A dogmtica jurdica, consistente no paradigma de reproduo do
direito positivo posto, em dogmas pr-estabelecidos pela ordem
vigente, formando geraes e geraes de juristas, convive com a carncia de pensamento crtico sobre qual a sua origem, o que e como funciona o direito.
A dogmtica penal o modelo de cincia penal consolidado de
forma transnacional (Europa final do sculo IX, Brasil incio do sculo XX).
Matriz: construo a partir do direito privado. Iluminismo
(promessa de racionalidade do poder punitivo e garantias do cidado em face desse poder) e positivismo jurdico.
Ideologia legitimadora do poder punitivo com base no garantismo.
Legitimao do poder punitivo pela legalidade e direito penal do
fato.
Karl Binding: primeira construo da dogmtica, a partir do
positivismo. (consolidao da dogmtica) viso liberal do direito e do estado.
Franz Von Liszt: contra o acaso e as arbitrariedades. Viso
sociolgica. Direito e criminologia.
Arturo Rocco: positivismo, liberar a cincia penal da contaminao
jusnaturalista, antropolgica ou sociolgica. Superar a crise com viso estritamente jurdica e dogmtica. Buscava a perfeio tcnica j atingida em outros ramos do direito.
Dogmtica: funo de garantir os direitos fundamentais do
indivduo diante do poder arbitrrio do estado (necessidade de controle do poder estatal). Instrumento para manter o direito penal sob controle. Segurana jurdica. disciplina jurdica e se distingue das disciplinas acessrias. Cincia do dever-ser. No se preocupa com a gnese do crime, nem com as razes da criminalidade. Funo de racionalizar a aplicao do direito penal. Funo instrumental garantista.
A Dogmtica penal pode ser lida como uma longa e complexa
tentativa de conferir promessa iluminista de segurana uma formulao cientfica, no marco de uma razo prtica.
Na prtica, a Dogmtica influenciada pela realidade social.
Estrutura capitalista e patriarcal. Poder poltico e jurdico (poder punitivo) legitimados pela legalidade e positivismo. Novos ideais como liberdade, igualdade e fraternidade, mas novas formas de dominao, explorao, desigualdades, sujeio de classes e de gnero e raa. (elemento de legitimao dessa realidade)
o poder produz o saber adequado ordem; o saber, por sua vez,
reproduz o poder e a ordem que o produziram
A cincia como fora produtiva do capitalismo. Legitimao do
controle social. Controle das classes perigosas ao capitalismo em nome da ordem e do progresso civilizatrios.
Dogmtica penal ininteligvel sem a criminologia.
Controle seletivo e estigmatizante, classista, racista e sexista.
Olhar as aes e decises dos controladores e o destino dos
controlados.
Igualdade e segurana to seletivas no correspondem ao
funcionamento prometido pela dogmtica penal. Ambigidade entre promessas de garantismo e exigncias de regulao social. Criminologia, garantismo e teoria crtica dos direitos humanos: ensaio sobre o exerccio do poder punitivo. Salo Carvalho
Estudo das virtudes e dos limites do paradigma garantista
compondo o modelo poltico criminal dos direitos fundamentais.
Plano discursivo: direitos humanos como direitos e garantias das
pessoas garantismo penal clssico limitao do poder punitivo. Princpios da legalidade, da humanidade e da proporcionalidade das penas e da jurisdio. (diagnstico)
Plano da instrumentalidade: prticas jurdicas cotidianas. Discurso
de legitimao do direito penal como ofensa aos direitos humanos.
Pontos de tenso entre a teoria e a prtica: vislumbrar respostas
satisfatrias em contraponto s suas incapacidades.
Experincia da baixa idade mdia impulsionou movimentos
intelectuais crticos sobre a legitimidade e exerccio repressivo das agncias inquisidoras punitivas.
Com a inveno dos direitos humanos pelo liberalismo poltico o
papel outorgado s cincias penais foi o de limitar ao mximo sua interveno o que se harmonizou com a concepo omissiva do estado liberal.
A matriz contratual facilitou a legitimao do poder punitivo.
Superao do estado de natureza, da lei do mais forte, atravs da limitao da barbrie pelo estado.
Ao estado liberal transferida a responsabilidade de limitar as
formas de agresso das pessoas, dos desejos de violncia. Formar de conter a violncia privada e violncia pblica. 3
Com a transformao poltica do estado moderno, a perspectiva
sobre a marcha do processo civilizador foi modificada. Necessidade de interveno do estado na realidade social. Aumento da burocracia. Maximizao das formas de interveno poltico criminal.
