Pero Kelsen, estudiando los ordenamientos jurdicos, ve que hay una serie de

normas jurdicas sancionadas por los poderes pblicos que no tienen la estructura
determinada. Entonces diferencia las normas jurdicas primarias y normas
jurdicas secundarias. Las primarias son las centrales que hacen al estudio de la
ciencia del derecho, que son las que tienen prevista una sancin. Las otras son las
secundarias y no son relevantes para el objeto de estudio de la ciencia del
derecho. No es que no sean normas, pero son secundarias, carecen de un valor
intrnseco para su estudio, Kelsen las considera residuales. LA ciencia jurdica
estudia principalmente las normas primarias. Kelsen al derecho como objeto, lo
que se llama derecho que es el conjunto de normas jurdicas, se lo puede estudiar
desde 2 puntos de vista: esttico y dinmico. El estudio de las normas jurdicas
desde el punto de vista esttico son las normas que estn vigentes en un tiempo y
en un espacio determinado. Se estudia el ordenamiento jurdico que est vigente,
se va a mirar la norma jurdica que se aplica, pueden cambiar pero est vigente en
tiempo y espacio determinado. Por ejemplo para hacer un anlisis desde el punto
de vista esttico sobre el derecho argentino, se estudia el conjunto de las normas
jurdicas que estn hoy en vigencia. Desde el punto de vista dinmico lo que se
estudia son los procesos a travs de los cuales ese derecho se crea, los
mecanismos a travs de los cuales se crean las normas jurdicas. Una cosa es
estudiar las normas jurdicas y otra cosa es estudiar, respecto de esas normas,
cules son los procedimientos a travs de los cuales se crean. Kelsen no se
interesa por las conductas, solo como antecedente de una norma jurdica. Pero
Kelsen solo mira el proceso de creacin de la norma jurdica. Por eso dice que
para hacer una ciencia del derecho hay que eliminar la ideologa y los conceptos
propios de la historia del mundo jurdico que no sirven para nada, por ejemplo el
derecho subjetivo, que supone que son los derechos que el hombre tiene por su
propia naturaleza y que son previos al derecho positivo, son innatos del hombre,
los que se supone que estn inscriptos en su naturaleza. Tenemos entonces un
conjunto de derechos que son propios de la persona y anteriores a que el estado
se los reconozca como tal, es decir, anteriores al derecho positivo, anterior a que
se positivicen esos derechos, que se supone que pueden positivizarse o no. Pero
si o se positivizan se supone que las personas los tiene igual, son irrenunciables,
intransferibles, inalienables, son los derechos personalsimos o subjetivos. Son
derechos propios del hombre. Pero Kelsen dice que no existen estos derechos.
Kelsen est discutiendo con todas las distintas corrientes del ius naturalismo.
