Filo Sofia

FILOSOFIA
TEMA 1. LOS DOS PLANOS DEL SABER. PLANO ONTOLGICO Y PLANO EPISTEMOLGICO.
1 PRELIMINARES
La organizacin de los saberes ha de articularse segn dos criterios de inteligibilidad:

1) Todo saber propio de una cosa es un comportamiento humano que compromete la
responsabilidad de quien lo ejerce. Los aspectos teorticos no son separables de los ticos, aunque
unos y otros puedan deslindarse desde el punto de vista del conocimiento.
Por ejemplo, un genocidio puede ser tericamente la solucin ms racional y la ms eficaz para un
problema de superpoblacin, pero casi nadie cuestionara su perversidad desde el punto de vista
tico.
2) Todo saber se refiere a una realidad, a una existencia. Todo saber va necesariamente dirigido
hacia el ser de su objeto, y ste nunca puede quedar reducido al mtodo empleado para conocerlo,
que no es sino un instrumento.
2 LOS DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO. PLANOS ONTOLGICO, LGICO Y EPISTEMOLGICO
SABER ONTOLGICO O METAFSICO

El saber o plano ontolgico o metafsico es el que se pregunta por lo que es el derecho. Lo
especfico de este saber est en que se pregunta por el ser de las cosas, es decir, por lo que stas son (en
nuestro caso, por la cosa jurdica).
Ahora bien, lo propio de estos saberes no puede ser preguntarse por algunos aspectos concretos de la cosa
sino, de forma total, por lo que es la cosa propia o principalmente, es decir, por lo que es la cosa en tanto
que es.
Preguntarnos por lo que algo es en tanto que es equivale a comprender todos los aspectos que constituyen
ese algo conjunta y universalmente, no reduciendo la cosa a alguno de ellos.
Para que estos aspectos sean comprendidos, han de ser previamente conocidos, lo que hace necesario
articularlos conceptual y lingsticamente, es decir, hacer posible que sean dichos (plano lgico).
Por ello, la pregunta ontolgica es la ms radical, pues implica todos los aspectos o modos de la cosa a
analizar, siempre y cuando stos puedan ser dichos en el lenguaje.
La pregunta metafsica nos conduce a dos cuestiones: una lgica y otra epistemolgica.
SABER LGICO
Tratar de determinar universalmente lo que sea el Derecho, su naturaleza o esencia, es tratar de definirlo
con respecto de las otras cosas y, para definir algo, debemos acudir a otro saber: la lgica.
Con respecto a la metafsica, la lgica cumple el papel de instrumento de aqulla, es decir, sirve para
articular conceptual y lingsticamente el saber metafsico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a
las cuestiones que plantea.
SABER EPISTEMOLGICO
Al tratar de definir algo, tenemos que acudir a unos criterios que nos expliquen cmo podemos
determinarlo: las perspectivas a travs de las cuales el lenguaje puede referirse a l. Estos diversos
criterios, con arreglo a los cuales determinamos lo que sea propiamente algo, constituyen las diversas
aplicaciones de la lgica (lgicas materiales) a los distintos objetos o campos: las distintas perspectivas
epistemolgicas, las cuales nos permiten comprender lgicamente ese algo.
FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 1

Plano metafsico u Se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no segn algn aspecto
ontolgico del saber determinado).
Plano lgico Nos permite articular conceptual y lingsticamente el saber universal del ser del
plano metafsico. Se expresa a travs del lenguaje.
Plano crtico o Est constituido por las diversas lgicas materiales que determinan los diversos
epistemolgico aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento especficos.
Por tanto, tenemos hasta ahora:

Metafsica La especulacin sobre lo que son las cosas
Lgica La forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a las cosas
Epistemologa Las diferentes perspectivas o criterios desde lo que se puede hablar sobre las cosas
3 LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL MBITO JURDICO
PLANO METAFSICO U ONTOLGICO

En primer lugar, habr que preguntarse por el ser del Derecho, no por un aspecto u otro del mismo. No
nos vamos a preguntar ahora sobre las siguientes cosas:
1) Si el derecho tiene un aspecto normativo y en qu consiste.
2) Si, por el contrario, su aspecto ms relevante es el de ser un hecho social y cules son sus
manifestaciones.
3) Si el derecho se reduce finalmente a un principio moral y cules son sus fines, etc.
Lo nico que vamos a preguntarnos ahora es por lo que es propiamente el derecho, su naturaleza.
PLANO LGICO
Para responder a la pregunta anterior necesitamos del lenguaje, pues slo por medio del lenguaje podemos
decir lo que es el derecho.
PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO

Como la definicin de la naturaleza de lo jurdico que demos mediante el lenguaje incluir las definiciones
de los diferentes aspectos que lo comprenden (los aspectos normativos, sociales y morales del derecho),
tendremos que acudir igualmente a las diversas perspectivas epistemolgicas de estos aspectos para
delimitar el saber lgico con el que articulamos el saber metafsico:
1) La perspectiva normativa
2) La perspectiva sociolgica
3) La perspectiva axiolgica
Por tanto, la primera pregunta consiste en saber lo que es el derecho. Responder a esto es tratar de
definirlo. Ahora bien, cabe una definicin de lo que sea el derecho?
Si cupiera una nica definicin del derecho, sera porque el derecho es una cosa absolutamente
independiente de las otras, de las cuales se podra perfectamente abstraer o deslindar.
Sin embargo, el derecho implica siempre una relacin entre seres o cosas. Por tanto, este carcter
relacional impide su consideracin como algo absolutamente nico e independiente de lo dems y, por
tanto, susceptible de ser definido en sentido propio.
Solemos decir que el derecho es propiamente una norma o un conjunto de normas jurdicas, es decir, que
el ser propio del derecho, su naturaleza, es normativo y que los otros aspectos jurdicos son, en el mejor
de los casos, tan slo accidentes de esta consideracin esencial: la de ser norma jurdica. No obstante,
muchos discreparan de esta perspectiva:

1) Un jurista formado en atmsferas refractarias al positivismo pensara que la naturaleza propia del
ser jurdico es la de un hecho social y, por tanto, que las otras determinaciones de lo jurdico
deberan supeditarse a sta.
2) Alguien formado en el iusnaturalismo estimara que el derecho es esencialmente un producto de la
naturaleza humana conforme a un principio moral, y que dicho principio rige las otras
manifestaciones que se puedan dar de aqul.
Todas estas concepciones, y algunas otras ms, sin duda son ciertas. El problema es si la certeza de cada
una de ellas es exclusiva o incompatible con la de las dems. Por eso, si deseamos enfocar nuestro tema
desde una perspectiva que d cuenta de la complejidad de lo real, habremos de ser coherentes con lo
explicado hasta ahora, dar un paso ms y preguntarnos en qu plano del saber son ciertas esas
concepciones? Cabe primar un plano del discurso jurdico sobre los dems? Cabe primar el plano
ontolgico sobre el epistemolgico? Evidentemente, NO.
4 - CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURDICO SOBRE LOS DEMS? LA TESIS DE REALE
Tomando como partida las lgicas materiales del Derecho (norma, hecho social, valor moral), al elegir una
de ellas de forma exclusiva y excluyente, el resto no formaran parte del ser real del Derecho, sino que
seran meros accidentes. Por lo tanto, siendo Derecho cada una de sus lgicas materiales, no es Derecho
tan slo una de ellas.
Entonces, Derecho es la suma de sus lgicas materiales o perspectivas epistemolgicas? Esta es la tesis de
Reale.
Pero si la perspectiva ontolgica trata de dar respuesta a lo que sea el Derecho globalmente considerado
en s mismo, y Reale defiende que el Derecho es la suma de sus lgicas materiales, su tesis no da respuesta
a la pregunta metafsica.
La suma es algo que se le aade a algo y, por tanto, no es ms que un accidente, no es la sustancia del
algo primario.
Si la sustancia es el objeto del saber ontolgico, la suma de varios algos, es decir, la adicin de accidentes
a ese algo primario, no constituye su esencia, razn por la cual la tesis de Reale no da respuesta a la
pregunta metafsica Qu es el Derecho?.
5 LGICA UNVOCA Y LGICA ANALGICA
El Derecho implica siempre una relacin entre cosas, por lo tanto, al no poder abstraerse de las otras cosas,
no puede ser una cosa singular. Ahora bien, si no puede ser definido es porque no admite un nico sentido.
Y si no se le puede atribuir un nico sentido ser porque admite varios sentidos, lo que no es obstculo
para que su realidad sea una y la misma.
La lgica es el saber que articula nuestro discurso sobre lo que sea algo a partir de los sentidos de ese algo,
por lo que no podr articularse el saber ontolgico del Derecho segn una lgica unvoca, sino en razn de
una lgica analgica.
Al implicar del Derecho una relacin entre cosas, lo que es el Derecho no se puede comprender conforme a
un nico sentido abstrado de los dems. Por tanto, si queremos dar respuesta a la pregunta de lo que sea
el Derecho, tendremos que acudir a los diversos sentidos que se le puedan atribuir. Todos ellos son
realmente Derecho, pero cada uno lo es segn una perspectiva epistemolgica propia.
El ser del Derecho se articula lgicamente, pero no por una definicin estricta, sino por una lgica que
implica varios sentidos entrelazados entre s. Cada uno de estos sentidos que se pueden atribuir al Derecho
son propia u ontolgicamente Derecho, pero no sin ms y excluyendo a los dems, sino cada uno desde su
perspectiva epistemolgica concreta.

Ello nos evita efectuar las siguientes reducciones:
a) La reduccin de los diversos sentidos en que puede ser dicho el Derecho a un primer y nico
sentido, anterior a ellos y, por tanto, desconocido e inexplicable (reduccin de tipo ontolgico).
Esto supondra una separacin entre el mbito del ser del Derecho y el mbito del decir del
Derecho, otorgando preferencia absoluta al primero.
Sera el caso de las concepciones irracionalistas o emotivistas del Derecho entienden que no
cabe un conocimiento de ste con arreglo a ningn sentido y, por tanto, no puede ser dicho de
ninguna manera, sino reducido a una suerte de entendimiento interno de justicia.
b) La reduccin del ser real del Derecho, es decir, la cuestin ontolgica del mismo a un nico de los
decires que podamos atribuirla (reduccin de tipo epistemolgico).
En este caso el ser real del Derecho quedara reducido a uno de los criterios epistemolgicos
que podemos utilizar para conocerlo.
Por ejemplo, las concepciones exclusivamente normativas, sociolgicas o axiolgicas del
Derecho.
c) La reduccin del ser real del Derecho a la suma de todos los sentidos que podamos atribuirle
(reduccin de tipo lgico).
Lo jurdico se reducira a una suerte de suma de concepciones normativas, sociolgicas,
axiolgicas, etc., cuya nica realidad sera terica, olvidando que el Derecho es una cosa y que
nuestras concepciones slo tienen sentido por referencia a ella y no pueden dejarla reducida a
un mero artificio terico sin engarce alguno con lo real.
Hacerse cargo de la complejidad del problema supone, en sentido contrario, admitir que,
si bien la realidad del Derecho es una,
no se le puede atribuir un nico sentido, ni tampoco la suma de todos los sentidos,
sino que habr que distinguir lo que es propiamente el Derecho (plano ontolgico) de los
diferentes sentidos que se le puedan atribuir (plano epistemolgico), y no superponer ni
reducir uno de los planos al otro.
Ser preciso entender que la unidad real, ontolgica del Derecho es una, y que los diversos sentidos de esta
realidad hacen referencia, no tanto al ser real del Derecho como a su modo especfico de conocerlo, siendo
todos ellos propiamente Derecho.
En resumen, siendo el Derecho real u ontolgicamente uno, slo puede ser conocido llevndolo al lenguaje
a travs de sus diversas perspectivas epistemolgicas. El plano del saber lgico es el instrumento que nos
permite articular la unidad de lo que es realmente del Derecho con la diversidad epistemolgica en la que
se dice o significa.
6 REDUCCIONES DE TIPO LGICO, ONTOLGICO Y CRTICO
Hemos distinguido dos planos del saber: el ontolgico y el epistemolgico o crtico.

El plano ontolgico se pregunta por lo que es el Derecho y no por un aspecto particular de ste. Por tanto,
tiene por objeto el ser real.
El plano crtico o epistemolgico se plantea cmo puede ser conocido el Derecho y bajo qu criterios lo
conocemos y decimos.
Por ltimo, el plano lgico permite articular los dos anteriores.
La confusin entre diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha supuesto reducciones y
superposiciones con consecuencias en ocasiones muy confusas, tanto desde el punto de vista terico como
del prctico.

PRIMERA REDUCCIN: DEL ONTOLGICO AL EPISTEMOLGICO
ONTO EPIS
Si el Derecho es realmente uno, pero epistemolgicamente mltiple, no se puede decir que el Derecho sea
realmente mltiple en tanto que es conocido de forma diversas, pues uno y otro plano del saber son
totalmente distintos.
El plano ontolgico y el plano epistemolgico presentan similitudes y diferencias:
a) El Derecho es materialmente el mismo en ambos planos. La materia del Derecho viene dada
siempre por una relacin entre dos personas o entre un bien y una persona, y estos dos
elementos materiales de la relacin son los mismos en uno u otro plano.
b) El plano ontolgico y el epistemolgico difieren en cuanto a la forma especfica de sus objetos
respectivos:
a. Para el plano ontolgico, que tiene por objeto el ser real, la forma real del Derecho vendr
dada por la relacin que vincula justamente sus trminos materiales.
b. Para el plano epistemolgico, la forma de su objeto no ser la del ser real, sino la del ser
conocido y, por tanto, una forma conceptual que, aunque teniendo como fundamento la
forma real, variar en funcin del criterio epistemolgico mediante el cual se conciba. As,
por ejemplo:
i. Segn una concepcin normativista, la forma de la relacin vendr dada por la ley
y por la sujecin de los trminos materiales de la relacin a sta.
ii. Segn una concepcin iusnaturalista, la forma de la relacin vendr dada por su
adecuacin a un principio moral extrado de la naturaleza humana.
iii. Segn una concepcin positivista emprica o sociolgica, la forma de la relacin
quedar reducida a los propios elementos materiales que la constituyen (hechos
sociales, sentencias judiciales, etc.).
Esta reduccin ha configurado prcticamente todo el pensamiento jurdico contemporneo, suplantando la

realidad del Derecho (el hecho de ser una relacin justa o adecuada entre dos personas o entre un bien y
una persona) por un procedimiento estrictamente lgico en virtud del cual se ha definido el Derecho como
esencial o exclusivamente normativo.
Esta concepcin deriv hacia una comprensin del saber jurdico sustentada en el domino absoluto de la
ley, lo que resulta completamente coherente, pero reposa en la no distincin entre lo que es el Derecho
(plano ontolgico) y lo que es uno de sus sentidos o decires concretos (plano epistemolgico).
SEGUNDA REDUCCIN: EPISTEMOLGICO Y LGICO AL ONTOLGICO

EPIS Y LOGI ONTO
Esta reduccin se ha producido como consecuencia de la separacin entre el aspecto ontolgico y el
aspecto epistemolgico, como si fueran dos realidades distintas, lo que ha conducido al desarrollo de todo
tipo de perspectivas de tipo ontolgico del Derecho que han tratado de concebir el Derecho al margen de
los diversos aspectos epistemolgicos en virtud de los cuales podemos conocerlo.
Estas teoras de tipo ontolgico entienden del Derecho como si fuera una pretendida realidad anterior,
pura y separada de sus diversos decires o sentidos. Sin embargo, esta teora tendr que atribuir algn
sentido determinado a esa presunta realidad si, al menos, quiere decir algo de ella.
TERCERA REDUCCIN (VA INTERMEDIA). REDUCCIN ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS

EPISTEMOLGICAS
INTER EPIS
Ha existido una va intermedia con mucho xito entre la doctrina contempornea que admite que,
efectivamente, la realidad del Derecho es slo una, aunque su perspectiva epistemolgica sea diversa. Por
tanto, al considerar el trmino bajo diversos sentidos, lo entienden como un trmino anlogo.
Ahora bien, al desarrollar los diversos sentidos en los que se dice el Derecho (por ejemplo, como hecho
social, norma o valor moral) atribuyen a uno de ellos (por lo general al sentido normativo) un carcter
principal (analogado primero) frente a todos los otros sentidos, que pasan a ser accidentes del primero.
Este anlisis implica una nueva reduccin, no slo del plano ontolgico al plano epistemolgico, sino entre
los diversos planos epistemolgicos, pues configura a uno de ellos, la aceptacin normativa del Derecho,
como el sentido propiamente dicho del Derecho y, por tanto, como aquel que dice principalmente lo que es
el Derecho, suplantndoselo a las otras perspectivas que, con igual dignidad y sentido, son capaces de
ofrecer su propio orden de importancia epistemolgica a la hora de comprender lo que sea el Derecho.
TEMA 2. LA CIENCA Y LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA.

1 CIENCIA Y FILOSOFA. SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA
No es lo mismo hablar desde el conocimiento cientfico que sobre el conocimiento cientfico. El cientfico
habla desde la primera posicin, el filsofo lo hace desde la segunda.
La ciencia, cuyo objeto es particular, no tiene por misin reflexionar sobre sus propios fundamentos. La
filosofa s lo hace porque su objeto no es particular, sino universal: comprende todos los objetos
particulares y, por tanto, todos los conocimientos sobre esos objetos. Slo as se comprende la vinculacin
entre lo cientfico y lo filosfico. As pues, la epistemologa es filosofa del conocimiento cientfico.
Ahora bien, los conceptos ciencia, conocimiento cientfico o mtodo cientfico resultan equvocos. Por ello
han sido formulados de muy diversas maneras y en funcin de ideologas muy distintas. Gustavo Bueno
ofrece la siguiente clasificacin:
1) Ciencia como saber hacer, es decir, como arte o tcnica especial

Caso: Sera el caso de la ciencia practicada por el abogado, el artesano, el mdico o el
arquitecto.
Criterio:
CIENCIA CASO CRITERIO EJEMPLO

Ciencia como saber Sera el caso de la La utilidad ms inmediata es la Jurisprudencia
hacer, es decir, como ciencia practicada por el resolucin de problemas romana
arte o tcnica especial abogado, el artesano, el prcticos
mdico o el arquitecto
Ciencia como sistema Es el sentido en que se Intenta derivar unos Concepcin del
de proposiciones entenda en la Edad conocimientos de otros y Derecho propia
derivadas de principios Antigua y Media. Sera el vincular todos ellos en torno a del iusnaturalismo
caso del filsofo o el unos postulados comunes racionalista
telogo moderno
Ciencia en el sentido La ciencia experimental Aplicacin del modelo Concepcin de
moderno (ciencia en como las modernas experimental con una base ciencia del
sentido propio) ciencias naturales matemtica a todos los Derecho
(Fsica, Qumica, campos del conocimiento defendida por la
Biologa). El caso ms dogmtica jurdica
representativo seran los alemana del siglo
cientficos de XIX
laboratorio
Ciencia en el sentido El caso tpico seran los Resultado de las clasificaciones Ciencia jurdica
contemporneo (ciencia profesionales de acadmico-administrativas que ideolgico-
en sentido impropio) comunicacin, los durante el siglo XX han administrativa
Ciencias humanas, socilogos, los parcelado el conocimiento en
sociales, culturales psiclogos, etc. funcin de necesidades
organizativas impuestas por el
Estado

La enumeracin de Bueno demuestra que hay varios modos de decir el trmino ciencia. Todos ellos tienen
tras de s un modelo epistemolgico, es decir, un criterio que les permite determinar en cada caso lo que
hace cientfico un conocimiento.
Las cuatro acepciones anteriores son susceptibles de ser consideradas, en mayor o menor medida, como
ciencias. No obstante, la tercera acepcin es la que ha condicionado todo el pensamiento contemporneo
desde Kant.
La proyeccin del modelo de la tercera acepcin al mbito filosfico general se produjo durante los siglos
XVIII al XX. Esta proyeccin llev a la pretensin de sustituir toda filosofa por la ciencia en sentido fsico-
matemtico, entendida como el modelo universal de conocimiento. No otra cosa intent el positivismo.
Esta acepcin de ciencia se ha tomado a veces como el patrn metodolgico desde el que se enjuicia y
valora toda forma de conocimiento, incluso aquellas que, como las ciencias humanas, dudosamente
pueden ser consideradas cientficas.
2 LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA. SENTIDOS DEL TRMINO CIENCIA
DEL DERECHO
El concepto ciencia del Derecho o ciencia jurdica es muy problemtico ya que hay un nmero amplio
de ciencias que tiene por objeto el conocimiento y estudio de lo jurdico: la historia del Derecho, la teora
del Derecho, la dogmtica jurdica, etc. Hay pues una ciencia jurdica?
En la historia de la ciencia jurdica encontramos formulaciones diversas de lo que puede entenderse por
ella. Sin salir de la clasificacin de Bueno, concretamos los siguientes ejemplos jurdicos:
1) Iurisprudentia romana: es expresin de un saber hacer cuya finalidad es la resolucin de

problemas.
2) Concepcin del Derecho propia del iusnaturalismo racionalista moderno: constituye una clara
muestra del segundo sentido del cuadro anterior, ya que se basa en un conjunto de deducciones a
partir de un principio no sometible a discusin.
3) Concepcin de ciencia del Derecho defendida por la dogmtica jurdica alemana del siglo XIX:
puede asimilarse al tercero de los sentidos, pues se pretende autntica ciencia que trabaja con los
conceptos extrados de las normas jurdicas, supuestamente del mismo modo en que la biologa lo
hace con los organismos vivos.
El caso ms extremo fue el de la teora pura del Derecho de Kelsen, que profundiz en ese empeo
de crear una ciencia jurdica cuyo patrn metodolgico proviniese de las ciencias naturales. No
obstante, todos estos intentos de trasladar a lo jurdico modelos de conocimiento ajeno tropezaron
con un escollo importante: los modelos metodolgicos de las ciencias fsico-naturales no son
aplicables a las llamadas ciencias humanas, que recaen sobre objetos muy diferentes.
4) Ciencia jurdica ideolgico-administrativa: subyace una concepcin de ciencia jurdica que el
Prof. Bueno llama ideolgico-administrativa, de acuerdo con la cual se consideran cientficos los
conocimientos impartidos en el mbito acadmico de las facultades de Derecho, precisamente por
el hecho de que la autoridad acadmica que los imparte los define como tales.
Podemos reducir todas las versiones de la expresin ciencia del Derecho a las tres siguientes.

Subordinacin del ser real del Derecho al modo (cientfico) de conocerlo
En esta versin se afirma la separacin absoluta entre el plano de lo que es el Derecho (plano ontolgico) y
el modo cientfico de conocerlo (plano epistemolgico), y se reduce el primero al segundo, al considerar el
Derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la forma que le impone el cientfico del
Derecho (como el cientfico que clasifica los objetos de su laboratorio con un determinado punto de vista,
como si ste fuese capaz de agotar la realidad).
Esta visin de la ciencia jurdica encierra un reduccionismo de tipo epistemolgico que pretende adoptar
el modelo metodolgico de las ciencias naturales. La aplicacin de este procedimiento ha llevado a reducir
la complejidad de lo jurdico (en el que hay aspectos normativos, axiolgicos, fcticos o fenomnicos) a su
carcter normativo (Derecho comparado, parte general, dogmticas especficas: civil, penal).
Subordinacin del modo de conocer el Derecho a su ser real

Esta perspectiva de la ciencia jurdica es inversa a la anterior. Tienen en comn la consideracin del aspecto
ontolgico y epistemolgico del Derecho como dos realidades separadas:
1) Una que hace referencia al ser real del Derecho
2) Otra referida a los distintos modos en que ste puede ser conocido
Se trata de una reduccin de tipo ontolgico del Derecho, al concebir ste como si fuera algo
absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemolgicos en virtud de los cuales podemos
conocerlo o decirlo. Es el caso de las concepciones existencialistas, sociologistas, etc. Del Derecho.
Estas teoras de tipo ontolgico entienden el Derecho como si fuera una pretendida realidad anterior
separada de todo conocimiento cientfico de ella. Por eso, desde esta perspectiva, se contempla el
cientificismo como una pretensin de anular la realidad jurdica a favor de la violencia que sobre ella ejerce
el conocedor.
La objecin que se le puede formular a esta proposicin es que necesariamente habr que partir de algn
criterio epistemolgico si se desea decir algo sobre esa supuesta realidad primigenia, el criterio que
permite ser sociologista, economicista, existencialista. Luego no puede concebirse lo jurdico como algo
dado, y dado al margen de todo criterio epistemolgico, pues el solo hecho de definir de alguna manera esa
realidad primigenia supone el ejercicio de un criterio epistemolgico, que es el que permite primar un
aspecto del ser real llamado derecho sobre otro.
Distincin entre el plano ontolgico y epistemolgico, cada uno en su orden propio

Desde esta perspectiva se considera al Derecho como un objeto complejo, poseedor de una racionalidad a
su vez compleja, prctica, dentro de la cual caben diversos planos epistemolgicos y que, por tanto, puede
dar lugar a diversas formas de ciencia, cada una en su mbito especfico (la ciencia normativa del derecho,
la histrica, la sociolgica).
Se trata de aceptar que cada perspectiva prima un aspecto particular de lo jurdico y que todos estos
aspectos han de ser tomados en cuenta cada uno en su orden propio. Desde esta consideracin, la ciencia
positivista normativa del derecho sera una perspectiva epistemolgica ms, no privilegiada sobre el resto,
aceptando que una autntica comprensin del derecho no admite primar alguno de sus aspectos sobre
otro pues todos ellos dicen algo del ser derecho, pero cada uno en su orden propio. Por poner un ejemplo,
cabe una ciencia sociolgica del derecho, pero la cientificidad del derecho no se agota en ella.

TEMA 3. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO.
1 POSITIVISMO FILOSFICO Y POSITIVISMO JURDICO
EL POSITIVISMO JURDICO
El positivismo se impone en Occidente como tendencia intelectual a partir del siglo XIX, teniendo su
mximo apogeo hasta la primera mitad del siglo XX.
Tiene su origen en el modelo epistemolgico de las modernas ciencias fsicas o naturales. Desde este
modelo, se piensa que el autntico saber cientfico es aquel que se basa en lo que los positivistas
denominan los hechos, lo empricamente constatable, de modo que se niega cualquier tipo de
planteamiento metafsico frente a lo fsico, verdadero mbito al que hay que atenerse para llevar a cabo
una actividad que pueda considerarse como cientfica. Esta doctrina considera susceptibles de
conocimiento slo a los hechos fsicos.
Los hechos
En el mbito de lo jurdico este modelo domin durante ms de un siglo. Se tradujo en una determinada
concepcin epistemolgica sobre la ciencia jurdica que conllevaba el rechazo y abandono de toda
discusin sobre un supuesto derecho natural y dedicaba su atencin al derecho positivo vigente y al
derecho comparado.
Demandas sociales
Las nuevas demandas sociales exigan un mayor nmero de cambios jurdicos para atenderlas. La
mutabilidad del derecho se convirti en una regla y una exigencia general frente a la mentalidad
iusnaturalista anterior, que vea en ste un producto estable e inmutable.
La burguesa
La burguesa, clase social muy consolidada y temerosa de la tradicin anterior, forj una mentalidad que
conceda prioridad a lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de
poder.
Este fue el caldo de cultivo de la aparicin del positivismo jurdico. Sus primeras expresiones fueron:
1) La escuela de la exgesis en Francia: su objeto de estudio y veneracin era el Cdigo Napolenico.
2) La escuela histrica alemana: explicaba el derecho como una manifestacin peculiar de cada
pueblo.
3) La jurisprudencia analtica britnica: su objeto de estudio eran los mandatos singulares del
soberano expresados en el derecho positivo vigente.
Todos ellos abandonaron la preocupacin por un supuesto derecho natural suprapositivo para centrar los
esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente en cada Estado, con el fin de construir sobre l
una autntica ciencia del Derecho.
EL EMPIRISMO LGICO
En su evolucin posterior, el positivismo se hizo ms complejo adoptando las posiciones del llamado
empirismo lgico, propio de los positivistas radicales del Crculo de Viena. Se desarroll en el primer tercio
del siglo XX.
En la versin positivista del empirismo lgico el lenguaje de la ciencia se entenda como un lenguaje ideal,
de estructura matemtica: la correspondencia de las palabras con las cosas.
El empirismo lgico efectuaba una reduccin de tipo lgico. El discurso sobre el ser en tanto que real era
suplantado por una formalizacin matemtica de ese discurso, es decir, las cosas eran suplantadas por el
lenguaje, que pasaba a ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales.