Mesmo assim, amplia a idia de direitos fundamentais.
Reconhecimento de direitos coletivos como novos bens carentes de tutela. Crescimento da interveno penal. Ampliao de horizontes. Alterao dos fundamentos do direito de punir. Nova legitimao da ao.
4.
Incremento da punibilidade com a criao de novos tipos.
Paralelamente ao reconhecimento de novos direitos sociais so criadas novas polticas para a sua efetividade. Direito penal se encarrega da tarefa de proteger os novos bens jurdicos. A legitimao do direito penal como instrumento idneo para efetivao dos direitos sociais. A lei lhe atribui misso de tutela dos bens jurdicos viso romntica. Antes se justifica como proteo aos direitos humanos, se amplia. Ocorre a transformao do modelo-jurdico penal liberal. Reversibilidade ideolgica.
5.
No perodo entre guerras ocorre a maximizao do direito penal.
Modelos autoritrios. Doutrinas de emergncia como direito penal do inimigo. Os modelos de periculosidade criam modelos lombrosianos, anti-secularizados. Ao contrrio da secularizao em que se pune o fato e no o autor, nesta poca se amplia a preocupao com o carter imoral e anti-social da ao potencializando o poder de coao do estado. 6
Liberalismo: preveno geral negativa elemento de preveno
do delito atravs da coao psicolgica a punio do infrator gera no corpo social o respeito pelas normas ditadas pelo estado. Coao a quem no est desviado busca da felicidade. A sano adquire um sentido positivo, coao a quem no est desviado (temor pela autoridade) e proporcionando meios para que o deliquente no incorra novamente no delito.
7.
Paradoxo: a alterao do papel do estado proporciona o
reconhecimento de novos valores, ultrapassando a limitada concepo individualista, mas potencializa a atuao das agncias punitivistas com violao dos direitos humanos.
Incremento e ampliao dos valores protegidos juntamente com o
efeito perverso de maximizao do poder repressivo devido a concluso ingnua que o direito penal seria instrumento legtimo/idneo para a tutela dos bens jurdicos.
Esse processo no fica limitado criao de novos tipos. A
interveno deve ser ampla. Coagindo psicologicamente os no desviados (preveno geral positiva) e reabilitao do desviado (preveno especial positiva)
Reversibilidade ignorando as tramas sociais de dominao e
imprio que constituem o paradigma normativo.
Tem que se considerar como bom o processo de positivao dos
direitos humanos e o reconhecimento e criao de mecanismos formais para a sua efetividade. Tem presente quando se opera com o poder violncia organizada e institucionalizada contra vulnerveis (reversibilidade), ao trabalhar com a violncia a possibilidade de arbtrio constante.
Se no estado liberal orientado pela atuao espordica do direito
penal possvel perceber a freqncia dos exageros com a expanso operada pelo estado intervencionista a patologia ganha mais legitimidade.
Concepo romntica: pressupe legtimas as aes e omisses
do estado, com condio de anular a perversidade humana, impulsionando o processo civilizador.
Concepo trgica: pressupe uma violncia contra os direitos
humanos estado detentor de desejos de violncia e de anular a perversidade natural a potencializa.
A teoria tradicional de direitos humanos, fundada na viso
romntica, pressupe que a normatividade e as garantias so suficientes para frear os excessos das agncias punitivas. O efeito perverso dessa viso acrtica o consenso que os direitos so outorgados pelo estado cidadania. Os direitos humanos passam a ser confundidos com benefcios que o poder pblico concede.
Se desenrola o sentimento de que o poder pblico o titular dos
direitos e os cidados devem portanto se submeter e respeitar. No confronto deve prevalecer os direitos do prncipe sacrificando os princpios que protegem os cidados.
Assim, os princpios individuais so suscetveis de relativizao,
podendo ser sacrificados em nome da ordem, do interesse pblico e do bem comum. A reversibilidade e inverso ideolgica dos direitos humanos nas prticas punitivas so percebidos com a apropriao dos direitos de coletividade e o seu uso pelas instituies como justificativas para leso aos direitos humanos.
possvel notar o esforo para tornar natural a absoro dos
direitos pelo estado.
