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ATUALIZAO DA 4 EDIO DO VOLUME 1 DA OBRA

DIREITO PROCESSUAL PENAL E SUA CONFORMIDADE


CONSTITUCIONAL AURY LOPES JR LUZ DA LEI 12.015/2009.

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: AS


INOVAES TRAZIDAS PELA LEI 12.015/2009

Para os crimes contra os costumes (designao utilizada at 2009)


praticados at o advento da Lei 12.015/2009, prevalece o entendimento de que
a ao penal segue as seguintes regras:
a) como regra, a ao penal de iniciativa privada (queixa crime);
b) a leso corporal leve inerente ao tipo e no altera a natureza da ao
penal (ou seja, segue sendo privada);
c) ser pblica incondicionada quando ocorrer o resultado morte ou leso
corporal grave ou gravssima (Smula 608 do STF);
d) a ao ser pblica condicionada a representao quando a vtima ou
seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia (antiga
redao do art. 225 do CP);
e) ser pblica incondicionada quando o crime cometido com abuso do
ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
f) sendo a violncia presumida, a ao penal de iniciativa privada, exceto
quando ocorrer alguma das situaes anteriormente descritas.

Para os crimes contra a dignidade sexual praticados aps o advento da


Lei 12.015/2009, o cenrio completamente distinto, pois no mais haver
ao penal privada. Com isso, nos termos da nova redao do art. 225 do
Cdigo Penal:
a) como regra geral, a ao penal ser pblica condicionada a
representao;
b) a ao penal ser pblica incondicionada se a vtima for menor de 18
anos;
c) a ao penal ser pblica incondicionada se a vtima estiver em situao
de vulnerabilidade, ou seja, for menor de catorze anos ou algum que,
por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa,
no pode oferecer resistncia.
d) ser pblica incondicionada quando ocorrer o resultado morte ou leso
corporal grave ou gravssima (aplicao da Smula 608 do STF).

Portanto, a regra agora que a ao penal seja pblica, mas condicionada


representao da vtima ou seu representante legal. Excepcionalmente, a
ao penal ser pblica incondicionada (vtima menor de 18 anos, em situao
de vulnerabilidade ou na situao da Smula 608 do STF). No h mais
hipteses de cabimento da ao penal de iniciativa privada, exceto a ao
penal privada subsidiria da pblica, que, como veremos a continuao, uma
situao de legitimao extraordinria em caso de inrcia do Ministrio Pblico,
mas que no transforma a ao penal em privada (ela continua sendo pblica e
regida por suas respectivas regras e princpios).
No que se refere aplicao desta nova lei no tempo, entendemos que:
- aplica-se o regime legal antigo para os crimes praticados at o dia 07 de
agosto de 2009, quando entrou em vigor a Lei 12.015/2009, ainda que o
processo venha a iniciar-se em data posterior, pois o regime legal mais severo
no retroage (sobre o tema, consulte-se o que explicamos anteriormente, sobre
a lei processual penal no tempo);
- os crimes praticados aps agosto de 2009 seguem o sistema estabelecido
pela Lei 12015/2009 e a nova redao do art. 225 do CP.
Mas um problema ir surgir, como bem identificou ANDRADE
MOREIRA1[1]: e os crimes praticados antes da Lei 12.015/09, cujo processo
iniciou atravs de denncia, mas sem prvia representao (logo, ao penal
pblica incondicionada) e que agora passaram a ser considerados de ao
penal pblica condicionada, como ficam?
Estamos diante de um tpico caso de lei processual penal mais benigna
e que dever retroagir, salvo se j houver trnsito em julgado, devendo o juiz
ou tribunal suspender o andamento do processo, notificando a vtima ou
representante legal, para que oferea a representao, sob penal de extino
do processo e da punibilidade pela decadncia.
Mas em que prazo?
Como regra, a representao dever ser feita no prazo de 6 meses (art.
38 do CPP) e, na ausncia de qualquer previso legal especfica em sentido
diverso, poderia ser seguida essa mesma sistemtica.
Contudo, sugerimos outra forma de suprir a lacuna legislativa.
Pensamos2[2] que o melhor caminho a analogia com o art. 91 da Lei
9099/95, que enfrentou exatamente o mesmo problema da seguinte forma:
Art. 91 Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao
para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu
representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de 30
(trinta) dias, sob pena de decadncia.
Isso se justifica na medida em que esta representao feita no processo
j em curso, por decorrncia de alterao legislativa, tem uma natureza
diversa, no mais como condio de procedibilidade, mas sim de
prosseguibilidade. Portanto, diante desta nova funo, no se justifica a
concesso do prazo de 6 meses, na medida em que o processo j est em
curso e apenas necessita de uma autorizao da vtima para que o Ministrio
Pblico possa prosseguir (e no uma autorizao para que o Estado possa
proceder) com o exerccio da pretenso acusatria.
Ademais, diante do direito de ser julgado em um prazo razovel (art. 5,
LXXVIII da Constituio), no nos parece razovel suspender o processo (que
j est em curso, recordemos) por at 6 meses para aguardar a manifestao
da vtima.

