es un intrprete
abogado? ,Por qu el enfermo llama - hay un artculo mo en la Revista de
al mdico? Lo llama para ser ayuda- Derecho Procesal -y he querido h<-
do. A lguien, la parte en el proceso ci- llar la figura j urclica del defensor, con
vil -empezamos a hablar del proces() mi ras ele encuadrar el concepto especi-
civil- llama al defensor, vocatus-acl fico del in trprete en el concepto ge-
lo invoca. E s fc il deducir que el abo- nrico ele nuntius y el de la interpreta-
gado es un as is tente de la parte. E st:1 cin en el concepto genrico de la 1Ut'H
es la primera def inicin que yo he tra- tiatio.
tado de dar, hace muchos aos. Pero, Los romanos conocieron a l nuntius
es una definicin genrica, Se impone solamente en uno ele sus aspectos ms
penetrar ms, es necesario ser ms pre- estrechds, los parangonaron con la
ciso. No podemos contentarnos los j u- ('pstula. E l nunti11s es algo como la
ristas con palabra s genricas, dcbemo~ car ta, vale decir a lgo que t rasm ite ma-

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terialmente la palabra. Y nosotros es- ba logrado la situacin de jurista. He
tamos habituados a distinguir la figu- llegado a serlo porque la bondad del
ra del wuntius de la figura del repre- Seor hizo que en Paclua tuviramos un
sentante, Por consiguiente, cuando en ptimo profesor de derecho civil y un.)
materia civil, decimos que el abogado psimo ele derecho penal. Y yo, que k-
es un intrprete, es deci r un nuntius, na inclinacin por ste, comprenda la
empezamos a impresionar el lado ca necesidad de estudiar primero, y lo hi-
racterstico de la figura. S1 fuera un ce seriamente. Pero un da, la misma
representante sus palabras valdran lo bondad del Seor, que nunca alabar
cue las ele la parte, pero ustedes sa suficientemente, hizo que el ms extra-
hen que las palabras del abogado no o de los casos me llevara a pasar
comprometen a la parte, como si fu<' -soy un jurista vagabundo- ele! com-
ran de ella. po del proceso civil al del penal, y en-
El abogado es un traductor. Un tra- tonces he escrito un artculo, que us-
ductor no hace solamente la traduc- tedes seguramente conocen, del que ha
cin de la lengua italiana, a la espao- hablado un jurista espaol en estos
la o de la lengua espaola o mejor cas- das en el ltimo fascculo de la Re-
tellana a la italiana. Hay tambin la vista de Derecho Procesal, Guilln. me
traduccin del lenguaje comn o em- parece que se llama.
prico al lenguaje jurdico.
E l artculo tiene por ttulo: "Ceni-
La figura del defensor, en el camp_o cienta" : La Cenicienta y el Proceso Pe-
del proceso civil, es no exclusivamell- nal. La hermana prepotente y privil.!-
te, pero antes que nada la figura del giada, no es la ciencia del proceso pe-
intrprete o del traductor. La parte tie- nal sino la del proceso civil, a la cual.
n e necesidad de alguien que hable el no s en el Per pero si en Italia, to-
lenguaje tcnico del derecho, que elia dos prestan los mayores cuidados: lo
desconoce. En este aspecto yo observe que importa es el proceso civil. Los
1111a vez, hay una multiplicacin de la mejores magistrados son destinados a
actividad ele la parte a travs de la del l. Cuando el magistrado es mediocre,
defensor. entonces lo asignan al proceso penal.
Y me haba detenido aqu. Haba in- Porque los hombres estn hechos a s.
tudo -hay una nota en aqul artcu- ya que ellos no cuidan ms que el ha-
lo mo, una nota modesta- que diver- ber y en el proceso civil se trata de
sa deba ser la figura del defensor, en "plata". En el proceso penal no se de-
el campo penal. Tena la sensacin de cide sino sobre la libertad y es sta una
que no se habra conocido al abogado, cosa que interesa menos a los hombres.
si del campo civil no se pasaba al pe- por cuanto muchos hablan de ella sin
nal. saber siquiera lo que la libertad signi-
Tambin yo me haba detenido en el fica.
campo civil. y lo he estado por varios El proceso civil es el proceso del ha-
aos, y bendigo por esto la bondad del ber; el proceso penal es el proceso del
Seor, porque no me hubiera hecho a ser. La fuerza del proceso civil es la
la materia, de no haber sido primem propiedad, la fuerza del proceso penal
civilista. S i hubiera resultado discpu- es la libertad. Y sta no la entende-
lo de Ferri, me habra perdido, no ha - mos en el sentido de ir o no a prisin,

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sino en el sentido de la liberacin del cencia ante el Juez, hoy en cambio la
ho mbre, de su r edencin, con la signi- defensa del contumaz se admite, la
ficacin del d ouvin-i un su-i, como diria que no solamente es l cita sino necesa-
el jurisconsulto romano, es decir de ria. Nosotros estamos separando, cada.
ser dueiio de si mis mo, porque la li- vez ms la f igu ra del defensor de la
bertad no consis te en saber hacer aque- del imputado, al punto de conferir a l
llo que nos g usta, sino en saber hacer primero el poder de impugnar la sen-
aq uello que no nos g usta, en saber do- tencia, independientem ente de aqul,
minarse. Y la fuerza del proceso pe- en Jos casos ms graves. Lo que quie-
nal. si no estuviera como est, en un re decir que el cordn umbilical h a si-
estado ele semiba r barie. servira ver - do cortado.
dadera m ente no para qui ta r sino para Y entonces , mientras en el proceso
devo lver !a libertad a l hombre. A ho ra civi l el d efensor est contra el Juez, a l
es en el proceso penal que la f igura lado ele la parte, en el proceso pena l
del defensor nos muestra su relacin no.
con la vida , su carcte r porque tam-
bin a hi el abogado es vocatus-ad lla- U na ele las cosas que ms estim1)
mado pa ra ayudar, pero en este cam- -que ustedes pueden encontra r en el
po no es ya ayuda restring ida a l aspec- primer v olumen de mjs leccio nes sobre
to tcnico. S eguramente no est limi- el proceso penal- es a qulla que se re-
tada al campo tcnico tampoco en el fiere a la fun cin judicial, consistente
proceso civ il , exclusivamente, pero si en la trinidad de juzgadores. No f ig u-
principalmente. En el proceso penal se ra en l solamente el juez q ue j uzga,
transfiere al te rreno m oral ; aqu la fi- sino que existen otros dos que lo ayu-
g ura del defenso r est profundameme dan en e l juzgamiento, siendo tambin
diferenciada, tambin en su estructu- ellos juzgador es, con la di fe rencia que
ra, del defe nsor o abogado civil. La di- proponen un juici o, juzga n para ind u-
fere ncia est en la mayor separaciu cir y ayuda r a otro a juzga r. Obser-
entre la parte y el defensor. E n el pro- vad cuidadosamente el enorme inters
ceso civil el cordn umbi lical entr e la y la necesida d de esta trinidad en la
parte y el defensor no se corta nunca. que hay a lgn reflej o ele la unidad y
de la Trinidad. S i queremos compren-
En el proceso penal si l verdadera- derla debem os m ira r en el espejo di ce
mente se eleva a la altura debida, d San Pablo, en el espejo del alma hu-
cordn est cortado. S i queris la prue- m a na.
ba ; en el proceso civil no se concibe la A hora, qu cosa s ig nifica, no qu
defensa del contumaz - m e parece que cosa s imboliza, la trinidad de juzgado-
la contumacia se llama rebelda, aqu- r es. S igni f ica que la verdad no se o h..
porque donde no ex iste la parte, no tiene sino a travs de la duda. Y la d u-
puede intervenir el defensor. E n el pro- da se h alla personi f icacla en los do-;
ceso penal es di fe r ente. opositores, acusador y defensor. cuya
A fortuna damente en I tal ia se ha re- fun cin es no solamente la ele propo-
suelto el asunto en debida f o rm a, pues ner, sino la de cultivar, de exasperar.
si antes con el antig uo cd igo, no ~e la duda.
reconoca la defensa del contumaz, a Traigo un nuevo r ecuerdo de M i-
qui en se le imputaba la no compare- g uel de Unamuno, en las primeras p-

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ginas de La Agona del Cristianismo, Aquello lo logran el defensor y el
hace l una observacin de carcter lin- acusado. Estos muestran lo que es la
gustico al decir que la misma raiz exis- parte, su unilateralidad y su m iseria,
te en dHbimn y en duellum. Esto no !o a fin de que el Juez pueda superarse _v
haba yo nunca pensado antes de leer ser digno ele ser juez .Y entonces, en
esta pgina, desatento como soy de };_ esta anttesis entre el defensor y el acu-
parentela entre la duda y el duelo, pe- sador cul es la misin del abogado?
ro despus no he ejercitado mi pro- En este caso no es ya un oficio tcni-
fesin en materia penal sin recordar- co, es un oficio moral. Es un oficio de
lo. una nobleza y de una dificultad, segu-
El juez tiene necesidad de ver que ramente parejas a la dificultad y no-
las partes, las dos partes, arti riciales, bleza del juez. Es el oficio de com-
no parte naturales, partes naturales en prender. Nosotros los italianos tene-
el proceso civil, partes artificiales en mos una palabra, magnfica que no
el proceso penal, se combaten para lo- existe en otras lenguas neo-latinas.
grar a travs del relmpago de la chis-
pa que brota del choque, la verdad di- Capn comprender se traduce al ita-
vina. Ms an el juez tiene necesidad liano por "capire''. Comprender :11
de ver, y por que no decirlo, de sufrir hombre . . . Una vez Ferri me escribi
a las partes, de escandalizarse de las una carta. Yo estaba en el comienzo,
partes, para liberarse de ser parte, pues apenas haba preparado mi teorJ.
porque el juez es super-parte, est so- general del delito que es uno de mis
bre la parte, pero cmo hace un hom- delitos, la escrib para entender algo,
bre que es parte, porque el juez es par- no para explicar a los otros. En aquf:-
te esencialmente, para no ser parte?. lla Ferri expres "si, pero el obj eto
Este es el drama del Juez. Por eso el del proceso civil es una relacin jurdi-
Maestro - l nico y verdadero Maes- ca y el objeto del proceso penal es el
t ro- ha tratado y resuelto el proble- hombre ... ".
ma del juicio con dos palabras absur- No hay hombre bueno que no tenga
das, paradjicas, misteriosas, divinas, un grano de maldad, no hay hombre
''no juzgues" y Juego, como es nece- malo que no tenga un grano de bon-
sario juzgar, ha expresado, sto quie- dad .
re decir: juzgad como desearas ser En la Revista de la U niversidad de
juzgados. Buenos Aires, Hernn Bentez cuenta
una curiosa fbula, cuando el Seor
Y cmo quisirais ser juzgados? cre al hombre, los ngeles no estuvie-
Quis iera ser juzgado no por un hom- ron conformes al principio y conside-
bre, sino por alguien que sea ms que raron que Aquel haba cometido una
hombre, por uno que sepa liberarse de tontera. Delegaron a un serafn, n-
la angustia de su pequea humanidad, gel muy inteligente para que pidiera a
por uno que sepa expoliarse de sus in- Dios dejar sin efecto su mandato. F.l
tereses, por uno que sepa curar sus Seor Respondi: "Ah, Y o hago ne-
propias pasiones, por uno que sepa do- cedades . . . Y Aqul: No. Majestad
minarse, asimismo, para alcanzar esa Divino, no decimos tal cosa, pero eso
cima, que es verdaderamente, la mayor de unir una fraccin de tiempo a la
grandeza del hombre. eternidad nos parece un monstruo me-

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tafsico, este ente, qu es mitad besti :t Pero cuando ha comprend ido, st1 la-
y mitad ngel, no puede ser. E l seor bor ha terminado. E n cambio nosot ros
pens para s; el hombre no es asun tn los abogados, a l comprender no hemos
para congresos de filosof a el hombre concludo, empezamos. N o tenemos
es cuestin de f en el hombre . . . una sino dos tareas; no solo compren-
Que bellas palabras ! Cuestin ele f der sino adems hacer comprender . Si
en el hombre ... hemos comprendido qu se trata ele
Seguramente que si hubieran esta- hacer? S urge aqu la preci sa, propia y
do con alguno de aquellos hombres, verdader a definicin del abogado Se
cuya prisin visit, con el peor de t o- trata de qu? Se requi ere tender un
dos, con aqul que ocupaba la celda de puente entre el que debe juzgar y quin
casti go por tiempo indefinido, algo ele debe ser juzgado. ( L a definicin es
bueno ha bra encontrado en su alma. de San Pablo) .
E ntonces es notable si o no, es
Recuerdo que yo estuve en el S ur g rande, si o no, es misteriosa , si o no,
de I talia en Calabria, a defender a do:; es calumniada, si o no, nuestra profe-
hermanos a quienes se imputaba la co- sin?
misin ele un gravsimo doble homici- Y o af irm : se trata de construr un
dio. U no cargado de hij os, era sindi- puente ; nuestra funcin es la de me-
cado como autor in telectual, al otro sin diacin, aquella que nos elogia, nos en-
prole, ej ecuto r material, confeso. E l noblece y nos a fina. D ebemos ser , por
primero negaba, el segundo no. A qu' ell a , con temporneamente, lo uno y lo
era de cara torva . un magn fico tipo otro, porque nosotros no podemos ha-
de calabrs, que hubiera podido ser un cer comp rende r sino buscando de com-
hroe en el campo ele batalla. pero que prender no solo a aqul que queremos
all no pareca otra cosa que un facine- hacer comprender, sino tambin a a-
roso. T odos, inclusive mis colegas es- qul que debe comprender. E l juez pue-
taban de acuerdo en que nada haba de o no tener necesidad de comprender
que hacer. B ien , cuando llegu para al defensor, pero ste si ti ene necesi-
habla r con ellos, ese hombre, que era dad de comprender a l Juez, no slo al
la imagen ele la ferocidad, slo t uvo juzgable sino tambin al juez y slo ~
una palabra para m : A bogado, no se comprende al uno y a l otro puede cons-
ocupe ele m, sino ele mi hermano, a l t ruir aquel puente que permite la co-
slvelo, yo no importo, soy hom bre aca- municacin entre dos a lmas.
bado. Y o he matado y debo ser casti -
gado pues merezco la pena perptua. Este es nuestro oficio, f rente al cual
E l internamiento dicen aqu. Su nico la ayuda tcnica, el intrprete, el asis-
pensamiento su nico sentimiento, era tente tcnico del proceso civil, resulta
el bien del hombre a quien amaba . Y un pobre persona je. Y f rente a esto,
sta era la partcula de bien que ha- tambin se comprende la nobleza del
ba en esa alma que precisaba com- proceso penal y la funcin de la elo-
prender y que era necesario hacer com- cuencia que ha sido siempre la voz del
prender. defensor penal, sin la cual ste no pue-
Habran pensado ustedes, abogados de ejercitar su oficio. P ero entend-
peruanos, que el juez tiene una tarea monos, es necesario saber qu quiere'
muy di fcil, que es la de comprende!". decir la elocuencia. E lla no significa

-9-
hablar, al contrario excusen la para episodio eva nglico, al alma de l publi-
doja, la elocuencia significa callar, sa cano. Precisa que a l presentaros a l
ber callar. La virtud del discurso no digais que no sois un ente diverso de
est en las palabras, sino en las pau- l. solo la fortuna que hasta ahora me
sas.Maeterlinck, que no es f ilsofo, pe- ha acompaado me distingue, 110 mi
ro ha tenido intuiciones de a rt ista, ha mrito; puede existir en aquella alma ,
dicho que las palabras no tienen valor ma lgrac\o su delito, tesoros de bondad,
sino por el silencio en que estn su .. que en la ma no los hay. He ah la
mergidas; y es solamente en estos s i- forma como vosotros os presentaris :1
lencios que el verdadero orador sabe l y as veris cmo las puertas de su
emplear, que ocurren aquellos contac- alma empezarn a ab ri rse. Esto y n')
tos entre las a lmas, los que deberan drogas, h ablaremos de ellas maana en
ser medio necesario para el proceso pe- la Comisin -las drogas, esto y no
nal. exmenes mdico-psicolgicos, esto )'
En el caso del doble homicidio co- no certificados del mdico. Dios lo
metido en Calabria, que he referido, perdone, del ps iclogo experimental .:
en cierto momento. agotada la defen- aquello y 110 otra cosa, aquello y no
sa del hermano reticente, defensa afor- cosa dive rsa ...
tunadamente victoriosa, me dirig a l E l modo por el cual nosotros pode-
que estaba enj a ulado como una f iera mos penetrar en las a lmas es la humil-
(y decimos que el proceso penal es ci- dad. Debemos sent irnos iguales a l.
vi l, es decir signo de civilizacin) y k Solo a travs de es to es que nosotros
elije ... Ahora vengo a t para defen- lograremos realizar nuestra tarea, y to-
derte. a unque t no lo quieras. (Ha- das las veces en que hayamos podido
ba que ver a aquel hombre, cmo me establecer la comunicacin entre e l a!-
m.ir.aba). Y te defiendo porque te a nw, ma del imputado y la del juez. habre-
y era verdad; te defiendo porque eres mos alcanzado ve rdaderamente aquell:.t
mi hermano, te defiendo porque sur felicidad. ele la que habla e l seor De -
un pecador como t. Todo dicho sin ca no. Ah son momentos felices aque-
propsito o artificio retrico a lguno. llos en q ue vemos cumplido nuestro de-
Era de verse esta vez el rayo de sol ber! Cuando constatamos que hemos
que se pos sobre la frente ele aquel podido abrir esta alma encerrada en
hombre, a l or que otro hombre lo tra- si misma, cuando hemos logrado ha-
taba de hermano. Haba un silencio cer penetrar un rayo de luz y de bon-
de tragedia en aquella sala!. dad. Entonces el proceso penal podr
alcanza r las cimas de las cua les est
El abogado es as, de lo contra rio. an tan lejos, y recuerden, que parJ.
no es digno de serlo. Su oficio es com- ello son necesarios los abogados.
prender y hacer comprender, de sen-
tirse igual al justiciable, de alentarlo , He ah la respuesta pa ra aquella se-
d e sentirse hermano de l de no sentir- ora que la otra tarde me di jo como
se superior a l. E scuchad, si os pre- poda yo defender a un asesino, la res-
sentis al delincuente con aire ele fari- puesta, lst ima que no est aqu , bi en
seo, no hareis nada por l ni por vos- es pero que a lguno de ustedes se la
otros ni por su alma ni por la vuestra. co nta r, como poda yo defenderlo,
Es necesario que os hagis, segn el elijo sabindolo asesino ... P ero, qu

- 10 -
cosa s? : Es verdad, dijo que haba que para comprender precisa hacer
matado y por esto? Haber matado comprender . Y esto no es un juego de
es el dao, no el delito . El delito es palabras ; yo, todas las veces que entro
interior, el delito est en el espritu v en un a ula para dictar leccin siem-
an ms, que sabe l de su espritu? pre s algo menos que cuando salgo.
Mi asesino calabrs no saba el bien al terminar y por qu ? Porque el
que posea en el a lma, amaba sin dar- esfuerzo del hacer comprender me fa-
se cuenta que amaba, sin advertir, que cilita el entendimiento de comprender
sta era la s imiente de su redencin. ms de lo que saba antes . Este es-
U n hombre tiene siempre necesidad fuerzo est dems ah es cuestin de
de otro hombre que lo comprenda y mrito, quien sabe si de mrito mo o
en especial que lo pueda salvar ele la de aquellos que me escuchan, quien 10
desesperacin. sabe. Qu sabemos nosotros de est:.~.
Ustedes saben que la sabidura de maravilla del pensamiento ? Record
la Iglesia dice que "si Judas est en el el otro da para justificar la conversa-
infierno", si Judas est en el infierno. cin sosten ida con Ascarello, que Ho!-
porque no hay sobre ello ninguna se- derlin haba dicho: nosotros los h om-
guridad. N i siquiera los telogos lo bres somos un dilogo.
saben. S i Judas est en el infierno, .VIe figu ro que si pudiera disp oner
no ser por haber traicionado a Jess de una mq uina que cogiera las radi l
sino por haber desesperado de la bon- ciones del espritu se veran hilos ten-
dad de Dios. sos entre cada uno de ustedes y yo y
Lo que nosotros debemos in fundir por estos hilos quien sabe si al gu m~
en estas almas es la esperanza y el cosa correra de mi a ustedes o si al-
sentido del bien. Comprendan que la guna cosa recorriera ele ustedes a m,
nuestra es una misin, no se trata de quien lo sabe . ..
un oficio. El abogado civil ganar
dinero pero es poca cosa en relacin Ciertamente que despus de haberle~
con el abogado penal, si ste atiende hablado y de haber visto sus f isono-
su funcin. mas pendientes, tal vez un poco con-
Y si yo he logrado comprenderlo. mO\ idas. al pensar sobre lo que es
hacindolo comprender, porque. . . es vuestro oficio, yo he comprendido un
curioso el espritu humano, creemo~ poco mejor algo que no saba lo que
que para hacer comprender es necesa- es el abogado y por aqullo les agr:-t-
rio comprender. Pero la verdad e:; dezco.

-11-
Sobre la Pena de Muerte
Por: Lu Stucchi Daz

"YO TAMBIEN PIDO QUE SE La controversia en estos ltimos 20


SUPRIMA LA PENA DE MUER- aos se ha vuelto a plantear y a poner
TE, PERO ... P RIMERO SUPRJ - ele actualidad y sta se extiende a la-;
MANLA USTEDES SEORES tres clases de problemas que plan tea:
ASESINOS. "QUIEN TE HA a) F.n qu casos y cmo puede ser
D A DO VERDUGO ESE PODER pronunciada o ejecutada la sentencia
SOBRE MI?'' de muerte? b) En los pases abolicio-
ni stas cul debe ser el rgimen ele la
Dos exclamaciones llenas de angus- pena que la substituya y e) Los pro-
tia que han con formado desde tiem- blemas relativos al efecto de la inti-
pos de Beccaria los argumentos a fa- midacin de la pena ele muerte; las ra-
vor y en contra de la pena capital. zones por las cuales se le mantiene o
es abolida y a las posiciones que se a-
El problema de la Pena de M uerk doptan al respecto. Nosotros nos ocu-
no se ha resuelto ni intenta hacerlo pa remos in extenso del tercer proble-
dentro de lmites puramente acadmi- ma, lei motive, de la reactua!izacin
cos; siempre se nos ocurre pensar que de la polmica sobre la pena de muer-
ya se ha dicho lo suficiente y todo lo te en el Per.
que habra 9e decirse sobre esta com-
plejsima controversia que Beccari:, En realidad esta polmica no es nue-
haba suscitado de manera espectacu- va en el Per. En el ao 1858 tom
lar en la segunda mitad del siglo un cariz nacional; se podra decir que
XVIII : La pena ele muerte est en con- el Pas entero tom bandera partida-
tradiccin con el Contrato Social, por.. ri a y se a line detrs de notables hont-
que la vida es un bien jurdicamente brcs pblicos de entonces; sta fue i.L
irrenunciable. ( 1) No obstante, esta antesala para la restauracin de la pe-
primera proclamacin abolicionista, el na de muerte en la Carta ele 1860. An-
derecho Penal autoritario de la poca teriormente, en 1856, en el debate por
intermedia a las dos guerras mundia- la supresin de la misma, Jos Glvez
les agudiz profundamente el proble- impugnndola en un brillante y pro-
ma, al propugnar la aplicacin de esta fundo discurso "La sociedad no tiene
pena. el derecho ele matar" incli n la vota-
cin a favor de la tendencia abolicio-
A l concluir la guerra mundial n- nista sancionndola de esta manera la
mero 2 las tendencias humanistas de Constitucin de 1836.
la poca y los intentos denodados por
proteger los derechos del hombre y el ARGUMENTOS A FA VOR DF
respeto por la dignidad humana engen- LA PENA CAPIT L
dran automticamente un recrudeci-
miento del movi111iento abolicionista. a ) F.l ms conocido y contundente a

12 -
la vez es el ele la INTIMIDA- de la peligrosidad y la no recupe-
CION, y al producirse sta se pro- rabilidad ele ciertos delincuentes
tege sin lugar a eluda a la sociedad convirtindose la pena capital en la
que s iempre est en pel ig ro de qu~ medida ele seguridad ms extrema.
tlll individuo no ejecutado que lue-
go pueda evadirse o ser liberado As justifican a lgunos la supresin
reincida en su delito. Igualmente por la pena mxima ele los llama-
se invoca el derecho del E stado a dos "mounstruos sociales" tan fa-
defenderse. Muchos hablan de la mi liares en las pginas de los pe-
legtima defensa y algunos incluso ridicos. E sta idea, de carcter ti-
cons ideran que la pena de muerte litario est a veces vinculada a la
es una necesidad y que el poder p- idea de que el Estado tiene el ele
blico representa a Dios sobre la t ie- ber de imponer, de manera inflex i-
rra. Dentro de una concepcin su- ble, normas de conducta social.
praincl iviclua lista del Estado en la
que el Derecho Penal tiende no a e) M uy parecido es el concepto basa-
la defensa de la sociedad s ino a la do en lo que se llama el realismo
del Estado mismo considerado co- de la lucha contra la delincuencia .
mo un organismo, este argumento Se t rata ac de proporcionar un
es incontestable, pues el delincuen- a rma especficamente poderosa con-
te, amenazado con la pena de muer- tra los delincuentes o los indivi-
te, es en primera lnea el enemigo duos peligrosos. Con este f unda-
apasionado del Estado, frente al mento, hay 'quienes consideran
cual la intimidacin debe const1 que las garantas de los bienes
tui r la funcin ms importante del jurdicamente protegidos exige !a
poder penal del Estado ( 2).
pena capital.
b) Para los delitos ms graves, la pe-
el ) Con singula r nfasi s se sostiene
na capital es la nica justa o la -
tambin que la opinin pblica s i-
nica capaz de borrar un delito im-
g ne s it"nclc partidaria ele la pena de
perdonable. Hay quienes aaden
que an suponiendo que se pueda muerte. La poblacin en general.
poner en duela filosficamente la Jos pad res ele {amilia, los funciona-
legitimidad ele la pena ele muert!, rios de polica o ele administracin
esta pena es una necesidad polti- penitenciaria en pocas de alarma
ca, ya que con ello se protege no socia l creen firmemente en su ef i-
slo a la sociedad sin o al orden so- cacta.
cia l. E sta pena constituye la nica
manera de eliminar totalmente al E n Oriente Medio. igual que en
delincuente, constituyendo por est> A frica, se admite en principio el
una necesidad, por lo menos provi- efecto ele intimidacin ele la pen:t
s ional cuando el orden pblico es- de muerte y muchos consideran
t en peligro debido a ciertas for- que aunque f uese di~cutible convie-
mas especialmente peligrosas de dt- ne no ponerlo en tela ele j uicio o
lincuencia . Estos argumentos s~ por razones de seguridad pbli ca
basan en la observacin y estudio incitar a que no se crea en l. (3)

- 13
d) Tambin se sostiene que debe man- mente asegurar y garantizar el res-
tenerse porque es imposible encon- peto de la vida humana. Algunos
trar una pena de sustitucin; el llegan hasta afirmar que la ejecu-
encarcelamiento, aunque sea por cin de una sentencia de muerte es
largo tiempo, es segn ellos moral- como una automutilacin del Es-
mente insuficiente y adems est tado, que tiene derecho a defender-
falseado por la prctica de las li- se y a ordenar, pero no a suprimir
beracion~s condicionales. I si fue- al ciudadano y este hecho, lejos de
se verdaderamente perpetuo sera borrar el crimen, lo repite.
ms cruel que la privacin de la vi- b) Se arguye tambin que la pena de
da y se sostiene que esa prisin muerte no se j ustifica sino desde
perpetua no lo mueve al arre- el punto de vista de la venganza
pentimiento porque no le de- colectiva, de la expiacin o de la
ja ninguna esperanza contraria- retribucin absoluta. Se recuerda
mente a lo que le pasa al que tie- en esta posicin que el pensamien-
ne la amenaza del castigo supremo. to moderno tiende a no dar a la
T a esto, agregan varios utilitaris- pena sino un fin puramente repre-
tas radicales de algunos pases que sivo ; y la represin se puede lo-
la ejecucin del condenado evita grar por otros medios que no sea
gastos al Estado y de una manera la supresin de la vida. Desde es
indirecta al contribuyente que no ta misma perspectiva se seala que
tiene porque pagar para que se ya ha pasado la etapa de la ley del
mantenga a perpetuidad o durante talin y la ejecucin aparece como
largo tiempo a delincuentes, enemi- una especie de asesinato judicial o
gos de la sociedad. I por ltimo se legal y que la existencia de la pen::t
dice que la ejecucin evita deter- de muerte envilece la justicia. Des-
minadas reacciones populares que de aos atrs, tanto en Amrica
sera previsible en casos graves, como en Europa, se insiste mucho
verbigracia, un linchamiento, cuan- en que la sola existencia de la pena
do el delincuente es capturado por capital en el arsenal de las penas
una turba enfurecida y sobreexitc:l- convierte en una farsa el procese
da que no tiene f en la severidad penal que adquiere as visos de una
de la condena. tragicomedia siniestra y que los t ra-
tados ms recientes de Sociologa
Frente a estos argumentos en fa- y Sicologa judicial demuestran la
vor de la aplicacin de la pena de extrema relatividad de las conde-
muerte, otros sostienen la tesis /\- nas capitales.
BOLICIONIST A, cuyas razones
tambin son mltiples : e) Se sostiene asimismo, que la pen~l
.de muerte se basa en una especie
':l.) La primera viene a ser una conse- de metafsica de la libertad huma-
cuencia del carcter sagrado de la na; mientras que las ciencias del
vida humana. Si les est prohibido hombre demuestran que en la ma-
a los ciudadanos dar muerte volun- yora de los casos la libertad del
taria a otros, el Estado debe dar delincuente no es completa. La
el ejeo1plo y a l incumbe primera- justicia absoluta, es pues una il\1-

-14
sin y la expiac10n total, una f ic- d icos. Y fina lmente, se d ice que
CIOn . Por otra parte cmo una su aplicacin es desigual desde el
j usticia huma na puede evaluar en punto de vista social o racial ya
lo absoluto una responsabilidad in- que los individuos que carecen de
di vidua l ? En realidad el condena- medios econmicos para una me-
do paga por los dems y para cons- jor defensa y los pertenecientes a
titui r un ej emplo . en cuyo caso el las clases menospreciadas, estarn
castigo carece de base moral. ms cerca del cadalso.