Esta evacuacin del contenido influy en los modelos iuspositivistas de tipo formal. En este sentido, es el
afn de seguridad en el discurso construido sobre procedimientos lgico-formales, la confianza en la
posibilidad de eliminar todo saber ontolgico, el que condiciona el planteamiento del problema del
lenguaje en la filosofa contempornea de matriz lgica. En el mbito de la reflexin iusfilosfica, el
principal ejemplo de esta tendencia es Kelsen, con su teora pura del Derecho.
Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodolgicos:

1) Observacin de los hechos con vistas a su captacin sensible (empirismo referencia constante a
la experiencia como va para determinar los objetos de conocimiento).
2) Generalizacin de los hechos a travs de un proceso inductivo que posibilita el trnsito del
conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulacin de leyes comprehensivas y
descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al observador.
3) Verificacin posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobacin experimental,
a los efectos de constatar la veracidad o falsedad de la misma.
Con esta metodologa se pretende describir objetivamente los hechos, desechando cualquier subjetividad
por parte del observador.
El problema es que este esquema funciona en el mbito de las leyes de la naturaleza, pero resulta muy
cuestionable en el campo de las llamadas ciencias humanas. De hecho, pronto los propios empiristas
comprobaron que no caba verificacin, en sentido estricto, en el mbito de las conductas humanas porque
las variables son infinitas y difciles de aislar y expresar.
2 CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURDICO
El rasgo fundamental del positivismo, desde un punto de vista epistemolgico, es su monismo. Se afirma la
existencia de un solo derecho: el positivo, negando cualquier fundamentacin del mismo desde un
supuesto ordenamiento superior a l (el derecho natural).
Desde esta base general, el positivismo jurdico tom diversas direcciones. Nos centraremos en la direccin
histricamente predominante: el normativismo, es decir, la reduccin positivista de lo jurdico a las normas
positivas.
Segn el iusfilsofo Norberto Bobbio, las caractersticas del positivismo en cuanto teora del derecho, son
las siguientes:
1) Se considera la coaccin como el elemento esencial del derecho.
2) La ley es la expresin ms acabada de lo jurdico, pues constituya la emanacin de la voluntad
general.
3) La imperatividad es la caracterstica esencial del derecho, que legitima el uso de la coaccin si se
vulnera.
4) Se considera al derecho como una construccin coherente, sin antinomias normativas.
5) El derecho se entiende como una construccin completa, carente de lagunas normativas (plenitud
del ordenamiento jurdico).
6) La aplicacin del derecho se basa en un procedimiento lgico-silogstico mecnico, donde el
operador jurdico no es ms que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo
de subjetividad en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas.

Pero el positivismo no es la nica perspectiva cientfica sobre el derecho, sino una ideologa que lo explica
en trminos cientificistas. Esta ideologa puede presentarse en dos versiones:
1) Versin extrema.
Afirma el deber absoluto del sbdito de obediencia a la ley en cuanto a tal, por el hecho de ser
formalmente vlida. Es lo que Bobbio ha denominado reductio ad Hitlerum del positivismo jurdico,
a propsito de los totalitarismos fascistas que imperaron en Europa en el siglo pasado y que
constituye el postulado propio de los Estados totalitarios.
2) Versin moderada
Se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley, en tanto que vlida, pero la validez de la ley no
es ya el nico fundamento para su obediencia. La ley se concibe como el medio ms adecuado para
realizar un determinado orden basado en la igualdad y la certeza. Es la versin imperante en los
positivismos propios de los Estados liberal-democrticos.
El modelo metodolgico del positivismo jurdico comenz a gestarse en un momento histrico-poltico muy
determinado (a comienzos del XIX), a raz de una cuestin fundamental que adquiri un papel central en el
mbito de la filosofa poltica y jurdica de la poca: Qu gobierno es mejor, el de las leyes o el de los
hombres?
Evidentemente, se impuso la primera opcin. Ello exiga objetivar, acabar con la dispersin normativa
dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos, as como fijar criterios que hicieran previsible la
decisin.
El modelo de Estado legislativo de Derecho

En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareci un modelo poltico-jurdico que intentaba dar
respuesta prctica a la cuestin anterior: el modelo de Estado legislativo de Derecho, en un intento de
realizar el gobierno de las leyes mediante lmites jurdicos al ejercicio del poder.
En este modelo, es bueno lo que est en la ley, porque sta es la expresin de la voluntad general.
La democracia y el Derecho
La democracia se corresponda con la voluntad de la mayora, y el Derecho con la superioridad de la ley en
tanto que ley ordinaria, como expresin de esa voluntad mayoritaria.
La Constitucin
En este sistema, la Constitucin careca de fuerza y aplicacin normativa directa y no era ms que un marco
que delimitaba los poderes del Estado y su organizacin.
Desde el punto de vista de la jerarqua normativa no caba distincin entre Constitucin y ley. La
Constitucin tampoco se hallaba cualificada por un procedimiento especial de reforma, ni su proteccin
jurisdiccional era superior, al no existir una jurisdiccin constitucional.
Este modelo jurdico-poltico lleg a imponerse a lo largo del siglo XIX por diversos motivos de ndole
histrica, poltica, econmica y social. Durante esta poca el cuerpo social era relativamente simple:
a) Dominaba una clase social, la burguesa, autntica beneficiaria de esta forma de Estado.
b) El sufragio era todava censitario, por tanto las clases desfavorecidas no tenan apenas capacidad
de influencia en la conformacin de la voluntad general representada en el Parlamento.
c) El Estado tena un tamao relativamente reducido y el Derecho administrativo no haba alcanzado
todava su gran desarrollo posterior.
En este panorama es donde se instaura el positivismo jurdico, y que ve en la certeza del Derecho el fin
supremo de lo jurdico.

3 LA DOGMTICA JURDICA
La dogmtica jurdica tiene como objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurdicas
vigentes en un tiempo y lugar determinados.
En sentido positivista, las normas jurdicas vigentes en un tiempo y lugar determinados son consideradas
los hechos, los autnticos datos en el mbito jurdico, sobre los cuales acta y opera el jurista a modo de un
cientfico, analizando sus elementos, reordenndolos y poniendo a prueba las hiptesis.
La actividad dogmtico-jurdica presenta los siguientes caracteres:

1) Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su materia de trabajo: las normas. No se trata de
realizar juicios valorativos sobre el contenido de las normas jurdicas positivas, sino de presentarlo,
exponerlo y describirlo.
2) Tiene una funcin de ordenacin y sistematizacin de las normas jurdicas mediante la
elaboracin de un sistema lgico pretendidamente cerrado, y la construccin de conceptos
jurdicos como elementos de ese sistema (por ejem. el de sancin jurdica, sujeto de derecho,
derecho subjetivo, etc.).
3) Posee una funcin prescriptiva. La dogmtica jurdica realiza propuestas sobre la base de los
estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfeccin tcnica del
Derecho positivo vigente. Esta funcin crtica se da tambin con respecto a la jurisprudencia de los
Tribunales.
4 LA SOCIOLOGA DEL DERECHO
La dogmtica jurdica, aunque principal, no fue la nica direccin que adopt el iuspositivismo. A finales del
XIX surgi tambin una tendencia que dio lugar a otra destacada ciencia positivista sobre el Derecho: la
sociologa jurdica.
El sociologismo ha de entenderse como una reduccin de tipo ontolgico de lo jurdico que privilegia ante
todo la consideracin del Derecho como hecho social, frente a una reduccin de tipo epistemolgico del
discurso sobre lo que se entiende por Derecho, reduccin que otorga primaca a la consideracin del
Derecho como norma positiva, propia del positivismo jurdico normativo.
La sociologa del Derecho es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica jurdica es al iuspositivismo

normativista: el modelo por excelencia de ciencia jurdica.

TEMA 4. LA CRISIS DEL POSITIVISMO.
1 - LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLGICO Y LA CRISIS DEL MODELO DE CIENCIA JURDICA

DEL POSITIVISMO
La crisis del positivismo clsico empieza a producirse a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo
de la implantacin del modelo de Estado constitucional en Europa occidental. Este momento de crisis se
produce, de manera general, con la quiebra del monismo metodolgico que lo caracteriza.
Diversificacin de mbitos jurdicos y aumento de las funciones estatales

Desde principios del siglo XX el tejido social de Occidente se hizo mucho ms complejo y heterogneo
debido a la pujanza de las clases medias y la creciente importancia de las organizaciones sindicales y los
movimientos obreros. Estas circunstancias produjeron, entre otras, las siguientes consecuencias:
1) Una mayor diversificacin de los mbitos jurdicos. Apareci el Derecho laboral y el Derecho
administrativo experiment un despegue imparable.
2) El aumento considerable del tamao del Estado. Se amplan las tareas prestacionales del Estado
as como su intervencionismo.
La desaparicin del Estado legislativo de Derecho

El Estado legislativo de derecho resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder.
La primera forma de control jurdico-constitucional del poder en el modelo continental fue la representada
por el Tribunal Constitucional austraco, del que fue autor Kelsen.
La Constitucin era una mera ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los
principios a que stos deban someterse.
El fortalecimiento de la Constitucin
La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, producida con posterioridad a la II guerra mundial,
acab con el anterior modelo de organizacin y control del poder. Lo hizo desde la exigencia de que no
pudiera existir democracia sin garanta de los derechos. Ello se tradujo en la positivacin de los derechos
fundamentales en normas de mximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran leyes
que los desarrollasen.
La Constitucin pasa a ser una norma ms pero ahora es susceptible de ser invocada y aplicada
directamente por los Tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional: el Tribunal Constitucional, que
estima la constitucionalidad de las normas con respecto no slo a la jerarqua formal de validez, sino
tambin a su concordancia con los principios constitucionales y valores que stos encierran.
Este momento es el llamado de las Constituciones rgidas, debido a la dificultad de modificacin del
ncleo constitucional de los derechos fundamentales. En este contexto no puede defenderse ya la idea de
un monismo metodolgico como caracterstica esencial de la ciencia jurdica, porque ni el derecho objetivo
al que se refieren los positivistas es ya tal, ni la dogmtica jurdica positivista puede mantener los
caracteres y perfiles que la configuraron como tal.
El Derecho por principios de Zagrebelsky

Actualmente se afirma la importancia del llamado derecho por principios, en una suerte de superacin de
la polmica naturalismo-positivismo, en la medida en que los principios (que se expresan en normas y que,
a su vez, condensan valores con los que enjuiciamos las relaciones jurdicas) han pasado a ser los
protagonistas de la actividad judicial y la mdula del Estado democrtico.
En el mbito de la reglas lo prevalente es lo positivamente establecido. Un conflicto entre dos reglas
diferentes no puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios.

Zagrebelsky dice que el Derecho es un mbito dctil, el mbito de la razonabilidad, de la prudentia, y esto
es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del principio frente a la regla.
2 LAS CRTICAS A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURDICO
Las insuficiencias epistemolgicas manifestadas por el modelo monista del iuspositivismo se expresan en
las crticas realizadas contra los pilares bsicos sobre los que se haba sustentado.
Crtica a la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del Derecho

La visin positivista ve la aplicacin del Derecho como la mera actualizacin automtica del contenido de la
ley en el caso concreto, a travs de un proceso silogstico mecnico, donde el Juez es simplemente la boca
de la ley.
La interferencia de elementos no dogmticos (principios, valores) es la prueba de lo engaoso de esta
supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.
Crtica a la neutralidad de la dogmtica jurdica

Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad de la dogmtica jurdica, en el sentido
de que ella misma no es sino una mera forma de consagrar el poder vigente, que en ltima instancia
constituye el lenguaje del poder.
En este sentido, la dogmtica sera expresin de una ideologa y no de una ciencia, puesto que presenta lo
que no es ms que un mero producto de la voluntad del poder establecido como una actividad
cognoscitiva.
Crtica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico

En la doctrina jurdica predomin el dogma positivista de la ausencia de lagunas.
Determinadas circunstancias han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y sea
del positivismo jurdico: tanto el desbordamiento del mbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones
jurdicas como la multiplicidad de mbitos normativos pblicos y privados en su interior.
Crtica al mito de la seguridad jurdica

Esta crtica resume las anteriores. Se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo capaz de
resolver todos los conflictos posibles. Actualmente, la seguridad jurdica se entiende desde la necesidad de
justificar racionalmente las premisas de la decisin jurdica conforme a criterios de racionalidad
argumentativa ms que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lgico-
mecnico predeterminado por la ley.

TEMA 5. EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA.
1 PANORAMA GENERAL. EL GIRO LINGSTICO
Lo que se ha llamado el giro lingstico en filosofa constituye el marco de donde surgen y se desarrollan
todas las crticas a la epistemologa positivista.
Dichas crticas tuvieron diferentes procedencias y fueron de muy diversa ndole aunque la mayor parte de
ellas se desarrollaron en torno a un problema comn: el problema del lenguaje.
El lenguaje ha sido el problema filosfico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho de que todos
los pensadores de importancia de estos aos lo hayan tratado ms o menos directamente.
Dentro de la propia tendencia positivista ms clsica, surgieron crticas contra la excesiva estrechez de
miras del planteamiento positivista, ofreciendo respuestas que superaban este marco filosfico inicial.
Los modelos hermenuticos han tenido gran importancia terica y una gran influencia en el mbito de la
reflexin iusfilosfica a lo largo de todo el siglo XX. Si bien estos modelos estn sustentados tambin en el
predominio del lenguaje, recuperan el carcter puramente instrumental de ste e intentan urdir un
discurso no construido sobre la matriz de las ciencias naturales, sino dotado de un mbito propio,
respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a stas y no reduciendo lo
real a moldes exclusivamente lgicos.
2 LOS MODELOS HERMENUTICOS
CRTICAS A LOS MODELOS POSITIVISTAS

Los modelos del positivismo negaban el carcter prctico del lenguaje. Segn los positivistas, el carcter
terico del lenguaje era el nico susceptible de dar cabida a la verificacin de los hechos.
Las crticas a los modelos positivistas fue realizada por la hermenutica filosfica, desde Husserl a
Heidegger o Gadamer.
Estos autores plantean la cuestin de si existe algo real ms all del lenguaje a lo que ste deba plegarse,
en lugar de, como pretendan los positivistas, que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje.
Para los hermenuticos, el lenguaje sera el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando
sus diversas naturalezas, evitando su reduccin a la pura lgica.
El lenguaje queda ubicado en el centro de la hermenutica, ya que la comprensin se consuma siempre por
el lenguaje y en el lenguaje. En este sentido, la diferencia de la concepcin positivista del lenguaje es clara:
1) La hermenutica sostiene una plena compenetracin entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje
el lugar en el que se produce la articulacin de la vida social.
2) El positivismo subordinaba el mundo al lenguaje formalizado.
EL CONCEPTO HERMENUTICO
En el concepto hermenutico, el sujeto no se enfrenta sin ms a hechos en bruto destinados a ser
manipulados por procedimientos lgico-cientficos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no
admiten ser neutralizadas o abstradas, pues poseen sus propias lgicas internas.
En este concepto, el sujeto habla desde estas culturas, inmerso en ellas desde una posicin concreta. Por
ello, los hermenuticos afirman que no es posible arrogarse la pretensin de superar las limitaciones del
mbito cultural concreto en que se encuentra el sujeto, como pretendan los positivistas acudiendo a un
lenguaje formalizado, supuestamente universal.
En el mbito jurdico, esta tesis es de una centralidad innegable, puesto que determina decisivamente una
concepcin de lo jurdico como actividad, como praxis, lo cual desvirta la concepcin tpica del
positivismo.

MBITO DE LOS VALORES
La posicin hermenutica tiene una proyeccin indiscutible: la negacin de cualquier pretensin de una
ciencia axiolgicamente neutra.
En referencia al Derecho, no se puede entender lo jurdico sin referencia a los valores, a los fines y a la
situacin concreta en que se da. Una de las notas ms caractersticas de la hermenutica es la insistencia en
no despojar a cualquier situacin cognoscitiva de su contexto y su situacin histrico-social, en no reducir la
complejidad de lo real a formalizaciones.
SUPERACIN DEL POSITIVISMO

El positivismo y su modelo tpico de ciencia jurdica quedaban reducidos al conocimiento dogmtico de un
texto normativo dado. La superacin de este planteamiento por parte de la hermenutica se opera
mediante la ubicacin histrica, concreta y circunstancial del sujeto intrprete, que comprende ese material
en su tradicin jurdica.
Frente a esa visin positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar, segn la hermenutica,
sujeto y objeto se dan inmersos en un contexto que el sujeto habr de tener en cuenta para comprender
aqul. Por el contrario, la reduccin de todo conocimiento al mtodo es una aspiracin tpicamente
positivista.
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primaca a lo epistemolgico
frente a lo ontolgico y finalista, mientras que la hermenutica privilegia lo ontolgico y finalista frente a lo
epistemolgico.
3 LOS MODELOS RETRICOS Y ARGUMENTATIVOS. DE LA TPICA Y RETRICA JURDICAS A LA

TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
LA TPICA Y LA RETRICA JURDICAS

La tpica y la retrica jurdicas tienen una gran tradicin en la cultura jurdica occidental. En su formulacin
general, es Aristteles quien expuso sus bases conceptuales.
Para Aristteles, un tpico es una proposicin aseverativa, expresada en trminos tanto positivos como
negativos, en tanto, y slo en tanto, es aceptada por aquel a quien va dirigida.
El uso del tpico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de una manera que slo tiene
sentido en una situacin dialgica.
La retrica sera el ejercicio concreto de los diversos tpicos en el razonamiento para provocar
determinados efectos en un auditorio. Pero como cada tpico constituye un lugar propio de expresin, se
ejerce de forma distinta segn el mbito en el que nos encontremos:
1) En el mbito judicial, se ejerce conforme a la retrica forense, que se basa en la persuasin del
Juez a travs de medios probatorios.
2) En la asamblea, se ejerce conforme a la retrica poltica, tendente a la persuasin, pero sin
finalidad probatoria.
3) En los discursos de homenaje, se ejerce conforme al panegrico, cuyo fin es la alabanza.
Desde su formulacin cannica en la obra aristotlica, la tpica y la retrica jurdicas fueron desarrolladas
por multitud de autores.
El resurgimiento de estas tendencias se debi a la irresistible imposicin del principio democrtico
pluralista tras la II Guerra Mundial, que puso en crisis la exigencia del mero acuerdo como criterio de
legitimacin de los actos de formacin y aplicacin del Derecho.

Se restableci as la retrica como arte de persuasin, pero no como conjunto de tcnicas manipuladoras,
sino como un procedimiento comunicativo de argumentos crticamente validados.
Estas perspectivas desvirtan por completo los principios metodolgicos propios del positivismo, ya que
afirman que no cabe aplicar al Derecho los mtodos lgicos de las clsicas ciencias matemticas y
naturales. Por tanto, el Derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva cientfica (lgico-formal),
sino retrica, dada su naturaleza relacional, dialgica y consensual y, por tanto, alcanzable slo mediante
tcnicas de argumentacin.
LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

La actividad jurisdiccional es el lugar por antonomasia de la decisin jurdica. Segn la teora de la
argumentacin jurdica, es en el proceso de decisin jurdica donde debemos situarnos para entender lo
jurdico, ya que es ah donde se manifiesta ms claramente la necesidad de fundamentacin racional que
tradicionalmente ha acompaado a lo jurdico.
Los rasgos ms caractersticos de esta tendencia son los siguientes:

Esta tendencia enfoca la actividad jurisdiccional desde un procedimiento racional de argumentacin que
es el que sustenta la decisin. Esto no implica el rechazo de la vinculacin del Juez a la norma y a la
jurisprudencia, tan resaltada en el positivismo, son la necesidad de que la racionalidad de la decisin
judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir, un acuerdo sobre la base de la argumentacin
mejor fundada.
Debe entenderse la praxis jurdica como un proceso de creacin (frente a la idea positivista que concibe la
aplicacin del Derecho como mera subsuncin lgica que lleva a la decisin), pero sin llegar a ser por ello
una libre creacin en el mero sentido discrecional.
Su trasfondo no es la libre voluntad del Juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurdicas
que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios morales y polticos que forman parte del
trasfondo normativo del orden jurdico concreto de una comunidad, si se desea entender plenamente el
sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual no significa concebir ste como una actividad no meramente
tcnica o mecnica, sino pragmtica, esto es, dialgica y consensual, contribuyendo as a determinar qu
sea, en cada caso concreto, Derecho.
En este sentido las ms sealadas concepciones son las de Ronald Dworkin y Robert Alexy.
4 CONCLUSIN. EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA
Las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones
jurdicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por la
globalizacin, la aparicin y crisis del Estado social y la definitiva imposicin del principio de supremaca
constitucional.
El todo problemtico en que se inserta lo jurdico ha propiciado, a travs de la tpica y retrica jurdicas y
de la teora de la argumentacin jurdica, la adopcin de un modelo pragmtico que relaciona el mbito de
lo normativo con el de lo real, aceptando la interdependencia entre ambos.
Debe replantearse el viejo papel del jurista de inspiracin positivista, en aras de readaptar sus viejos
esquemas formal-estatalistas y de afrontar el nuevo reto de asumir jurdicamente todo lo que trasciende lo
dado en el mbito del Derecho legal interno de cada Estado.

TEMA 6. EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA. EL
TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE STE.
1 EL MODELO LIBERAL DE ESTADO
El modelo de Estado liberal se construye sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento poltico
moderno. Los ms relevantes son los siguientes:
INdividuo EStado de naturaleza CONtrato social SOberana PUeblo CIudadano DErechos
subjetivos naturales REpresentacin DIStincin entre el mbito de lo pblico y el mbito privado
EL INDIVIDUO
El concepto de individuo surgido de la modernidad es una abstraccin operada sobre lo real, que prescinde
de los aspectos empricos que dan cuenta de lo que constituye al ser humano.
Se observa que los seres humanos nacen en un ncleo familiar y pertenecen a una determinada sociedad.
Sin embargo, utilizando el mtodo propio de la fsica, si se descompone esa realidad observada en
elementos simples, lo social es reducido a individualidades.
No obstante, la pretensin de construir un concepto unitario de individuo se quiebra en trminos relativos,
dependiendo del observador, ya que cada terico captar diferentes elementos definidores y destacar
como fundamental uno u otro. Por ejemplo:
Th. Hobbes destaca como elemento definidor fundamental del individuo el egotismo
Pufendorf destaca la incapacidad para sobrevivir en soledad, etc.
ESTADO DE NATURALEZA
El elemento estado de naturaleza aporta a la construccin del modelo liberal de Estado el medio terico
necesario para colocar en un plano asocial al ser humano que, construido de forma individualista, requiere
ser situado fuera de la sociedad antes de que l mismo la construya y se inserte en ella.
No se trata tanto de un sitio (real) en el que se encuentran los individuos, sino ms bien de una situacin
(hipottica): los seres humanos considerados como elementos individuales y no interdependientes,
necesariamente se encuentran en una situacin de total dependencia y autointers.
La libertad aparece entonces como la condicin natural del hombre, vinculada al problema de la
apropiacin. Los hombres buscan medios materiales para conseguir sus fines, lo que les llevar a apropiarse
de la mayor cantidad de bienes materiales que les sea posible.
No obstante, la fuerza de todos intentando apropiarse de los bienes disponibles en una situacin de
escasez relativa culmina en una situacin de guerra de todos contra todos.
La libertad propia del estado de naturaleza termina por convertirse en una libertad de todos frente a todos
que amenaza con autodestruirse. Se presenta entontes el dilema de la armonizacin de las libertades,
dilema irresoluble en ausencia de instituciones, pues el ms fuerza conseguir apropiarse de ms bienes y,
si no puede por s solo, siempre podr aliarse con otros mediante un consentimiento libre para conseguirlo
Todos los hombres son libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza, de forma que la
igualdad de todos termina por convertirse en otro dilema. Para resolver ambos dilemas ser necesario que
los hombres apelen a su razn en bsqueda de una solucin que haga viables la libertad y la igualdad.

EL PACTO O CONTRATO SOCIAL
El hombre, que se encuentra enfrentado a otros hombres a causa de la libertad y de la igualdad, deber
encontrar el modo de sobrevivir en paz y seguridad, pues slo de este modo podr preservar su vida y sus
bienes.
La razn dicta la necesidad de constituir instituciones que regulen y administren la libertad y la igualdad.
Para ello, los individuos han de llegar a acuerdos, dando paso a la construccin de la sociedad poltica y del
consiguiente poder poltico.
La sociedad y el poder poltico son presentados, no como algo dado en la naturaleza humana, sino como
una construccin elaborada por el acuerdo de los diferentes individuos.
De esta forma nace el contractualismo jurdico-poltico, cuyos efectos ms importantes sern la posterior
creencia en la preeminencia del individuo sobre la sociedad y el poder, dada la consideracin de stos
como artificiales y fruto de un acuerdo contingente.
LA SOBERANA
Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder poltico, los individuos presociales se hallan en una
nueva situacin: el estado poltico o civil.
En esta situacin en la que ya se han creado las instituciones polticas encargadas de administrar la libertad
y la igualdad y de preservar la propiedad y la paz, se produce una doble consecuencia:
1) La instauracin de una desigualdad inicial. La que se establece entre sbditos y soberano: el
soberano gobierna y los sbditos obedecen.
2) Un desplazamiento de la libertad desde los sbditos al soberano. Los sbditos le entregan su
libertad al soberano y ste dejar como libertad individual de accin aquella que quede al margen
de las acciones reguladas mediante el derecho y a garantizar la paz y la preservacin de la
propiedad mediante instrumentos jurdicos.
EL PUEBLO
La creciente fuerza de la burguesa consigui desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de la
soberana, sustituyndolos por el pueblo, que en adelante fue considerado nuevo soberano.
El pueblo es la suma de todos y cada uno de los individuos. Por tanto, siendo una suma de elementos
abstractos, el pueblo mismo es una abstraccin: cuando se asigna la soberana al pueblo, se construye el
concepto de pueblo soberano como aqul en que los individuos no son ya sbditos, sino ciudadanos.
De este modo recuperan para s, mediante lo que Rousseau denominara la volont generale, la libertad y la
igualdad cedidas a los antiguos soberanos. Desaparece as la desigualdad entre sbdito y soberano.
Los ideales burgueses propiciaron la Revolucin Francesa y el consiguiente cambio poltico en todo el
mundo occidental hacia el modelo del Estado moderno, en el que la soberana pertenece slo al pueblo.
Como el pueblo constituye el elemento personal de los Estados, el Estado personificar poltica y
jurdicamente al pueblo.
De ah que el Estado venga a ser poltica y jurdicamente el titular de la soberana, propiciando la aparicin
del concepto de Estado soberano, que no tiene slo un mbito intraestatal, sino que tambin se despliega
hacia el exterior. As, soberano ser todo Estado libre e independiente de todo poder exterior.