Kelsen dice que no existen derechos previos a los derechos positivos, que no hay
derechos subjetivos. Siempre hay derechos positivos porque si una persona tiene
y se le reconocen ciertos derechos es porque hay un ordenamiento jurdico que le
dio al sujeto la potencia o no de hacer determinada cosa. Antes no hay nada. NO
HAY DERECHO ANTES DEL DERECHO. Y para Kelsen, decir derecho es decir
derecho positivo. Pero si Kelsen tuviera que reformular la definicin de los
derechos subjetivos, lo hara en 2 sentidos, no ya como ese conjunto de derechos
innatos o propios de la naturaleza humana, sino que seran esos derechos
subjetivos sern los mecanismos en los que los ciudadanos participan en la
creacin de las normas jurdicas. Si Kelsen tuviera que reformularlos, dir que
derecho subjetivo es aquel que est vinculado al estudio del derecho desde el
punto de vista dinmico, es decir, los mecanismos a travs de los cuales se crea
derecho. Por ejemplo, tomar el ordenamiento jurdico argentino desde la
constitucin para abajo y se puede hacer una divisin por ramas para facilitar el
estudio, pero el derecho no tiene ms complejidad que como ya nos formamos y
estudiamos, eso es el derecho, esos es el derecho. Puedo completarlo viendo
cmo se cre. Desde el punto esttico, y ac la teora pura del derecho es
terriblemente lgica, se dedica a analizar el ordenamiento jurdico, es le conjunto
de normas jurdicas, es el objeto de estudio. La particularidad es que no son todas
iguales, estn regidas por una jerarqua. Kelsen, para analizar el ordenamiento
jurdico desde el punto de vista esttico, se hace un anlisis de validez de la
norma jurdica, sin interesar tanto la validez personal, material, sino que la norma
tiene una validez temporal y espacial. Desde cundo a cundo va a regir. Sobre
quin va a tener validez desde el punto de vista personal, si es sobre un sujeto
obligado o sobre todos los habitantes, o sobre un sector. La valides espacial es
sobre qu territorio rige. El anlisis de validez tiene relacin o una comparacin
entre normas jurdicas. Se quiere saber si dentro de un ordenamiento jurdico una
determinada norma jurdica es vlida, por ejemplo si un decreto es vlido debo
mirar la norma superior en jerarqua, en la constitucin miro las funciones de los
poderes competentes. En lneas generales, cuando se recurre a la constitucin y
se discute sobre poderes pblicos, se mira si tienen competencia, qu funciones le
asign la constitucin a cada uno de los poderes. Si se quiere saber si la norma
jurdica es vlida hay que ir a normas de mayor jerarqua porque all se establece
si fue dictada por el rgano que la tiene que dictar y conforme el procedimiento
que estableca una norma de superior jerarqua, que por lo general establece
quin tiene que dictarla y bajo qu procedimiento. Quin y cmo. Esto para
Kelsen es muy importante. Una norma es vlida si fue dictada por el rgano
competente y conforme el procedimiento. LA LEY ESPECIAL. Hay que saber si la
ley es vlida, as hasta llegar a la constitucin, la primera norma jurdica de
cualquier estado. Lo que determina la validez de la constitucin es la norma
supuesta, no existe, es una hiptesis. La validez de la constitucin est dada por
una hiptesis y por lo tanto no est dentro de la pirmide normativa. La hiptesis
se llama norma fundamental. (No es lo mismo que constitucin primera ojo!) La
norma fundamental no es la primera constitucin, esta es una norma jurdica que
existi en el mundo, en la historia del estado. Kelsen diferencia la constitucin de
la primera constitucin porque hay estados que no necesariamente tienen que
tener vigente su primer acto constitucional vigente. Esa primera constitucin es
una SUPUESTA, no puesta y aunque no est vigente, tambin forma parte de esta
historia jurdica porque kelsen determina cundo se termina un ordenamiento
jurdico y empieza otro. Por ejemplo, para nosotros, el momento fundacional de
nuestro ordenamiento jurdico argentino, es en 1853.Y es esta norma que est
vigente. Hubo otro ordenamiento que fue el derecho indiano, son 2 ordenamientos
distintos, pero en el medio hubo una revolucin triunfante, que termin con un
ordenamiento jurdico y empez otro. Igual el caso de la revolucin cubana, hay 2
ordenamientos jurdicos distintos y la revolucin impuso un nuevo ordenamiento