d) A dems, se agrega, la pena de Expuestas las dos posiciones en-


muerte carece del efecto de intimi- contradas sobre la pena de m uer-
dacin que se le atribuye y se re- te, veamos ahora, CUAL ES LA
cuerda que las estadsticas de la de- POSICION DE LOS ESPECIA-
lincuencia proporcionadas por orga- LISTA S.
nismos internacionales, dem uestran
incluso que su supresin no acarrea a) Se advierte que entre las autorida-
el aumento de los delitos, lo cual des e n lllateria de la ciencia penal
le hace perder su justif icacin esen- estn en mayor nmero los parti-
cial y tradicional. darios de la a bolicin ele la pena ~
muerte que los de su mantenimien-
e) Por otra parte se sost iene que es- to. La gran mayora de los especia-
ta pena es un signo de crueldad y listas ele las ciencias del h ombre,
de inhumanidad, precisamente de como los socilogos, penalistas, psi-
una civilizacin que pretende lla- clogos, mdicos, crimin logos eh:.
marse " humanista", puesto que los son abolicionistas. Los partidari():>
mdicos comprueban que los po- de la pena de muer te, aparte de
cedim ientos ms perfeccionados, ciertos polticos, gobernantes o al-
llmese horca, cmara de gas, si l!a tos funci onarios pblicos, suelen
elctrica etc. no slo no aseguran ser juristas de formacin tradicio-
una muerte instantnea y sin do- nal o j ueces.
lor sino que sobre todo es inevo-
cable. En pocas de alarma social de-
bido a l progreso geomtrico de cier-
De otro lado, la pena de muer- tas f o rmas delictivas, la opinin
te es injusta porque no slo casti- pblica tiende a olvidarse de los pre-
ga al criminal sino que la infam ia j uicios humanita rios para pedir y
es mucho mayor y cubre a toda la exig r con algunos especialistas que
familia. Se reconoce tambin que se aplique la pena mxima.
la curiosidad que despiertan las e-
jecuciones es malsana y se advier- b) En la actitud de Jos " mortcolas"
te contnuamente que esta pena es interesante sealar dos observa-
puede tener un efecto crimingeno, ciones : en primer lugar, no piden
especialmente entre los anormale-; por lo general que se les extienda a
a quienes muchas veces se les apli- nuevos delitos. Admiten solamente
ca, pese a todas las precauciones que ciertos de litos, particularmente
que se toman en los peritajes m- odiosos o que representen un peli-

- 15
gro de proporciones para la socie- La apanc10n en la primera mi-
dad, deben ser castigados con la pe- tad del siglo XX de una corriente
na de muerte, que en definitiva no de derecho penal 3utoritario, como
se justifica sino por su carcter sealamos anteriormente, contrapo-
excepcional y debido a ciertas cir- ne el mximo castigo al lento movi-
cunstancias. miento de abolicin progresiva qu.~
se adverta casi en el mundo ente-
e) Algunos especialistas son partida- ro. Desde entonces, por diversas
rios de una abolicin parcial; el e- circunstancias, la pena de muerte
jemplo concreto es Austria, pas reaparecer de manera ms o me-
abolicionista, donde sin embargo si- nos duradera en pases donde ha-
gue siendo posible la aplicacin de ba sido suprimida y en otros se ha
la pena de muerte en caso de pro- extendido nuevamente. En el Pe-
clamacin del estado de urgencia. r, la Constitucin de 1860 la res-
tablece por considerarla necesari'l
Hay especialistas que repiten, en desde el punto de vista del Dere-
formas nuevas, la idea del propio cho Penal y ele las exigencias del
Baccaria, que partidario resuel- Pas. El Diputado Jos Silva San-
to ele la abolicin, admita sin em- tisteban en un sustantivo estudio
bargo, la posibilidad de la pena de jurdico, no obstante que recono-
muerte en circunstancias excepcio- ce que constituye una garanta pa ..
nales y por tiempo limitado. ( 4) ra la vida humana, al aplicarse al
Con este planteamiento coincidira homicidio calificado, la atac por
el del destacado penalista peruano considerarla injusta. Antonio Are..
Dr. Mimbela ele los Santos, quien nas, tambin de la Constituyente
alinendose con los abolicionistas, de 1860 defendi la pena de muer-
propugna s in embargo la aplicacin te en forma brillante; la subsisten-
ele la pena de muerte en los casos cia de este castigo supremo para l,
sealados por la ley y durante 10 es absolutamente necesario, porque
aos consecutivos, como instrumen- lejos de toda cuestin de escuela
to ltimo para detener la ola incon- la consideraba necesaria para el
tenible de determinados delitos. De Pas.
hecho est reconociendo el estado \

de emergencia que atravieza el Pas Fn en ese entonces, Francist:l)


debido a la produccin continua de de Paula Gonzales Vigil el ms ar-
nuevos brotes delictivos. doroso abolicionista de la pena ca-
pital ; en 1858 escribi su famoso
I refuerza esta posicin, la que "Opsculo sobre la pena de muer-
sostienen las mayor parte de los es- te''. A l frente le sali Bartolom
pecialistas de que la abolicin to- Herrera, ilustre partidario de la
tal e incondicional es una ilusin o aplicacin de la pena de muerte.
una utopa; en el plano de la socio- Herrera recuerda en esa ocasin
loga de los hechos la instauracin que el derecho de imponer penas
y aplicacin temporal de la pena de es uno de los derechos esenciales
muerte es en algunos casos inevita- del poder soberano, cuyo origen
ble. ltimo es Dios. Ninguna otra pue-

't
o
-16
de reemplazarla con xito en el es- ve rtidas por el Presidente de la
1;-flo actual con tal que llene su ver- Corte Suprema de la Repblica al
dadero objetivo. clausurar el ao judicial de 1965":
"Apliquemos, pues, seores jueces,
Posteriormente se han dado o- la ley con toda entereza. Seamos
tras ConstituCiones hasta que llega- miembros de un Poder Juclicial,
mos a la vigente de 1933 en las capaz de levantar la ley a la altu-
que se considera la pena de muer- ra ele los ideales del legislador".
te. El Parlamento Nacional ha dic-
tado las leyes Nos. 10976 y 12341 Indudablemente qne la invoca-
estableciendo la pena ele muerte pa- cin del Presidente d:e la Corte
ra sancionar los delitos que en l a~ S uprema exhortando a los jueces
indicadas leyes se enumeran. a que no tengan resquemor alg u-
no en imponer la pena de muerte
Se puede concluir que hoy en en los casos en que la ley as !o
da la pena ele muerte slo excep- establezca, ha sido respaldada ple-
cionalmente tiene carcter obliga- namente por la sociedad, actual-
torio, ca so ele muchos pases, y que mente atemorizada por el renaci-
por lo general slo conserva este mien to de formas execrables del
carcter en los casos ms graves ele delito y por la poca severidad en
asesinato o de atentado contra la la apl icacin de las penas, produc-
seguridad exterior o la integridad to de una renuencia a la drasti ci-
del Estado como sucede en nuestro dad que debilita en muchos casos
sistema positivo en que las disposi- la con fianza depositada en los ma-
ciones complementarias del Cdigo gistr ados ele justicia.
Penal , Arts. 151, 152, 289 y 290
son tajantes y no dan lugar y no El problema ele la pena ele muer-
deben dar lugar a una alternativa te, creemos, ya no puede encararse
"humanista" de parte ele los jue- desde un slo punto de vista, en
ces, algunos de los cuales, a guisa cierta manera filosfico, religio-
de aparecer como catlicos ultra- so, tico etc., sino que conviene
montanos, olvidan que la ley que tambin examinar lo que est su-
sanciona la pena de muerte en el cediendo en la realidad ele cada
Per no es facultativa sino que ele- Pas. Las estadsticas que nos in-
be ser irrefragablemente cumplida forman acerca de la esterilidad ele
para no burlar el espritu de la mis- la aplicacin de la pena de muerte
ma ni la confianza y sensibilidad porque no disminuye la propor-
social de la colectividad ante la pro- cin de los delitos se les debe con-
liferacin ele graves delitos. San siderar incompletas y con ciertas
Agustn y Santo Toms, grandes reticencias. Estas respuestas da-
filsofos de la C ristiandad, en stl das por los gobiernos para la con-
momento, se pronunciaron por la feccin de estad sticas son inevi-
pena de muerte. tablemente desiguales y no insis-
ten sobre los mismos aspectos ele
Es oportuno recordar aqu tam- Ja cuestin, porque e} punto de
bin algunas de las expreswnes vista nacional es diferente en to-

-17
dos los pases y esto se advierte y perdn, s iguiendo las enseanzas de
an con mayor fuerza en las res- San Agustn y Sto. T oms y ampa-
puestas individuales de los corres- rndose en el conocido smil del miem-
ponsales o de los organismos ll0 bro enfermo que hay que amputar pa-
gubernamentales. Y en esta mate- ra la conservacin del organismo, por
ria tal vez ms que en cualquier boca de la gran generalidad de sus te
otra, entra en juego la diferencia logos. siempre estuvo en favor del man-
de las instituciones y de las tra- tenim iento de la pena capital y an re
diciones nacionales, presentndose curri a ella en ciertas pocas, para la
adems otros inconvenientes que represin de los crmenes cannicos
provienen de que es difcil compa- ms gra\cs, aunque sin aplicarla j a-
rar entre s datos estadsticos en m s por sus tribunales.
un plano verdaderamente interna-
cional. ( 1) Beccaria Csar "Dei delitti e delle
pene" cap. XXVIII.
P OSICION DE L A IGLESIA (2) Exposicin de motivos del Nuevo C-
digo Penal Italiano de 1,930.
(3) Informe de las Naciones Unidas so-
La Iglesia, aunque parezca extrao. bre la Pena Capital, 1962.
(4) Beccaria . . . ob. cit. cap XXVIII
dada su doctrina de amor, caridad, paz p. 105.

-18-
NOGION JURIDIGA DE LAS
RESERVAS

po1 Enriqur Elias Laroza.

Las Reservas juegan un rol de capi- DEFJNICJON


1al importancia en la vida las So-
ciedades Annimas. E s ms, de su co- V ivan te ( 1) define las Reservas co-
rrecta constitucin depende en gran mo " un a determinada suma de valo-
parte el que la marcha de una Compa- res patrimoniales activos excludos de
a se mantenga dentro de un cauce la distribucin con el objeto de procu-
de seguridad, o que, en caso contrario. rar al establecimiento una mayor soli-
se vea constantemente expuesta a los dez y seguridad econmica".
graves problemas que provoca la falta Riperl ( 2 ) a firma que " la parte de
de previsin. Su estudio nos p lantea beneficios que no se distribuye a los
como primer problema el de su correc- accionis tas, queda formando parte del
ta denominacin. Profanos y tcnicos Activo social, y constituye, dentro del
han contribudo con el devenir del tiem- mismo, una Reserva".
po a ciar al concepto "Reserva" las ms Gay de Montell ( 3), por su parte,
tliyersas aceptaciones. E llo da origen opina que " las Reservas significan los
a que en los Balances se observen las beneficios que la Sociedad no distribu-
ms variadas cuentas con tal denomi- ye y que retiene para hacer frente a las
nacin, tanto en el Activo, como en el prdidas eventuales y a gastos impre-
Pasivo. vistos, o bien para asegurar una uni-
Qu es propiamente una Reserva? formidad en la distribucin ele los divi-
Interesa fundamentalmente que el vo- dendos. As mismo, las Reservas cons-
cablo sea empleado en su correcta sig- tituyen un crdito ele los accionistas
nificacin, para evitar el caos actual contra la Sociedad, porque son pro-
que acerca del particular existe un ducto ele los beneficios de los cuales
nuestro ordenamiento jurdico. dispone la Sociedad para la marcha de
E n ta l virtud, ello es lo que tratamos la empr esa".
de lograr mediante el anlisis de su de- Dernburg ( 4 ) sostiene que "la Re-
fi nicin, de su modo de formacin, de serva es aquella parte del patrimonio
sus caracteres esenciales; y mediante social que, no constituyendo el capital
su diferenciacin con los conceptos de de fundacin, no debe repartirse entre
Amortizacin, Provisin, Fondo y los accionistas".
otros con los cuales a menudo se le Garri gues ( 5 ) : "las Reservas repre-
confunde. sentan siempre un aumento del activo

19-
de la Socil!dad. D os posibi lidades ca- excludos de la distribuci n entre los
ben en este punto; o bien el aumento accionistas. Existe una dife r encia subs-
existe ya bajo la for ma ele beneficio tancial entre el concepto de Rese rva y
o bten ido, q ue se excluye del reparto: el de "Otiliclacles No Repartidas", que
se reserva: o bien el a umento no exis- demostraremos en su oportunidad.
te. per o se quier e que exista en el futu- As mismo, creemos que la defini-
ro". cin ele Ga rrig ues adolece de l defecto
R oy B. Kester ( 6 ) ex presa que "el de consignar como Reservas las qut
segundo destino que a l s uperv it pue- se intenta crear con beneficios fut u-
de atriburse (siendo el primero la dis- ros. En este caso consideramos que:
tribucin en tre los accionistas) consis- solamente puede habla rse ele proyectos
te en r eserva rlos para fines expresos, ele Reservas.
por medio de la constitucin ele las r e-
servas corrcsponcl ientes". CAR.\CTERES ESENCIALES DE
L!\S RESERVAS
Paton ( 7 ) afirma po r s u parte que
"cualquier porcin del supervit exce- Para que pueda afi rma rse que ha
dente ele las neces idades de la operacin existido c reacin de R eservas, deben
ele una empresa en marcha. participa veri ficarse las circunstancias siguien-
ele la naturaleza ele una Reserva y, des- tes:
ele el punto de v ista ele la ley, el patri
monio que excede del capita l social le- 1. - Q ue se haya proclucido un aumen-
gal, constituye una Reser va; es decir, to del haber social y que el mis-
una retencin ele activos netos. Pero mo no se haya verificado por au-
solamente se acostumbra llamar Re- mento del capital social
servas a aq uellas porciones del patri- F.s evidente que la separacitt
monio que reflej an a lgn pr opsito de- ele una parte de los beneficios ele
f initivamente concebido para el cual se una empresa con el objeto de afec-
afirma que es necesario hacer una Re- tarlos a un fin ele determinada.
serva patr im onial" previsin, constituye un aumento
D e todas las definiciones anterio r- del haber social de naturaleza dis-
men te consignada s podemos deducir tin ta a un aumento ele capital.
que los tratadistas coinciden casi en Es!a caracterstica de las Re-
fo rma unnime en el concepto de Re- senas nos permite diferenciarlas
servas propiamente dichas, el que po- ele C uentas a las que er rneamen-
demos plasmar en la definici n s i- te se califica como tales en la
guiente: se entiende bajo et nombrl' de prctica y que en realidad no cons-
8-eservas tos beneficios no distribll- tituyen en form a alguna un au-
dos. de cualesquier clase que stos mento del haber social. As por
Sf!an, y que se afectan a 11-n fin fu.tllro ejemplo, las mal llamadas "Re-
determinado, prop orcionando a la elll- servas Para Amortizaciones" . y
prcsa 1-ma mayor solide::: econ1nica. las "Reservas Para Castigos" q ue
Cabe efectua r un reparo en especial no sign ifican un genuino a umento
a las defi niciones de Ripert y de Dern- ele patrimonio, pues son meras
burg, las que son demasiado amplias: Cuentas de regula rizacin cuyos
las reserva 'i no son todos los beneficios montos podran deducirse clircc-

-20
tamente en el Activo y que se co- DADES de la empresa. No es
locan en el Pasivo bajo el impro- requisito esencial que las R eser-
pio nombre de Reservas s imple- vas se constituyan nicamente con
mente por razones ele prctica las utilidades normales de la em-
contable, como veremos ms ade- presa, o sea aquellas provenientes
lante. ele su gi ro social. La doctrina en
general admi te que pueden crearse
2. -El aumento del haber social debe Reservas tanto con dichas utili-
producirse necesariamente EN dades norma les como con todo
FAVOR DE LOS ACCIONIS- otro tipo ele beneficios, inclusive
TAS ele la empresa, y debe prove- ganancias de capital.
nir de las utilidades de la misma.
Este requis ito di fe rencia a las 5 . -Las R eservas fo rman parte de la
verdaderas Reservas ele Cuentas masa general del Activo, pero son
tales como las equivocadamente expresados por el Pasivo.
cali ficadas "Reservas Para Leyes Las Reservas son en realidad
Sociales". E n efecto. estas lti- el importe ele los beneficios incor-
mas se forman en realidad porados al Activo y acrecientan el
con fondos destinados a satis fa- haber social. pero en general nc.'
cer una obligacin de la empresa, estn incliviclualizados los bienes
y en ninguna forma favorecen ~ que all las representan, salvo ca-
los accionistas de sta. As mis- sos ele excepcin en que se inm0-
mo, tratndose de una obligacin vi liza parte del Activo para res-
ya devengada, no puede cali ficarsc paldo ele una o ms Reservas.
de utilidad a l fondo destinado a sa- E n consecuencia. debemos encon-
tisfacerla . trat- su expresin en el Pasivo
para localizarlas en el Balance.
3. -Las Reservas deben afectarse ne-
cesariamen te A UN FIN DE- 6. - Las Reservas se constituyen para
TERMINADO. Como lo de- UN FIN FUTURO.
mostraremos ms adelante, no bas- No se concibe la formacin de
ta el hecho de que existan benefi- Reservas para atender obligacio-
cios no distribudos al final de un nes inmediatas o ya devengadas.
ejerciCIO econmico para que se E n el concepto mismo ele Reser va
repute la fo rmacin de una Reser- est implcito s u carcter ele previ-
va. E l supervit no distribud(J sin, o sea de finalidad ulterior,
es un fondo yacente. P recisa ele de conservacin para algn mo-
la decis in expresa del organis- mento f uturo, sea ste determina-
mo social sealado para el efecto do o no.
por los Estatutos Sociales, que lo
destine a un fi n determinado, pa-
ra que se convierta en Reservas
propiamente dichas . FORMACION DE RESERVAS

4.-Pueden fom1arse CON CUA - A) Organismo Social a quien incum-


LESQUIER T!PO DE UTJLJ- bl' la decisin.

-21
Tanto por razones de inter:; el Balance Anual, e inclusive en
inmediato como por motivos de sesin extraordinaria. puede sin
ser los principales benefici arios dificultad revocar lo !establecido
con el desarrollo de la Sociedad, por el Directorio.
podemos comprender hasta qu
punto es de particular incumben- B) ; D{' dnd{' proviene las Rcse1v as?
cia de los accionistas todo cuanto
concierna al reparto de utilidades. Hemos a firmado anteriormente
En efecto, no hay persona ms que las Reservas pueden proveni r
indicada que el accionista para de- nicamente de las utilidades de la
terminar hasta qu punto deben empresa , o sea del beneficio obte-
repartirse las utilidades, para sa- nido en las operaciones propias dt
tisfacer sus necesidades inme- su giro a travs de uno o ms e-
diatas, o destinarse a la forma- jercicios econmicos . As mis-
cin ele Reservas que proporcio- mo, pueden formarse con benefi-
nen una mayor estabilidad a la em- cios obtenidos por la empresa an
presa para su desarrollo futuro , en el ejercicio de actividades aje-
En consecuencia, es inobjetable nas a su giro social, comunmente
y universalmente admitido que a denominados supervits extraor-
la Junta General de Accionistas dinarios o ganancias de capital.
corresponde la atribucin y el de- E llo es concluyente . Las verda-
recho de determinar la formacin deras Reservas no pueden prove -
de las Reservas y el monto de las nir de otras fuentes, sin que el].
mismas ; salvo el nico caso de signifique una modificacin de su
que la Ley imponga a la Sociedad concepto esencial .
la obligacin de destinar parte de
sus beneficios a la constitucin de C) Arnplitud del De1echo de la Junta
Reservas Legales. Geneml de A ccionistas por cons-
A n en el caso de las llamadas tituir Reservas.
"Reservas Estatutarias", o sea las
especficamente previstas en los Es evidente que la exagerada
Estatutos Sociales, la Junta Gene- flrmacin de Reservas puede
ral de Accionistas, organi smo su- afectar los intereses de los accio-
premo de la Sociedad, tiene el de- nistas que deseen cobrar un divi-
recho de variar el monto pre-esta- dendo ms elevado, e inclusive
blecido e inclusive de suprimirlas puede conducir a que stos no per-
en tal o cual ejercicio econmico, ciban dividendos durante uno o
o de dejarlas totalmente sin efec- ms ejercicios econmicos.
to; es claro que para ello se re- Al respecto, Ripert ( 8) afirma :
querir previamente una modifi- "La asamblea general tiene el de-
cacin de Estatutos. Lo mismo recho de 1.0 distribuir todos los
puede decirse de Jos casos en que beneficios, pero s1 decisin debe
se faculta al Directorio de la em- estar inspirada por justos motivos.
presa para que proceda a la fija- La mayora no podra, de manera
cin de las Reservas; la Junta Ge- arbitraria, privar indefinidamente
neral de Accionistas, al aprobar a la minora de toda distribucin .

-22
derecho a una parte de los be- lance. pero los valores que forman
neficios es un derecho individual su contrapartida e!'tn englobados
del accionista. Puede, pues, in- en la masa del Activo, qin que
terponerse en los tribunales un pueda determinarse generalmente
recurso contra la decisin de la si tal o cual de ellos corresponde
asamblea. La Reserva consti- a tal o cua l Cuenta de Reserva .
tuda debe estar justificada por Por lo general, no se puede
el estado de la empresa y no pue- constatar si un rubro determinado
de tener como finalidad la acumu- del Activo respalda a una Reser-
lacin de beneficios no distribu- va en particular. Es por ello que
dos. la cobertura del Capi tal y de las
Vemos pues que la percepcin reservas debe considerarse global-
de dividendos constituye jurdica- mente a travs ele todas las cuen-
mente un derecho indi vidual del tas del Activo, a menos que se in-
accion ista, que no puede ser a r- movilice expresamente un rubro
bitrariamente violado, como en la especfico para respaldo de una
prctica ocurre con freCllenci a. determinada Rese rva .
Nuestro Cdigo de Comercio al
dejar la ms amplia libertad a la
Junta General de Accionistas en
lo relativo a la constitucin ele Es de inters fundamental, para
Reservas voluntarias, contribuye completar el concepto de lo que son
en gran parte a mantener esta si- las Reser vas, diferenciarlas en forma
tuacin ele hecho. precisa d e otras Cuentas con las que
Las Reservas deben constiturse a menudo se les confunde. Por ello,
con un motivo valedero y que res- como parte final de este estudio, a
ponda a una real necesidad de la continuacin exponemos las di feret'l-
empresa. En caso ele que ello no cias sustanciales entre las Reservas y
pudiera probarse. la Junta Gene- la Cuenta ele Utilidades No Distri bu-
ral de Accionistas no podr estar das, entre las Reservas y las Cuentas
facultada para constituir Reser- de amortizacin, y entre las Reservas
vas. y la Ley debera otorgar ex- y las Cuentas ele Agotamiento, Casti-
presamente a l accionista el dere- go, Fondos y Provisiones.
cho de poder impugnar judicial-
mente la decisin adoptada. LAS R ESERVAS Y LAS CUEN-
TAS DE UTILIDADES NO
D) E.1:presin de las Rrsrrvas en rl DISTRIBUIDAS
B alance.
E l supervit de una empresa que
Hemos expuesto anteriormente. no se distribuye de inmediato entre
al referirnos a las caractersticas los accion istas ele la misma, pasa auto-
esencia les de las Reservas, que mticamente a consignarse en una
ellas existen en el Activo, pero Cuenta de "Utilidades No Distri bu-
que son expresadas por el Pasivo. das" . Ahora bien, la sla existencia
En efecto, las cuentas de Reservas de esta Cuenta significara de por s la
se consignan en el P asivo del Ba- formacin de R eservas?

- 23-
No puede negarse que las utilidades acto jurdico de creac10n, esto es, el
no distribudas constituyen, en sentido acuerdo del rgano competente ele la
econmico, una reserva social. Pero a l Sociedad''.
mismo tiempo debemos recordar que Por su parte, Ripert ( 10), al referir-
para que pueda hablarse ele una Reser- se a la Cuenta de Utilidades Por Dis-
va propiamente dicha hace falta la ele- tribur, consigna: "La parte de los be-
terminacin prev ia ele la Junta Gene- neficios que no se distribuye ni se des-
ra l ele Accionistas que asigne ::t dichas tina a reserva, pasa a l ejercicio siguien-
uti lidades un fin determinado. Esta te".
diferencia es esencial. E l "Accountant's Index" ( 11 ) esta..
Por otra parte, la utilidad no distri- blece igualmente la diferenciacin, pero
bucla puede ser repartida en cualquier asignndole una explicacin ele simple
momento entre los accionistas de la procedimiento contable, con el que no
] unta General. Mientras que la utili- estamos de acuerdo : "La creacin de
dad destinada a una Reserva no pue- cuentas especiales de reserva, adems
de ser repartida sin que previament<: de la cuenta general del supervit, no
la Junta General decida la disolucin tiene efecto fundamental sobre la si-
de la citada Reserva. tuacin ; sin embargo, es ms que na-
Al mismo tiempo, podemos preci da una cuestin formal de contabili-
sar los alcances ele esta diferenciacin. dad. La subdivisin del supervit
La utilidad no distribuda es gravada en ttulos especiales slo sirve. en la
automticamente por el Impuesto Ce- mayor parte de los casos, como medio
dular correspondiente. E n cambio pa- ele insistir en los aspectos particulare!'
ra gravarse el importe destinado a una de la poltica general de acumulacin
Reserva, debe determinarse previamen- del supervit".
te si su monto es o no deducible de
la materia imponible, de acuerdo a las LAS RESERVAS Y LAS CUEN ..
disposiciones tributarias vigentes al res- T AS DE AMORTI ZACION
pecto. E l inadecuado empleo del trmino
Con respecto a la diferenciacin en- "Reserva" se produce con mayor fre-
tre Reservas y Utilidades No Distri- cuencia que en cualquier otr o caso al
bu das, Garrigues ( 9 ) afirma : "La aplicrsele incorrectamente para deno-
simple acumulacin de beneficios para minar Cuentas de Amortizacin o de
ser distribudos ms ta rde, cuando la Castigos. Con gran frecuencia encon-
Sociedad as lo acuerde para robuste- tramos las denominaciones de "Reser-
cer su crdito, no implica necesaria- va para Amortizacin de Activo Fijo"
mente la constitucin de una Reserva o "Reserva por Agotamiento" o "Re-
en sentido jurdico. E l puro hecho ne- serva por Deudas Incobrables", las que
gativo de no repartir cierta porcin de corresponden a Cuentas que no cons-
beneficios que son arrastrados de un tituyen en forma alguna verdaderas
Balance a otro, no es suficiente para Reservas.
afirmar en tal caso la existencia de Las Amortizaciones sirven en reali-
una reserva en sentido jurdico, an dad para expresar el valor actual de
cuando exista en sentido econmico. los elementos patrimoniales del Acti-
Para poder hablar de reserva en el sen- vo a los cuales se refieren, constatan-
tido tcnico de la palabra se precisa un do la depreciacin que han su frido por

-24-
el consumo, por el transcurso del tiem- 2.- Las .Amortizaciones son meras
po, o por cualesquier otra razn. Su Cuentas de regularizacin de los
importe podra reducirse directamente bienes del Activo a los cuales se
en el Activo del valor con que figura la refieren, mientras que las Re-
Cuenta que se ha depreciado; as por servas significan siempre un au-
ejemplo, en el caso de un inmueble que mento el epatrimonio.
figura en el Activo por S/. 100,000.00
y que se ha depreciado en S/. 5,000.00, 3.- Las Reservas pueden ser distri-
la Amortizacin podra consignarse en buidas entre los accionistas, pues
forma directa reduciendo el valor del con ello solamente se dejara sin
bien en el Activo a la cantidad de S/. efecto el aumento ele patrimonio
95,000.00. Sin eml~argo, por motivos acordado. M ientras que las A-
de ndole contable stas se consignan mortizaciones, simples resulta-
mediante el sistema indirecto en el Pa- dos ele depreciaciones, no pueden
sivo ; as, en el caso anteriormente ex- ser objeto de reparto.
puesto, se forma una Cuenta de A mor-
tizacin en el Pasivo de S/. 5,000.00, 4.- Las l~eservas, salvo el umco caso
manteniendo en el Activo el valor ori - especial de las Reservas Legales,
ginal del bien de S/ . 100,000.00. no son obligatorias. En cambio las
La con fusin ele conceptos nace al Amortizaciones deben efectuarse
denominarse impropiamente a dicha imperativamente; tanto contable
Cuenta del Pasivo "Reserva para A- como comercialmente deben ser
mortizacin''. E n efecto, no puede de- obli gatorias.
nominarse Reserva a una Cuenta de
Amortizacin, ya que se diferencian 5.- Las Reservas no pueden efectuar-
bsicamente como veremos a continua- se cuando el resultado del ejerci-
cin : cio econmico arroja prdida. En
cambio, las A mortizaciones pue-
1.- Las Reservas traen como conse- den y deben realizarse an en ese
cuencia un a.u.mento efect-ivo del caso.
patrimonio social, no as las A-
mortizaciones, cuyo objeto e:; 6.- Las Amortizaciones constituyen
solamente 1nantenerlo i nta.cto. Eu cargas del ejercicio y sus montos
efecto, tanto las Reservas como se fi jan antes ele determinar el su-
las A mortizaciones constituyen un pervit neto, ya que el saldo de la
aumento de las disponibilidades Cuenta de Prdidas y Ganan-
de la empresa, pero solamente las cias figura en el Balance despus
Reservas signi fican un aumento de deducidas las Amortizaciones.
de patrimonio. Por el contrario, las Reservas no
Las amortizaciones acarrean un son cargas del ejercicio y se cons-
aumento de las disponibilidades tituyen ordinariamente despus
del negocio, pero nunca un aumen- de fijado el saldo de Prdidas y
to del patrimonio ya que el aumen- Ganancias.
to de las disponibilidades es re-
compensado por la depreciacin 7.- Las Amortizaciones tienen por
real que ha sufrido el Activo. objeto reparar una prdida cier-

25-
ta. Las Reservas tienen como f in Es evidente que la Depreciacin
prevenir una prdida eventual. puede ser eventualmente una causa de
8.- Al tratar de las caractersticas constitucin de "Reservas pa ra Repo-
esenciales de las R eservas hemos sicin de Activo F ijo". P ero de all
visto que stas se constituyen pa- no puede llegarse en forma alguna a
ra un fin futuro. Mientras que las confundir conceptos tan diametr:,ll-
Amortizaciones se forman para mente d iferentes .
compensar una depreciacin ya S in embargo, existe el mal hbito
producida. de emplear la denominacin de "Re-
De los fundamentos anteriormen- servas por Depreciacin'', lo que da
te expuestos resulta evidente la dife- origen a la confusin. E n efecto, si la
rencia entre las Reservas y las Amor- formacin de la mal llamada "Reser-
tizaciones. Pero debemos destacar que va" antes referida se debe a l factor
ello no impide que las Amortizaciones Depreciacin, vemos que tiene por ob-
sean origen de Reservas. P ueden for- jeto regularizar el valor del bien co-
marse por ejemplo "Reservas para rrespondiente, por lo que constituye ca-
Renovacin de Equipos" cuando se balmente una Amortizacin y no una
vislumbra que su amortizacin est Reser va. Por otra parte, si se orig ina
prxima a su trmino; pueden incll!- en la separacin ele utilidades para fu-
sive formarse "Reservas para Futuras tura reposicin del Activo depreciado;
Amortizaciones'' cuando se prev que tendremos una verdadera Reserva, pe-
en ejercicios venideros la situacin de ro sta no debe denominarse "Reser-
la empresa puede ser menos f irme. va por Depreciacin" sino "Reserva
Pero en estos casos notamos que se para R eposicin de Activo", ya que l-
constituyen verdaderas Reservas, pues gicamente lo que determina su cali fi-
se separa parte de los beneficios para cacin debe ser su destino y no su cau-
fines de prev isin f utura, y no para sa.
ha;:er frente a depreciaciones ya con-
Entre los conceptos de Reserva y
sumadas.
de Agotamiento existe similar diferen-
ciacin. E l Agotamiento es un factor
LAS RESERVAS Y LOS FACTO-
que determina la disminucin del va-
RES DE DEPRECI ACION,
lo r de bienes del Activo, o sea s u De-
AGOTAMIENTO Y OTROS
preciacin. Pero la determina en fo r-
ma distinta de la de los bienes amorti-
Nada ms incorrectc que la con-
zables, pues se produce mediante la dis-
fusin en que menos a menudo se in-
minucin paulatina de la cantidad f-
curre, consistente en identificar las Re-
sica del' bien.
servas con factores tales como la De-
preciacin, el Agotamiento y otros E l factor Agotamiento tambin pue-
anlogos. de ser causa ele formacin de " Reser-
La Depreci acin es la declinacin vas para Adquisiciones de Minas", pe-
del valor de bienes del Activo ya sea ro ello no debera originar equvocos.
por el transcurso del tiempo, por el de- Esto se debe tambin al empleo que se
terioro y desgaste ocasionados por el ha hecho corriente de la denominacin
uso, por el -.cese ele su dema nda u "Reserva por Agotamiento", que ado-
otras causas de naturaleza anloga. lece de los mismos defectos anotados

-26-
anteriormente al estudiar la "Reser- can estas Cuentas de Amortizacin co-
va por Depreciacin". mo "Reservas de Valuacin" y no las
E l trmino "Reserva por Obsoles- denominan en momento alguno como
cencia" es tambin a menudo emplea- Amortizaciones. Discrepamos firme-
do, a pesar de ser igualmente defectuo- mente con dicha nomenclatura que co-
so, y origina la confusin entre los con- loca bajo una misma denominacin ;t
ceptos de Reserva y Obsolescencia. La las Reservas y a las A mortizaciones f
Osolescencia es meramente una causa Cuentas simi lares.
de depreciacin de bienes cuya deman-
de ha cesado, o que han sido substitu!-
dos por otros, fruto de un mayor ade- LAS RESERVAS Y LAS
lanto industrial o ele un nuevo inven- CUENTAS DE CASTIGO
to, o simplemente de la variacin de
una moda. Se entiende por "Castigos" los por-
centajes de depreciacin de los bie~~s
Tal como en los casos de Deprecia- del Activo que se deducen de la utlh-
cin y Agotamiento, la 'Reserva por dad imponible afecta al Impuesto a la
Obsolescencia" es en realidad una A- Renta. E ste trmino se ha generaliza-
mortizacin. Y cuando es una verda- do en nuestro medio en virtud de ha-
de ra Reserva no debera llamarse tal berlo empleado expresamente la Ley
sino "Reserva para Reposicin de 7904 de Im puestos a la Renta.
Stock''.
E n consecuencia, los Castigos pare-
Idnticas diferenciaciones se puc: ceran ser sinnimos de las A mortiza-
den establecer entre el concepto de Re- ciones, pero en realidad tienen un sen-
ser va y los ue otros factores tales co- tido ms amplio que stas, pues se re.-
mo la Incobrabi lidad o la Extincin, en fieren a todo tipo de benes, mientras
el caso ele las m a 1 llama das "Reservas que el trmino Amorti zacin, como he-
por Deudas Incobrables" o Reservas mos vis to anteriormente, slo se uti-
por Acreencias Prescritas". liza para aquellos bienes cuya deprecia-
Para resumir, en forma general pue- cin no importa una disminucin de
de afirmarse que todos los factores que la cantidad fsica del mismo. No pue-
indican depreciacin ele bienes y dere:- de emplea rse correctamente el trmino
chos del Activo clan lugar en realidad de "Amortizacin de Deudas Incobra-
a la formacin de verdaderas Cuentas bles", pero s se utiliza el de "Castigo
ele A mortizacin, que _en la prctica de Deudas Incobrables".
son errneamente calificadas ele Reser- Siendo en consecuencia los Castigos
vas. Y cuando en realidad dan lugar a trminos de naturaleza similar .(pero
la constitucin de verdaderas Reservas no idnticas) a las A mortizaciones, se
para reposicin ele los bienes deprecia- les confunde con frecuencia con las
dos , stas deben cali ficarse siempre de Reservas. A l respecto, debemos anotar
acuerdo al dC'stino que se les asigna y que existen las mismas diferencias que
no con la misma denominacin de 1'.1~ hemos consignado al tratar la compa-
factores de depreciacin que son ;:;u racin de Reservas y Amortizaciones.
causa. De lo que se deduce la irregularidad
Cabe destacar que tratadistas como del trmino tan corrientemente emplea-
Roy B. Kester y W . A. Paton califi- do de "Reservas para Castigos".

