UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS FADI

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

EDSON CARLOS RIBEIRO

ANTECEDENTES CRIMINAIS LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

DE 1988

BARBACENA
2011
 EDSON CARLOS RIBEIRO

ANTECEDENTES CRIMINAIS LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

DE 1988

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Universidade Presidente
Antnio Carlos UNIPAC, como requisito
parcial para obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Esp. Josilene
Nascimento Oliveira

BARBACENA
2011
 Edson Carlos Ribeiro

Antecedentes Criminais luz da Constituio Federal de 1988

Monografia apresentada Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como

requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Esp. Josilene Nascimento Oliveira

Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC

Prof. Esp. Paulo Afonso de Oliveira Jnior

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Esp. Fernanda Sutic da Silva Paes

Advogada militante na 3 Subseo - OABMG

Aprovada em: ___/___/___

Dedico este trabalho a todos os meus
parentes, presentes em todos os momentos
de minha vida, por todo carinho e apoio que
sempre me ofereceram.
 AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeo a Deus a oportunidade de atingir no s a realizao

do curso de bacharel em Direito, mas a aprovao no Exame da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Agradeo tambm diretora do curso de direito, a todos os professores da
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC e, da mesma forma, toda a
equipe de apoio deste Centro Superior de Ensino que, de uma maneira ou de outra,
cooperaram para que adquirisse o conhecimento bsico, inicial para a minha
projeo na carreira jurdica.
Agradeo tambm minha orientadora e amiga, professora Josilene
Nascimento Oliveira, sempre presente e paciente. Obrigado pelo seu apoio,
dedicao e valiosas contribuies. Aos membros da banca examinadora, meus
agradecimentos pelas crticas e sugestes apresentadas.
Finalmente, agradeo aos meus colegas de turma que, com suas
participaes em sala de aula, compartilharam suas dvidas e conhecimentos,
enriquecendo nossos momentos de estudos jurdicos.
O Direito Penal, mesmo quando rodeado
de limites e garantias, conserva sempre
uma brutalidade intrnseca que torna
problemtica e incerta a sua legitimidade
moral e poltica.

Luigi Ferrajoli
 RESUMO

Esta monografia tem por objetivo avaliar os efeitos dos maus antecedentes criminais
na sociedade atual, relembrando onde surgiram e a necessidade de se ter um
registro criminal dos delinquentes. Assim, pondera o alcance do instituto, o que de
primordial importncia para cada cidado, pois representa severa restrio nos
direitos da personalidade. Dessa forma, foroso estabelecer leis que disciplinem os
maus antecedentes criminais, conforme determinam os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. vista
disso, o caminho adotado para constatar a aplicabilidade do instituto, no pde ser
outro, seno analisar os ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre o tema,
em face da aplicao da legislao vigente, bem como realizar um estudo acerca
das repercusses negativas dos antecedentes criminais na vida de um egresso do
sistema carcerrio, em pocas remotas e contemporneas. Ao final, constata que os
registros criminais cumprem muito alm do esperado, tendo uma funo
estigmatizadora do apenado, j que at nos meios informais a rotulao
automtica. Diante disto, podemos verificar que, apesar da supremacia da
Constituio Federal, de fato as mculas perptuas deixadas pelos antecedentes
criminais ofendem a cidadania plena e a dignidade da pessoa humana, em virtude
de leis ordinrias visivelmente inconstitucionais autorizarem o retrocesso do direito
penal do autor.

Palavras-Chave: Antecedentes Criminais. Perpetuidade. Inconstitucionalidade.

 ABSTRACT Adaptar porque fiz alteraes no texto acima

This monograph values the effects of the bad criminal record at the current society,
recalling where they appeared and the necessity of a criminal register of the
delinquents having been. So, it considers the reach of the institute, which is of
primordial importance for each individual that it composes the State, since it
represents severe restriction in the rights of the personality. In this form, it is
necessary laws establish, or articles, in the penal Code itself, what discipline the bad
criminal, conformable record determine the rights and basic guarantees predicted in
the Constitution of the Federative republic of Brazil. In view of that, the way adopted
to note the applicability of the institute, could not be another snag to analyse the
teachings doutrinrios and jurisprudenciais on the subject, in view of the application
of the legislation in force, as well as to accompany, even that to the distance in
remote and contemporary times, the negative repercussions in the life of an ex-
prisoner of the system carcerrio. So that, they do not give birth to doubts

Keywords: Bad Criminal record. Criminal register.Penal code.Ex-prisoner of the

System Carcerrio. Perpetual stains..
 SUMRIO

1 INTRODUO .................................................................................................... 10

2 ANTECEDENTES CRIMINAIS: ORIGEM E EVOLUO ................................ 122

3 ANTECEDENTES CRIMINAIS ........................................................................... 16

3.1 Conceito ........................................................................................................ 16

3.1.1 Envolvimento em inquritos policiais e processos criminais em trmite .................. 17
3.1.2 Processos findos com sentenas absolutrias ........ Erro! Indicador no definido.
3.1.3 Processos arquivados pela extino da punibilidade ............................................ 22
3.2 Natureza jurdica ........................................................................................... 27
3.3 Distino em relao reincidncia ........................................................... 28
3.3.1 Prescrio quinquenal prevista no art. 64, inciso I, do Cdigo Penal Erro! Indicador
no definido.

4 EFEITOS DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NO SISTEMA PENAL

BRASILEIRO ............................................................................................................ 31

4.1 Fixao da pena-base................................................................................... 32

4.2 Regime de cumprimento de pena ............................................................... 33
4.3 Substituio por penas restritivas de direitos ........................................... 36
4.4 Benefcio da suspenso condicional da pena ........................................... 36
4.5 Execuo da reprimenda imposta ............................................................... 36
4.6 Progresso de regime de cumprimento de pena e livramento
condicional .............................................................................................................. 40
4.7 Medidas despenalizadoras da transao penal e da suspenso
condicional do processo ........................................................................................ 36

5 ANTECEDENTES CRIMINAIS EM FACE DA CONSTITUIO FEDERAL DE

1988 ........................................................................................................................ 444

5.1 Princpio da presuno de no-culpabilidade ............................................ 45

5.2 Princpio da individualizao da pena ........................................................ 47
5.3 Princpio da dignidade da pessoa humana ................................................ 50
5.3.1 A quitao do dbito social e a estigmatizao criminal ........... Erro! Indicador no
definido.
5.4 Princpio do non bis in idem ........................................................................ 56
5.5 O direito penal do fato .................................................................................. 57

6 CONCLUSO ..................................................................................................... 62

REFERNCIAS ....................................................................................................... 644

 10

1 INTRODUO

O presente trabalho tem como tema principal breves consideraes

analticas sobre os antecedentes criminais. O objetivo geral desta monografia
o de indagar sobre legalidade da perpetuidade dos antecedentes criminais,
luz dos princpios constitucionais que regem o Estado Democrtico de Direito.
A abordagem deste tema tem enfoque em toda legislao anterior a 05
de outubro de 1988, porque deve levar em considerao o problema da
recepo ou no de normas anteriores promulgao da atual Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, bem como as regras posteriormente editadas, a
observar sua supremacia e rigidez, o que dificulta a alterao de seu texto,
diferentemente do que ocorre com a formao de leis ordinrias e
complementares.
O Diploma Maior, assim como tratados e convenes internacionais em
que o Brasil seja parte, estabelece autonomias ao ordenamento jurdico atual, o
qual deve ser um todo harmnico, admitindo-se antinomias s aparentes.
Desta forma, antecedentes criminais ad eternum contrastam com diversos
princpios no s constitucionais, diferentemente do que ocorre com instituto
semelhante, qual seja o da reincidncia, porm, com prazo razovel para
reeducar aquele que recebeu reprimenda penal.
Ento, como veremos, existem preceitos, mesmo que implcitos vo
dimensionar a importncia da justa influncia dos antecedentes na vida do
delinquente, porque o dbito social originado de uma conduta delituosa deve
ser quitado e, quando isso acontecer, direitos e garantias fundamentais sero
assegurados plenamente ou no ao apenado? Isto vai comprovar se repousa,
na sociedade, a convico de que o ente estatal dotado de prerrogativas e
deveres somente no intuito precpuo de promover um estado de bem estar
social.
Neste mister, so impostas ao Estado as ditas liberdades
constitucionais, isto , um fazer ou um no fazer em relao ao ncleo
intangvel dos direitos e garantias individuais para que a cidadania, a dignidade
 11

da pessoa humana e os valores sociais do trabalho no sejam prejudicados por

ao ou omisso estatal.
 12

2 ANTECEDENTES CRIMINAIS: ORIGEM E EVOLUO

A organizao de um sistema que registre e aponte as incurses, pelo

agente criminoso, na seara penal no deixa de estar ligado aos fins da pena e,
desta forma, nasce para reprovar e prevenir o crime. Neste compasso, h
necessidade de se criar um ponto de equilbrio entre os interesses sociais e a
sano que ser imposta ao ru, sendo que isto est subordinado aos efeitos
penais que busca o detentor do direito de punir.
Na busca da origem e evoluo dos antecedentes no se pode esquecer
que eles dependem da prtica criminosa, assim entendida e considerada por
cada grupo social.
Para esta definio, este grupo deve ser analisado no tempo e no local
de sua existncia, o que deve ser feito em decorrncia do dinamismo jurdico,
pois condutas humanas podem ser consideradas delituosas ou no, a
depender do pas e mesmo da poca em que a mesma se exterioriza.
Dessa forma, o registro criminal nasce com a necessidade de se
combater e resistir criminalidade, o que vem acontecendo gradativamente ao
longo dos tempos, atravs de mecanismos penais que esto em defesa da
sociedade em face do criminoso, revelando seus antecedentes criminais.
Assim, os ilcitos penais podem existir e serem posteriormente abolidos
do sistema penal, em consequncia do estgio de evoluo social, mas podem
tambm existir em uma poro de territrio internacional e em outra no. No
primeiro caso, haver importante repercusso para os infratores, que no mais
sofrero os efeitos da pena, salvo efeitos civis, e no sero considerados
reincidentes nem portadores de maus antecedentes, conforme se dessume do
artigo 2 do Cdigo Penal.
Ainda no caminho da persecuo penal, o ordenamento jurdico ptrio
estatui que a pena deve ser necessria e suficiente para reprovar e prevenir
delitos, conforme est previsto no artigo 59 do Cdigo Penal, para com isto
evitar um novo comportamento que agrida, de forma intolervel, bem jurdico
relevante. E, justamente pelo grande valor que cada bem jurdico representa
para a coeso e bem estar social, h institutos em funo do delito, a exemplo
das variadas formas de aplicao de pena e dos efeitos desta.
 13

Diante disto, o registro criminal tinha funo de preencher, desde sua

origem, os fins da pena associado a um fortalecimento da comunidade. Para
Veiga (2000, p. 58), os antecedentes criminais tiveram traos iniciais na Idade
Moderna, sendo que sua origem foi na Frana, no ano de 1850, com a adoo
do modelo e sistema de Bonneville Marsagny, onde as informaes sobre os
antecedentes do ru deixaram de ser prestados somente pelos servios
policiais e passaram a constituir ficheiros a cargo dos escrives nos vrios
tribunais. Assim, tal sistema sobrevive at hoje com modificaes pontuais.
Esclarece referida estudiosa (2000, p. 58):

A evoluo registada na maioria dos pases da Europa, nos finais do

sculo passado, traduzia-se na adopo do sistema francs onde tal
instituto foi pioneiro. O registo evoluiu como instituto independente,
com finalidades particulares destinadas a auxiliar a justia penal, no
se excluindo dos seus objectivos a ajuda que sempre prestou
polcia na investigao criminal. Existe, pois, actualmente, na
generalidade dos pases, um registo central para onde se canalizam
as informaes atinentes ao passado criminal de cada um dos
cidados.

Tambm com intuito de demonstrar a gnese dos antecedentes

criminais, a partir de sua organizao atravs de registros, que visam identificar
minuciosamente o criminoso, para aplicao de uma medida penal eficaz, apta
a atender no s aos anseios da lei penal, destaca Pierangeli (2001apud
Almeida 2009)1 que na poca em que o Brasil era colnia de Portugal,
tnhamos traos dos antecedentes criminais, vejamos:

possvel mencionar, todavia, que os diplomas legislativos, desde as

Ordenaes do Reino de Portugal, especificamente o Cdigo Filipino,
traziam em seu bojo disposies que revelavam certa preocupao,
poca, com a vida anteacta dos que houvessem praticado algum ato
delituoso malfeitores , de tal forma que so originrias daquele
perodo as folhas ou folhas corridas, a saber, documentos que eram
expedidos pelos escrives e tabelies e levados pelos corredores de
folhas com o fito de certificarem a ocorrncia de crimes em outras
escrivanias ou comarcas (Pierangelli, 2001, p. 197-198). Tais
disposies reais tratavam de certos cuidados que deveriam ter os
corredores de folhas, os escrives, assim como os julgadores, no
momento da soltura dos rus, sob pena de pagamento de multas.
Nesse mesmo tempo, surgiu o rol dos culpados, livro onde so
inseridos os nomes, por ordem alfabtica, dos agentes condenados
pela Justia Criminal (Pierangelli, 2001, p. 198-199). O Cdigo Penal
do Imprio e o Cdigo Penal da Repblica, de1831 e 1890,
respectivamente, no traziam disposio alguma acerca dos

1
<http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/5-1274831407.PDF>
 14

antecedentes criminais dos indivduos processados. Somente a

Consolidao das Leis Penais, aprovada pelo Decreto n 22.213,
de14 de dezembro de 1932, j sob a influncia positivista, consignou,
em seu artigo 51, caput, a possibilidade da concesso do benefcio
da suspenso condicional da pena em relao ao acusado, que no
tenha revelado carter perverso ou corrompido, tendo-se em
considerao as suas condies individuais, os motivos que
determinaram e as circunstncias que cercaram a infrao da lei
penal. Instituiu-se, tambm, a revogao do referido benefcio por fato
anterior ou posterior mesma suspenso (pargrafo 1 do artigo
citado) (Pierangelli, 2001, p. 336). So esses, contudo, os registros
que precederam e instituram, na legislao penal brasileira, a
conferncia de fatos e circunstncias da vida pregressa do indivduo
julgado ou daquele que se encontra no cumprimento da pena.

