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Sentena
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Tenho por presentes os pressupostos processuais bem como as condies da ao,
verifico que o inter procedimental transcorreu dentro dos ditames legais sendo assegurados os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, inexistindo, qualquer mcula ou
rano de nulidade processual, motivo pelo qual passo a adentrar no cerne da ao.
Pretende o Parquet a condenao do denunciado Denys Ronnie da Silva Melo pelo
cometimento das condutas insculpidas nos artigos 16, nico, inciso IV e artigo 14, caput,
ambos da Lei n. 10.826/2.003, que tipificam como crimes, in verbis:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder,
ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar
arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em
desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa. []
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda
ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena
recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas
incorre quem: [] IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo
com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou
adulterado; [] VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou
adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo.
Dos referidos dispositivos legais acima esposados tm-se tratar-se de uma norma
penal em branco, que so disposies cuja sano determinada, permanecendo
indeterminado o seu contedo; sua exequibilidade depende do complemento de outras normas
jurdicas ou da futura expedio de certos atos administrativos, como in casu, sendo, pois, uma
norma penal em branco em sentido estrito, cujo complemento est contido em norma
procedente de outra instncia legislativa.
Sobre o tema ora exposto curial observar o disposto no Decreto regulamentador do
Estatuto, o Decreto n. 5.123/2.004, de 1 de julho, o qual em seu artigo 10, prescreve que:
arma de fogo de uso permitido aquela cuja utilizao autorizada a pessoas fsicas,
bem como a pessoas jurdicas, de acordo com as normas do Comando do Exrcito e
nas condies previstas na Lei n. 10.826, de 2.003.
Em suma, a classificao legal das armas continua sendo feita nos termos do
Regulamento para a Fiscalizao de Produtos Controlados do Exrcito, o conhecido R 105, o
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qual no est ligado umbilicalmente a nenhuma lei de armas, at porque anterior prpria Lei
n 9.437/1.997, revogada pelo atual Estatuto do Desarmamento.
Portanto, referido Regulamento continua em plena vigncia, tendo sido recepcionado
pela Lei n. 10.826/2.003, sendo este instrumento apto, portanto, a conceituar o que seja arma
de fogo de uso restrito e, residualmente, arma de fogo de uso permitido, de sorte a permitir a
plena aplicao dos tipos prescritos nos artigos 14 e 16 do atual Estatuto do Desarmamento.
Neste diapaso, so armas de fogo de uso restrito, dentre outras, nos termos do
artigo 16, inciso III, do R 105, as:
armas de fogo curtas, cuja munio comum tenha, na sada do cano, energia superior
a trezentas libras-pe ou quatrocentos e sete Joules e suas munies, como por
exemplo os calibres 357 Magnum, 9 mm Luger, 38 Super Auto, 40 S & W, 44 SPL, 44
Magnum, 45 Colt, e 45 Auto.
Lado outro, so armas de fogo de uso permitido, dentre outras, nos termos do artigo
17, inciso I, do R 105, as:
armas de fogo curtas, de repetio ou semi-automticas, cuja munio comum tenha,
na sada do cano, energia de at trezentas libras-pe ou quatrocentos e sete Joules e
suas munies, como por exemplo os calibres 22 LR, 32-20, 38-40 e 44-40.
Aqui se tomam, apenas, as armas de fogo curtas, para ilustrar, porque armas cujo
porte mais corriqueiro, valendo, todavia, uma consulta ao R 105, em especial aos seus
artigos 16 e 17, cujas disposies, reafirma-se, so as que fornecem os elementos necessrios
complementao das normas em branco dos artigos 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, a
definir, portanto, quando se trata de arma de fogo de uso restrito e quando se trata de arma de
fogo de uso permitido.
Autoria e Materialidade.
A materialidade do delito de portar arma de fogo, assessrio e munies de uso
restrito e permitido restaram devidamente comprovadas pelo auto de priso em flagrante delito
de fl. 48, auto de exibio e apreenso de fls. 58 e laudo de exame pericial de vistoria em arma
de fogo e munies de fls. 86/93.