LOS CIUDADANOS
El concepto de ciudadano desplaza al de sbdito y su significado se corresponde con el de miembro de
pueblo soberano.
La evolucin del concepto de ciudadano corre paralela a la de soberana y, por tanto, todos y cada uno de
los ciudadanos son considerados libres e iguales.
No obstante, como el titular de la soberana es el Estado, la libertad y la igualdad deben ser aseguradas y
preservadas de las posibles violaciones que los rganos del gobierno pudieran llevar a cabo. Para ello es
necesario incorporar algn elemento en orden a esa preservacin.
Los tericos de la poltica de la modernidad coinciden en que ese elemento es el derecho subjetivo natural.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS NATURALES

El derecho subjetivo natural es entendido como previo al derecho positivo emanado del Estado porque ya
les perteneca a los ciudadanos cuando eran simplemente individuos, y porque existe un ordenamiento
previo y jerrquicamente superior al derecho positivo: el derecho natural.
Desarrollo de los derechos naturales hasta su positivacin

El catlogo de derechos naturales se corresponde, en un primer momento, con la proteccin de la vida y la
propiedad y el consiguiente mantenimiento de la paz.
Cuando el sbdito deja de ser tal para convertirse en ciudadano, exige la ampliacin de los anteriores
derechos con el respeto y la proteccin de la igualdad y la libertad.
Los derechos a la vida y a la propiedad (como derechos naturales de la personalidad), as como los dems
derechos civiles y polticos (como derecho que garantizan la libertad y la igualdad) son los primeros en
incorporarse, ya en calidad de derecho positivo, como lmites al poder poltico ejercido por el gobierno
estatal.
Tras la institucionalizacin jurdica de la Revolucin Francesa, la visin iuspositivista de estos derechos
acab por imponerse, hasta tal punto que fueron considerados como un producto del Estado.
LA REPRESENTACIN
El pueblo, titular de la soberana, en la prctica se ve despojado casi permanentemente de ella, debido a
que los rganos de gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que lo personifica
simblicamente. Por qu se produce esa personificacin?
La causa es que en una sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al voto, delega
su soberana a travs del mecanismo jurdico de la representacin.
Al margen de los posibles plebiscitos, el pueblo acude a las urnas nicamente para elegir a los que desea
que sean sus representantes polticos en los rganos de gobierno del Estado, y dicha representacin no es
normalmente revocable salvo que pasado un plazo vuelvan a convocarse elecciones o que se produzca una
revolucin.
En estas circunstancias, el ideal democrtico se convierte en meramente formal, y las pretendidas libertad
poltica e igualdad social se realizan en l muy deficientemente.
Esta situacin se tradujo en el debate filosfico-poltico de la puesta en cuestin del modelo democrtico-
liberal, dado que en la prctica era difcilmente sostenible ante el empuje de una ciudadana insatisfecha
con una realidad que en nada se corresponda con sus expectativas jurdico-polticas.
LA DISTINCIN ENTRE EL MBITO DE LO PBLICO Y DE LO PRIVADO

Al dar el paso hacia el estado civil, cesa el autogobierno y las funciones del gobierno son entregadas al
poder poltico electo. Ahora bien, no toda la vida del individuo, ya ciudadano, pasa a ser objeto de medidas
legislativas.
Los lmites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en muchos mbitos de la vida del
ciudadano. Slo dentro de estos mrgenes, definidos por la comn referencia a lo privado, el ciudadano
sigue siendo un individuo como los que se autogobernaban en el estado de naturaleza.

En el mbito privado rigen los principios de libertad y desigualdad.
En el mbito pblico es la igualdad la que rige: cada hombre es un ciudadano igual a los otros ciudadanos,
todos son iguales ante la ley. En este mbito la libertad se ve restringida debido a los mecanismos de
representacin y personificacin, que en la prctica ponen la soberana en manos del poder del Estado.
La conjuncin de todos los anteriores elementos permite la configuracin del modelo de Estado liberal
como Estado democrtico-liberal y la introduccin de la nocin de Estado de derecho.
Podemos definir al Estado liberal como el modelo poltico surgido en la modernidad y teorizado por los
filsofos modernos e ilustrados que se configura como:
Estado democrtico, porque el poder es atribuido al pueblo mediante la atribucin de la
soberana popular, mediante la representacin, aunque en ocasiones sujeta a enormes
restricciones censitarias.
Estado liberal, en la medida en que el poder poltico se ve limitado por un mbito de libertad
del sujeto. Este mbito de libertad del sujeto est garantizado por medio de la positivacin de
los derechos subjetivos naturales, llamados a convertirse en los usualmente denominados
derechos fundamentales.
El modelo democrtico-liberal de Estado, propio de la modernidad, conforme avanza su consolidacin se

transformar en el denominado Estado de derecho.
El Estado de derecho se corresponde conceptualmente con el modelo de Estado democrtico-liberal, pero
con el rasgo aadido de la introduccin, como mnimo, de dos elementos distintos:
1) La separacin de los poderes del Estado, inicialmente fundidos bajo el comn denominador de la
soberana.
2) La constitucionalizacin del Estado, entendida como la mera existencia de documento
constitucional.
El Estado de derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo burgus,
y esa garanta supuso un avance considerable respecto a la Constitucin del modelo de Estado
democrtico-liberal. Aunque muchas de las aspiraciones del Estado de derecho no vayan ms all de su
mera proclamacin, el hecho de que se introduzcan elementos de garanta para los ciudadanos y sus
derechos, as como de control sobre los poderes del Estado, ha permitido la efectiva realizacin material de
dichos ideales, y el despertar de la conciencia poltica de los ciudadanos.
2 EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL. EL ESTADO SOCIAL
A finales de los aos 40 del siglo pasado, en las democracias europeas occidentales, prevaleci la postura
de la izquierda reformista partidaria de un modelo de Estado social, sobre la de la izquierda revolucionaria,
que buscaba un modelo de tipo sovitico como el instaurado en Rusia en 1917.
El denominado Estado social entraa una radical transformacin: pasa de ser un mero garante de derechos
y libertades civiles y polticos a convertirse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-econmicas
que van desde el reconocimiento y garanta de los denominados derechos econmicos, sociales y
culturales, hasta la prestacin de medidas asistenciales o la aplicacin de polticas fiscales y redistributivas.
El nuevo modelo de Estado se manifiesta como intervencionista en las relaciones econmicas y
productivas, antes exclusivamente en manos de la burguesa capitalista.
Esto supone una gran transformacin en el tratamiento jurdico-poltico de la igualdad y la libertad:

Por una parte, los mbitos de la igualdad y de la libertad se ven ampliados, en el sentido de que
se camina hacia una efectiva igualdad econmica y social.
Por otra, se amplan las libertades en la medida en que la igualdad se concreta en derechos que
se extienden todos los individuos sin excepcin por motivo de raza, sexo, religin o clase social.
Estas medidas tuvieron un efecto transformador de primer orden. La accin intervencionista del Estado ha
hecho, desde entonces, que la igualdad deje de ser meramente jurdica para ser tambin econmica.
De este modo, el nuevo modelo de Estado se caracteriza fundamentalmente por su intervencionismo en la
economa y la adopcin de una serie de funciones de tipo socio-laboral, como el establecimiento de una
red asistencial de sanidad pblica, de seguridad social, de educacin pblica, etc. Se propicia as una
ampliacin de funciones, sin abandonar las heredadas del modelo liberal-democrtico.
El modelo de Estado social es conceptualmente bastante similar al modelo de Estado liberal. Lo que vara
entre uno y otro es el fundamento de su legitimidad, que en el modelo liberal deriva de la
representatividad y la garanta de los derechos civiles y polticos, mientras que en el modelo social
requiere, adems, la efectiva satisfaccin de determinadas demandas sociales.
El problema es que esta diferencia fundamental no fue tenida lo suficientemente en cuenta por la teora
poltica en el momento del trnsito del Estado liberal al Estado social. Esta ausencia terica ha sido
sealada, entre otros, por Ferrajoli como una de las causas de la crisis del Estado social, construido sobre
un modelo terico inadecuado para las demandas que vino a tratar de cumplir.
3 LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL
El comienzo de la crisis del Estado social se sita histricamente en la segunda mitad del siglo XX, siendo su
icono poltico el mayo del 68. Es en este momento cuando se comienza a utilizar la expresin dficit de
legitimacin del Estado social.
Este modelo, cuya legitimidad descansaba en la representatividad y en la satisfaccin de demandas
sociales, acab por enfrentarse a la imposibilidad de atender una demanda creciente. Pero este dficit de
legitimacin no proviene solamente de esta imposibilidad, sino tambin, de modo mucho ms radical, de la
crisis de la representatividad real.
El Estado social, al pasar en su actuacin econmica del dejad hacer, dejad pasar al intervencionismo,
consigui restablecer la paz social puesta en peligro por los desequilibrios del mercado y la quiebra del
Estado social en el mbito econmico.
Restablecer la paz social puesta en peligro por los desequilibrios del mercado
El restablecimiento de la paz social se logr a costa de desmontar el equilibrio entre los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial, caracterstico y fundamental en el diseo del Estado liberal.
El poder legislativo era el depositario de la voluntad popular, por lo que las leyes emanadas de l deban
ejercer el control necesario sobre el ejecutivo en la forma del Estado de derecho. Sin embargo, la situacin
real era diferente:
Las nuevas funciones de gobierno condujeron al Ejecutivo a la sustraccin de parte de su
actividad al control de la ley. La ley presupuestaria deja de contemplar importantes partidas
gestionadas directamente por el Gobierno sin que el Parlamento tenga la posibilidad de su
control.
Los actos poltico-administrativos que continuamente realiza el poder ejecutivo de forma
directa para cumplir con sus funciones intervencionistas tienen un coste econmico situado
fuera del control parlamentario.
Desbordamiento de la economa de los Estados en la economa mundial, que termina por
controlar la actividad econmica estatal y que, por tanto, tambin escapa al control
parlamentario de los Estados.
En esta situacin, el poder legislativo queda relegado a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado
social, esencialmente administrativo-burocrtico, que no se corresponde con una autntica
representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de
control sobre la actuacin del Gobierno.

Quiebra del Estado social en el mbito econmico
El Estado social se haba construido como respuesta a la presin social y a la adopcin de medidas
econmicas de corte keynesiano adoptadas tras la crisis econmica del 29 y las dos grandes guerras. En los
aos que rondan a 1970, el mbito econmico de este Estado social quiebra en gran medida.
Las polticas keynesianas haban impulsado la economa, aumentando la demanda de bienes, con el
consiguiente aumento de la actividad empresarial.
El crecimiento de esta actividad permiti incrementar la presin fiscal sobre la actividad productiva, lo que
haca posible la satisfaccin de demandas socio-econmicas, ya que los ingresos derivados de los impuestos
a las empresas se utilizaron en la aplicacin de medidas econmicas redistributivas.
No obstante, este modelo se halla en crisis porque el aumento de la presin fiscal disminuye los beneficios
empresariales y la competitividad a partir de cierto punto, y al disminuir la actividad productiva tambin
disminuye el monto de los ingresos fiscales.
Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, la situacin no puede conducir sino
a la crisis del sistema.
Todas las medidas polticas y econmicas del Estado social fueron diseadas tomando como punto de
partida el panorama econmico de los Estados cerrados y, por tanto, no tomaba en cuenta los desajustes
que iba produciendo una economa creciente en el plano internacional en las economas internas de cada
Estado.
La economa se ha globalizado radicalmente durante los ltimos aos, pero no siempre se han globalizado
las polticas econmicas para reducir el riesgo de crisis econmica en el mbito estatal. Este riesgo se hace
mximo en condiciones de globalizacin econmica con el riesgo permanente de deslocalizacin
empresarial que aqulla comporta.
La respuesta a este fenmeno ha venido comportando, en ocasiones, la disminucin de las garantas
sociales que son uno de los ncleos del Estado social, en aras de la competitividad, por lo que el Estado
social ha entrado en un proceso de quiebra en su configuracin inicial.
SOLUCIONES A LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL

Las soluciones a la crisis del Estado social son complejas.
De una parte, el carcter asistencial del Estado intervencionista no puede eliminarse sin producir
importantes revueltas sociales de resultados imprevisibles y, de otra, no puede ser mantenido con la
poltica econmica keynesiana.
Entre las soluciones podemos citar las siguientes:
Socialistas
La propuesta socialista es introducir restricciones a la libertad de mercado interviniendo econmicamente
en las empresas globalizadas mediante la participacin parcial del Estado en su planificacin y
redistribucin del beneficio.
Esta medida no ha sido posible hasta el momento, por la falta de previsin poltica y econmica en un
mundo cuya vertiginosa globalizacin ha tomado a los Estados por sorpresa.
Neoliberales
Incrementar los beneficios de las empresas, en detrimento de los logros socio-laborales,
fundamentalmente en lo referido a la duracin de los contratos de trabajo, la movilidad de los trabajadores
y la facilitacin del despido por motivos de oportunidad empresarial, a la vez que se reprivatizan sectores
econmicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado.
Esta va permite el mantenimiento, e incluso produce el aumento de los beneficios de los empresarios, lo
que posibilita el sostenimiento o aumento de la presin fiscal y la supervivencia del sistema de asistencia
social.
Pero canalizar lo anterior exige progresivos recortes y al precio de una reduccin en los derechos laborales.

Polticas econmicas de oferta
Mejora de la productividad mediante una disminucin de la presin fiscal a las empresas, lo que disuade
de la fuga de capital empresarial y provoca un efecto llamada para el mismo, de modo que con menos
presin fiscal, pero dirigida a un mayor nmero de empresas, no se produzca una disminucin de los
ingresos del Estado destinados a ser redistributivos.
Esta solucin tambin puede provocar la deslocalizacin empresarial, y con ella slo se resuelve el
problema de unas regiones pero provoca problemas para otras, por lo que no resuelve el problema
econmico global.
EL RETO
Todas las transformaciones mencionadas han supuesto el fin del modelo del Estado social, tal y como se
concibi en la segunda mitad del siglo XX.
Hoy la supervivencia de este modelo de Estado requiere la adopcin de medidas encaminadas a la
consecucin de los siguientes objetivos:
1) El mantenimiento de los logros sociales y la reformulacin del marco poltico obsoleto del Estado
moderno.
2) Que los ciudadanos recobren su soberana.
3) Que las medidas polticas y econmicas sean lo suficientemente globales como para prever el
sostenimiento de un crecimiento econmico global que no produzca desajustes en los niveles de
desarrollo alcanzado por los pases ya desarrollados, pero que permitan a su vez el crecimiento de
aquellos pases an por desarrollar.
Si este modelo de Estado nos interesa, es porque constituye la trama sobre la cual se ha transformado el
discurso sobre la justicia durante los ltimos decenios. No es posible elaborar un discurso sobre la justicia y
los derechos fundamentales sin tener en cuenta que derecho, poltica y economa no constituyen
compartimentos estancos. Por eso, aunque el Estado constitucional de derecho y el Estado social sean
conceptualmente distintos, se hallan profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como
caras distintas del mismo fenmeno (maneras diferentes de hablar sobre lo real). Reducir un tema tan
complejo a alguno de los modos de tratarlo equivaldra a perder de vista su complejidad.

TEMA 7. EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURDICO-POLTICO
CONTEMPORNEO.
1 LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Por derechos humanos entendemos todos los derechos que pertenecen a los hombres por el mero hecho
de serlo. Es la denominacin que se da a este tipo de derechos en el seno del pensamiento iusnaturalista
del racionalismo ilustrado.
Todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre. No obstante, se reserva el
trmino derechos del hombre o derechos humanos para algunos de los derechos subjetivos que poseen
especial relevancia jurdico-poltica, en la medida en que slo estos derechos son patrimonio de todos los
hombres con independencia de su situacin jurdica concreta.
DE DERECHOS HUMANOS A DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

En el momento en que los denominados derechos humanos son proclamados en diferentes textos de
carcter universalista, la apelacin a la naturaleza humana queda negada en el mbito de su eficacia,
pasando a ser concebidos como derechos de los ciudadanos.
Las primeras proclamaciones de los derechos humanos se sustancian en textos de marcado carcter
nacional, como las declaraciones americanas de derechos o la declaracin francesa de 1789.
Ms adelante, cuando los derechos humanos se positivan, lo hacen en documentos constitucionales y, por
tanto, tambin de carcter nacional.
En una fase posterior aparecen documentos de impronta universalista, en los que el trmino derechos
humanos no est falsado por el autntico concepto subyacente que, a lo sumo, sola corresponder al de
derechos de los ciudadanos.
DIFERENCIACIN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

La distincin entre derechos humanos y derechos fundamentales ha sido abordada tericamente desde
distintas perspectivas. Los principales enfoques son la perspectiva dualista planteada por G. Robles y la
perspectiva monista, de Ferrajoli.
2 - PERSPECTIVA DUALISTA DE G. ROBLES
Derechos humanos
Una sociedad que se da a s misma una Constitucin que pretenda ser justa debe tener en cuenta ciertos
criterios morales mayoritariamente compartidos. Estos criterios tienen propiamente una dimensin moral y
una dimensin poltica:
Dimensin moral. Los criterios morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los
denominados derechos humanos.
Dimensin poltica. Los criterios morales tienen tambin una dimensin poltica, ya que
afectan a la vida social y poltica del hombre en el establecimiento de la justicia, y por ello
deben ser tenidos en cuenta por el poder constituyente en sus decisiones jurdico-polticas.
As pues, podemos definir los derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia
poltica, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitucin de una
sociedad pueda ser considerada justa, y cuyo fundamento es un fundamento moral.

Derechos fundamentales
Por derechos fundamentales podemos entender el conjunto de derechos humanos positivados en la norma
fundamental.
Estos derechos son el ncleo de justicia intrasistemtica de un ordenamiento jurdico. No obstante, no
todos los derechos subjetivos positivados en la norma constitucional se positivan explcitamente bajo la
denominacin de derechos fundamentales, sino que existen otros derechos que, aunque tambin son
derechos constitucionales, no son considerados por el texto constitucional como fundamentales.
El problema consiste en determinar qu diferencias establece el texto constitucional entre unos y otros
tipos de derechos. Esto plantea un problema terico, ya que muchos derechos considerados por distintas
teoras como derechos fundamentales no son tenidos como tales por algunos textos constitucionales, entre
los que se encuentra la Constitucin espaola de 1078. Es el caso de los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales, y de los llamados derechos de tercera generacin, que nuestra
Constitucin recoge como principios rectores de la poltica social y econmica.
Diferencia entre derechos fundamentales y otros derechos

Slo son autnticos derechos fundamentales aquellos derechos humanos positivados que, adems, gozan
de una especial proteccin procesal.
En nuestro ordenamiento nicamente son autnticos derechos fundamentales los derechos
constitucionales recogidos en los artculos 14 a 29 y 30 CE, ya que slo estos gozan de la especial proteccin
constitucional que supone el recurso de amparo ante el TC.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, y los de tercera generacin, no gozan de dicha proteccin
constitucional, por lo que no estamos ante derechos fundamentales.
Slo podemos considerar derechos fundamentales los que as reconoce cada ordenamiento jurdico
concreto. Sin embargo, el concepto de derechos humanos que le precede no cierra la puerta a su
ampliacin, en la medida en que se reconoce que los derechos humanos, aunque son criterios morales,
tambin son potenciales derechos fundamentales.
En ltimo trmino, depender de la actuacin decisoria de los poderes constituyentes ampliar o restringir,
decidir, qu derechos humanos pasarn a formar parte del catlogo de derechos fundamentales en el
documento constitucional.
3 PERSPECTIVA MONISTA DE FERRAJOLI
Desde una perspectiva monista, el criterio fundamentador tanto de los derechos humanos como de los
derechos fundamentales es la sola positivacin. Una de las posturas ms relevantes en el panorama actual
es la del terico L. Ferrajoli.
Derechos humanos como una clase de derechos fundamentales. Concepto de derechos fundamentales
Ferrajoli entiende que los derechos humanos son una clase de derechos fundamentales. No establece
distincin entre criterios de justicia intrasistemticos y extrasistemticos.
Intrasistemticos: positivados. Extrasistemticos: no positivados.
En su obra Derechos y garantas, Ferrajoli propone una definicin de los derechos fundamentales: son
fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.

De la anterior definicin de Ferrajoli podemos destacar las siguientes notas:
Fundamento jurdico positivo. La definicin de Ferrajoli establece que los derechos
fundamentales tienen un fundamento jurdico-positivo, pero no apela a un ordenamiento
jurdico concreto. Los derechos fundamentales son considerados como derechos subjetivos y
para serlo tienen que haber sido establecidos mediante una norma jurdica positiva, sea cual
sea, y con independencia de su jerarqua normativa.
Ferrajoli no hace reposar el fundamento de la positivacin de estos derechos en cada
Constitucin concreta y mucho menos en la especial proteccin procesal que sta les atribuye,
sino que apela a la mera positivacin, sin especificaciones.
Definicin formal y universal. Se trata de una definicin formal y universalista porque lo que
diferencia a los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales no es
la cualidad de la norma ni la especial proteccin, sino el hecho de que la norma los atribuya a
tocas las personas fsicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.
Derechos inalienables y no negociables

La universalidad de los derechos fundamentales, adems de ser su caracterstica estructural especfica
dentro de otros derechos subjetivos, comporta tambin su condicin de derechos inalienables y no
negociables.
Hablando de los derechos fundamentales, Ferrajoli afirma que si son normativamente de todos, estos
derechos no son alienables ni negociables si no que corresponden, por decirlo de algn modo, a
prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares.
El hecho de que los derechos fundamentales no sean alienables ni negociables es determinante para
garantizar la igualdad jurdica, aunque sea en trminos relativos. Es decir, lo que garantiza la universalidad
de los derechos fundamentales es la igualdad jurdica de los sujetos a quienes se imputan.
La extensin y la intensin de la igualdad

La extensin de la igualdad se refiere al mbito de ampliacin o restriccin del derecho a la igualdad de las
personas, a su mayor o menor flexibilidad en su otorgamiento.
La extensin de la igualdad de una determinada sociedad ser mayor cuanto menos se limite la atribucin
de la condicin de persona y/o ciudadano capaz de obrar a los sujetos de dicha sociedad.
El carcter formal del concepto de Ferrajoli de derechos fundamentales alcanza tambin al contenido de
los mismos, ya que su contenido es indiferente a la hora de ser considerar un derecho subjetivo como
derecho fundamental.
Ahora bien, cuanto mayor cuantitativa y cualitativamente sea la calidad de los derechos fundamentales,
mayor ser tambin lo que Ferrajoli denomina intensin de la igualdad.
El aumento de la intensin y la extensin de la igualdad es lo que caracteriza al progreso del derecho en el

mbito de los derechos fundamentales por los siguientes motivos:
Porque los criterios de atribucin de estos derechos (personalidad, capacidad de obrar y
ciudadana) han permanecido invariables a lo largo de la historia.
Porque lo que se modificaba era su atribucin, primero muy restringida y despus
tendencialmente universal, adems de las garantas de que se ha dotado a estos derechos
mediante su inclusin en las codificaciones y, sobre todo, en las Constituciones.
Segn Ferrajoli, la definicin que nos ofrece de derechos fundamentales presenta dos ventajas:
1) Que es vlida para cualquier ordenamiento, siendo indiferente que sea un ordenamiento jurdico
constitucional, totalitario, moderno o premoderno. Esto es as porque se presenta como una
definicin de teora general del Derecho, independiente del Derecho positivo concreto.
2) Que es neutra desde un punto de vista ideolgico y vlida para cualquier filosofa poltica o
jurdica, sea positivista, iusnaturalista, liberal o socialista, e incluso antiliberal y antidemocrtica, ya
que su contenido es tambin indiferente.

CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. TIPOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SEGN FERRAJOLI
Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:
1) Derechos de la personalidad: corresponden a todas las personas.
2) Derechos de ciudadana: corresponden slo a los ciudadanos.
3) Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.
4) Derechos secundarios o instrumentales o de autonoma: corresponden slo a los ciudadanos con
capacidad de obrar.
A continuacin, se entrecruzan los anteriores cuatro tipos de derechos fundamentales y se obtiene una
clasificacin de cuatro clases de derechos:
Derechos humanos: derechos de la personalidad

Son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los seres humanos. Entre stos se
encuentran usualmente, en los textos que los proclaman, el derecho a la vida, a la integridad fsica, o la
libertad personal y de conciencia pero esta lista no puede ser exhaustiva dado que depende de los textos
en que se atribuyen.
Para Ferrajoli entonces, los derechos humanos son derechos positivos y, por tanto, fundamentales y,
adems, de extensin universal dada su atribucin a todos los hombres. Por tanto, actan como criterios
materiales de justicia intrasistemtica cuya virtualidad es la eficacia de su garanta procesal.
Derechos pblicos: derechos de ciudadana

Son derechos primarios que slo se reconocen a los ciudadanos, por lo que su determinacin se hace
depender de lo que determine el texto jurdico que los atribuye. Entre los que atribuyen usualmente las
actuales Constituciones se encuentran el derecho de residencia, de reunin y asociacin o las garantas
penales y procesales, entre otros.
Derechos civiles: derechos primarios o sustanciales

Son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostentan capacidad jurdica plena, e incluyen todos
aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonoma privada y el contenido contractual,
como el derecho a la libertad de empresa o a la libertad contractual.
Derechos polticos: derechos secundarios o instrumentales

Son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con capacidad de obrar. Son derechos
de autonoma poltica y vienen a colmar las exigencias de la representacin y la democracia poltica, como
el derecho al voto o a acceder a cargos pblicos.
Ferrajoli insiste en que este elenco de derechos es absolutamente independiente de la tradicin

constitucionalista moderna. Entiende que histricamente se est ante derechos que pueden catalogarse de
fundamentales, siempre que se hayan atribuido universalmente en razn de la personalidad jurdica y la
ciudadana.
En contra de Ferrajoli, la mayora de la doctrina se inclina a pensar que los derechos que se otorgan con
carcter universal antes de las primeras Declaraciones de derechos, como la de Virginia de 1786 o la
francesa de 1789, forman parte de la protohistoria de los derechos fundamentales, dado su carcter
restrictivo en cuanto a la extensin de su atribucin.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS
Para Ferrajoli, el hecho de que un ordenamiento jurdico no establezca un sistema de garantas respecto de
los derechos fundamentales, no significa una ausencia de garantas, sino la existencia de una laguna en tal
ordenamiento que, como tal, debe ser subsanada.
Afirma que mediante la distincin entre derechos fundamentales y garantas se supera una doble puesta en
cuestin:
La de los derechos fundamentales consagrados en las cartas internacionales de derechos, en las
que aparecen desprovistos de garantas.
La de los derechos sociales que, como es el caso de la Constitucin espaola de 1978, figuran
recogidos como principios rectores o con denominaciones similares, y se hallan privados de las
garantas que se establecen para los fundamentales.
La virtualidad de esta distincin es la inclusin, dentro del marco terico de los derechos fundamentales, de
un elevado nmero de derechos que de otro modo no tendran cabida en el mismo, lo que aumenta y
refuerza el valor poltico de dichos derechos. Otorgarles la condicin de derechos fundamentales permite
exigir al poder legislativo que corrija las lagunas relativas a las garantas ausentes del ordenamiento y que
est en la obligacin de colmar.
AMPLIACIN DE DERECHOS. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL

La transformacin del Estado liberal de derecho se ha realizado por va de hecho, mediante el progresivo
aumento en intensin y extensin de los derechos fundamentales, con la inclusin de los denominados
derechos econmicos, sociales y culturales, hasta su conversin en Estado social de derecho. Negar la
realidad de estos derechos supone negar tambin la pretendida existencia del Estado social de derecho.
Lo ms destacable de la propuesta de Ferrajoli es que, sin renunciar a su argumentacin terica positivista
y analtica, es capaz de analizar un amplio sector de derechos hacia su consideracin como derechos
fundamentales que, precisamente en aplicacin de la misma lgica positivista y analtica, son rechazados
como tales por otros autores.
La conclusin a la que llega Ferrajoli es ms coincidente con muchos de nuestros juicios o intuiciones de
carcter poltico, con nuestra percepcin de que la argumentacin jurdica ha de abrirse a criterios morales
y polticos, aunque no repose exclusivamente en ellos, y ello sin perder un pice de rigor metdico.