Apesar de no haver consenso absoluto acerca do local de surgimento

dos antecedentes criminais, incontestvel que o registro facilita a organizao
dos antecedentes.
Na sociedade brasileira, atualmente, no raro, quase todas as incurses
na seara penal, sob o enfoque de suposta prtica delitiva, tm repercusso
para o que so denominados maus antecedes criminais, sendo que,a contrario
sensu, a noo de bons antecedentes criminais proveniente de ausncia de
informaes ditas negativas.
Assim, estes informes da vida pregressa so disponibilizadas pelo Poder
Judicirio, e at mesmo no Poder Executivo, representado pelas Delegacias de
Polcia Federal ou Estadual.
O rgo judicante responsvel pela Certido de Antecedentes
Criminais (CAC), enquanto a Folha de Antecedentes Criminais (FAC) de
atribuio das Delegacias. Com isso, o Poder Pblico alimenta seus registros,
o que serve para classificar os cidados, mostrando parte da personalidade
dos mesmos.
O artigo 202 da LEP (Lei de Execuo Penal - Lei n. 7.210/84) impe
limitao ao fornecimento dos documentos referidos acima, estabelecendo que,
ao ser cumprida ou extinta a pena, no mais pode constar de folha corrida,
atestados ou certides emitidas pelo Poder Pblico o registro do processo ou
mesmo qualquer outra meno condenao. Porm, abre-se exceo no
caso de instruo processual penal e em casos expressamente previstos em
lei. Nestes casos, por exemplo, existem o Instituto de Identificao e
Estatstica, ou reparties congneres que gerenciaro registros de
 15

condenaes para concesso ou revogao de benefcios, aps comunicao

do juiz ou tribunal, nos termos do artigo 709, Cdigo de Processo Penal - CPP.
Diante de tudo, nota-se que os antecedentes criminais realizaram sua
funo social a partir do momento da criao do registro criminal, o que
possibilitou inclusive a individualizao da reprimenda estatal, atravs da
instrumentalizao de dados de condenados que reiteradamente incidem em
condutas delitivas.
 16

3 ANTECEDENTES CRIMINAIS

3.1 Conceito

A definio comum do que sejam antecedentes pode ser encontrada no

minidicionrio da lngua portuguesa Soares Amora, como sendo o que
antecede; que sucedeu antes; fatos anteriores; atos da vida passada, porm,
aqui, trataremos de eventos anteriores associados a um fator muito influente
que o qualificativo criminal.
Da, o substantivo composto, antecedentes criminais, ganha novos
contornos, tomando forma e significao jurdica muito especfica,
identificando, para o presente e futuro, um comportamento humano
socialmente reprovvel, localizado inicialmente no Estatuto Punitivo por
excelncia, isto , no art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro (CPB).
Assim, tanto na persecuo penal extra iudicio, vale dizer, durante o
Inqurito Policial, bem como, na persecuo penal in iudicio, e esta fase,
traduz-se em ao penal, ambas com potencialidade de gerar informes
negativos, os quais sero disponibilizados nos tribunais jurisdicionais e nas
Delegacias de Polcia.
Greco (2011, p. 554), revela ao analisar as circunstncias judiciais que
Os antecedentes dizem respeito ao histrico criminal do agente que no se
preste para efeitos de reincidncia. No entanto, a ilustre posio do renomado
autor, muito bem sintetizada no abrange o conceito ftico e formal, pois que, o
mesmo extrapola o mbito penal, deixando marcas indelveis que se
repercutem em todas as reas do campo social, no qual est inserto o agente
considerado criminoso.
Assim, elastecendo a enunciao, hoje de fato aplicada, teremos que
antecedentes criminais seriam, sim, toda incurso na seara penal, inapta a
gerar reincidncia, que alcana seu destinatrio nas mais variadas atividades
do dia-a-dia, desaguando em um gravame perante a sociedade, o que em
sntese, mitiga o direito de cidadania.
 17

Nucci (2010, p. 401), ao ressalvar efeitos que no mais se projetam aps

a reforma feita no Cdigo Penal Brasileiro em 1984, admite que o conceito do
instituto em apreo bem mais abrangente:

Trata-se de tudo o que existiu ou aconteceu, no campo penal, ao

agente antes da prtica do fato criminoso, ou seja, sua vida
pregressa em matria criminal. Antes da Reforma, de 1984 podia-se
dizer que os antecedentes abrangiam todo o passado do ru, desde
as condenaes porventura existentes at os seus relacionamentos
na famlia ou no trabalho. Atualmente, no entanto, destacando-se a
conduta social de dentro dos antecedentes, terminou sendo
esvaziado este ltimo requisito, merecendo circunscrever sua
abrangncia folha de antecedentes. verdade que os autores da
Reforma mencionam que os antecedentes no dizem respeito
folha penal e seu conceito bem mais amplo (...) deve-se entender
a forma de vida em uma viso abrangente, examinando-se o seu
meio de sustento, a sua dedicao a tarefas honestas, a assuno
de responsabilidades familiares (MIGUEL REALE JNIOR, REN
ARIEL DOTTI, RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SRGIO
MARCOS DE MORAES PITOMBO, Penas e medida de segurana
no novo Cdigo, p. 161). Entretanto, ao tratar da conduta social, os
mesmos autores frisam que ela se refere ao comportamento do ru
no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associaes a que
pertence, entre outros. Ora, no se pode concordar, que os
antecedentes envolvam mais do que a folha corrida, pois falar-se em
meio de sustento, dedicao a tarefas honestas e
responsabilidades familiares tem a ver com conduta social.

Ainda na esteira de Nucci, verificamos a prevalncia de duas teses

doutrinrias predominantes do que sejam antecedentes criminais, sendo
considerado, na classificao da primeira, tudo o que consta na folha de
antecedentes do ru, sem qualquer distino (posio predominante
atualmente); enquanto a outra posio, diz que antecedentes so apenas as
condenaes com trnsito em julgado, as quais no so aptas a gerar
reincidncia, assim todo o mais no deve ser apreciado, isso em virtude do
princpio da presuno de inocncia.

3.1.1 Envolvimento em inquritos policiais e processos criminais em trmite

Na dinmica jurdica do sistema penal brasileiro imprescindvel sua

compatibilizao com a evoluo jurdico-constitucional at hoje alcanada,
onde os tribunais superiores estabelecem diretrizes balizadas em marcos que
 18

se coadunam com tal evoluo, as quais devem ser efetivadas tanto na

persecutio criminis in iudicio (instruo processual penal), bem como na
persecutio extra iudicio (inqurito policial).
Assim, considerar como maus antecedentes as referidas persecues
violaria o princpio constitucional da no culpabilidade, previsto no art. 5, LVII,
CRFB, que estabelece que, at que haja sentena penal condenatria com
trnsito em julgado, ningum pode ser considerado culpado.
Seguindo este raciocnio, j decidiu o STF:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NO-FIXAO DO
REGIME SEMI-ABERTO. VIOLAO DO PRINCPIO DA
PRESUNO DE INOCNCIA. NO OCORRNCIA. O simples fato
de existirem aes penais ou mesmo inquritos policiais em curso
contra o paciente no induz, automaticamente, concluso de que
este possui maus antecedentes. A anlise do caso concreto pelo
julgador determinar se a existncia de diversos procedimentos
criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes.
Precedentes da Segunda Turma. O fato de a autoridade sentenciante
no ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena-base,
na verdade, beneficiou o paciente, de sorte que no h razo para
inconformismo, quanto a esse aspecto. Habeas corpus
indeferido.(STF - HC 84088, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 29/11/2005, DJ 20-04-2007 PP-00102 EMENT VOL-
02272-02 PP-00212 LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 366-377)

Todavia, a doutrina majoritria considera que qualquer registro do

indivduo por ter o mesmo se envolvido em um delito so antecedentes, isto ,
tudo o que consta na folha de antecedentes do ru j suficiente para
configurar maus antecedentes criminais.
Nesse sentido, afirma Nucci (2010, p. 401) ao definir maus antecedentes:

Outra questo tormentosa, firmando-se o entendimento de que

antecedentes so os aspectos passados da vida criminosa do ru,
a anlise do que pode ser includa neste contexto. H duas posies
predominantes: I) considera-se tudo o que consta na folha de
antecedentes do ru, sem qualquer distino (posio predominante,
atualmente).

O prprio STF tambm j adotou este posicionamento, vejamos:

 19

HABEAS-CORPUS. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO.

CONCURSOS MATERIAL (DESTRUIO DE CADVER) E DE
PESSOAS. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE: MAUS
ANTECEDENTES, ETC. (CP, ART. 59, "CAPUT"). EXASPERAO
DA PENA NO JULGAMENTO DO APELO DA ACUSAO:
CRITRIO TRIFSICO (CP, ART. 68). 1. Pena-base agravada em
um ano de recluso (1/12) em face dos maus antecedentes do
paciente, comprovados por alentada folha onde constam diversos
inquritos em andamento e uma condenao ainda no trnsita em
julgado, e, ainda, em face da conduta social, da personalidade
voltada para o crime, pelos motivos do crime e sua forma de
execuo e pela evidente reprovabilidade. Concurso de trs
qualificadoras: uma utilizada para qualificar o homicdio e duas
consideradas como circunstncias judiciais para o aumento de 2 anos
da pena de recluso. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido
nesta parte; voto vencido do Relator, que anulava sentena do Juiz
Presidente do Tribunal do Jri. 2. "Habeas-corpus" deferido em parte,
unanimidade, para anular o acrdo na parte em que exasperou a
pena do paciente, determinando-se que outro seja lavrado, nesta
parte, com observncia do critrio trifsico de aplicao da pena,
previsto no art. 68 do Cdigo Penal.(HC 72130, Relator(a): Min.
MARCO AURLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/1996, DJ
14-06-1996 PP-21074 EMENT VOL-01832-01 PP-00126)

O que podemos constatar das decises proferidas pelo Supremo no a

divergncia injusta dos julgados, mas a relatividade do princpio da presuno
de inocncia, insculpido no art. 5, inciso LVII, CRFB. Nestes casos, justifica-se
a necessidade de se mitigar o referido princpio em prol da manuteno da
ordem pblica e do senso de justia social.
Isto ocorre em face da vida pregressa do agente, que, muitas vezes,
praticou aquela conduta delitiva uma nica vez, por um infortnio, mas que,
com quase certeza, no voltar a delinquir.
Apesar das posies contraditrias do STF, guardio de nossa
Constituio Federal, em relao aos maus antecedentes criminais em
consonncia com o princpio da no-culpabilidade, edita o Superior Tribunal de
Justia, em 13 de maio de 2010, a Smula n. 444, com a seguinteredao:
Smula n. 444. vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais
em curso para agravar a pena-base.
Assim, observamos que o Superior Tribunal de Justia, prestigiando o
consagrado princpio constitucional do estado de inocncia, estabeleceu que
meras investigaes em trmite ou processos em andamento no podem
configurar maus antecedentes.
Sobre a importncia dos princpios constitucionais, preleciona Silva
(2011, p. 91-92):
 20

Princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema.

Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os
sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital
Moreira] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e
bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os
princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem
estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-
princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao
constitucional.

Ento, percebemos que a norma jurdica ao se revestir da

essencialidade contida nos princpios encontra lastro rochoso, idneo
construo do edifcio jurdico, o que permitir a reproduo do interesse
comum da sociedade, tornando-a apta e legtima para reger a pacificao
social. Desta forma, no difcil a inferncia no sentido de que a violao de
um princpio no se iguala a de uma norma, sendo aquela violao uma
indisciplina qualificada, visto que, ofende de maneira abrangente a norma e
seus fundamentos, atentando contra a harmonia do ordenamento jurdico.
Muito mais importantes so os princpios constitucionais, tanto os
expressos como os implcitos, que assim como normas constitucionais
possuem fora cogente, vinculadora para todas as demais espcies
normativas. Isso se justifica pela supremacia da Constituio perante a rigidez
constitucional.
Destarte, ao se estabelecer o conceito de antecedentes criminais,
afigura-se imperioso analis-lo luz dos princpios constitucionais, como o da
presuno de inocncia, como procedeu o STJ ao editar a Smula n. 444.

3.1.2 Processos findos com sentenas absolutrias

A sentena absolutria consiste num pronunciamento judicial em que

no acolhida a pretenso punitiva, sendo que, consequentemente, no
imposta qualquer sano penal ao acusado.
Nos termos do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal, o magistrado ir
absolver o ru quando o fato no se tratar de infrao penal, no houver prova
de que o fato existiu, existir prova de que o ru no concorreu para o delito,
 21

no houver prova de que o ru concorreu para a infrao penal, estiver o ru

amparado por causas excludentes do crime ou que o isentem de pena ou
quando no houver prova suficiente para a condenao (princpio in dubio pro
reo).
Assim, existindo uma sentena penal absolutria, esta poderia gerar
antecedentes criminais? Existem autores que, dependendo do tipo de
absolvio, no a consideram como declarao de inocncia hbil a isentar o
acusado de possuir maus antecedentes, porque aliceram sua tese na folha de
antecedentes do ru e em qualquer fato desabonador na seara penal. De sorte
que, se, por exemplo, a absolvio no se der por: atipicidade; inexistncia do
fato; inexistncia de autoria do acusado; ou causas de iseno e excludentes
de ilicitude, ao acusado, restar a condio de portador de maus antecedentes.
o que sustenta Lyra e tambm Cernicchiaro (s/n apud Nucci, 2010, p.
402):

Como diz ROBERTO LYRA, os precedentes penais caracterizam a

reincidncia, mas os processos arquivados ou concludos com
absolvio, sobretudo por falta de provas, os registros policiais, as
infraes disciplinares e fiscais, podem ser elementos de indiciao
veemente (comentrios ao Cdigo Penal, v. 2, p. 211). E igualmente
opina CERNICCHIARO: o julgador, porque fato, no pode deixar de
conhecer e considerar outros processos findos ou em curso, como
antecedentes, partes da histria do ru. Urge integrar a conduta ao
modus vivendi anterior. Extrair a concluso coerente com o modo-de-
ser do acusado. Evidentemente com a necessria fundamentao
para que se conhea que no ponderou como precedente o que s
antecedente penal (Direito penal na Constituio, p. 116).