-27 -
LAS RESERV i\S Y LOS do para Obligaciones y V enci-
elas''.
FONDOS
De los fundamentos anteriores ex-
Estos dos trminos, aparentemente puestos podemos deducir la irregulari-
sinnimos, tienen un significado muy dad en que a menudo se incurre en
diverso en su aspecto legal y contable. efectuar la calificacin de "Fondos de
Dada la frecuencia con que se les con- Reserva'' a determinadas Cuentas. E.>
funde, procedemos a continuacin la evidente que puede haber un Fondo es-
exponer los fundamentos esenciales de pecficamente afectado para respaldo
s u diferenciacin. ele una Reserva determinada, pero en
ningn caso puede denominarse de esa
manera a una Cuenta del Pasivo como
1.- El fondo es tangible, es decir que son las Reservas verdaderas.
est representado siempre por di-
nero en efectivo o por su equiva- Al respecto, el tratadista Roy B.
lente, realizable a muy corto pla- Kester ( 1) afirma: "A veces se les de-
zo. En cambio las Reservas gene- nomina Fondos ele Reserva, ms si
ralmente estn representadas por nos atenemos a una terminologa acle-
toda clase de bienes no identifica- cuacla, observaremos que el vocabb
dos; salvo el nico caso especial Fondo slo puede aplicarse a una
que se inmovilice una Cuenta en Cuenta del Activo".
efectivo en respaldo de una deter-
minada Reserva.

2.- El Fondo es siempre una Cuenta LAS RESERVAS Y LAS


del Activo, especficamente deter-
minada. Las Reservas se expresan PROVISIONES
en el Pasivo y en general estn
representadas por la masa global El Diccionario Enciclopdico de la
del Activo. Lengua Espaola asigna al trmino
Provisin un significado muy similar
3.- La creacin de un Fondo no signi- al de Reserva. Sin embargo, son los
fica siempre que se haya produci- usos y costumbres comerciales y con-
do un aumento del haber social en tables los que nos clan el verdadero sen-
favor de los accionistas, los que tido con que se utiliza en la prctica
es requisito esencial de las Reser- el trmino Provisin. Vemos que nor-
vas. Ejemplo de ello lo tenemos malmente se le emplea como un sin-
en el "Fondo para Pago de Habe- nimo de Fondo, o sea para designar
res". Cuentas de efectivo o de valores fa-
cilmente realizables pero destinadas a
4.- El Fondo no siempre se crea pa- cubrir una obligacin ya vencida o
ra un fin futuro, como en el caso bien una necesidad de la empresa de
de las Reservas. En efecto, pue- carcter inmediato. Las Provisiones se
den crearse Fondos para cubrir in- diferencian pues con los Fondos en ge-
clusive obligaciones ya devenga- neral en que llevan implcito ese carc-
das, como por ejemplo un "Fon- ter de atencin a una necesidad inme-

-28
diata o ya devengada. Lo que no suce- de obligaciones ya devengadas, y en
de por ejemplo con un "Fondo para ello se diferencian bsicamente de las
Futuros Dividendos", al que difcil- Reservas.
mente podremos asignarle el califica-
tivo de P rovisin. (1) "Derecho Comercial" - Tomo VII
Pg. 154.

Por otra parte, las Provisiones pue- (2) "Derecho Comercial" - Tomo II -
Pg. 504.
den responder en algunos casos a ver-
(3) "Tratado de Sociedades Mercanti-
daderas Reservas, como por ejemplo les" - Pg. 302.
una "Provisin para Adquisiciones ele
(4) "Sociedades Annimas" - Pg. 327.
Equipo". Pero en esta oportunidad, el
hecho ele que se haya empleado el tr- (5) "Tratado de Derecho Mercantil" -
Tomo 1-2, Pg. 696.
mino P rovisin para designar la Cuen-
ta de Activo asignada a la "Resern (6) "Contabilidad Superior" - Tomo II
Pg. 553.
para Adquisiciones de Equipos" signi-
ficar que esas adquisiciones estn a (7) "Ma nual del Contador" - Pg. 1054.
punto ele realizarse, dado el carcter in- (8) Op. Cit. - Tomo II - Pg. 509.
mediato ele la Provisin.
(9) Op. Cit. - Tomo 1-2 - Pg. 696.
Pero las P rovisiones, tal como se ( 10) Op. Cit. - Tomo II - Pg. 509.
desprende de lo anteriormente expues- (11) Publicaciones del "Instituto de Con-
to, son en general Cuentas de atencin tadores Americanos".

-29-
Consideraciones Generales acerca
de la Naturaleza Juridica de
las Cooperativas
Por: A lfredo Garcia Mesin-as

Charles Gide, eminente cooperati- Como expositores de sus espectos doc--


vista francs, ha sostenido que la "coo- trinales destacan, entre muchos, Gide,
peracin " es a la vez "objeto de cien- Poisson, Varlez y otros que concibie-
cia" y "razn de vivir". Por ello, el es- ron el cooperativismo como una estruc-
tudio completo de la significacin de tura econmica de la sociedad contem-
dicho trmino implica un anlisis cien- pornea capaz de superar los antago-
tfico y un estudio doctrinal. nismos creados por otros sistemas so-
Sera demasiado rclua la tarea de cio -econmicos.
pretender abarcar el estudio exhausti-
vo de lo que se entiende por idea coo- La expresin "doctrina cooperati-
perativa, hecho coooerativo. teora de va'' es un trmino colectivo: abarca el
la cooperacin, doctrina cooperativista conjunto de teoras que confieren al
y sistema cooperativista. Al respecto, hecho de la cooperacin un papel de
bstenos por ahora y antes de abocar- importancia variable en la solucin ele
nos concretamente al examen del tema. los problemas socio -econmicos. De
Sugerido en el ttulo de este artcu aqu que el hecho cooperativo ocupe un
lo, esbozar algunas ideas fundamenta lugar tan importante en el mundo, a
les. tal punto que ha llegado a ser imposi-
ble comprender la realidad econmica
Alberto Pascuier, profesor de la Fa ..
y social de hoy si no se estudia la coo-
cultacl de Derecho de Caen, estima qu
peracin; y sta, que es en esencia doc-
la expresin "doctrina cooperativa" ec;
trina de armona, se concreta en la rea-
inadecuada a causa de las acusadas di-
lidad prctica a travs de un ca uce ins-
ferencias que separan a los autores que
titucional de carcter econmico- ju-
sobre ella discuten. Pero si esta razn
rdico denominado Cooperativa.
fu era suficiente, consideramos que no
podra tampoco hablar de doctrina so- Nos interesa solamente por ahora.
cialista, de doctrina neo - liberal o de precisar la naturaleza jurdica de una
doctrina social - cristiana. cooperativa, lo que equivale a pregun-
Desde la creacin de la primera coo- tarse qu es en esencia una cooperativa
perativa en Rochdale, Inglaterra, hace desde el punto de vista del Derecho.
ya ms de 120 aos, el movimiento Juan Gascn, ilustre catedrtico de
cooperativo ha encontrado eminentes la Universidad de Madrid, nos recuer-
sostenedores en el campo de los prin- da el hecho de que no se debe perder de
cipios y en sus realizaciones prcticas. vista que toda definicin legal escrita

- 30 -
y muy pormenorizada corre el riesgo tiende pues, que una cooperativa, sin
de dejar fuera de ella a entidades ver- tener afn de lucro, persiga provecho
daderamente cooperativas y, a la in- econmico para sus asociados.
versa, las definiciones muy amplias y Ahora bien, cabra hacerse la pre-
genricas el grave inconveniente de dar gunta siguiente : Qu tipo de sociedad
acogida a instituciones de caracteres es . la cooperativa? Si atendemos a un
muy distintos. criterio estrictamente legal, es decir,
Por variados que sean los aspectos encuadrado dentro de lo dispuesto por
en que se manifiestan las actividadec; nuestro Ordenamiento Positivo, debe-
ele las cooperativas, es fcil concluir mos concluir que la sociedad cooperati-
que todas ellas, cualquiera que sea el va tiene, hoy en da, un carcter nor-
nivel o el tipo de sus operaciones, se mativo s ui - gneris con aproximacin
subordinan a una idea predominante : mayor a la sociedad civil que a la mer-
la realizacin ele la idea cooperativa. cantil pero con plena autonoma jur-
Esta idea puede formularse en pocas clica. F undamentemos esta afirmacin.
palabras: organizar la ayuda econmi - Hasta antes del 14 de Diciembre de
ca mutua por medio de la asociacin 1964, exista en el Per una situacin
voluntaria de individuos, que se unen muy confusa acerca de la natura leza
para colaborar en una accin comn en jurdica de las cooperativas, circuns-
beneficio de todos. tancia que desde Juego desalentaba en
Se desprende pues, de la expresin nuestro medio el establecimiento de di-
de esta idea general, que la cooperati- chas entidades. Caba la posibilidad ck
va es una asociacin por cuanto implica considerarlas tanto sociedades civiles
la participacin de varias personas en como mercantiles.
ara ele la obtencin de un f in comn. En efecto, con anterioridad a la
Pero como quiera que en la cooperati- mencionada fecha y de conformidad
va dicho fin tiene, sin duda, carcter con lo que dispona la Ley No. 9714,
econmico, entonces ya no cabe hablar las cooperativas deban inscrib rse en
de una mera asociacin sino ms bien el Registro de Personas Jurdicas, asi-
de sociedad, pues aquella exige que el milndose a la forma establecida para
f in no sea econmico y sta ltima es, las sociedades civi les (Artculo 1053
en esencia, una asociacin que s persi- del Cdigo Civil ). De otro lado, en
gue fin econmico. En consecuencia, vi rtud ele lo ordenado por el Artculv
sostenemos que la cooperativa es una 132 del Cdigo de Comercio, las coo-
asociacin que por procurar un fin eco- perativas llegaban a tener categora
nmico tiene categora de sociedad. mercantil "cuando se dedicaren a ac-
Debemos hacer notar que el concep- tos de comercio" extraos a la mutua-
to de fin o benef icio econmico no su- lidad o se convirtieren en socie:dades a
pone siempre y necesariamente la exis- prima fija" .
tencia de anin'tus lucrandi, porque si Este r gimen ambiguo ha desapare-
as fuera no tendra razn de ser la di- cido a raz ele la promulgacin de .la
ferencia entre sociedades civiles y mer- Ley General de Cooperativas N o.
cantiles y, consecuentemente, carecera 15260, la misma que ha seguido el mo-
ele fundamento que ambos tipos de so- derno principio de que toda ley org-
ciedades se encuentran legislados en nica sobre cooperativas debe asegurar
distintos Cuerpos de Ley. As se en- la calidad sui - gneris de este tipo de

- 31-
sociedades. A unque con palpable re- No existe, como errneamente pu-
traso (el primer Cdigo Cooperativo diera creerse, duplicidad en la inscrip-
se promulg en Prusia hace casi cien cin ya que la que se debe efectuar an-
aos), contamos hoy con una Ley Ge- te el Registro Nacional de Cooperati-
neral que seala con claridad y preci- vas es antecedente obligatorio de la que
sin lo referente a la constitucin, es- le sigue ante el Registro de Personas
tructura y funcionamiento de las en- Jurdicas, y sirve a los efectos de la es-
tidades cooperativas, incluyendo, por tadstica y control correspondientes,
cierto, los principios cooperativos uni- as como la segunda es la que determi-
versalmente reconocidos. na los efectos legales respectivos.
Pues bien, la Ley No. 15260 recono-
Vemos pues que la Ley No. 15260.
ce a las sociedades cooperativas natu-
como cuerpo orgnico de disposicio-
r;tleza especial. En efecto, en Hl Ar-
nes ele Derecho Cooperativo, no slo
tculo 4o. establece que dichas entida-
ha solucionado el antiguo problema
des son Personas Jurdicas de Derecho
registra!, anteriormente sealado, si-
Privado, siempre y cuando se cumpla
no que taxativamente le ha otorgado a
con los requisitos sealados por los
la institucin cooperativa personalidad
Artculos llo. y siguientes. Es decir,
j urclica distinta a las de las sociedades
que debern ser reconocidas oficial-
civil y mercantil.
mente por el Instituto Nacional de
Cooperativas y, finalmente, estar ins- En conclusin, la sociedad cooperati-
critas en el Registro de Personas Ju- va en el Per es aquella de naturaleza
rdicas en el correspondiente Libro de jurdica sui-gneris que se constituye
Cooperativas creado por el Artculo con sujecin al rgimen especial estable-
14o. de la Ley en mencin, modifica- cido por la legislacin de la materia ~,
toria del Artculo 1053 del Cdigo Ci- no de acuerdo a las disposiciones del
vil. Esta ltima inscripcin les confie- Cdigo Civil - lo que la hara civil-,
re a las sociedades cooperativas perso- ni a las del Cdigo de Comercio -lo
nalidad jurdica y plena autonoma. que las convertira en mercantil-.

-32-
Presencia de John Locke
en el Derecho Contemporaneo
Fc?'?tando de Trazegnies Granda.

La obra de John Locke ( 1632 nuevamente de las ideas de John Loc-


1709) ha sido muy conocida en s u:; ke.
aspectos constitucionales: se le atribu- Para comprender a Locke no debe-
ye acertadamente la responsabilidad mos olvidar que vivi en una atms-
cuando menos parcial del Estado de- fera de capitalismo incipiente, en el
mocrtico moderno basado sobre la momento en que Inglaterra aumenta-
divisin de los Poderes. S in embargo, ba considerablemente su comercio y su
no se ha insistido suf icientemente e11 industria y que, consecuentemente, sur-
las repercusiones de su concepcin ge- ga una nueva clase social - la burgue-
neral del Derecho sobre el pensamien- sa- como protagonista ele esta evo-
to jurdico de nuestra poca. En efec- lucin. Es debido a estas circunstan-
to, ms all de sus teoras sobre la con- cias que se produjo un choque entre
figuracin del Estado se advierte una las nociones clsicas, que no se ajus-
Filosofa del Derecho que centra <.:1 taban ms a las nuevas condiciones,
pensamiento poltico de Locke y res y las exigencias de la clase en proceso
pecto del cual su defensa de la divisin de ascens in social. Locke mismo per-
de poderes y del rgimet] parlamentn- teneci a una familia ele nuevos ricos.
rio frente a monarqua absoluta no Fu su abuelo Nicholas quien hizo la
constituye sino un mero .desarrollo. fortuna familiar en la actividad textil :
La influencia de Locke en estl:! senti - habilitaba y haca trabajar a artesa-
do ha s ido de tal naturaleza que pode- nos tejedores que rodeaban a Bristol
mos decir que este substratum consti- y luego venda las telas en ese puerto
tuye an ahora una de las capas " geo- que era un inportante mercado ; con el
lgicas" fundamentales de casi todo dinero ganado, compr a lgunas peque-
ordenamiento jurdico y del pensamien- ias propiedades. S u padre fu aboga-
to de los juristas a partir del S. XVIII , do y, an cuando no se preocup en
aunque frecuentemente no se tenga incrementar el patrimonio que haba
consciencia de ello. Es as que cuando heredado, se consideraba como miem-
las Introducciones de algunos Manua- bro de la nueva clase ascendente ha s-
les de D erecho Civil nos hablan de los ta el punto de pelear como Capitn de
<~erechos subj etiyQ's como eJementos los Ejrcitos Parlamentarios.
absolutos y anteriores al orden jurdi- Locke estudi en Oxford, que en esa
co o cuando se enarbolan formas pa;-- poca era un centro nominalista;
ticulares del derecho de propiedad pa- este hecho influir notablemente en
ra la defensa de determinadas situacio- su pensamiento. Fu mdico, an cua n-
nes atribuyndoles un carcter "na- do nunca obtuvo el ttulo de Doctor
tural", nos encontramos en presencta en esta ciencia. Pero su verdadera vo-
-33
cac10n fu el estudio de la poltica. pitalista con predominio todava ele la
Debido a un encuentro casual, se hi- tierra como factor principal ele rique-
zo amigo del Primer Earl de Shaftes- za. Estas nuevas condiciones econ-
bury, poltico muy activo y persona- micas y sociales crean la necesidad de
je muy influyente de la poca. Le re una revisin de los principios acepta-
comend y dirigi incluso una delica- dos hasta ese entonces. Es en ese sen-
da intervencin quirrgica en el hg.'l- tido rue Hobbes desa rrollar un s is--
do que fu realizada exitosamente, lo tema jurdico basado exclusivamente
que le s ignific la proteccin de Shai- en el poder y en el inters individual,
tesbury quien lo convirti en su conse- libre de toda traba principista: la no-
jero personal. El contacto con este cin de justicia, la nocin de equidad,
hombre pblico le permiti a L ocke ad- el justo precio, el buen reparto, etc.
quirir un gran conocimiento de la lu- sern abolidos en aras de una libertad
cha poltica. Laslett a firma que estl! contractual llevada a sus mxima~
hecho fu tan decisivo en su forma- consecuencias. Sin embargo, el esque-
cin que puede decirse que sin l L oc- ma hobbesiano era, por una parte, de-
1<e no sera el que conocemos hoy ( 1) masiado prematuro : la gente no esta-
Por otra parte, Shaftesbury era tam- ba an dispuesta a abandonar sus an-
bin un hombre de negocios: tenb tiguas categoras; por otra parte, Hob-
graneles propiedades y cuantiosas in- bes haba incurrido en los errores de
versiones, incluso en el extranjero. Es desconocer la existencia de las clases
sabido que Locke sig ui a su adinera- sociales y de optar por un Gobierno
do protector en algunas de sus inver- fuerte sin control de ninguna especie.
s iones, tales como la Africa Co., la Locke pretender subsanar estos erro-
Lustring Co. y el Banco de Inglaterra ; res y. adems, har ms digerible pa
adems, prest a menudo con garan- ra sus contemporneos la doctrina de
ta hipotecaria e incluso obtuvo ganan- Hobbes, incorporndole algunas no-
cias en la Bolsa con acciones de la Old ciones clsicas, como la comunidad de
y la New East India Companies. Es- origen de los bienes terrenales, el De-
te tipo de actividades y el auge econ- recho Natural, etc., aunque con un sen-
mico que observaba en quienes lo ro- tido totalmente diferente del clsico.
deaban, lo llev a pensar que toda per-
sona industriosa poda obtener los me-
dios necesarios para su subsistencia si I
pona el empeo suficiente y que los po-
bres y mendigos no podan tener otra E l pensamiento jurdico ele Lockl:!
causa que una relajacin de Ja disci- se encuentra centrado en la propiedad
plina y una corrupcin de las costum- privada del capital, ms particula rmen-
bres (2). te, en la propiedad individual de la t ie-
rra. Es en torno a este ncleo bsico
E s en este ambiente en el cual se des- que Locke tejer su doctrina. Por es1~
envuelve la vida de Locke, lo que es motivo, es preciso comenzar la exposi-
muy importante recordar para inter- cin de s us ideas con el anlisis de
pretar correctamente sus ideas: se tra- esta relacin jurdica que Locke consi-
ta de la poca de instauracin de una dera el punto de partida de todo or-
economa de mercado de carcter ca- denamiento jurdico.

-34-
Dios ( no olvidemos que Lock per- bajo que desempear el papel de fac-
teneca a una familia puritana) di tor individualizante. El hombre es
al hombre el derecho y el deber d.-.: propietario de su persona y, consecuen-
ser feliz. Este es un mandato divino temente, del trabajo de su persona.
ineludible, que se impone a todo hom- Por consiguiente, cuando el hombre ha
bre. Ahora bien, si Dios ha impues- mezclado su trabajo con una parte de
to esta obligacin a todos los hombres, los bienes comunes, esa parte le perte-
lgico es pensar que les ha otorgado nece ya que es inseparable del traba-
tam bin los medios para cumplirla. Es jo en ella depositado y cuya propiedad
en este sentido que Dios proporcion individual resulta indiscutible ( 5) . E n
la tierra y sus bienes a todos los hom- principio, todos los bienes para ser a-
bres "para mantenimiento y comodi- provechables exigen la aplicacin del
dad de la especie humana" (3). Por trabajo humano en tal forma que po-
otra parte, el hombre, debido a su ca- dra decirse que sin la aplicacin del
rcter de ser racional, est capacita- trabajo humano sera inutilizables : as,
do para en::ontrar la razn de las co- los frutos silvestres requieren por lo
sas : as, habindosele entregado la tie- menos que sean recogidos, los campos
rra para su aprovechamiento, la razn deben ser trabajados, etc. En esta for ..
le indica que deber buscar el mximo> ma, el trabajo pone la diferencia de
rendimiento de ella. Sin embargo, el valor entre las cosas ya que el 99 %
aprovechamiento de los bienes de con- del valor total de un bien corresponde
sumo no puede realizarse en forma co- al trabajo aplicado y slo el 1% a h
mn :una manzana no puede ser co- naturaleza ( 6 ) . Locke insiste mucho
mida sino por un individuo. Luego, en esta idea y, a manera de demostra-
an cuando los bienes fueron entrega- cin, nos dice que existen naciones en
dos en comn , su utili zacin es siem- Amrica (se trata de la Amrica del
pre individual. La misma argumenta- S. XVIl) ricas en tierras pero pobres
cin se aplica a las tierras, es decir, a en comod idades materiales; atribuye
los bienes de produccin: los animales, esta aparente contradiccin a que las
debido a que son irracionales, se lim i- tierras no son trabajadas suficiente-
tan a aprovechar los frutos silvestres; mente ( 7). En consecuencia, aquel que
en cambio, el hombre comprende la se apropia individualmente de tierra
necesidad de mejorar la tierra, de dis- mediante la aplicacin de su trabajo,
ciplinar la naturaleza a fin de obtener aumenta el patrimonio de la humani ..
un mayor rendimiento y, para ello, dad ( common stock) en vez de dismi-
requiere apropiarse individualmente de nuirlo. Notemos bien cmo estas tesis
la tierra ( 4). En consecuencia, los bie- conducen a una apologa de lo indivi-
nes, originariamente comunes, pasan a dual : la apropiacin individual es una
ser individuales. exigencia de la razn y lejos de signif i-
car un desmedro ele los bienes comn-
Pero, cmo se va a determinar la nes, una segregacin egosta de parte
parte de la propiedad comn que le de los bienes que eran de todos, con-
corresponder a cada individuo? Cul tribuye por el contrario a aumentar
ser el criterio mediante el cual se la riqueza de la humanidad. ( 8)
efecta el paso de lo colectivo a lo in- Llegamos aqu a un punto muy im-
dividual? Locke responde que es el tra- portante de la doctrina de Locke : es-

-35-
ta apropiacwn individual, esta prime- ficultad en reconocer ciertas diferen-
ra relacin del hombre con ciertos bi e- cias: ya en el estado de naturaleza
nes, es anterior a la formacin de un unos hombres se distinguen de otros
Estado. E l hombre, en estado de na por ser ms industriosos, ms trabaja.-
turaleza) se apropia de los bienes sin dores; luego, a partir de ese momen-
que para ello requiera la autorizacin to, unos hombres sern propietarios
o el acuerdo ele los dems hombre:; de ms bienes que otros o incluso unu;;
( 9). El estado de naturaleza es aquel sern propietarios de tierras y otros
en que se encuentran los hombres an- slo de su fueza de trabajo. E n esta
tes ele haber decidido asociarse para forma, quedan constitudas dos clases
constitur un Gobierno y darse una sociales, siempre en el estado de na-
Jey. Locke cita como ejemplo la situa- tura leza y. por consiguiente, sin que
cin social en el Per antes ele la for el Derecho que se instituya posterior -
macin del Imperio Incaico, segn la mente pueda modificar esta estructu-
describe Garcilazo ele la Vega ( 10 . racwn. ( 12 ) Locke, en sus "Sorne
Este ejemplo -histricamente falso Considerations of the Consequences
pero indudablemente curioso para no- of the Lowering of interest and Rais..
sotros- tiene la virtulidacl de aclarar- ing the Value of the Money'', consi-
nos la concepcin ele este autor sobre dera a los asalariados como una clase
el estado de naturaleza : no es un me- normal de la sociedad y no tiene in-
ro supuesto lgico - como parece ser- conveniente en aceptar que es asmis-
lo en el esquema hobbesiano- sino un mo normal que la clase obrera se ca-
verdadero momento histrico en la vi- racterice por vivir "from hand b)
da de los pueblos. Es fundamental co- mouth" ( 13) . Notemos que ~sta des-
nocer Jas condiciones de tal estado ya igualdad as creada no es similar a la
que el Derecho, como creacin artifi- esclavitud en el pensamiento de Loc-
cial y posterior, no podr modificarlo : ke: mientras las tesis esclavistas con-
se limitar a reconocer las relaci one~ sideran que los hombres son esencial-
que existan en el estado de naturale- mente d1:ferentes, Locke cree que los
za y a garantizarlas. h ombres son esencialmente iguales pe-
ro que unos se hacen diferentes de los
E l estado ele naturaleza es, en pri - otros en razn ele su actividad. Es as
mer lugar, un estado de absoluta li- como Locke, segn seala Macpherson,
bertad y de igualdad porque todos los no encuentra justificacin a la es
hombres son de la misma especie y tie- clavitud pero s a la subordinacin per-
nen igual derecho sobre la naturaleza manente de una parte del pueblo a b
que les ha sido entregada en comn otra por la continua alienacin contrac-
( 11 ) . Locke defiende apasionaclamell- tual de su trabajo ( 14 ). En real idad,
te un cierto grado de igualdad bsica la propiedad de la vida conserva para
entre los hombres: todos los hombres Locke un cierto carcter sagrado pero
son igualmente propietarios de su per- no plantea ningn inconveniente a la
sona y de su trabajo y todos tienen alienacin de su actividad.
igual derecho a apropiarse de los bie- * ;:(: ~:':

nes de la naturaleza mediante su tra- H emos revisado as lo que Locl<c


bajo. Sin embargo, ms all de este ni- entiende por estado de natura leza, e;;
vel elemental, Locke no encuentra el i- decir, el modo "natura l" de compor-