TEMA 8. PRINCIPIOS, REGLAS Y VALORES (I). LAS NORMAS DESDE UNA PERSPECTIVA NO FORMAL.
1 PLANTEAMIENTO GENERAL. LA CUESTIN DE LOS VALORES TRAS LA CRISIS DEL FORMALISMO
En la contraposicin iusnaturalismo-iuspositivismo caban nicamente dos posibilidades respecto a los

valores:
Iusnaturalismo: reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurdicas en vigor,
realizado desde una instancia jurdicamente superior a ellas mismas y que es considerada el
autntico derecho.
Iuspositivismo: estimar que no existe una instancia jurdicamente superior a las normas
jurdicas, pues cualquier reproche que se les dirigiese habra de formularse en nombre de
instancias extrapositivas, como un supuesto derecho natural, una determinada postura moral,
etc.
La posibilidad de invocar principios suprapositivos quedaba calificada automticamente como

iusnaturalista, contraria a todo discurso cientfico sobre el Derecho. No obstante, una vez desmontada la
creencia en la supuesta cientificidad de dicho discurso, la controversia se ha replanteado durante los
ltimos decenios del pasado siglo. La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso
sobre los valores, que no es sino el correlato del ay familiar retorno de la razn prctica.
En esta tendencia son representativos autores como Rawls, Alexy o Zagrebelsky. Todos estos autores
ofrecen en sus obras su razonamiento de aplicacin a las fuentes del derecho. Todos estos razonamientos
retoman la discusin sobre los valores jurdicos, bajo la denominacin de principios y, esencialmente, sobre
el principio justicia.
Esto va profundamente asociado a una tendencia que viene hacindose sentir durante los ltimos
decenios: la crisis de la ley como forma normativa suprema.
Se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios crticos, valoraciones
sobre la ley, pero sin dejar de ser ellos mismos parte del ordenamiento jurdico. Por decirlo ms
concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho plantea la posibilidad de
una crtica a la ley realizada desde fuera de la ley, no desde fuera del ordenamiento jurdico, ya que los
principios pertenecen a l.
Lo anterior permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por
encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurdico.
En la reduccin iuspositivista, todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho, quedaban reducidos a
la ley, que constitua la emanacin de la voluntad general. Por tanto, no era posible concebir nada situado
por encima de ella salvo su propio autor, el Parlamento.
La reduccin iusnaturalista haca posible un juicio crtico sobre la ley, pero realizado desde fuera del
ordenamiento jurdico.
Frente a estas posiciones, en el llamado derecho por principios, es concebible la crtica a la ley desde los
principios del propio ordenamiento jurdico.
De este modo, la reflexin sobre los principios, entendidos como formas que condensan los valores
expresados en el ordenamiento jurdico, ha asumido un carcter crucial en el pensamiento jurdico ms
reciente, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitucin, ley e
interpretacin judicial, transformando radicalmente la caracterizacin de los derechos.

2 LOS PRINCIPIOS COMO INSTANCIAS INTERMEDIAS ENTRE REGLAS Y VALORES
PRINCIPIOS
No vamos a referirnos a los principios en sentido tradicional, como aparecen en la doctrina civilista. Por
ejemplo:
El principio de la buena fe o el de la autonoma de la voluntad, no pueden entenderse como dados en el
mismo plano que el principio de la igualdad real o el de la interdiccin de la arbitrariedad. Todos ellos
informan la interpretacin de las normas jurdicas, pero lo hacen en muy distintos mbitos.
La buena fe y la autonoma de la voluntad son el producto de una poca en la cual todo
derecho era derecho privado, mientras que la igualdad real proviene de una interpretacin
iuspublicista.
El mismo sentido tiene el principio de la interdiccin de la arbitrariedad, que slo puede ser
entendido en el marco de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo.
Otro tanto ocurre con los principios que rigen el derecho del trabajo, surgidos en el marco de
una legislacin protectora del trabajador, que rompi con la presuncin iusprivatista de la
igualdad de los sujetos contratantes.
Hasta finales del siglo XX, el discurso sobre los valores jurdicos se centraba en el mbito de las relaciones
particulares, prcticamente las nicas reguladas por el sistema jurdico. Sin embargo, el centro de gravedad
del discurso sobre los valores jurdicos y, en particular, sobre el principio justicia, ha ido desplazndose del
mbito de las relaciones entre particulares al del derecho pblico.
De acuerdo con la vieja idea kantiana, esencialmente liberal, el derecho debe limitarse a proporcionar a los
ciudadanos un marco regulador dentro del cual su libertad pueda desenvolverse sin obstculos. La
actuacin estatal se limitaba a la proteccin de los derechos fundamentales contra perturbaciones de
particulares o del propio Estado.
El modelo anterior dej paso, durante los aos 50 y 60 del siglo XX, en el marco del Estado social, a un
esquema en el cual la actuacin estatal intervena activamente, redistribuyendo los recursos mediante
polticas impositivas y de gasto pblico, destinadas a generar los mnimos de bienestar necesarios para el
disfrute real de tales derechos mediante prestaciones de tipo sanitario, educativo, etc.
Ese fue el sentido del llamado Estado social, cuya crisis es uno de los problemas esenciales del actual
debate sobre la justicia.
TEORAS DE LA JUSTICIA
Este nuevo marco del Estado social se lleva a cabo mediante la radical transformacin de unas teoras de la
justicia que no surgen del vaco, sino que son respuestas histricamente dadas a las necesidades sociales
concretas.
Rawls die que la actual teora de la justicia ha de asignar primaca a los social y su objeto debe ser la
estructura bsica de la sociedad, al contrario que en el tratamiento kantiano.
Esto ha llevado consigo enormes transformaciones en la percepcin de los derechos fundamentales, que
han pasado a ser concebidos, no como instrumentos para la defensa de las libertades individuales, sino
como las piezas bsicas de una transformacin social que el Estado ha de estimular, lo que arranca con las
Constituciones de la segunda posguerra mundial.
ARTICULACIN DEL ESTADO SOCIAL DESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO

Desde el punto de vista jurdico, el Estado social se articul de una forma incompleta.
Organizar la compleja actuacin caracterstica de los Estados intervencionistas requiri una ordenacin
completa del Estado que condujo a la aparicin de las llamadas Constituciones rgidas, provistas de
catlogos pormenorizados de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garanta.

Las Constituciones rgidas conforman principios referidos al control de la actuacin de los rganos del
Estado para ajustarla a las exigencias de la proteccin de los derechos fundamentales, completamente
distintos de las que reclamaba un modelo liberal de Estado.
Los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados como parte del propio
ordenamiento jurdico y se concretan en los derechos fundamentales, que materializan dichos principios.
El principio, por tanto, no es reificable. No es algo independiente de lo real, aislado de las relaciones
jurdicas en cuyo seno nace. Se ve, entonces, por qu los derechos fundamentales slo son reales si estn
informados por principios, en la medida en que stos son abstracciones de los criterios con los cuales
valoramos las relaciones humanas reales que, por su relevancia social, son reguladas jurdicamente por la
comunidad poltica. Por tanto, no es posible concebir principios sin derechos que los concreten, ni
derechos sin principios que los informen.
Los principios no son puramente extrapositivos (pues slo se concretan a travs de los derechos existentes
en el mismo ordenamiento), ni meramente positivos (en la medida en que no pueden reducirse a la vieja
forma de la ley como nica fuente del ordenamiento).
Evitamos as caer en un reduccionismo de tipo ontolgico (que confeccionara realidad natural al principio,
al margen de todo derecho expresado en normas), as como en un reduccionismo de tipo positivista (que
reducira el derecho a la mera ley, eliminando cualquier tipo de fundamento).
Esta paradoja slo se elimina entendiendo que el principio es el fundamento comn del cual participan
todos estos derechos, el que hace que todos adopten la denominacin de fundamentales.
Conclusiones
Los valores de un ordenamiento jurdico no son entidades, sino juicios: enjuician relaciones entre
personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la comunidad poltica.
Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios. Por tanto, tampoco son entidades
diferentes de los valores, sino una abstraccin y condensacin de estos valores que permite expresarlos en
los distintos mbitos del ordenamiento.
Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los principios.
Las normas son la expresin de esos principios que informan los derechos.
3 EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
DEL ESTADO LEGISLATIVO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

La crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo XX, en el Estado constitucional de derecho,
en el que la Constitucin sustituye a la ley como pieza fundamental. Lo hace como una autntica regla de
reglas, definida tanto por su forma (principios) como por su contenido (derechos fundamentales). El TC
deber velar por la preservacin de este contenido.
En el marco del positivismo no caba un discurso autnomo sobre la justicia. Todo lo real haba de ser
reducido a la voluntad general, de modo que lo nico importante sera la emanacin de esa voluntad: la ley
votada en el Parlamento.
En el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya algo sobre lo que se veda toda especulacin, al
entender por justo exclusivamente lo que dice la ley. El principio justicia est incorporado al propio
ordenamiento jurdico como algo plenamente integrado en l, como un contenido que configura el ncleo
duro de la Constitucin. De este modo, las contraposiciones valores-reglas jurdicas / iusnaturalismo-
positivismo / extrajurdico-intrajurdico, y otras similares, se muestran engaosas.
El discurso sobre los principios penetra as en el ordenamiento jurdico merced al Estado constitucional de
derecho, que se define, en gran medida, gracias a su contenido material (los derechos fundamentales), sin
que dicho contenido deba ya ser referido a criterios suprapositivos como los que mantena el
iusnaturalismo clsico.

DENOMINACIONES CONCRETAS DE NUESTRA CONSTITUCIN
Los valores superiores del ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales, son vnculos materiales a la
actuacin de todos los poderes del Estado, de modo que las normas jurdicos que los transgredieran
quedaran sujetas a la actuacin jurisdiccional, pero expresan a la vez en normas, integradas en el sistema
de fuentes y sujetas a los criterios de validez. La rigidez constitucional se muestra as como reveladora de
un cambio radical de perspectiva en lo tocante a la relacin entre normas, principios y valores.
LA REMATERIALIZACIN DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin en el Estado liberal
Las interpretaciones de tipo liberal consideraban al texto constitucional como una mera ley de organizacin
del Estado, la cspide del sistema de fuentes y la garanta de la separacin de poderes.
La Constitucin en el Estado constitucional de Derecho

La rematerializacin de la Constitucin ha cambiado radicalmente el panorama.
La Constitucin actual posee las caractersticas que tena en el Estado liberal (ley de organizacin del
Estado, cspide del sistema de fuentes y garanta de separacin de poderes), pues le son esenciales y son,
adems, necesarias en un Estado de derecho, pero no resultan suficientes en el nuevo esquema.
Actualmente, la Constitucin se convierte en una norma, pero no en una norma ms, sino en una norma
que puede ser aplicada por los Jueces de manera directa, pues los principios que la informan impregnan
todo el ordenamiento jurdico.
Las consecuencias de la rematerializacin de la Constitucin comportan no slo una redefinicin de los
derechos fundamentales, sino tambin del sentido miso de la democracia.
En este sentido, Martnez de Pisn afirma que ahora, la Constitucin resulta ser un metaderecho dentro
del Derecho mismo, un derecho sobre el derecho. La Constitucin se incardina en el ordenamiento
jurdico, pero a la vez lo domina en su integridad, y no en el viejo sentido liberal de fijar el diseo de la
relacin entre los poderes del Estado, sino mucho ms all.
La regla de las mayoras, esencial a la democracia, ha de ser redefinida, y ha de serlo, precisamente, a
travs de los derechos fundamentales. Una democracia en la que no se d el sistema de alternancia en el
poder, no es tal democracia. Para ser una verdadera democracia habr de respetar, as mismo, los derechos
de las minoras pues, en el Estado constitucional de derecho, la regla ltima de toda legitimidad
democrtica es el respeto a los derechos fundamentales, que viene necesariamente derivado de la
rematerializacin.
4 EL REPLANTEAMIENTO DEL VNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LOS DERECHOS INSACIABLES

La CE requiere un apoyo de tres quintas partes de las Cmaras para su reforma. Esta extrema rigidez, si bien
presenta la ventaja de singularizar a la Constitucin y a los valores que establece con respecto a las dems
normas del ordenamiento jurdico, tiene el inconveniente de fijar de manera demasiado estable el elenco
de derechos, sin tener en cuenta la mutabilidad a que todo sistema democrtico debera estar abierto.
En este sentido, Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora, el precio que se paga
por interpretar la relacin entre derechos fundamentales y democracia, en los trminos que hemos
planteado, es muy alto, puesto que la difcil tensin entre el procedimiento formal en que se resuelve en
ltima instancia la democracia, y el contenido que yace en los derechos fundamentales, se rompe al primar
absolutamente el segundo a costa del primero. Este aspecto entraa sacrificar el significado mismo de
democracia en sentido etimolgico, al establecer de manera prcticamente inalterable el contenido de los
derechos.

Ello supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios
titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales e incluso la autoridad misma a un activismo
judicial potencialmente ilimitado.
EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS INSACIABLES Y EL ENTE POLTICO Y SU VOLUNTAD

Anna Pintore critica la opinin de Ferrajoli. La cuestin que introduce Pintore es hasta qu punto podemos
dar por sentado para el futuro el contenido mismo de la democracia, al identificarla de manera casi
absoluta con los derechos fundamentales, con lo que eso supone de posible negacin de la democracia
misma, que era considerada tradicionalmente como la posibilidad siempre abierta, no slo de cambiar a los
gobernantes, sino incluso de establecer cules deben ser los derechos fundamentales.
Lo que critica la autora en Ferrajoli parece ser una reduccin de tipo ontolgico de los derechos
fundamentales, en la medid en que stos carecen de realidad, al ser la mera exposicin de unos principios
previos al ordenamiento jurdico.
Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean intangibles.
Ferrajoli aclara que los derechos fundamentales son intangibles en el sentido de indisponibles, de no
enajenables, pero eso remite a la caracterstica que los constituye, su universalidad. Su carcter de
difcilmente disponibles por la comunidad poltica es otra cuestin, que tiene que ver con la rigidez.
Debemos tener en cuenta que las mayoras fuertemente cualificadas no son un obstculo insalvable, sino
slo un control necesario para evitar que la eventual modificacin importante del contenido de los
derechos sea abordada por una mayora poltica insuficiente. Un consenso parlamentario reforzado puede
modificar la parte dogmtica de la Constitucin, de modo que los derechos no son propiamente
intangibles, tan slo estn a salvo contra veleidades del legislador de turno.

TEMA 9. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II). EL PAPEL DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. LA
APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN.
1 EL SENTIDO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Debemos distinguir entre los siguientes conceptos:

1) La justicia constitucional
2) La jurisdiccin constitucional, encomendada a un rgano judicial especfico
PRIMERAS FORMAS DE CONTROL DE APLICCIN DE LAS LEYES POR JUECES Y TRIBUNALES

Desde el comienzo de la Revolucin Francesa existieron en el sistema continental medios que permitan
controlar la manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes:
1) El rfr lgislatif. Era un rgano parlamentario de control judicial que persegua poner a salvo las
leyes de la Repblica frente a su posible interpretacin tendenciosa por los jueces. La mentalidad
puramente subsuntiva, caracterstica del positivismo, vea con miedo toda interpretacin por parte
del juez.
2) El rfr lgislatif, junto con el Tribunal de Cassation, se caracterizaban por ser rganos a mitad de
camino entre un Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional. Ambos estaban vinculados al
poder legislativo. Su fin era mantener el sentido ltimo del ordenamiento jurdico revolucionario y
defender la Constitucin preservando la ley a travs de rganos vinculados al legislativo.
Ambas instituciones revelan las peculiaridades de una concepcin de la Constitucin y, por tanto, de la
justicia constitucional, centrada en la ley como forma suprema de lo jurdico y en la cual la Constitucin
misma no era, como lo es hoy, una norma directamente aplicable, sino una norma relativa a la organizacin
y distribucin del poder, de modo que los derechos dimanantes de ella slo poda ser invocados mediante
la ley.
EL CAMBIO DE RUMBO
El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparicin del recelo hacia los jueces dieron lugar a
sistemas de control constitucional radicalmente distintos. La jurisdiccin constitucional fue introducida por
primera vez en el sistema continental a travs de la Constitucin austraca de 1920.
La jurisdiccin constitucional somete la interpretacin de la Constitucin a la intervencin de un rgano

judicial especfico: el Tribunal Constitucional.
La Constitucin se limitaba a la organizacin del sistema jurdico, la descripcin de los poderes que lo
componan, de su funcionamiento y las relaciones entre ellos.
En esa primera configuracin, el Tribunal Constitucional no pretenda juzgar la adecuacin de las normas a
los contenidos materiales de la Constitucin, si no la validez de aquellas normas. En esta poca persista la
negativa a entrar en cuestiones materiales, que quedaban libradas al legislador, pues era ste quien posea
plena competencia para decidir sobre el contenido de las normas emanadas del Parlamento.
NUEVO MODELO DE CONSTITUCIN

El nuevo modelo de Constitucin se denomina modelo rgido. En este modelo los tribunales
constitucionales emiten juicios de constitucionalidad sobre la adecuacin de las leyes a los principios
constitucionales, frente al juicio sobre la validez de las leyes concretas que caracterizaba al primer tipo de
Tribunal Constitucional.

2 LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN. EL JUICIO DE PONDERACIN Y SU
PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE LOS DCHOS FUNDAMENTALES
LA APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN

Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es el carcter de norma directamente aplicable
de la Constitucin, con independencia de las leyes que la desarrollan.
La eficacia directa es algo inseparable del modelo de Constitucin rgida. La posibilidad de ser aplicada de
manera directa se halla en la definicin misma de los derechos fundamentales.
Podemos hacer referencia a dos grupos de derechos fundamentales:
1) Los contenidos en el Captulo II del Ttulo I. Son propiamente derechos. Este grupo de derechos
conforman el ncleo duro de los derechos fundamentales.
2) Los contenidos en el Captulo III del Ttulo I. Son meramente principios rectores de la poltica social
y econmica.
Aunque dichos grupos de derechos puedan ser considerados fundamentales, pues todos ellos concretan
principios, la diferencia entre unos y otros es esencial: los derechos fundamentales contenidos en el
Captulo II son aplicables sin necesidad de leyes que los desarrollen, mientras que los derechos contenidos
en el Captulo III habrn de ser desarrollados por ley (no son directamente aplicables a travs de la
Constitucin).
La propia esencia del modelo rgido de Constitucin, que considera una norma directamente aplicable, es el
que permite realizar un juicio sobre el ajustamiento material de una ley a la Constitucin. Este juicio slo
resulta posible en un derecho por principios, en el cual el papel de la ley est en crisis.
Un ejemplo tpico de esta aplicabilidad directa es el referido al desaparecido deber de prestacin del
servicio militar.
Durante los aos en que exista el servicio militar, pero an no haba sido desarrollado legalmente el
derecho a la objecin de conciencia reconocido en la CE, se aplicaba directamente dicho derecho sin
necesidad de desarrollo legal.
La CE considera asimilable a este caso los derechos de los artculos 14 a 29 a los efectos del recurso de
amparo.
EL JUICIO DE PONDERACIN Y SU PAPEL DE SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El principio de aplicabilidad directa que ofrece nuestra Constitucin ha transformado radicalmente la
categora fundamental de la interpretacin jurdica desde los tiempos del primer positivismo.
En el positivismo era caracterstica la subsuncin, mientras que en un derecho por principios es
caracterstica la ponderacin como criterio de interpretacin jurdica.
El juicio de la ponderacin presenta una dificultad aadida: en caso de contradiccin entre dos o ms
principios, es necesario establecer una relacin de preferencia entre ellos, sin excluirlos. Esta es la postura
de Prieto.
Esta ponderacin se presenta en dos casos:
1) Ponderacin por el TC. El TC ha ejercido la ponderacin en numerosas ocasiones en caso de
conflicto entre distintas aplicaciones de principios. Alguna de estas aplicaciones han arrojado como
resultado la inconstitucionalidad de leyes, como el caso de la LO de Armonizacin del Proceso
Autonmico, que es un caso evidente de ponderacin entre los principios de igualdad y de
autonoma, resuelto a favor del segundo, lo que no comportaba negar el primero, sino aclarar el
mbito preciso de su aplicacin en este caso.
2) Ponderacin por los jueces ordinarios. El caso tpico sera el de una ley que no parece salvaguardar
adecuadamente los derechos en conflicto, lo que lleva al juez a recurrir a principios para inclinarse
a favor de un u otro en el caso concreto. Por ejemplo, entre el principio democrtico y el de mrito

y capacidad en las elecciones a un rgano administrativo en las cuales la normativa reglamentaria
slo contempla este ltimo.
No obstante, la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitucin no libera al juez de la

vinculacin a la ley. Se trata slo de determinar argumentativamente cul de los principios que la informan
prevalece. La ponderacin de principios disminuye la importancia de la subsuncin pero no la elimina.
Puede defenderse an, en Estados constitucionales, la aplicacin meramente subsuntiva del Derecho,
que fue el ideal del primer positivismo jurdico?
Parece claro que no. Cada poca construye sus mitos.
El mito de la ley general y abstracta, y el de la aplicacin meramente subsuntiva, corresponden a una poca
que sala del Antiguo Rgimen y deseaba creer en el juez como boca de la ley, lo que le llevaba a formalizar
(y por tanto, a reducir) el derecho a uno de sus decires: la ley. Sin embargo, esa poca ha pasado y la
situacin actual es de una complejidad inasumible con esquemas tan simplistas.
El Derecho, entonces, como ahora, es siempre Derecho por principios. La diferencia es que hoy ya no se
considera posible la reduccin a un nico principio formalizador como el de la voluntad general.
La reduccin a un nico principio formalizador como el de la voluntad general haca que el contenido de
toda ley fuera irrelevante debido a su legitimidad de origen y a que el juez no pudiera interpretarlo, ni
mucho menos contradecirlo, pues todo principio que se pretendiera invocar quedara reducido a dicho
principio formalizador de la voluntad general.
3 EL ACTIVISMO JUDICIAL Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Entendemos por activismo judicial la ponderacin directa por parte del Juez ordinario invocando
directamente los principios constitucionales, incluso en contra de la ley que deba aplicarse al caso.
La ventaja del activismo judicial es indudable, ya que supone la posibilidad de un juicio de equidad en
casos difciles, que permita sustituir la forzada generalidad de la ley por un ajustamiento de los principios
constitucionales que deben inspirarla.
El inconveniente tambin salta a la vista, ya que en nombre de esa supuesta mayor justicia, la pretericin
de la ley por parte del Juez podra llevar a una extrema inseguridad jurdica.
Ferrajoli dice que la sujecin del Juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la
letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, como sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir,
coherente con la Constitucin.
Buena parte de la doctrina se muestra de acuerdo al respecto.
Aunque la ponderacin directa de los derechos fundamentales resulta muy seductora por su posibilidad de
realizar un juicio de equidad en funcin de las peculiaridades del caso, el peligro que comporta su
utilizacin extra legem no es pequeo. No en vano, las Constituciones reconocen el principio de legalidad y
someten a l a todos los poderes pblicos, incluidos los Jueces.
Acaso el primer paso sea aceptar que la ponderacin no es la anttesis de la subsuncin, sino otra manera
de subsumir ms acorde con la evidencia de que el ordenamiento jurdico no puede ser reducido a la ley y
que la Constitucin, al tener un carcter normativo, es directamente aplicable.
ACTIVISMO JUDICIAL (DE WIKIPEDIA)

El trmino activismo judicial hace referencia a la prctica y concepcin del Juez como limitador de los
dems poderes del Estado a travs de la aplicacin de la Constitucin y los derechos fundamentales.
Reclama un mayor protagonismo de los Tribunales y que las sentencias sean creadoras de Derecho (yendo
ms all de la interpretacin), con la intencin de generar un cambio en la legislacin, la jurisprudencia o la
sociedad. Responde al fenmeno judicial manifestado de manera tanto internacional como nacional.

TEMA 10. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (I). PLANTEAMIENTO GENERAL.
1 LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS Y LA LIBERTAD DE LOS MODERNOS. GNESIS DE SU

DISTINCIN CONCEPTUAL.
En 1819, Benjamn Constant pronunciaba una conferencia titulada De la libertad de los antiguos
comparada con la de los modernos. En esta conferencia, Constant planteaba esta distincin como til para
justificar los logros de la Revolucin francesa en orden al disfrute de una libertad poltica, desconocida
hasta ese momento, y que se materializaba en dos formas:
1) En la proclamacin y garanta de las libertades individuales.
2) En el establecimiento del gobierno propio del modelo liberal de Estado.
Constant defiende la libertad de los modernos frente a la libertad de los antiguos. Para ello, procede a
caracterizarlas, compararlas y reflexionar crticamente sobre ambas.
Este anlisis requiere un tratamiento terico interrelacionado con l, que nos permita entender estos dos
conceptos como esenciales a la justicia poltica, y no slo como concreciones temporales de la
materializacin de la libertad en dos momentos histricos concretos.
Bajo los conceptos libertad de los antiguos y libertad de los modernos subyacen dos formas de
pensamiento procedentes de sendas tradiciones filosficas que permiten considerar estos dos conceptos
como dos modelos radicalmente diferentes de la justicia.
Estos dos modelos han servido como plantilla para sendas formas de comprender la justicia que ha llegado
hasta nuestros das, incorporada a diferentes modelos de la justicia poltica, en concreto, a la justicia liberal
y a la justicia comunitaria.
LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS

Modelo de justicia comunitarista, que tiende a incorporar la tradicin.
La base del modelo comunitarista reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social como algo dado de
modo natural, en el cual no es concebible una existencia personal que no se vea continuamente referida a
lo poltico. Este modelo no admite escisiones entre lo pblico y lo privado. Podramos decir que, en
Aristteles, la matriz del individuo es la sociedad.
LA LIBERTAD DE LOS MODERNOS

Modelo de justicia liberal, que incorpora la tradicin individualista de la Ilustracin.
El modelo liberal-individualista se basa en una escisin, en una reduccin producida al quebrar la forma
social de la Edad Media, basada fundamentalmente en el modelo aristotlico. La disgregacin de un
modelo feudal, integrado y unitario pero esttico, llev a intentar reconstruir el sentido del todo social
reducindolo a sus componentes elementales: los individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es
individualista.
2 EL FUNDAMENTO FILOSFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA INDIVIDUALISTA Y

COMUNITARISTA
Constant parte de dos afirmaciones:

1) La primera establece que el gobierno representativo es el nico que, frente a otras formas de
gobierno, puede proporcionar cierta libertad y tranquilidad.
2) La segunda afirmacin consiste en reivindicar la libertad de los modernos como un logro
indiscutible de la Revolucin, sin precedente histrico en ninguna organizacin social anterior.
Salva de esta afirmacin a la polis ateniense, de la que reconoce que como Estado es el que ms se
aproxima a los Estados modernos.

Lo que en definitiva plantea Constant es la distincin entre el mbito de lo pblico y de lo privado,
concretndolo en dos tipos de libertad: la libertad pblica y la privada o, lo que es lo mismo, la colectiva y
la individual.
Los modelos de la libertad de los antiguos y de la libertad de los modernos no surgen de la nada, sino que
son generados por situaciones histricas.
LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS

La libertad de los antiguos era especialmente apta para los modelos sociales en los que estuvo vigente,
debido a la pequea extensin de las comunidades antiguas. De aqu que la gran importancia de cada
individuo dentro de su sociedad.
Las sociedades antiguas dedicaban gran parte de su esfuerzo a la guerra, ya que era el medio para
conseguir el progreso social de pequeas comunidades con necesidades de expansin.
Los periodos de entreguerras era un tiempo de inactividad, que se llenaba con el ejercicio de las diferentes
funciones pblicas.
LIBERTAD DE LOS MODERNOS

Las sociedades modernas son extensas, por lo que la importancia del individuo disminuye en lo que se
refiere a su participacin en la vida pblica.
Ya no es la guerra, sino el comercio, el medio idneo para la consecucin del progreso social. El comercio
no proporciona periodos de inactividad por lo que la posibilidad de participacin activa en la vida pblica se
ve ya no slo mermada, sino prcticamente imposibilitada.
Las sociedades modernas se han visto obligadas a establecer un sistema de representacin que haga
compatible el ejercicio de la soberana de los ciudadanos en la vida pblica, pero compensando a la vez a
los ciudadanos con un amplio margen de libertad en su vida privada, ya que es este precisamente el mbito
en que se desarrolla toda su actividad.
Por eso, Constant dice que los antiguos y los modernos han tenido conceptos tan distintos de la libertad:
1) El objetivo de los antiguos era el reparto del poder social entre todos los ciudadanos de una misma
patria; a eso era a lo que llamaban libertad.
2) El objetivo de los modernos es la seguridad de los disfrutes privados, y llaman libertad a las
garantas concedidas por las instituciones a esos disfrutes.
En definitiva, para los antiguos la libertad se concreta estrictamente en la libertad poltica.