Diante de uma declarao de inocncia proferida, em sentena penal

absolutria prpria, por um juiz imparcial, resultada de um devido processo
legal, onde foram asseguradas ampla defesa e contraditrio s partes, bem
como um razovel perodo de durao do feito criminal, e demais meios
assecuratrios constitucionais e legais, por isso, no podemos concluir por
possuir, o acusado, maus antecedentes aptos a lhe gerar restries em
qualquer campo social que por ventura venha passar.
O descrito acima decorre das chances e possibilidades que tiveram a
sociedade por intermdio dos acusadores de provarem cabalmente a culpa do
acusado e, em no se desincumbido do nus probatrio por qualquer motivo,
ou deixando escoar o prazo permitido pela lei para que se forme um ttulo
 22

executivo judicial penal, no se pode macular a pessoa do suposto agente

criminoso com uma desconfiana estatal.
Ento, a dvida deve beneficiar o ru, apagando qualquer vestgio de
incidente penal, bastando, para isso, a lembrana do princpio da segurana
jurdica, o qual se corporifica na estabilidade que mantm a coeso social, pois
que dvidas infundadas, as quais no se comprovam, mas continuam a
evidenciar negativamente um indivduo motivo de discrdia e faz- com que
haja descrdito do poder constitudo perante os cidados. E, mais ainda, a
cogitao individual no sentido de que o problema com a justia deixar-se
flagrar, pois caso contrrio, pode-se cometer qualquer tipo de atrocidade,
desmerecendo assim a tica, que um valor que deveria nortear todo cidado
em mbito global.

3.1.3 Processos arquivados pela extino da punibilidade

Frente a diversos princpios constitucionais: clemncia soberana,

segurana jurdica, intranscendncia da pena, retroatividade da lei penal
benfica, dentre outros, e com o fito de limitar a possibilidade do Estado de
aplicar o seu ius puniendi, traz o Cdigo Penal, no seu artigo 107, um rol no
exaustivo de causas que extinguem a punibilidade do agente.
As causas que extinguem a punibilidade buscam fundamentos diversos,
porm, esto agrupadas, em princpio no Cdigo Penal, no impedindo que
sejam elencadas em outros artigos do mesmo estatuto repressivo e tambm
em normas extravagantes.
Contudo, o que mais importa em tais causas so as orientaes de seus
efeitos penais, isto , partir do momento em que proporcionaro reflexos, na
maioria das vezes, negativo, na vida dos acusados.
Os reflexos em questo so derivados dos efeitos penais principais e
secundrios de uma sentena penal condenatria, bem como pelos efeitos
extrapenais genricos e especficos do mesmo ato judicial.
Efeito a princpio irrelevante para maioria dos delinquentes a questo
dos antecedentes, pois sua preocupao primordial a imposio de pena, a
 23

qual lhes retirar a liberdade de locomoo. Todavia, passada esta fase com
ou sem as benesses da lei penal, o infrator sofrer os efeitos colaterais da
reprimenda estatal, os quais, regra geral, lhe acompanharo, no s pelo
remanescente de sua existncia, mas qui por toda eternidade, pois mesmo
que tenhamos leis expressas limitando no tempo seus efeitos, permanecer
gravado no contexto social em vive o autor do delito.
Ento, a lei deve existir ou no, em consequncia de que tipo de
sociedade, queremos construir e manter, porque antes de tudo a confiana que
tem que prevalecer entre Estado e cidado no pode ser abalada, sob pena de
sucumbir o primeiro, em virtude da desagregao provvel, que resultar do
descontentamento que cada membro social sentir de uma deciso
contemplativa de interesses de uma classe, e no de uma deciso justa e
uniforme, a qual equilibra a realidade social, no concedendo privilgios
indevidos, mas somente recompensado parte lesada, nas medidas das
possibilidades humanas, visando realizar a igualdade existente na essncia
humana, independente da histria social do indivduo.
Desse modo, importante conhecer as causas extintivas da punibilidade
previstas no artigo 107 do Cdigo Penal brasileiro, as quais sero analisadas
abaixo.
A primeira delas a morte do agente. Diz o atual Cdigo Civil, nos idos
dos artigos 6 e 7, que a existncia da pessoa natural termina com a morte,
considerando para isso, alm da real, inclusive a morte presumida.
Tal fato dotado de relevncia na rea penal, pois j na Constituio
Federal temos a consagrao do princpio da intranscendncia da
pena,conforme artigo 5, inciso XLV, que estabelece que nenhuma sano
penal poder atingir pessoa diversa do condenado, sendo que a reparao do
dano e a decretao de perdimentos de bens pode ser estendida aos
sucessores at o limite da herana recebida. O dispositivo constitucional
claro no sentido de que no existe herana negativa, ento no campo civil o
sucessor do falecido responde por dbitos deste somente at s foras da
herana recebida. E no persistindo contra os sucessores quaisquer resqucios
da seara penal, pois como diz Nucci (2010, p. 551) aplica-se a esta causa
extintiva da punibilidade o princpio geral de que a morte tudo resolve (mors
ominia solvit). Sendo certo ainda que, dependendo da situao processual,
 24

haver legitimidade dos sucessores para prosseguimento em juzo de recurso

em trmite, isto porque o resultado processual repercutir no campo cvel.
Tambm esto previstas como causas extintivas da punibilidade a
anistia, a graa e o indulto. Para estas formas, existe previso no artigo 5,
inciso XLIII, da Constituio Federal, na Lei n. 7.210/84, em seus artigos 183 a
197, bem como no Cdigo de Processo Penal, onde se constata que o Estado
permanece com a possibilidade de punir o infrator, entretanto, por motivo de
indulgncia soberana abre-se mo da aplicao de sano.
A anistia est relacionada a fatos e no a pessoas, impunveis em
virtude de utilidade social, tendo fora de extinguir a ao e a condenao. H
que se pontuar dentre os tipos de anistia entre a geral e parcial, onde a
primeira abrange a todos que praticaram algum fato indistintamente. A
segunda, somente atinge alguns (ex.: dos no reincidentes). A forma de
concesso est ligada edio de lei pelo Congresso Nacional, dotada de
efeitos retroativos, apaga o crime e todos os efeitos da sentena penal, porm
no alcana efeitos civis.
A graa, tambm denominada indulto individual, beneficia uma pessoa
em virtude de atos meritrios, no levando em considerao os fatos
criminosos. Sua concesso feita pelo Chefe do Poder Executivo Federal,
dentro da sua discricionariedade, assim, no est sujeita a recurso e seu
alcance poder ser total ou parcial, medida que atinja todas as punies
impostas ao condenado ou alguns aspectos da condenao. Neste caso,
denomina-se comutao, em que permanecer a imposio de sano. Neste
sentido, tanto a concedida forma total como a parcial no afasta os efeitos
secundrios da condenao (reincidncia, antecedentes etc.).
Indulto coletivo e destinado a grupo de sentenciados, pode ter base
em requisitos subjetivos (ser o ru primrio, de bons antecedentes e conduta
carcerria) e objetivos (por exemplo, cumprimento parcial da pena). Assim
como a graa, pode ser total ou parcial, e neste segundo caso comutao,
no extinguindo todas as condenaes do beneficirio, mas diminuindo ou
substituindo a punio por uma mais leve. Do mesmo jeito, no releva efeitos
penais secundrios.
Outra causa extintiva da punibilidade a retroatividade de lei, que no
mais considera o fato como criminoso, denominado de abolitio criminis.
 25

Consequentemente a retroatividade da lei penal benfica importar em

verdadeira atipicidade penal, pois a conduta deixa de ser considerada
criminosa e assim todos os efeitos penais so excludos, contudo, persistem
efeitos civis.
So ainda causas extintivas da punibilidade a prescrio, a decadncia e
a perempo.
A prescrio se consubstancia com o decurso de lapso temporal
superior ao permitido pela lei para que o Estado forme um ttulo executivo
penal e aps passe a execut-lo, o que regulado nos artigos 107, 109 a 119,
todos do Cdigo Penal, sendo que a perda do ius puniendi pode ser dar pela
pena abstrata ou concretamente fixada.
Porm, bipartio importante que trata da perda do direito de punir
estatal em: prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso
executria. Sendo que, a primeira se estabelece antes do trnsito em julgado
de sentena penal condenatria; j a segunda, aps o trnsito em julgado.
Assim, os efeitos que decorrem so totalmente dspares, conforme destacar
Greco (2011, p.706) ao citar jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

A incidncia da prescrio da pretenso punitiva importa na resciso

da sentena condenatria, que no faz coisa julgada material, e na
supresso de seus efeitos principais e acessrios, resultando, ainda,
na perda do direito de ao cognitiva, pois extingue a pretenso do
Estado em obter qualquer deciso a respeito do fato criminoso, no
acarretando nenhuma responsabilidade para o acusado, tampouco
marcando seus antecedentes ou gerando futura reincidncia.
Equivale, na verdade, exata proclamao de inocncia, pois so
apagados os efeitos da sentena condenatria, como se jamais
tivesse existido ou sido praticado o crime (STJ - MS 6877/DF,
Mandado de Segurana 2000/0027913-7, 3 Seo, Rel. Min.
Fernando Gonalves, julg. 25/4/2001, DJ 21/5/2001, p. 55).

Lado outro, na prescrio da pretenso executria, o Estado agora

possui um ttulo, o qual passa a ser regulado pela pena aplicada, porm, sua
ocorrncia no impede a configurao dos efeitos penais secundrios, mas
somente dos efeitos ditos principais, em especial, a execuo da pena nos
moldes da Lei de Execuo Penal.
Existem hipteses de causas extintivas da punibilidade no artigo 107, a
exemplo, da renncia do direito de queixa, do perdo aceito, da retratao do
agente, bem como da decadncia e da perempo onde fcil concluir que,
 26

pelos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio e, da

mesma forma, da presuno de inocncia, previstos, respectivamente, no
artigo 5, incisos LV e LVII, da Constituio Federal, que no houve formao
de culpa.
Da, no se pode falar em efeitos penais conforme impe a Lei Maior.
Contudo, existem correntes doutrinrias considerando como antecedentes
penais qualquer passagem do indivduo na seara penal, o que ofende
frontalmente princpios bsicos do nosso Estado Democrtico de Direito. Mas
existe tambm posio, na doutrina constitucionalmente correta, admitindo a
aplicao de efeitos penais s aps o trnsito julgado de sentena penal
condenatria.
Diante disto, para melhor entendimento, vamos verificar os momentos
dos institutos mencionados no pargrafo anterior. A decadncia ocorre, nos
termos do artigo 103 do Cdigo Penal, em crimes de ao penal pblica de
iniciativa privada, e nos sujeitos representao do ofendido, decorridos seis
meses do conhecimento da autoria criminosa, enquanto, que a perempo
tambm advm de inrcia do ofendido, nas formas previstas na lei processual
penal, em seu artigo 60. J a renncia e o perdo aceito diferem quanto ao
momento da ao penal, sendo que a primeira ocorre antes da propositura da
devida ao e se constitui em um ato unilateral; e o segundo ato bilateral,
devendo pressupor a aceitao do ru, o qual acontece aps o incio da ao
penal privada. Por fim, a retratao como diz Nucci (2010, p.562) o ato pelo
qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia autoridade,
retirando o que anteriormente havia dito.
A ltima causa extintiva no artigo 107 do CP o perdo judicial, o qual
no se confunde com o perdo oferecido pelo ofendido nas aes privadas. O
perdo aqui tratado deve estar previsto em lei, para que o juiz no caso concreto
deixe de aplicar pena, por entender que o incidente em prtica criminosa j
sofreu com o delito, de forma que, as consequncias da infrao atingiram o
prprio agente de maneira to grave que a sano penal se torna
desnecessria.
Neste propsito, o Superior Tribunal de Justia tambm editou a Smula
n. 18, apagando efeitos penais, nos seguintes termos: Smula n. 18. A
 27

sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da

punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

3.2 Natureza jurdica

A classificao de um instituto dentro do sistema jurdico, no qual o

mesmo encontra-se inserto, define sua essncia ou condio prpria no mbito
do direito, determinando a sua origem, o que possibilita uma percepo mais
acurada do ordenamento jurdico sobre o instituto, separando de um todos os
seus elementos constituintes, isto , estabelecendo sua natureza jurdica.
Ento, na busca dessa classificao dos antecedentes criminais em
nosso sistema jurdico atual, necessrio se faz analisar a parte geral do
diploma repressivo, em especial, o estatudo no artigo 59 do Cdigo Penal, em
que o juiz faz uma apreciao, alm de outros dados, de oito circunstncias
para individualizar a pena no caso concreto, assim estabelecido:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,

conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espcie de pena, se cabvel.

