EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Abg. Jos Arqumedes Fernndez Vsquez1

SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. ANTECEDENTES. III.- PRESUPUESTOS TERICOS DEL

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. IV.- REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y
DESINCENTIVOS ESTUDIADOS POR EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACION PERUANA. V.- EFICIENCIA ECONOMICA DE DE LAS ISNTITUCIONES JURDICAS VI.
APRECIACIN CRITICA VII.CONCLUSIONES VIII. BIBLIOGRAFIA.

Resumen:

Tratar de explicar el Analisis econmico del Derecho es particularmente dificil puesto que ciertamente
bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno jurdico, unas de carcter
descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de entrar a analizar con precisin el significado
del anlisis econmico del Derecho, quiero realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad
de superar, desde el anlisis econmico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia
jurdica dominante en la cultura continental durante los ltimos aos.

Es sabido que el anlisis econmico concibe al individuo como hombre

econmico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un contexto
caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sera un error reducir el hombre jurdico al hombre
econmico, pero esa salvedad no debe ser bice para que reconozcamos que, en muchas ocasiones,
los individuos en relacin con el Derecho se comportan como agentes racionales
maximizadores de su bienestar; lo cual va a querer decir que el comportamiento
jurdicamente relevante de los individuos en ocasiones vendr determinado no tanto por razones
morales, como por razones prudenciales; asimismo, implicar que los individuos responden a
incentivos, es decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar
modificando sus pautas de conducta, stos lo harn. En tanto las normas jurdicas supongan
variaciones del entorno, los individuos variarn su comportamiento, en funcin de lo que requiera la
maximizacin de su bienestar.

I INTRODUCCIN

En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se han ampliado
desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o menos esotrico, hacia un
sustancial movimiento que ha contribuido no slo a redefinir los fundamentos del estudio del
Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideracin del ambiente legal en la
construccin de la teora econmica.

Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el anlisis
econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora econmica
(principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la economa del bienestar) al
examen de la formacin, estructura, procesos e impactos econmicos de la ley y de las instituciones
legales.

La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa destacar es
que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes consecuencias no
solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto tales sino para disciplinas
contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias escuelas de pensamiento compiten en
lo que Mercuro y Medema llaman un amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de

1Abogado graduado por la Universidad Seor de Sipn. Actualmente alumno del II ciclo de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Asociado en
calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
 Chicago, la escuela del Public Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis
econmico (es decir el neo institucionalismo y el institucionalismo como tal) as como la
escuela de New Haven (Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).2

II ANTECEDENTES

En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a fin de tener en
cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no revisar los mismos
podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal sentido revisaremos a continuacin
los mismos. Todo lo cual coadyuvar a llegar a conclusiones ms confiables, exactas,
elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores sobre el mtodo
en cuestin.

En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho" no surgi como
una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 3. Para cumplir con esa tarea, se parti de la
ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente haba estudiado la conducta humana y
extrada reglas que la hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada despreciable.

En palabras de COASE4: si la definicin ms aceptada de la economa la concibe como

una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relacin entre fines y medios
escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no debera ocultrsenos su carcter esencial: es un
anlisis de las elecciones".

El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico, es decir, de
las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la
economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de
ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el estudio de situaciones
empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos:
contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofa poltica,
derecho penal.

El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en el Derecho de

Estados Unidos de Norteamrica.

Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los cuales

podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto
Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los
libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.

2 Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October, 1960, pp. 1 - 44.

3 El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por
ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos
jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces
dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The
political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of
Chicago Press.-

4 COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-

 La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas del
derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta
que es un mtodo con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un mtodo
perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen
otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo dogmtico, funcionalista y
comparativo.

Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas encontramos
algunos artculos sobre este mtodo.

Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido recientemente, no

teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de informacin,
debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros de
hace doscientos aos, no encontraremos informacin.

2.1. Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho.

En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de desarrollar
los mismos.

A John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y propuso el
desarrollo de una economa institucional como sntesis de la economa poltica, el derecho
y la tica.

B Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea la intransitividad de las
preferencias sociales afirmando que no existe una forma democrtica de votacin que
permita una eleccin social transitiva y racional y que por lo tanto, la nica constitucin que
permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera la de una dictadura unipersonal
o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a dos.

C Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED. descubre y
clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de propiedad para la estructura
institucional y el funcionamiento de la economa.

D Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del neoinstitucionalismo,
aportando un esquema mas comprenhensivo y coherente. renov la investigacin de la
historia econmica aplicando la teora econmica y mtodos cuantitativos para explicar el
cambio econmico e institucional.

E Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del AED. propuso y
defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces
tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza como objetivo
de una poltica legal y social.

F Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del neoinstitucionalismo. propuso

los mecanismos de gobiernos para referirse a los sistemas de control de riesgo asociado a
cualquier transaccin.

G Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992). - Becker es un "imperialista" de la

ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos tericos de la economa para explorar y
"conquistar" nuevos territorios. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber
extendido el dominio del anlisis microeconmico a un amplio campo del comportamiento y
la interaccin humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".
2.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano

Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de pensamiento que
es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No tiene todas las caractersticas de
una escuela de pensamiento propiamente dicha, ya que no existi una conciencia entre sus
miembros de pertenencia a la escuela ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un lder
destacado, Thorstein Veblen, y unos miembros cuya adscripcin a la escuela es unnime, John
Commons y Wesley Mitchell.

Los institucionalistas americanos fueron los primeros en destacar la importancia econmica de

los hbitos de conducta y de pensamiento de los grupos humanos y tratar de analizar y
comprender el complejo de instituciones sociales. Estuvieron muy influidos por los historicistas
alemanes y utilizaron conceptos procedentes de la psicologa y del evolucionismo darwinista.
Fueron fuertemente crticos con la teora econmica dominante en su poca, denunciando que
las que en la teora econmica suelen llamarse "leyes" son en realidad fenmenos contingentes
que dependen de factores histricos, sociales e institucionales. Hay muy pocas cosas
inmutables en la economa y muchas que son influenciables por los individuos y las instituciones.

Sigue siendo digna de atencin y estudio su visin de la economa: dinmica, pragmtica,

no individualista y no mecanicista. Muchas de las acertadas crticas que hicieron a los
economistas de su tiempo pueden seguir aplicndose hoy a muchos economistas del siglo XXI.
Por otra parte, muchas de las propuestas de reforma que se hacen hoy da de la ciencia
econmica ya haban sido aplicadas por ellos.

Su anlisis es abiertamente interdisciplinario, reconociendo como imprescindibles para la

comprensin de los fenmenos econmicos las aportaciones de otras ciencias

El institucionalismo no utiliza el modelo de agente econmico racional y maximizador de

utilidades y beneficios, tan denostado hoy da, pero que sigue subyacente en el
pensamiento econmico dominante.

Utilizan las matemticas pero para ellos, la matemtica y la estadstica son instrumentos al
servicio de la teora, y no al revs, como ha sido habitual en la segunda mitad del siglo XX.
No elaboran modelos matemticos sino que utilizan las matemticas para medir la realidad
histrica. Su teora no est basada en modelos formales abstractos sino en datos extrados
de la realidad.

Consideran que la realidad econmica es dinmica y su evolucin puede ser descrita

frecuentemente con los trminos del evolucionismo darwinista.

En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron ocupando
departamentos de universidades americanas en abierta competencia con los marginalistas.
Durante la Gran Depresin, fueron consultados por el gobierno USA llegando a decirse que el
presidente F.D. Roosevelt era su "padre poltico". Thorstein Veblen, fue elegido presidente
American Economic Association (AEA). Wesley Mitchell destac en su anlisis de los ciclos y
fund la National Bureau of Economic Research (NBER) siendo considerado por ello hoy como
uno de los precursores de la econometra. John Commons investig en economa del trabajo;
analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de una "Economa Institucional" como
sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica.

A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto arrinconados por la vieja
corriente neoclsica y la emergente keynesiana.

Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efmero en la evolucin
del pensamiento econmico. Sin embargo su legado permaneci y su influencia sobre muchos
prestigiosos economistas americanos es muy notable, destacando John Kenneth Galbraith y
Robert L. Heilbroner.
 2.3.- El nuevo institucionalismo

Actualmente se ha generalizado el uso de la expresin "nueva economa institucional" para

aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teoras econmicas.