A autoria delitiva referente a conduta acima mencionada igualmente restou
comprovada por meio dos depoimentos colacionados ao feito, alm da confisso espontnea do
denunciado em juzo sob o crivo do contraditrio e o manto da ampla defesa.
Em Juzo sob o crivo do contraditrio, (mdia digital de fl. 153), as testemunhas
Ernando, Cludio e Clio, todos policiais militares que participaram da abordagem do
denunciado no dia dos fatos ratificaram os termos lanados na denncia, confirmando que a
arma de fogo foi encontrada no interior do veculo conduzido pelo denunciado Denys, a qual
possua numerao raspada e estava municiada.
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Preliminarmente, deve-se perquirir quanto ao valor dos depoimentos prestados por
policial, sendo que h muito vem sendo pacificado o entendimento de que "no h irregularidade
no fato de o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha. Ademais, o s
fato de a testemunha ser policial no revela suspeio ou impedimento. (STF, 76.557 - HC, 2
Turma, rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 04/08/98).
Isso porque, como servidores pblicos que so, os agentes policiais tm, no
exerccio de suas funes, a presuno juris tantum de que agem escorreitamente, no estando
impedidos de depor sobre os atos de ofcio de cuja fase policial tenham participado. (TJSP,
287.216-3 - AC, 3 Cmara Criminal, rel. Des. Segurado Braz, 27/01/2000).
Nos termos do artigo 202, do Cdigo de Processo Penal, toda pessoa poder ser
testemunha, vez que os respectivos depoimentos, desde que verossmeis, coerentes e no
desmentidos pelo restante das provas, podem servir de base formao da convico do
magistrado.
Frise-se, sob outro prisma, que no h razes para recusar credibilidade aos seus
depoimentos, eis que tomados sob o crivo do contraditrio e mediante compromisso legal,
mormente quando harmnicos com outros elementos de prova, no havendo nenhum motivo
para julg-los tendenciosos.
Nesse sentido colaciono:
APELAO CRIMINAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E
MATERIALIDADES COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. A
SIMPLES CONDIO DE SEREM AGENTES POLICIAIS NO RETIRA A
CREDIBILIDADE DE SEUS TESTEMUNHOS, SALVO CONCRETA SUSPEIO.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. APENAMENTO ADEQUADO.
RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Apelao Crime N 70045525367, Primeira
Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Newton Brasil de Leo, Julgado
em 28/03/2012). (TJ-RS - ACR: 70045525367 RS , Relator: Newton Brasil de Leo,
Data de Julgamento: 28/03/2012, Primeira Cmara Criminal, Data de Publicao:
Dirio da Justia do dia 11/04/2012).
Do acima exposto, tenho por bem a aplicao do instituto da consuno, uma vez
que o denunciado portava uma arma de fogo com numerao raspada e munies do mesmo
calibre, imputando o Parquet em face do denunciado a conduta referente as munies no artigo
14 e a arma de fogo no artigo 16 da Lei n. 10.826/2.003, razo pela qual deve ser reconhecida
destas a conduta de maior gravidade, qual seja, a conduta prevista no artigo 16, nico, inciso
IV, do Estatuto de Desarmamento.
Pelo exposto, no incide na espcie o reconhecimento de concurso material, (artigo
69, do CP), conforme requerido pelo Parquet em suas alegaes finais.
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comezinho que a anlise levada a efeito pelo Juiz atende ao princpio do livre
convencimento motivado, pelo qual, a partir do caso concreto que lhe foi posto, e aps a
apresentao de provas e argumentos dispostos pelas partes, tem ele liberdade para decidir
acerca de seu contedo da forma que considerar mais adequada conforme seu convencimento
e dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituio, e dando motivao sua deciso.