Para los modernos, la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en la libertad poltica, si
bien poniendo el acento en las primeras.
Estas afirmaciones nos conducen al establecimiento de dos nuevos conceptos diferenciados por lo que
respecta a la libertad poltica. La libertad poltica se fundamenta en la distincin entre el mbito de lo
pblico y de lo privado, considerando las siguientes alternativas:
1) La libertad poltica como la realizacin de la libertad en el mbito de la vida pblica (libertad
pblica stricto sensu).
2) La libertad poltica como la realizacin de la libertad en el mbito de la v ida privada (libertad
individual).
3) La libertad poltica como una realizacin entre ambas.
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a dos conceptos polticos
fundamentales: la soberana y la forma de gobierno.

SOBERANA
La distincin entre libertad pblica o poltica y libertad individual conduce a la correspondiente distincin
entre soberana pblica y privada.
Soberana pblica. Cuando la libertad se concreta solamente en la libertad poltica, la
soberana corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social, pero slo en
tanto que ciudadanos componentes del pueblo, ya que nicamente son soberanos para los
asuntos pblicos, puesto que en su vida privada son sbditos del cuerpo social y de su voluntad
colectiva.
En este punto, Constant critica a Rousseau, especialmente a su concepto de voluntad general,
por la que cada uno, ya que participa en su formacin, al someterse a ella es igualmente libre.
Soberana privada. El simultneo ejercicio de la soberana en el mbito de lo pblico es un
presupuesto previo e indispensable para la realizacin de la soberana en el mbito de lo
privado.
Cuando la soberana se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades
individuales se produce un equilibrio en la realizacin de la libertad que colma el espectro que
va de la vida pblica a la vida privada o, lo que es lo mismo, del ciudadano y del individuo.
FORMA DE GOBIERNO
La exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de
los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse
de los asuntos pblicos.
Para poder armonizar la realizacin simultnea de la libertad pblica y privada, de modo que la soberana
corresponda a los componentes del grupo social en tanto que individuos y en tanto que ciudadanos, era
necesario encontrar un medio capaz de canalizar la participacin ciudadana en los asuntos pblicos y para
ello se utiliza el mecanismo de la representacin, que da lugar al sistema representativo que bajo distintas
formas sigue vigente en la actualidad. Aqu precisamente radica la influencia de la incorporacin de las
libertades privadas al total de la libertad poltica en lo que respecta a la forma de gobierno.
En sociedades dedicadas a la industria y el comercio no queda suficiente tiempo para dedicarlo a los
asuntos pblicos. Por tanto, debiendo mantenerse la soberana en la vida pblica, el mecanismo de la
representacin permite la participacin del ciudadano en la vida pblica. No obstante, la cuestin que se
plantea ante este sistema es si el sistema representativo es capaz de suplir la participacin directa del
ciudadano en los asuntos pblicos en sus materializaciones concretas.

TEMA 11. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: J.
RAWLS.
1 LNEAS GENERALES DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DE J. RAWLS
PRESUPUESTOS DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DE RAWLS

J. Rawls fue uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del siglo XX. Su pretensin es
conseguir una teora de la justicia fundada en la razn prctica y no en la razn cientificista.
Rawls utiliza como ideas fundamentales las elaboradas por los grandes tericos clsicos del contractualismo
como Rousseau o Kant.
Las ideas bsicas de la teora de Rawls elevan el grado de abstraccin del contractualismo tradicional
enmarcndolo en una construccin sistemtica que incorpora ciertos elementos originales, como la
posicin original, el velo del a ignorancia, la regla del maximin o el consenso cruzado. Se trata de
un contractualismo que Rawls pretende rehabilitar y actualizar. Por ello se le conoce como
neocontractualismo.
LA ESTRUCTURA BSICA DE LA SOCIEDAD O SU CONSTITUCIN POLTICA

Rawls elabora una teora de la justicia que denomina justicia como imparcialidad, cuyo objeto primario es
la estructura bsica de la sociedad.
La estructura bsica de la sociedad debe ser justa, y para ello su constitucin debe descansar sobre
determinados principios de justicia. Los presupuestos tericos fundamentales de esta estructura son los
siguientes:
1) La teora de Rawls es de tipo formal o procedimental, lo que la aproxima al modelo kantiano, al

deontologismo, en el sentido de que reduce el bien (criterio material) a lo justo (criterio formal).
La teora de justicia de Rawls rehabilita la filosofa prctica porque parte del supuesto de que los
seres humanos son sujetos racionales (razn prctica), poseedores de una idea de la justicia, que
son capaces de defender sus intereses llegando, mediante un consenso alcanzado bajo ciertas
condiciones, a un mnimo comn aceptable por todos.
2) Es una teora que se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas occidentales de la
actualidad, cuyo marco terico intentan proporcionar.
Estos dos caracteres de la teora de Rawls perfilan una nocin de la justicia no metafsica, que
busca delimitar el mnimo de una nocin de la justicia asumible por todos los miembros de la
sociedad poltica, de modo que ningn modelo concreto de vida buena sea tenido en cuenta.
A la vez, la teora de Rawls es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que le han precedido y que
respondan a otros modelos sociales, como la igualitaria de la antigua polis griega y la liberal e individualista
propia de la sociedad que emergi con el liberalismo moderno. Rawls apuesta por una sntesis de ambas
tradiciones que podramos denominar una sntesis entre la justicia de los antiguos y la justicia de los
modernos.

2 UTILITARISMO Y TEORA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD
El utilitarismo es una teora teleolgica porque hace depender lo correcto de lo bueno, lo que se debe
hacer de la determinacin de los bienes valiosos. Por ello propugna que debe hacerse lo que maximice el
bien para la mayora.
UTILITARISMO CLSICO
Segn el utilitarismo clsico, el bien se define como la satisfaccin del deseo, tanto si se toma en cuenta a
cada individuo como a la sociedad y, por tanto, una sociedad ser tanto ms justa cuanto ms sea capaz
de obtener la mayor suma de satisfaccin de los deseos del mayor nmero de individuos.
TEORA IGUALITARISTA
El utilitarismo puede ser considerado como una teora igualitarista, ya que lo que establece como justo es
aquello que as es considerado por la mayora.
El problema fundamental es la injusticia que puede llegar a engendrar, ya que cualquier cosa tenida por
justa por la mayora puede implicar consecuencias injustas para minoras, como en el caso de la adopcin
de criterios que discriminen a ciertos individuos por razn de sexo, raza o religin.
TEORA DE LA JUSTICIA COMI IMPARCIALIDAD

Rawls pretende mostrar que la teora de la justicia como imparcialidad establece una forma ms perfecta
y equitativa de justificar la estructura bsica de la sociedad y los principios que deben regirla, que las
teoras utilitaristas.
Para justificar este extremo, establece los paralelismos y las diferencias entre las teoras utilitaristas y su
teora de la justicia, del siguiente modo:
El fundamento de la oposicin de Rawls a la teora utilitarista se sita en que sta es una teora teolgica.
Frente a ella, Rawls propone su justicia como imparcialidad, que es una teora deontolgica.
La teora utilitarista hace depender lo justo de lo bueno, estableciendo como justo aquello que es
considerado por la mayora. La teora de la justicia como imparcialidad de Rawls separa lo justo de lo
bueno a fin de eliminar el carcter arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas.
Los criterios utilitaristas no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de la

autonoma moral. En este sentido:
a) La concepcin utilitarista, al partir de la maximizacin del bien para la mayora, considera
sacrificables los intereses individuales o de las minoras. Esto supone la consideracin del
individuo, no como un fin en s mismo, sino como un medio relativo a un fin.
b) Para Rawls, en una sociedad justa, los derechos y libertades fundamentales de los individuos
deben estar asegurados por la justicia, no estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de
intereses sociales. Rawls pretende asegurar los mnimos en la distribucin de bienes y
derechos en una sociedad.
Rawls presenta su teora como de corte contractualista, en un sentido muy distinto del de los tericos
clsicos del XVIII. En su teora, la nocin de estado de naturaleza se sustituye por la de posicin original.
La funcin por excelencia de la teora del contrato social consista en separar lo justo de lo bueno,
sustituyendo cualquier compromiso previo sobre un pretendido bien comn por un procedimiento
intemporal y ahistrico, que vuelve a aparecer n Rawls bajo la forma de la deliberacin imaginaria.
No es difcil captar la diferencia entre los utilitaristas y los procedimentalistas como Rawls:
a) Los utilitaristas buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las
cosas, en este caso, la mxima utilidad para el mximo de individuos.
b) Los procedimentalistas construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar
los distintos intereses en juego y, de este modo, de neutralizar los supuestos valores previos a
dicha deliberacin imaginaria surgida en el marco del procedimiento. Por decirlo sintticamente,
para Rawls no hay nada relevante a los efectos de cualquier teora de la justicia antes del
procedimiento.
3 LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD
El acuerdo relativo a los trminos bsicos de la asociacin poltica debe cumplir dos presupuestos:
1) Se adopta entre individuos considerados como personas racionales y autointeresadas.
2) Se adopta entre personas que estn en una posicin de igualdad.
Rawls denomina posicin original a estos dos presupuestos, que son los representativos de la situacin
inicial.
La posicin original no ha de ser tenida por una situacin real, sino hipottica, como si se dieran
efectivamente sus condiciones. De forma sinttica, los puntos capitales de la teora de la justicia de Rawls
son los siguientes:
De qu manera es posible asegurar la equidad de la situacin de deliberacin, de forma que se llegara a

un acuerdo capaz de ordenar con justicia las instituciones?
Respuesta de Rawls: mediante la posicin original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.
Qu principios escogeran los participantes bajo el velo de la ignorancia?

Respuesta de Rawls: los dos principios de justicia y en el orden necesario que Rawls los presenta: principio
de igualdad y principio de diferencia.
Qu argumento sera preciso para convencer a los participantes de forma que eligieran por unanimidad
dichos principios y no, por ejemplo, un principio de tipo utilitarista?
Respuesta de Rawls: mediante la regla del maximin.
LA POSICIN ORIGINAL
En la base de su teora, Rawls sita la idea de que la justicia, en una sociedad democrtica y pluralista,
deriva de un acuerdo que se alcanza en la situacin que l denomina posicin original, en la que los
individuos profesan, en condiciones de igualdad, determinadas creencias o ideologas sobre lo que
entienden por vida buena. No obstante, estas doctrinas no son compartidas por todos los miembros del
grupo y, por tanto, al partir de una situacin de igualdad entre las partes, no cabe que ninguna de estas
doctrinas se imponga sobre las dems.
Entonces, el objetivo es establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por todos con
independencia de la doctrina particular que cada cual profese, ya que de lo que se trata es de una
concepcin pblica de la justicia.
EL CONSENSO ENTRECRUZADO
Rawls afirma que lo que intenta su teora de la justicia es una concepcin poltica de la justicia en apoyo de
un consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosficas y morales.
La teora de la justicia de Rawls, en tanto que slo entraa una concepcin pblica de la justicia, se limita a
elaborar una visin razonable de la estructura bsica de la sociedad. No pretende comprometerse con
ninguna doctrina religiosa o moral en particular, puesto que el consenso busca lo que hay de comn en
cada una de ellas, sin adoptar ninguna.

EL VELO DE LA IGNORANCIA
La opcin de Rawls es de una doctrina de la justicia puramente procedimental en la que los principios que
se adopten puedan ser considerados justos en la medida en que se haya respetado el procedimiento para
acordarlos.
Para lograr un procedimiento justo es necesario que las partes no tomen en consideracin sus creencias
personales a la hora de establecer los principios de la justicia. Por ello, Rawls introduce un nuevo elemento
en su teora: el denominado velo de la ignorancia.
Este elemento supone aceptar el postulado de que las partes en la posicin original desconocen cmo les
afectarn, en sus casos particulares, cualesquiera de los principios disponibles para ser elegidos. Siendo as,
slo les cabe elegir teniendo en cuenta los intereses generales.
Lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posicin original de los participantes sea imparcial.
La nocin del velo de la ignorancia de Rawls nos remite a Kant, en particular, a su nocin del imperativo
categrico: obra de modo que tu mxima pueda valer siempre al mismo tiempo como principio de una
legislacin universal.
Se trata de pensar las mximas que deben regir la conducta como leyes prcticas universales, es decir, con
arreglo exclusivamente al deber, excluyendo cualquier determinacin emprica (deseos, creencias
religiosas, necesidades materiales), por ser stas mudables y circunstanciales.
LOS DOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA

Tras el acuerdo adoptado en la posicin original, las partes habrn de llegar a los caracteres de los
principios de la justicia. Estos caracteres garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier concepcin
acordada de la justicia y, por tanto, la estabilidad social.
Rawls establece ambos principios en su obra El liberalismo poltico:

- Principio de igualdad. Todas las personas son iguales en orden a exigir un esquema adecuado de
derechos y libertades bsicos iguales. En ese esquema se garantiza su valor equitativo a las
libertades polticas iguales, y slo a esas libertades.
- Principio de diferencia. Las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos
condiciones:
1) Deben estar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de
igualdad equitativa de oportunidades.
2) Deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la
sociedad.
El enunciado de estos principios evidencia su funcin como principios rectores de los dos aspectos de la
estructura bsica de la sociedad:
- El civil y poltico que se corresponde con el primer principio, que asegura las libertades bsicas
iguales, como la libertad poltica, de expresin y reunin, de pensamiento, de conciencia
- El econmico y social que se corresponde con el segundo principio, que garantiza la igualdad de
oportunidades y la redistribucin de la riqueza de forma que todos salgan beneficiados en que, a
pesar de que el reparto no sea absolutamente igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado por
la desigualdad resultante.
Entre ambos principios se prioriza el primero y, en consecuencia, no puede justificarse ninguna violacin de
las libertades bsicas protegidas por el primer principio, apelando a unas posibles mejoras en las ventajas
sociales y econmicas.
La importancia del principio de diferencia estriba en que es capaz de buscar la situacin ms igualitaria
compatible con la regla de unanimidad.

Una vez acordados, los principios son definitivos y no pueden ser puestos en cuestin cuando el resultado a
que lleve su aplicacin no resulte del agrado de los participantes.
EL ARGUMENTO DEL MAXIMIN

Podemos preguntarnos cul es la razn de que los miembros situados bajo el velo de la ignorancia hayan de
preferir los principios en el orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier principio de tipo utilitarista.
Este principio de tipo utilitarista se refiere fundamentalmente al principio de la diferencia y se desgina con
el nombre de maximin, puesto que los miembros escogen la disposicin que maximiza su parte mnima.
El tenor del maximin es el siguiente: Si dos concepciones de la justicia estn en conflicto, y una de ellas
hace posible una situacin que alguien no pueda aceptar, mientras que la otra excluira esta posibilidad,
entonces la segunda prevalecer.
El sentido de este argumento es claro:
- En una sociedad que profesara pblicamente los principios de Rawls, el menos favorecido sabra
que su posicin obtiene la mxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe.
Por el contrario, el ms favorecido se vera convencido por el hecho de que la prdida relativa que
sufre (cuando se la compara con la posicin ms favorable que le asignara una posicin menos
equitativa) estara compensada por la cooperacin de los participantes, sin el peligro que esto
comportara para su preeminencia.
- En una sociedad que se declarase pblicamente utilitarista, no se podra argumentar frente a los
ms desfavorecidos otra cosa que el bienestar ms elevado del conjunto, lo que no parece un
argumento mnimamente convincente cuando se esgrime ante sujetos autointeresados.
De hecho, un sistema nicamente utilitarista tendra problemas si decidiera hacer pblicos sus
criterios de distribucin.
RESUMIENDO
Al proponer los dos principios de la justicia, Rawls apunta directamente a resolver el conflicto entre libertad
e igualdad, puesto que ambos principios permiten que su teora sea a la vez liberal e igualitaria.
Se produce as una sntesis de las dos tradiciones polticas representadas por el liberalismo y la
socialdemocracia, ya que se garantiza tanto las libertades polticas (vinculadas tradicionalmente al
liberalismo) como la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza (que suelen ser asociadas a
las posturas socialdemcratas).
El propsito de la teora de la justicia de Rawls queda as desvelado a la luz del enunciado de sus dos
principios y su desarrollo posterior: lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los
principios de libertad e igualdad, simultneamente, sin que ambos estn abocados a un conflicto
permanente.

TEMA 12. LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS:
HABERMAS.
1 LA RAZN COMUNICATIVA
Toda la obra del filsofo alemn J. Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurdico-poltico
de los ltimos decenios. Estas constantes fueron las siguientes:
La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora de lo real desde
principios filosficos fuertes
Esta constante se refiere a la crisis de las filosofas de base teolgica o metafsica. En este punto,
Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de toda forma de definicin ontolgica de lo
bueno o de lo justo.
Eh Habermas, como en Rawls, no existe reflexin alguna sobre la naturaleza humana.
Lo justo puede ser referido a la VERDAD, a lo BUENO, con maysculas, como algo dado. No hay una
VERDAD, sino concepciones sobre ella que es necesario confrontar en un espacio discursivo. Esto supone
rechazar las explicaciones ontolgico-metafsicas debido a su pretensin de proporcionar un fundamento
unvoco a lo real.
Segn Habermas, las formulaciones de este tipo no se adecan a sociedades complejas, en las que hay
multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas.
Igualmente, implica un rechazo de los modelos de tipo teolgico-religioso.

Las religiones proporcionan visiones del mundo muy rgidas y, por tanto, propensas al enfrentamiento con
otras religiones o con modos laicos de entender la vida. En este rechazo Habermas tambin se aproxima a
Rawls.
La crisis de legitimacin del Estado contemporneo

La crisis de legitimacin del Estado contemporneo es consecuencia de determinados factores, entre ellos:
1) De la desintegracin de ciertos factores de unidad que ayudaron histricamente a respaldar las
normas jurdicas. Las viejas ideas nacionales no cumplen ya adecuadamente esta tarea
legitimadora.
2) De nuevos factores de inestabilidad. La permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre
ellas.
Esta situacin amenaza con acabar con la legitimidad de los sistemas jurdicos. Por ello, segn Habermas,
esto obliga a establecer un espacio comn de concurrencia de todas las visiones posibles, que no excluya
por principio ninguna de ellas.
La incapacidad del positivismo jurdico

El positivismo jurdico pretendi proporcionar una explicacin no teolgica ni metafsica al problema de la
justicia de las normas. Su modelo de racionalidad est inspirado en el patrn cientfico-tecnolgico y se
despreocupa totalmente del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestin a los medios que
deberan conducir a ellos.
Esto nos lleva al resultado de que el modelo social vigente en cada momento no pueda ser cuestionado al
no existir herramientas tericas exteriores a l mismo que permitan hacerlo.
En el positivismo jurdico no es posible un discurso sobre lo justo, porque lo justo se entiende, a su vez,
reducido a la norma jurdica que debera conducir a ello.
En el lmite, esta postura conduce a una suerte de ingeniera social, nada adecuada para plantear los
conflictos que debe abordar una teora de la justicia. Precisamente la crisis de esta postura llev a la

constatacin de que el marco terico ms adecuado para solucionar estos problemas es el de la razn
prctica (el discurso sobre los valores).
TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA

La teora de la accin comunicativa es la gran aportacin terica de Habermas para solucionar el problema
de esta crisis. Habermas considera esta teora como el modelo actual de la razn prctica. Es tributaria,
entre otras influencias, de la filosofa prctica kantiana.
La teora moral de Kant se planteaba desde el monlogo: el sujeto construa su universo moral desde y para
s mismo, aunque tuviera a los dems como punto ltimo de referencia.
A diferencia de Kant, la razn prctica tiene en Habermas un uso comunicativo. Est concebida como
referida a una situacin de comunicacin que se plantea en el espacio de lo pblico y cuyo objetivo es
suscitar el consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella. A eso se le denomina pragmtica
universal del lenguaje.
Pragmtica, porque su uso no es terico, no est destinado a descubrir lo verdadero y refutar
lo falso, sino a proponer lo ms aceptable por la comunidad de hablantes.
Universal, puesto que Habermas considera que la funcin comunicativa es esencial al lenguaje
humano y, por tanto, nadie puede sustraerse a ella, todos pueden participar de ella y los
acuerdos adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables universalmente.
Lo importante en el uso pragmtico del lenguaje no es, como en el uso terico, el contenido del discurso.
Lo importante es el hecho mismo de que se haga uso del lenguaje de modo dialgico, lo que evita
posturas demasiado firmes, que tienen por s mismas a la incompatibilidad con otros puntos de vista.
La clave est, por tanto, en la forma dialgica del discurso, ms que en la materia concreta de cada uno de
ellos. Puede verse aqu un reduccionismo formal de tipo intersubjetivo, en concreto, del que llamamos
procedimentalista.
Por tanto, hay que renunciar, como haca Rawls, a la pretensin de una nica verdad, a favor del acuerdo.
Este aspecto reserva la condicin de vlidas para aquellas normas que obtengan la adhesin de todos los
participantes en ese acuerdo que, obviamente, se conseguir en un espacio compartido, el espacio de lo
pblico. Ese es el objetivo de la pragmtica a que nos hemos referido:
Habermas estima que el lenguaje humano slo es concebible como herramienta de
entendimiento. Esta es su funcin primordial, la cual puede o no alcanzarse. De ah la diferencia
con respecto a Kant: dentro de la comn pretensin de universalidad de la razn prctica que
existe en ambos, lo que cuenta no es la conversin de una mxima moral en norma universal
por parte del sujeto individual, sino el acuerdo intersubjetivo que conduce al reconocimiento
de una norma como universal.
LA POSTURA RADICAL DE HABERMAS

Para Habermas, el fin de la pragmtica universal no debe ser cualquier acuerdo. Se niega a aceptar que los
intereses estrictamente individuales o los fines colectivos sean una forma argumental.
Si pensamos en este argumento, no lo encontraremos muy distinto del que invocaba Rawls en su crtica al
utilitarismo. En ltima instancia se trata, en ambos casos, de mostrar que hay principios que no pueden
ser negociados y sacrificios (como el de los derechos fundamentales) que no pueden ser aceptados, ya
sea en nombre de la utilidad comn, de la mayora, de la vida buena, del libre mercado, etc.
Al aclarar que el principio discursivo no es un mero compromiso entre intereses, Habermas rechaza la
visin del liberalismo burgus clsico. Lo social, como una multiplicidad de individualidades autnomas
relacionadas entre s, para la que todo planteamiento de una justicia situada ms all de este marco
elemental se consideraba una interferencia en la libertad individual.
Habermas se enfrenta tambin, por el lado opuesto, a la visin del comunitarismo que plantea el discurso
sobre la justicia en trminos de vida buena o de virtudes ticas que van ms all de lo individual.

Esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos, propio del liberalismo de
raz kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes concretos que caracteriza al
comunitarismo, es donde Habermas sita la necesidad y la utilidad de una pragmtica universal que busque
las condiciones del uso pragmtico del lenguaje, y que debe ser considerada como la forma actual de la
razn prctica.
2 FACTICIDAD Y VALIDEZ
El ncleo duro de la posicin habermasiana viene dado por la necesidad de ligar los dos mbitos siguientes,
que en los sistemas jurdicos contemporneos tienen a disociarse:
1) El de la capacidad del Estado para imponer sus normas.
2) El de la necesidad de fundamentar las normas sin recurrir a las explicaciones tradicionales, sean
naturalistas o positivistas.
La vinculacin entre ambos mbitos viene dada por los derechos fundamentales. Estos derechos no deben
ser concebidos al modo del iusnaturalismo clsico, pues no anteceden al legislador constitucional como un
derecho natural, sino que slo son concebibles cuando existe una Constitucin y unos ciudadanos, un
Estado de Derecho, si bien tampoco se reducen, al modo positivista, a la mera voluntad del legislador.
Esta necesidad de unin de los dos mbitos se hace cada vez mayor, debido a dos circunstancias:
1) La enorme complejidad del aparato estatal.
2) La tendencia a generar reas de la realidad social de modo artificial, con el riesgo de que todas ellas
dimanen de la pura y simple decisin estatal no sometida a procesos de racionalizacin y
legitimacin.
Los derechos fundamentales son el instrumento necesario para mediar entre el mbito de la mera validez y
el de la facticidad.
Validez: necesidad de que toda norma se imponga desde una aceptacin racional por parte de
sus destinatarios, que valga racionalmente para ellos.
Facticidad: puro hecho de que el Estado se halla generalmente en condiciones de imponer
coactivamente la obediencia a sus normas.
El Derecho cumple la funcin de mediar entre los mbitos de la validez y de la facticidad permitiendo que la
fundamentacin del derecho se abra a la argumentacin moral, pero sin disolverse en ella.
Habermas sostiene la imposibilidad de separar Derecho y moral al modo positivista. El autor habla
expresamente de complementacin entre moral autnoma y derecho positivo.
El derecho no est subordinado a la moral, como en la posicin iusnaturalista, ni es ajeno a ella, como en el
modelo rawlsiano, sino que acta como un complemento funcional de ella. Es un serio intento de no
escindir mbitos que el positivismo separ radicalmente.

TEMA 13. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (IV). LA HERMENUTICA.
1 PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA HERMENUTICA
Las reducciones de tipo ontolgico defienden la existencia de un supuesto ser real del Derecho, separado
de las distintas formas de abordarlo, de modo que lo importante es el ser del Derecho y no su ser dicho.
En sentido contrario, para las reducciones de tipo epistemolgico lo importante es lo dicho del derecho
sobre su supuesta realidad.
La hermenutica refuta la anterior escisin, pues entiende que ser y decir se dan ntimamente trabados,
que lo se dice remite a una realidad y que toda realidad, a su vez, slo puede ser comprendida cuando es
dicha, debindose cumplir, adems, dos condiciones:
1) La realidad no puede ser sustituida por una de las formas de decirla. Como hace, por ejemplo, el
positivismo normativo, al equiparar el ser del derecho a la norma, que no es sino uno de los modos
de decirlo.
2) Las formas de hablar sobre la realidad no pueden ser sustituidas por una supuesta realidad
separada del lenguaje. Como pretenden las corrientes emotivistas del derecho al afirmar que no
cabe ningn conocimiento de ste con arreglo a ningn sentido y, por tanto, que no puede ser
dicho de ninguna manera, sino reducido a una suerte de sentimiento interno de justicia.
La hermenutica pretende recuperar as la relacin de lo dicho con el ser, sin olvidar nunca que, aunque el
ser no puede ser reducido al lenguaje, slo puede ser comprendido cuando es dicho. Eso es lo que obliga a
entender que la hermenutica no es solamente una epistemologa, ya que tiene en cuenta tanto el ser en
tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el plano ontolgico como el plano epistemolgico.
2 COMPRENDER Y EXPLICAR. LA HERMENUTICA NO ES SLO UNA EPISTEMOLOGA
La hermenutica no parte del presupuesto bsico de las teoras puramente epistemolgicas que arrancan
de una supuesta situacin ideal de conocimiento (la razn terica de los positivistas) o de comunicacin (la
razn prctica de algunos procedimentalistas).
El punto de partida de la hermenutica es anterior y ms inmediato, puesto que para la hermenutica el
sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales, son dos seres que existen realmente y que se
relacionan entre s inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten.
La diferencia entre las distinciones que realizamos en el primer tema y las que hacemos ahora es
exclusivamente terminolgica y se manifiesta en una nueva dualidad, capital en las llamadas ciencias
humanas: comprensin-explicacin.
El plano ontolgico es aqul en que se formula la pregunta por el ser de las cosas, por lo que
stas son. En el contexto hermenutico, este plano hace referencia a la pregunta por la
comprensin, pues saber lo que son las cosas es lo mismo que comprenderlas.
El plano epistemolgico es aquel que se pregunta por si podemos conocer las cosas y bajo qu
criterios. En el contexto hermenutico este plano hace referencia a la pregunta por la
explicacin, pues saber si y cmo podemos conocer lo que son las cosas es explicar lo que stas
son.
En este sentido, segn la hermenutica, para comprender es necesario explicar y, a la inversa, para explicar
nos hace falta comprender previamente de algn modo, en terminologa hermenutica, pre-comprender.
Comprensin y explicacin constituyen los dos momentos inescindibles y recprocos del saber
hermenutico. Luego, la hermenutica no es slo una epistemologa ya que recupera, como algo
fundamental, el momento ontolgico, un momento que haban rechazado tanto los positivistas como los
partidarios de la razn prctica en clave procedimentalista.