jurdico, siempre que hay una revolucin se cambia el ordenamiento jurdico. El
ordenamiento jurdico argentino no es el mismo que del virreinato, son distintos
aunque los 2 tuvieron una norma fundamental, y los 2 tuvieron una norma de
superior jerarqua pero uno est vigente y el otro no. Porque hay una revolucin
triunfante que cambia el derecho. Comienza otro ordenamiento jurdico. Pero si
esa constitucin no est vigente pero se fue modificando con los mecanismos que
ella misma estableca, el ordenamiento jurdico es el mismo y tiene su base en esa
primera constitucin as no est vigente. A Kelsen le interesa introducir el concepto
de primera constitucin porque le importa distinguir cundo termin un
ordenamiento jurdico y empez otro en la vida de una nacin y ese ordenamiento
jurdico qued todo derogado, est tratando de determinar cul es el objeto de
estudio de la ciencia del derecho. El derecho indiano se puede estudiar como
antecedente de nuestro derecho para saber qu instituto del derecho indiano ha
tomado nuestro derecho y cules institutos no reprodujo, pero no entendemos que
est vigente el derecho indiano aunque nuestro derecho tenga antecedentes en l
y haya tomado algunos institutos. La misma discusin hay sobre la costumbre, que
es fuente del derecho solo a veces, cuando la ley lo permite, entonces es la ley y
no la costumbre. Kelsen lo que quiere determinar es saber cundo empez el
ordenamiento jurdico, cul es su primer norma PUESTA no supuesta y si esa
norma puesta fue la que estableci los mecanismos con los que se gest la
constitucin que hoy est vigente, se entiende que ese es todo un ordenamiento
jurdico, tiene un puente con su primera constitucin aunque no est vigente, pero
all empez la vida de ese ordenamiento jurdico. Si lo que existi fue una
revolucin triunfante que ech por tierra esa constitucin, la derog y cre una
nueva, ah tengo 2 ordenamientos jurdicos distintos, cada uno tendr una primera
constitucin pero sern 2 primeras constituciones diferentes. Esto es lo que quiere
marcar Kelsen para quien primera constitucin y constitucin vigente son casi
sinnimos, lo que importa es que la diferencia es en que la diferencia entre
constitucin, ya sea la primera o la vigente, es la norma fundamental que no es
una norma jurdica, no es una norma puesta, es una norma supuesta es decir, es
una hiptesis. Hay un montn de resabios kantianos en esta teora pura, que dice
que la norma fundamental es una hiptesis de conocimiento. A Kelsen le
importaba poco el contenido de la norma. Para saber si es vlida vea si la haba
dictado el rgano que la dictaba y los procedimientos conforme a la norma de
mayor jerarqua, ya que estas normas superiores en general no dicen cul es el
contenido que tienen que tener, s dicen quin y cmo se debe producir la norma
jurdica. En nuestra constitucin, aun incorporando los tratados, la cantidad de
materia que no se est estableciendo qu contenidos deben tener las normas
jurdicas, son la mayora. Las normas de mayor jerarqua lo que establecen, por lo
general, es quin dicta la norma jurdica y cmo debe establecer, no con qu
contenido tiene que salir la norma jurdica. Lo que la teora pura presupone es
que la norma de mayor jerarqua deleg al rgano que le diera el contenido que
quiera a la norma. Se supone que hay una delegacin para que el rgano que est
sealado como quien debe dictar la norma jurdica, le ponga el contenido que
quiera. Hasta llegar a la norma fundamental a kelsen que discute con el ius
naturalismo, el contenido le importa poco, lo que le interesa analizar es quin la
dict y cmo se hizo, porque, por lo general, las normas de superior jerarqua no
fijan contenidos, solo fijan competencias. En la norma fundamental Kelsen se
pregunta cul es el contenido de la hiptesis, qu dice la hiptesis que es una
suposicin, es una norma supuesta. Kelsen se pregunta qu dice la norma
supuesta., cul es la suposicin de la norma fundamental, y ac se entiende por
qu Kelsen dice que si bien la validez y la eficacia son cosas bien distintas, la
eficacia es condicin d la validez, pero se entiende cuando se llega a este
anlisis. La eficacia de las normas jurdicas es el nivel de acatamiento que tienen
los ciudadanos, no es tan importante saber si los poderes pblicos persiguen el