Neste sentido colaciono o entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco:
"O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o juiz no desvinculado da
prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo),
mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s
decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo
critrios crticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."1
1 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do
Processo, p. 68.
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que parece ser massa enceflica. Parece mesmo um defunto, mas o acusado, j que a foto foi
tirada logo aps a tentaiva de roubo de que foi vtima no perodo noturno em seu local de
trabalho.
H nos autos uma extensa gama de exames mdicos que comprovam o calvrio a
que se submeteu o acusado aps o crime, no qual quase morreu.
Aps o evento, o acusado adquiriu uma arma e passou a port-la.
certo que era uma arma ilegal, com numerao suprimida, e, alm de tudo,
adquirida de forma claramente ilcita.
No entanto, preciso considerar trs elementos: 1. o estado mental do acusado, 2. a
insegurana pblica, e, 3. a burocracia escorchante do pas quanto aquisio de armas e seu
respectivo porte.
Como notrio, o Brasil um pas onde rarssimo o cidado, mesmo com conduta
legal, adquirir uma arma de fogo, ainda que de baixo calibre, e, quando o faz, submete-se a uma
longa espera pelas vias legais, embora criminosos ostentem fuzis pelas ruas das grandes
capitais.
Se dificlimo adquirir a arma, o direito de port-la tarefa impossvel. Somente
criminosos o fazem ostensivamente pelo pas sem medo. O cidado honesto, que depende de
seu trabalho para viver e no pode responder por uma contraveno sequer sob pena de ser
prejudicado, este est alijado do direito de se defender.
Mesmo quando adquire a arma, o nmero de munies que pode comprar
anualmente nfimo, impedindo at mesmo a prtica.
Tratam-se de fatos pblicos e notrios.
Este mesmo Brasil que probe o cidado de adquirir legalmente uma arma, no
investe em segurana, mantendo as polcias, especialmente a militar, em situao degradante,
com efetivo pfio e mal aparelhado. Notadamente em Gois, estado de ocorrncia do crime em
voga, em recente reportagem noticiou-se que o efetivo est abaixo de 40% do que se estipula
como necessrio.
Em outras palavras, no h plcia.
O clima de medo grassa por todo o pas. A greve da Polcia Militar do Esprito Santo
mostrou uma horda de criminosos praticando saques, roubos, homicdios e outros ilcitos,
deixando a parcela da populao honesta, e que no possui uma espingarda de chumbo para se
defender, acuada e temerosa em suas casas.
Que pas esse?
O caso concreto do acusado evidente e vou usar um portugus claro: ele levou um
tiro na cara. Perdeu sangue. Quase morreu.
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Como presente dos criminosos, restaram duas coisas ao acusado: a sequela fsica
de um rosto deformado pelo projtil e o medo.
Por toda sua vida o ru olhar no espelho e se recordar do crime, uma vez que sua
face ostentar as marcas dos tiros eternamente. No haver um dia em toda sua existncia que
o acusado no se lembrar do terror daquela noite em que, em seu local de trabalho, foi
alvejado por criminosos.
Ah, sim, o ru tambm tomou um tiro na mo, igualmente com sequelas.
V-se que, apesar do crime ter se dado em 2014, ainda em 23.2.2016 o acusado
estava se submetendo a tratamento (fls. 174), prximo data do flagrante destes autos, em
janeiro de 2016.
No caso concreto deve-se ponderar, ademais, que o ru cidado com trabalho fixo
e famlia, no possuindo antecedentes.
Da prpria abordagem feita v-se que o acusado no possui qualquer traquejo
criminoso, informando a polcia de plano sobre a arma que estava em seu veculo, sequer
buscando ocult-la.
Ora, est-se diante de um ntido caso de inexigibilidade de conduta diversa pela
alterao psquica decorrente do crime de que foi vtima.
A evidncia dos fatos tamanha que despreza a realizao de percia, tratando-se
de fato notrio. Diariamente vemos em nosso convvio social, nas mdias, e, principalmente, em
nossa profisso como magistrado, pessoas traumatizadas por terem sido vtimas de alguma
violncia urbana, habitualmente roubo.