La corriente ms destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada Law and

Economics o Economa del Derecho, que analiza los costes de transaccin y los derechos
de propiedad. Los nombres ms destacados son los de Ronald Coase, Armen Alchian, Harold
Demsetz, Richard Posner y Oliver Williamson. Otra fecunda corriente es la Economa Poltica
Constitucional de James Buchanan desgajada o superadora de la ms ortodoxa Public Choice
o Eleccin Social. La Nueva Historia Econmica de Fogel y North contempla tambin la
historia como un proceso de evolucin de instituciones. Hay que incluir tambin la teora del
capital humano de Schultz o el anlisis econmico que hace Gary Becker de las instituciones y
funciones de la familia y el matrimonio.

En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al contrario
de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros institucionalistas
trataron de introducir en la ciencia econmica conceptos procedentes de otras ciencias, los
nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la Economa para explicar la
historia, el comportamiento animal, el comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la
empresa, las redes de informacin, el gobierno, la familia y otras instituciones sociales. Es lo que
tambin se ha llamado el imperialismo econmico, la invasin por la ciencia econmica de
reas del conocimiento que le haban sido ajenas.

Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a las instituciones
sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida cotidiana, pero ahora se sigue un
estricto individualismo metodolgico buscando las explicaciones a los hechos en los objetivos,
planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se atiende a conceptos de grupo social tales
como la cultura de empresa o la memoria organizativa, pero en la nueva metodologa estos
conceptos son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Slo los individuos deciden y
actan.

Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales deben ser
explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres humanos individuales que
buscan sus propios intereses tal como ellos los entienden.

La metodologa de la corriente ortodoxa neoclsica utiliza el modelo terico del mercado de

libre competencia como un supuesto ideal ptimo frente al que se compara la realidad
econmica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a proponer soluciones consistentes
siempre en la modificacin de la realidad para acercarla a la abstraccin del libre mercado. El
nuevo institucionalismo rechaza esa metodologa y, en cambio, intenta comparar unas
instituciones con otras. Lo ptimo no es real ni es alcanzable por lo que hay que comparar y
elegir entre soluciones institucionales subptimas pero posibles.

Ante esta nueva metodologa, mercado y estado parecen competir en igualdad de

condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden ser
comparativamente ms o menos eficientes segn el lugar y el momento histrico. Para
solucionar los problemas econmicos concretos y para estimular el crecimiento econmico no es
vlido proponer medidas macroeconmicas de validez universal. Por el contrario, habr que
fomentar el desarrollo institucional adecuado al entorno concreto. 5

III.-.PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3.1.- El Individualismo Metodolgico

5 http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm
 El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el
individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada, para basarse
en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor
que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberana del consumidor.

Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el anlisis

econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan racionalmente de maximizar su
bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de
lado porque compara los costos de elegir una u otra accin (coste de oportunidad), considera los
costos de la decisin tomada (costos de transaccin) y acta. Cada individuo est condenado a
elegir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias.
Cada decisin puede ser o no consciente, pero el anlisis econmico construye un modelo sobre
esta premisa.

Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilsticamente,

son suficientemente predecibles, aunque en algn caso existan excepciones. Ello ocurre porque
la estructura de costos de oportunidad y de transaccin orienta las conductas en sentidos
estables.

3.2.- La Utilizacin de Modelos Analticos

El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de asignacin de

recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un modelo terico
hipottico6. VON NEUMANN seala que "los modelos son construcciones tericas que suponen
una definicin precisa, exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser tambin parecidos a la
realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigacin en curso. ...Se
requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo..."
7
.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la
sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o los ms modernos de
RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede con modelos formales. Su aparicin
es consecuencia de los estudios en el campo del comportamiento 8 y de la aplicacin de la
matemtica a la lgica9. Probablemente este dilogo entre la matemtica y las ciencias sociales
haya alcanzado su ms importante formulacin en la antropologa estructural, que es una buena
base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos 10, pero en el Derecho los
desarrollos recin comienzan.