incumplimiento del derecho, no est tan dirigido este anlisis el de eficacia a ver si
el poder judicial persigue a los que no cumplen el derecho, sino a ver si los
ciudadanos cumplen con el ordenamiento jurdico, si los ciudadanos respetan el
derecho. Un sistema es eficaz cuando la mayora de los ciudadanos respeta o
cumple con las normas jurdicas. La eficacia no tiene que ver con la validez, son 2
anlisis distintos. No es el anlisis del poder de polica, es el anlisis de si los
ciudadanos respetan el ordenamiento jurdico as no se los persiga. Esto lo hace
por su hiptesis, por la norma fundamental. Para que su teora cierre Kelsen debe
saber si la eficacia est dirigida fundamentalmente a ver si los ciudadanos, en su
mayora, cumplen con el ordenamiento jurdico, porque si no, no puede fundar la
primera constitucin, no la puede validar. La eficacia es condicin de la validez. Se
pregunta por el contenido de la norma fundamental, cul ser la suposicin de la
norma fundamental, de esta hiptesis. La hiptesis es si los ciudadanos respetan
la primer constitucin y se supone que los ciudadanos mayoritariamente el
ordenamiento jurdico, que los ciudadanos respetan la constitucin vigente o la
primera constitucin. Es una hiptesis. Para contrastarla, Kelsen se fija que la
respetan, entonces es vlido todo el ordenamiento, por eso la eficacia es
condicin de la validez. Porque sino, no se puede validar la primera constitucin,
que la valida con la hiptesis de que los ciudadanos respetan esa primara
constitucin, si no la respetaran hubiera habido una revolucin triunfante, hubieran
tirado abajo esa constitucin y hubieran establecido un nuevo sistema. En
trminos lgicos, la teora cierra perfecta. Lo que pasara si los ciudadanos no
respetaran esa primera constitucin, hubieran dictado otra y hubiera aparecido un
nuevo orden jurdico y tambin habra una norma fundamental que dira que los
ciudadanos la respetan. Siempre cierra la teora pura. Si la respetan est vigente.
La norma fundamental supone que los ciudadanos respetan la primera
constitucin. Kelsen va a la realidad y ve que la respetan entonces est vigente y
est vigente porque la respetan. Esto es lo que sera criticado, externamente a la
teora pura, por la teora tautolgica que es auto referente. Si Kelsen dice que el
derecho es bsicamente coactivo y que a los ciudadanos se les aplica la sancin
por el poder del estado pero por otro lado dice que los ciudadanos con el mayor
consenso respetan la constitucin, entonces no se entiende. Esta crtica es
externa a la teora pura, que solo tiene un error lgico y es que la norma
fundamental no podra ser norma conforme Kelsen defini como norma jurdica
que dice que es un acto de la voluntad, siempre son puestas. Salvo esto la teora
pura es absolutamente perfecta. Si de la misma manera que en geometra se va
de los axiomas a los teoremas, igual Kelsen tom el formato de las ciencias
formales para construir la pirmide de la ciencia del derecho sacando hacia fuera
aquellos elementos que no eran propios de la normas jurdicas, y ponerse a
estudiar el ordenamiento jurdico, el conjunto de normas jurdicas. Desde el punto
de vista esttico: validez y eficacia. La validez es el anlisis si la norma fue dictada
por el rgano y conforme a procedimiento de la norma de superior jerarqua y el
anlisis de eficacia solo le importa para la norma fundamental porque despus el
nivel de eficacia no importa en el anlisis de Kelsen porque en todo caso hubiera
tirado ese ordenamiento jurdico y hubiera establecido uno nuevo y hasta que eso
no pase, el nivel de incumplimiento a Kelsen no le preocupa, no hace al estudio de
las normas jurdicas. Con el contenido de las normas Kelsen dice que si la norma
superior le estableci un contenido a esa norma inferior, entonces hay que
respetarlas. Si no lo estableci se supone que deleg en el rgano la posibilidad
que le pusiera el contenido que considerara oportuno. Las normas jurdicas se
presuponen todas vlidas hasta que venga un acto de un poder pblico y que
determine que una norma no es vlida. En nuestro sistema es el poder judicial el
rgano de control de constitucionalidad. Hasta que venga el rgano que tenga la
facultad de decir cul norma es constitucional o no, todas las normas son vlidas.