A regra que as vtimas se recusem a depor diante do acusado, e o motivo um s:
medo. Possuem medo de represlias. Depois, passam a agir sempre em constante estado de
alerta, receando serem vtimas de nova violncia.
Essas pessoas demoram a retornar sua normalidade, se que conseguem,
permanecendo no aludido estado de ateno constante na v tentativa de no se tornarem
estatstica novamente.
No contam com comisso de direitos humanos dos vrios nveis federais e de
associaes jurdicas, pastoral e outros mecanismos estatais e do terceiro setor a apoi-los,
sequer emitindo uma nota pela garantia do direito segurana.
Vtimas de um pas onde o crime compensa, se quiserem apoio psicolgico ou
psiquitrico, caso no possam pagar, devero submeter-se fila do SUS. J o flagranteado
recebe imediato atendimento mdico e conduzido presena do magistrado, que indagar se
foi torturado no momento de sua priso, consoante o modelo brasileiro de audincia de custdia
implantado no pas mediante resoluo.
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A maioria dessas vtimas sofre somente a ameaa da arma no seu rosto e/ou de
seus entes queridos, s vezes algumas coronhadas, tapas, tudo com intuito intimidatrio pelo
agente criminoso, sem desconsiderar algum sadismo implcito. O acusado, no entanto, e isso me
parece importante citar, foi vitimado com um tiro no rosto que atravessou seu crnio e o
deformou.
No preciso ser um Jung, um Freud, um Lacan para saber que uma ocorrncia
desse porte deixa marcas indelveis na vtima, e que somente muito tempo pode talvez mitig-
las.
No caso concreto, o acusado um vendedor que trabalhava e trabalha em
concessionrias, como declarou, logo, sem qualquer proximidade com a violncia ou a
criminalidade. Possui famlia constituda e uma vida comum, ganhando sua subsistncia e dos
seus entes queridos com o suor do seu rosto.
fato notrio que qualquer pessoal com uma vida ordinria, sem contato com a
criminalidade ou a violncia, ao ser vitimada sofre impacto psicolgico. Alis, mesmo aqueles
acostumados a lidar com isso no suportam por muito tempo, como comprovam os altos ndices
de doenas entre as fileiras policiais, inclusive vcios.
fato notrio, pblico e mais do que explcito que a alma humana se ressente ao ser
submetida degradao, e nisso uso o mesmo argumento dos garantistas hiperblicos
monoculares brasileiros: se, como dizem em reduo grosseira, o indivduo incide no crime pela
situao de degradao em que vive, quanto maior a violncia a que a pessoa exposta maior a
chance de sofrer um abalo psicolgico.
O acusado, pessoa ordeira, honesta, laboriosa, bom cidado e preocupado com sua
famlia, atributos estes que so motivos de pilhria para os que defendem a impunidade dos
criminosos, como os garantistas monoculares mencionados, sofreu severo abalo.
Em seu desespero, cometeu o ato impensado de adquirir uma arma de fogo de
forma ilegal e de procedncia duvidosa, no intuito vago de se proteger, embora, seguramente,
sequer saiba manuse-la e nem possui treinamento especfico, o que refora o fato de que
estava fora de si.
Com as portas fechadas da segurana e da burocracia estatal, com o desamparo a
que o Brasil deixa as vtimas dos crimes, um estado que, com sua passividade, cmplice, o
acusado, transtornado, adquiriu uma arma de fogo, exatamente aquela que foi apreendida nos
autos.
Ora, no se afigura presente a culpabilidade do acusado na situao em apreo, o
que conduz ao afastamento de sua condenao.
Em um pas onde o usurio de drogas, muitos deles letrados, de livre e espontnea
vontade decide valer-se dos txicos ilegais, alimentando o trfico e todos os seus delitos
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acessrios, como o roubo, considerado um doente, com certeza mais doente deve ser
considerada a vtima impotente da violncia criminosa.