-36-
tarse de los hombres antes de que exis- difcil la contratacin de trabajo ajeno
ta ley o coercin alguna : cada hom- mediante pago en especie (el trab~t
bre pretende apropiarse de la mayor jo ajeno gratuito equivale a la escl,l-
cantidad de bienes posibles, lo que no vitud y sera repudiado por Locke ).
slo no perjudica a los dems sino A dems, tal sistema de contratacin
que los beneficia. slo puede conducir a una economa
de tipo feudal que no satisfaca las
Sin embargo, esta conducta tropie- aspiraciones ele la naciente economa
za con algunos lmites. Fundamental- ele mercado.
mente, dado que los bienes han sido
entregados por Dios para la conserva- Finalmente, si los bienes haban si-
cin y comodidad de la humanidad en- do entregados por Dios para que sean
tera y que el trabajo slo tiene senti- gozados por la humanidad entera, l.1
do en la medida que beneficie a esta apropiacin individual exiga que ca-
humanidad al producir cada vez m:; da hombre dejar suficjentes bienes
bienes para el uso general, la apropi a- como para que los dems puedan ser-
cin individual no puede ir ms all virse de ellos apropindolos meriante
de lo utilizable ( 15) . Es decir, nadie su trabajo ( 16 ). Claro est que no de-
tiene derecho a apropiarse de ms bie- bemos o lvidar que Locke considera el
nes que aquellos a los que puede efec- trabajo como un bien alienable ; por
tivamente dar un destino. As. el que consigui ente, no tiene dificultad para
se apodera de todas las fr utas silves- admitir que an cuando algunos hom-
tres de un bosque conociendo que la bres _!_los ms industriosos- se ha-
mayor par te de ellas se pudrirn en yan apoderado de toda la tierra, los
sus bodegas porque le es imposib1e dems pueden participar de sus fru-
consumir ms de la dcima parte, est tos a cambio de su trabajo. Pero no:;
sobrepasando los lmites impuestos por encontramos nuevamente con el pro-
la naturaleza de las cosas ya que su blema del pago en especie que restrin-
apropiacin no representa un benefi- ge notablemente el alcance de esta so-
cio para nadie. Dentro del mismo or- lucin.
den de ideas, aquel que se apropia de
una extensin de tierras mayor que la Todos estos problemas sern resuel-
que puede utilizar en forma efectiva tos con la invencin de la moneda. E s-
y que, en consecuencia, deber dejar te hecho dar origen a la superacin
sin cultivar parte ele ella, no tiene jus- de los lmites antes mencionados y,
tificacin. consecuentemente, a la supresin de
toda traba a la actividad individual.
Por otro lado. en razn de que el ( 17)
factor ind ividualizante es el trabajo, Hasta ese momento, hemos vis l'J
cada hombre slo podr hacer suyos que el proceso de apropiacin indivi-
los bienes o tierras que pueda traba- dual estaba considerablemente limita-
jar. Es cierto que no se le exige el tra- do : las propiedades no pueden ser ma-
bajo personal sino simplemente la pues- yores que la extensin suficiente para
ta en valor ele las tierras incluso con producir lo necesario para el consu-
trabajo ajeno. Pero en el primitivo es- mo del propietario y para un trueque
tado de naturaleza resultar bas tan te elemental ; no existiendo un verdade-

-37-
ro mercado del trabajo, nadie puede de poseer la mayor cantidad de medios
apropiarse ilimitadamente de tierras de produccin posible y su accin en
pues los no-propietarios no conserva- tal sentido ha sido libertada de toda
ran medio alguno de subsistencia. Es- limitacin moral. No obstante, para
tas condiciones obligan a contentarse lograr este propsito no ha sido preci-
con propiedades verdaderamente pe- so abandonar totalmente la idea del
queas. Sin embargo, todo ello cam- destino comn de la tierra impartido
biar radicalmente desde que los hom- por Dios ni la existencia de ciertos
bres se ponen de acuerdo para crear 'mandatos" o "leyes" de la naturale-
un bien - la moneda- que sea inter- za : por el contrario, estas nociones han
cambiable por todos los demas bi enes. sido colocadas al servicio de los inte-
Ya no habr posibilidad de producil" reses de la burguesa.
en exceso pues todo lo que no se con-
sume puede ser fcilmente vendido II
para obtener moneda, la que a su vez se
utilizar para adquirir bienes de pro- E l estado de naturaleza, an des-
duccin aumentando as continuameu- pus de la invencin de la moneda, pre-
te el caudal de la humanidad (La con- senta todava serios problemas. Los
cepcin "capitalista" de Locke lo ha- hombres se encuentran siempre ex-
ce enemi go de todo tipo de atesora- puestos en el goce de sus derechos a
miento, sea de bienes consumibles o la invasin de los dems ( 18) : se tra-
de moneda: sta ltima debe ser uti- ta de una situacin fundamentalmen-
lizada como capital de produccin). te insegura.
Asimismo, no hay riesgo ele dejar a
nadie sin lo necesari o para su subsis- Los hombres pueden ser atacado:>
tencia porque todos pueden vender su en aquello que poseen, es decir, en sus
fuerza de trabajo y obtener moneda vidas, sus libertades y sus propiedades.
para comprar con ella los bienes de Ahora bien, cualquier agresin a un in-
consumo que necesitan. Finalmente y dividuo da derecho a una reaccin vio-
por la misma razn, el propietario pue- lenta por parte del agredido a fin de
de contar con todos los brazos que castigar al agresor ( 19). Es interesan-
exija el trabajo de sus tierras, cual- te nota r que para Locke es tan impor-
quiera que sea su extensin. tante la propiedad que toda persona
puede matar al ladrn de sus bienes
H an quedado eliminadas as todas (20) "por la misma razn que se pue-
las barreras que existan antes a la de matar a un lobo o un len; porque
apropiacin individual: sta se reali- tales hombres no estn regidos por la
zar en adelante sin ninguna limita- ley comn de la razn" y deben ser
cin, las propiedades podrn ser todo considerados como "peligrosas y noci-
lo grandes que pueda imaginarse. Te- vas criaturas" ( 21) . E l carcter ra-
ricamente, un solo propietario podra dical de este castigo nos pone de mani-
poseer toda la tierra del mundo : no fiesto una vez ms el lugar predomi-
hay, pues, inconveniente para que sea na nte que ocupa la institucin de la
una clase quien la posea con exclusi- propiedad en la concepcin jurdica de
vidad. La burguesa se encuentra as Locke. Todo hombre, pues, tiene dere-
plenamen te justificada en su vocacin cho en el estado de naturaleza a defen-

- 38 -
der s u propiedad y, consecuentemen- raJes como el nacimiento, la muerte y
te, a j uzgar y sancionar a quienes la el matrimonio (especialmente en lo que
han atacado; cada hombre puede cas- se refiere a sus repercusiones de ca-
tigar a quienes han trasgredido la ley rcter patrimonial) ; el Derecho Penal
de la naturaleza ( 22 ). Sin embargo. prescribir las sanciones que sern apli-
el hecho de que cada hombre sea j uez cadas a quienes atenten contra la vida,
de su propio caso se presenta a injusti- la libertad o la propiedad ele los indi-
cia (23 ) ; adems, la defensa indivi- viduos. E l Estado se encargar de dar
dual supone la vigilancia constante y la ley y ele hacerla cumplir ; y como b.
la existencia de un riesgo permanente. ley persigue fines puramente indivi-
Por eso, los hombres pueden unirse duales, el Estado est limitado a ga-
para confiar exclusivamente a la socie- rantizar los derechos individuales (que
dad este poder primitivo, renunciando ahora llamaramos "derechos subjeti-
a toda sancin individual: nace as la vos") sin ninguna pretensin de carc-
sociedad civil (24), es decir, el Esta- ter colectivo o general ; en todo caso,
do y el Derecho. Los hombres deben te- no puede alterar en lo ms mnimo la
ner una reg la uni forme y un Juez so- estructUIacin social que exista ya an-
bre ellos que determine el derecho je tes de su constitucin. En una palabra,
cada uno en caso de controversia ( 25). toda la maquinaria estatal est mon-
A hora bien, siendo todos los hombres tada en f uncin de asegurar a cad;t
iguales y libres, la sociedad poltica persona el goce pacfico de sus dere-
slo puede constiturse por acuerdn chos y su ejercicio en la forma ms
( 26 ) : es en virtud del pacto social qne libre. Por este motivo, las institucio-
se instaura el Derecho ( la regla) y ei nes bsicas del sistema jurdico rk
Gobierno (el juez y sancionador). John Locke son la propiedad y el con-
trato. Es por es ta razn tambin que
Cul ser el propsito de esta socie- insiste en la idea de que el Estado no
dad civil as instituda? Cules sern puede dar leyes que afecten la propie-
los fines que perseguir todo orden<t- dad ele ningn hombre sin el consen-
miento jurdico y todo Estado?. Loc- timiento de ste (27 ); incluso afirma
ke es muy claro al respecto : regular que "an cuando en ciertos casos de
y preservar la propiedad, entendida en guerra se requerir un poder absoluto
s u sentido ms amplio como las vidas, sobre las vidas ele los individuos, tal
las libertades y los bienes; es decir, poder no puede afectar sus bienes: el
garantizar aquello que ya estaba en el sargento puede ordenar al soldado que
estado de naturaleza. En consecuencia. avance hacia la boca de can enemi-
el Derecho Civil se limitar a deter- go pero no puede tocarle un penique
minar las condiciones de adquisicin de su patrimonio" (28).
de la propiedad a fin de precisar con
exactitud el objeto de la proteccin , Llegamos aqu a un punto impor-
establecer las formalidades ele los con- tante en la concepcin jurdica de Loc-
t ratos (para que puedan ser fcilmen- ke. Hemos visto en el estado de natu-
te probados) dejando la ms amplia li- raleza que an cuando todos los hom-
bertad de disposicin y de goce de los bres son originariamente iguales, su
bienes y determinar algunos otros de- mayor o menor aplicacin a l trabajo
rechos y situaciones jurdicas colate- crea diferencias entre ellos. Nos en-

- 39 -
contramos as que en una cierta fo r- CJOn oligrquica del Estado y del De-
ma los hombres son iguales y en otra recho si tenemos en cuenta las ideas
diferentes : la igualdad radica en que de Locke sobre los fines que deba
todos son propietarios de su vida y de perseguir el ordenamiento j urdico y
su trabajo y la desigualdad en que s- sobre la justificacin de la propiedad
lo algunos son propietarios de bienes individual. En efecto, dado que el fin
e incluso stos lo son en distintas pro- del orden jurdico es la proteccin de
porciones. Esta ambigedad se tradu- los derechos subjetivos, slo quienes
ce necesariamente en la sociedad po- tengan un inters completo (vidas y
ltica dado que sta no es sino un refle- propiedades) sern miembros comple-
jo y una garanta de las relaciones tos; en cambio, los que tienen un inte-
" naturales". Todos los hombres, en la rs parcial (sola mente vidas) no pue-
medida que son iguales, tienen inters den pretender igualdad de derechos
en pertenecer a la sociedad poltica: con los primeros respecto de la elabo-
todos requieren al menos proteccin racin y cumplimiento de las leyes.
para sus vidas y su activ.idad. Pero s- respecto del Estado. Adems, recorde--
lo algunos pueden considerarse como mos que es la razn la que indica a
miembros completos ( "full mem- los hombres que deben buscar el mxi-
bers") : aquellos que poseen propieda- mo rendimiento de los bienes; y ste se
des, que adems de sus vida;; tienen obtiene mediante la aprobacin indivi-
bienes que defender. La estructuracin dual. Por consiguiente, los propietarios
de clases sociales que se haban consti- de tierras son tambin los ms racio-
tudo en el estado de naturaleza se nales de los hombres. Estas diferencia-;
institucionaliza as en la sociedad civil. tan fundamentales entre propietarios
V eamos entonces que mientras los no y no propietarios no pueden ser eludi-
propietarios dan un acuerdo tcito pa- das al pasar a la sociedad jurdica.
ra la formacin y el mantenimiento
del Estado, slo los propietarios de Por otra parte, no olvidemos que el
tierras (bienes de produccin por exce- Estado y el Derecho no pueden modi-
lencia en esa poca) man f iestan sn ficar esta situacin. Locke insiste en
acuerdo expreso} esto es, son los ni- que las diferencias en la propiedad
cos que tienen poder de decisin dentro existen en el estado de naturaleza; nos
del Estado y que pueden elegir y ser dice adems que el Derecho se crea pa-
elegidos para los cargos de Gobierno ra proteger las propiedades y que, por
( 29). La razn de esta capitis deme- consiguiente, no puede pasar de los l-
nutio poltica de ciertos miembros de mites impuestos por la naturaleza. Lue-
la sociedad se basa en la conviccin de go, el Estado tiene por objeto prote-
que si todos los hombres tuvieran ple- ger propiedades desiguales (31 ). Es
nos derechos polticos, no podra re.~ ms ; si todos los hombres fueran igua-
petarse la santidad de la propiedad in- les, el estado de naturaleza sera paci-
dividual frente a las decisiones de la fico y el papel del E stado se reducira
mayora ( 30). Y es en esta forma a su mnima expresin o no sera nece-
que de la igualdad originaria llegamos sario. Pero la falta de propiedad de
al Derecho como expresin de clase. algunos da lugar a envidias ( totalmen-
te injusti ficadas dentro del esquema
No debe extraarnos esta concep- de Locke) y exige la presencia de un.

- 40 --
sistema coercitivo. Locke considera un rios frente a las reacciones de los no-
hecho "natural" que una parte de la propietarios; de paso, se garantiza la
humanidad no sea racionalmente ca- vida de los obreros (siempre que no
paz de guiar sus propias vidas (en el a ten ten contra la propiedad) ya que
sentido burgus) y, por tanto, requie- el sistema estara seriamente compro ..
re un Estado y un orden jurdico que metido si se permitiera que Jos obreros
la oriente indicndole mediante leyes -tan necesarios como mano de obra y
aque llos que es correcto y sancionn- como consumidores- se mataran unos
dola cuando infringe estas leyes. En a otros.
esta tarea, la Iglesia debe participar
:!plicando sanciones religiosas a aqlle - * * *
llos que no pueden comportarse racio-
nalmente, es decir, trabajar inten sa E l sistema preconizado por Locke
mente y no discutir el orden estableci- penetr profundamente en las convic..
do por la naturaleza. ciones de los hombres de leyes de lo'5
siglos siguientes, a tal punto que pue-
Hemos llegado as a una concepcin de afirmarse que todos los ordena-
del Estado que lo asimila, segn Mac- mientos jurdicos posteriores llevan en
pherson, a " nna Compaa con un pa- alguna forma el sello ele este filsofo.
trimonio social ( joint-stock company
of owncrs) en la cual las decisiones No es necesario insistir en la impor-
de la mayora ele sus propietarios obli- tancia que ha sido atribuda a la pro-
gan no solamente a ellos mismos sino piedad privada y a la libertad contrac-
tambin a sus empleados. La clase la- tual. Asimismo, la teora de los dere-
boral, cuyo nico activo es su capaci- chos subjetivos -verdaderas ciudade-
dad de trabajo, no puede tomar parte las del individualismo- ha sido reco-
en las operaciones de la Compaa al gida y venerada por casi todas las le-
mismo nivel que los propietarios" ( 32 ). gislaciones dando origen, en una cier-
E l mismo Macpherson nos dice que rl ta manera, a documentos universal-
razonamiento de Locke es el siguiente : mente clebres como la Declaracin
los obreros (es decir, aquellos que nll de los Derechos del Hombre y del Ciu-
poseen propiedades y deben vender !:u dadano formulada por la Revolucin
trabaj o para subsistir ) estn en tm ni- F rancesa y la Declaracin Americana
vel racional demasiado bajo para pen- en el mismo sentido.
sar o actuar polticamente ; cuando S in embargo, es interesante recor-
superan ese nivel se inclinan nica- dar algunos de los efectos del pensa-
mente a la insurreccin; la mala admi- miento de Locke en lo referente a la
nistracin del Estado no consiste en composicin y eleccin del Parlamen-
dejar al pobre al nivel de mera sub- to; en esta forma nos ser posible co-
sistencia sino en permitir insurreccio- nocer sus repercusiones sobre la for-
nes ; estas insurrecciones constituyen macin de las leyes.
una ofensa al respeto que deben los La mayor parte de las Constitucio-
obreros a los mejores ( 33 ). nes democrticas ( la democracia libe-
La seguridad que busca el Derecho ral debe sus bases indudablemente a
es, entonces, la seguridad de los capita- los filsofos ingleses as como a los
listas, la tranquilidad de los propieta- enciclopedistas franceses) incorporan

- 41
en su articulado alguna disposicin li limitacin obedeca a la idea de que el
mitando el derecho a voto y el den::- j orna lero es un ser menos racional
cho a ser elegido como diputado o se- que el propietario . Adems, pretenda
nador, a quienes acreditaran poseer solucionar un problema de carctet-
propiedades. Esta prescripcin fue prctico : evitar la presin del propie-
matizada al contacto de otros princi- tario sobre el voto del jornalero ; pero
pios o de circunstancia~ polticas di - tal planteamiento presupone tambin
versas, pero no fue suprimirla sino cons ide rar q ue el jornalero no cuenta
muy avanzado el S. XIX. Por otr~t con el mismo grado de racionalidad
parte, las Constituciones hacen hinca- que el patrn y, por tanto, puede ser
pi en el carcter sagrado de los dere- influenciado por ste . E l artculo 43
chos individ uales, independientemente del texto legal comentado exiga que
ele todo . contexto social. Y ser slo pa ra el "grave cargo de representante"
a principios del presente siglo, baj o la era necesario "tener una propiedad o
presin socializante del Derecho ale- renta de 800 pesos cuando menos o
mn, que los ordenamientos jurdicos ejercer cualquier industria que les rin-
permitirn el ingreso de nociones ta- da a nua lmente o ser profesor pblico
les como el abuso del D erecho, el m- de alguna ciencia".
ters general y la utilidad social.
Disposiciones s im ilares - con a lgu-
En el Per, la Constitucin de 1823 nas modi ficaciones y, a veces, ate-
estableca en su artculo 49 que si ''b nuantes -se repiten en las Constitu-
Nacin no conse rva o pro tege los de- ciones sig uientes y ser solamente la
rechos legtimos ele todos los ciudada- Constitucin de 1867 que suprimar
nos . que la componen, ataca el pact toda referencia a la propiedad o ren-
social" . D ebemos tener siempre prt'- ta, estableciendo que todos los cuida-
sente .que tales derechos legtimos ele danos que sepan leer y escrib r ten-
los inclivicl.u os son los que stos haban d r n derecho a elegir y ser elegidos.
adqui rido sin necesidad de la inter-
vencin del Estado y que son desigua- I I I
les "por naturaleza" . E l artculo 5~
del mismo tex to legal dispona que " la Despus de haber pasado esta rpi-
N acin no tiene facultad para decre- da revista al pensamiento jurdico de
tar leyes que atenten los derechos in- Locke, conviene detenerse a reflexio-
dividuales". Respecto de la participa .. n ar brevemente sobre sus consecuen-
cin en 1~ elaboracin del prden j ur- cias haciendo un balance de sus apor-
dtco, el artc.ulo 17, in c. a ), deter mi- tes.
naba que para ser ciudadano (vale de- Indudablemente. Locke contribuy
cir, para tener derecho a voto o para en forma notable al reconocimiento
tornar parte en la sociedad a t tulo de de una dignidad de la persona huma-
" miembro completo") era necesario na, del valor de cada hombre en cuaJt-
"t~ner una propiedad o ej ercer cual- to tal. Sus ataques a la esclavitud son
quier profesin o arte con t tulo p- vio lentos y apasionados . Toda su obra
blico o ocuparse de a lguna industria rezuma el deseo vehemente de dar se-
til, sin sujecin a otro en clase ele g uridad a l individuo, de protegerlo
s ir:.rient~ o jornalero". Esta lt im:1 frente a las arbitrariedades del E stado

- 42-
y frente a las invasiones de los dems que olvidaba ciertos trazos fundamen-
hombres. Resultado de esta preocu- tales ue la condicin humana.
pacin lo constituyen sus contribucio- En efecto, la imagen burguesa de
nes a la teora constitucional en cuan- hombre es, presumiblemente por in-
to a la divisin ele poderes, al derecho fluencias del nominalismo, de carc-
de los pueblos a nombrar sus repre- ter netamente individualista. El mun-
sentantes, a las garantas constitucio- do social est compuesto por relacio-
nales. nes interindividuales sin la menor re-
Sin embargo, es interesante exami- ferencia a una humanidad, a una em-
nar los alcances ele esta proteccin. ]Jresa colectiva; se trata de individuos
La seguridad es un valor jurdico aislados que, en el logro de sus fines
f undamental pero es un valor subordi- absolutamente individuales, se encuen-
nado ya que est siempre en referen- tran unos frente a otros . El Derecho
cia a otro tm1ino: se asegura siem- resulta as en forma de ordenar estas
pre algo. Y ese algo es lo que debe relaciones de individuo a individuo,
mos analizar para juzgar en su verda- tomando como punto de partida tales
uera dimensin la seguridad propor- individualidades en vez del conj unto :
cionada. cada suj eto aparece provisto origina-
Toda la obra de Locke pretende a- riamente ele un haz ele poderes o "de-
segurar la persona humana frente a rechos subjetivos"; el orden jurdico
Jos abusos del poder . Pero su idea de tendr por mis in evitar que por cual-
''persona humana" est ntegramente quier circunstancia se impida a algn
referida a las concepciones de su tiem- hombre gozar de estos derechos ante-
po e incluso ele su grupo social dentro riores a la sociedad y al Estado. E l
de su tiempo : la persona humana es Derecho es as un simple mecanismo
para Locke an te todo el propietario . ele proteccin y regulacin : hace las
Este es el ser plenamente racional que veces ele un polica ele trnsito, quien
cumple fielmente con las leyes impues- se limita a dar el paso en forma orde-
tas por la naturaleza: se trata, por con- nada sin importarle a dnde se dirige
siguiente, de una imagen burguesa del cada automvi l ni la potencia ele su
hombre . Esta imagen particular es motor. E l m undo en sus aspectos ju-
universalizada en el pensamiento loc- rdicos sociales est totalmente atomi-
l<eano hasta convertirse en un patrn zado, compuesto por la suma de ele -
inmutable : todo aquel que no sea pro- mentos individuales, en la misma fo r-
pieta rio, que no corresponda exacta- ma que el mundo fsico segn se le
mente a esta imagen, ser un " menos- conceba en esa poca; recordemos la
hombre"; el Derecho no puede modi- influencia de Galileo en los pensado-
ficar ning uno de los atributos burgue- res del S. XVII, especialmente en
ses porgue se trata ele "caractersticas Hobbes y, como consecuencia, en Loc-
natura les" que proceden de la esencia ke.
misma de la persona humana. Comparemos esta visin del mundo
con la r ealidad que se nos ofrece a la
* * * experiencia. Hagmoslo desde la pers-
pectiva del t ra bajo, que para Locke
El razonamiento de Locke estuvo constituye la f uente del derecho sub-
basado en una concepcin del hombre jetivo centra l : el derecho de propie-

-43-
dad. Locke nos lo presenta como una gando algo suyo a la posta que trans-
relacin inmediata del hombre con las mite. Por otra parte, el trabajo re~
cosas, totalmente independiente de la quiere, en segundo lugar, la colabora-
existencia de otros hombres (salvo en cin ele numerosas personas en la fa-
la fijacin de sus lmites). Cada ser bricacin de maquinarias o insumos :
humano, sostiene Locke, es dueo de cada productor necesita que un gran
su cuerpo : esta relacin es de carcter nmero de otros productores le propor-
absolutamente individual. El trabajo cionen los elementos indispensables pa-
no es sino el resultado de la actividad ra su actividad. Finalmente y en tercer
de su cuerpo y, por consiguiente, es lugar, la produccin moderna supone
tan individual como ste. El hombre la colaboracin de un cierto nmero
es dueo de su trabajo en la misma de trabajadores organizados, en el
medida que es dueo de su cuerpo. acto mismo de producir. E n conse-
Entre el hombre y las cosas sobre las cuencia, es precisamente a travs del
que aplica su actividad no se interpc- trabajo que cada hombre se encuen-
ne la presencia de ningn otro ser hu- tra con los dems, experimenta la ne-
mano : la vinculacin entre el hombre cesidad de una coexistencia con otros
y la cosa a travs del trabajo es inme- hombres, comprueba la comunidad de
diata, directa, independiente. Este es fines y de situaciones de todos los
d postulado bsico del pensamiento de hombres; en una palabra, es en el tra-
Locke, sobre el cual edificar todo su bajo que cada hombre hace la expe-
sistema. riencia de la humanidad. Robinson Cru-
soe representa un caso patolgico; y,
N o obstante, tal concepcin del tra- an en este caso extremo, el trabaja-
bajo no corresponde a la experiencia. dor aparentemente aislado reencuen-
Por el contrario, el trabajo tiene una tra a la humanidad a travs del apro-
marcada vocacin socializante : es la vechamiento de tcnicas de produccin
encrucijada en la cual la humanidad y de conociimientos obtenidos por otros
se da la mano. El trabajo supone, en hombres. En consecuencia, el trabajo
primer lugar, el aprovechamiento de se manifiesta en una dimensin emi-
los conocimientos adquiridos por el nentemente social, muy lejos de la
conjunto de los hombres al momento concepcin individualista de Locke.
de su realizacin. Cada hombre no
est obligado a inventar de nuevo to- Ahora bien, si el trabajo tiene una
das las tcnicas: utiliza el caudal ele dimensin social, la propiedad no pue-
la humanidad. El campesino que abo- de dejar igualmente de tenerla. He-
na su campo como el ingeniero que mos dicho que para Locke la propie-
dirige una fbrica, presuponen la exis- dad se justificaba por la agregacin
tancia previa de una am plia investiga- de trabajo individual a los bienes da-
cin realizada en pocas y en Jugares dos en comn a los hombres: de esta
muy diversos. La labor que efectiva- manera se produca una individualiza-
mente se aplica para producir un bien cin de los bienes comunes. Sin em-
no es sino el ltimo eslabn de una bargo, si el trabajo no es absoluta-
cadena de esfuerzos y revisiones cons- mente individual, tampoco podr or-
tantes: se trata de una carrera de pos- ginar una individualizacin absoluta
tas en la que cada corredor va agre- del bien en el que se incorpora: la di-

-44-
mens10n social de la propiedad estar afirma S toyanovitch: "Toda regla de
s iempre presente, tanto por la comuni- derecho es, en principio, voluntad ele
dad de destino de los bienes materia- clase" ( 35 ) . E n consecuencia, la re-
les como por su aprovechamiento so- gla jurdica no prov iene del conjunto
cializado. del cuerpo social sino de una clase que
ha impues to su modo de produccin.
Todo ello nos lleva a replantear in- La analoga de esta concepcin con el
cluso la nocin misma de "derecho "derecho de los propietarios" teo riza-
subjetivo" concebido como poder "na- do por L ocke es ve rdaderamente no-
tural' anterio r al Estado y al Derecho table. Este mismo hech o nos puede
y. por cons ig uiente, valedero en tocl0 quiz ex plica r el simplismo del pensa-
t ipo de organizacin social . Los de- mi ento marxista en lo que se refiere
rechos subj etivos, tal como Locke nos a l fut uro del Derecho dentro de la so-
los expone, presenta n un carcter ne- ciedad comunista.
tamente histrico, relativo a las con-
cepciones de una poca y a las exigen- E n efecto. Locke sostena que rl
cias de una sociedad determinada. Derecho era necesario desde el mo-
Locke negaba la naturaleza dinmica mento en que los no-propitarios podan
de la realidad al otorgar un valor eter- tener envidia de los propietarios : el
no e inmutable a un momento histri- Derecho era el medio ele hacerlos re3-
co. Como ha ra notar Karl Marx pos- petar la santidad de la propiedad.
teriormente. una tal F ilosofa del De- Marx no acepta el carcter "natural' '
recho corresponda a un intento ele ele esta di visin de la sociedad en pro-
justificacin y preservacin ele los in- pietarios -y no-propietarios y preconiza
tereses burgueses asignndoles un va- un orden social en el que no existirn
lor racional y universa l. E ra , deca clases socia) es . Luego, el Derecho no
M arx, una obra ele mistif icacin: en ser ya necesario, no se requerir nin -
la sociedad esclavista, la opresin se g n aparato coercitivo puesto que ha-
mostraba directamente; en cambio, la br desapa recido la razn de las dis-
fi losofa burguesa tom a su ca rgo la crepancias. Es as como se producir
tarea de enmascarar la opresin cin- el debilitamiento y fina lmente la supre-
dola ele una aureola de eternidad. sin del Derecho y del E stado. S i11
embargo, L ocke no negaba el papel
del Derecho como protector de vi-
das y libertades, adems de las pro-
Habremos advertido ya que la ima- piedades mate riales; por el contra-
gen del Derecho capitalista que el rio, ins iste mucho en ello. D e tai
marx ismo ataca, es justamente la ima- modo que an cuando no existie-
gen que nos presenta John L ocke. ran diferencias sociales, el Derecho sub-
Para el marx ismo, el orden jurdi- s istira en la concepcin de L ocke. En
co es concebido como una maquinaria cambio, Marx desconoce estas fundo-
coercitiva al servicio de la clase domi- nes del Derecho: para l, los ordena-
nante a f in ele conservar sus priv ile- mientos jurdicos tienen por nica mi-
gios . E n el Manifiesto Comunista sin la de proteger las propiedadc.,
puede leerse: "V u estro Derecho no es materiales; o cuando menos, nos re-
sino la voluntad de clase erig ida en m ite a un problema de definicin, a
ley'' (34). Y, en el mismo sentido, llll problema puram ente verbal, si

-45-
acepta la posibilidad de un orden re- matemtica de la normatividad, que
gul ador independiente de toda clase puede justificarse a s misma a t ra-
social pero rechaza respecto de ese vs de sus propios razonamientos : es
orden la denominacin de "Derecho" preciso compararlo continuamente con
la estructura socio-econmica sobre
Sin embargo, el simplismo del sis- la que acta y en medio ele la cual se
tema que Marx propone en reempla- realiza.
zo de la concepcin individualista no
afecta la solidez de su crtica a l pen- Esta observacin reviste una impor-
samiento liberal. Marx denunci l ta ncia pa rticular respecto ele nuestro
cidamente la presencia de Jo histri- tiempo pues, an cuando no se discu-
co, lo circunstancial, en un sistema te ms el carcter universal del su-
que se pretenda natural. a-histrico ; f ragio (salvo el caso de los anal fa-
insisti en el hecho ele que t ras una pan- betos), cabe la posibilidad de perma-
talla ele universalidad, viva un mun - necer dentro de un Derecho de clase
do netamente particular, la voluntad si reconocemos la v inculacin entre el
de una clase antes que el inters ge orden jurdico y la realidad social. En
neral. Y , en este sentido, M arx pene- e fecto, hemos sealado que a part ir
tr muy profundamente con su crti- de la mitad del siglo pasado. la mayor
ca. Sostuvo que an cuando se otor- parte de las Constituciones han supri
garan derechos polticos completos - e- mido el requisito de poseer propieda-
sos derechos que, como dice Kelsen, des o renta para gozar de derecho a
se tiene la costumbre ele defini r como elegir y de ser elegido. Sin embargo,
"facultades de in fluenciar la forma- la existencia de una clase privilegia-
cin de la voluntad estatal, es decir, da que detente el monopolio de la cnl-
de participar, de modo directo o indi- t ura, de los medios de expresin )
recto, en la creacin del orden jur- del poder econmico, hace ilusorio ta-
dico' ' ( 36 )- an en ese caso, el or les derechos. La fuerza de una clase
den jurd ico continua ra siendo ex- con estas caracter stica sera decisi-
presin de una clase mientras no se va en la formacin del orden j urdi-
modi ficara la estructura social corrc:;- eo : su voluntad se har a sentir a t ra
pondiente : no habr amos superado el vs de toda clase de instrumentos, des-
esquemas de Locke. "Lo que cuenta ele los ms stiles COtrlO la formacin
pa ra el marx ismo, dice Stoyanovitch, de la opinin pblica mediante la pren-
no es la existencia de tal o cual in s- sa hasta los ms rudos como la presin
titucin, de tal o cual mise en scne, econm ica o el "golpe de Estado". En
sino de una clase dominante que por esta forma, la aparente participacin
tal o cual medio a propiado hace va- de toda persona en la creacin del or-
ler su vountacl y su inters de clase" den jurdico sera desvirtuada o, por
( 37 ). Queda planteada as una nti- lo menos, interferida : la decisin clt
ma relacin entre Derecho y sociedad, las mayoras quedara sustituda en ma-
entre orden jurdico y realidad social. yor o menor grado por la decisin de
E l Derecho no es un elemento a bs- un grupo. Regresamos as al pensa-
t racto, aislado, que pueda juzgarse en miento de L ocke, pero esta vez en for-
s mismo : est profundamente vincu- ma velada : cuando la pantalla de la
lado con el tipo ele relaciones socia- uni versalidad dej transparentar la
les en que vive; el Derecho no es una particula ridad del sistema que se es-

- 46-
conda tras ella, fu necesario inventa r de propiedad, no cabe plantearlos de
una segunda pantalla que cubriera la manera verdaderamente subjetiva: s-
anterior. lo pueden ser comprendidos como es-
feras de libertad en el inte,rior ele una
* * * estructuracin social. E l individuo ais-
lado no existe y todo de recho indivi-
La revtston del pensamiento jurdi- dual slo es ta l en la medirla que f or-
co de ] ohn Locke nos ha sido til : he- ma parte de un todo socia l. Por consi-
mos quedado sorprendidos, de p rime- g uiente, la "subj etividad" de esos de-
ra intencin, por su esfuerzo de encu- rechos no puede separarse de una "ob..
brir una pa rticula ridad manifiesta, ia j etividad'" social que coexiste con ella
ingenuidad de su f individualista no.;; desde su origen y la integra dentro de
ha desconcertado; pero hemos compro- un tejido ele lim itaciones y obligacio
bado despus que su influencia no ha nes. E n segundo lugar , el Derecho nos
desaparecido hasta nuestro tiempo y remite necesariamente a una sociedad
que cuando juzga mos el orden jurdi- sobre la que acta y ele la que recibe s11
co en abstracto, independientemente de contenido. En consecuencia, el orden
su contexto social - y lo hacemos fre- jurdico n o puede ser juzgado en a bs-
cuentemente por herencia del raciona- tracto sino en su v igencia socia l efec-
lismo- estamos participando en un t iva. Considerado aisladamente m)
cier to grado ele esa concepcin indivi- constituye sino un fa lso mundo de
dua lista del D erecho. igualdad que contribuye a enmasca rar
la desigualdad social ; en cambio, v in-
A ma nera de conclusin. al meno-; culado a una socieda d concreta se con-
dos ideas merecen ser retenidas. En vierte en u n eficaz instrumento pa ra el
primer lugar, los llamados "derechos logro ele los fines que se propone la St>-
subjetivos", especia lmente el derecho cieclad.