Essas circunstncias so utilizadas pelo julgador no intuito de se apurar,

dentre outras medidas, a extenso da pena que o condenado dever se
submeter; a pena que mais se aproximar dos princpios da necessariedade e
da suficincia, para que o apenado no volte a delinquir, ou em outras
palavras, que ao menos se tangencie a reprovao e preveno de delitos
como quer a lei penal.
Greco (2011, p. 553), ao lecionar sobre a aplicao da pena, cuida das
circunstncias judiciais, e antes de dissecar cada uma delas, e em primeira
mo, j revela a natureza jurdica dos antecedentes, isto , diz que juntamente
 28

com mais sete, o instituto em exame, uma espcie de circunstncia judicial,

nos seguintes termos:

As circunstncias judiciais, que devero ser obrigatoriamente

analisadas quando da fixao da pena-base pelo julgador, so as
seguintes: a) culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d)
personalidade do agente; e) motivos; f) circunstncias do crime; g)
consequncias do crime; h) comportamento da vtima.

Diante disto, no pairam dvidas de que os antecedentes criminais

uma circunstncia judicial e, como tal, deve ser levado em considerao na
fixao da pena privativa de liberdade, na aplicao da pena-base.

3.3 Distino em relao reincidncia

A reincidncia est plasmada expressamente nos artigos 63 e 64, do

Cdigo Penal, bem como no art. 7, da Lei de Contravenes Penais, sendo
considerados pela doutrina ptria normas penais no-incriminadoras
complementares, as quais disciplinam e orientam a aplicao da reincidncia e
de sua eficcia
Sobre a definio de reincidncia, estabelecem os artigos 63 do Cdigo
Penal e 7. do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei de Contravenes Penais):

Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo

crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 7. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma

contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha
condenado, no Brasil ou estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil,
por motivo de contraveno.

Nesta toada, observamos que considerado reincidente no

ordenamento jurdico brasileiro aquele que se enquadrar em uma destas
hipteses: ter praticado nova contraveno penal, aps sentena penal
condenatria transitada em julgado por outra contraveno penal; ter praticado
nova contraveno penal, aps sentena penal condenatria transitada em
 29

julgado por crime; e ter praticado novo crime, aps sentena penal
condenatria transitada em julgado, por outro crime;
A nica hiptese em que no h que se falar em reincidncia ocorre
quando o agente comete novo crime, aps sentena penal condenatria
transitada em julgado por outra contraveno penal. Isto se d por falta de
previso legal, pois quando o CP estatui a reincidncia no faz remisso
contraveno anterior.
Diante do exposto, quando procuramos uma similitude entre os
antecedentes e a reincidncia, fcil inferir que ambos esto em desfavor do
ru, interferindo, inclusive, na concesso de benefcios legais.No entanto, se
distinguem pelo fato de que os antecedentes so circunstncias judiciais,
utilizados pelo magistrado, em carter residual, durante a aplicao da pena-
base, sendo que a reincidncia, tem natureza jurdica de circunstncia
agravante e, a seu turno, efetivada na segunda fase de aplicao de pena.
Fator importante a ser examinado minunciosamente pelo magistrado a
cumulao dos dois institutos, que poder ocorrer, mas desde que
hajasentenas penais condenatrias distintas, sob pena de haver um bis in
idem, o que vedado no ordenamento jurdico brasileiro.

3.3.1 Prescrio quinquenal prevista no art. 64, inciso I, do Cdigo Penal.

A eternidade, levada a efeito para se punir o ser humano, incompatvel

com a transitoriedade da natureza humana, com a breve existncia terrena de
cada indivduo.
Neste sentido, o princpio da humanidade das penas veda as que
tenham finalidade de segregar no crcere ou aquelas que se constitua em
sano por prolongado perodo de tempo, traduzindo-se, portanto, em penas
de carter perptuo.
Existem inmeros fatores que desaconselham tal tipo de punio, at
mesmo porque primariamente faltaria, ao condenado, motivao para que
pudesse cumprir a pena nos ditames da lei e um dia alcanar sua liberdade
 30

novamente. Alm do que a pena deve ter um vis socializador, pois que
instrumento de estigmatizao natural do agente criminoso.
Ento, foi estabelecido pelo legislador que, decorrido tempo superior ao
permitido pela lei, o Estado no possa mais classificar a prtica de novo crime
como sendo reincidncia.
Este lapso temporal estabelecido pelo art. 64 do Cdigo Penal, que
reza:

Art. 64 - Para efeito de reincidncia:

I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do
cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver
decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no
ocorrer revogao;

Diferentemente dos antecedentes penais, os quais no se limitam no

tempo por falta de uma norma expressa, a reincidncia tem prazo certo para
no mais produzir seus efeitos.
Assim, suas consequncias so obstadas aps 5 (cinco) anos, tornando
o ru condenado primrio novamente, porm, detentor de maus antecedentes,
o que em caso de prtica de novos delitos, estes inaptos a gerar reincidncia,
ocasionaro os ditos maus antecedentes.
 31

4 EFEITOS DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NO SISTEMA PENAL

BRASILEIRO

Insta salientar, de plano, a relevncia efetiva advinda dos antecedentes

criminais, que se projetam negativa e permanente, vale dizer, perpetuamente
na vida daqueles que ocupam ou j ocuparam o polo passivo de uma relao
jurdico-criminal. Na primeira hiptese, o princpio da presuno de inocncia2
pode ser mitigado em virtude de casos bem peculiares, se o acusado possuir
um cadastro criminal extenso. Lado outro, aquele que j enfrentou todo o iter
de um devido processo legal, com todas as garantias processualmente
previstas, e mesmo assim, recebeu uma sentena penal condenatria
transitada em julgado encontra-se, agora, estigmatizado ad eternum, pois ao
contrrio do instituto da reincidncia, que tem um lapso temporal de 5 (cinco)
anos para no mais produzir efeitos negativos, os antecedentes no respeitam
o disposto no art. 5, inc. XVLII, b da CF, o qual probe penas de carter
perptuo.
A relevncia se traduz, inclusive, nos diversos estatutos que restringem
direitos, ao se exigir do cidado, em determinadas situaes, a demonstrao
de ausncia de histrico penal. o que se dessume dos arestos colacionados
abaixo, exarados pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais3 em sede de
mandado de segurana, no que foram consideradas autoridades coatoras o
Procurador Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, o Promotor de Justia
em Cooperao/Substituio na Comarca de Itapecerica/MG e o Comandante
da Polcia Militar de Minas Gerais:

ADMINISTRATIVO - CURSO TCNICO EM SEGURANA PBLICA

- CARGO DE SOLDADO - POLCIA MILITAR DE MINAS GERAIS -
IDONEIDADE MORAL E SOCIAL - CERTIDO CRIMINAL
POSITIVA - MATRCULA INDEFERIMENTO - POSSIBILIDADE -
SENTENA CONFIRMADA. Mantm-se a sentena que denega a

2
Art. 5, inciso LVII, da CRFB: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria.
3
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroCNJ=0447978&dvCNJ=22&anoCNJ=201
0&origemCNJ=0000&tipoTribunal=1&comrCodigo=&ano=&txt_processo=&dv=&complemento=&acorda
oEmenta=ementa&palavrasConsulta=&tipoFiltro=and&orderByData=0&orgaoJulgador=&relator=&dataI
nicial=&dataFinal=19%2F09%2F2011&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&captc
ha_text=60492&pesquisar=Pesquisar
 32

segurana por ausncia de direito lquido e certo, se o candidato no

demonstra o preenchimento de todas as exigncias necessrias
matrcula no Curso Tcnico em Segurana Pblica da Polcia Militar,
cargo de Soldado, dentre elas, ter idoneidade moral e social e no
ter antecedentes criminais. O mandado de segurana ao que
no comporta dilao probatria. Recurso no provido. (TJMG - Ap.
Civ. n 1.0382.08.083913-9/001, julg. em 16/10/2008, rel. des.
Kildare Carvalho).

MANDADO DE SEGURANA. VAGA DE ESTAGIRIO DE

DIREITO. MINISTRIO PBLICO. CONCURSO. INEXISTNCIA
DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. EXIGNCIA CONSTANTE DO
EDITAL. SEGURANA DENEGADA. Constando do Regulamento de
Estgio do Ministrio Pblico, devidamente ressalvado no Edital do
Certame, a exigncia de o candidato ao concurso para a vaga de
estagirio no possuir antecedentes criminais, perfeitamente
admissvel a exigncia, dada a natureza das funes que sero
exercidas pelo estagirio. (TJMG- MS. n 0447978-
22.2010.813.0000, julg. em 15/12/2010, rel. des. Antnio Srvulo).

Assim, podemos encontrar em nosso ordenamento jurdico leis, tanto em

sentido amplo como em sentido estrito, contm, em seu bojo, requisitos
atinentes idoneidade moral, vinculando-a inexistncia de antecedentes
criminais.

4.1 Fixao da pena-base

O legislador ptrio, ao estabelecer as regras de fixao de pena privativa

de liberdade, adotou o sistema trifsico de aplicao de pena, nos termos do
art. 68 do Cdigo Penal, que estabelece:

Art. 68 A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59

deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de
aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de
diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s
aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que
mais aumente ou diminua.

A ilao lgica da leitura do preceito legal que a aplicao da pena se

realiza em trs etapas. Onde, na primeira, o juiz estabelece a pena-base,
 33

apreciando, fundamentadamente, as circunstncias judiciais, previstas nos

artigo 59 do Cdigo Penal, em nmero de oito, assim dispostas, no caput deste
artigo:

Art. 59 O juiz atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta

social, personalidade do agente, aos motivos, as circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime: [...].

Ultrapassado a primeira fase o magistrado proceder como descrito no

art. 68 do CP, isto , atentando para o disposto nos artigos 61 a 67 (atenuantes
e agravantes) do mesmo diploma legal repressivo aqui analisado. Ato contnuo,
consubstanciando o trabalho empreendido pelo magistrado tendente a adequar
a pena ao caso concreto, na terceira etapa, vo incidir, no clculo da sano as
causas de aumento e diminuio de pena.
Destarte, observa-se que, acaso o indivduo ostente uma sentena penal
condenatria transitada em julgado, que no seja apta a gerar reincidncia e o
mesmo volte a delinquir, ser portador de maus antecedentes criminais, que
iro produzir efeitos no momento de aplicao da pena-base, servindo para
exasper-la.
Os dispositivos legais transcritos acima, eles consagram princpios
constitucionais de elevado interesse social, muito importante para os
destinatrios do preceito primrio de toda norma penal incriminadora, quais
sejam, o da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, o da individualizao
da pena, prestigiando tambm o princpio da proporcionalidade, que encontra
assento no princpio da dignidade, o qual foi erigido pelo constituinte como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Tais normas otimizadoras do
ordenamento jurdico vo dar concretude isonomia material, ou melhor,
tornaro possvel o empenho judicial para modelar, caso a caso, a punio na
conformidade da culpabilidade do agente, onde fatalmente se atingir a
aplicao de soluo jurdica adequada que seja apta a sanar o desvalor da
conduta danosa ao tecido social afetado.

4.2 Regime de cumprimento de pena

 34

O Ttulo VI, do Cdigo Penal, no artigo 32, elenca as suas trs

espcies de pena existentes em nosso ordenamento jurdico, a saber:
privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa. Da mesma forma, a
Lei de Contravenes Penais tambm estabelece suas penas, no seu artigo 5,
como sendo penas principais: a priso simples e a multa.
Uma vez fixada a pena privativa liberdade, se for o caso, que pode ser
recluso, deteno ou priso simples, pelo sistema trifsico, conforme j
destacado, cabe ao magistrado estabelecer o regime inicial que o condenado
dever cumprir a reprimenda corporal que lhe fora imposta, conforme previso
do art. 33 do Cdigo Penal.
A recluso dever ser cumprida em regime fechado, semiaberto e
aberto, sendo que a pena de deteno dever ser cumprida em regime
semiaberto e aberto. J a priso simples s poder ser cumprida em regime
semiaberto ou aberto, mas sem rigor penitencirio.
No regime fechado a execuo da pena se dar em estabelecimento
de segurana mxima ou mdia, no semiaberto em colnia agrcola, industrial
ou estabelecimento similar e no aberto em casa do albergado ou
estabelecimento adequado.
Para se fixar qual ser o regime inicial de cumprimento de pena, mais
uma vez o juiz dever levar em considerao os antecedentes criminais do
condenado, haja vista que, alm de ter que considerar o quantum de pena
fixada e a reincidncia, dever analisar se as circunstncias do artigo 59 do
Cdigo Penal recomendam aquele regime, dentre elas os antecedentes
criminais, consoante determina o art. 33, 2, do mesmo estatuto repressivo.
Sobre o tema, afirma Greco (2011, p. 482):

[...] Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o

cumprimento da pena dever ser uma conjugao da quantidade de
pena aplica ao sentenciado com a anlise das circunstncias judiciais
previstas no art. 59 do Cdigo Penal, principalmente no que diz
respeito a ltima parte do referido artigo, que determina que a pena
dever ser necessria e suficiente para reprovao e preveno do
crime.
Suponhamos que o agente tenha sido condenado ao cumprimento de
uma pena de seis anos de recluso. Se analisssemos somente as
alneas do 2 do art.33 do Cdigo Penal, teramos que concluir que,
 35

no sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semi-aberto.

Contudo, alm da quantidade de pena aplicada e da primariedade,
preciso saber se as condies judiciais elencadas pelo art. 59 do
Cdigo Penal permitem que a pena seja cumprida sob essa
modalidade de regime. No sendo possvel, o juiz dever explicitar os
motivos pelos os quais est determinado ao sentenciado regime mais
rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele
aplicada.[...]

Acerca da considerao dos antecedentes criminais para se

estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade,
decidiu o STF4:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.