Estranhamente se verifica a demanda por direito penal no mbito
das prticas punitivas e tambm o discurso punitivista dos movimentos sociais para a defesa dos direitos humanos. Assim, h consentimento com as leses a direitos individuais em nome dos coletivos.
Segundo esta perspectiva de ausncia de direitos absolutos, se
afetam os direitos de primeira gerao quando em contraposio com os coletivos. Princpios de garantia de direito individuais so preteridos em relao aos demais como forma de assegurar os interesses sociais pblicos.
Equvoco achar que os direitos individuais tm natureza privada,
egostica. Tm dimenso pblica e correspondem a um dos pilares do estado democrtico de direito.
Segundo equvoco: estabelecer critrios de prevalncia dos
direitos de segunda, terceira e quarta geraes sobre os de primeira. Impossibilidade de hierarquizao, como se fosse possvel tutelar os direitos sociais sem garantir os individuais. Concepo beligerante que tem como resultado a legitimao dos discursos de combate criminalidade abrindo mo dos direitos e garantias individuais.
11
Ao confrontar a concepo tradicional dos direitos humanos com
a viso trgica se torna fundamental uma nova postura que permita avanar em direo a prticas de respeito e dignidade da pessoa humana.
Inverso ideolgica resulta em baixa efetividade dos direitos
humanos.
Prticas autoritrias mistas (inquisitivas x acusatrias) retiraram
direitos reduziram o acusado como mero meio de conquista da verdade no teatro processual.
Experincias penais abdicando do processo de secularizao de
responsabilizao do sujeito pelos resultados externos de sua ao para submet-lo a aplicao da pena baseado em sua histria de vida (direito penal de autor)
A visualizao dos valores morais proporciona compreenso das
prticas de colonizao e das tendncias atuais de periculosidade pautada no direito penal do inimigo.
Em todos se percebe a excluso da humanidade, legitimando atos
radicais de violncia.
O pressuposto tico da teoria crtica dos direitos humanos o
reconhecimento de todos os seres como humanos afastando dicotomias (bem x mal, belo x feio)
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Os valores morais das correntes que produzem a falsa dualidade
excluem da cultura tudo que pode ser impuro, contaminado.
A idia de direitos humanos existe independente de seu
reconhecimento e legitimam aes contra as instituies. Isto torna necessrio que as instituies pautem suas aes na efetivao dos direitos humanos.
13. Inverso ideolgica ou reversibilidade: criao de justificativas e mecanismos voltados para a satisfao dos direitos humanos, mas que provocam a violao dos prprios direitos humanos.
Focault demonstra que o novo mecanismo punitivo prprio do
Estado intervencionista intensifica o sofrimento e a violao dos direitos do condenado.
A funo de ampliar as redes de vigilncia e controle sofisticando
as formas de imposio da dor, atrs do discurso de humanizao das penas legitima o sistema penal.
Se os objetivos oficiais so a preveno da reincidncia, as
funes latentes demonstram o contrrio, revelando o fracasso aparente como parte integrante do sistema.
14.
Se agora se percebe a tendncia das instituies de atuar em
sentido inverso aos direitos humanos, tambm possuem tarefa de racionalizar o poder punitivo invocando sua misso de ser protetora dos valores sociais mais importantes.
Os elementos que definem o horizonte de proteo so os
mesmos que possibilitam o exerccio abusivo das violncias estatais: a criminalizao excessiva de condutas, flexibilizao das normas processuais. Junto com as doutrinas funcionais do inimigo e a reversibilidade do discurso garantista, encontramos teorias fundadas em situao de exceo que se eternizam e legitimam a maximizao da punibilidade.
15.
A interveno penal pela tica da represso e punibilidade, em
vez de estar associada s garantias das pessoas, demonstra uma potncia radical para romper com a legalidade, produzindo uma ofensa aos direitos humanos de todos os implicados: da vtima pela expropriao do conflito e pela revitimizao e dos investigados/condenados pela inobservncia das regras do jogo.
A constatao da permanncia da dimenso inquisitorial no
discurso penal da modernidade proporciona elementos para pensar formas de resistncia cuja finalidade deter o avano do genocdio em massa realizado pelas agncias punitivas.
Deve-se destituir as instituies da titularidade dos direitos,
substituindo a noo do direito de punir pelo efetivo reconhecimento do ato de imposio da pena como expresso do poder de polcia do estado.