( 1) LASLETT, Pe te r.- Introduccin a (9) Ibid. No. 28.


"Two Treatises of Government'' de ( 10) !bid. Nos. 13 y 102.
Locke. University Press. Cambridge. ( 11 ) !bid. No. 4.
1960. Pg.27. (12) Raymond POLIN en " La Politique
(2) MACPHERSON, C. B.- "The Politi- Moral de John Locke" (P. U. F.,
ca1 Theory of Possessive Individua Pars, 1960) manifiesta su desacue r-
lism. Hobbes to Locke". C1arendon do con esta interpretacin que he-
Press. Oxford. 1962. Pg. 227. mos tomado de Macpherson (O.C.)
(3) LOCKE, J ohn.- "The Second Trea y secundada por Michel VILLEY
tise of Government: An Essay Con (cu rso policopiado) y Mohamed EL
cerning the True Original, Ex- SHAKANKIRI ("La doctrine de
tent and E nd of Civil Government", M. Pacpherson su rnl'individualism e
N~ 26. La edicin citada correspon- possessif" in Archives de Philosophic
d e a la publicada por Peter Lasle tt du Droil, N? 10, Sirey, Pars 1963,
bajo el ttulo "Two Treatises of pg. 221). Sostiene acertadamen te
Government" e n la University Press Poln que en toda la obra de Lockc
de Cambridge e n 1960. Para. fa~ili no se menciona u na sola vez el t r-
d ad del lector, en l as notas SigUien- mino "clase social"; afirma adems
tes ser d enominada abreviada men- que Locke hubiera aceptado ms fa-
te "Second Treatise". cilmente una distincin entre varios
(4) LOCKE, John.- Second Treatise.- tipos de individuos ( propieta rios,
Nos. 26 y 34. banqu e ros, comercia ntes, obreros,
(S) Ibid. Nos. 27 a 30. e tc.) antes que una estructuracin
6() Ibid. No. 40 bipartita y que para Locke en cierta
(7) Ibid. Nos. 41 a 45. forma todo hombre es propietario
(8) !bid. No. 37. porque al me nos es due o de su fuer-

-47
za de trabajo. Sin embargo, Locke in- (23) Ibid. No. 13.
siste mucho en la idea de que las (24) lbid. No. 87.
propiedades inmuebles ("estates") (25) Ibid. No. 91.
son una de las tres clases de bienes (26) lbid. No. 95.
para cuya proteccin se constituye (27) Ibid. No. 138.
el Estado; en consecuencia, quien (28) lbid. No. 139.
posee adems propiedades inmue- (29) MACPHERSON, O. C.- Pgs. 247
bles no puede tener el mismo inte- a 251.
rs ni estar en la misma situacin (30) !bid. pg. 252.
frente al Estado que aquel que s (31) !bid. pg. 231.
lo posee su fuerza de trabajo: nacen (32) !bid. pg. 251.
as efectos jurdicos de esta divisin (33) !bid. pg. 224.
social. (34) MARX,Karl y ENGELS, F. "Mani-
(13) MACPHERSON, O. C.- Pg. 233. fiesto Comunista", cit. p. STOYA
(14) Ibid. pg. 246. NOVITCH, K. "Marxisme et Droit".
(15) LOCKE. "Second Treatise".- Nos. Bibliothqu~ de Philosophie du
31 y 46. Droit. Librairie Gnrale de Droi t
(16) Ibid. Nos. 27 y 33. et Jurisprudence. Pars. 1964, p~.
(17) Ibid. Nos. 47 a 51. 66.
(18) Ibid. Nos. 123 y 131.
(19) Ibid. Nos. 16 a 21. (35) STOYANOVITCH, O. C. pg. 70.
(20) lbid. No. 18, l. (36) KELSEN, Hans. "Thorie Pure du
(21) lbid. No. 16 Droit". Dalloz. Pars. 1962. Pg. 186.
(22) lbid. Nos. 7 a 12. (37) STOYANOVITCH, O. C. pg~ 79.

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El Principio de la Reserva de la Ley
en el Derecho Tributario
por Juan L. Castillo

El artculo 8'! de nuestra Consti- de la Carta Magna dada por Juan


tucin de 1933 establece que "slo sin Tierra, el 12 de junio de 1215,
para el servicio pblico podr la que establece que "ningn escuda-
ley crear, alterar o suprimir impues- je o ayuda (nombre que se daba
tos, y exonerar de su pago.en todo o entonces al impuesto) ser esta-
en parte"; y agrega que "no hay blecido en nuestro reino sin el con-
privilegios en materia de impues- sentimiento del comn consejo de
tos". nuestro reino"
Es decir, que dicho artculo cons- Todas las Constituciones del Pe-
titucional consagra los siguientes r han conferido exclusivamente
principios: a) el de la reserva de la al Congreso la atribucin de oota-
ley, en materia tributaria; b) el de blecer contribuciones, debindose
la utilizacin exclusiva del producto citar especialmente el artculo 18
de los impuestos, en los gastos oca- de las Bases de la Constitucin de
sionados por el servicio pblico; y 16 de diciembre de 1822, que pres-
e) el de la igualdad ante el impues- cribe que "la imposicin de contri-
to, en lo que concuerda con el ar- buciones y el modo de repartirlas
tculo 23'?, que ootablece la igualdad se establecer exclusivamente por el
ante la ley. Congreso"; el artculo 8<:> de la Cons-
titucin de 1860, segn el cual "no
Limitar este trabajo al primero puede imponerse contribuciones si-
de tales principios, derivado del de no en virtud de una ley, en propor-
legalidad, que, a su vez, no es sino cin a las facultades del contribu-
un aspecto del mas general, en las yente y para el servicio pblico"; el
democracias occidentales, somete a rtculo 7'! de la de 1867, que esta-
todas las actividades del Estado a blece que "slo el Congreso puede
las reglas del Derecho. imponer contribuciones"; y el ar-
tculo 7'? de la de 1919, que dispone
El principio denominado por Otto que "no pueden crearse ni modi-
Mayer de "la reserva de la ley" sig carse ni suprimirse contribuciones
nfica que la regulacin de ciertas sino en virtud de una ley y para el
materias ha de hacerse necesaria- servicio pblico".
mente por ley formal, es decir, por
ley dada por el Poder Legislativo . Hay que reconocer que el texto
del artculo 8'? de la Constitucin de
Una de estas materias es la tri- 1933 no es el que ha logrado la ms
butacin . En ella la reserva es la acertada expresin del principio de
expresin del muy antiguo principio la reserva de la ley, principio que
segn el cual el impuesto debe ser tambin es includo, en los mismos
autorizado por los representantes trminos, en el artculo 109'? de la
de quienes van a pagarlo, ya con- Ley Orgnica del Presupuesto Fun-
tenido en un documento suscrito cional en vigor, y complementado,
por Alfonso VI de Len el 31 de en cuanto al destino de los ingresos
marzo de 1091, y en el punto doce respectivos, en el artculo 46'? de di-
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cha ley orgnica, que establece que ciones especiales), las tasas que, co-
"solamente en casos especificados mo prestaciones coercitivas, son
por la ley se puede afectar un in- manifestaciones del poder impositi-
greso a un gasto determinado". vo.

Las Constituciones ms r ecientes Precisado al alcance del princi-


consagran, asimismo, este principio, pio, estudiar \SU contenido necesa-
como, entre otras, la de Italia de 27 rio.
de diciembre de 1947, cuyo artculo
23'? establece que "ninguna presta- A. D. Giannini sostiene que "la
cin personal o patrimonial puede determinacin de los casos en que
ser impuesta si no es conforme a la se debe el impuesto, de las personas
ley"; y la de Francia del 4 de octu- obligadas al pago, de su cuanta, de
bre de 1958, que en su artculo 34'? los modos y formas en que el pro-
prescribe que la ley, votada por el pio impuesto debe ser liquidado y
Parlamento, fija las reglas concer- recaudado, es materia que en el :ff:s-
nientes al "asiento, la tasa y las tado moderno aparece regulada por
modalidades de cobranza de las el ordenamiento jurdico con dispo-
importaciones de toda naturaleza". siciones imperativas, a cuya obser-
vancia quedan obligados, tanto los
La citada reserva tambin se fun- rganos del Estado como las perso-
damenta en la necesidad de que me- nas sujeta.s a su potestad".
die debate pblico para el estableci-
miento, la modificacin o la supre- Para Cocivera "el ejercicio de la
sin de los impuestos. Con esta fun- potestad tributaria es vinculado.
damentacin se relaciona el artcu-- La administracin tiene el poder-de-
lo 8? de la Ley Orgnica de Presu- ber de aplicar las leyes de impues-
puesto de 1922 -po reproducido to que de modo rgido disciplinan
en la actual Ley Orgnica del Presu- los casos, los modos y los criterios
puesto Funcional- que, con el ob- con los cuales debe surgir la impo-
jeto de sustraer loo problemas im- sicin, sin dejar margen alguno de
positivos a la natural premura de la discrecionalidad a la administracin
dacin del Presupuesto, prohiba financiera".
crear impuestos y modificar o su-
primir leyes tributarias existentes, Jarach expresa: "decir que no de-
mediante las disposiciones anuales be existir tributo sin ley significa
sobre entradas pblicas que deban que slo la ley puede establecer la
establecerse en el Presupuesto Ge- obligacin tributaria, y por lo tanto,
neral de la Repblica. slo la ley debe definir cules son
los impuestos y los elementos de la
Dino Jarach considera, justifica- relacin tributaria. Y al decir ele
damente, que el de reserva de la ley, mento..s y supuestos, quiero signifi-
es "el primer principio fundamen- car que es la ley la que debe defi-
tal del Derecho Tributario Consti- nir los hechos imponibles, la esfe-
tucional, la partida de nacimiento ra subjetiva, o sea, cules son los
del Derecho Tributario"; y opina sujetos pasivos de la obligacin que
que alcanza a todos los tributos . va a nacer. Debe ser la ley la que de-
be establecer el objeto y la canti-
Aunque el tenor literal del artcu- dad de la prestacin, es decir, el
lo 8? de nuestra Constitucin slo criterio con que debe valuarse la
contiene la palabra "impuestos", materia imponible para aplicar lue-
creo que, en el Per, la reserva com- go el impuesto en un monto deter-
prende, adems de los impuestos minado, y es tambin la ley la que
(entre los que incluyo las contribu- debe fijar este monto. Finalmenre,
-50-
es la ley la que debe establecer cul cable a la materia imponible; g)
es el criterio con el que s delimita los modos de extinguir-se la obliga-
la esfera jurisdiccional del sujeto ac- cin y la oportunidad de exigir el
tivo, cul es la esfera en que se pago del tributo; y h) la atribucin
ejerce el poder fiscal para dar ori- del producto del tributo a un patri-
gen a un crdito fiscal". monio administrativo determinado.

En la r eciente Ley General Tribu Aparte de la ley dictada por el Po-


taria de Espaa, la facultad de es- der Legislativo, la potestad fiscal
tablecer tributos e.s exclusiva del del Estado se puede ejercer me-
Estado y se ejerce por ley; y se re- diante: a) decreto.s legislativos ema-
gular por ley la determinacin del nados del Gobierno con arreglo a
hecho imponible, del sujeto pasivo, delegacin del poder de legislar con-
de la base, d.el tipo de gravamen, ferida por el Congreso, ya sea en for-
del monto del devengo y la extin- ma general, como lo hizo el Congre-
cin de la obligacin as como otros so Constituyente por ley N '? 8463, de
aspectos esenciales de la relacin 14 de noviembre de 1936, ya sea en
tributaria. una materia u ocasin determina-
das; o b) decretos-leyes dictados
por gobiernos de hecho.
Anlogas normas contiene el an-
teproyecto de Cdigo Tributario pre-
par ado para el Per por el doctor Los Decretos-Leyes; dictados por
Jaime Garca Aoveros; y entiendo gobiernos de hecho deben ser rati-
que tambin figuran en el proyecto ficados por el Congreso una vez res-
de Cdigo Tr~butario de Principios tablecida la normalidad institucio-
Generales en estudio por la Comi- nal.
sin Revisora de la Legislacin Tri- La ley que delegue el poder de
butaria. crear, modificar o suprimir impues-
Conforme a la doctrina, uniforme tos debe establecer, claramente, en
mente re-spetada por la legislacin trminos generales todos los ele;
positiva en el Estado de Derecho, mentos ya enumerados, que consti
el principio de la reserva de la ley, tuyen el contenido necesario de la
en materia tributaria, significa, ne- ley tributaria, si no se quiere trope-
cesariamente, que una ley formal zar con el principio constitucional
debe establecer de modo expreso: de la reserva de ley.
a ) el hecho imponible, es decir, el
hecho generador de una obligacin Tambin existe el peligro de que
tributaria; b) el sujeto pasivo de di- se tome por delegacin del poder
cha obligacin; e) los criterios de de modificar leyes impositivas, lo
atribucin de tal hecho a una perso- que no es sino mera autorizacin
na determinada (propiedad o t ras- para hacer ms eficaces los proce
misin de un bien, disponibilidad dimientos administrativos existen-
de una renta, uso de un servicio p- tes, sin variar las reglas sustantivas
blico individualizable); d) los cri- e-stablecidas por las leyes en vigor,
terios de vinculacin del sujeto pa- como ha sucedido con el artculo
sivo al .sujeto activo de la relacin 46'? de la ley N '? 14729, sobre im
tributaria (nacionalidad, domicilio, puestos de timbre, que solo facul-
residencia, ejercicio de actividad lu- ta al Poder Ejecutivo "para dictar,
crativa, situacin de un bien, dis- por actos administrativos, las me
ponibilidad de una renta segn la didas que juzguen nece-sarias para
situacin de su fuente o el lugar en la mejor acotacin y recaudacin
que se disfrute); e) el modo cierto de los impuestos", y que ha sido
de valuacin de la materia imponi- invocada por la Administracin pa-
ble; f) la magnitud del tributo apli- ra variar sustancialmente la ley N '?
- 51 -
2227, sobre impuesto a las sucesio- que al hacerlo, por error de inter-
nes (D. S. Nc:> 103-H, de 19 de abril pretacin derivado de deficiencia de
de 1966), y para exigir en el segun- conocimiento del Derecho, no con-
do semestre del presente ao, el pa- trare el principio en referencia.
go del doble del impuesto comple-
mentario de tarifa progresiva que Como la reserva de la ley en ma-
la ley establece, y sobre materia im- teria tributaria es un precepto cons-
ponible que no es la expresamente titucional, la nulidad es la sancin
sealada por la ley (D. S. Nc:> 131-H, correspondiente al acto adinmistra-
de 13 de mayo de 1966). tivo que la contrara, y el control
destinado a arsegurar la comproba-
Igualmente contrara el principie cin de ella, puede ser o poltico o
de reserva de la ley, el uso de la fa- jurisdiccional, segn sea ejercido al
cultad reglamentaria, general o re- amparo del artculo 26'? de la Cons-
ferida a un caso determinado, en titucin del Estado, que establece
forma que signifique trasgresin o que "pueden interponerse reclama-
desnaturalizacin de la ley que .se ciones ante el Congreso por infrac-
reglamenta (artculo 154?, inciso 8'?, ciones de la ConstituCin", o al del
de la Constitucin). Este es el caso artculo 133'?, que concede "accin
del decreto-supremo N'? 54-H, de 28 popular ante el Poder Judicial con-
de febrero de 1966, que, invocando tra los reglamentos y contra las re-
como sustentacin legal la ley N? 50luciones y decretos gubernativos
15772 atribuye al Presupuesto del de carcter general que infrinjan la
Gobirno Central entradas de enti- Constitucin o las leyes", siguiendo,
dades autnomas (llamadas el Sub- en este caso, el procedimiento ordi-
Sector Pblico Independiente) pro- nario de puro derecho, sealado en
venientes, no de subvencin del Go- el artculo 7c:> de la Ley Orgnica del
bierno Central, sino de ingresos es- Poder Judicial.
pecficamente afectados por la ley
a los presupuestos de dichas entida-
des, no obstante requerirse una ley
para variar la afectacin que otra
ley da a un ingreso con arreglo al
artculo 46'? de la Ley Orgnica del BIBLIOGRAFIA: Berliri, A. Principios
Presupuesto Funcional, y no exist de Derecho Tributario, traduccin F. Vi-
tal disposicin legal ni en la ley N~ cente - Areche, Madrid, 1964; Cocivera, B.
15772, que se limita a ordenar una Pl'incipi di Diritto Tributario, Mila no,
1961; Duver11er, M., constitutions et do-
rebaja en la ejecucin de los gastos cumen ts pohtiques. Pars, 1964; Duverger
pblicos, ni en el artculo 22'? de la M., Institutions politiques ea Droit Cons-
ley N '? 15850, que slo autoriz al titutionnel, Pars, 1965; Fleiner, F., Ins-
MiniBterio de Hacienda a reajustar tit uciones de Derecho Administrativo, tra-
duccin de S. A. Gendin, Barcelona, 1933,
la economa a que se refiere la ley Garca Oviero, C., Derecho Administra ti-
N '? 15772, es decir, la que, conforme vo, Madrid 1959; Garrido Falla, F., Trata-
a esta ley, debe obtenerse en la eje- do de Derecho Administrativo, t . 1, Ma
cucin de dichos gastos . dr id, 1964: Giannini, A. D., Institucio nes
de Derecho Tributario, Traduccin F .
Sainz de Bujanda, Madrid, 1957; Ja rach.
Desde luego, la estricta observan- D., Cu rso Superior de Derecho Tributa-
cia del principio de la reserva de la rio, t. l. Bue nos Aires, 1957; Laubadere,
ley no significa que la Administra- A. de, Ma nuel de Droit Administratif, Pa
rs, 1963; Sainz de Bujanda, F., Hacienda
cin Tributaria no pueda, dentro de y Derecho, t. 1., Madrld, 1962; Rivero, J.,
los lmites de lo que es esencial a Dr oit Administratif, Pars , 1962; Vedel, G.,
la relacin tributaria sustantiva, es- Dr oit Administra tif, Pars, 1964; Vivan-
tablecer reglas accesorias y de pro- cos E., Comenta rios a la ley de proced
miento administra tivo, Barcelona, 1959;
cedimiento que aseguren la aplica- Waline, M., Droit Administratif, Par s,
cin de la ley; pero debe cuidar de 1963.

-52 -
El Reconocimiento de los
Gobiernos en
Amrica latina
por Enrique Gmez Ossio

Es nuestro propsito, en este artctt do democrticamente elegidos y con;-;-


lo, tratar de sugerir la creacin de un titudos conforme a las leyes vigentes
organismo supranacional, que nosotros o no. En este artculo nos ocuparemos
llamamos regional por estar referido a casi totalmente de la forma de gobier-
las repblicas latinoamericanas en con- no ms comn en esta parte del Con -
traposicin con la OEA que incluye a tinente, es decir, de los gobiernos lla-
realidades distintas a las nuestras. Es mados de facto .
te organismo tendra, entre otras, la fi- Citando a Osorio, diremos "Todos
nalidad de controlar y supervigilar la los das vemos que una agrupacin d~
constitucin democrtica de los hast:t gentes turbulentas o un jerarca que
ahora separados Estados de Amrica abusa de su fuerza se aduean del po-
Latina. der y gobiernan en nombre del pas,
Nuestra concepcin de La Amrica con lo que no se sabe cul es la vo-
Latina integrada, est sustentada fun- luntad de ste sino hasta dnde llegct.
damentalmente sobre principios demo- la tirana del ma ndarn". Esta aprecia-
crticos. Creemos por lo tanto, que se cin la hizo el gran maestro espaol
habr dado un gran paso hacia la uni- en 1942. Hoy en 1966 tiene tanta o
ficacin cuando todos los Estados per- ms vigencia.
tenecientes a la comunidad Latino- En doctrina de Derecho I nternacic.
americana adopten internamente una na! son dos las teoras ms notables so-
estructura democrtica. bre el reconocimiento. La primera de
El organismo regional que nosotros ellas se denomina "Constitutiva" y su
propugnamos, el cual implica una re- pone que un gobierno recin adquiere
nuncia por parte de los Estados miem- capacidad legal internacional cuando
bros a su facultad particular de reco- es reconocido por la generalidad ele los
nocer a otro Estado, tiene como mi- dems gobiernos. Esta teora nos llt:-
sin, en este caso, la de coadyuvar a l, va a formularnos una interrogante en
preservacin del origen democrtico d<! lo relacionado al trmino generalidad,
los gobiernos que representan a los Es- Qu han querido expresar con esto lo..;
tados mediante el reconocimiento de tratadistas? De momento puede apa-
los mismos. recer cinco interpretaciones, sin descar-
Los gobiernos son los representan- tar la posibilidad de algunas ms. Q111!
tes de los Estados. Aquellos pueden ser por generalidad se entienda el reconL'-
de derecho o de hecho, segn hayan si- cimiento de la casi totalidad de los F t;-

-53
tactos con los que anteriormente soste- to privativo de polticos para ser com-
na relaciones diplomficas o meramen- partido por juristas, ya que estos or..
te comerciales; que se refiera a recono- ganismos deben adoptar necesariamen-
$:imiento de los gobiernos que estn te un conjunto ele reglas a las que de-
representados en el mximo organis- be ajustarse el nuevo gobierno para
mo internacional; que sea el llevad e ser reconocido como tal.
a cabo por un nmero apreciable de na- En cuanto a la teora declarativa nos
ciones aunque dentro de stas estn parece que acarrea en nuestro medio de-
comprendidas naciones que no soste- masiadas contradicciones, las misma-;
nan relaciones con el gobierno ante- que hacen peligrar el fin democrtico
rior; a la aceptacin que de el nuevo perseguido. Dicen los sostenedores de
gobierno hagan los organismos inte;:-- esta teora que ella implica el derecho a
nacionales de carcter menos univer- la libre determinacin de los pueblos,
sal, como por ejemplo, en Amrica, ptincipio que en nuestra regin ha deve-
la OEA ; y por ltimo, al re-
nido obsoleto debido a la liberalidad y
conocimiento hecho pot los gobiernos
arbitrariedad con la que es aplicado por
de los pases que pertenecieron a la
nuestros dictadores criollos que con la
misma regin o pueblo - continen-
modalidad de la defensa de la soberania
te y que estuviesen regidos por un
popular perpetran sus golpes de Estado
organismo regional comn, lo que im-
a nombre del pueblo y tambin a espal-
plicara necesariamente que el nuevo
das del mi smo.
gobierno se ajustara a ciertos cnones
previstos por este organismo.
Cabe tambin en esta parte hacer re-
La segunda teora importante es la ferencia a las doctrinas Estrada y
"Declarativa". Para enunciarla es con- Aclams. En realidad ambas teoras se
veni ente citar al publicista norteameri- pueden enunciar con una misma frmu-
cano Katzenbach: "La categora de la: "Cabe el reconocimiento de un go-
Estado o gobierno existe independien- bierno de facto cuando ste controla el
temente del reconocimi ento que de l orden interno y respeta los tratados in-
hagan otros estados, puesto que (di- ternacionales". Estas doctrinas que qui-
cho Estado o gobierno ) consiste en de- z significaron un adelanto en la po-
terminados hechos. El reconocimien- ca en que fueron anunciadas, :J.ctual-
to no es sino la declaracin formal de mente han perdido s u vigencia, resul-
que existe esa condicin de hecho". tando adems inaplicables dentro de
nuestra concepcin. ya que el control
De estas dos teoras aceptamos la del orden interno y el respeto de lo.'>
primera, con sus dos ltimas interpre- tratados internacionales no significan
taciones. La penltima, mientas se for- en absoluto que este gobierno sea el le-
me un organismo r egional, y funda- gtimo representante de su pueblo.
mentalmente la ltima por ser dicho or-
ganismo regional el que ms se adap- Otra doctrina, cuyo enunciado abo-
ta al proceso de integracin de nues- na en favor nuestro, es la sentada por
tros pueblos, constituyendo inclusive Venezuela durante la presidencia del
un paso hacia ese fin. Adems porque seor Betancourt mediante la cual este
el reconocimiento dejara de ser un ac- pa s se abstiene de otorgar su recono-

-54-
cimiento a los gobiernos surgidos df; vor del reconocimiento o no de este
golpes ele estado. nuevo gobierno. Dems est decir
que si un gobierno de hecho se nega-
Presentada la parte doctrinaria nos ra a realizar elecciones no ser reco-
resta hablar sobre el procedimiento a nocido como existente por el organis-
seguir f rente a un gobierno de facto mo reg ional y por ende por ningn
recin instalado. Debe entenderse a- estado de la comuni dad.
qu que nos estamos refi riendo a l pro-
ceso ele reconocim iento dentro de la
nueva teora sostenida por nosotros.
Para ello hemos de dividir al movi-
miento en dos fases: la primera suce-
de cuando el gobierno revolucionario OBRAS CONSULTADAS:
dicta normas provisionales conducen-
tes a crear las condiciones necesarias
para convocar a elecciones . Este pe- * I nstituciones Polt-icas y Derecho
rodo no debe exceder de un ao, pla- C onstituC'imzat por Maurice Duver-
zo ms que suficiente para llevar a ger.
cabo lo antes propuesto. En esta si-
tuacin el organismo debe seguir una * Fundamentos Polticos del Derecho
poltica de observacin de los acontr- lnternacional por Morton A. Kap-
cimientos, pero sin tomar todava una lan y Nicholas de B. Katzenbach.
decisin final . La segunda fase se * Nociones del Derecho Internacional
produce cuando el pueblo elige libre-
Pblico por Angel Ossorio
mente a sus gobernantes. Con respec-
to a la eleccin, la organizacin regio- (, Aspectos de la Institucin de Recv-
nal deber designar delegados quienes nocimiento de Gobiernos
actuarn ele observadores emitiendo Tesis de Bachiller de H ugo Ernesto
fina lmente un informe que ser con- Palma Valderrama
templado por el organismo referido,
<t fin de que despus de hacer la eva * Derecll,o Internacional por Charle.;
luacin respectiva se pronuncie a fa- Fenwick

- 55 -
Algunas Observaciones Sobre el
Habeas Corpus
Por: Juan Ar'mando Lengua Balbi

En el mundo del Derecho hay ins- cin del Poder, como frmula de feliz
tituciones cuyo conocimiento -por su equilibrio, persigue cautelar un reduc-
trascendente significacin- debe pre- to de libertad, separando las funciones
ocupar no slo a juristas y abogados, de gobierno a travs de tres rganos:
que tienen por quehacer cotidiano el Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con
estudio y manejo de las leyes, sin0 el objeto de que, cindose stos en su
tambin a todo ciudadano interesado actividad al especfico campo de accin
en la vigencia del orden que el Estado que la ley les seala, resulten protegi-
de Derecho supone realizar dentro ele dos aq uellos fundamentales derechos,
su comunidad. De aquella gama de
que conducen en su desenvolvimiento
concreciones jurdicas, destacan las es-
a la perfeccin de la persona humana,
tatudas con el valor de verdaderas
y cuyo ejercicio, de hallarse concentra-
conquistas del hombre en la lucha per-
manente de ayer contra la omnipoten- da en una sola mano la formulacin
cia del Estado y no poco frecuente de del orden jurdico, su cumplimiento y
hoy contra los excesos de la autori- la declaracin de sus normas en los ca-
dad. Pues bien, en esta reducida esfe- sos concretos que as lo exigen, habra
ra tutelar, ubicamos al Habeas Corpus, de correr grave riesgo de total escar-
y a su estudio debe dispensarse espe- ni o, tal y conforme ha sucedido, cuan-
cial atencin, por ser una ele las pocas do la voluntad del Estado no supona
instituciones jurdicas que, en puridad inhibicin alguna en los siglos pasados,
de expresin, merece el ttulo ele ga- y sucede, actualmente, en perodos de
ranta constitucional. verdaderas y lastimosas crisis en la vi-
da de nuestras incipientes democra-
La importancia del Habeas corpus
cias la necesidad de que un estatuto dt
se relieva, cuando se advierte que es
derechos o ele libertades de suyo esen-
uno de los contados instrumentos lega-
cial, tenga definida y eficaz tutela, que
les creados como vas ele inmedi ata y
no solo dependa ele la normal y arm-
eficaz solucin para hacer frente a los
nica actuacin de los rganos del Es-
casos de abuso del Poder P blico, cu-
tado, obliga con urgencia a instituir
yas arbitrariedades llegan a descono-
un amparo que posibilite el pronto res-
cer y violar ciertos derechos, bsicos tablecimiento del derecho o libertad
en un Estado que se proclame consti- violada o la cesacin inmediata ele la
tucional, porque aparecen ligados en amenaza que inminentemente pueda
su vigencia, con inevitable necesidad, afectar su subsistencia. Esta y no otra
al fin propio del hombre. es la razn de ser del Habeas Corpus,
La organizacin del Estado moder- creado como una verdadera garanta;
710. caracterizado por la diversifica- en un comienzo solamente de la sim-