MAUS ANTECEDENTES. FATO CRIMINOSO ANTERIOR.
DISTINO COM REINCIDNCIA. DENEGAO. 1. A questo de
direito versada nestes autos diz respeito noo de maus
antecedentes para fins de estabelecimento do regime prisional mais
gravoso, nos termos do art. 33, 3, do Cdigo Penal. 2. No h que
confundir as noes de maus antecedentes com reincidncia. Os
maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime,
relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, no
pressuposto a existncia de condenao definitiva por tais fatos
anteriores. A data da condenao , pois, irrelevante para a
configurao dos maus antecedentes criminais, diversamente do que
se verifica em matria de reincidncia (CP, art. 63). 3. Levando em
conta o disposto no art. 33, 3, do Cdigo Penal, a determinao do
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve
considerar os maus antecedentes criminais (CP, art. 59), no
havendo qualquer ilegalidade ou abuso na sentena que impe o
regime fechado luz da presena de circunstncias judiciais
desfavorveis ao condenado, como o caso dos maus antecedentes.
4. Habeas corpus denegado. (STF - HC 95585, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-07 PP-
01593 RTJ VOL-00208-03 PP-01195 RJSP v. 56, n. 374, 2008, p.
163-170 RT v. 98, n.882, 2009, p. 523-529 RMDPPP v. 5, n. 27,
2009, p. 110-118 RMP n. 38, 2010, p. 225-232)

No Brasil existe a progresso de regime, isto , o condenado pode

avanar de um regime mais rigoroso para um mais brando se preenchidos os
requisitos da lei, dentre eles, ter bom comportamento, no impossibilitando isto
que, no decorrer da execuo da pena, volte a um regime mais gravoso, caso
pratique fato definido como crime, no pague a multa aplicada
cumulativamente com a pena privativa de liberdade e se frustrar os fins da
execuo, nos termos dos artigos 112 e 118 da Lei n. 7.210/84.

4
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+9
5585%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+95585%2EACMS%2E%29&base=baseAcordao
s>
 36

4.3 Substituio por penas restritivas de direitos

Quando se trata de benefcio no campo penal, para se desencorajar

aqueles que, reiteradamente tm inteno de delinquir, o legislador usa como
frmula a imposio de requisitos para se alcanar a qualquer vantagem e com
isso visa uma ressocializao baseada no comportamento do ru, o que
implicitamente resulta na contemplao do princpio da individualizao da
pena.
exatamente o que fez o legislador quando criou as penas restritivas de
direitos, que so substitutivas pena privativa de liberdade e consistem em
prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios
comunidade, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana,
consoante dico do art. 43 do Cdigo Penal.
Neste contexto, dita o artigo 44 do Cdigo Penal os requisitos para que o
apenado veja sua pena privativa de liberdade substituda por restritiva de
direitos, nos seguintes moldes:

Art.44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem

as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o
crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II o ru no for reincidente em crime doloso;
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente;
[...]

Desta maneira, v-se que da redao do artigo 44, inciso III, o juiz
novamente sopesar requisitos de avaliao subjetiva, ao reanalisaras
circunstncias que envolveram o delito, fundamentando em particular cada
circunstncia judicial, para que juntamente com as demais condies
cumulativas possa fazer a substituio. E na hiptese de no conceder a
benesse, possibilitar, atravs da motivao exposta na sentena, a
 37

reapreciao da deciso em grau de recurso, conforme ordena o disposto no

artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal.
Destacamos novamente que os antecedentes criminais sero levados
em considerao a fim de analisar a suficincia da pena restritiva de direitos
para o caso concreto.
Para o instituto da substituio da pena, a reincidncia no ser
considerada como bice nos crimes culposos. E mesmo se houver, a recidiva
nos termos determinados pelo artigo 44, do Cdigo Penal o juiz poder
conceder a medida, em face de condenao anterior, desde que seja
socialmente recomendvel, porm, a nova prtica delituosa no pode resultar
de crimes idnticos.
Essa ao substitutiva extremamente favorvel preservao dos
interesses sociais, na medida em que se evitar uma desnecessria intimidade
entre detentos condenados por diversos tipos de delitos, sendo importante
instrumento no combate ao inevitvel estigma originado com a convivncia no
crcere.
ainda fator prejudicial no s para o recluso, mas para toda a
sociedade colocando-o no crcere, j que ter o condenado contato com outros
apenados mais experientes no ramo da delinquncia, muitas vezes, ligados ao
crime organizado, onde se vislumbra a possibilidade de uma vida de riqueza e
poder, mesmo que isso se d margem do poder constitudo e o que os meios
de comunicao denominam poder paralelo.
Contudo, face ao caos social que se encontra presente nos tempos
contemporneos, onde bens relevantssimos juridicamente tutelados so
comumente atacados e perdidos, o julgador ao verificar a recidiva e valorar as
circunstncias judiciais em apreo, bem como demais requisitos inerentes ao
caso, no poder ser excessivamente benevolente sob o plio de no se
misturar delinquentes de diversos tipos.

4.4 Benefcio da suspenso condicional da pena

 38

Foi estabelecido no Brasil um outro benefcio a fim de evitar o

aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta durao,
evitando o convvio no ambiente promscuo e estigmatizante do crcere.
Trata-se da suspenso condicional da pena ou tambm denominado de
sursis penal, aplicado quando no foi possvel a converso da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos, sendo proporcionado ao condenado mais
uma chance de no ser encarcerado, mas, da mesma forma que o artigo 44 do
Cdigo Penal, o instituto da suspenso condicional da pena, estampado no
artigo 77, do mesmo estatuto repressivo, traz requisitos objetivos e subjetivos a
serem preenchidos pelo condenado.
Dentre os requisitos exigidos pelo art. 77,1, do Cdigo Penal,
destacamos mais uma vez a anlise dos antecedentes criminais, que devem
ser favorveis, haja vista que este status traz a presuno de que o condenado
no voltar a delinquir, estando apto para o benefcio.
Assim, concedido referido benefcio, a execuo da pena ficar
suspensa, por um prazo, estabelecido na lei penal, o que denominado pela
doutrina por perodo de prova, porm, a pena aplicada no pode ser superior a
dois anos. Assim, o prazo de suspenso pode variar de acordo com o tipo de
sursis, por exemplo, no sursis simples o perodo de prova de dois a quatro
anos; no sursis etrio ou no humanitrio, a pena aplicada pode ser at quatro
anos, e a suspenso da pena pode se dar de quatro a seis anos.
Deste jeito, o sursis penal tambm vai exigir do julgador a anlise, alm
dos requisitos expostos acima, o enfoque tambm nas circunstncias judiciais
e a na reincidncia em crime doloso, o que ser ponderado no caso concreto
pelo magistrado para concesso do benefcio, sendo que condenao anterior
pena de multa no impede a concesso.
Durante o prazo da suspenso da pena, o sursis poder ser revogado
de forma obrigatria ou facultativa, nos termos do artigo 81 do CP.
Ento, o condenado estar sujeito ao cumprimento de condies
impostas pelo juiz, sendo que estas podero ser agravadas, caso o condenado
no repare o dano, salvo a impossibilidade de faz-lo, ou ainda as
circunstncias do artigo 59, do Cdigo Penal, forem inteiramente
desfavorveis. De tal forma, que o juiz levar em considerao as condies
adequadas ao fato e situao pessoal do condenado e, aps a concesso do
 39

benefcio sem que seja revogado, ocorrer a extino da pena privativa de

liberdade.

4.5 Execuo da reprimenda imposta

A execuo da pena no Brasil se faz nos moldes da Lei de Execuo

Penal LEP (Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984). J no artigo 1 esta
expressa a finalidade da pena, qual seja, a reintegrao harmnica do
condenado ao meio social.
Com isso, percebemos a presena da teoria denominada pela doutrina
como relativa, que fala que o objetivo da pena a preveno de futuros delitos.
E nos ditames do referido artigo, h a verificao da preveno especial
positiva, isto , da ressocializao do egresso do sistema penal.
Para isso, existe no mesmo diploma, a classificao do condenado por
uma equipe multidisciplinar, que o avaliar, e dentre outros aspectos, vai
apreciar os antecedentes e a personalidade do apenado, com vistas a
individualizar a pena imposta a cada tipo de delito, nos termos do art. 5. da Lei
n. 7210/84.
Destarte, notamos que mais uma vez os antecedentes criminais iro
influenciar a individualizao da pena no momento da sua execuo.
Neste sentido, quando se tratar de pena privativa de liberdade, com
regime fechado, o condenado ser submetido a exame criminolgico. Porm,
se o regime for semiaberto, o citado exame poder ser realizado tambm,
sendo feito atravs de diligncias necessrias.
Aps essa fase cumpre ao juzo da execuo acompanhar a evoluo
do condenado durante o cumprimento da pena, para concesso de benefcios
ou para revogao dos mesmos, tendo contato permanente com as condies
pessoais do condenado, sua personalidade e seus antecedentes, como se
dessume do artigo 65 da LEP.
Assim, mister, para ingresso e sada do condenado do sistema
prisional, a obedincia a certas formalidades. E uma das formas que estas se
revestem a guia de recolhimento, extrada pelo escrivo e assinada pelo juiz,
 40

a qual ser remetida autoridade administrativa incumbida da execuo, tudo

nos termos do artigo 105 e seguintes da LEP.
Noutra ponta, a sada se processa conforme o artigo 109 deste diploma,
ao prescrever que o condenado ganhar novamente a liberdade, aps
cumprida ou extinta pena, declarada pelo juiz e caso no esteja preso por outro
motivo.
Dos artigos analisados na LEP, no outra a concluso seno a
preocupao incessante com a busca da individualizao da pena, constituindo
fator de grande relevncia os antecedentes penais associados a outras
caractersticas do condenado, formando o conjunto sobre as quais incidiro a
execuo da pena, que ao final desta deve se atingir a reinsero ou mesmo a
insero social do apenado.

4.6 Progresso de regime de cumprimento de pena e livramento

condicional

A Lei de Execues Penais (LEP) dispe em seu artigo 112 que a pena
privativa de liberdade ser executada de forma progressiva, a depender do
bom comportamento do condenado, comprovado por intermdio do diretor do
estabelecimento prisional, ao se cumprir um sexto da pena aplicada.
Aduz tambm que o mesmo procedimento ser utilizado no livramento
condicional, no indulto e na comutao de penas, respeitados os prazos
previstos na legislao vigente.
Assim, o condenado que por motivo da quantidade de pena aplicada,
do elemento anmico do delito, bem como das circunstncias presentes no
momento da infrao penal, no obteve a substituio por restritiva de direitos
e nem suspenso condicional da pena pode ser recompensado com o
livramento condicional.
O livramento condicional, nos dizeres de Nucci (2010, p. 506) constitui:

Uma medida de poltica criminal, destinada a permitir a reduo do

tempo de priso com a concesso antecipada e provisria da
liberdade do condenado, quando cumprida pena privativa de
 41

liberdade, mediante o preenchimento de determinados requisitos e a

aceitao de certas condies.

vista disso, o livramento condicional previsto para pena privativa de

liberdade igual ou superior a dois anos, tratado no artigo 83 do Cdigo Penal,
onde faz diferenciao nos seus incisos para concesso do benefcio, baseada
no tempo mnimo de pena j cumprida, na reincidncia, nos antecedentes e da
mesma forma quando se trata de crime hediondo ou equiparado a este.
Assim, no inciso I, do artigo 83 do CP, o condenado deve cumprir mais
de um tero da pena se no for reincidente em crime doloso e ser portador de
bons antecedentes.
Diante disto, infere-se que a recidiva em crime culposo no impede o
benefcio, da mesma forma, se primrio, cumprido o lapso temporal exigido
associado aos bons antecedentes. Mas h controvrsia no caso de primrio,
porm, com maus antecedentes se persistir ou no a frao de pena, se
continua a ser de um tero ou muda para metade da pena, conforme previsto
no inciso II do artigo citado acima.

4.7 Medidas despenalizadoras da transao penal e da suspenso

condicional do processo

No mbito da Lei n. 9.099, que instituiu os Juizados Especiais, previu o

legislador medidas despenalizadoras como a transao penal (art. 76) e a
suspenso condicional do processo (art. 89).
A transao penal, insculpida no artigo 76 da Lei n. 9.099/95, possibilita
a aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, antes do oferecimento
da denncia, rompendo com o sistema tradicional do nullapoenasine judicio e
permite a aplicao da pena sem a prvia discusso da questo da
culpabilidade. Ao aceitar a proposta do Parquet, o autor do fato no est
reconhecendo a culpa na esfera penal, no implicando, tambm, na
responsabilidade civil.
Um dos requisitos para fazer jus transao penal consiste no fato de
autor da infrao penal no ter sido condenado, pela prtica de crime pena
 42

privativa de liberdade, por sentena transitada em julgado, conforme previso

do art. 76,2, inciso I, da Lei n. 9.099/95. Tambm os antecedentes criminais
devem indicar ser recomendvel a adoo da medida despenalizadora, nos
moldes estabelecidos pelo art. 76,2, inciso III, da mesma lei.
Assim, observa-se que novamente os antecedentes criminais iro
produzir efeitos para fins de aplicao deste benefcio legal.
No artigo 89 da citada lei est prevista a suspenso condicional do
processo, que lembra o sistema de probation anglo-saxnico(onde a
sentena condenatria que suspensa), diferindo-se, entretanto, porque no
sursis processual o que se suspende o prprio processo. Assim, nos crimes
em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no
tenha sido condenado por outro crime, presentes, ainda, os requisitos do artigo
77 do Cdigo Penal.5 O processo fica paralisado e, cumpridas todas as
condies acordadas durante o perodo de prova, haver a extino da
punibilidade, no existindo para o ru qualquer registro do fato, como se ele
no tivesse ocorrido.
Logo, denota-se que se o agente for portador de maus antecedentes
criminais, o mesmo no poder ser contemplado pela suspenso condicional
do processo, posto que esta medida vedada para aqueles que tenham sido
condenados pela prtica de outro crime.
Assim, nos institutos em tela no se tem oportunidade de formar a culpa
do autor, por parte de seus acusadores, em um devido processo legal e
tambm para que o autor do delito pudesse exercer o contraditrio e ampla
defesa, sendo que ao aceitar a transao ou sursis processual, oferecidos pelo
Ministrio pblico, no assumiu ser culpado implicitamente.
Desta forma, no pode esses procedimentos, gerar maus antecedentes,
pois haveria afronta mortal ao princpio da presuno de inocncia.

