O estado de necessidade dos exploradores

O estado de necessidade, regulado pelo Artigo 24 [82] de nosso Cdigo Penal, o trata
conjuntamente como causa de justificao e causa de exculpao, conhecida como
teoria unitria do estado de necessidade[83].

Em uma anlise preliminar, podemos acreditar que os exploradores quando

assassinaram Roger Whetmore, o fizeram para salvar as suas vidas da inanio e da
morte iminente. Eles no puderam evitar o estado em que se encontravam porque no
havia nenhuma outra forma de sobreviverem, seno pela utilizao do corpo como
alimento. Por conseguinte, no provocaram tal situao e no podiam agir de outra
forma que no esta. O caput do artigo aqui se encaixa com perfeio. Assim, em
determinadas situaes -como esta-, socorre a excluso da culpabilidade do agente
por inexigibilidade de outra conduta: em se tratando de bens equivalentes ou de maior
valor[84].

No sentido de reforar o argumento em questo compilamos alguns exemplos

clssicos: a tbua de Carneades: aps ter soobrado o barco, duas pessoas tm
apenas uma tbua que s pode sustentar uma delas. A joga B fora da bia, para salvar
a sua prpria vida; o caso do Mignotte (Inglaterra, 1884): dois nufragos
condenados a morrer de inanio, salvam-se praticando antropofagia de um
terceiro; o alpinista que, como nico meio de se salvar da morte, corta a corda que o
ligava a outro, fazendo com que este se precipite no abismo; caso do naufrgio da nau
So Paulo (1561): e deitando-se a nado s embarcaes que o recolhessem, o que
no quiseram fazer, podendo, e lhe defenderam com muitas pancadas e
espaldeiradas o chegar a elas, com que deram ao mar com outros, que iam j nelas
apegados, podendo ainda levar mais de sessenta homens e deixando em terra
meninos e doentes sem consolao nenhuma; A, para evitar ser ilicitamente detido,
fere o guarda que o persegue (sacrifcio de bem de maior valor)[85].

Em face a afirmativa de que o estado de necessidade se caracteriza por exculpante e

justificante em sua essncia pois parte de um princpio de axiologia jurdica, este se
resultar em conformidade com o Direito (justificante), quando a afetao do bem
jurdico que causa a conduta do necessitado resulta de menor entidade que a leso a
um bem jurdico que corria perigo de o sofrer. Em termos mais sintticos, mas tambm
menos precisos, costuma-se afirmar que o estado de necessidade justificante
quando o mal que se causa menor do que aquele que se evita[86].

No caso em questo, poderia a morte de Whetmore se enquadrar no que se denomina

de bem de menor valor em face ao ocorrido, j que a sua morte se deu para poupar
quatro outras vidas? Esta individualizao do mal menor lograda tomando-se em
considerao a hierarquia de bens jurdicos em abstrato, tal como exsurge da sua
enumerao na parte especial do cdigo, da hierarquia constitucional e de
documentos internacionais de Direitos Humanos[87]. Mas e no caso de conflito entre
bens de igual valor?

Alguns autores no admitem a exculpante neste sentido. Portanto, quando h o

conflito entre vidas humanas, com o argumento de se salvar mil vidas atravs de uma,
este nunca poder exculpar uma conduta homicida utilizando o homem como meio e
violando a sua condio de pessoa que exige a sua considerao invarivel como fim
em s mesma[88]. Sob esta perspectiva, os exploradores deveriam se abster do ato da
morte de Whetmore, e morrer juntamente com ele.

Outros autores entendem que o ato pode se caracterizar pelo excesso. Ou seja,
excedendo-se o agente na conduta de preservar o bem jurdico, responder por ilcito
penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que,
podendo apenas ferir a vtima, acaba por causar-lhe a morte. Poder haver o excesso
doloso ou culposo[89]. Apesar do silncio acerca da questo do conflito entre bens
jurdicos de igual valor, esta opinio pode ser entendida em nosso caso em questo
como se fosse somente autorizado juridicamente a leso corporal dolosa. Ou seja, no
havia a necessidade da morte da vtima, mas somente a subtrao de um de seus
membros para servir de alimento enquanto no eram resgatados. A morte de
Whetmore, se ocorresse, seria considerada como excesso culposo e no seria
reconhecida a descriminante do estado de necessidade. Por outro lado, ainda h de
se analisar o excesso fortuito, ou seja, o excesso sem dolo ou culpa, que no
descaracteriza a descriminante, luz do inciso III do art. 484 do Cdigo de Processo
Penal que obriga a incluso de quesitos de excesso culposo e excesso doloso quando
reconhecida qualquer excludente de ilicitude[90] .

Em concluso a este tema conflituoso, o Direito brasileiro no institui claramente sobre

a ponderao de valores dos bens tutelados e indefinido com relao hierarquia
destes bens, dando a conotao da anlise subjetiva de cada situao. Por conta
disto, como j salientado, adota a teoria unitria.

Modernamente, a doutrina alem, se ocupou de preencher estas lacunas passando a

adotar o estado de necessidade supralegal que se funda na ponderao entre bens e
deveres, originando a teoria diferenciadora do estado de necessidade. Desta forma,
passou a se apresentar sob dois aspectos:

- Estado de necessidade justificante: quando o bem ou interesse sacrificado for de

menor valor. Nessa hiptese, a ao ser considerada ilicita, afastando sua
criminalidade, desde que tenha sido indispensvel para a conservao do bem mais
valioso.

- Estado de necessidade exculpante: quando o bem ou interesse sacrificado for de

igual ou superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito no aprova a conduta. No
entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade[91].

De qualquer forma, o Direito brasileiro quando silencia acerca desta ponderao de

valores, reconhece a sua impotncia para salvar os bens em perigo e admite que um
deles seja sacrificado para salvar outro, aguardando uma soluo natural. Alis, nem
adiantaria dispor de forma diversa, posto que o instinto de sobrevivncia e de
preservao pessoal muito mais forte do que qualquer coao psicolgica que a
sano penal possa representar[92]. Em exemplo similar ao ocorrido, a Tbua de
Carnades onde um marujo mata o outro para se salvar do naufrgio, o mal que se
trata de evitar implica na mesma perturbao da ordem jurdica que a leso que se
pretende produzir. Neste caso o estado de necessidade exculpante onde se exclui
somente a imputao penal[93].

Assim conclumos que, efetivamente, o estado de necessidade estava presente entre

os exploradores que cometeram o homicdio de Roger Whetmore. Corroboramos com
a opinio supra que diz que, ante a uma situao como tal, no havia a menor
possibilidade de reconhecimento da sano penal em pauta. Portanto, a lei observava
margem dos acontecimentos como ente presente, mas incapaz de interveno. O
Direito apenas acomoda-se dentro das possibilidades humanas, para manter-se
eficaz, sob pena de normatizar paradoxalmente, alheio realidade social. Esse
sentido humanitrio do Direito, no exigindo renncias hericas, o fundamento tico
social para exluir a ilicitude de comportamentos praticados em estado de
necessidade[94]. A ilicitude nestes termos o injusto penal e , tambm, a
antijuridicidade. A sua excluso se d com base na justificao ou exculpao, como
vimos. E tambm vimos que uma conduta justificada quando o Direito concede ao
autor uma permisso para que, nesta circunstncia, aja desta maneira. A conduta
justificante apenas est permitida, mas no fomentada e muito menos ordenada pelo
Direito. H nisso uma espcie de resignao, diante da fatalidade de uma situao
ftica conflitiva em grau mximo, em que no se tem outro remdio alm de admitir
uma conduta que viola a norma proibitiva[95].