- 56 -
pie libertad Hsica de locomocin; por es lll1 medio de impugnacin que pue-
que la auto ridad no reconoca otr o de- den hacer valer '1as partes 'dentro de
recho, operando hoy por uha necesi- una litis cont ra las resoluciones que
dad histrica como prote-ctor ele la li- consideren lesivas a sus 'intereses, de
bertad individual en su plena y cabal mocl que su uso, supone la existencia
acepcin, esto es, entendida como " un de una litis y de una decisin formal
derecho natural que corresponde a b. de la que se recurre. La .aFin, por
persona y que consiste en la facultad
el cOI~trario, 110 requiere como presu-
inviolable, de realizar los actos pro-
puestos, ni de una litis abierta, ni de
pios de su condicin racional" ( 1) .
una decisin que tenga forma ele reso-
Exacto concepto el glosado, que j u s-
lucin, e importa el ejercicio ele un de-
ti fica como correlato, la generosa ex-
recho autnomo que permite reclamar
tensin de su manto a ciertos derechos
la actuacin del rgano jurisdiccional
ind ivi duales y sociales, mal llamac\cs
en amparo de una pretensin. He-
ga rantas, que enuncian libertades co-
mos sealado que el Habeas Corpus
mo las de conciencia. de opinin, de~
procede carpo remedio legal frente a
culto,. de asociacin , de trabajo, etc.,
los actos arbitra rios . del Poder Pblico
pero que no proporcionan, en buen;~
que infringen ciertos qerechos indivi-
cuenta, remedio alg uno cuando ellas
duales y sociales, y como quiera que la.
son objeto de transgresin por ob:a
a rbitrariedad precisam ente "consiste
de la autoridad, toda vez que la ni ca
en un mero acto de fuerza, con el que
y verdadera garanta resulta ser el Ha-
la autoridad salta por encima ele lo que
beas Corpus y no los derechos o pro-
es norma o criterio vigente en un caso
clamas cuyo respeto y vigencia l all!-
concreto y singular, sin responder a
para.
ninguna regla o pri ncipi o de carcter
Debe destacarse de lo ~ uc intamentc general'', ( 2) es decir, cue puede no
dicho, que el Habeas Corpus es una ac- tener f arma de resolucin y no necesi-
cin y no un recurso, y no es una sinJ- ta produci rse a ra z de un juicio, forzo-
plc accin civil, penal o aclministrat;- so es descartar su calificacin como re-
va, sino una accin de ndole constitu- curso. Ms bien. al presentarse el
cional . Para nosotros tiene especia l Habeas Corpus como el ejerciCio ele un
importancia determinar su naturalen derecho subj etivo, que no se halla con-
jurdica toda vez que aun cuando el dicionado a la existencia de aquellos
artculo 69 de la Constituci n vigente presupuestos y que procede siempre que
del a io 1933 super el bizantino debate la afectacin de la libertad 110 provenga
sobre el particular, calificando al mis- de autoiclad competente o no consis-
mo como una accin, el Cdigo de PrtJ- te en orden escrita; que esa orden no
cedimiento Penales del ao 1940 lo re- est fundada satisfactoriamente en
gul limitativa y deficientemente, d<: ley, o que, estnclola, sea sta incons-
nominndolo recurso, a lo que hay que titucional, es manif iesta su naturaleza
agregar el rtulo que as mismo le asig- de accin . Y si es una accin el Ha-
nan otros leyes posteriores, y el sensibe beas Corpus, debe en definitiva esti-
e inex plicable desacierto de la Juris- marse que, strictu sensu, la garanta
prudencia, al seguir llamando recurso resulta ser esta institucin y no Jos me-
a una va procesal que inequvocamen ros derechos que ella tutela . Por eso,
te constituye una accin . E l recurso con singular acierto dice el publicista

~ 57-
argentino Snchez Viamonte "que la compadece con el propsito de un
tcnica obliga a dar nombres distintos oportuno y eficaz amparo, el condicio-
a cosas distintas; que no se puede ha- nar la defensa al hecho mismo de la
blar de amparo de garanta, porque lo violacin, momento en que quizs re-
que necesita amparo jurdico no es ga- sulte intil ya todo remedio, debemos
ranta propiamente dicha; de ah que atender entonces, que su uso es facti ble!
slo constituyen proteccin terica de tambin para los casos de inminente
la libertad todas aquellas disposiciones transgresin que, como se tiene apun-
constitucionales que, a su vez, necesi- tado, llegan a producir siempre un da-
tan el amparo efectivo, proteccin o, a veces tan grave como la misma
prctica de una garanta propiamente violacin, y que reclama, por tanto,
dicha" ( 3), tal y con forme ocurre con un pronto resguardo.
el Habeas Corpus. N o puede ser ga- Fina.lmente, no es oportuno, ni tam-
ranta la declaracin necesaria de un poco acertado limitar su manto de pro-
atributo o prerrogativa, aun cuando teccin a slo las transgresiones de la
lo sea por una ley fundamental, siem- libertad fsica, toda vez que, el Ha-
que requiera de proteccin cuando es beas Corpus, es un medio procesal que
conculcada; es menester que se entien- garantiza el respeto que a la libertad
da por tal denominacin al instrumen- individual debe toda autoridad, y la
to prctico llevado a su mxima efi- libertad individual no solamente resu-
cacia en orden a cuidar la indebida me aquella facultad de movimiento o
privacin de ciertos derechos ; y si esto el atributo de un domicilio inviolable,
es as, evidente es tambin, que el Ha- sino tambin alude a un status que
beas Corpus y no los derechos que l comprende a todo ese conj unto de de-
tutela, merece el rtulo de verdadera rechos que constituyen la libertad civil
garanta constitucional . y poltica, y que con el agregado de
De otro lado, procede el ejercicio ciertas concesiones sociales, necesarias
de este instituto, no slo cuando el de- como correlato, forma un estatutc
recho que protege resulta violado, sino de la persona, cuyo desarrollo condu-
tambin debe y ha de funcionar, cuan- ce a la realizacin de su fn, exigiendo,
do el bien objeto de sus cuidados, se por tanto, del Estado que constituye
vea am'enazado de inminente dao por un organismo jurdico y poltico a su
un acto arbitrario que sobre l pueda servicio, la creacin de una inmediata
cernirse. Es obvio, que de circuns- y eficaz tutela, que no puede ser otra
cribir su esfera tuitiva, exclusivamente que el Habeas Corpus.
a los casos de hechos consumados, se Se arguye en va de crtica a la ex-
estara dejando en inexplicable desam- tensin que hoy caracteriza a la activi-
paro a la persona que podra ser vc- dad de esta institucin, el hecho que se
tima tambin de un dao mayor por la desvirta su sentido y objeto, al acoger-
proximidad de un abuso, que si bien se baj o su esfera la proteccin de dere-
no ha llegado a producir todava sus chos que escapan a la razn de su exis-
consecuencias finales, los efectos que tencia, que como su nombre lo indica,
dejan ya sentirse, son de innegable- hace exclusiva referencia a la libertad
gravedad. Como se quiere -a no du- fsica. Sin embargo aquella limita-
darlo- con su institucin, proteger un cin "es explicable, porque, cuando es
esencial status personal, y como no se te remedio naci en la vida j urdic3

- 58 -
la humanidad slo consideraba indis- rentes situaciones que dan , lugar a :m
pensable garantizar la libertad indivi ejercicio. Nos referimos a la urgencia
nt~l , en su nocin reducida" ( 4), la de establecer un trmite idneo, se-
cual ha ido enriquecindose a travs gtm se trate de recurrir de una arbi-
de un lento proceso de evolucin, que trariedad que afecte un derecho de na-
lleg a delinearse por primera vez en turaleza civil o de ndole laboral, en
declaracin y enunciacin de derechos va de ej emplo, porque si bien podra
en el Estado de V irginia de Nortea- justificarse la sustanciacin que el C--
mrica . Hemos de considerar, para- digo de P rocedimientos Penales sea-
fraseando a Sebastin Soler, que lo de- la en el Ttulo VIII de su Libro Cua-
terminante en orden a la extensin tro, para los casos penales que lo mo-
gramatical con que se le designa, ni tiven, es inconcebible, por decir lo me-
siquiera la razn que pudo a lentar y nos, que siga persistiendo ese mismo
ijar su primitivo establecimiento, si trmite cuando se recurre de vejacio-
no la situacin histrica de cada poca; nes de otro orden, en el que algunas
y la estimacin de esta circunstancia veces asistimos, con gran desconcier-
exige hoy, ampliar el contenido del to, a clamorosas privaciones del ej erci-
Habeas Corpus ms all de los lmites cicio del derecho de defensa a quienes
que le sealaron esas primeras exigen- tienen un inters personal y directo,
cias. Anotamos que la libertad per- a causa de que siendo solamente par-
sonal paulatinamente fue enriquecin- tes en el procedimiento ele Habea:>
dose con la suma de un conjunto de Corpus el Estado y Ja persona cuya
derechos individuales, pues bien, estos mal llamada garanta resulta transgre-
atributos en el decurso del tiempo tu- dida, se niega toda intervencin a quie-
vieron por fuerza que buscar defensa nes tambin han participado y, como
en aquella institucin, toda vez CJtto.! gananciosos, en la situacin de la que
110 haba otra que pudiese amparar sil precisamente ese recurre. Hay urgen-
subsistencia y es, de ese trance, que el cia en La elacin de una ley a djetiva
instrumento protector sali con mayu . que canalice debidamente el ejercicio
contenido. Es esta la explicacin a del Habeas Corpus, toda vez que si
Sil actual alcance y es con tal proye<: bien se justifica la competencia de los
cin que lo sanciona el artculo 69 de Tribunales Correccionales tratndose
nuestra Constitucin, abrindola como de la privacin de la libertad fsica o
amparo de todos los derechos indivi- del allanamiento de un domicilio, es
duales y sociales consagrados en le>:; inexplicable que se mantenga, si no lo
Captulos 1 y II de su Ttulo II. fuera por la ausencia de una adecua-
da regulacin , que aquellos Tribunales
Ahora bien. conviene tener presen - sigan conociendo de la accin aun
te, que en las dcadas que viene fu:l- cuando ella contenga un asunto de ca-
cionando la institucin entre nosotrcs rcter civil o laboral, que por razones
con esa generosa amplitud, arroja un ociosas de explicar deben ser objeto
balance de positivo beneficio, que pu .. de decisin por las Salas tcnicas en la
diese mejorar en mucho, si se consi- mater ia. Por ltimo, hay u rgencia de
guiese la elacin de una ley de proce- una .ley adjetiva que corresponda a las
dimiento, que lej os de anidarse en tlll exigencias del Habeas Corpus, porqne
Cdigo adjetivo, sacase de l su regu- s i bien es conveniente que la decisin
lacin y la pusiese a tono con las difc- Pa.~a a la Pg. 90
- 59 -
DOCUMENTOS
Estatu.to de la Abogaca
DISPOSICIONES GENERALES

Art? !?- La funci'n -que desempe- b ) Ttulo ele abogado otorgado o re-
a el abogado dentro de la adminis- validado en el Per conforme a
tracin de justicia tiene el carcter ley;
de servicio pblico. Igual carcter re- e) Inscribirse en el Colegio de Abo-
yiste el asesoramiento que presta d gados de un Distrito Judicial de
abogado ante los dems organismos la Repblica y ser miembro activo
del Estado. ele ste;
Art? 2?- Entre los miembros del d) Inscribirse en la Corte Superior
Poder Judicial de cualquier jerarqua del Distrito Judicial donde va a
y los abogados no existe subordina- ejercer su profesin;
cin, debiendo considerarse con res- e) No estar legalmente impedido.
peto recproco. Art? 7?- Los extranj eros podrn
Art? 3?- E l ejercicio de la a boga- ejercer la abogaca en el Per siempre
da no est gravada con patentes ni que se hallen en ejercicio de sus dere-
impuestos comerciales ni industriales. chos civiles y reunan los requisitos de
Art? 4?- Los abogados tienen de- los incisos b), e), el) y e) del artculo
recho ele intervenir y prestar aseso- anterior.
ramiento a sus patrocinados, ante to-
da clase de autoridades sean estas ju- Art? 8?- Para la inscripcin en un
(liciales, polticas, administrati'Vas o Colegio de Abogados de quienes ha-
policiales, y ante las diversas entida- yan obtenido ttulo profesional en el
des pblicas. Nadie podr impedir es- extranjero, se exigir adems del ttu-
te ejercicio bajo responsabilidad. lo debidamente revalidado:
Art? 5?- Es obligatoria la interven- a) Prueba autntica de ser mayor de
cin de abogado en los lugares en que edad y capaz civilmente segn su
haya tres o ms, en los casos seala- ley nacional respectiva si el soli-
dos por la ley. citante fuera extranjero;
b) Certificado que acredite que el pe-
tiTULO 1 ticionario carece ele antecedentes
penales; y
DEL EJERCICIO DE LA e) Certi ficado que compruebe que el
PROFESION DE ABOGADO solicitante reune todos los requisi-
tos exigidos para ejercer la aboga-
ca en el pas en que obtuvo el t-
CAPITULO I
DE LOS REGISTROS tulo.
Art? 9?- El 18 de marzo de cada
Art? 6?- Para ejercer la abogaca ao, los Colegios de Abogados publi-
se requiere: carn en el Diario Oficial "El Perua-
a) Ser ciudadano en ejercicio; no" y en el Diario Judicial del respec-

-60-
tivo distrito judicial, sin costo alguno. tratos con aquellas o realicen servi
la relacin de los abogados inscritos cios pblicos. .
el uran te el ao judicial anterior. d) Con los cargos y empleos pblicos
que demanden dedicacin exc~us i
CAPITULO n va o con aquellos en que se hubie-
ra prohibido actividades distintas a
DE L AS P ROHIBICIONES PARA las del respectivo cargo;
EJERCER L A ABOGACIA e) con la calidad de clrigo regular o
miembro de a lguna orden religiosa.
Art? 10?- Estn impedidos de ejer- Los abogados comprendidos en
cer la abogaca : los incisos a), b), e) primera par-
a) L os que adolezcan de incapacidad te y d ) no estn impedidos de de-
fsica o mental ; y fender en causa propia, ele su cn-
b) Los procesados por ,delito culposo, yuge, ascendientes y descendientes.
excepto los de difamacin, injuria L os jueces de paz no letrados no
o calumnia, contra quienes se ha- se hallan comprendidos en la pro-
yan declarado haber mrito para hibicin del inc. a) del presente a r-
juicio oral; los suspendidos pot tculo. Tampoco estn comprendi-
resoluciones judiciales y los conde- dos en dicha prohibicin los abo-
nados a la pena de inhabilitacin en gados que ejercen cargos judicia -
los trminos de la correspondiente les como suplentes, en los proceso<;
sentencia ; y los suspendidos y los en que no intervengan como tales.
inhabilitados definitivamente p)r
medida disciplinaria dictada por un CAPITULO IH
Colegio de Abogados.
Quienes se hallen en los casos del DEL EJERCICIO ILEGAL
inciso b) del presente artculo po- DE L A ABOGACIA
drn defenderse en causa propia.
At~ 11?- El ejercicio de la aboga- At?- 12~- Ejercen ilegalmente la
ca es incompatible. profesin ele abogado :
a) Con los cargos de juez y miembro a) Quienes sin poseer ttulo de tal, ex-
del Ministerio Fiscal, notario, se- pedido revalidado en el Per se
cretario judicial, relator, empleado anuncien como abogados o realicen
del Poder ] uclicial y del Ministerio los actos o gestiones reser vadas a
de Justicia, Director de Ministerio, los abogados;
y registrador pblico titular; b) Quienes poseyendo ttulo de abcJ-
b) Con los cargos de autoridad pol- gado expedido o revalidado en la
tica y miembros de la Polica y del Repblica practiquen actos o ges-
Cuerpo de Investigaciones; tiones reservadas a los abogado;;
e) Con los cargos de miembros de las sir haber cumplido los requisi tos
mesas directivas de las Cmaras. que para ejercer la profesin exi-
Los representantes parlamentarios ge la ley;
no podrn intervenir en los proce- e) Los abogados que infrinjan las
sos en que sean parte el Estado, en- prohibiciones contenidas en los
tidades o corporaciones pblicas y arts. 11'? y 12?; y
entidades privadas que tengan con- d) Los abogados que p resten habitual-

-61-
mente su nombre, firma u oficina Art'!. 18.- Los estatutos de las so-
desligndose de toda responsabili- ciedades de abogados debern ser apro-
dad, a otro que careciendo de t- bados por el Colegio de Abogados del
tulo ejerza actividades inherentes Distrito Judicial en que tengan su sede.
a la profesin.
Art'! 13'!- Los que infrinjan las dis- TITULO II
posiciones de los tres primeros incisos
del artculo anterior sufrirn pena de DE LOS DEBERES Y DE LOS
prisin no menor de seis meses ni ma.. DERECHOS DE LOS ABOGAD OS
yor de dos aos. Los abogados com-
prendidos en el inc. d) sufrirn pena
de suspensin hasta por un ao y en CAPITULO I
caso de reincidencia sern inhabilita-
dos en forma definitiva. DE LOS DEBERES Y DE LOS
Art'! 14~- La denuncia de los deli- DERECHOS
tos a que se refiere el presente captu-
lo corresponde a los agraviados, al Mi- A rt'?. 19'?. - Son deberes de los abo-
nisterio Fiscal y al Colegio de Aboga- gados:
dos del respectivo Distrito Judicial, a) Defender el rden jurdico y la
que se apersonar como parte civil a Constitucin de la Repblica, pro ..
fin de exigir la reparacin del dao pugnar la buena aplicacin de
ocasionado a la moral profesional. las leyes, colaborar para que se lo-
gre una eficiente y rpida adminis-
tracin de justicia y contribur al
CAP!TUO IV mejoramiento ele las instituciones
jurdicas.
DE LA S SOCIEDADES DE h) Velar por el prestigio de la proft:-
ABOGADOS sin ;
e) Participar en las actividades insti-
Art. 15.-Los abogados que no estu- tucionales del Colegio de Abogados
vieren legalmente impedidos para ejer- al que pertenezca y cumplir las co-
cer la profesin, podrn constituir so- misiones y encargos que le confie-
ciedades, con el fin de auxi liarse en la ra ;
defensa, sustituirse en sta y participar el) Defender y asesorar a sus clientes
en comn de los beneficios econmicos con sujecin a la ley y a la verdad
de su actividad. de los hechos;
Art'?. 16'?. - Las sociedades de abo- e) Observar los preceptos del Cdigo
gados no desligan a los abogados que de Etica P rofesional;
las constituyen de los deberes y respon- f) Mantener el secreto a que est obli-
sabilidades profesionales derivadas de gado;
sus intervenciones personales en el pa- g) P restar sin remuneracin alguna
t rocinio y en la defensa. servicios profesionales a las perso-
A rt'?. 17'?.- Los abogados m iem- nas que gocen del beneficio de de-
bros de una sociedad no podrn patro- fensa gratuita; y
cinar clientes de intereses opuestos o h ) Servir los cargos judiciales como
incompatibles. suplente.

- 62 -
Art~ 20~- Son derechos del abogado: a) Las minutas de las escrituras p-
a) Ejercer libremente su profesin en blicas;
todo el territorio nacional ; b) Los contratos privados que se Je-
b) Hacer respetar en nombre de la li- galicen ante notario que se refie-
bertad profesional, la inviolabili- ran a inmuebles o a transacciones
dad de su oficina de trabaj o y de por un monto de S/. 10,000.00.
sus documentos y archivos profe- Art? 23?- Los abogados interven-
sionales: drn, asimismo en los casos del art'?
e) Comunicarse con sus clientes aun 5'? de la presente ley, en la tramita-
cuando se hallen presos o deteni- cin de reclamaciones y expedientes
dos, en los casos que no estuviera an te la administracin pblica, de-
prohibido expresamente por la ley; partamental o municipal autorizando
d) Ingresar libremente a las oficinas los respecti vos escritos y solicitudes,
judiciales, dependencias pblicas y salvo que se t rate de solicitudes o pe-
lugares de prisin o detencin ; ticiones de empleados o funcionario<;
e) Dirig irse a los jueces independien- pblicos.
temente de las audiencias o diligen- Art? 24'?- La autorizacin de lo':l
cias judiciales; abogados se realizar mediante su
firma y sello con su nombre y nmero
f) Examinar los expedientes judicia-
de matrcula en el Colegio de Abo-
les y administrativos en el ejerci-
gados.
cio de su profesin; Art'! 25- Los jueces y dems fun-
g) Recabar los expedientes j udicia-
cionarios pblicos no admitirn ni
les del respectivo procurador y, a
tramitarn baj o responsabilidad es-
falta de ste, del secretario judi- critos y solicitudes que carezcan de
cial, en los casos sealados por la
autorizacin de abogado, en los ca-
ley;
sos en q ue sea legalmente exigible di-
h ) Contratar de palabra o por escri- cho requisito.
to sus honorarios profesionales. Art'? 26~- Los abogados tienen de-
A-rt~ 21~- E n los procesos judicia-
recho de ser nombrados para los car-
les en el caso del art'? 5'? de la presen-
gos y empleos pblicos que la ley exi-
te ley los abogados rea lizarn las si-
ja que sean desempeados por dichos
guientes funciones :
profesionales al producirse la vacan-
a) Autorizarn con su firma los es- te respectiva. Dichos nombramiento'>
critos que presenten sus patroci- se realizarn por concurso u opOSI-
nados en los casos en que dicha cin.
autorizacin sea exigible; Art~ 27?- Los abogados al ser vi-
b) Informarn verbalmente y de pa- cio del Estado gozan de los s iguien-
labra ante los jueces y t ribuna- tes derechos.
les; y a) Haber mnimo;
e) Intervendrn en las dHigencias b) Escalafn por antigedad y pcr
judiciales de acuerdo con las dis- f uncin; y
posiciones de la ley procesal. e) Bonificacin por especializacin.
Art? 22?- En los actos notariales Art'? 28'?- Lo abogados que pre ..;-
en los mismos casos del art. 5'?, los tan servicios a personas jurdicas de
abogados autorizarn con su fi rma: derecho privado gozarn de todos h ;

- 63 -
derechos que con fi ere a los profesio- La accin de cobto de honorarios
nales la ley 13937 y su reglamento, prescribe a los cuatro aos contados
as como tqdos los beneficios que, a partir. de la ltima inter vencin del
en tales casos, acuerden a Jos emplea- abogado en el patrocinio que se le
dos las otras leyes sobre la materi::t. hubiera encontrado.
y los pactos. Art? 33<.>- A falta de estipulacin
escrita la tercera parte de los hono-
CAPITULO II rarios se pagar al iniciarse el servi-
cio; otra tercera parte al trmino de
DE LOS HONORARIOS
la primera instancia y el resto al fi-
A rt? 29?.....:.. Los abogados concerta- na l.
rn libremente sus honorarios pero A rt? 34':'- A l fijar las costas per-
estos no podrn ser menores que los sonales los jueces no pbdrn asigna r
sealados por la tabla de honorarios a los servicios profesionales una re-
mnimos aprobada por el Colegio al tribucin menor que la fi jada en la
que corresponde el lugar donde pres- tabla de honorarios mnimos del Co-
ten sus servicios profesionales. leg io ele Abogados respectivo.
Art? 30?- A falta de contrato de Art':' 35?- Se prohibe a los aboga-
l10norarios, estos se fi jarn teniendo dos designados por Jos jueces defen-
en cuenta: sores o peritos, concertar honorarios
t) La labor realizada y la duracin directamente con los interesados.
del proceso o reclamo; Art':' 36':'- Celebrado un contrato de
b) El haber estado impedido el a bo- honorarios, el cliente podr prescin-
gado de intervenir en otros casos; dir de los servicios del abogado :
e) La cuanta del asunto, la condi- a) Por mutuo acuerdo;
cin econmica del cliente y el pro- b ) A bonando el ntegro de sus honu-
vecho obtenido por ste. ranos; y
d) El carcter de la intervencin ya e) En caso de negligencia compro-
sea que se trate de cliente perma- bada.
nente o de ocasin; Art'! 37?- En caso de falta de pa-
e) La competencia y la fama del pro- go de honorarios. el abogado t iene
fesional ; y accin contra la otra parte si esta hu-
f) Lo acostumbrado entre profesio- biera sido condenada en favor ele su
nales del foro sobre asuntos de la patrocinado.
misma clase.
A1't? 31?- Los honora rios sern fi-- T ITULO III
jados por el j uez. Tambin podr ser DE LAS I NFRACCIONES
fij ados por el Colegio de Abogados, DISCIPL INARIAS Y DE LAS
cuya Junta Directiva se pronunciar SANCIONES
mediante decisin inapelable, si Jo so-
licitan el abogado y la persona que hu- CAPI TULO I
biera patrocinado.
Art? 32?- Los procesos sobre pa- DE LAS I NFRACCIONES
go ele honorarios se tramitarn por
la va sumaria cualquiera que sea su A rt? 38?- Los abogados cometen in-
cuanta. f racci~len el ejercicio profesional

-64
y sern sancionados disciplinariamen- mente a los abogados, sin perjuicio ele
te por los jueces en los siguientes ca- la responsabilidad civil y penal a que
sos: hubiere lugar.
a) Cuando abogan maliciosamente Art'! 41'!- Las sanciones d isciplina-
contra disposicin literal ele la ley rias sern :
o sustentan su defensa a sabiendas a) Apercibimiento;
en hechos falsos; b) Multa ele S/. 200.00 a S/. 2,000.00 ;
b) Si se coluden con la parte contra- y
ria, si sirven con sus consejos o a- e) Suspensin del ejercicio profesio-
sistencia a litigantes que tienen in- nal ; h asta por seis meses.
tereses opuestos o perjudiquen ele A rt'! 42'!- Contra la resolucin ju-
cualquier otra manera los intereses dicial que impone una medida disci
ele sus patrocinados; plinaria procede el recurso ele apela-
e) Si violan el secreto profesional; cin, la que ser concedida en ambos
d) Si aceptan honorarios directamen- efectos. Contra la suspensin proce-
te de los interesados, en los casos de el recurso ele nulidad.
en que intervienen por nominacin A r t'! 43'!- Las sanciones que suf ran
del juez ; los abogados, se anotarn en un Libro
e) S i prestan su concurso a sus clien- especial que llevar cada Colegio de
tes o a terceros para realizar actos Abogados y la inscripcin se realizar
contrarios a la ley; en el del lugar en que se haya come-
f) Cuando maliciosamente y por ac- tido los actos sancionados.
to propio originan la nulidad de
lo actuado en un proceso judicial o TITULO IV
lo di latan o prolongan indebidamen-
te; DE LOS ORGANISMOS
g) Cuando se niegan sin justa causa PROFESIONALES
a realizar actos de patrocinio gr:.t-
tu ito a quienes gozan de este bene- CAPITULO I
ficio en los casos que seala la ley;
h) Cuand;) en los escritos e informes DE LOS COLEGIOS
empleen trminos o (ensivos e in- DE ABOGADOS
convenientes; y
i) Falta en general a los deberes pro .. A rt'! 44'!- Los Colegios ele A boga-
fesionales sealados por esta ley ; dos son personas jurdicas ele derecho
. Art? 39?- Las infracciones del C- pblico interno .
digo de Etica Profesional sern san- Los Colegios ele Abogados tienen
cionados por el respectivo Colegio de como f ines defender los derechos de
Abogados. la profesin de abogado, velar por sn
prestigio y porque el ejercicio de la
Ci\PITULO II misma se realice de conformidad con
las disposiciones ele la ley y las normas
DE L AS SANCIONES del Cdigo ele Etica Profesional, pro-
piciar el cumplimiento ele la Consti-
Art'! 40'!- En los casos del Art. 38'? tucin y las leyes, contribur a la bue-
los j ueces sancionarn di sciplinaria- na administracin de la justicia, al per-

-65
feccionamiento del derecho, as como podr delegar en ellas las func iones
a la prctica de los deberes de solida- que no le sean privativas.
ridad entre sus miembros. Art~ 52~- Son atri buciones de los
A rt~ 45~- Habr Colegio de Abo- Colegios de A bogados :
gados en los lugares sede de Corte Su- a) Conocer todo lo relati vo a la ins-
perior siem pre , que los abogados que cripcin de sus miembros;
residan en ellas y ej erzan la profesin b ) D efender la libertad y los dem~:
sean m s de diez. derechos del abogado en el ej erci-
A rt~ 46~- Para ejercer la abogaca cio de la profesin;
se requiere esta r inscrito y ser miem- e) V igi lar el ejercicio ele la profesin
bro activo del Colegio de Abogados y dicta r y hacer complir el Cd igo
de la jurisdiccin correspondiente, y ele Etica P rofesiona l ;
si no hubiere del Colegio de la jur is- d ) C rear y mantener sistemas de P re-
diccin ms prxima. visin Socia l en favor de sus miem-
Art~ 47~- L a inscripcin en el Co- bros;
legio de Abogados se acredi tar m~ e) Dictar y hacer cumplir las normas
diante un carnet suscrito por el Deca- relativas a la fi j acin de honora-
no y el Secretario. rios profesionales mnimos;
A~t 48<:>- Los Colegios de Aboga- f) Fomentar el Estudio del Derecho
dos envia r n el 18 de marzo de cada ,. dems ciencias afi nes con el ob-
ao a la Corte Suprema y a las Cortes jeto ele lograr el perfeccionamien-
Superiores de la Repblica la nmina to ele la legislacin y ele la j uris-
de sus miembros activos. pruclencia de los tribuna les;
g) A bsolver consultas y emitir los in-
Art~ 49~- Los abogados que se tras- formes que se le soliciten sobre ma-
laden a un lugar que se halle fuera de terias de legislacin y j urispruden-
la jurisdiccin del Colegio en que estu- cta;
vieran inscritos, podrn ejercer la pro- h ) Asesorar a los organismos del Es-
fesin con la sola presentacin de su tado en cuestiones jurdicas;
carnet y la constancia de f ig urar en la i) E jercer la j urisd iccin arbitral en
nmin<). a que se ref iere el artculo an- los asut.ltos q ue se les encomien-
terior u otra adicional en su caso. de ;
Art~ 50~- L a Junta Directiva de j ) Recibir exmenes de notarios, se-
los Colegios ele Abogados deber cons- cretari os ele juzgado y procurado-
t itui rse por el De,cano que la presidir, res;
dos diputados, un tesorero y el secre- k ) Enviar a los organismos del Esta-
ta rio. Los estatutos de cada Colegio do, a ttulo de in fo rmacin las ob-
pod rn integrar d icha Junta con otro<; servaciones que consideren proce-
miembros ele acuerdo con el nmero dentes para lograr el mejoramien-
ele asociados. to de la legislacin y de los proyec-
Art~ 51~- E n los lugares que no tos ele ley.
sean sede de un Colegio de Abogados 1) Incorporar a los estudiantes de
y ejerzan la profesin ms de 10 abo- derecho al ejercicio de la profesin
gados, podrn constituirse asociacio- y a la vida de la O rden mediante
nes de abogados dependientes del res- la Academia de P rctica Forense;
pectivo Colegio cuya J unta Directiva 11 ) Las dems que le seala la ley.