A vtima do roubo, do latrocnio, do estupro, no tem escolha. Ela se submete
violncia e carrega suas marcas indelveis emm maior ou menor grau.
oportuno recordar que cada caso posto anlise do juiz um caso em si e deve
ser analisado conforme suas peculiaridades
Na situao em apreo, inafastvel a concluso da ausncia de culpa por
inexigibilidade de conduta diversa, haja vista que o fato tpico em voga foi consequncia do
trauma causado ao acusado que, repito, em seu local de trabalho, foi alvejado na cabea e na
mo por criminosos e sobreviveu por aquela sorte estatstica que raramente favorece as vtimas.
O trauma do evento alterou a noo de realidade do acusado de maneira inconteste,
conduzindo-o ao ilcito ora em exame.
A afeco mental oriunda dos disparos que alvejaram seu rosto e o deformaram
tambm alteraram sua viso de realidade, de forma que em sua concepo necessitava da arma
para se proteger de nova investida criminosa, uma vez que no poderia alterar a sua rotina e
horrios de trabalho, nem mudar de estado.
Sem confiar na segurana pblica, desamparado, em virtude da desorientao
oriunda do evento que o vitimou, o ru praticou a conduta da qual se reconheceu a autoria e a
materialidade, sendo fato tpico, antijurdico, mas no culpvel.
Como notrio a qualquer acadmico incipiente do Direito, a culpabilidade exige a
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de outra conduta.
Esta exigibilidade de conduta diversa aplicvel a crimes dolosos e culposos, e
considera como paradigma a conduta que outro humano teria em situao idntica. Realce-se,
mesmo que o agente esteja ciente da ilicitude de sua conduta, outra pessoa em sua situao
no agiria de modo diverso.
H causas legais de excluso de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta
diversa, como a corao moral irresistvel, mas isso no impede o reconhecimento de causas
supralegais de excluso de culpabilidade, como j reconhecida em jurisprudncia a ausncia de
culpabilidade daquele que deixa de repassar valores previdncia em virtude da crise
financeira.
O caso em anlise trata de ntida inexigibilidade de conduta diversa, ou, como
queira, de uma considerada legtima defesa putativa crnica, j que o medo incutido pela
violncia de que foi vtima fez o acusado crer-se em constante perigo de tudo e de todos, vendo
em cada sombra um potencial agressor, a ponto de cometer o ilegal ato de adquirir a arma.
A pergunta que deve ser feita se algum em situao semelhante do acusado
faria a mesma coisa, ou seja, se algum que possui trabalho fixo e rotina, tendo sido alvejado no
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rosto em tentativa de roubo e aproximar-se da morte procuraria meios de proteger-se, ainda que
ilegais.
Considerando a realidade brasileira e a afeco mental do acusado, a resposta
positiva.
O ru no inimputvel de forma alguma, no louco de todo gnero, nem sequer
semi-imputvel. Ele tem noo de dinheiro, trabalha, possui responsabilidades perante sua
famlia, seus amigos, seu empregador, seus clientes e a sociedade. Tem noo de que est
sendo processado.
Seu trauma pontual e especfico e refere-se ao justificado temor de ser novamente
vitimado, j tendo experimentado a dor fsica e psicolgica excruciante de ser alvejado na
cabea e nas mos, carregando marcas indelveis de deformidade.
No preciso um laudo de especialista para dizer que o dia dia e a noite noite,
que a grama verde, que o sangue vermelho. So fatos, assim como fato que, como dito
alhures, qualquer ser humano vivendo uma vida regular na sociedade brasileira seria
profundamente afetado caso sofresse a agresso que o acusado sofreu.
Esperar dele uma conduta passiva de no buscar proteo, tendo experimentado em
primeira mo a falncia da segurana pblica, no s fantasiosa como tambm violadora da
dignidade humana.