Todas las normas se suponen dentro del ordenamiento jurdico hasta que
acontezca un acto del poder pblico que tenga la facultad de hacerlo y determine
que una norma es invlida o no. Cierra perfecto: las normas son vlidas o
invlidas. En principio son todas vlidas hasta que pase lo contrario. Por seso no
hay lagunas en el derecho, porque todo lo que no est prohibido est permitido.
Es toda lgica la teora pura o es lo que pretende, pero est bastante lograda,
tiene una gran potencia explicativa. La teora pura solucion lo que tiene que
estudiar. Estudiar el ordenamiento jurdico desde el punto de vista esttico y ahora
veremos desde el punto de vista dinmico cmo se crean las normas. Desde la
definicin kelseniana de derecho subjetivo, el punto de vista dinmico es cmo los
ciudadanos participan en la creacin de normas. Los ciudadanos no son los que
crean las normas jurdicas. Son los poderes pblicos los que crean las normas
jurdicas. Todos los poderes pblicos, legislativo, ejecutivo con poderes legislativas
y el judicial. Porque Kelsen dice que cada sentencia no es una mera aplicacin de
la norma jurdica, es una norma jurdica aplicada al caso, por lo tanto cre una
norma jurdica para regir esa situacin puntual, por lo tanto cre una norma. Los 3
poderes crean normas jurdicas, este es el anlisis dinmico, cules son los
mecanismos a travs de los cuales cada uno de los 3 poderes pblicos crea
normas jurdicas. El poder judicial lo hace a travs del dictado de las sentencias.
El congreso lo har a travs de los mecanismos formales para sancionar leyes y el
poder ejecutivo lo har por las facultades delegadas o asignadas por la
constitucin de orden legislativo. As se estudia cmo se crean las normas
jurdicas de un pas. Lo importante para Kelsen es que el poder judicial tambin
forma normas jurdicas y no solo es una aplicacin de ellas o es mera aplicacin
de las normas creadas por los otros poderes. Respecto al derecho subjetivo
Kelsen se pregunta cmo el ciudadano comn participa en la creacin de las
normas jurdicas que realizan los poderes pblicos, y es a travs del voto. Para
Kelsen la primera definicin de derecho subjetivo es la facultad que tiene el
ciudadano de elegir a sus representantes, son los derechos polticos. As el
ciudadano participa en el proceso de creacin de normas, participa
indirectamente, pero participa eligiendo a los representantes que despus van a
conformar los poderes pblicos y dicten las normas jurdicas. En el caso del poder
judicial el ciudadano participa solicitando el derecho a jurisdiccin que es cuando
un ciudadano se presenta a un juez, cuando se presenta una demanda, para
solicitar que resuelva un caso. Est propendiendo a que el juez cree una norma.
La segunda definicin de derecho subjetivo es el derecho a la jurisdiccin. Para
Kelsen, al llegar al poder judicial parece todo ms claro para demostrar. Y aqu por
qu no importa el contenido. Porque un juez tendra diferentes posibilidades de
concretar una norma a un caso de la misma manera que el congreso podra sacar
una legislacin que tuviera un contenido u otro, y de la misma manera que un
ministro o el poder el ejecutivo puede dictar un decreto u otro. Nada obliga a que
lo haga de un sentido u otro en el caso en que la constitucin no determina el
contenido especficamente. Depende de la voluntad del rgano y eso al derecho
no le importa, no es que no exista, pero no le interesa. Kelsen marca ac la
diferencia y dice que una norma jurdica es un acto de voluntad. Los poderes
pblicos, cuando no estn obligados por la constitucin, por ejemplo en el caso de
los ferrocarriles, que la constitucin no dice nada de ellos, se pueden privatizar o
nacionalizar, se pueden llevar un conjunto de normas jurdicas para cualquier
caso. Lo que establecen las normas para los ferrocarriles son las polticas pblicas
y desde que el momento que la constitucin no establece nada, cualquiera de las
normas es igualmente vlida. En trminos jurdico segn Kelsen sobre la validez
dice que cualquiera de las normas sera vlida. La teora pura sera una
legitimacin de los poderes pblicos. Se supone que la norma de superior
jerarqua, en este caso la constitucin, no le fij una obligacin, el poder pblico
tiene la libertad de dictar la norma jurdica con el contenido como mejor le parezca.