- 66 -
Art'? 53<?- Los Colegios de Aboga- CAPITULO II
dos. aprobarn y modificarn '>US pro- DE LA FEDERACION DE LOS
pios Esta tu tos en sesin de Junta Ge- C OLEGIOS DE ABOGADOS
neral convocada con ese objeto.
Art'? 55<?- La Federacin de Cole-
Hay accin judicial que podr ser g ios de A bogados tiene como fines:
promovida por cualquier miembro del a) Tratar de los problemas que ata-
Colegio contra las disposiciones esta- len en comn a todos Jos Colegios
tutarias contrarias a la ley. de Abogados de la Repblica;
b ) Realizar certmenes nacionales con
/Ir/'! 54~- Con stituyen rentas de la participacin de dichos Colegios
los Coleg ios de A bogados: de A bogados; y
e) E jercitar la representacin de los
a) Los derechos de incorporacin que Colegios de A bogados del Per en
abonen sus miembros y las cuotas certm enes internacionales, sin per-
que estos sufraguen; juicio de la que corresponda a ca-
b) Los derechos que se abonen por da Colegio en particular.
exmenes y certificaciones; Art.~ 56?- La Federacin de Cole-
g ios de r\bogaclos se 1egir por sus
t:) El 50% de los honorari os por con- propios estatutos.
sultas y a rbitra jes cor respondiendo Art? 57?- En la eleccin de los
el otro 50% a los abogados que mi embros de los organismos directi--
hubieran rea lizado la labor respec- vos ele la l~ ederaci n de Coleg ios de
tiva ; . \bogados cada Colegio tendr voto
d) Las que provenga n de sus bienes y como ins titucin y en proporcin al
la s que adquieran por cualquier t nmero de sus miembros.
tu lo;
e) Las dems que les otorga la ley. Lima, Abril de 1966.

- 67 -
L [ Y. OE B A S E S OE
EJECUCION PENAL
La primera parte de esta Expo-
sicin de Motivos se public en
el nmero anterior (Oct. - Dic.
1965, N? 1)

Captulo IV cuado frente a la negativa de tra-


bajar.
DEL TRABAJO
El trabajo del recluso, en cuanto
energa humana al servicio de la
El trabajo es un derecho natural produccin, no difiere del trabajo
del hombre del que no puede privar. libre. Por consiguiente, se impone
le la pena. Por eso, se ha prestado que las normas jurdicas que regu-
particular atencin al trabajo como lan y amparan el trabajo libre, se
elemento constitutivo del tratamien- extiendan al trabajo . del recluso, en
to, o sea que el trabajo no es pena cuanto sean compatibles con su ca.
ni parte integrante de la pena pri- lidad de persona privada de la liber-
vativa de la libertad, sino instru- tad; exigencias de higiene y segu.ci-
mento preciado de reeducacin ~so dad (aseo, iluminacin, aireacin);
cial del penado. prescripciones preventivas (evacua--
cin de gases, proteccin contra es-
En todo el captulo se ha pro- quirlas); tcnicas, horarios, etc.;
curado traducir ese carcter, desde obligatoriedad de la remuneracin;
el art. 34? que lo define como me- y orientacin acorde con el desarro-
dio de tratamiento y descarta toda llo econmico del pais.
posible reminiscencia de castigo,
hasta las normas referentes a la in- En cuanto al problema de su or-
demnizacin por accidentes y en- ganizacin, el trabajo debe ejecutar-
fermedades profesionales. se bajo la direccin y supervisin
exclusiva de la autoridad penitencia-
A la obligatoriedad del trabajo, ria. Es ste el nico sistema que
consecuencia de la nota constituti- permitir una organizacin eficaz
va del tratamiento que integra se para su desarrollo noral, a cu
vincula el deber de la administra- bierto de contradicciones que difi-
cin de proporcionarlo y de remu- cultan el cumplimiento de fines edu.
nerarlo. Se descarta la coaccin co cativos y la formacin profesional
mo medio para concretarla, recu- de los reclusos.
rrindose a las .sanciones discipli-
narias, por considerarse que stas La ltima cuestin considerada en
constituyen el resorte jurdico ade- este captulo, se refiere a la indem-

- 68-
nizacin de los accidentes de tra- falta de educacin tiene en las cur
bajo y enfermedades profesionales. vas delictivas. La gran mayor~ df
los delincuentes juzgados por nues-
Si se tiene presente que la fina- tros Tribunales corresponden a
lidad recuperadora y reintegradora hombres de escasa o de ninguna
del individuo, preside el ordena- instruccin. Como uno de los fines
miento legal proyectado, la lgica principales de la pena es la refor-
y la m s elemental razn asistencial ma del delincuente, conceptuamos
exigen que las indemnizaciones por que esa reforma debe iniciarse por
accidentes de trabajo y enfermeda- la reeducacin o la educacin del
des profesionales, deben compensar condenado. En sujeto;:; en quienes
adecuadamente al eventual dficit de el ambiente familiar y social, no ha
la capacidad de trabajo del conde- cumplido funcin formativa, corres-
nado, provocada por el accidente o ponde a la escuela penitenciaria rea-.
enfermedad, con miras a acrecentar !izarla en la mejor forma que fue-
sus reservas econmicas, en la al- re posible, procurando el desarro
ternativa de su reintegro a la socie- llo pleno de la personalidad del edu-
dad. cando, preparndolo para la vida de
r elacin , es decir, para una sana
Finalmente, el Proyecto contiene convivencia social, ya que al deli-
implcitamente una exigencia bsica quir demostr inmadurez en la vi-
para la administracin penitencia da de relacin.
ria: la disponibilidad de los me-
dios adecuados para que el traba- Estimamos que a los procesos de
jo de los reclusos sea una realidad alfabetizacin y de educacin tcni-
Cuando se trata de readaptar hom- ca, se les debe dar preferente aten-
bres, los medios que la readaptacin cin. Ponemos especial nfasis en
exige son muy diversos que cuando la formacin cultural del recluso,
se trataba, en poca que debemos porque estimamos que la realizacin
superar, slo de castigar hombres. de los propooitos readaptativos
Llevar adelante un rgimen peniten- (trabajo, redencin de penas, dis
ciario eficaz demanda mucho dine- ciplina, vida espiritual) dependen
ro, pero ese dinero no es nada fren- casi exclusivamente de la cultura
te al propsito de hacer de delin- bsica que posea el penado, la que
cuentes u hombres ineptos para la le permitir valorar determinados
vida social, ciudadanos tiles para principios y utilizar los conocimien-
la colectividad. tos en la capacitacin de un arte u
oficio.
Como el pas presenta realidades
Captulo V completamente distintas en sus di-
DE LA EDUCACION
ferentes latitudes, el proyecto consi-
dera que los procesos de alfabetiza-
cin y educacin primaria, se adap-
El Proyecto estima que la accin ten en lo posible a los programas
reeducadora integra nuestro siste- oficiales vigentes, que los ciclos de
ma penitenciario. La Criminologa estudios no tengan la rigids que
actual ha puesto de manifiesto la corresponde a la enseanza comn
influencia que el analfabetismo y la y que los mtodos y programas a

-69-
utilizarse, estn de acuerdo con las Captulo VI
finalidades de la presente ley.
DE LA DISCIPLINA
Conviene relievar que la confec-
cin de los programas, correr a
cargo de una comisin de pedago- En toda agrupacin humana es
gos y debern ser aprobados por la necesario el orden y la disciplina.
Direccin General de Establecimien Con mucha mayor razn lo ser en
tos Penales. El personal docente de los establecimientos penitenciarios,
las escuelas e instructores de los ta- donde estn recludos los elemen-
lleres, tendrn que aprobar en ~1 tos ms peligrosos de la sociedad.
Centro de Capacitacin Penitencia- Las disposiciones del Proyecto se
ria los cursos que el Reglamento encaminan a que no se conciba es-
exija. ta importante funcin slo como el
ejercicio de simple autoridad. La
Debemos destacar, que el Proyec- disciplina penitenciaria es algo ms
to no slo se contrae a la simple que la disciplina que comunmen-
instruccin escolar del recluso, si- te se observa en las instituciones
no que concede especial importan- de la vida libre, ya que tiene por
cia al aprendizaje terico y prcti- objeto permitir el cumplimiento
co de oficios. Para el efecto dispone de las finalidades asignadas a la pe-
que en los talleres penitenciarios na, al mantenimiento firme del or-
funcionen escuelas de formacin den, la seguridad de los recludos
profesional. Los estudios realizados y el desarrollo de la vida normal
en las escuelas, dan lugar a la ob- de los establecimientos.
tencin de certificados y ttulos en
los que no aparecer indicacin ex- Con el objeto de desterrar viejos
presiva del establecimiento peniten- procedimientos, se establece en
ciario y circunstancia.s en que se ob- el Proyecto, que las funciones in-
tuvieron. herentes a la disciplina, constitu-
yen atribucin exclusiva del per-
Para alcanzar una completa rea- sonal penitenciario y que ningn
daptacin del recluso, se reconoce recluso podr ejercer funcin dis-
que la educacin moral y religiosa ciplinaria alguna. Se seala el pro-
es medio indispensable para lograr cedimiento a seguir, en los casos
xito en el tratamiento reeducativo. de grave indisciplina, indicndose
No se discute el principal papel que las sanciones pertinentes. El prin-
desempean estos principios espiri- cipio de legalidad rigurosamente
tuales en el desarrollo individual. aplicado en materia disciplinaria,
constituye una garanta bsica d'~
Finalmente, en este captulo se los derechos del recluso. El regla-
autoriza a los directores de estable- mento correspondiente, indicar a
cimientos a organizar actividades qu falta corresponden los castigo1c:;
culturales y recreativas que acre- a que se refiere el art. 669
cienten los conocimientos y senti-
mientos de solidaridad y conviven- El funcionamiento de los Tribu
cia social, procurando desterrar to- nales de Conducta, con el fin de que
do aquello que signifique exaltacin estos impongan las medidas disci-
de un individualismo pernicioso. plinarias y otorguen las recompen-
-70-
sas a los reclusos que demuestre que fueron segregados en virtud de
laboriosidad, propsito de enmien- la pena o medida de seguridad im-
da, etc., est llamado a constitur un puesta.
organismo rector dentro del siste-
ma penaL La composicin de es- Por estas razones, el Primer Con-
tos Tribunales, que estarn integra- greso de las Naciones Unidas so-
dos por el Director o Sub-Director bre prevencin del delito y trata-
del Establecimiento, Capelln, un miento del delincuente, consider
Maestro y el Mdico del Penal, cons. que "la administracin penitencia-
tituye una garanta para el rgimen ria deber dedicar atencin parti-
penitenciario y tambin para el pe- cular a la seleccin del personal y
nado. Las resoluciones que adopten, retener nicamente a los candida-
debidamente motivadas, darn una tos que renan las condiciones ne-
idea precisa del rgimen interior. cesarias de probidad, sentido huma-
nitario, competencia y aptitud fsi-
Con sumo cuidado, se prev la ca" y que "debern existir disposi-
utilizacin de medios compulsivos, ciones que eliminen la influencia
de los que slo se podr hacer uso, poltica en los nombramientos pa-
despus de haberse agotado las me- ra puestos en la administracin pe-
didas de prudencia necesarias para nitenciaria" (Resolucin B. c. IV, 3;
someter a los reclusos en actitud de X. 1, Ginebra, Setiembre 1955.
rebelda
El Proyecto recoge las recomen-
daciones referidas y declara que la
funcin penitenciaria constituye ca-
rrera pblica con los derechos a los
Captulo VII goces que fija la ley, y que es re-
DEL PERSONAL PENITENCIARIO quisito indispensable para extender
nombramiento al personal, haberse
preparado en el Centro de Capaci-
En este captulo se incluyen nor- tacin Penitenciaria.
mas que establecen la especializa-
cin, seleccin, estructuracin or-
gnica y formacin del personal pe-
nitenciario.
Captulo VIII
No podra ~Ser de otra manera si
se tiene en cuenta el carcter jurdi- DEL SERVICIO SOCIAL
co-social de la delicada funcin que CRIMINOLOGICO
debe cumplir y los valores cuya rea-
lizacin concreta se le confa. De
lo que se trata es de lograr una pre- La tcnica moderna del Servicio
paracin tcnica en el personal pe- Social debe ser aprvechada en la ta-
nitenciario, que haga factible la efi- rea de la rehabilitacin del recluso.
ciencia de la funcin encomendada, Graves y numerosos problemas se
para asegurar a los reclusos un tra- derivan del estado de detencin; el
tamiento dirigido a su readaptacin, medio ms adecuado para resolver-
con el fin de garantizar su ms pron. los es mediante el Servicio Social. .
ta reintegracin al medio social del Mantener la vinculacin entre el
-71
recluso y su familia es la gran ta- rado, los mviles que lo llevaron a
rea que debe realizar. Si el conde- delinquir, etc. Para conceder los be
nado, por el aislamiento que crea la neficios de la libertad - bien sea
prisin, se desvincula de los suyos, mediante la condena condicional o
existen pocas posibilidades de lo- los permisos de salida que autoriza
grarse su cabal readaptacin. Las esta ley- ser indispensable con-
autoridades administrativas no pue - tar con la colaboracin del traba-
den encargarse de esta labor de vin- jador social. Tambin los jueces
culacin entre los reclusos y sus fa- instructores para otorgar la libertad
miliares. Solamente puede ser lleva- provisional y los Tribunales, tanto
da a cabo por el trabajador social. para autorizar la vigilada en las au-
diencias extraordinarias, como en
El Servicio Social no va a interfe. los caso de declaracin de especial
rir en los reglamentos penitencia- peligrosidad, necesitarn los datos
rios sino ayudar a su cumplimiento; que suministra el Servicio Social.
no ser mero receptor de quejas si-
no trasmitir aquello que constitu- La labor . de este Servicio se vuel-
ya deficiencia para que sea subsana- ve imprescindible para mantener la
do y, a su vez, convencer al dete- vinculacin con la familia que per-
nido de la necesidad de las medi- mitir, ms tarde, una efectiva re-
das dictadas por la administracin. habilitacin, cuando el recluso por
razn del cumplimiento de la sen-
El mantenimiento de las relacio- tencia, es trasladado a otra ciudad
nes del recluso con sus familiares y por esa causa se le priva de las
es de primersima necesidad, reque- visitas de sus parientes.
rida para elevar su personalidad mo.
ral y material y asegurar el buen ServicioSe establece que es misin del
Social Criminolgico cola-
comportamiento; en realidad es un borar con la administracin carca-
modo de cooperar con la discipli- laria en la clasificacin y tratamien-
na. Los complejos derivados de la to de los reclusos, empleando la tc-
personalidad del recluso, del delito nica consistente en la entrevista, la
del cual se siente responsable y del encuesta, el diagnstico y el trata-
estado de detencin, obstaculizan miento social. No es exagerado afir-
esta labor reeducadora. Solamente mar que sin servicio Social se tor-
el trabajador social sirviendo a la na muy difcil realizar el tratamien-
vez de intermediario y de instrumen. to penitenciario y casi ilusorio lo-
to, puede vencerlos y lograr xito grar la readaptacin del recluso.
en esta tarea.
Se sealan dos finalidades espe-
La personalidad del delincuente cficas: la colaboracin con el trata-
slo puede conocerse a travs de miento, mientras dure la detencin;
los informes del Servicio Social. No y la ayuda en la readaptacin cuan-
es posible la exacta clasificacin y do el recluso sale en libertad. En
el adecuado tratamiento penitencia- ambos casos la labor del Servicio
rio de los reclusos si se desconocen es inapreciable.
los rasgos principales de su carc.
ter, el medio ambiente en que ha vi- Los datos que rena el trabaja-
1 vido, el hogar del cual ha sido sepa- dor social se anotarn en el cuader-

-72-

no de cada recluso: bada I. impor- considera .que . est~s . medidas, .pro-
tancia de este elemento de trabajo, fundamente humanas, constituirn
se autoriza que puede ser utilizado valiooo elemento en el proceso de
por la autoridad judicial, si lo soli- readaptacin del delincuente, pues-
citare. Para otorgar libertad provi- to que ellas solamente se concede-
sional durante el perodo de instruc. rn cuando su otorgamiento no pon.
cin, dictar sentencia con ejecucin ga en peligro la ejecucin de la p~
suspendida o conceder liberacin na.
condicional, los datos que aporte el
Servicio Social son valiosos y su
empleo por Jueces y Tribunales re-
dundar en provecho de una ms
aGer~ada decisin judicial. Dems
DE LAS DISPOSICIONES
est decir que tales datos recogidos
FINALES
por el trabajador . social son reser-
vados, su uso es privado y por nin-
gn motivo podr ser dados a la Las Disposiciones Finales facultan
publicidad. a la autoridad a dictar los Regla-
mentos que completarn el ordena-
La accin del Servicio Social no miento establecido en esta Ley de
se limita a la vigilancia del procesa- Bases. Dentro del proceso de readap.
do en libertad, sino principalmente
tacin del recluso, el Reglamento
a proporcionarle elementos que le
permitan trabajar honestamente, ha- tiene enorme significacin, pues con-
ciendo desaparecer todos aquellos tendr las normas a que debe suje-
factores que anteriormente lo lle- tarse en el establecimiento que se
varon al campo delictivo, procuran- encuentra recludo. Dada la diversa
do que en esta nueva etapa de su vi- configuracin de nuestro territorio
da, goce de un hogar y de trabajo y la variedad etnolgica de nuestra.
con remuneracin que sea suficien- poblacin, as como los contrastes
te para sostenerlo. que presenta, es indispensable que
la reglamentacin que se expida, ob-
La Comisin ha considerado que servando los lineamientos genera-
el recluso como persona humana loo de la Ley de Bases, presente di-
puede gozar de todo aquello que ferencias que respondan a las no-
no atente contra la finalidad perse- tas propias de cada regin y de ca-
guida con el tratamiento peniten- da grupo humano.
ciario. Tal situacin -se presenta
cuando el recluso o alguno de sus
familiares prximos enfermare gra- La Comisin deja constancia que
vemente, sufriere accidente de an- su orientacin principal ha sido to-
loga seriedad o se produjere la mada de los estudios practicados
muerte. El Proyecto encarga al Ser- por las Naciones Unidas, comple-
vicio Social el avi-so a los familiares tndola con la legislacin peniten-
para facilitarles la visita que se au- ciaria de los pases ms avanzados
toriza en estos casos extremos. Se
entiende que la enfermedad, an sin en e-sta materia. En algunos casos
presentar peligro prximo de muer- se ha apartado de ellos cuando la
te, debe revestir seriedad a juicio realidad nacional lo ha determina-
del mdico tratante. La Comisin do, pues ha considerado que el cri-
- 73 -
terio de aplicabilidad de la ley es el que debe primar.

Lima, 11 de Agosto de 1965.

DOMINGO GARCIA RADA


Presidente de la Comisin
Delegado de la Corte Suprema
de la Repblica

LUIS A. BRAMONT ARIAS JUAN ARCE MURUA


Delegado de la Facultad de Derecho Delegado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de la Pontificia Universidad catlica
de San Marcos del Per

EDUARDO MIMBELA
DE LOS SANTOS
Delegado del Ministerio de
Justicia y CUlto

-74 -
REPORTAJE

EL DECANO DEL COLEGIO


DE ABOGADOS OPINA
A ro:: de la. eleccin del Doctor M a- fensa, al servicio de la empresa priva-
rio A l::amora Valdz, como Decano del da, del Estado, de las Municipalida-
Colegio de Abogados de Lima, THE- de.s, etc.) ; y sobre todo, la ampliacin
MJS consider oportuno entrevistar- del mbito profesional de la abogad<'.,
se cmi tan distinglll:do maestro univer- la misma q~te no d~be limitarse a la
stario, para bri ndar a nuestros lecto- noble funcin ele la defensa, sino que
rf's la oportunidad de conocer el pro- debe extender a la promocin integral
grama qu.e se propone desarrollar la del orden jurdico. En este ltimo sen-
o.ctual Junta Directi-ua del Colf'gio. Las tido, hemos proclamado y buscamos
preguntas que hicimos al Dr. Al:::amt- que el abogado sea el promotor de la
ra V aldf:: y los respuestas que enton- planificacin social y econmica en
ces di, son las q1ie trasrribim os a COII- cuanto sta exige un previo orden ju-
tinua11 . rdico, que tiene que ser obra de ju-
ristas.

Hemos propiciado la creacin de la


Federacin Latinoamericana de Aboga-
1.- ; Cul rs su programa de accin dos , para lograr no slo la unificacin
CINIIO actual Decano del Colegio del derecho de estos pases, sino para
df' Abogados de L11a? alcanzar por ese medio en forma ms
fcil, la necesaria integracin de nues-
En el Colegio de Abogados, la actual tros pueblos.
Junta Directiva se propone entre otra,;
realizaciones -promover la cultura 2.- ; Qu posibles innovaciones se po-
jurd ica mediante foru ms, conferen- dran hacer en la actual legislacin
cias, mesas redondas (como ya lo es- peruana para lograr ttna m ayor ce-
tamos haciendo) ; intensificar la vida leridad en los procesos judiciales 31
institucional del Colegio- para que no adm.inistra.tivos?
se limite a la actividad de la Junta Di-
rectiva -a cuyo efecto estamos for- Sobre la "celeridad" procesal reali-
mando "captulos" o "grupos" por es- zaremos un frum en los ltimos da~
pecializaciones (abogados especialis- de este mes. He repetido muchas ve-
tas en derecho civil, penalistas, labora- ces la frase de Couture: "En el proce-
listas, tributaristas) o por sectores ck so el tiempo no es oro, sino algo ms
trabajo (abogados dedicados a la de- que oro: justicia". E n la actual ley or-

-75-
gamca del Poder Judicial N~ 146.05, La falta de coordinacin llevara a l
introduje muchas normas que tienden absurdo de sostener que las Academias
a buscar la celeridad; desde el Colegio de Prctica de los Colegios de Aboga-
propiciar -y en esto, como en todo, dos, carecen de todo sentido, puesto
me secunda la Junta Directiva- me- que en las Universidades existen ya
dios legales para alcanzar esa celeri- "cursos de prctica" constituyendo a-
dad. quellas ( las Academias) una duplic.-'l-
ciu intil. E l ejemplo de los pase-;
3.- E:t;iste alguna posibilidad de una ms adelautados es diferente. Despus
mayor vinculacin entre los ole- e de los estudios universitarios, el can-
gios de Abogados y las Facultades didato al ejercicio de la abogaca debe
de Derecho en la RepbHca?. efectuar un "stage" en un Colegio de
Abogados, requisito indis pensable para
Si existe. Debemos coordinar la recibir el ttulo.
"Academia ele Prctica" que funciona
en el Colegio de Abogados con la ense- 4.- Cul es el papel del Abogado en
anza prctica que imparten las uni- los pases en vas de desarrollo,
versidades. com o el nuestro'!
No se justifica la existencia de "c-
tedras de prctica" independientes de En los pa ses "en vas de desarro-
las asignaturas tericas, porque la prc- llo", el papel del abogado es de suma
tica es un mtodo. En este campo, los importancia. Toda planificacin econ-
Colegios de Abogados deben vincular a mica y social exige como previo un es-
los Estudiantes con la profesin, mos- quema ( un orden) jurdico. Yo no
trarles la parte "viva" de sta, fami- creo -porque no soy marx ista- qm:
liarizarlos con las actividades de la Or- la economa determina las formas ju-
den, inculcarles los principios de Eti - r dicas; estas ltimas deben ser previas
ca Profesional. Toca a las Universida- a cualquier planifi cacin econmica.
des la capacitacin terica del alumno Toda la transformacin de nuestra le -
y la enseanza (dentro de las mate- gislacin debe se r obra de los juristas.
rias tericas o en coordinacin con s- para que el pas salga ele su subdesa-
tas) de los procedimientos prcticos. rrollo.

76-


Proteccin Jurisdiccional de los
Derechos Humanos en Amrica Latina
P or: Jos Luis Glvez S.

E l tema de los De rechos Huma nos creta ra General del Consejo de la Or-
ha sido con sta nte preocupacin ele los ganizacin de los Estados America nos.
diversos organism os jurdicos de la E l Consej o de la Organizacin inclu-
OEA., el punto ha sido estudiado eles- y en la agenda de la X Conferencia
de 1945, en que la Con fe rencia Inter- en el tema "Derechos Humanos", me-
a mericana sobre la Guerra y 1~ Paz, en didas tendientes a protegerlos, sin me-
su resolucin IX encarg al Consejo noscabo de la Soberana Nacional y
Directivo de la U nin Panamericana, del principio ele no Intervencin. En
preparar un Pacto Constitutivo para base a este tema se lleg a la resolu-
mejora r el sistema I nteramericano, a- cin XXI X que recomienda al Conse-
nexo al cual deba incluirse una decla- jo de la Organizacin, continuar con
racin de Deberes y Derechos del el estud io sobre el par ticular, para que
H ombre. la X I Conferencia se pronuncie sobre
el asunto de la creacin de una Corte.
La I X Con fe rencia A mericana que E l Consej o encomend el estudio a su
se realiz en Bogot, en 1948, median- Comisin de Asuntos Jurdicos.
te un Pacto Constitutivo, crea la Orga-
Con estos antecedentes, llegamos a la
n izacin de Estados A mericanos, y
Q uinta R eunin de Consulta de Can-
dando cumpli miento a la segunda par-
cilleres de A nirica, en Santiago de
te de la Resolucin IX de la Conferen-
Chile, en 1959, en la cua l se a prob la
cia sobre la Guerra y la Paz, aprob
creacin de una Comisin de D erechos
u na declaracin Americana de los D e-
Humanos, encargada de v igilar el res-
rechos del Hombre y adems una re-
peto de los derechos declarados en Bo-
comendacin en el sentido de crear un;1
got. Tambin se aprobaron declara-
Corte Interamericana para proteger-
ciones en el sentido de que los Gobier-
los, encargando al Com it J urdico ia
nos de Am rica deberan ser el res u l-
redaccin de un proyecto que sera
tado de elecciones libres; que la perpe-
puesto en con ocimiento de la X Con fe-
tuacin en el poder es incompatible
r encia Americana. E l Comit, decidi
con el ejercicio efectivo de la demo-
que el trabajo encomendado era pn:-
cracia representativa ; que ig ualmente,
maturo puesto que no existan dere-
la libertad de prensa en todas sus ma-
chos sustanti vos sobre el particular, y
nifestaciones es esencial pa ra la exis-
someti este dictamen al Consejo In-
tencia ele la misma etc.
teramericano ele Jur isconsultos que se
reuni en Ro en 1950. E l Consejo Este ltimo es de suma importancia,
aprob el dictamen del Comit y en su por cuanto. la Carta de Bogot, en -;u
resolucin X resolvi remitirlo a la Se- A rt. 5<.>, inciso "d" declara que:

- 77-


"La solidaridad e los Estados A- procedimiento sencillo y breve por el
mericanos y los altos fittes que con ellu. cual la justicia lo ampare contra los
.se persigue requiere la organizaci6n actos de la autoridad q1te violen algu-
poltica de los mt"smos) sobre las bass nos de sus cfie rechotS fundatment(l)les
del ej ercicio efectivo de la 'democracia eonsagra.dos e onstitucionalmenten
representativa)).
Se refiere evidentemente a los Tri-
Pues bien, en Santiago, se sea lan bunales nacionales, por cuanto no exis-
los rasgos caractersticos de lo que St~ ten los Internacionoles, y a los dere-
debe entender por "democracia repre- chos . reconocidos por la legislaci:1
sentativa", la cual, de acuerdo con lo nacional "consagrados constituciona l-
dispuesto en la Carta, es base funda- n1cnte".
mental de la comunida d americana. De La Conferencia de Santiago, {u e de
otro lado, en la Declaracin de los De- esta manera, la mxima consagraci"l
rechos Humanos, se haba consagrado ele la soberana nacional y de la J uris-
el derecho a elegir y ser elegidos. diccin interna.
El problema se presenta respecto a Consecuentemente a estos puntos de
la manera de hacer valer estos dere- vista, la Comisin de Derechos Huma-
chos. De acuerdo a nuestro ordena- nos creada en 1959, que es una copia
miento jurdico internacional, corres- de la E uropea, carece de Jurisdiccin,
ponde a cada Estado inqividualmentc. no es un Tribuna l Jurisdiccional ni
consagrar y .proteger los mismos. mucho menos. La nica atribucin que
Consagrarlos por cuanto a que la posee es la de investigar los actos vio-
Declaracin de los Derechos Humanos, latorios que se ponen en su conoci-
no es un tratado que obligue a los Es- miento, y las conclusiones a las que a-
tados1 es una simple y llana declara- rriben. tienen el carcter de mero in-
cin, s in calidad de norma positiva, en f a rme e ilustracin, que se pone en co-
consecuencia, queda librado a cada E s- nocimiento de los interesados, de la
tado, el legislar al respecto. I le corres- Secretara de la Organizacin y del
ponde la proteccin Juri sdiccional de Tribunal de Arbitra je o de Concilia-
los mismos. por cuanto que el A rt. 12 cin , en su caso.
de la Carta de la OEA, dice : De lo expuesto se deduce, que la le-
gis lacin y proteccin de los Derechos
''La Jurisdiccin de los Estados en Hu manos est librada el rgimen in-
los l mites de su territorio, se ejerce terno ele cada Estado miembro; que se
sobre todos los habitantes'' han consagrado los conceptos de So-
berana Nacional y de Jurisdiccin In -
L a Conferencia de Santiago, puso terna. De otro lado, el concepto de no
especial esmero en reiterar el respeto intervencin ha hecho imposible pen-
a la soberana estatal y al principio de sar en la factibilidad ele un conjunt'.l
no Intervencin, por cuanto en el Art. orgnico de sanciones y de un Organis-
XVU se dice : mo capaz de aplicarlas . As mismo, de-
bemos deducir que la vigencia de estos
"Toda persona tiene el derecho dt derechos es condicin sne qua non pa-
recttrri r ante los tri bunales para hacer ra que un estado permanezca dentro
valer sus derechos y disponer de un de la Organizacin, por cuanto, como