3 LA VERDAD Y EL MTODO. LA HERMENUTICA NO ES SLO UN MTODO
NOCIN DE VERDAD
La nocin de verdad hace referencia al aspecto ontolgico, es decir, a aquel que se pregunta por el ser real
de las cosas.
La hermenutica sostiene que ninguna forma de conocimiento se da con abstraccin de su referente
histrico. Siempre es un sujeto histrico inmerso en tradiciones, formas culturales, prejuicios, etc., el que
comprende, y comprende a partir de todos ellos.
NOCIN DE MTODO
La nocin de mtodo era la nica relevante para los positivistas. Llevados por su reduccionismo de tipo
epistemolgico, los positivistas redujeron toda verdad, toda historicidad al mtodo, es decir, a un mero
proceso de conocimiento y, ms precisamente, al cientfico-tecnolgico.
La nocin de mtodo hace referencia al aspecto epistemolgico o explicativo, es decir, al modo que
permitira conocer esa relacin fundamental de pertenencia a la experiencia. En este sentido, la
hermenutica no rechaza el mtodo, ni el conocimiento cientfico, sino slo la pretensin de reducir toda
verdad a un proceso de conocimiento.
Los trminos explicar y comprender son capitales para el correcto entendimiento de la hermenutica.
Ambos designaban dos campos distintos, enfrentados:
El trmino explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, de la continuidad
epistemolgica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, as como la
supeditacin de las ciencias del hombre a las ciencias de la naturaleza.
El trmino comprensin vindicaba la irreductibilidad y especifidad de las ciencias del hombre.
En consecuencia, representaban dos modos incompatibles de inteligibilidad:
La explicacin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las ciencias naturales. Su
objeto especfico lo constitua la naturaleza, entendida como el horizonte comn de hechos,
leyes y teoras, hiptesis, verificaciones.
La comprensin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las llamadas ciencias
humanas. Su criterio cientfico quedaba reducido al conocimiento de la experiencia de otros
sujetos.
A mediados del siglo XIX, la cuestin filosfica por excelencia consista en saber si las ciencias eran
exclusivamente ciencias de la naturaleza o tambin ciencias del espritu o de la cultura.
A finales del XIX y comienzos del XX, W. Dilthey intent dotar a las ciencias del espritu de una
respetabilidad igual a la de las ciencias natural-explicativas. Para ello tom el conocimiento histrico como
modelo de las ciencias humanas o del espritu, tan denostado por los positivistas a causa de la dificultad de
encontrar en l criterios de objetividad.
De este modo, Dilthey pretenda conferir a las ciencias del espritu un estatuto objetivo, cientfico, que
permitiese objetivar, de un modo similar a como se objetivan los hechos en las ciencias naturales, las
experiencias vitales de los grandes creadores o polticos.
Se trataba de aplicar a las ciencias del espritu un modelo epistemolgicamente tan fuerte como el
cientfico-tecnolgico, pero ms adaptado a la naturaleza de su objeto, un modelo basado en la
interpretacin de textos y otros productos culturales que permitieran comprender objetivamente el
sentido de todas esas singularidades, conforme al procedimiento elaborado por la hermenutica
tradicional, siguiendo unos criterios similares a los del conocimiento cientfico-natural, sedimentados en
leyes.
Con ello es evitaba la asimilacin de las ciencias del espritu a las ciencias naturales y a sus reglas o leyes
cientficas, dejando un margen a las ciencias del espritu para establecer sus propios mtodos, su estatuto
epistemolgico propio.

Esta pretensin la cumpla la hermenutica, que no es slo un mtodo, porque toma en cuenta las
experiencias vitales irrepetibles, las singularidades o genialidades en las que descansan las ciencias del
espritu, inasimilables para los mtodos cientficos de las ciencias naturales, que no hacen sino reducir la
singularidad a lo universal.
4 LA OPCIN HERMENUTICA POR LA VERDAD
Para Gadamer lo propio de las llamadas ciencias humanas o del espritu se halla en esa experiencia
histrica ineludible de la que el texto y el intrprete participan, puesto que tanto uno como otro son
producto de ella.
Ello supone la evidencia de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra existencia, inmersos
en tradiciones y modos culturales. Esta era la caracterstica de la verdad que los hermeneutas contraponan
al mtodo. Del mismo modo, este es, para Gadamer, el aspecto ontolgico de la hermenutica, irreductible
a cualquier molde epistemolgico, sea naturalista o de otro tipo. Slo a partir de l se puede hablar de una
verdad que l contrapone al mtodo y que presenta los siguientes aspectos:
La verdad es siempre lingstica.
La verdad escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intrprete del texto de su autor, el
hecho del derecho.
La verdad no se halla determinada de antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.
Esta comprensin del ser histrico que somos, de nuestro aspecto ontolgico, de una verdad en la que nos
hallamos inmersos y que actualizamos permanentemente en tanto que sujetos histricos participantes en
tradiciones, prejuicios, modos culturales, etc., no puede en ningn caso quedar reducida a sus solas
consideraciones epistemolgicas.
Gadamer reduce as a un modesto papel la cuestin epistemolgica concerniente a las llamadas ciencias
del espritu, en beneficio de la estructura ontolgica del comprender. Las cuestiones de epistemologa no
son, para l, ms que cuestiones derivadas del plano ontolgico fundamental. Para Gadamer, por tanto, la
pretensin de la hermenutica se opone a la de la epistemologa positivista, caracterizada, en su opinin,
por un distanciamiento alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a cualquier precio.
5 EL PREJUICIO DE LA ELIMINACIN DEL PREJUICIO
En los aos sesenta del siglo pasado tuvo lugar un debate que enfrent a la postura hermenutica de
Gadamer con la epistemolgica de Habermas.
El Profesor Fernndez-Largo resumi ambas posturas de la siguiente forma:
Habermas sostiene que no se puede aceptar la realidad de manera ingenua, como hace Gadamer, sino que
es preciso detectar cuanto de ideologa y de opresin manipuladora se halla incrustado en los textos
histricos, de tal modo que, al desvelar aquellas ideologas, puedan liberarse las fuerzas transformadoras
de la realidad.
La respuesta de Gadamer es que la hermenutica no se justifica porque desenmascare manipulaciones
ocultas de poder o formas de esclavitud presentes en las relaciones sociales. Es algo as como aceptar
primeramente que no est en el juego para, eventualmente, poder alterar luego sus reglas. En cambio,
prendernos ajenos a l no nos facilita una crtica efectiva, por muy libre de prejuicios que se nos presente.
Habermas dice que las tradiciones culturales no deben ser asumidas sin ms. La aceptacin dogmtica de la
realidad que es caracterstica de Gadamer sera correcta si no estuviera preada de violencia e ideologa.
La respuesta de Gadamer es que la reflexin hermenutica y la conciencia que genera no implican
necesariamente conformismos con la autoridad ni la tradicin, pero s contar con ambas y situarse frente a
ellas.

Habermas: la pureza de la realidad a interpretar debe ser decidida por la comunidad de intrpretes, pero
constituye un error darla previamente como supuesta fundndose, como sostiene Gadamer, en que as es
la estructura de toda comprensin.
Gadamer: en la pretensin de hablar desde ms all de los prejuicios, de la experiencia histrica en la que
nos encontramos y que nos constituye necesariamente, ya hay un prejuicio: el de que es posible liberarse
de l.
RESUMIENDO
La actitud de la hermenutica de las tradiciones de Gadamer entraa, segn sus partidarios, un gesto
humilde de reconocimiento de las condiciones histricas a las que est sometida toda comprensin, pero
sus adversarios objetan que asume una tradicin como dada, con lo que esto pudiera implicar la renuncia a
la liberacin de tradiciones ideolgicas.
Por el contrario, la crtica de las ideologas de Habermas, que presenta en su haber el intento de someter a
crtica las manipulaciones del lenguaje de la tradicin, de la autoridad y del prejuicio por el poder, podra
considerarse por sus detractores como un gesto soberbio de desafa dirigido contra las distorsiones de la
comunicacin humana.
Si aceptamos la visin hermenutica, nos insertamos en el devenir histrico al cual nos sabemos
pertenecientes.
Si optamos por el epistemologismo habermasiano, oponemos al estado actual de la comunicacin humana
falsificada la idea de una liberacin de la palabra, de una liberacin esencialmente poltica, guiada por la
idea lmite de la comunicacin sin trabas y sin distorsiones, que hace abstraccin de la experiencia
histrica.
Esta es la alternativa, descrita a grandes rasgos. Ahora bien, debemos precisar lo siguiente:
Lo propio de la hermenutica no consistira en oponer cada una de estas posturas, la epistemolgica y la

ontolgica, como si fueran absolutamente independientes una de la otra, ni tampoco en fundarlas en un
supersistema que las englobe, pues cada una habla desde un lugar diferente.
Lo nico que cabe exigir de cada una de estas posturas es reconocer a la otra, no como una posicin
extranjera, sino como levantando a su manera una legtima reivindicacin. A este respecto, resulta
reveladora la frase con la que Gadamer resumi la hermenutica: La hermenutica significa aceptar que
los otros puedan tener razn. Para ello es necesario encontrar un lugar comn que admitiese
analgicamente cada una de estas legtimas reivindicaciones (ontologa y epistemologa, historicidad y
crtica) como dos momentos esencialmente distintos dentro de un nico proceso de interpretacin de lo
real. Slo as se hara posible hallar el verdadero lugar de la hermenutica.
6 EL SENTIDO DE LA HERMENUTICA JURDICA
Lo jurdico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su preservacin en el tiempo y

en el espacio. Sin embargo, esa condicin no lo condena a la estabilidad total, pues el mbito de lo jurdico
es abierto, se proyecta ms all de las situaciones concretas que lo vieron nacer conforme a una visin
histrica particular, y lo hace a travs de la interpretacin: el derecho se actualiza mediante la
interpretacin.
En esta continua actualizacin adquiere el derecho su realidad. En este sentido, la hermenutica jurdica no
escinde arbitrariamente los diferentes aspectos de lo jurdico: hechos, normas, valores
Esa actualizacin de una norma abstracta es un hecho concreto, efectuada conforme a un valor
suprapositivo, permite distinguir los diferentes aspectos de este hecho: las normas, los hechos, los valores,
dentro de la unidad compleja que es lo jurdico, cuya realidad est, precisamente, en esa continua
vinculacin de sus distintos componentes y sin la cual todos ellos trataran de imponerse unos sobre otros.
Las normas, los hechos, los valores, son totalmente derecho, pero cada uno en su orden epistemolgico
propio.

La hermenutica se opone a la pretensin de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condicin
de boca de la ley. Esto comporta una reduccin del derecho a su sola consideracin normativa, que slo
deja margen para interpretar en los casos difciles. En este caso, la realidad del derecho queda reducida a
su sola consideracin normativa, lo que supone asimilar derecho a norma.
Se opone igualmente a la reduccin defendida por los antiformalistas de comienzos del XX, que
minimizaban la importancia de la ley en la decisin judicial, ya en nombre de valores como la justicia y la
equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar, reduciendo la norma a una suerte de casustica para la cual
los hechos sociales son el aspecto ms relevante. En ambos casos, el juez adquiere un arbitrio excesivo. En
este caso, la realidad del derecho queda reducida, ya al plano tico, ya al puramente fctico.
La hermenutica no es slo un mtodo, y no lo es por los siguientes motivos:

Porque recupera el momento ontolgico frente al puramente epistemolgico.
La hermenutica recupera la comprensin de lo jurdico dentro de un contexto histrico y cultural en
sentido amplio, que determina nuestra comprensin de lo jurdico.
Esta integracin implica entender lo jurdico en su permanente actualizacin, es decir, en la interrelacin
del elemento objetivo o normativo del texto y de cada uno de los hechos, prcticas, etc., que conforman la
historia comn de la que participan tanto dicho texto como sus intrpretes, el legislador y el juez, cada uno
desde su lugar propio.
Como consecuencia de dicha actualizacin, la hermenutica jurdica permite entender cada uno de estos
aspectos (lo fctico, lo normativo, lo axiolgico) en su orden epistemolgico propio, siendo todos ellos
realmente derecho.

TEMA 14. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (V). EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL.
1 INTRODUCCIN. LO JUSTO MATERIAL
El objeto de este tema ser tratar de dar respuesta a la siguiente doble cuestin:
1) Determinar qu se entiende por lo justo. Cabe algn modo de definir esta nocin? Qu
relaciones pueden existir entre lo justo y lo jurdico? Son lo mismo o son cosas distintas?
2) Determinar qu se entiende por el adjetivo material. Si la nocin de material aspira a tener
algn sentido ser por oposicin a la nocin de justo formal. Cules son la materia y la forma de
lo justo? Son la materia y la forma dos cosas distintas o son dos aspectos distintos de la misma
cosa?
REDUCCIN DE TIPO ONTOLGICO Y DE TIPO EPISTEMOLGICO

Lo justo material y lo justo formal son dos aspectos distintos de una misma cosa. Para Aristteles la justicia
no es reducible a sus solos componentes materiales o formales. Es contraria punto de vista la escisin que
da lugar a una concepcin formal y otra material de la justicia; es decir, la caracterstica de la justicia
aristotlica es la unin entre el aspecto formal y el material.
El hecho de hablar de justo material o de justo formal, como si se tratase de dos cosas distintas, no es
sino el producto de una escisin arbitraria entre uno y otro componente de lo justo, que nos conduce a una
reduccin, bien de tipo ontolgico, bien de tipo epistemolgico.
Recordemos:
1) Reduccin de tipo ontolgico: cuando se quiere hacer primar el aspecto material, es decir, una
supuesta realidad anterior al derecho, frente a la forma de conocer el derecho.
2) Reduccin de tipo epistemolgico: cuando se quiere hacer primar el aspecto formal de lo justo
frente al material.
ESCISIN ARBITRARIA
Hablamos de escisin arbitraria porque la reduccin de tipo ontolgico o epistemolgico no est ni mucho
menos justificada.
La nocin de lo justo material aparece en la teora contempornea de la justicia como una reaccin ante las
formalizaciones procedimentales de sta. Trata de incorporar un criterio material de justicia que evite la
excesiva abstraccin o formalizacin en la que caen las teoras procedimentalistas. Con ello se trata de
recuperar de algn modo uno de los aspectos fundamentales de la justicia aristotlica.
La diferencia entre la pretendida recuperacin del carcter material de la justicia y la justicia aristotlica
sigue estando en lo siguiente:
1) Aristteles. La justicia es una disposicin, o la adquisicin de una prctica, que se concreta
realmente en lo justo de una relacin y, por tanto, no es reducible a sus solos componentes
materiales o formales.
Materiales: los trminos de la relacin.
Formales: los criterios en virtud de los cuales se igualan esos trminos.
2) Tericos. Los tericos que utilizan un criterio formal o material de la justicia presuponen la quiebra
de sta, tratando cada uno, desde su perspectiva reduccionista, de arrastrar al otro hacia su punto
de vista. Tanto la visin material como la formal constituyen as reduccionismos, pese a que
algunos de quienes sustentan la primera se dicen a s mismos aristotlicos.

2 LO JUSTO SEGN LA FILOSOFA JURDICA ARISTOTLICA
Para Aristteles no existe diferencia entre lo justo y lo jurdico.

Lo justo o lo jurdico (ya que ambos significan lo mismo) pueden definirse como el hecho de una relacin
justa (en el sentido de adecuada) entre personas o entre personas y bienes.
Esta adecuacin segn un criterio de igualdad o justicia variar en funcin del tipo de relacin en la que nos
encontremos:
- Relacin entre bienes y personas particulares (justicia conmutativa). Criterio de tipo aritmtico.
El criterio de igualdad o justicia que permitir adecuar esta transaccin privada ser de tipo
aritmtico. En este caso se trata nicamente de equiparar la prestacin y la contraprestacin de los
bienes en juego con arreglo a un criterio numrico, haciendo abstraccin de los mritos de las
personas que intervienen en la relacin y considerando nada ms que el perjuicio causado. La
relacin se mueve estrictamente en el mbito privado.
- Relaciones entre personas o bienes en las que hay un componente pblico (justicia distributiva).
Criterio de tipo proporcional. Por ejemplo, las relaciones consistentes en el reparto de bienes
pblicos, de las participaciones de los ciudadanos en los cargos pblicos, etc. En este caso, el tipo
de igualdad vendr dado por la proporcin, es decir, por una igualdad que considera los mritos y
las necesidades de las personas que participan de dicha relacin. Se trata de la justicia distributiva
y la frmula adoptada para este caso es esta: tal parte es a tal otra como el mrito del primer
partidario es al mrito de otro.
La estructura de lo justo o jurdico segn Aristteles implica siempre el hecho de una relacin de justicia, en
la cual no se puede separar la forma de la materia como se tratase de cosas independientes, de modelos
distintos de justicia. En la estructura de la justicia Aristteles distingue los siguientes cuatro aspectos:
(Material, formal, eficiente y final ma for efi fin)
Aspecto material. Consiste en el hecho mismo de la relacin. La relacin jurdica no es algo genrico, sino
algo muy concreto referido a unos determinados bienes y sujetos particulares que transaccionan aqu y
ahora. ASPECTO MATERIAL: HECHO.
Aspecto formal. Es la norma, regla o ley conforme a la cual se pueda adecuar una relacin particular. Este
criterio slo adquiere realidad al aplicarse a las relaciones concretas. Sin embargo, no puede quedar
reducido a los componentes materiales de dicha relacin particular (a los bienes y sujetos particulares que
intervienen en ella), pues su aspecto formal es de aplicacin a otras relaciones. ASPECTO FORMAL:
NORMA, REGLA, LEY.
Aspecto eficiente. Son los sujetos que participan en la relacin, pero slo en la medida en que se
relacionan entre s. As, aunque los sujetos de la relacin son componentes materiales de sta, el sujeto, en
tanto que da la prestacin, es eficiente respecto de quien la recibe, y viceversa en el caso de la
contraprestacin. ASPECTO EFICIENTE: SUJETOS.
Aspecto final. Hace referencia al para qu de la relacin y de los componentes de sta.

- En el caso de las transacciones entre particulares, el fin es el justo intercambio de los bienes
producto de las necesidades individuales y sociales.
- En las transacciones que afectan a bienes, cargos pblicos, etc., el fin ltimo es la distribucin de
stos en atencin al mrito y necesidad de las personas, de tal forma que el Estado se rija por los
mejores ciudadanos y que, al estar los bienes bien distribuidos, se facilite la paz y la prosperidad
social. ASPECTO FINAL: FIN.
En la concepcin aristotlica de la justicia el aspecto final prima sobre los otros tres puesto que en toda
actividad lo ms importante es el fin.

CRITERIO MATERIAL DE JUSTICIA
Para Aristteles todo fin presupone un bien.
Esta relacin inescindible al bien, que constituye a la justicia aristotlica, ser la que recogern los tericos
de la justicia contempornea para confeccionar su criterio material de justicia. Este criterio material de la
justicia es muy opuesto al criterio formal-procedimental-
Ahora bien, a pesar de que para Aristteles tiene una cierta preferencia el aspecto final frente a los otros,
todos ellos son componentes inescindibles entre s de la virtud de la justicia. Esta virtud se realiza
efectivamente en lo justo, es decir, en lo adecuado aqu y ahora segn un criterio de igualdad, ya sea
aritmtico o proporcional.
Cada uno de los aspectos que conforman lo que es la justicia (aspecto material, formal, eficiente, final)
tienden a escindirse como si cada uno de ellos fuera en s mismo la justicia, independientemente de los
otros aspectos que la conforman.
Reduccin material (hecho). Implica una consideracin de la justicia bajo el exclusivo aspecto fctico,
material, asimilndola generalmente a un simple hecho social sin ninguna consideracin normativa.
Reduccin formal (norma, regla, ley). Implica una consideracin de la justicia segn el exclusivo aspecto
formal y, por tanto, bajo un punto de vista estrictamente normativo.
La norma y ley, que es la que permite vincular en Aristteles los trminos de la relacin, segn un criterio
de igualdad aritmtica o proporcional, cuando se independiza de los otros componentes de la relacin
jurdica adquiere una entidad propia llegando a definirse por s misma a travs de su coactividad.
Reduccin eficiente (sujetos). Implica la consideracin de la justicia sustentada en la sola voluntad de las
partes que intervienen en la relacin. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy variado:
- Apelacin a la voluntad divina, tal y como funda lo jurdico la vieja doctrina del derecho divino de
los reyes.
- Doctrina sustentada en la sola voluntad del legislador como fuente de todo derecho.
Reduccin finalista (fin). Implica la no distincin entre los planos moral y jurdico y, por tanto, la reduccin
de los diversos aspectos de la relacin jurdica a un supuesto bien trascendente, sea bajo la idea genrica
de libertad (expresada a travs de la conciencia moral) o bajo la idea de utilidad (expresada a travs del
mximo inters), etc.
3 CONSIDERACIN FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE RECUPERAR UN CRITERIO MATERIAL

DEL MISMO
El debate contemporneo entre las dos concepciones, formal y material, se entabl por la diversa
consideracin que se le poda atribuir al predicado justo:
- Para Aristteles, lo justo es aquello que se da en la conjuncin de lo bueno (aspecto material) y lo
legal o normativo (aspecto formal). Ambos son componentes inescindibles de lo justo.
- Para los tericos contemporneos de la justicia, el predicado justo parece ser extrado
reductoramente, bien del lado de lo bueno, bien del lado de lo legal.
Del lado de lo bueno, conduce a una interpretacin material de lo justo.
Del lado de lo legal, conduce a una interpretacin formal de lo justo.

PERSPECTIVA DEL TIPO MATERIAL DE LA JUSTICIA
La perspectiva de tipo material de la justicia est representada especialmente por la corriente utilitarista y
por pensadores neoaristotlicos como MacIntyre o Taylor.
Esta perspectiva sigue considerando la nocin de justicia como una virtud. Se circunscribe as dentro de una
corriente de pensamiento de tipo teleolgico.
Con esta nocin se quiere indicar que es precisamente la pretensin de vida buena la que confiere su
carcter teleolgico a la virtud de la justicia. El vivir bien es el telos, el fin o sentido ltimo de la justicia.
Ahora bien, esta concepcin implica un buen nmero de dificultades:
1) Quin define como buenos aspectos de la vida social tan importantes como la participacin en el
reparto de los recursos pblicos o la naturaleza de las cosas susceptibles de ser repartidas?
2) Cmo atribuir un significado relativamente unvoco a una nocin como la de bien, tan subjetiva
que permitiera delimitar con relativa certeza si estamos siendo justos al hacer tal o cual cosa?
3) No debera quedar la determinacin de lo bueno, de la vida buena, al libre arbitrio individual?
PERSPECTIVA DE TIPO FORMAL DE LA JUSTICIA

Las ambigedades relativas a la equivocidad que resulta equiparar las nociones justicia y bien animaron a
buena parte de la doctrina contempornea de la justicia (Rawls, Habermas) a eliminar cualquier base
teleolgica de la justicia para garantizarle un estatuto puramente formal, es decir, un estatuto que
garantizase la separacin de lo justo con respecto de lo bueno.
Los autores que representan esta postura tratan de recoger el rasgo comn de todas las teoras
deontolgicas de la justicia a partir de Kant, la asimilacin de la justicia al deber, es decir, a la ley, y no al
bien.
Esta asimilacin de la justicia al deber de la ley, consistente en la separacin de lo justo y de lo bueno se ha
articulado a travs de un procedimiento formalizado que tiene como funcin esencial evitar cualquier
apelacin a lo bueno a la hora de disear los contenidos fundamentales de la justicia.
No obstante, esta excesiva formalizacin de la justicia ha trado como contrapartida el resurgimiento de
aquella vieja concepcin aristotlica bajo la nueva forma de la concepcin de tipo material de la justicia,
que trata de hacer ver cmo esta reduccin formal de lo justo lleva consigo implcitamente cierto punto de
vista teleolgico (de tipo material de la justicia).
Segn esta corriente, este residuo material o teleolgico aparece antes o despus, y es el nico que
permite comprender, junto con el desarrollo puramente formal de la justicia, un criterio de sta que
participa a la vez de lo legal y de lo bueno.
Los defensores de la concepcin material de la justicia piensan que esta presuposicin material es
ineludible en toda teorizacin y aplicacin de sta. De ah que cualquier criterio formal de la justicia, sea
procedimental o cualquier otro, a lo ms que pueda llegar es a proporcionar la formalizacin de un sentido
de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone continuamente, pero que no se hace
explcito.
Supuesta la escisin entre el aspecto formal y material de la justicia en dos tipos de justicia distintos uno
del otro, la postura material con respecto a la justicia no resulta sino un intento de soldar la unidad
integradora de lo formal y lo material, definitivamente quebrada.
Es claramente contraria al punto de vista aristotlico la sola escisin que da lugar a una concepcin formal y
otra material de la justicia. Es decir, la unin entre el aspecto formal y el material es la caracterstica de la
justicia aristotlica.

TEMA 15. LA MUNDIALIZACIN Y LA UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1 LA MUNDIALIZACIN
La mundializacin se manifiesta sobre todo en una eliminacin de las barreras asociadas a las fronteras,
caracterstica de la forma poltica que denominamos Estado-nacin.
Bajo el trmino mundializacin o globalizacin subyacer una gran cantidad de transformaciones polticas y
econmicas.
La principal causa de esta transformacin ha sido la revolucin tecnolgica caracterstica de la ltima fase
del capitalismo, que permite la circulacin de ideas, personas y capitales de un lugar a otro con una
facilidad y rapidez desconocidas hasta entonces.
La caracterstica ms sealada de este fenmeno es que el poder econmico de deslocaliza y los flujos de
capital se desplazan con libertad por todo el planeta, con el resultado de que las empresas del primer
mundo tienden a instalarse en el territorio de Estados donde los costes laborales son inferiores, debido a
los bajos salarios y a la deficiente proteccin social.
Lo mismo ocurre con los flujos financieros: las inversiones no se ligan ya al territorio de un determinado
Estado, lo que da lugar a formidables desplazamientos de capital financiero.
En el aspecto cultural pueden detectarse dos tendencias opuestas:
1) Una progresiva homogeneizacin de las costumbres en su aspecto ms externo, inspirada en las
occidentales y, particularmente, en las estadounidenses.
2) Una agudizacin de las diferencias de tipo tnico. Este fenmeno representa una proliferacin
simultnea de las tendencias centrfugas y centrpetas.
El resultado de tantas transformaciones, en el mbito de los sistemas jurdicos organizados como estados
nacionales, es una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron tradicionalmente dichos
estados: territorio, pueblo, gobierno.
- El territorio, aunque permanezca inclume, ya no es determinante como antao, pues las fronteras
que lo definan han sido superadas por la movilidad a la que nos referamos.
- El pueblo pierde a gran velocidad los elementos identitarios que lo configuraban como distinto a
otros, como consecuencia de los grandes desplazamientos de poblacin provenientes de los pases
con menor grado de desarrollo y, sobre todo, de la progresiva homogeneizacin de las costumbres.
- Pero acaso las transformaciones ms relevantes sean las que afectan a la tarea de gobierno, pues la
existencia de instituciones transnacionales tanto polticas (como la UE), como econmicas (FMI,
Banco Mundial), han reducido sensiblemente la capacidad de maniobra de los gobiernos, sus
posibilidades de optar por un modelo u otro. Ello ha llevado, incluso, a hablar de la nica poltica
econmica posible.
2 ALGUNAS PERSPECTIVAS CRTICAS SOBRE EL PROCESO DE MUNDIALIZACIN
Tras la Declaracin de 1948 y los Pactos de 1966, tendentes a establecer el marco general de proteccin de
los derechos humanos, se produjo un proceso de particularizacin que buscaba extenderlos a grupos
definidos por criterios ms concretos: edad, nacionalidad, sexo
Si se contempla con optimismo, el proceso de ampliacin de derechos humanos parece haber culminado el
propsito de extender los derechos a toda la humanidad, con la debida atencin a las particularidades.
Sin embargo, esta particularizacin de derechos est lejos de ser real fuera del mbito de las Declaraciones.
La situacin actual evoluciona claramente hacia una ampliacin del abismo entre los ricos y los pobres y
hacia una concentracin cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos.
La mayor parte de los pases del globo no poseen regmenes democrticos, o los tienen slo nominalmente,
y en ellos no existe respeto a los derechos humanos por parte de los gobernantes o de la administracin.