1[1]ANDRADE MOREIRA, Rmulo. Ao Penal nos Crimes Contra a Liberdade Sexual e nos Delitos
Sexuais contra Vulnervel A Lei n 12.015/09. Disponvel nos sites www.jusnavigandi.com.br,
www.jusvigilantibus.com.bre www.juspodivm.com.brem 26 de agosto de 2009.

2[2]No mesmo sentido, Rmulo ANDRADE MOREIRA, no artigo Ao Penal nos Crimes Contra a
Liberdade Sexual e nos Delitos Sexuais contra Vulnervel A Lei n 12.015/09. Disponvel nos sites
www.jusnavigandi.com.br, www.jusvigilantibus.com.bre www.juspodivm.com.brem 26 de agosto de 2009.
Outra questo problemtica em relao forma da representao.
Como explicado anteriormente ao tratarmos da ao penal pblica
condicionada prevalece o entendimento de que a representao no tem
forma rgida, podendo ser aceita com tal, qualquer manifestao de vontade da
vtima no sentido de que o Estado proceda contra algum. No h rigidez na
forma, portanto, admitindo-se at mesmo que a notcia-crime feita pela vtima
supra a condio especfica da ao.
Qual a relevncia disso em relao nova redao do art. 225 do
CP?
Os crimes anteriormente considerados de ao penal pblica
incondicionada e que passaram a exigir representao, conduziro a discusso
da aplicao desta sistemtica no tempo. Como explicado, pensamos que os
processos que estejam nesta situao devero ser suspensos, notificando-se a
vtima para que represente no prazo fixado (ou seja, a problemtica em torno
do prazo de 6 meses ou 30 dias, como preferimos).
Inobstante, surgiro vozes sustentando que se a representao no tem
forma rgida e, portanto, estar suprida pela notcia-crime e at mesmo pelo
eventual depoimento da vtima em juzo, onde manifestou sua vontade de que
o fato fosse apurado e o ru punido.
Mas, antecipando-nos a essa posio, sublinhamos seu equvoco, pois
uma forma de recusa ao novo para que a situao continue igual.
No se pode igualar o tratamento da representao - que tem natureza
jurdica de condio de procedibilidade (necessria para que o Ministrio
Pblico possa proceder contra algum) - com a condio de prosseguibilidade
(quando h alterao legislativa que passa a exigir a representao nos
processos em curso). Neste segundo caso, que nos interessa agora, a
representao no pode ser suprida pelas manifestaes anteriores da vtima,
pois no se trata de autorizar genericamente a investigao e persecuo
estatal (como na representao tradicional), seno de no caso concreto
permitir que o Estado prossiga com um processo j existente.
H uma nova situao que deve ser ponderada, cabendo vtima decidir
se conforme sua convenincia deseja autorizar a continuidade do processo
ou no. Necessariamente ela deve ser ouvida, pois se, por qualquer motivo,
no tiver interesse na continuidade do processo, dever ter o poder de extingui-
lo. completamente diferente a representao tradicional, que constitui uma
autorizao genrica para o Estado proceder, com a condio de
prosseguibilidade, em que j existe um fato processual determinado e um ru
definido.
Portanto, pensamos que imprescindvel uma nova manifestao da
vtima, pois a situao jurdico-processual completamente distinta, no
suprindo as genricas manifestaes anteriores.
Dessarte, destacando que no existe at o momento uma posio
jurisprudencial consolidada, opinamos pela aplicao analgica do art. 91 da
Lei 9099/95 para a concesso do prazo de 30 dias para que a vtima satisfaa
a condio de prosseguibilidade, sob pena de no o fazendo, ser extinta a
punibilidade pela decadncia, no suprindo as manifestaes anteriores.