Se h quem advogue que o mais prfido facnora tenha direito de reagir sua priso,
ou de evadir-se de presdio, por ser a liberdade direito intrnseco ao homem, com muito mais
razo um inocente teria direito de lutar por sua sobrevivncia.
Se a prpria lei reconhece como causa excludente de ilicitude a legtima defesa, o
resguardar-se de qualquer agresso, exigir de uma vtima de grave crime, sem antecedentes e
com vida ilibada, que se preste a agir como se nada tivesse acontecido ignorar sumariamente
a alma humana, realo, especialmente em um estado que se preocupa mais com o criminoso do
que com o direito segurana da sociedade.
De fato, inevitvel a falncia da segurana de um estado que no consegue
analisar o garantismo em seu duplo vis, positivo e negativo, ou seja, tanto o direito do criminoso
custodiado ter sua dignidade garantida, como tambm da sociedade de se ver em segurana e,
de acordo com a gravidade do crime, manter o algoz custodiado pelo tempo necessrio segundo
entendem os especialistas, e no falo dos especialistas em escrever textos potico-jurdicos
sobre o homem ser bom e a sociedade capitalista o corromp-lo, mas de psiquiatras, psicolgos
e estudiosos da mente e comportamento humanos.
E sobre esta falha inegvel da segurana brasileira no h qualquer questionamento,
que o digam os 65 mil homicdios anuais, as dezenas de milhares de estupros, os milhes de
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roubos, e desses somente os que so noticiados autoridade policial, j que muitos sequer
chegam a contabilizar as estatsticas.
No caso concretamente considerado, a conduta do acusado, embora reprovvel
legalmente, no culpvel, j que a situao que o vitimou treaumatizou-o de tal forma que dele
no se poderia exigir conduta diversa.
Aponto que tal soluo leva em conta no s a violncia que atingiu o acusado, mas
tambm seu histrico de vida. A mesma soluo seria incompatvel para quem se colocasse em
risco em virtude de uma vida voltada para o crime, por exemplo.
No h aqui um salvo-conduto judicial para a aquisio de armas ilegais, o que
continua sendo crime, mas um sopesamento dos fatos colocados em juzo para considerar que a
situao em voga, exclusivamente, isenta o ru de culpa.
Tambm no se trata de um manifesto de qualquer natureza sobre o armamento ou
desarmamento, uma vez que deciso judicial no se presta a ser palanque, mas o
reconhecimento ftico de que a segurana pblica est falida e que a populao encontra-se
desamparada, sendo todo o raciocnio desenvolvido necessrio fundamentao da sentena
para se concluir pela absolvio, dever legal do magistrado e forma de controle de suas
atividades como prev a Constituio.
Por fim, no tambm ato de ativismo, j que a inexigibilidade de conduta diversa
est prevista no ordenamento e ao juiz no compete criar lei. Deve, porm, ao aplic-la,
interpret-la, como obriga a LINDB, norma metajuridica extensvel a todo o ordenamento, que
o que ora se faz.
A sentena criminal no um ato de retrica, mas uma anlise fria dos fatos, e os
fatos conduzem impossibilidade de culpar o acusado, embora o fato seja tpico e antijurdico.
Assim, embora isento de culpa, reconhecida a tipicidade e antijuridicidade da ao,
a arma adquirida continua sendo ilcita e a destinao ser a destruio.
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guarda da arma e munies, (fl. 196), conforme determinao da Corregedoria Geral de Justia,
em cumprimento ao disposto na Resoluo n. 134, do Conselho Nacional de Justia.
Custas na forma da Lei.
Publique-se. Registre-se. Intime-se o Ministrio Pblico, o ru e seu defensor nos
termos do artigo 370, do CPP, facultando-lhes o direito de interpor recurso da presente deciso
caso queiram.
Aps o cumprimento de todos os atos aqui determinados, em no existindo recursos
arquivem-se estes autos com as baixas e cautelas de estilo.
Providencie-se o necessrio.
Cumpra-se.
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