Es frecuente la creencia de que segn vaya consolidndose el aumento del nivel de vida en los pases no
occidentales, gracias al reparto de recursos que genera el libre mercado mundializado, sus regmenes
polticos vayan evolucionando hacia formas democrticas, que redundarn en un progresivo respeto de los
derechos.
Sin embargo:
- Los pases occidentales protegen frreamente su agricultura mediante subvenciones, que hacen
imposible la penetracin en sus mercados de muchos productos provenientes del tercer mundo.
- En los pases beneficiados por el fenmeno mundializador la riqueza suele concentrarse en unas
pocas manos.
- No resulta sensato esperar una evolucin positiva por parte de aquellos Estados del tercer mundo
que encuentran su nico beneficio en su capacidad de explotar diferencialmente a su propia
poblacin.
- En el proceso de mundializacin, la informacin tiende a concentrarse en pocas manos. La supuesta
libertad para fundar medios de informacin, de la que depende el pluralismo en que se funda toda
democracia, resulta ilusoria ante las prcticas de unas pocas empresas que la generan y distribuyen
en rgimen de oligopolio.
Existe la sospecha de que la mundializacin no es lo que pretende ser, una concurrencia de todos los
agentes econmicos del planeta en un mercado comn con capacidad para distribuir adecuadamente los
recursos. Quienes dictan las reglas de esa concurrencia, las grandes empresas transnacionales, no miran
por otros intereses que los suyos propios. Por ello se ha hablado de la mundializacin gobernada.
La cuestin puede resumirse as: es posible que los mismos mecanismos generados por la mundializacin o,
ms bien, por la forma en la que esta viene desarrollndose hasta ahora, sean, en buena parte, los
responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situacin mundial en materia de derechos
humanos.
3 LA CRISIS DE LA UTOPA ILUSTRADA
La ilustracin
La Ilustracin fue una poca histrica y un movimiento cultural e intelectual europeo que se desarroll
desde fines del siglo XVII hasta el inicio de la Revolucin francesa, aunque en algunos pases se prolong
hasta los primeros aos del siglo XIX.
Los pensadores de la Ilustracin sostenan que la razn humana poda combatir la ignorancia y la tirana y
construir un mundo mejor. La Ilustracin tuvo una gran influencia en aspectos econmicos, sociales y
polticos de la poca.
Sapere aude
La Ilustracin ha permanecido, a travs de sucesivas crisis, manteniendo el ideal de un continuo progreso
hacia lo mejor, resumido en el lema sapere aude. El mximo exponente de este ideal es Kant.
Kant atribua este progreso a la benfica influencia sobre los pueblos de las Constituciones que stos fueran
capaces de darse a s mismos tras la liberacin del Antiguo Rgimen.
Supuestamente, estas Constituciones acabaran con las guerras y consolidaran la tendencia del gnero
humano hacia lo mejor, llevando finalmente a la sociedad universal, de la misma manera que en el contrato
social entre individuos libres se forma una sociedad de comn acuerdo.

Crisis marxiana al diagnstico optimista
Esta visin optimista, en la que descansan tanto el iusnaturalismo del XVIII como el positivismo del XIX y XX,
ha sido puesta en crisis por la evolucin registrada durante el ltimo siglo.
La primera crtica a este diagnstico optimista, asumido por el Estado liberal, fue la marxiana, que puso de
manifiesto que la mera emancipacin del feudalismo y la adquisicin de estructuras formalmente
democrticas no liberan, ni tampoco constituye una garanta de paz, porque la expansin mundial conduce
inexorablemente a la lucha por los mercados.
La crisis del modelo de socialismo real y el socialdemcrata

La crtica marxiana hizo nacer, a comienzos del XX, el experimento sovitico por una parte, y el Estado
social y las polticas de bienestar, por otra.
Las polticas de bienestar, bajo el impulso de las socialdemocracias europeas, intentaron cumplir el sueo
pacifista de Kant. Las teoras de la justicia, como la acuada por Rawls, no pretenden sino reformular el
proyecto liberal kantiano en trminos socialdemcratas, esto es, redistributivos.
Durante el ltimo cuarto de siglo, el modelo de socialismo real y el socialdemcrata han entrado en crisis:
- El modelo de socialismo real, por su desprecio de las libertades y su extrema ineficacia.
- El socialdemcrata, por las crticas neoliberales contra la deficiente gestin pblica de los recursos.
Imposibilidad de concebir al Estado y la sociedad como un todo coherente

A esas crisis econmico-polticas hay que aadir la imposibilidad de concebir todava al Estado y la
sociedad, no ya en trminos uniformes, sino incluso cono un todo coherente.
La complejidad de lo estatal y lo social ha crecido diversificndose cada vez ms, y estos mbitos no son ya
entendibles como un sistema, sino ms bien como un conjunto de subsistemas independientes. Por
ejemplo, la multiplicidad de normas administrativas que hace del sistema jurdico algo casi imposible de
dominar: normas municipales, autonmicas, estatales, comunitarias
Resumiendo
El proyecto ilustrado fue, antes que nada, un proyecto jurdico, un intento de redencin de la humanidad
mediante el derecho. Este proyecto se halla sumido en una profunda crisis.
Las doctrinas marxista y socialdemcrata intentaron demostrar que la liberacin jurdico-poltica no es nada
sin la liberacin econmica. Marxistas y socialdemcratas propusieron estas ideas al Estado
intervencionista, con el fin de paliar la insuficiencia liberal con la que la plante Kant, en un intento decisivo
para encarrilar el proyecto ilustrado.
Sin embargo, tras la crisis de la versin liberal de dicho proyecto, sigui la de marxistas y socialdemcratas.
Los entusiastas de la mundializacin no creen ya, como Kant, que el derecho sea la clave de la liberacin
humana. Tampoco, como los marxistas y socialdemcratas, que dicha clave est en un Estado fuerte. Su
utopa es econmica, y slo indirectamente jurdico-poltica, y se basa en los beneficiosos efectos del libre
mercado mundial, al que Estados y sistemas jurdicos deben plegarse. Sin embargo olvidan, como Kant, que
el aumento del conocimiento y la riqueza no comportan un reparto mnimamente equitativo.
4 DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANA. EL

CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL
Todos los pases integrados en la UE son Estados democrticos, con organismos judiciales aceptablemente
efectivos en la defensa de los derechos. Se habla, incluso, de una futura ciudadana de la UE, que integrara,
sin negarlas, las de los Estados que la componen.
El problema es que la presencia de grandes masas de inmigrantes parece hacer cambiado el sentido de la
ciudadana en los Estados occidentales y, particularmente, en los europeos.
El trmino ciudadana se ha asociado, desde la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, a
aquellos derechos que estaban definidos por la pertenencia a un determinado Estado nacional.

LA EVOLUCIN DE LA CIUDADANA. THOMAS MARSHALL
Thomas Marshall resumi la evolucin de la ciudadana, desde los tiempos de la Revolucin francesa, en
tres fases:
1) Los derechos civiles, surgidos durante el siglo XVIII.
2) Los derechos polticos, surgidos en el siglo XIX.
3) Los derechos sociales, aparecidos en el siglo XX.
Marshall vinculaba los logros progresivos de esta evolucin al concepto de ciudadana, nacido tras la
Revolucin francesa y, en particular, a su vinculacin a los derechos sociales. La ciudadana era, as, el
medio idneo para hacer realidad el efecto emancipador de los derechos, su extensin universal.
CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS
La visin ilustrada de la ciudadana que Marshall describi se vio defraudada por la quiebra de las
sociedades estables y homogneas de la posguerra mundial.
En sociedades llenas de inmigrantes, no nos hallamos ante ciudadanos iguales en derechos y diferentes en
recursos, sino ante una diferenciacin mucho ms radical: ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la
ciudadana se convierte en elemento discriminador al limitar, de hecho, el ejercicio de los derechos
polticos y sociales.
FERRAJOLI. EL CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL

Ferrajoli explica que los revolucionarios de 1789 pensaban en los trminos hombre y ciudadano como
equiparables, y en los derechos del ciudadano como universales, ya que no era verosmil ni previsible
que hombres y mujeres del tercer mundo pudieran llegar a Europa y reclamar que todas esas declaraciones
de principios fueran realizadas en la prctica.
Refirindose al juicio pesimista sobre la imposibilidad de identificar persona y ciudadano, Ferrajoli sostiene
que hoy en da la ciudadana ya no es, como en los orgenes del Estado moderno, un factor de inclusin e
igualdad.
Para Ferrajoli, si se desea tomar en serio los derechos del ciudadano, habremos de desvincularlos de la
ciudadana como pertenencia y de su carcter estatal, y tutelarlos tanto dentro como fuera y frente a los
Estados.
Ello supone plantear de forma coherente el problema de la universalizacin de los derechos humanos, ms
all de retricas basadas en los supuestos efectos redistributivos del mercado. Esa es la pretensin del
llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos se dirige a los seres humanos como tales, no como
miembros de comunidades polticas. Los derechos del hombre son la clave del universalismo, mientras que
los derechos del ciudadano operan de modo restrictivo. Ello se debe a que, segn Ferrajoli, slo los
derechos polticos son definitorios de la ciudadana, al contemplar al individuo en cuanto ciudadano de un
Estado determinado.
El resultado es que la crisis slo ser superada si se transfieren a las nuevas sedes polticas y decisionales
las garantas constitucionales, y se reforma congruentemente todo el sistema de fuentes.
Esto supone aceptar un reforzamiento hacia abajo, de las autonomas locales y regionales, y hacia arriba,
de las instituciones supranacionales, sometiendo a stas a las garantas de los derechos fundamentales que
han caracterizado, hasta ahora, nicamente a los Estados.
El constitucionalismo de derecho internacional en que esto se traduce propone una limitacin de la

soberana estatal en aras del establecimiento de garantas jurisdiccionales contra las violaciones de la paz
en el exterior y de los derechos humanos en el interior. Los derechos deberan, de este modo, ser tomados
como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente la tendencia instaurada por la
mundializacin.

TEMA 16. PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO.
1 EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LOS INMIGRANTES
Los procesos migratorios actuales obedecen a motivos econmicos. Se trata de poblaciones desplazadas
por la miseria y/o la violencia. Adems, buena parte de ellas posee unos valores extremadamente
diferentes a los de la sociedad de acogida.
La visin optimista de ciudadana de T. Marshall estaba centrada en la situacin de los Estados europeos de
bienestar a comienzos de los 50. La prdida, un cuarto de siglo despus, de la estabilidad y homogeneidad
de estas sociedades haba acabado con la visin ilustrada del vnculo entre ciudadana y derechos, haciendo
que la ciudadana ya no funcionara como un elemento integrador sino, en cierto sentido, como una barrera
que marca la diferencia.
En estas circunstancias, ni siquiera debemos hablar del problema de la integracin, pues algunas teoras
niegan que ste sea el objetivo ltimo.
Se trata, ms bien, de proporcionar un marco flexible y adecuado para la coexistencia de grupos
culturalmente muy diversos en el mbito de sociedades democrticas, pero los valores que las inspiran
estn extendidos entre amplias capas de poblacin, y tanto la Declaracin de 1948 como los Pactos de 1966
reconocen el derecho a la propia cultura.
No puede contestarse a esto que una democracia es capaz de integrar cualesquiera valores, puesto que el
mismo marco democrtico excluye los valores antidemocrticos, los que se oponen a la libertad o a la
igualdad ante la ley.
Los sistemas de creencias de algunos de esos grupos niegan frontalmente tal marco democrtico: la
igualdad de sexos ante la ley, la aconfesionalidad o laicidad del Estado o, incluso, la misma democracia.
Cmo casar el respeto a la diversidad con la necesidad de la convivencia en un Estado democrtico?
THOMAS MARSHALL
T. Marshall fue un socilogo ingls que escribi sobre el concepto de ciudadana en su ensayo Ciudadana
y clase social.
En este ensayo, Marshall analiza el desarrollo de la ciudadana desde tres puntos de vista: desde el
desarrollo de los derechos civiles, derechos polticos y derechos sociales.
Su contribucin distintiva fue la introduccin del concepto moderno de derechos sociales, accedidos no
sobre la base de pertenecer a alguna clase social, sino por el hecho de ser ciudadano. Proclam que slo
existe la ciudadana plena cuando se tienen los tres tipos de derechos, y que los mismos no dependen de la
clase social a la que se pertenezca, pero que su otorgacin no implica la destruccin de las clases sociales y
la desigualdad.
2 EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIN DE LAS MINORAS
La integracin de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta compleja en ocasiones.

Habermas sita el problema de la inclusin de las minoras en el marco de la crisis del Estado nacional y de
los procesos de redefinicin de la soberana estatal.
El Estado nacional surgi para sustituir los viejos lazos por otros de tipo general.
El primitivo Estado de relaciones

El inicial modelo de legitimacin estaba basado en el origen divino del poder, en el que las lealtades se
definan en trminos de relaciones concretas (seor-siervo, monarca-sbdito).

El Estado de derecho
La Revolucin acaba con ese modelo de legitimacin, que pasa a estar ocupado por los derechos civiles de
los ciudadanos, que hacan a todos (formalmente) iguales ante la ley.
El Estado de derecho es, en esta concepcin, un orden querido por el pueblo mismo y legitimado por la
formacin libre de su voluntad. De acuerdo con Rousseau y Kant, los destinatarios del derecho deben poder
concebirse simultneamente como autores del mismo.
As pues, haba que implicar fuertemente a los ciudadanos en ese orden el cual eran a la vez (idealmente)
soberanos y (realmente) gobernados.
A pesar de que la expresin Estado nacional es habitual, en ella coexisten dos referencias que cada vez
tienden a oponerse ms: Estado y nacin.
- Estado. El Estado tiene un sentido puramente tcnico-organizativo, vinculado sin ms a la
ciudadana. Designa aquello que nos une sin precisiones, como seres mutuamente vinculados, ante
todo, por sus derechos.
- Nacin. La nacin hace referencia al sustrato material y no a la organizacin. Tiene un sentido
cultural y suele vincularse a la diferencia con respecto a cualesquiera otras naciones.
No es difcil imaginar los problemas que acarrea, por ejemplo, la coexistencia de dos o ms naciones dentro
del mismo Estado o la existencia de naciones sin Estado.
La exclusin del otro en trminos nacionalistas puede funcionar en todas las direcciones sin que el discurso
se altere lo ms mnimo:
- Un Estado contra otro, generalmente vecino, por motivos de conciencia nacional.
- Dentro del Estado nacional, la mayora en l dominante frente a quienes en su interior se definen
como comunidad.
- Dentro del Estado nacional, la mayora en l dominante frente a quienes en su interior se definen
como comunidad, tengan o no conciencia nacional, y tanto si aspiran a convertirse en Estado como
si no.
- La minora ya independizada, convertida en nueva mayora contra quienes dentro de ella deseen
asimilarse a la mayora anterior.
No siempre esa percepcin de la identidad se expresa en trminos de nacionalismo. Cualesquiera minoras

capaces de reivindicar una cultura podran acogerse en ella, porque las causas del sentimiento de exclusin
con respecto a la cultura mayoritaria son mltiples: tnicas, morales, sexuales. Por eso, es la cultura el
denominador comn de todos los problemas planteados en este mbito. De hecho, las aspiraciones
nacionalistas siempre invocan ese imaginario comn al que antes nos referamos como una cultura propia
frente a la mayoritaria.
Llegados a este punto, si deseamos avanzar un paso ms, debemos reformular la oposicin Estado-nacin
en trminos ms radicales de Estado-cultura.

3 EL PROBLEMA GENERAL: LA INCLUSIN DEL OTRO. LA TENSIN ENTRE LA TENDENCIA A LA
IGUALDAD Y EL RECONOCIMIENTO DE LA DIVERSIDAD
Habermas es quien mejor ha resumido el sentido de los problemas relativos a la confrontacin entre la
tendencia a la igualdad y el reconocimiento de la diversidad, usando para ello una frase que es, a su vez el
ttulo de una de sus obras ms difundidas: La inclusin del otro.
Anteriormente planteamos dos grupos de problemas. Las diferencias entre ellos son grandes:
- Inmigrantes. En el primer epgrafe de este tema, con el trmino los otros nos referimos a los
ciudadanos de Estados extranjeros recin nacionalizados o pendientes de nacionalizarse dentro del
Estado del que son inmigrantes.
- Minoras dentro del Estado. En el segundo epgrafe, con el trmino los otros nos referimos a
ciudadanos pertenecientes a minoras dentro del mismo Estado.
A pesar de estas diferencias, el esquema general es similar: en todos los casos, una minora reclama un
reconocimiento especfico dentro de un Estado nacional con estructuras democrticas.
Estas dificultades no pueden ser situadas en su contexto adecuado sin referirlas a los cambios de
mentalidad generados por la mundializacin, en particular a esa doble tendencia centrfuga y centrpeta a
la que antes nos referimos.
Estas fuerzas centrfuga y centrpeta conducen a formas opuestas de configurar el discurso sobre la
identidad. Encontramos dos formas irreconciliables del discurso:
1) La que parte de los derechos concebidos de forma universal, ciega a la diferencia.
2) La que se instala en la diversidad.
Entre las anteriores es posible encontrar formas intermedias.

La gran contraposicin entre justicia como procedimiento/justicia como invocacin a la vida buena, se
transluce de forma bastante clara en estos modelos:
Derechos concebidos de forma universal

Universalismo de derechos
Quienes defienden esta versin sostienen que el discurso sobre los derechos ha de ser general y abstracto,
precisamente porque persigue la igualdad, y que el objetivo es la integracin a partir de aquellos derechos
universales.
El fin ltimo es la asimilacin de las minoras sobre la base de la ciudadana: una ciudadana sin acepcin de
diferencias.
Tras esta postura est el liberalismo kantiano y rawlsiano, de acuerdo con el cual una sociedad poltica y el
Estado que la articula no deben asumir compromiso alguno con referencia a lo que debe ser considerado
vida buena sino, ms bien, dejar que los particulares decidan los fines ltimos de su vida a travs de un
sistema de iguales libertades.
Los partidarios de esta postura estiman que las polticas pblicas habrn de tratar a todos por igual en aras
de un universalismo que no debe valorar otro criterio que la igualdad de derechos y para la cual toda
identidad cultural resulta irrelevante en el plano jurdico-poltico. Por tanto, las polticas encaminadas a
reforzar identidades son nocivas pues no harn ms que perpetuarlas artificialmente, y con ellas las
desigualdades que encierran.
Derecho a la diferencia
Reconocimiento de identidades culturales. Particularismo de las culturas.
Los partidarios de esta postura afirman que la pretendida igualdad de derechos no pretende ms que
encubrir unas diferencias estructurales, y que la autntica lucha por la igualdad ha de denunciar esas
discriminaciones.
Lo contrario equivaldra a aceptar formas de igualdad que no existen sino en el discurso tramposo del
universalismo, favorecedor siempre de una cultura concreta, la dominante (generalmente la occidental).

Ambas perspectivas presentan ventajas y limitaciones:
Universalismo
El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiracin, al menos si deseamos una sociedad en
la que la identidad sea plenamente electiva y no est determinada por pertenencias o adscripciones que los
sujetos no han elegido.
El riesgo de esta postura es la consolidacin de injusticias histricas y el olvido de una evidencia: buena
parte de los seres humanos, en particular los pertenecientes a minoras, sienten que sus derechos son
ejercidos con ms eficacia en el seno de contextos culturales fuertes.
Particularismo
El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos lmites, integrar a los grupos de
forma ms eficaz. Vincular a estos grupos a un proyecto comn, del cual se sienten parte como diferentes,
evita sentimientos de frustracin.
Su riesgo estriba en que la excesiva promocin de la diferencia consolide sistemas de valores, cada ms
incompatibles con el de la mayora, que acaben derivando en guetos culturales.
Abordar esta tensin entre el aparente universalismo de los derechos y el tambin aparente particularismo
de las culturas requiere una doble faceta:
1) Examinar el fenmeno en toda su complejidad, huyendo de identificaciones simplistas.
2) Poner en relacin los conceptos que sirven para precisarlo: ciudadana, derechos, nacionalismo,
cultura.
4 LIBERALISMO RADICAL, LIBERALISMO MODERADO Y COMUNITARISMO
LIBERALISMO RADICAL
El liberalismo radical se caracteriza por una visin individualista de la ciudadana y de los derechos que la
forman. Una visin inspirada en el pensamiento contractualista, donde la funcin de la sociedad poltica y
del Estado es facilitar el libre desarrollo de los sujetos, considerados como seres libres y autnomos,
limitndose a no interferir y a remover los obstculos de dicho desenvolvimiento.
La visin liberal de los derechos es negativa, en el sentido de que el Estado se obliga, ante todo, a proteger
esos derechos y a no promover a su travs transformacin alguna.
En el pensamiento liberal, el sentido comunitario es dbil o inexistente. No contempla un ejercicio de
derechos que no se d en el plano individual y para el cual el espacio de lo pblico exceda el de la libre
concurrencia de los ciudadanos.
En este modelo, toda forma de diferencia est llamada a la pura y simple asimilacin. La teora liberal de los
derechos no entiende que deba matizarse el ejercicio de estos derechos en funcin de diferencia alguna.
No en vano suele criticarse que este modelo se inspira en el mercado, entendido como libre concurrencia
de sujetos en condiciones supuestamente igualitarias.
Como ejemplo de esta postura podemos citar al clsico del liberalismo Hayek y a Nozick,
neocontractualista de orientacin liberal radical.

LIBERALISMO MODERADO
El modelo liberal moderado defiende una visin ms participativa de la sociedad.
La diferencia fundamental con respecto al modelo liberal radical es que en el liberal moderado existe un
autntico espacio de lo pblico, que suele, adems, articularse en torno a un dilogo concebido de modo
procedimental y, por tanto, no material-finalista. En este sentido es liberal, pues considera que en una
sociedad poltica no debe prevalecer concepcin alguna de la vida buena, sino que todas las concepciones
han de confluir en lo pblico y participar en ello, desactivando sus divergencias en lo referente a visiones
del mundo.
No obstante, al proponer un tipo de ciudadano polticamente activo, el liberalismo moderado se separa del
liberalismo radical, pues entiende que el modelo de la confluencia de ideas en el debate pblico no puede
ser el mercado, en el cual prima el egosmo sobre la cooperacin. De hecho, se halla cercano a perspectivas
socialdemcratas, que buscan el aseguramiento, mediante prestaciones estatales, de unos medios de vida
mnimos para los ms desfavorecidos, lo que supone dar beligerancia a la diferencia, pero slo en trminos
de bienes y derechos.
Los autores ms relevantes de este modelo son Rawls y Dworkin.
COMUNITARISMO
Al contrario que los liberalismos, el comunitarismo no rechaza el ideal de vida buena al hablar de la
comunidad.
El comunitarismo pretende, incluso, construir todo el espacio pblico sobre el reconocimiento de la
diferencia, entendiendo que la identidad humana no es algo dado con anterioridad al dilogo, sino algo que
se constituye dialgicamente. Esto supone defender las formas de vida y defenderlas, adems, como
buenas, con el rechazo que ello comporta del universalismo liberal de los derechos abstractos.
En el comunitarismo hay una definicin de lo individual en trminos de la matriz social, como ocurra en la
doctrina aristotlica: todos somos socializados en una cultura concreta, que nos ensea a ver el mundo a
travs de sus ideas y prejuicios.
En el comunitarismo hay, adems, un gran escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre
cualesquiera culturas, pues es imposible situarse en una posicin que las supere a todas: quien pretendiera
alcanzar dicha posicin no hara sino universalizar tramposamente su modo de vida concreto.
Los autores comunitaristas ms significativos son Taylor, Walzer, Sandel y MacIntyre.
WALZER
Walzer ha resumido muy certeramente la objecin comn de las posturas comunitaristas contra el
liberalismo.
Segn este autor, el sentido profundo de dichas crticas es la tendencia del liberalismo clsico a sepultar
tradiciones, comunidades o cualesquiera vnculos sociales que encuentra, destruyendo formas ticas de
vida en nombre de abstracciones procedimentales.
Segn Walzer, es imposible no reconocer que incluso la estructura profunda de la sociedad liberal es, de
derecho, comunitaria, puesto que la misma pretensin de ver el mundo como carente de lazos sociales, sin
patrones comunes de vida, es absurda.
Walzer tambin indica que, para evitar los aspectos negativos de la disolucin de las identidades en el
marco de los derechos abstractos y del mercado, el liberalismo requiere peridicamente, de correccin
comunitarista, lo que hace recomendable entender ambas posturas en su contraposicin mutua.

TAYLOR
Taylor se ha manifestado en un sentido similar, impugnando la contraposicin liberalismo-comunitarismo.
Ambos trminos se definen el uno al otro y, por ello mismo, no se entienden el uno sin el otro.
Es casi imposible imaginar tanto un liberalismo puro como un comunitarismo absoluto.
- El liberalismo puro nos situara ante un mundo lleno de criaturas autointeresadas y hostiles a casi
cualquier prctica cooperativa. En este caso no existiran ms derechos que los individuales.
- El comunitarismo absoluto nos situara ante un panorama de meras tribus. En este caso slo seran
concebibles los derechos colectivos.
Por ello, la contraposicin liberalismo-comunitarismo debe entenderse en trminos no reduccionistas. No

nos hallamos ante categoras cerradas y excluyentes. La vida social est hecha de un entrelazamiento
permanente de componentes, algunos de los cuales no cabe enfocar sino desde la estricta igualdad de
derechos (como el sufragio activo) y otros requieren una sensibilidad hacia la diferencia (como la
promocin y defensa de los patrimonios lingsticos).
5 PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO
Multiculturalismo: El multiculturalismo hace referencia a una sociedad donde una cultura es predominante
por mayora, por ejemplo, espaoles e inmigrantes.
Pluriculturalismo: por va de Derecho, se intenta que las diferentes culturas integrantes de una sociedad
sean partcipes en la toma de decisiones de una sociedad concreta, por el slo hecho de las diferencias
culturales.
El pluriculturalismo es otra forma de intervencin que tiende a poner nfasis en el mantenimiento de la
identidad de cada cultura. Entraa el afinamiento de los instrumentos de comunicacin con el otro y
permite, a la larga, la innecesaridad de la tolerancia y su sustitucin por el pluralismo. Esta praxis permite
una fusin cultural, que no niegue el espacio comn derechos y libertades que defiende como esencial el
liberalismo, ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo.
Interculturalismo: es una forma de intervencin que tiende a poner el nfasis en el mantenimiento de la
identidad de cada cultura.
El ncleo de los problemas del pluriculturalismo y del multiculturalismo sigue siendo la tensin entre la
identidad y la diferencia.
EL PAROXISMO DE LA DIFERENCIA
No se debe plantear como punto de partida el reconocimiento de la diferencia en una sociedad
multicultural porque ello podra conducirnos a una suerte de paroxismo de la diferencia, que desemboca
con frecuencia en nacionalismo.
El comunitarista moderado Taylor recuerda que es necesario un cierto equilibrio entre la ceguera total ante
la diferencia y la construccin poltica sobre ella.
LA CEGUERA A LA DIFERENCIA
La desconfianza, la ceguera a la diferencia liberal, suele poner en guardia a las minoras y ayuda a reforzar
los elementos identitarios, precisamente a fuerza de negarlos.
Paradjicamente, liberalismo y comunitarismo parecen confluir as en el afianzamiento de un modelo
excluyente, multiculturalista, que atrinchera a unos en su universalismo desconfiado, y a otros en su
particularismo excluyente.