5
Os requisitos do artigo 77 do Cdigo Penal, que mencionamos, significam que a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e personalidade do acusado, bem como os motivos e as
circunstncias devem recomendar a concesso do benefcio da suspenso condicional do
processo a ele.
 43

Em relao transao penal, o prprio legislador foi taxativo nesse

sentido, consoante previso do art. 76,6, da Lei n. 9099/95, ao estabelecer
que referido acordo de imposio de pena no privativa de liberdade no
constar de certido de antecedentes criminais, salvo para impedir o mesmo
benefcio no prazo de cinco anos.
No que tange suspenso condicional do processo, no mesmo sentido
est a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

APELAO CRIMINAL - RECEPTAO CULPOSA - EXTINO DA

PUNIBILIDADE - AFASTAR PRESCRIO RETROATIVA -
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - REVOGAO -
IMPOSSIBILIDADE - INSTAURAO DE NOVA AO PENAL NO
SUFICIENTE PARA AFASTAR O BENEFCIO CONCEDIDO R -
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA -
ANULAR DE OFCIO O PROCESSO. Se no tiver transcorrido o
prazo prescricional previsto para a pena aplicada, observando-se as
causas interruptivas, no h que se falar em extino da punibilidade.
Perfilho o posicionamento de que outros processos em andamento
contra o ru so insuficientes para cancelar a suspenso condicional
do processo e determinar o prosseguimento do feito, ou seja, da
instruo criminal. Tenho que a exigncia imposta no requisito
objetivo de no estar o ru sendo processado por outro crime,
indubitavelmente, fere o princpio da no culpabilidade e a garantia
constitucional da presuno de inocncia, visto que ao penal sem
condenao transitada em julgado no gera maus antecedentes e
nem pode impedir a concesso de qualquer benefcio ao ru. (TJMG -
Nmero do processo: 1.0433.04.124572-4/001(1), Rel. Des.
FERNANDO STARLING, julgado em 15-1-2008).
 44

5 ANTECEDENTES CRIMINAIS EM FACE DA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988

Em um Estado Constitucional de Direito, a garantia assegurada pelo

Direito Penal e Processual Penal se dirige ao cidado que se v as voltas com
a possvel perda de liberdade ou parcela da mesma, frente ao poder estatal de
restringi-la. Estes pontos opostos, isto , de um lado o cidado que se defende
para no ver restritos seus direitos; noutro giro, o Estado tem o poder-dever de
aplicar a punio adequada quele que violou preceito incriminador do Direito
Penal Objetivo.
neste contexto que Ferrajoli (2002 apud Greco, 2011, p 10)
desenvolve seu modelo penal garantista, baseado primariamente no princpio
da supremacia constitucional, onde normas que so hierarquicamente
inferiores, as quais buscam sua fonte de validade na Lei Maior, no podem
contrari-la e ofender direitos fundamentais, pois a reprimenda consiste na sua
extirpao do mundo jurdico.
Tal modelo est constitudo de dez axiomas, em que as proposies
evidentes so divididas da seguinte forma: trs esto ligadas pena; trs
associadas ao fato; e por fim, quatro se concentram no processo, a saber:
A teoria garantista penal, desenvolvida por Ferrajoli, tem sua base
fincada em dez axiomas, ou seja, em dez mximas que do suporte a
todo e seu raciocnio. So eles:
1) Nullapoenasine crimine;
2) Nullumcrimensine lege;
3) Nullalex (poenalis) sinenecessitate;
4) Nullanecessitassine injuria;
5) Nulla injuria sineactione;
6) Nullaactiosine culpa;
7) Nulla culpa sine judicio
8) Nullum judiciumsineaccusatione;
9) Nullaaccusatiosineprobatione;
10) Nullaprobatiosinedefensione.
Por intermdio do primeiro brocardo nullapoenasine crimine
entende-se que somente ser possvel a aplicao de pena quando
houver, efetivamente, a prtica de determinada infrao penal, que, a
seu turno, tambm dever estar expressamente prevista na lei penal
nullumcrimensine lege. A lei penal somente poder proibir ou impor
comportamentos, sob ameaa de sano, se houver absoluta
necessidade de proteger determinados bens, tido como fundamentais
ao nosso convvio em sociedade, em ateno ao chamado direito
penal mnimo nullalex (poenalis) sinenecessitate. As condutas
tipificadas pela lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a
pessoa do agente, isto , no podero se restringir sua esfera
 45

pessoal, sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente

havendo possibilidade de proibio de comportamentos quando estes
vierem a atingir bens de terceiros nulla necessitas sine injuria -,
exteriorizados mediante uma ao nulla injuria sineactione- , sendo
que, ainda, somente as aes culpveis podero ser reprovadas
nullaactiosine culpa.
Os demais brocardos garantistas erigidos por Ferrajoli apontam para
a necessidade de adoo de um sistema nitidamente acusatrio, com
a presena de um juiz imparcial e competente para o julgamento da
causa nulla culpa sine judicio que no se confunda com o rgo
de acusao nullum judicio sineaccusatione. Fica, ainda, a cargo
deste ltimo o nus probatrio, que no poder ser transferido para o
acusado da prtica de determinada infrao penal
nullaaccusatiosineprobatione -, devendo ser-lhe assegurada a ampla
defesa, com todos os recursos a ela inerentes
nullaprobatiosinedefensione. (FERRAJOLI, 2002 apud GRECO,
2011, p. 10).

Diante disto, temos que a considerao dos efeitos dos antecedentes

penais para impor restries indefinidamente no tempo ofende a Constituio
Federal e seus princpios, conforme exposio acima importncia deles, isso
no sentido de termos um ordenamento justo e harmnico.
Assim, passamos a examinar princpios constitucionais pertinentes aos
antecedentes, onde no poder faltar aluso, dentre outros, aos princpios da
inocncia, da limitao das penas e da dignidade da pessoa humana.

5.1 Princpio da presuno de no-culpabilidade

O princpio da presuno de no-culpabilidade ou da presuno de

inocncia est previsto expressamente na Constituio Federal, dentro do rol
dos direitos e garantias fundamentais, com a seguinte redao: Art. 5 [...] LVII
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria;
Assim, at que haja uma deciso condenatria definitiva, aquele que
cometeu uma infrao penal tem o direito de ser tratado como se culpado no
fosse.
O princpio sob anlise pode ser relativizado, em situaes especiais,
e nos moldes permitidos constitucionalmente, nas hipteses de priso
 46

provisria, sem que esta se torna ilegal, desde de devidamente justificada nos
moldes estabelecidos pelo Cdigo de Processo Penal.
Neste sentido Rubianes (1976 apud Pacheco, 2006, p. 10) assevera:

a) a restrio liberdade do acusado antes de sentena definitiva s

deve ser admitida a ttulo de medida cautelar, segundo a lei (portanto,
deve haver o fumus boni juris e o periculum in mora); b) o ru no
tem o dever de provar a sua inocncia; cabe ao acusador comprovar
sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convico de
que ele responsvel pelo delito, bastando para sua absolvio, a
dvida a respeito de sua culpa (in dubio pro reo). Contudo, no
impede a priso provisria (preventiva, temporria, flagrante delito),
nem outros atos coercitivos (busca e apreenso, exame de sanidade
mental etc.).

Com isso em um Estado Democrtico de Direito, apto a resguardar a

dignidade do ser humano, no possvel considerar, de plano, que o acusado
de prtica criminosa seja responsabilizado sem o devido processo legal, para
se apurar a verdadeira autoria e materialidade da infrao penal, que ficaro a
cargo do acusador.
Isto ocorrendo, no intuito de possibilitar a aplicao do ius puniendi
estatal, tal processo deve utilizar-se da ampla defesa e do contraditrio, sendo
extremante importante que a acusao prove efetivamente a culpa de algum
pela prtica de uma infrao penal.
Desta maneira, um Direito Penal garantista e um sistema nitidamente
acusatrio, no torna possvel entrever mculas penais presumidamente
existentes, deixando que se antecipem efeitos penais principais, secundrios e
at extrapenais, que s viro com uma sentena penal condenatria transitada
em julgado, aplicada aps exaustivo debate tendente a provar, e sem sobrar
resqucios de dvidas, a responsabilidade criminal de algum.
Ento, na ocorrncia de um crime, o qual se configura na oportunidade
em que estaro presentes todos os elementos que transformam uma ao em
um delito, isto , o fato tpico, ilcito e culpvel, o legislador estabelece as
normas penais obedecendo ao princpio da legalidade e da mesma forma,
destaca seus preceitos primrio e secundrio, sendo que estes tm
destinatrios certos, onde o primeiro preceito dirigido a todos os que venham
a transgredir norma penal; j o segundo, encaminhado ao magistrado para
que, nos termos do art. 68, combinado com o art. 59, ambos do Cdigo Penal,
 47

possa se aplicar pena ao infrator e, assim, para ser reconhecido como

autntico o emprego do sanctio iuris de um tipo penal incriminador, estando
dotado de toda eficcia que lhe inerente, mister se faz cumprir a norma jurdica
estatuda no artigo 5, LVII da CF/88, pois que, a punio e seus espectros s
so legitimados aps a concluso do processo penal, com todas as garantias a
ele asseguradas.

5.2 Princpio da individualizao da pena

At mesmo, por questo de justia individual e social, deve-se distinguir

a pena apropriada para cada infrator, bem como para cada delito cometido,
seguindo uma proporcionalidade, tendente a estabelecer igual medida para
punio, fundada no mesmo grau em que for atacado o bem juridicamente
tutelado pela norma penal.
Assim, na Constituio Federal encontramos o fundamento do princpio
da individualizao da pena no art. 5, XLVI, relacionando as penas permitidas
no ordenamento jurdico brasileiro, dentre elas as privativas ou restritivas de
direitos. No s este inciso traz comando jurdico para particularizao da
pena, sendo que produz tambm estes efeitos o inciso XLVIII que trata do
cumprimento de pena, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado; e o inciso L o qual cuida do perodo de amamentao no caso das
presidirias.
Neste sentido, a distino da reprimenda que se amoldar a cada caso
concreto, no podendo esquecer as normas constantes da parte geral e
especial do Cdigo Penal, bem como as leis extravagantes, que tambm
trazem em seu corpo algum tipo criminal, porque direta ou indiretamente
busca-se especificar uma sano eleita pelos representantes do povo, e isso
ocorre, a exemplo, das variadas formas de tipos penais, os quais objetivam
uma adequao tpica de subordinao direta, ou mesmo mediata.
Tudo isso ocorre no propsito de dar a cada um a exata avaliao e
aplicao de preceito punitivo, para que se atinja o fim colimado, no s no
 48

pelo estatuto repressivo, mas pelo que se busca, ao longo dos tempos, por
toda a sociedade humana.
A frmula para efetivao de todas essas garantias no desconhecida.
Assim, existem preceitos em quantidade e qualidade para correta e justa
aplicao do direito, por meio de lei, para se alcanar a justia, sendo que a
realizao no imediata, mas podem ser implementadas por intermdio de
medidas preventivas com o fito de evitar condutas socialmente desvaloradas,
as quais constituem infraes penais, diante daqueles casos em que o bem
tutelado sabidamente correr risco de leso e j se conhecem as
consequncias do dano.
Em contrapartida, subsiste a retribuio, pois que no pode ficar impune
a pessoa que incidiu em erro greve, porm, a recompensa negativa que dever
receber o infrator deve ser permitida pela soberania popular e estar dentro de
limites por ela estabelecida, sem os quais a repreenso se tornaria vingana
privada ou coletiva, na eventualidade de dano ao bem jurdico.
H milnios, os pensadores propunham como padro, para as relaes
humanas, as dimenses sensitivas das pessoas, sem o que no era coerente
se exigir o inexigvel, ir alm da capacidade da espcie humana, pois que, se
assim agirmos, estamos desvinculados da realidade terrena. E, desta forma,
propensos a editar normas no fundadas no direito e na razo, sendo que,
essas regras so imprestveis para individualizar a pena e disciplinar a
convivncia entre os cidados, e para manter o estado de agregao social
que toda comunidade necessita para evoluo destinada pelo Criador.
Juntamente com a coeso da sociedade, o homem precisa de
regulamentao para facilitar e garantir sua promoo integral e integrada na
sociedade, isto , integral no sentido de desenvolver todo seu potencial criativo,
num estado de harmonia com os demais membros do corpo social, ocorrendo
assim a integrao sem distino de qualquer natureza. Consoante a isto, na,
Histria da Filosofia, organizada por Bernadete Siqueira Abro est a celebre
frase de Protgoras (c. 485-410 a. C.):

o homem a medida de todas as coisas... ...das que so

enquanto so, e das que no so enquanto no so. A afirmao de
Protgoras (c. 485-410 a. C.), considerado o primeiro sofista, significa
que o mundo aquilo que o homem faz e desfaz pelo intermdio dos
sentidos. E, caso no haja um princpio nico, o ser humano no
 49

pode conhec-lo. Essa concepo, que separa a ordem das coisas

naturais e a dos homens, abre a possibilidade de formulao de
ideias no s sobre o conhecimento como tambm sobre a poltica e
a moral. Uma vez que a medida de todas as coisas o homem, seu
conhecimento est limitado pelos sentidos, que mudam de um para
outro (o que doce para alguns, por exemplo, pode ser amargo para
os demais). Assim se existe algum acordo entre os homens, no
resulta do conhecimento de uma suposta verdade absoluta, mas de
simples conveno. (Coleo os pensadores:. Os sofistas e a
relativizao verdade, 2004, p.38)