16
A teoria do garantismo penal, marcada por um ideal iluminista,
num contexto global de violaes dos direitos humanos, representa um mecanismo de fomento de minimizao do poder punitivo. Deve ser pensado para a resistncia dimenso inquisitiva que aparecem nas prticas judiciais e administrativas cotidianas.
O ponto de partida a radical distino entre direitos (primrios) e
garantias (secundrios), porque o direito por si s no tutela absolutamente nada.
Falcia normativista: consistente na pressuposio da existncia
de bons poderes, produz uma racionalidade ingnua nos sistemas de interpretao das normas. Para o modelo garantista imprescindvel que exista um sistema que enuncie direitos, dotados de mecanismos processuais satisfatrios dirigidos possibilidade de sua efetiva realizao, mas tambm uma estrutura de poder razoavelmente sensvel s demandas e que no obstrua os espaos sociais de resistncia.
A fuso dos conceitos de legalidade e legitimidade do poder
poltico punitivo cria o mito da regularidade dos atos de poder. 17
O garantismo expe fundamentalmente um modelo direcionado
ao controle da minimizao do poder punitivo. Entendido desde sua limitao ao ramo das cincias penais, o aporte garantista oferece ferramentas para a constrio dos poderes punitivos e abre espao para as prticas voltadas reduo de danos aos direitos humanos.
18.
Universalismo inadequado, no considera as particularidades.
19.
No mbito penal e poltico criminal se termina por legitimar
variadas formas de interveno sancionadora a redesenhar uma teoria justificativa da pena, apesar de projetar um modelo minimalista.
Ferrajoli abdica da viso abolicionista, respondendo positivamente
a pergunta acerca da necessidade de se punir os desvios criminalizados. Ao negar as teorias tradicionais reconstri a partir do utilitarismo a teoria de preveno geral negativa agregando finalidade intimidatria a funo de tutelar o autor do delito das vinganas privadas (evitando linchamentos), que surgiriam caso no existisse a pena.
Mxima felicidade assegurada aos que no se desviam em razo
do carter intimidatrio, com o mnimo de sofrimento para quem se desvia pena como mecanismo de proteo do ru. Proteo da vtima no momento do crime, do ru durante o processo e do condenado durante a execuo da pena.
Apesar de virtuosa e coerente construo do discurso no escapa
dos limites do normativismo e da iluso do bondoso poder punitivo. A prpria crtica de Ferrajoli demonstra que as aes constantes dos sistemas punitivos esto marcadas pelas violncias arbitrrias: a histria das penas a mais horrenda e infamante da humanidade caracterizada pela vontade de castigar.
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Reduzir a dor, tendo o sofrimento do outro como representao
seria a nica alternativa tica, teoria e instrumental possvel.
A pena, distante de qualquer fundamento jurdico e desapegada
de qualquer fim nobre retornaria ao campo da poltica, representando uma manifestao concreta do poder que deve ser contido e limitado.
Estratgias de diminuio da dor e do sofrimento.
Reconhecimento da pena na esfera poltica, tutela da parte dbil contra qualquer espcie de vingana emotiva e desproporcionada, constituem pautas de contrao dos poderes.
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Preocupao com a convergncia dos discursos dos movimentos
de luta por direitos humanos com as pautas criminalizadoras. A partir da dcada de 80 surge a idia de inverso da seletividade fomentada pelo sistema criminal voltada aos crimes econmicos, optando pelo sistema penal como estratgia de persecuo da justia social: sade, segurana no trabalho, meio ambiente. Modelos de hipercriminalizao lei e ordem e tolerncia zero mxima represso dos delitos violentos e dos desvios de condutas potencializam as verses poltico criminais de esquerda em relao aos crimes econmicos e aos delitos contra os direitos humanos. Se abandona a crtica ao sistema punitivo e produz vrias teorias legitimadoras, sendo privilegiadas as pautas moralizadoras.
Ao tentar realizar a justia social atravs do sistema penal a
criminologia radical incorre na mesma falcia que anteriormente criticou. Inverso ideolgica dos discursos dos direitos humanos. Ideologia da lei e da ordem na verso da esquerda.
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A intolerncia e a inquisio no so atitudes de uma poca
ultrapassada, mas justamente um estado de esprito que se encontra frequentemente na histria humana.
Qualquer ser humano considerado inadequado para a moral
punitiva passa a ser reconhecido como um objeto a ser eliminado, pelo estigma da periculosidade, quando os direitos humanos no devem ser garantidos.
Parece pertinente estar alerta contra os que por ingenuidade ou