La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de prediccin. Su

carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la modificacin de uno de sus
elementos permite observa de qu modo se transforma el conjunto.

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones

econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un tema ajeno. Sin embargo,
stas son relevantes a la hora de definir las premisas modlicas.

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de los
contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.

6 Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de

formalizacin matemtica muy utilizado en la ciencia actual.-
7 VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
8 VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.-
9 Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.-
10 LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
 La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son traducibles a
modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia de los elementos
que las componen11.

El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos mediante los

cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo" 12. Ms
especficamente, es un modo de asignacin de recursos escasos, que se basa en el intercambio
voluntario de los mismos, producido por los agentes econmicos a travs de oferta y demanda.
La circunstancia de que sea un modo o un mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que
asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo
abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de asignacin, lo
podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o sectorial, en virtud de que las
decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores econmicos los que, a
travs de mltiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final.

El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin econmica

descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en la planificacin,
sino que surge ex post, como derivado de la interaccin compleja de conductas econmicas. En
virtud de ello, tiene como caracterstica metodolgica, su flexibilidad a los cambios ya que es
hipersensible a las influencias internas o externas, y adems, que la distribucin final est
sometida a riesgo, siendo impredecible.

3.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable

El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este modo el
proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos atrs; un pronstico
pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo que hubiera un hecho un
"hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a estndares y principios jurdicos.
Afirma RAWLS13 que lo razonable es la capacidad de comprender la justicia, y se ve
representada por las distintas restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin
original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.

En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta las

consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso de
bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el modelo
del hombre racional.

El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que este se

plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus actividades de modo
que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de sus actividades, y debe
negociar "contratos de contingencia", y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se
produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los
actores racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando esquemas de previsin y para ello
necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son las regularidades que
presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible deducir reglas.

Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio inters y que la

gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harn los hombres; esto es
leyes. Adems, se puede establecer que cambiando los incentivos se pueden cambiar las
conductas.

3.4.-. Niveles de Optimalidad

11 Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
12 Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.-

13 RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.-
 Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia poltica, y sin
embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de
la riqueza y el punto en que ello es eficiente.

El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza en una
situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona
sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes escasos en un
punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos
competitivos.

La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la cual al menos

un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro resulta perjudicado, slo
debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido. Este
principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas indemnizatorios.

3.5.-. El Teorema de Coase

En un trabajo clsico14, RONALD COASE realiz una serie de proposiciones analticas

que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden resumirse de la siguiente
manera:

En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en

ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una solucin eficiente. De ello se
deduce que el Derecho est enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia
perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades, monopolios,
garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transaccin.
Cuando ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos que dificultan la solucin del
mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser modlicamente fundada en
la lgica de lo que haran dos sujetos negociando libremente.

3.6.- Costo de Transaccin

En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden

encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de transaccin. Para
MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex ante de un contrato y de su
control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de produccin que son
los costes de la ejecucin de un contrato" 15. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la
iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el
de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el
que resulte de la negociacin, el de la obtencin de informacin sobre precios y calidad; la
informacin legal; el control del comportamiento de los contratantes.

Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn
hacerlo a muy alto costo.

El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se relaciona
con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no
esos costos de transaccin.

3.7.- Costo de Oportunidad

14 COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-

15 Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-
910.
 El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin. Cuando un
individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al
valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las dems cosas que
habramos podido obtener si no hubiramos realizado la opcin. Expresado de otra manera
son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante
que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera ms eficiente.

Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del
tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer,
dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en muchas otras actividades 16. Este criterio
puede ser utilizado para mensurar los daos resarcibles cuando se refieren a actividades por las
que no se percibe un ingreso salarial.

Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen

utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra,
que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede ser aplicado para medir "tanto los hijos
como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la envidia." 17.

En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo pagando

una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad. La funcin es
importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del "costo-beneficio" de cada accin,
siempre que se trate de elementos cuantificables.

IV REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS ESTUDIADOS POR EL

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA LEGISLACIN PERUANA

Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas es un mtodo
de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos afirmar que los incentivos son
medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos estamos a las medidas
adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando
incrementar o aumentar la frecuencia de determinada actividad o conducta.