EL PUNTO DE EQUILIBRIO
En la bsqueda del punto de equilibrio es til remitirse a Gadamer.
La fusin de horizontes de que habla Gadamer nos incita a afrontar las culturas ajenas presuponiendo, no
si idntico valor a la nuestra, sino el valor de su contraste con la nuestra. No en vano, en un intento de
definir su concepcin filosfica, Gadamer afirm que la hermenutica es aceptar que los otros puedan
tener razn.
Esto es definido como pluriculturalismo por algunos autores, como un modelo superador del
multiculturalismo y, por tanto, de liberalismo y comunitarismo, para los cuales es marco comn.
HABERMAS
Habermas se refiere tambin a este horizonte interpretativo comn, sosteniendo que hace posible el
reconocimiento recproco de las pertenencias culturales nicamente a partir de la coexistencia del as
formas de vida en igualdad de derechos.
La integracin tica de grupos y subculturas con sus propias identidades colectivas debe encontrarse, pues,
desvinculada del nivel de la integracin poltica, de carcter abstracto, que abarca a todos los ciudadanos
en igual medida. Esta integracin de los derechos abstractos con la cultura particular se produce, segn
Habermas, a travs de lo que podemos denominar patriotismo constitucional, pues es la Constitucin la
que, a travs de derechos y principios, establece el contenido tico comn que se perdi con la crisis del
sentido religioso.

TEMA 17. LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN.
1 NATURALEZA Y ORIGEN HISTRICO DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN
Denominamos derechos de primera generacin a los derechos civiles y polticos, surgidos como producto
de un determinado proceso histrico acaecido desde los siglos XVII a XIX. Estos derechos pretendan
realizar el principio de libertad.
Denominamos derechos de segunda generacin a los derechos econmicos, sociales y culturales, surgidos
como producto de un determinado proceso histrico acaecido desde mediados del siglo XIX hasta
mediados del siglo XX. Estos derechos pretendan realizar el principio de igualdad.
Con la denominacin de derechos de tercera generacin se alude a una categora jurdica y doctrinal en la
teora y la prctica de los derechos humanos, que pretende realizar primordialmente el principio de
solidaridad en el contexto especfico de las transformaciones histricas que se producen durante el ltimo
cuarto del siglo XX.
Estas circunstancias histricas que dan lugar a los derechos de tercera generacin pueden ser resumidas
del siguiente modo:
La proliferacin y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologas

Han surgido nuevos derechos (los derechos ecolgicos) que pretenden ofrecer respuestas a una nueva
situacin: el problema de la degradacin del medio ambiente debido al uso de nuevos procedimientos de
produccin basados en tecnologas, como la energa atmica, y al uso desmesurado de tecnologas
empleadas desde hace tiempo.
El clsico derecho a la vida queda replanteado en trminos mucho ms generales (en relacin con la
conservacin del medio ambiente) y no reducido a la mera vida humana individual.
El tambin clsico derecho a la intimidad queda desvirtuado en su concepcin tradicional con la aparicin
de las nuevas tecnologas informticas.
La crisis de legitimidad democrtica del modelo clsico de Estado-nacin

La actual crisis que caracteriza al concepto clsico de Estado nacional ha redundado en un progresivo
vaciado del concepto de democracia representativa que lo caracteriza, ya que el ciudadano se ha visto
relegado a una posicin menos relevante en la toma de decisiones.
- Por una parte, los instrumentos de representacin poltica se ven cada vez ms desvirtuados en
aras de una ampliacin de funciones de los puramente ejecutivos y administrativos.
- Por otra, la primaca de los esquemas relacionados con el mercado reduce al mnimo la libertad de
decisin del poder.
En este sentido, los derechos humanos de tercera generacin vienen a ser un medio para la recuperacin
de la legitimidad democrtica al afirmar una mayor participacin de los sujetos en la cosa pblica. Su fin es
evitar una mayor degradacin en las estructuras sociopolticas por el incontenible avance del capitalismo
neoliberal como forma socioeconmica, en el actual contexto de mundializacin.
El advenimiento de los derechos de tercera generacin se corresponde con la crisis de las garantas de los
derechos de segunda generacin
La ineficacia y el incumplimiento de las garantas de los derechos econmicos, sociales y culturales ha dado
lugar a una progresiva devaluacin de estos derechos, poniendo de manifiesto su insuficiencia para realizar
el principio de igualdad y la necesidad de articular otros medios poltico-jurdicos que pudiesen cubrir estas
nuevas necesidades.

Como consecuencia de las anteriores causas, se replantea el tema de los derechos humanos como
derechos de los pueblos, en el sentido de que son los pueblos los que actan como marco dentro del cual
deben reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clsicos derechos de primera y segunda generacin.
En este sentido, la sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional protagonismo exclusivo
de la persona individual (como sujeto activo de los mismos) y del Estado (como sujeto pasivo).
DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN. CATEGORA DIFUSA E INDETERMINADA

Desde el punto de vista de la teora tradicional de los derechos humanos estamos ante una categora difusa
e indeterminada. De hecho, todava se plantea el debate doctrinal sobre si realmente estamos ante
autnticos derechos humanos o ante meros intereses circunstanciales que no justifican su consideracin
jurdica.
Sin embargo, la propia historicidad del concepto de derechos humanos obliga a reconocer esta nueva
categora, producto de la situacin actual. Adems, pone de manifiesto las profundas transformaciones en
el discurso de los derechos con respecto a los contextos histricos en que se reconocieron los derechos de
las dos anteriores generaciones.
Conclusin. Desplazamiento del centro de gravedad de los derechos humanos desde el mbito clsico del
Estado al de la sociedad civil internacional
El reconocimiento de estos nuevos derechos humanos de tercera generacin pone de manifiesto, desde el
punto de vista geopoltico, el desplazamiento de la percepcin de los derechos humanos desde el contexto
de los pases del norte hacia el de los del sur.
El derecho a la paz, los derechos ecolgicos, el derecho al desarrollo, los derechos informticos, etc.,
ninguno de ellos recogido explcitamente en la Declaracin de 1948, demuestran que el centro de gravedad
de los derechos humanos se ha desplazado desde el mbito clsico del Estado (del llamado primer mundo)
al de la sociedad civil internacional (abrumadoramente tercermundista).
2 EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS DE 3 GENERACIN
La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un inters comn, desde un

espritu de cooperacin y de sacrificio altruista, en aras de la consecucin de las necesidades y objetivos
que imponen los derechos humanos de tercera generacin.
La solidaridad constituye el criterio para la interrelacin entre las distintas personas y comunidades desde
la idea de dignidad, es decir, desde su reconocimiento como iguales en el ms amplio sentido del trmino.
De ah que la realizacin prctica de esta generacin de derechos presuponga una identidad global de
preocupaciones y decisiones en el mbito internacional, ya que son o pretenden ser formas de proteccin
de bienes jurdicos de tipo universal (el medioambiente, la paz, etc.) en los cuales el fraccionamiento que
introducen los criterios tradicionales (clase social, etnia, religin) carece de sentido. Por tanto, cualquier
consideracin de ellos habr de hacerse desde una perspectiva amplia y abierta, y cualquier tentativa de
ejercicio habr de realizarse desde una proporcin que sobrepasa la escala propia de los Estados
nacionales.
3 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS. EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS
La denominacin de derechos de los pueblos presenta una gran cantidad de problemas a la hora de
dilucidar la naturaleza de estos derechos y de distinguirlos de otras categoras de derechos afines, como es
el caso de los llamados derechos colectivos.

CONCEPTO DE PUEBLO
La primera cuestin que surge es qu entendemos por pueblo.
Se trata de un concepto genrico susceptible de concretarse en diversos sentidos. En todas sus versiones
late la idea de comunidad, colectividad, de agrupacin de personas ms o menos natural o artificial, de
carcter ms o menos difuso.
En la medida en que se afirma que los pueblos tienen derechos, se impone una matizacin a la hora de
distinguir los derechos de los pueblos con respecto a los llamados derechos colectivos.
DERECHOS COLECTIVOS Y DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN

Los derechos colectivos constituyen un tipo especfico de DHTG, caracterizado por el hecho de que su
titularidad corresponde a determinados y concretos grupos humanos.
La especificidad de los derechos colectivos con respecto a la categora general de los de tercera generacin
reside en que resulta relativamente posible concretar sus titulares y los afectados por su violacin. As, por
ejemplo:
- Derechos de TG. El derecho a la paz lo ostentamos todos los hombres, y su vulneracin afecta a
todos en general, pero no es posible determinar especficamente a quines en particular.
- Derechos colectivos. Los derechos colectivos se refieren con un mayor grado de concrecin a
grupos determinados y a los sujetos que los integran, como es el caso del derecho de los pueblos
indgenas a que se respete su identidad cultural.
As mismo, ciertos derechos humanos de TG, aun siendo de entrada difusos, permiten ser identificados
como derechos colectivos en funcin de las circunstancias: el derecho a un medio ambiente sano es, en
principio, difuso, pero en la medida en que sean determinables los sujetos afectados se adeca mejor a la
categora de derecho colectivo.
Desde luego, en muchos casos no resulta fcil identificar el grupo concreto titular del derecho en particular
o afectado por su violacin.
DERECHOS COLECTIVOS Y DERECHOS HUMANOS INDIVIDUALES

Los derechos colectivos presuponen a los derechos humanos individuales en tanto que los grupos humanos
estn formados por personas individuales y en cuanto los derechos colectivos propician las condiciones
para el ejercicio de los derechos individuales.
En realidad, puesto que los derechos colectivos son derechos de tercera generacin, complementan a los
de las dos generaciones anteriores, en las que prima en mayor medida el elemento individual. As, por
ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano protege la salud del grupo en general, pero tambin de los
individuos que lo componen en particular. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es decir,
protegen al grupo a y a todos y cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno o algunos de
ellos en relacin con el grupo en su totalidad.
Colisin de los derechos colectivos con los individuales

Existe la posibilidad de que los derechos colectivos puedan colisionar con los individuales.
Este sera el caso, por ejemplo, del conflicto entre el derecho de un miembro de una comunidad indgena a
no recibir castigos fsicos, con la necesidad de respetar la administracin de justicia de esa comunidad en
tanto que derecho colectivo de la misma, y que pudiera contemplar el castigo fsico como pena por
infraccin de un precepto particular de esa comunidad.
En estos supuestos problemticos, la doctrina se inclina por dar prioridad al derecho individual, en el
sentido de que el derecho colectivo no protege realmente esta prctica concreta conculcadora del derecho
individual del sujeto.
La percepcin comunitaria del ejercicio de los derechos se halla bastante cercana a la postura
comunitarista, es decir, a la idea de que el ejercicio de los derechos no es correctamente entendido si no se
lo incardina en contextos sociales fuertes, que es como decir en concepciones colectivas de la vida buena.

4 LOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN MS IMPORTANTES
EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS

Los respectivos artculos 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconocen explcitamente el derecho a la
autodeterminacin de los pueblos, en los trminos siguientes: Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinacin. En virtud de este derecho, establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a
su desarrollo econmico, social y cultural.
El derecho a la autodeterminacin de los pueblos presenta dos vertientes claramente diferenciadas en

cuanto a su contenido:
Positivamente. Implica la posibilidad de libre eleccin de un proyecto poltico, econmico y
social de acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperacin
recproca con los dems pueblos y Estados.
Negativamente. Impone un lmite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y Estados.
Los DHTG son condicin inexcusable para la comprensin y realizacin prctica de los de primera y segunda
generacin y son un punto de partida fundamental para la afirmacin de estos ltimos. Por ejemplo, si un
individuo forma parte de un pueblo dominado poltica y econmicamente por otro, ser difcil que pueda
elegir o ser elegido, as como desarrollar su actividad econmica con total libertad.
En este sentido, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos implica en concreto:
- El derecho a la autodeterminacin poltica: derecho a mantener o cambiar libremente su forma de
organizacin poltica sin interferencia ajena y a elegir a sus gobernantes y establecer las
condiciones y el procedimiento para ello.
- El derecho a la autodeterminacin econmica. Derecho a mantener o cambiar su forma de
organizacin econmica, a establecer libremente las relaciones econmicas, a disponer de recursos
propios, etc.
- El derecho a la autodeterminacin social y cultural. Derecho a conservar y desarrollar su identidad
cultural, a la cooperacin cultural con otros pueblos, etc.
LMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE LA AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS

Los lmites al ejercicio del derecho a la autodeterminacin de los pueblos vienen determinados por razones
polticas, econmicas y socioculturales.
- Polticas. En razn de la prudencia de los gobernantes y miembros del pueblo.
- Econmicas. Las obligaciones derivadas de la cooperacin econmica internacional.
- Socioculturales. Las determinadas por los patrones culturales de cada pueblo y por el respeto a la
identidad sociocultural de los dems.
GARANTAS INSTITUCIONALES
En relacin con las garantas institucionales, hay que constatar su escasez en el mbito universal:
- En el aspecto normativo, el reconocimiento que realizan los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y, en el mbito europeo, la
garantas normativas del TUE.
- En el aspecto jurisdiccional, algunos pronunciamientos del Tribunal Internacional de la Haya en
varios casos de violacin de este derecho.

EL DERECHO AL DESARROLLO
El derecho al desarrollo se entiende como el derecho que poseen todos los pueblos y sus miembros a
participar en el proceso de desarrollo y conseguir una parte justa de los beneficios derivados de ste.
Desde un punto de vista conceptual, el derecho al desarrollo est ntimamente ligado al derecho de
autodeterminacin de los pueblos.
Este desarrollo hay que entenderlo desglosado en los siguientes conceptos:

- Desarrollo biolgico. Mejor salud, mejor nutricin, etc.
- Desarrollo econmico. Crecimiento econmico, capacidad para disponer de los recursos naturales
propios, etc.
- Desarrollo socio-poltico. Autonoma poltica, fomento de los derechos humanos, etc.
- Desarrollo cultural. Enriquecimiento y difusin de la educacin y la cultura.
En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los pases ms desfavorecidos y de los pueblos
y personas que los habitan, desde todas las instancias institucionales (Estado, organizaciones
internacionales, etc.).
Las enormes diferencias de riqueza econmica y bienestar social existentes entre los pases ricos y los
pobres han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razn de su lugar de nacimiento y
residencia. Para los pases pobres, esta situacin ha propiciado la reivindicacin de la posibilidad de un
desarrollo econmico que les permita buscar una mayor igualdad en la distribucin de estos bienes.
Esta necesidad en la forma de derecho al desarrollo se ha visto recogida institucionalmente, tanto de
manera implcita como explcita:
- De manera implcita por la va, sobre todo, del derecho a la igualdad.
- Explcitamente, a travs de diversos instrumentos normativos, en especial la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo y en el TUE en el mbito de la UE.
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SALUDABLE

El derecho al medio ambiente saludable se entiende como aquel derecho que pretende garantizar la
conservacin de las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la vida humana en la
Tierra.
En razn de este derecho se impone a todos los sujetos el respeto al medio ambiente natural (biosfera,
aire, agua, suelo) y al medio ambiente acotado por el hombre para su propio desarrollo (ciudades y otras
agrupaciones humanas).
Determinados hechos muy graves para la existencia y conservacin de la vida humana en el planeta han
llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. Entre estos hechos podemos
citar los siguientes:
- El uso incontrolado de la energa nuclear, la destruccin de la capa de ozono, el proceso de
desertizacin de determinadas zonas del planeta.
- La contaminacin atmosfrica, la destruccin de la flora y la fauna.
- La acumulacin de residuos txicos.
Estas circunstancias han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar esta situacin, entre ellas el
reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento de proteccin. Entre la
normativa que reconoce este derecho podemos citar:
- El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
- La Declaracin de Estocolmo de 1972
- La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos
- La Carta de Pars de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin Europea

EL DERECHO A LA PAZ
El derecho a la paz persigue la concrecin de los valores de la paz y solidaridad en las relaciones humanas,
mediante la articulacin de un sistema social que garantice la resolucin de los conflictos a travs de
formas de accin social no violentas.
Se trata, como en el caso del derecho al medio ambiente saludable, de una exigencia que se impone a
todos los hombres y sujetos colectivos, privados y pblicos. En este sentido, adems de las garantas
reseadas, cuenta con diversas garantas institucionales en todos los niveles:
- A nivel jurdico-normativo: la prohibicin del derecho a la guerra de la Carta de Naciones Unidas o
el prembulo de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
- A nivel econmico: la eliminacin del colonialismo y la injusticia socioeconmica.
- A nivel cultural: promocin de la educacin para la paz y la no violencia o del respeto mutuo y
comprensin entre las personas y los pueblos, etc.

TEMA 18. DERECHO Y TICA.
1 LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y LA MORAL
Los trminos tica y moral suelen ser utilizados en el lenguaje cotidiano como si fuesen estrictamente
equivalentes. Sin embargo, no es as. Aunque ambos hacen referencia a los modos de comportamiento y a
las costumbres, cada uno traduce esta referencia comn de una manera particular.
ASPECTOS COMUNES
Tanto la tica como la moral son discursos prcticos, no slo porque se refieran al comportamiento
humano, sino porque consisten propiamente en actividades o prcticas. Esto les distingue de los discursos
tericos o cientficos, articulados segn lgicas formales, cuyos objetos se dan siempre del mismo modo,
sin que stos se deban a la accin humana.
El discurso cientfico se limita a comprobar o a verificar una realidad que est perfectamente dada.
El discurso prctico conduce a la realizacin de una accin que produce cambios en el mundo.
Por ejemplo: no es lo mismo el objeto de una proposicin cientfica, pongamos dos ms dos es igual a
cuatro, que aquel que nos dice que una accin determinada ha de ser realizada de tal o cual manera para
ser considerada buena.
ASPECTOS DIFERENCIADORES
El filsofo Paul Ricoeur, en su trabajo tica y moral, diferencia ambos conceptos.
La tica se reserva para referirse a la aspiracin de una vida cumplida bajo el signo de acciones
consideradas desde la perspectiva de lo bueno.
La moral se reserva para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas por una exigencia de universalidad, y consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio.
De un modo familiar podemos realizar la siguiente diferenciacin:

- La tica es teolgica (de telos, que significa fin). Se mantiene en el mbito de la filosofa
aristotlica, en la que la tica se caracteriza por su perspectiva teleolgica.
- La moral es deontolgica (deontolgico significa deber). Se mantiene en el mbito de la filosofa
kantiana, donde se define por el carcter deontolgico.
2 LAS RELACIONES ENTRE LA TICA Y EL DERECHO
PUNTO DE VISTA TICO

Segn esta perspectiva, la tica se arraiga en el deseo de todo sujeto de una vida buena, en el sentido de
una vida feliz.
Una vida tica es entonces aquella regida por un fin natural: el bien. Pero aun cuando el fin ltimo les es
dado a los seres humanos por naturaleza, este fin le resulta al sujeto demasiado genrico.
De ah que deba ir seleccionando, en la espontaneidad de sus actividades y a travs de su libre albedro, el
bien real que, entre todas las cosas deseables, mejor le convenga a su naturaleza.
Estas actividades son de muy diversa ndole. Por ejemplo, podemos distinguir entre las siguientes:
- Actividades estrictamente personales. Las realizadas por cada uno de nosotros individualmente.
- Actividades interpersonales. Son realizadas con y para los otros. Es el caso de la amistad, que es
una actividad realizada en comn por varios sujetos y que tiene como fin la utilidad, el placer o la
virtud.
- Actividades institucionales. La justicia, cuyo marco de aparicin son las instituciones.

Todas estas actividades tratan de dar una realidad a la exigencia natural de vida buena o felicidad, en la
medida en que ese deseo genrico de vida buena se concreta en cada uno de estos fines propios que
consideramos los ms adecuados para nosotros.
TICA Y DERECHO
La relacin entre la tica y el derecho resulta perfectamente clara.
Si la justicia es la disposicin o adquisicin de aquella prctica (la tica), cuyo fin particular es lo justo, la
justicia se entender como una de las virtudes al realizar este fin ltimo de bien o vida buena en el mbito
ms amplio de todos: las instituciones. La justicia es la realizacin de la vida buena en el mbito
institucional.
Por otra parte, como el bien de la justicia es un fin a realizar que est ms all del sujeto, no es susceptible
de reducirse a un simple catlogo genrico de deberes, como s hace la moral. Aqu percibimos otra
diferencia clara entre tica y moral:
- Cuando hablamos de tica, lo que sirve de medida es la cosa a hacer, lo real o bien particular.
- Cuando nos referimos a la moral, lo que sirve de medida es la idea (a priori) del deber.
3 - LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y DEL DERECHO
El discurso moral sigue siendo un discurso sobre las costumbres, sobre los modos de comportamiento, pero
en un sentido distinto al tico.
El discurso tico se basa en las prcticas, actividades y fines particulares que permiten ejercer en cada acto
concreto el fin natural ltimo (la vida buena, la felicidad).
El discurso moral se basa en los deberes. La moral, ms que del fin de los actos, se ocupa de la forma en la
que se expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto.
Por qu ocurre esto?

Porque la moral es un producto nacido de la teologa del final de la Edad Media.
En este momento histrico se produjo una escisin entre lo natural y la razn humana, lo que hizo
imposible hablar de una relacin natural de la voluntad del sujeto a cualquier tipo de vida buena.
En la teologa que surge en esa poca, todo orden natural podra suponer un freno a la absoluta
omnipotencia divina. En este sentido, tanto el sujeto mismo como cada uno de los bienes particulares a los
que aspira, no son ms que realidades contingentes creadas por Dios, que la omnipotencia divina siempre
puede sustituir o eliminar totalmente.
Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa ltima, el sujeto qued librado a una absoluta
indiferencia acerca del bien, pues ya no resultaba posible salir fuera de s e intentar descubrir, en el uso
de su libre albedro, el bien real que entre las diversas cosas deseables conviniera mejor a sus exigencias
naturales.
Al contrario, el sujeto moderno trata de encontrar dentro de s mismo, en su propia autoconciencia, las
reglas que establezcan lo bueno y lo malo de su conducta. Se constituye a s mismo en sujeto legislador de
lo bueno y de lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones que l mismo establece
y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto.
Esta tradicin de pensamiento moral, deontolgico, es la que asume Kant y la que alienta a autores como
Rawls y Habermas.
El discurso moral se expresa as bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori, perfectamente
representada en el imperativo categrico: el deber que instaura el imperativo categrico excluye
prcticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los bienes en juego y se limita a
establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto sea universalmente correcta.

Segn Kant, la misma obligatoriedad del derecho deriva precisamente de ah, de que, aunque no pueda
inscribirse en la moral, el derecho nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas que
permitiran su coexistencia.
Aparecen as todas las distinciones entre el mbito moral y el jurdico, segn la concepcin moderna de
ambos, de matriz kantiana.
El derecho no funda ms que una obediencia exterior, una simple conformidad a la ley. La moral, por el
contrario, implica un proceso de interiorizacin de la norma que va ms all de la simple conformidad.
La legalidad jurdica admite una simple formulacin exterior. A esta formulacin exterior, la moral opone
la necesidad de una autonoma personal, en el sentido de una legislacin que una libertad se da a s
misma.
El derecho asume un principio de orden positivo para regular la pluralidad humana. La moral adopta la
forma de un respeto mutuo que se expresa en la segunda formulacin del imperativo categrico kantiano,
que ordena tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un medio.
Estas distinciones aparecieron a lo largo de este texto de distinta manera:

- En Kant, hay una primaca de la moral sobre el derecho.
- En Rawls, por el contrario, existe una primaca del derecho sobre la moral, pues aunque el derecho
asume las condiciones de lo moral, se desarrolla en un mbito estrictamente pblico con
independencia de aqul.
- En Habermas se evita la separacin entre derecho y moral. Este autor se refiere a la
complementacin entre moral autnoma y derecho positivo
4 NUEVAMENTE SOBRE LA ONTOLOGA JURDICA
Mientras que la vieja ontologa jurdica con la que empiezan muchos libros de texto distingue entre
derecho y moral como dos normatividades independientes, en este texto se ha tratado de partir de lo que
tienen en comn.
Hemos distinguido:
Un sentido tico o teleolgico del derecho. Entiende el derecho como el objeto de la virtud por excelencia,
la justicia, cuya funcin es la adecuada transaccin de bienes particulares, la correcta distribucin de bienes
pblicos, tendentes a asegurar la armona y la paz social que conforman la vida buena. Doctrina del
iusnaturalismo aristotlico y de algunos comunitaristas contemporneos.
Un sentido moral o deontolgico del derecho. Entiende el derecho como un catlogo de deberes y
obligaciones, en el cual ha de subsumirse tanto nuestro comportamiento individual como el del legislador
poltico, en aras de la rectitud de su conducta. Doctrina del iusnaturalismo clsico de los siglos XVII y
XVIII.
Un sentido normativo del derecho. Recoge genricamente el sentido deontolgico del derecho,
especificndolo bajo la norma jurdica. La norma jurdica creada conforme a un procedimiento vlido
constituira as la nica normatividad relevante a efectos jurdicos. Doctrina del positivismo normativo.
Un sentido fctico del derecho. Recoge genricamente el sentido teleolgico del derecho, especificndolo
en su consideracin fctica y social. El hecho de que una sociedad concreta ha optado por ciertos modos de
relacin constituye as lo nico relevante a efectos jurdicos. Doctrina del positivismo sociolgico y
ciertas formas de comunitarismo.

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FILOSOFIA

La organizacin de los saberes ha de articularse segn dos criterios de inteligibilidad:

2 LOS DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO. PLANOS ONTOLGICO, LGICO Y EPISTEMOLGICO

SABER ONTOLGICO O METAFSICO

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 1

Por tanto, tenemos hasta ahora:

3 LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL MBITO JURDICO

PLANO METAFSICO U ONTOLGICO

PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 2

5 LGICA UNVOCA Y LGICA ANALGICA

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 3

6 REDUCCIONES DE TIPO LGICO, ONTOLGICO Y CRTICO

Hemos distinguido dos planos del saber: el ontolgico y el epistemolgico o crtico.

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 4

Esta reduccin ha configurado prcticamente todo el pensamiento jurdico contemporneo, suplantando la

SEGUNDA REDUCCIN: EPISTEMOLGICO Y LGICO AL ONTOLGICO

TERCERA REDUCCIN (VA INTERMEDIA). REDUCCIN ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS

TEMA 2. LA CIENCA Y LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA.

1) Ciencia como saber hacer, es decir, como arte o tcnica especial

CIENCIA CASO CRITERIO EJEMPLO

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 6

1) Iurisprudentia romana: es expresin de un saber hacer cuya finalidad es la resolucin de

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 7

Subordinacin del modo de conocer el Derecho a su ser real

Distincin entre el plano ontolgico y epistemolgico, cada uno en su orden propio

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 8

1 POSITIVISMO FILOSFICO Y POSITIVISMO JURDICO

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 9

Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodolgicos:

2 CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURDICO

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 10

El modelo de Estado legislativo de Derecho

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 11

La actividad dogmtico-jurdica presenta los siguientes caracteres:

4 LA SOCIOLOGA DEL DERECHO

La sociologa del Derecho es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmtica jurdica es al iuspositivismo

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 12

1 - LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLGICO Y LA CRISIS DEL MODELO DE CIENCIA JURDICA

Diversificacin de mbitos jurdicos y aumento de las funciones estatales

La desaparicin del Estado legislativo de Derecho

El Derecho por principios de Zagrebelsky

FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 13

2 LAS CRTICAS A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURDICO

Crtica a la visin silogstica mecanicista del proceso de aplicacin del Derecho

Crtica a la neutralidad de la dogmtica jurdica

Crtica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico

Crtica al mito de la seguridad jurdica

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1 PANORAMA GENERAL. EL GIRO LINGSTICO

2 LOS MODELOS HERMENUTICOS

CRTICAS A LOS MODELOS POSITIVISTAS

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SUPERACIN DEL POSITIVISMO

3 LOS MODELOS RETRICOS Y ARGUMENTATIVOS. DE LA TPICA Y RETRICA JURDICAS A LA

LA TPICA Y LA RETRICA JURDICAS

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LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Los rasgos ms caractersticos de esta tendencia son los siguientes:

4 CONCLUSIN. EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURDICA

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1 EL MODELO LIBERAL DE ESTADO

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FILOSOFA DEL DERECHO. Nandae 2016. Basados en apuntes de J. Vivero. Pgina 19