Neste compasso, sendo o homem dotado de limites que devem ser

respeitados por qualquer sistema jurdico-penal, cada delinquente deve ter a
punio amoldada ao seu caso concreto, pois que no correto colocarmos no
mesmo patamar aquilo que no igual, pois o que sobraria em um faltaria em
outro, seria instrumento de desestabilizao da comunidade, isso devido ao
senso de justia que presente em todas as pessoas, mesmo naquelas
consideradas delinquentes.
Assim, para criarmos normas que atendam a todos os casos em
particular devemos separar a realidade que nos rodeia em mundos distintos,
desta forma, na obra citada acima j se separava o mundo do ser, e o mundo
do dever ser. Sendo que este se realiza pela cultura humana em prol de uma
estada mais organizada e cmoda durante a nossa existncia, porm, aquele
o mundo dos acontecimentos implacveis, em virtude de que presente alguma
causa no existe possibilidade de se afastar a consequncia.
Destarte, o direito e, consequentemente, a aplicao de pena est no
mundo da cultura, no mundo das realizaes humanas, no mundo do dever
ser, em que nem sempre o maximalismo penal gerar o que esperam os
criadores e aplicadores do direito. Logo, uma pena aplicada na justa medida
poder conscientizar seu destinatrio a no reincidir, porque compreender
que a resposta estatal no foi nem mais nem menos que o mal que provocou e
acabar por compreender que o valor resguardado pela norma tambm lhe
caro, podendo at no ser no instante do delito, mas que num futuro distante
ou prximo ser.
 50

5.3 Princpio da dignidade da pessoa humana

A Constituio Federal estabelece como fundamento de nossa

Repblica a dignidade da pessoa humana6, a qual dever ser plenamente
observada pelo Estado Democrtico de Direito em que o Brasil se constitui.
Assim, o mnimo existencial, que deve ser assegurado a todo indivduo,
consiste na preservao das dimenses humanas em todas as suas vertentes,
no necessrio para uma vida honrada.
Considera-se para tanto o tratamento igualitrio que deve ser
dispensado aos membros da sociedade, em carter geral, assegurando
efetivamente a aplicao deste princpio em qualquer ramo social e
indistintamente a todos, pois que s desta forma, os ocupantes dos Poderes
sero forados a respeitarem os limites humanos, porque estes, implicitamente,
lhes sero contemplados nas mesmas propores.
Assim, as estruturas, no s dos direitos e garantias fundamentais, mas
dos direitos humanos e direitos humanitrios atentam para as camadas nticas
constituintes da pessoa humana, onde nesta espcie as pores, material e
imaterial do gnero humano, so dispostas disformemente, mas num sistema
de completude, em que a harmonia deste conjunto essencial para uma vida
sem sobressaltos, e isto, traduz-se na organizao equilibrada dos interesses
das partes que compem a comunidade em que vivemos em uma ordem
crescente, primeiramente nas relaes interindividuais, aps nas intrassociais e
interssociais. Por fim, no relacionamento suprassocial.
Assim, separando a limitao do potencial congnito ou artificialmente
adquirido de cada indivduo, frente s diversidades existentes, notamos que
possvel decompor a pessoa humana em seus elementos formadores, ento,

6
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
 51

percebemos claramente quatro categorias: a parte fsica, a biolgica, mental e

a espiritual. o que tambm compreendemos na classificao dos direitos
humanos estipulados por Dropa7:

Segundo Nicolai Hartmann, o homem se acha "construdo" pela

superposio de diversas camadas nticas. fcil verificar que por
um lado pertence ele esfera das coisas fsicas, da natureza bruta.
Por outro anota-se-lhe o elemento orgnico, pelo qual se acha ligado
natureza viva, algo essencialmente distinto da matria, mas desta
dependente, uma vez que o orgnico contm o inorgnico sobre que
se assenta. Em seguida descobrimos-lhe a camada do ser psquico,
que vista da novidade da conscincia faz-se diferente do mero
organismo. E por ltimo levanta-se, sobre o reino da "alma", a esfera
do esprito - mundo do conhecimento, das cincias, da vontade como
exerccio de idias, mundo dos valores, do Direito, da religio e das
artes, impossvel de ser reduzido s pginas da Psicologia. O
psquico algo individual, subjetivo e intransfervel. O esprito no
pertence a nenhum determinado sujeito, algo objetivo em que todos
comungam, em que os indivduos no possuem uma existncia a se,
mas uma existncia de participao geral num acervo de idias e
objetivos intencionais comuns. um domnio que se eleva acima do
nvel dos meros fenmenos psquicos, ainda que nele prevalea
tambm a lei de dependncia subjacente porque o esprito no paira
no ar, ns o conhecemos conduzido aos ombros pelo psquico, como
este o pelo orgnico e este ltimo pela matria bruta.O homem se
apresenta, ento, como um ser material, biolgico e psquico.
Ningum pode deformar fisicamente o esprito, mas pode faz-lo
camada inorgnica do homem, sua forma material, mediante a
tortura e maus tratos. Qualquer agresso a qualquer uma das
camadas que compe o ser importa numa leso dignidade humana.
(HARTMANN, 1949 apudDROPA, 2004).

Desta forma, a respeitabilidade que merece toda pessoa humana,

origem de diversos princpios que buscam o compromisso de manter a menor
poro suficiente para que o indivduo se sinta considerado publicamente e,
consequentemente, se ter em boa conta consigo.
Neste sentido, a doutrina aduz que os direitos e garantias fundamentais
gravitam em torno da dignidade da pessoa humana, isso em virtude de
abrigarem valores que evitam danos irreparveis, a exemplo, aqueles
ocasionados a pessoas do mundo inteiro, os quais ocorreram em pocas no
muito remotas.
Assim, nas palavras de Silva (2011, p. 105), o alicerce principal do
ordenamento constitucional no se localiza apenas no artigo 5, da
Constituio Federal, mas se espraia por todo o texto da Lex Fundamentalis,

7
<http://www.advogado.adv.br/artigos/2003/romualdoflaviodropa/direitoshumanosbrasil.htm>
 52

por se tratar de princpio com contedo denso, apto a abarcar as variadas

geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. Registramos:

Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o

contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito vida. Concebido como referncia constitucional unificadora
de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital
Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a
densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido
normativo-constitucional e no uma qualquer ideia apriorstica do
homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana
defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de
direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da
personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as
bases da existncia humana. Da decorre que a ordem econmica
h de ter por fim assegurar a todos a existncia digna (art. 170), a
ordem social visar a realizao da justia social (art. 193), a
educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o
exerccio da cidadania (art. 205) etc., no como meros enunciados
formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da
dignidade da pessoa humana. (SILVA, 2011, p. 105).

5.3.1 A quitao do dbito social e a estigmatizao criminal

A justificativa do direito de punir do Estado (ius puniendi), apto a explicar

sua ingerncia nas liberdades do cidado, de forma at mesmo agressiva,
aplicando penas corporais e, atualmente, dentro dos limites constitucionais,
tem origem antiga, baseando-se no depsito de liberdades nas palavras de
Beccaria, pois antes do estado de agregao social que vivemos, o homem
vivia em estado de natureza, com medo do prprio homem, fator que
proporcionou a formao da sociedade, com a necessidade de se estabelecer
regramento social por meio de diversas espcies normativas. Esclarece o
renomado autor (2004, p.26):

Por conseguinte, s a necessidade constrange os homens a ceder

uma parte de sua liberdade; da resulta que cada um s consente em
pr no depsito comum a menor poro possvel dela, isto ,
precisamente o que era necessrio para empenhar os outros em
mant-lo na posse do resto. O conjunto de todas essas pequenas
pores de liberdade o fundamento do direito de punir. Todo
exerccio do poder que se afastar dessa base abuso e no justia;
um poder de fato e no de direito; uma usurpao e no mais um
poder legtimo. As penas que ultrapassam a necessidade de
 53

conservar o depsito da salvao pblica so injustas por sua

natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel
for a segurana e maior a liberdade que o soberano conservar aos
sditos.

Desta forma, diz a doutrina que o direito um produto necessariamente

social, porque o homem segregado numa ilha no necessita de regras
jurdicas. Tambm aduz Diniz (2004, p. 332) que: a ideia de homem uma
ideia de comunidade: unus homo, nullus homo. A sua existncia s possvel
dentro do contexto convivencial, onde vive e age em contato com outros
indivduos. O homem vive na sociedade e em sociedades.
Neste contexto, o indivduo abdica de uma pequena parte de sua
liberdade em favor do mencionado depsito, sob a guarda do ente estatal, para
poder desfrutar do restante sem ser molestado por outras pessoas, como
ocorria antes do pacto social.
Da em diante, para no sofrer uma reprimenda por parte do Estado, que
passa a ter o monoplio da jurisdio penal, o cidado deve respeitar os
preceitos penais, sob pena, de no o fazendo, ver sua liberdade restringida de
variadas formas.
Assim, a pessoa s livre na medida em que no se desrespeitam
dispositivos legais impostos, isto , a lei em sentido amplo. Para aquele que
indisciplinado, o ordenamento jurdico reserva sanes de diversas maneiras,
dependendo do ramo jurdico o qual ocorreu a infrao.
Ento, a partir do momento, no campo penal, que a lei anterior ao
delito, norma escrita, define de forma inequvoca a conduta considerada
criminosa e seja interpretada restritivamente, porm, no impedindo que se
faa exegese mais benfica em prol do acusado, nos moldes do artigo 5,
inciso XL, da Constituio Federal8, onde se permite o retrocesso da norma
penal mais benfica.
Cumpridos todos estes requisitos, em obedincia ao princpio da
legalidade, base de um Estado Democrtico de Direito, se o cidado praticar
infrao penal, surge o poder-dever de punir do Estado.
Assim, existe aqui um dbito social, imputado ao agente criminoso, o
qual dever ser totalmente satisfeito para manter a paz social.

8
XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
 54

Quanto execuo pontual da reprimenda penal, deve-se buscar um

meio que se depure o delinquente de todo o mal causado, sem o que teramos
outra classe de cidado na sociedade, um egresso do sistema prisional que
conserva diversas mculas, que o torna menos cidado que os demais no
processados e condenados na seara criminal.
Cumpre-nos destacar neste particular que a dvida penal no passvel
de ser quitada em sua totalidade, aps o cumprimento da pena devidamente
aplicada e cabalmente cumprida pelo apenado, porque sempre deixa ndoas,
resqucios dos efeitos penais principais, e, assim, atravanca o exerccio de
qualquer profisso por parte do ex-condenado, em manifesto ataque aos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Em decorrncia do dbito social que nunca se solve totalmente,
existem doutrinas que estudam o fenmeno da estigmatizao criminal, a
exemplo, do que ocorre na teoria do etiquetamento, aqui analisada sobre os
antecedentes criminais, onde as marcas jurdicas so estampadas nos direitos
da personalidade, pois as realidades de egressos dos sistemas penais, na
maioria das vezes, traduzem-se em rotulaes, na medida em que carregam
marcas na reputao originadas da punio, que proporcionam discriminao
negativa.
Assim, o ex-apenado est entregue prpria sorte depois de efetivar as
disposies de uma sentena criminal, isto , aps cumprir pena imposta por
autoridade judiciria competente, nos termos da lei penal.
Como corolrio disto, pode-se adivinhar qual seria a postura de um
empregador, pessoa natural ou jurdica, que tendo, s portas de seu
estabelecimento, a figura de um ex-detento, que busca conseguir o cargo vago
anunciado, nos meios de comunicao, pelo empresrio individual ou pela
seo de recursos humanos da sociedade empresria.
Os termos referentes personalidade, j citados, reclamam, para
melhor entendimento das marcas deixadas pela imposio de uma pena,
elucidao doutrinria e legal, isso com intuito de se determinar a real extenso
dos antecedentes criminais.
Ento, torna-se necessrio trazer lume as palavras clebres de Diniz
(2004, p. 508) mostrando que Liga-se pessoa a ideia de personalidade, que
 55

exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes.

Contudo, a autora complementa o conceito aduzindo que:

Como pontifica Goffredo Telles Jr., a personalidade consiste no

conjunto de caracteres prprios da pessoa. O direito objetivo autoriza
a pessoa a defender sua personalidade, de forma que, segundo esse
autor, os direitos da personalidade so os direitos subjetivos da
pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, identidade,
liberdade, sociabilidade, reputao, honra, autoria etc. por outras
palavras, os direitos da personalidade so aqueles comuns da
existncia, porque simples permisses dadas pela norma jurdica, a
cada pessoa de defender um bem que a natureza lhe deu. Os direitos
da personalidade so absolutos, intransmissveis, indisponveis,
irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis, impenhorveis e
inexpropriveis. (TELLES JR., 2001 apud DINIZ, 2004, p. 509-510).

Assim, encontramos na norma positivada, o fundamento legal contido na

citao, sob a denominao de direito objetivo, inscrito no Cdigo Civil
Brasileiro, nos artigos 11 e 12. Estes preceitos legitimam o cidado a defender
aquilo que considerado pelos jusnaturalistas, definidos como aqueles que
dizem que direitos naturais so de todos independente de positivao, sendo a
norma que concede mera declarao de tais direitos.
Ocorre atualmente que a doutrina penal analisa juntamente com os
princpios bsicos e elementares da cincia jurdica, dentro da designao de
enfoques criminolgicos, a teoria do etiquetamento, tambm denominada
labeling approach, em que os ensinamentos destes institutos so aqui
elucidados por Greco (2010, p. 31), que afirma: Embora no se possa atribuir
uma definio nica ao termo criminologia, podemos defini-la como um cincia
interdisciplinria que tem como objeto o estudo do comportamento delitivo e a
reao social. E continua em suas apreciaes sobre condutas desviadas,
indicando que tal teoria tem origem na obra de Emile Durkhein, que fez
referncia aos processos de construo da delinquncia e normalidade dela.
Sendo a criao dos desvios produto dos grupos sociais, onde poderiam
dividir-se em primrios e secundrios. Vejamos:

O desvio primrio corresponde primeira ao delitiva de um sujeito,

que pode ter como finalidade resolver alguma necessidade, por
exemplo, econmica, ou produzir-se para acomodar sua conduta s
expectativas de determinado grupo subcultural. O desvio secundrio
se refere repetio dos atos delitivos especialmente a partir da
associao forada do indivduo com outros sujeitos deliquentes. O
processo de etiquetamento induz que, a partir do momento em que o
 56

sujeito delinque, a sociedade j passa a estigmatiz-lo com

delinquente. Aquele que praticou o delito j comea a ser
reconhecido por ele prprio como marginal. Uma vez adquirido o
status de desviado ou delinquente, muito difcil modifica-lo por duas
razes:Pela dificuldade da comunidade aceitar novamente o indivduo
etiquetado; porque a experincia de ser considerado delinquente, e a
publicidade que isso comporta, culminam em um processo no qual o
prprio sujeito se concebe como tal. (GRECO, 2010, p. 44).