En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que el
homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer en el Cdigo
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden imponer multas se
incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros acten de buena fe en el procedimiento
civil peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal que el procedimiento civil dura
demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el derecho peruano.

Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva que se respeten
los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y en
el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros
Pblicos el principio registral de fe pblica registral 18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen
ciertos requisitos en el derecho peruano.

Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas, Presidentes de
Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se incentiva que los peruanos
aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras pblicas y que se

16 BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19

17 BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23
18 Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos,
por ejemplo no se encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que
lo consagran requiere para operar los mismos requisitos, en tal sentido en algunos
Estados se requiere el ttulo oneroso y en otros no.
conservan en protocolos notariales se incentiva que los actos jurdicos, contratos y garantas se celebren
o constituyan utilizando las mismas.

Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que los
abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.

Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan delitos

en el Derecho Peruano.

Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del Proceso de
Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia nica) establecen medios
impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean correctamente expedidas.

Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres,
se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido proceso.

Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo cual se incentiva
que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado.

Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe interponerse dentro
de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin que caus dao se incentiva
que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un corto perodo de tiempo.

Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes.

Al establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor, patentes, marcas y nombres

comerciales en Indecopi se incentiva su inscripcin.

Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que la inscripcin
en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva que las hipotecas 20
se inscriban.

Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el registro de
personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del Cdigo Civil Peruano de
1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad limitada a los aportes, con lo cual se incentiva
la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo
peruano el principio registral de prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas 21 y
embargos22 se solicite su registracin lo antes posible.

Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad en el tiempo de
la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el artculo 1112 de la
misma norma establece que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la
fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango.

19 El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el

Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios
Rurales.
20 La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo
civil espaol de 1889 es un contrato
21 Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el
derecho espaol tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado
reglamento general de los registros pblicos las hipotecas se podan anotar en el
registro de predios, lo que ya no se puede ser conforme al nuevo reglamento general
de los registros pblicos.
 Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero el principio de
legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se encuentren con los requisitos
legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano multas a los que no sufraguen se incentiva que
los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia que tambin se establece multas a los
integrantes de mesa que no acten como tales.

Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una conducta, pero es
claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para las personas
jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.

V EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo las
primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del mismo, y las
segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o legislacin.

El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca slo a la
ley o legislacin.

El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual pertenece el
sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los contratos o derechos
personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores, medidas cautelares y personas
jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por
lo cual al momento de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o
legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.

En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se encuentre ms o
menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados no se aplican las mismas
instituciones jurdicas.

El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son deben
ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el mercado.

Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual el
anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.

Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado eliminarla
por ineficiente.

VI APRECIACIN CRTICA.

- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado...

- Se afirma que el AED (mtodo de investigacin o de interpretacin) puede estar tratando de

reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es errneo, porque esta tiene un
contenido valorativo, pero no en todos los casos; adems, en un mundo con escasez de
recursos, desperdiciar es injusto y adems, esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin
empeorar la situacin de la otra.

22 Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que

pueden ser pblicos (como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques,
embarcaciones pesqueras, registro de sociedades en cuyas partidas registrales
aparezcan inscritas sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones
sociales, entre otros), o privados (como el registro de matrcula de acciones o el
registro de asociados).
 - Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha tenido un
avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el cual continuara sin duda.
Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis legal con nuevas perspectivas.

- En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy til, al

brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los legales pero sin
excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que la justicia es mas valores que relaciones
numricas.

Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas que no
publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda acadmica,
siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin. As como es fcil encontrar
cursos en pre y post grado, eventos acadmicos.

VII CONCLUSIONES.

- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los efectos

econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y previene la conducta humana
ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).

- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano acta en
base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar factores
relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen
desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el nuevo AED).

- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que los derechos y

los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.

- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre.
Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.

- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es ms bien, una
metodologa para analizarlo.

VIII BIBLIOGRAFIA.

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Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
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11 DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid. Tecnos.
12 NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e investigacin jurdica. Principios bsicos
que influyen en la formacin de abogados y juristas investigadores. Ediciones Jurdicas Sociales
y Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.