-78-
hemos visto, la vigencia de los mismos, presenta el problema de si mantienen
es condicin indispensable para la esta- su validez aquellos que las Constitu-
bilidad del sistema; consecuentemen- ciones y legislaciones nacionales reco-
te, si el imperio de los Derechos Hu- nocen.
manos es tipificante del interameric::t-
nismo, quien los viole, se coloca auto- Y la creacin de un Tribunal Inter-
mticamente fuera de l. nacional trae como consecuencia el
Pero la no existencia ele medios coer- problema de la interferencia de com-
petencias, por cuanto, la funcin de
citivos por una parte, y ele un organis-
proteger los Derechos Humanos sera
mo capaz de decidir indubitablemente
y con aut<:>ridad jurisdiccional sobre
compartida por un tribunal nacional y
las violaciones de los mismos, de otra; otro internacional. Sera preciso
hace ilusoria la efectividad de cual- pues, determinar la Jurisdiccin y la
Competencia de cada tmo de ellos.
quier declaracin lrica sobre los mis-
mos, por cuanto un derecho sin protec- Una Corte Internacional supone,
cin no es derecho. como vemos, una transformacin ra-
Es pus imprescindible encontrar un dical en los sistemas Constitucionales
medio efe<:tivo de proteccin y este no para adaptar la Jurisdiccin interna a
puede ser otro que un Tribunal Ju- la internacional, lo cual implica el est.t-
risdiccional, competente para juzgar dio de las legislaciones nacionales y las
los casos de violacin de estos dere- posibilidades de una uni formidacl le-
chos, dictar sentencia y ordenar san- gislativa, problema ste, que se com-
sanciones; lo cual supone. la existen- plica en el caso de los Estados Federa-
cia de otro Organismo capaz de ha- les.
cerlas cumplir.
Hay otro punto que es presiso enca -
Pero a nadie escapa que lo pro-
rar decididamente, y es el hecho de qur
puesto no ser posible mientras no
el tema ha venido siendo tratado den-
exista un conjunto de normas sustan-
tro del concepto del Interamericanis-
tivas reconocidas por todos los esta-
mo. En mi opinin, el problema de-
dos miembros, que puedan ser apli-
be ser replanteado en Jos trminos de
cadas. Esto slo se puede lograr
la Integracin Latinoamericana, como
mediante un Tratado Internacional
parte del proceso y dentro de los mar-
que cree esta Legislacin Positiva,
cos de Corte Latinoamericana de J us-
y para que ste se firme es preciso su-
ticia, rgano Juriscliccional de una co-
perar el concepto de Soberana Na-
munidad de naciones, pero este tema
cional.
es digno de un estudio ms detenido,
Recin despus de este Tratado, se
que escapa a los limitadsimos alcances
podra pensar en un organismo inter-
de este artculo.
nacional jurisdiccional que protega
los derechos sustantivos materia de la En consecuencia, la actual protec-
Convencin, y en el Organismo que cin de los Derechos Humanos, a tra-
haga cumplir sus decisiones, lo cual vs de una Comisin, es absolutamen-
supone superar el concepto de no in- te ineficaz y es preciso snstiturla por
tervencin. otra a cargo de un Tribunal con capa-
Establecidos los Derechos Humanos ciclad Jurisdiccional, para lo cual, pro-
en una convencin internacional, se ponemos la siguiente metodologa :

-79 -
l . -Reconocimiento internacional de duzca una renuncia a. parte de la
tales derechos a travs de un tra- Soberana Nacional y fundamen-
tado que cree normas sustantivas. talmente, a que se supere el con-
obligatorias para todos los E sta- cepto de la no intervencin.
dos, y que extraiga en esta for-
ma la consagracif:! de los mi<;-
mos. del mbito interno en el que BIBLIOGRAFIJ\
se mueven, para llevarlos al in-
ternacional.
l . -Conferencias Internacionales A-
'2. -Creacin del organismo encarg;t- mericanas, 1945 - 54. - Depto.
do de garantizar internacional- Jurdico de la Unin Panameri-
mente los derechos reconocidos en cana. Washington D. C. 1956.
esa Convencin, con facultades
J urisdicci onales y sentencias obli"' 2 . - Cuarta Reunin del Consejo rn-
gatorias . teramericano de Jurisconsultos ..
Unin. Panamericana \iVashing-
ton D. C. 1960, 2 T.
3. -Establecimiento de sanciones .
3. - Consejo de Organ izacin ele la
OEA., Comisi.n de Asuntos ju-
4 .-creacin ele un organismo ejecu-
rdico-Polticos : Corte I nterame-
ti-vo que haga cumplir las senten-
ricana para proteger los Dere-
cias y sanciones de Tribunal.
chos del Hombre . -Un~n Pa-
namen cana, \i\lashi.nton D. C.
'i. -Replantear el problema en los
1960
trminos de la Integracin Lat
noamericana, lo . cual supone en- 4 . - Comit Jurdico I nteramerican) :
marcar el tema dentro de la pers- Estt1dio sobre la Relacin J ur-
pectiva de una comunidad de na- dica entre los derechos Humanos
ciones y las ele una Corte Lati- y el E jercicio de la Democraci:< .
noamericana de Justicia, u mca Unin Panamericana, Vlashing-
forma ie concebir racionalmente ton D. C. 1960
los puntos anteriores.
5 .-Acta F inal de la Quinta Reut~in
6.-Todo lo anterior reposa en el su- de Consulta ele Cancilleres de
mesto previo de que en el terre- Amrica .-Unin Panamericana,
no del Derecho Poltico, se pr0- Washinton D . C. 1960

-so-
~EVISTA DE LIBROS!
"DERECHO PROCESAL CIVIL" (teora en frases que acua con rapidez y pre-
del Proceso Ordinario) . Mario Alzamora cisin . Vive intensamente el ambiente
Valdez. Ediciones Peruanas. Lima, 1966. del foro (ahora como Decano del Colegio
de Abogados) pero su trnsito es segu-
291 pp . ro y con gran altura. A la luz de los prin-
cipios gen erales, desciende a la realidad
procesal, en donde acta y pien sa . Fru-
A la infatigable pluma del doctor Ma- to de ella, es la obra que tratamos, con-
rio Alzamora Valdez, d ebemos esta apre- tinuacin de su "Teora General del Pro-
tada pero no menos valiosa exposicin ceso" (1953).
de lo que es el Juicio Ordinario. Agota-
dos con exceso los gruesos volmenes de Alzamora Valdez sostiene que el proce-
Julin Guillermo Romero; cla ro pero ele- so no se rige por el azar , sino siguiendo
mental el comentario de Toribio Alayza, ciertas normas, que por su constancia,
y sin mayor u tilidad, los ensayos publi- su obj eto y su campo de accin, pueden
cados en revis tas, que por limitaciones denominarse como cientficas. Divide su
de espacio, no han abordado el plantea- trabajo en tres partes. La primera que
m iento integral del problema, slo que- denomin a "Etapa Postulatoria", se ini-
daban los volmenes del Dr. Remigio cia con la Demanda, con la cual ponemos
Pino, que por su considerable extensin en marcha el proceso; su n aturaleza y
(por no detenernos ms que en su aspec- partes; sus requisitos, que taxativamen-
to formal) no podan ser gua ti l para te seala la ley para estos casos; las
quienes daban los pasos iniciales en el excepciones, cuyo fundamento histrico
estudio del proceso por excelencia. As viene de la tradicin jurdica romana,
considerada, esta obra del Dr. Alzamora sus clases y alcances, las condiciones de
Valdez, viene a llenar un vaco largamen- su ejercicio (as, en la excepcin de co-
te sentido por los estudiantes de Den:!- sa juzgada, la t r iple identidad, que exige
cho. Igual labor le cupo a su "Introduc- la doctrina, y acepta la jurisprudencia) .
cin a la Ciencia del Derech o" (1963), en l guamente, la contestacin de la de-
la que nuestro a utor haca gala de enor- manda (que fija la competencia del Juez,
me acervo filosfico y jurdico, producto y coloca a la parte presente en la litis)
do sus meditadas lecturas. y los recursos de esta ltima (en espe-
cial, la reconvencin, entendida como la
Alzamora Valdez es, no slo de los que prerrogativa del demandante, para a su
piensan, sino tambin de los que actan. vez demandar, por lo que tambin se le
Dedicado al cultivo de las ciencias jur- conoce doctrinariamente como la con-
dicas, no slo se da cuenta de sus mise- tra-demanda).
rias, sino tambin de sus grandezas.
Combina en admirable sntesis la rutina La Segunda Parte, "Etapa Probatoria",
entorpecedora de la actividad forense, est dedicada a analizar en extenso los
con el estudio intenso y meditado de los momentos del procedimiento probatorio,
grandes maestros del Derecho; que lo las presunciones; la apreciacin de la
colocan lejos de los gastados clics, de prueba por el Juez (segn las reglas .ie
la salida oportuna o del desenlace infe- la sana crtica) el juramento decisorio
cundo, pero breve. Seguido siempre de (al que puede considerrsele, por su in-
cerca por un inmenso cortejo de concep- eficacia, como un verdadero fsil jur-
tos universales, en sus informes acredi- dico) la prueba pericial, testimonial, e tc.
ta gran capacidad para el anlisis, sin que ms que pruebas propiamente di-
por ello dejar de jugar en forma un tan- ch as, son elem entos para una posibl~
to deportiva, con las grandes sntesis, prueba.

- 81-
La Tercera y ltima parte del libro, es cuela de Chiovenda, Calamandrei, Redenti,
denominada "Etapa Decisoria", y trata Camelutti, y que en nuestra Amrica con-
sobre las resoluciones judiciales (sus tr~s tinan brillantemente Sents Melendo, Ru-
clases, y la ms importante de ellas, la go Alsina, Eduardo J. Coutur, etc. Por su
sentencia, en cuanto que sin ella no exis- calidad intrnseca, esta obra hay que abor-
te; pero que en el fondo viene a salva- darla acompaada de la exposicin oral.
guardar .los efectos producidos por aque- No es para aprender conceptos, sino para
lla. De considerar a la cosa juzgada ni- fijarlos.No e.s para iniciarse, sino para los
camente' como uri "efecto de la senten- ya iniciados.
cia" caeramos en la paradoja de acep- Conciente de que el cdigo al ser decan-
tar "Efectos" que garantizan otros "efec- tacin de la doctrina, no es fin, sino me-
tos". dio,Mario Alzamora Valdez puede hacer
suyo lo que en cierta oportunidad escribi
Estos son, sin entrar a analizar en Carnelutti: "El estudio del proceso civil
detalle, los lineamientos generales de la se traduce, pues, aunque no se agote, en
obra que comentamos. Libro breve, pe- el estudio de las leyes procesales civiles,
ro denso, avalado por un caudal de in- y en particular, del Cdigo de: Procedi-
gentes confrontaciones histricas, de con- miento Civil, no porque el proceso y el
tinuas referencias al hontanar latino, a Cdigo sean lo mismo, sino porque es pre-
los textos que estn en el origen mismo ciso conocer el Cdigo para saber cmo
de nuestra historia jurdica, a la legisla- se debe actuar en el Proceso".
cin comparada, y el auxilio de los gran-
des procesaHstas que se inician con la es- D.G. B .

"DERECHO TRIBUTARIO, TEORIA GE- las conveniencias que trae esta relevante
NERAL DEL IMPUESTO". Ral Barrios publicacin en nuestro medio.
Obregoso. Urna, 1966.
.Podemos enfocar la utilidad de la obra
desde dos puntos de vista: como texto
universitario donde los estudiantes p-
drn encontrar una til y acertada infor-
La bibliografa nacional, en cuanto a macin del concepto general de la espe-
temas de derecho tributario se refiere. cialidad tributaria; pretende tambin, en
se encuentra limitada a estudios realiza- el mismo mbito universitario, contri-
dos desde un ngulo d e vista especial- buir a la formacin jurdica del alumno
mente positivo y prctico. El aspecto para una ms equilibrada interpretacin
conceptual y doctrinario del estudio de de las normas tributarias positivas . Y
los impuestos, ha sido poco o nada in- como gil, sistemtico y exacto libro de
vestigado. consulta terica para el abogado, para el
legislador, para el estudioso de Derecho.
E l libro "Derecho Tributario, Teora
General del Impuesto", del catedrtico Este tema, pues, de la teora general
de la Facultad de Derecho de la Univer- del impuesto ha sido abordado con hon-
sidad Catlica, Doctor Ral Barrios Or- dura y conocimiento . En su contenido se
begoso, con la colaboracin del doctor desarrollan los interesantes puntos del
Humberto Medrano, viene justamente, a tributo, los ingresos del Estado y su for-
llenar este vaco. macin; el estudio de la relacin jurdi-
co tributaria ha merecido especial aten-
No es el caso, aqu, de recurrir a la cin por considerarse indispensable para
apocada o lisonjera alabanza, consignan- poder efectuar una ms clara y correcta
do a titulo personal los mritos del estu- interpretacin de la norma legislativa .
dio. Se trata, en esta resea, de valorar Sigue un sucinto anlisis del impuesto

-82-
que abarca su definicin, causas, finali- Aunque cuidadosamente impresa, hay
dad, clasificacin, incidencia, traslacin, algunos errores tipogrficos y Una inex-
o

y su moderna vinculacin con la poltica. plicable discontinuidad en los ttulos de


Los ltimos dos captulos se refieren a los dos ltimos captulos. '
los sistemas tributarios, para con cluir
especificando el sistema tributario pe- Para terminar esta bre.ve noticia, que
ruano, analizando los antecedentes hist- saluda el auspicioso comienzo bibliogr-
ricos de los actuales impuestos que rigen fico de los Doctores Barrios y Medrano,
en el Per . Se esbozan, as, los sistemas queremos dejar evidencia que en un futu-
que imperaron en la poca Incaica, Co- ro prximo se ~spera el promedio segun-
lonial y las constantes modificaciones a do volumen dedicado a la "ti-ibutaci~ po-
lo largo de las Constituciones que han sitiva.
regido la Repblica. Pabo B~rckoltz.
1

"DEMASIADOS ABOGADOS" Piero Cala- mandrei es uno de los que enmarc su


mandrel. Ediciones Juridicas E. A. Bre accin en el derecho. Por eso he encontra-
viarios de Derech o Traduc. por Jos Xi- do acertada la frase que en lineas pre-
rau. Buenos Aires 1960-33 pp. cedentes he trascrito, por st:r j,usti,fica
cin del libro que comentamos.
"Al escribir este librito, no olvido que
soy abogado e hijo de abogado y modesto En esta obra, centra SlJ atencin, en
maestro de futuros abogados, pero si al- aquellos profesionales, llamados a la de-
guno me advirtiese que, para demostrar fensa, cuando surgen conflictos d e inte-
mi amor a la abogaca, h abra hecho me- reses y a la funcin cosultiva, para que
jor no sacar en pblico" cose che tacerc los actos jurdicos no nazcan al margen
de .la ley, sino dentro de ella.
e bello "(cosa que ms vale callar) h:
respondera que amistad no quiere decir A lo largo de estas pginas, an;:tliza las
complicidad". causas por las cuales, los profesionales
forenses italianos, no responden a las exi-
Desde hace cuatro dcadas, esta obra gencias que el momento planteaba.
se encuentra traducida por Jos R. Xirau,
es una de las muchas obras del eminente Cree y con razn, que lo fundamental
procesalista italiano, a quien le toc vivir de . la profesin, tiene su base, ms que
en una etapa de crisis general y por lgi en Ia defensa de los intereses privados
co consecuencia, la del derecho italiano en controversia, en fines de pblica uti-
La sumisin constante de este derecho a lidad. Bien es cierto, que histr.icamen-
la ciencia jurdica alemana, era el princi- te la abogaca, ha p asado por dos eta-
pio de su propia conservacin y existen- pas claras y precisas ; la primera que
cia. Eran tiempos receptivos, en que asi-
Calamandrei denomina "concepcin de-
milando mtodos extranjeros, fortalecan
su cuerpo debilitado. Consecuente es portiva del proceso" en que dos adver
suponer que la depuracin tcnica y cr- sarios estaban prestos a vender, como
tica no tena cabida. mercadera su astucia y experiencia tc-
nica; idea que an subsiste en muchos
La historia nos demuestra con hechos pases y en forma alarmante en aqu<!-
concretos, que en estas pocas surgen se- llos que se encuentran en proceso. de des-
res no superdotados, pero s que con es-. arrollo. Pero el Estado de Derecho, en el
fuerza y trabajo sincero logran trans- que gobiernan las leyes y no los hom-
formar la visin d e los problemas, ade- bres, ha borrado esa errnea concepcin,
lantarse a la poca y conducir la socie- considerando que el inters pqblko, no
dad hacia los fines propuestos. Cala- es extrao al proceso ..

-83-
Es as que Calamandrei, aborda el "ca- Calamandrei, que el problema fundamen-
rcter pblico de la abogaca" tomando tal de la abogaca, es la conciliacin del
una posicin muy definida, pero que ha deber profesional por una parte, con el
encontrado fuerte resistencia en el mun- inters particular del abogado; sealan-
do profano, cuya sabidura popular, de- do un argumento de fuerza a favor de la
generada en stira, rebaja en grado inde- libre concurrencia, cual es, que la men-
cible esta profesin. As, la locucin talidad del hombre de leyes, debe ser
"burladores de jueces, artfices de los so- predominantemente crtica y combativa,
fismos, sanguijuela de los clientes" y co- que no sera agible si dependiera direc-
mo anota nuestro autor, el abogado se tamente del Estado.
convertira, en la negacin perfecta de
aquellas virtudes que deben ser el patri- Una de las formas de intervencin dd
monio de la profesin, cuales son, hon- Estado Italiano, estaba demostrada, en
radez, sinceridad y desinters. la disposicin legal d e 8 de Junio de 1874,
que estableca que la profesin estaba
En el Estado Moderno, cuya finalidad abierta, slo para aquellos que reunan
esencial, es la proteccin debida de los un mnimo de cultura y de moralidad exi-
derechos ele la persona, la presencia de gidos por ley. Pero el problema giraba
un abogado debe ser garanta de ciencia en torno, al criterio de seleccin, siendo
y probidad, como lo sostiene Calaman- as que esta ley devino inoperante.
drei, en tanto que el profesional forense,
es el primer colaborador del Juez, ya que La libre concurrencia, a la par de los
con l, recoge los materiales del proceso, beneficios que trae, intrnsecamente lle-
siguiendo las pautas sealadas en la ley; va un doble peligro; por un lado puede
y de probidad por cuanto "debera ser" degenerar en una lucha desesperada por
garanta de seriedad y "buena fe judi- la existencia y por otro lado, como sea-
cial". la el procesalista" la elefantiasis patol-
gica de los gremios forenses, lleva consi-
El momento histrico, que sirvi de go como es natural la desocupacin y el
marco al autor, al escribir esta obra, nos malestar econmico, por consiguiente, un
explica el por que abord ciertos proble- rebajamiento moral e intelectual de la
mas, que en otras circunstancias, pare- profesin. El fatalismo del autor en este
cera obsoleto el formularlos. aspecto se justifica por las concomitan-
tes histricas en Italia y Europa, all
Ante las duras crticas del Socialismo por las dcadas de 1920.
que consideraba a los abogados "como
instrumentos improductivos del capita- Con la premisa sealada; fcil es su-
lismo, destinados a ser abolidos el da poner la clara divisin existente, en el
que desaparezcan las desigualdades eco- gremio forense; los unos que han llega-
nmicas, ya que las leyes seran tan po- do a ser famosos por su habilidad y doc-
cas, que los proletarios, se deleitaran trina y los otros que luchan desespera-
aprendindolas de memoria", se plantea damente por subsistir; es en stos en
el problema de la supresin de la aboga- donde peligra la calidad moral e intelec-
ca, tomando siempre una postura, sen- tual que requiere la profesin.
tando el carcter utpico de tal conse-
cuencia, aceptando s, la necesidad de La causa de esta situacin, Calaman-
transformar su estructura. La abolicin, drei la encuentra en que los jvenes es
para l, no cabra ya que siempre existi- tudiantes egresan de la Universidad, des-
r leyes, Tribunales encargados de apli- provistos de una orgnica y sinttica
carlas y personas impdicas, dispuestas orientacin institucional, y ms an, con-
a violarlas. vencidos, que el estudio en libros, no va-
le lo que una "pizca de astucia", arma-
La cuestin que queremos abordar, es dos slo de una presuntuosa ignorancia
la posicin del autor, frente a la libre y de un gran deseo de ganar dinero".
concurrencia de la abogaca o su res tri<.:- E s tos se refieren a los de "siempre", fre-
Cin por parte del Estado. Considera cuentadores de Bibliotecas, a quienes con

-84-
tono despectivo, califican de "tericos", En lneas generales, esta obra para nos-
ignorando que esta formacin, es la fun- otros, tiene una doble finalidad, por un
damental, para el xito en la profesin. lado nos ilustra, sobre. la situacin del
La ubicacin del abogado en la vida abogado en la vida social italiana de la
social, en tiempos en que esta obra fue dcada de 1920, sobre las duras crticas
escrita, se circunscriba al campo de la que recibfan por parte de los Socialistas
defensa y a la consulta; siendo incompa- y del pueblo en general, las razones por
tible esta profesin, por ejemplo, con la las cuales, no respondan a las exigen-
de agente de negocios, ya que la ley ci- cias que el momento planteaba.
tada en su Art. 13, as lo prescriba. Pe-
ro los tiempos cambian y as "la vida de Por otro lado este libro es un valioso
hoy impone la presencia del abogado en elemento de juicio, para una reflexin
una serie de otras reas, en las cuales cabal, acerca de esta profesin.
tambin tiene el rol de defensor, vigilan-
te del derecho y la justicia". Luis Arbul Alva

- 85 -
AUTORES E N
ESTE NUMERO
Francesco Carnelutti; eminente ju- Fe'rnando Trazegnies Granda; abo-
rista italiano, fallecido recientemente. gado catedrtico de Introduccin al
Autor fecundo, sus ltimas investiga- Derecho en la Facultad de Ciencias So-
dones se or ientaron francamente ha- ciales en la Universidad Catlica. Ac-
cia la ciencia procesal. Durante su pre- tualmente estudia Filosofa del Dere-
sencia en Lima, en 1951, con motivo cho en la Universidad de La Sorbona
del Congreso de Juristas que organiz (Pars).
la Universidad de San Marcos, para
conmemorar su Cuatricentenario, pro- Armando Lengua Balbi; abogado,
nunci el discurso q11e insertamos en Relator ele la 3ra. Sala Civil en la Cor-
la presente edicin. te Superior de Lima. Catedrtico del
Curso Complementario de Derecho Pe-
Mario Alzmnora Valdez, Abogado, nal ( l er. C.). Ayudante en la Cte-
doctor en Derecho y F ilosofa. Cate- dra de Derecho P rocesal Civil, ( l er. y
drtico Emrito de la Universidad Ca- 2do. Curso) en la Universidad de San
tlica, y Titular en la de San Marcos, Marcos.
en los cursos de Introduccin a las
Ciencias. J urclicas, y Derecho P roce- Jos Luis Glvez Sillau ; alumno del
sal Civil, materias sobre las cuales tie- Quinto Ao de Derecho en la P . U. C.
ne una copiosa bibliografa. Actual-
mente, es Decano del Colegio de Abo Alfredo Garca NI esinas; alumno
gaclos de Lima. del Quinto Ao de Derecho en la
P. U. C.
Juan Lino Castillo; abogado. cate-
drtico y ex - Decano de la Facultad Enrique Gmez Ossio, alumno del
ele Ciencias Econmica de San Mar- Q uinto Ao de Derecho en la P. U. C.
cos. Su inters por el Derecho T ribu-
tario lo llev a ejercer durante muchos Pablo Berckholt:J Salinas; alumno
aos el cargo de Superintendente Ge- del Cuarto Ao de Derecho de la P.
neral de Contribuciones. Sobre esta ra- u. c.
ma del Derecho tiene una abundante
bibliografa, que por su solidez y con- Domingo Garca Belaunde; alumno
sistencia, lo colocan entre las prime- d'el Cuarto Ao de Derecho en la
ras autoridades tributaristas del pas. P. U. C.

Enr~q ne E las Larozza; .abogado, Lttis Stucchi Daz; alumno del Cuar-
especialista en derecho tributario y de- to Ao de Derecho en la P. U. C.
recho comercial. De esta ltima mate-
ria, es Catedrtico en la Facultad de Luis Arbul Alva, alumno del Se..
Derecho en la U niversidad Catlica. g undo Ao de Derecho en la P . U. C.

- 86 -
GUIA DE LIBROS
NOVEDADES Y REPOSICIONES DE DERECHO PERUANO
Y EXTRANJERO

LIBROS DE DERECHO EXTRANJERO

DERE\.HO ADMINISTRATIVO, A. Serra Rojas.

E~l itoria l Ponya, 1,174 pgs. . . . . . . S/ . 461.00

EL DERECHO Y LA OBLIGACION DE EDIFICAR

Editorial Montecorvo, 344 pgs. . . . . . . . . . . . . . . 228.00

LOS DERECHOS LABORALES DE LA MUJER,


Lidia Falcn O'neill , Editorial Montecorvo, 511 pgs... ., 293.00

DERECHO PENAL SOVLET ICO, Luis Jimnez de


Asa, Editorial Tea, 355 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . 103.00

FILOgOFIA DEL DERECHO, B. Mantilla Pineda,

Editorial Universidad de Antioqua, 453 pgs. . . . . . . ,, 141.00

MANUAL DE DERECHO AD MINISTRATIVO

-- 2 tomos - Sabino Alvares - Gendin - Editorial Bosh


825 pgs. - Precio de 2 tomos . . . . . . . . . . . . . . . . ,. 148 .00

PRACTICA FORENSE, EXPLI CACIONES Y FOR-


MULARIOS, Diego Barros Aldunate, Ed itorial Aran-
cibia Hnos. 538 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 874.00

DICCIONARIO DE DERECHO - Rafael de Pina,


Editorial Porrua - 321 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . 171.00

LIBERTAD PROVISIONAL O EXCARCELACION.


Reyes Franzani - Mario Blumenfeld Editor. . . . . . . 605.00
"
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS - Mario Rojas R.
Librotec Ltcla. Editores - 317 pgs. . . . . . . . . . . . . 571.00
"
-87-
DERECHO PERUANO

INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL


PENAL, Domingo Garca Rada, 486 pgs. . . . . . . SI. 220.00

CODIGO PENAL, Octavio Torres Malpica, 386 pgs. 200.00


"
DERECHO PROCESAL CIVIL, TEORIA DEL
PROCESO ORDINARIO, Mario Alzamora V. -
291 pgs . ... . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . 150 . 00
"
DERECHO PROCESAL PENAL, Luis del Valle
Randich (STUDIUM) 254 pgs. . . . . . . . . . . . . . . 100 .00
"
LEGISLACION COMPLETA SOBRE INQUILI-
NATO, J. V. Fajardo - 138 pgs. . . . . . . . . . . . . 25.00
"
DICCIONARIO JURIDICO DEL CODIGO DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES, Luis Angel Aragn,
208 pgs. . . . . . . . . . . . . . . ..... .. . . . . . . . . . 100 .00
"
CODIGO CIVIL, Jorge E ugenio Castaeda (tercera
edicin) 586 pgs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280.00
"
OBLIGACIONES Y CONTRATOS, Rosenclo Baclani,
218 pgs.. .. .. . . ..... . .. . . . . . . . . . . . . . . . 80.00
"
EL DERECHO DEL TR ABAJO EN "EL QUIJOTE"
Jos Montenegro Baca - 132 pgs. . . . . . . . . . . . . 70.00
"
DERECHO DEL TRABAJO, Ral Ferrero y Carlos
Scudellari (STUDIUM) -Sexta Edicin- 108 pgs. 80 .00
"
IMPUESTOS A LA RENTA EN EL PERU, Carlos
Capuay Mimbela y C. P. Vctor Rivas Gmez -
206 pgs. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 . 00
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ESTOS LIBROS EST AN A LA VENTA EN LIBRERIA


"STUDIUM" S.A.

PRINCIPAL: CAMANA 939 - LIMA

SUCURSALES : CARABAYA 409 - COLMENA 626

-88-
Normas para los Colaboradores de "THEMIS"
Rogamos a todos aquellos que colaboren en el futu ro con nuestra
Revista, se cian a las pautas genera les que enumeramos a continuacin:

1) Todo trabajo, solicitado o libremente enviado, debe remitirse conjun--


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6) Las notas bibliogrficas con que el autor acompae su trabajo, de-


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7) Cuando en las notas bibliogrficas se citen libros, deber acompaar-


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b) E l nombre completo de la obra

e) Lugar de impresin, casa editora y ao que fue publicado

d) Nmero de pginas, y volumen, en caso ele ser ms ele uno.

e) Nmero de edicin (slo en caso de no tratarse de la primera).


8) En caso ele citarse un artculo o ensayo, aparecido en revista, dehe
ilustrarse con los siguientes elatos:

a) Nombre de la revista.

b) Lugar de Impresin.

e) Nmero, mes, ao y volumen de la revista.

-89 -
d) Nombre completo del artculo y autor que es utilizado. :
1

9) Las recensiones bibliogrficas debern ordenarse de la siguiente forma:

a) N o~bre del autor.

b) Nombre ele la obra ( indicando volmenes, casa editora. lugar y


ao de publicacin, coleccin a que pertenece, nmero ele pginas,
y traductor, en caso de ser el original en lengua extranjera).

10) Los trabajos, que en su respectivo caso, no llenen los antedichos re-
quisitos, sern devueltos a sus auto res para los agregados convcnien-
. tes.

11 ) Tratndose ele profesores, ex-alumnos o abogados, que enven por vez


primera colaboraciones a nuestra revista. se ruega acompaar, en hoja .
suelta, el cwrriculum vitae ele su autor.

Algunas Observaciones sobre el Habeas Corpus


que lo ampare tratndose de un ca:>() pues, no obstante las deficiencias 'apun-
con matices penales, no d lugar a la taclas. el Habeas Corpus en nuestro me-
interposicin del recurso de nulidad. dio ha funcionado positivamente con
con el fin ele evitar que pudiese la au- su formulacin generosa; y no es con-
toridad, 'aprovechndose de esta cir- Veniente introdU<;ir una nueva figu-
cunstancia, mantener su abuso con me- ra ele proteccin, porque es posible que
nosprecio de lo resuelto, argumento al- sta no llegue a calar debidamente en
guno justifica, la improcedencia de l,l nuestra realidad, haciendo estril to-
revisin en asuntos de orden civil o do buen em peo en orden a dotar de
laboral, en los que resulta una exigen- plena seguridad el status de libertad,
cia acabar con la instancia nica, que pues si escollos se dan en el curso de
contrara uno de los principios medu- esta accin s umaria y no contnldictn-
lares del derecho procesal. ria, se debe tambin a su escaso cono-
N o es aconsejable, estimamos, re- cimiento y a veces equivocada concep-
ducir la extensin del Habeas Corpus cin.
con el propsito de a rmonizad o, por
una exigencia de menuda y equivoca- NOTAS
da academia, al contenido de su ex- ( 1) Jos Dangond Flores - Habeas
presin gramatical y con las razones Corpus - Bogot 1960.
(2) Enciclopedia OMEBA - Tomo VI
que en principio lo inspiraron, y pen- (3) C. Snchez Viamonte - Manual de
semos en transplantar alguna institu- Derecho Constitucional - Ed. Ka-
pelarz
cin de la legis lacin comparada, co- ( 4) Angel Feo. Brice - Habeas Cor-
mo el Recurso de Amparo de Mjico pus o Derecho de Amparo - Re-
vista de Derecho y Legislacin de
o el Mandato de Seguridad del Brasil, Caracas - Ao XLVIII - No . 581-2

90
Con el concurso de ms ele 5,000 trabajadores, baj o la supervtstott
de cientos de tcnicos y profesionales peruanos, la International Petr
Jeum Compal}y, Ltda: hace posible <LK el petrleo nacional s ir.va a l.a indus-
a
t ria, la agricultura )' el transporte de) paS, contribuyendo Stl progreso.

Su vnculo con la organizacin Esso perrni te a la IPC en el Pcrt't


apl icar las tcnicas ms avanzadas de la industria petrolera mundial y la:--
invenciones y descubrimientos patentados por los famosos centros E sso de
investigacin cien tfica ele Norteamrica.

INTER.NAT [ONAL P ETROLEUl'vf CO?v[PANY , LTD.


CORTESIA:

NEGOCIACION AGRICOLA TACAMA LTDA.

AGRADECIMIENTOS:

FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA

UNIVERSIDA,D CATOLICA DEL PERU

NOTARIA ABRAHAM VELARDE ALVAREZ


Esta Revista se ter
m in de imprimir en
los Talle res Grficos
de Ecos Edi tores e
Im presores, Pasaje
Santa Rosa 19J.
LIMA - PERU

S/. 15.00