Portanto, a teoria do etiquetamento tem relao direta com antecedentes

criminais, onde no s o corpo social v a mancha na reputao do indivduo,
mas tambm ele prprio. Mcula resultante de uma condenao criminal ou de
qualquer situao nesta seara, que torna algum como portador de maus
antecedentes.
Assim, o estigmatizado passa a protagonizar o papel social que os
outros vm nele. E isso advm de um comportamento natural derivado do
intersubjetivismo, em que a ao de cada membro da sociedade referente ao
egresso do sistema penal, segregando-o cada vez mais do seio social,
determina na mesma proporo sua reao, no sentido de aceitar sua condio
naquela comunidade. Desta forma, volta a delinquir e, consequentemente,
retorna ao sistema prisional.

5.4 Princpio do non bis in idem

Em matria de legalidade somos forados a nos orientar pelas diretrizes

bsicas de nosso ordenamento jurdico. Por isso, cumpre relembrar o que
preceituado no artigo 5, 2, de nossa Carta Magna, ao estabelecer os
direitos e garantias fundamentais das pessoas, onde estes no impedem a
entrada de outros derivados da forma de governo e dos princpios adotados
pela Constituio Federal, bem como dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Ocorre que o Brasil depositou Carta de Adeso, em 25 de setembro de
1992, ao ato internacional que constituiu a Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos as Costa Rica), que entrou em vigor na data
 57

referida acima, sendo tambm promulgado por meio do Decreto n. 678, de 06

de novembro de 1992.
Assim, a Conveno traz em seu texto garantias judiciais previstas no
artigo 8, destacando o item 4, que traz a seguinte previso: Art. 8. [...] 4. O
acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
Consagrou referido dispositivo legal o princpio do non bis in idem, que
significa que ningum pode ser punido duas ou mais vezes pelo mesmo fato
praticado na seara penal.
Ento, de clareza solar a obrigatoriedade de observao do princpio
pelo sistema penal brasileiro, no s pela sua positivao em mbito
internacional e constitucional, mas sobretudo para impedir injustias ao atribuir
no momento oportuno e singular a sano devida ao agente criminoso.
Neste desiderato, a punio por expressa disposio legal deve ser
suficiente e necessria para reprovao e preveno de infraes penais,
neste sentido, e com essa dico, quer o Cdigo Penal que se esgote em uma
ao ou conjunto de aes individualizadas, por parte do poder pblico, que
sejam aptas a aplicar reprimenda adequada ao autor de um delito, para que a
cobrana estatal no se protele em duplicidade e indefinidamente no tempo.
Assim, a persecuo penal estar sujeita no s ao lapso temporal
dentro do qual se poder formar um ttulo executivo judicial, mas tambm, a
pretenso punitiva estatal deve ter vistas a no impor, por duas vezes ou mais,
a mesma pena pelo mesmo fato delituoso.
Logo, se admitirmos que o agente que ostente condenao criminal com
deciso que no gere reincidncia, tenha maus antecedentes criminais
indefinidamente, seria uma flagrante violao ao princpio do non bis in idem, j
que sempre estaria maculado por ter cometido a infrao penal no passado,
ainda que este seja longnquo.

5.5 O direito penal do fato

 58

O direito penal do fato busca, dentro das finalidades que a pena pode
assumir para o contexto social, reprimir comportamentos desviados atravs da
exteriorizao de uma ao delitiva, onde se pune o indivduo pelo que ele fez,
pelo mal que objetivamente causou sociedade.
Diferentemente ocorre com o direito penal de autor, onde se pune a
personalidade, como acreditava o mdico Lombroso, que o crime um fator
endgeno, isto , a propenso para o delito j nasce com o homem (o
criminoso nato).
Diante disto, Regina Toledo Damio e Antnio Henriques, tratando da
comunicao jurdica, descreve a linguagem corporal, onde consigna que o
corpo fala, em especial, pela expressividade dos olhos e demais trejeitos. Por
isso, traz colao passagem do texto de Lombroso (s/n apud por J Soares,
Lus Fernando Verssimo e Millr Fernandes):

Assim, exprime-se Lombroso em Luomo delinquente: Nessa manh

de um soturno dia de dezembro, no foi apenas uma ideia o que tive,
mas um relmpago de clarividncia. Ao ver o crnio do salteador
Vibella percebi subitamente, iluminado como uma imensa plancie
sob um cu em fogo a natureza do criminoso. Um ser atvico,
reproduzindo os ferozes instintos da humanidade primitiva, dos
animais inferiores. Assim podemos explicar (o criminoso) pelas
enormes mandbulas, ossos salientes das maas, arcos
proeminentes dos superclios, tamanho exagerado das rbitas, olhar
sinistro, viso extremamente aguada, nenhuma propenso
calvcie, orelhas em ala, insensibilidade dor, nariz tendendo
direita, falta de simetria geral. No comportamento, indolncia
excessiva, incapacidade de ruborizar, paixo por orgias e desejo
insano do mal pelo prprio mal. Vontade no apenas de tirar a vida
da vtima mas tambm de mutilar-lhe o corpo, rasgar sua carne,
beber seu sangue.(SOARES, VERSSIMO, MILLR, 1992:93 apud
DAMIO, HENRIQUES, 2000, p. 18-19).

Ento, no sentido de equilibrar o ius puniendi estatal e a liberdade do

cidado, bem como no intuito de fazer sobrelevar a vertente do direito penal do
fato, surgiu o garantismo penal de Luigi Ferrajoli, tornando-se uma poltica
criminal minimalista, num meio-termo entre as teorias abolicionistas e
maximalistas penais da dcada de 70 (setenta). Porm, antes mesmo desta
criminologia crtica, existiam outras teorias macrossociolgicas que tentavam
explicar a ao criminosa, a exemplo, da teoria do etiquetamento, onde o
delinquente assume o papel social que outros vm nele em virtude dos
antecedentes penais.
 59

Essas polticas maximalistas do Direito Penal culminaram com o direito

penal do inimigo, definido por GunterJakobs, em que h distino importante
para o grupo social entre o delinquente-cidado e o delinquente-inimigo, sendo
que este atenta contra o pacto social, portanto, deve ser tratado tal qual na
guerra e aquele merece a observncia dos direitos e garantias fundamentais
previstas em um Estado Democrtico de Direito.
Assim, da poltica criminal proposta por Ferrajoli, a qual est expressa
na obra Direito e Razo, consubstanciando-se em dez axiomas, e j tratados
nesta monografia, podemos ver que tais proposies se ligam pena, ao delito
e ao processo.
Todavia, aqui o postulado de Ferrajoli que mais nos interessa o atado
ao delito, o qual cuida da materializao do crime, sendo ento redigido em
latim como nulla injuria sineactione, traduzido como princpio da exteriorizao
do fato, porque o Direito Penal no se presta para punir o estilo do agente, seu
pensamento, o que se pune a conduta, o comportamento que se exterioriza
no mundo e qualificado como crime.
Ento, a punio devida pelo fato praticado, o que nos mostra a
relevncia da distino entre direito penal do fato e direito penal do autor, o que
questo de aprendizagem inesquecvel para o gnero humano, pois nos
relembra as atrocidades ocorridas no s durante a Segunda Guerra Mundial,
mas reaviva a viso de um mundo de total desrespeito aos direitos humanos ou
no, a depender do rumo que escolhe cada Estado ao definir seu catlogo
penal e as formas de punio.
O direito penal do inimigo, que forma de direito penal do autor, traz de
volta tudo aquilo que se levava punir o agente por suas caractersticas fsicas,
biolgicas, psicolgicas e espirituais. Basta lembrar que Hitller punia o
indivduo porque era judeu, porque era cego, enfim aqueles que tambm no
pertenciam raa ariana.
Assim, se fizermos uma retrospectiva veremos o que podemos considerar
como inimigo seno o que dizem os governantes. Ento, inimigo j foi Jesus
Cristo, j foi o judeu e quem os dominantes do poder assim os classificar.
Neste contexto, referente ao direito penal do fato, vamos encontrar no
ordenamento jurdico brasileiro situao em que se pune o agente no por sua
conduta desviada, a qual lesa um bem jurdico ou o expe a risco de leso, ma
 60

sim por circunstncias que ofendem at mesmo o princpio da isonomia, pois

se o abastado que no tem ocupao chamado de ocioso. Lado outro, se
neste mesmo caso tem um indivduo sem posses, o tratamento muda para
vadio, conforme se dessume da elementar descritiva de vadiagem prevista no
artigo 59, do Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-41, nos seguintes termos:

Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido

para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de
subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante ocupao
lcita:
Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure
ao condenado meios bastantes de subsistncia, extingue a pena.

Por fim, no podemos deixar de explicitar a notvel lio dos mestres

penalistas Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 111), ponderando a aplicao do
direito penal de autor ao se punir a forma de ser, sendo que isto representa a
corrupo do direito penal, pois que o seu fundamento est na sano ao
comportamento humano gerador de leso ao bem juridicamente tutelado pelo
diploma repressivo. Vejamos:

Seja qual for a perspectiva a partir da qual se queira fundamentar o

direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o
certo que um direito que reconhea, mas que tambm respeite a
autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma
pessoa, mas somente o seu agir, j que o direito uma ordem
reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem
por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de
autodeterminao.

Lembram-nos, ainda, os renomados autores que h independncia entre

os instrumentos formais e informais de controle social, os quais atuam
gradativamente limitando a liberdade da pessoa nos moldes, e na
conformidade do valor social em questo.
Assim o direito como modelador de comportamento, e com vistas a
efetivar o princpio da lesividade no pode autorizar que o estatuto punitivo por
excelncia seja aplicado a um cidado por questes no ligadas estrita e
diretamente prtica criminosa.
Ento, o nosso Cdigo Penal s permite a punio de crimes a partir da
sua tentativa, contudo, em virtude de antecedentes penais o ru sofre punies
presentes e futuras por sua condio de egresso do sistema penal. Isto ocorre
 61

no campo da moral, nas regras de trato social, e especialmente, nos institutos

que gravitam em torno da pena imposta. Da, os antecedentes criam uma
classe de infratores presumidamente perigosos e que sero apenados para
alm dos fatos cometidos.
 62

6 CONCLUSO

Um Estado Democrtico de Direito, atento ao princpio da legalidade,

lastro fundamental do Direito Penal, pode alterar suas normas e exegeses por
inexistir direito absoluto. Contudo, limitar, fora de sua autonomia, no efetivar
ou ainda extinguir ncleos intangveis previstos na Constituio Federal, enseja
manejo de garantias constitucionais.
Assim, normalizar antecedentes criminais realizar o princpio da
limitao das penas, na vertente vedao de penas perptuas. Desta forma,
este preceito constitucional tem status de clusula ptrea, portanto, no admite
proposta de emenda tendente a aboli-lo de nosso ordenamento jurdico.
Porm, h sim a possibilidade de se mitigar o referido mandamento. Isto j
acontece por meio de organizao do banco de dados referente a agentes
criminosos, que cada Estado da federao possui, criado para instrumentalizar
o Poder Pblico para melhor prevenir e combater a criminalidade, dentro dos
limites concedidos pela Carta Magna.
Da, para regrar o instituto torna-se necessria sua conceituao para
abranger caractersticas exclusivas, aptas a diferenci-lo. Alm de possibilitar a
correta insero na devida posio e no ramo jurdico a que pertence, onde,
juntamente com outros institutos, tender completude do sistema jurdico,
com fins a no permitir sobreposio injusta de penalidades.
Apesar da classificao dos antecedentes criminais como circunstncia
judicial, seus efeitos se enrazam nas diversas camadas do tecido social,
provoca sequelas no s jurdicas, mas estimula os demais instrumentos
formais e informais de controle social.
Deste contexto, surge a estigmatizao, onde o egresso do sistema
penal, o ex-presidirio, sempre rotulado como tal. Assim, a partir de certo
momento, ele comea a se ver e agir como a sociedade o considera, simples
reao da ao que o egresso sofre, todo dia, das agncias de controle social.
Diante da finalidade das penas, surgem polticas criminais que evitam o
desnecessrio encarceramento do infrator por diversos motivos, inclusive por
ser vedado ao Estado uma proteo deficiente.
 63

De tudo, resta claro que os maus antecedentes criminais fazem parte

de diversas leis e artigos, sempre a impedir benefcios quando presentes.
Injustia no h quando algum tipo de liberdade restrita na medida das
capacidades humanas, sempre a respeitar o mnimo existencial. Todavia,
prudente que o Poder Pblico, cada um na sua funo, legisle, fiscalize e
aplique com seriedade as normas constitucionais e infraconstitucionais.
E, por fim, o nosso ordenamento impede penas perptuas por violarem
diversos fundamentos e objetivos da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. No obstante, os maus antecedentes maculam irremediavelmente os
condenados por toda sua existncia, impedido a ressocializao ou mesmo a
socializao completa. Portanto, normatizar tal instituto muito relevante para
se realmente construir uma sociedade livre, justa e solidria.
 64

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