Esto es una cuestin de poltica jurdica que dice Kelsen que no le corresponde a
la ciencia del derecho, no es porque no existan, no corresponde estudiarla a la
ciencia del derecho. El poder pblico tiene sus razones para hacer las cosas y a la
ciencia del derecho no le corresponde estudiarlas no porque no existan sino
porque no es su objeto de estudio. La ciencia del derecho estudia las normas
jurdicas no el por qu fueron redactadas de esa manera no su contenido ni el por
qu de su contenido. Cuando un juez puede resolver un caso de varias maneras
diferentes y todas vlidas aun cuestiones antagnicas o contradictorias pero
igualmente vlidas, por qu elige una y descarta a las dems, es porque tiene la
voluntad de hacerlo, es un acto de voluntad. La ciencia del derecho es ayudar al
juez o al legislador respecto a cuntos caminos igualmente vlidos tiene para
tomar sobre un tema, no cul es el que debe tomar. La teora pura solo estudia el
ordenamiento jurdico, las normas jurdicas. Segn Kelsen el doctrinario en la
teora pura es el que dice usted puede tomar estos caminos que son todos
constitucionales El contenido de la poltica lo deja afuera de la teora pura no
porque no exista sino porque no corresponde que quien estudia el derecho se
dedique a estudiarlo, esas son facultades de los poderes pblicos. Cuando Kelsen
define al estado dice que estado es el ordenamiento jurdico. Para Kelsen estado y
derecho son sinnimos. Desde este punto de vista es auto referente y tautolgico
el paradigma de la teora pura, pero bsicamente este es un paradigma dominante
y es explicativo, explica cmo funciona el derecho y no discute qu es derecho y
qu no, se pregunta dnde est el derecho natural. Kelsen entiende que el
derecho no es otra cosa que el ordenamiento positivo, entonces Kelsen puso
punto y aparte a partir de estudiar solo el derecho positivo, cmo se lo crea y cul
est vigente, si es un derecho que est derogado o no y sobre todo la faz
coercitiva del derecho positivo que lo define y diferencia de todo lo dems, es la
diferencia entre el derecho positivo de otro tipo de orden, que el derecho es
Estado. Aun en estados que tiene fundamentos teolgicos, pero lo hacen
incorporando textos teolgicos a los ordenamientos jurdicos, entonces ya est el
ordenamiento, a lo sumo el texto teolgico ser su primera constitucin pero ya se
constituy un estado. Los estados islmicos incorporan textos teolgicos por fuera
de la pirmide normativa, porque ese texto pasa a ser la primera constitucin, hay
estado, hay relaciones de competencia, hay poderes pblicos, hay estado. No
importa cul es el texto de los contenidos de esa primera constitucin, el nico
contenido es el de la hiptesis y es lo que se tiene que ir a contrastar, el resto de
los contenidos son una discusin dentro de los poderes pblicos, queda fuera del
estudio de la ciencia del derecho. Las cuestiones de poltica jurdica dice Kelsen
que no deben ser estudiadas por la ciencia del derecho positivo.

En derecho administrativo se ve que hay zonas donde se puede actuar por

diferentes caminos, zonas que son de oportunidad, mrito y conveniencia, que es
injuzgable, si hay normas vlidas, si no hay contenido contrario expreso es el lugar
de lo injuzgable del poder constituido, son las polticas pblicas, lo que s se puede
juzgar es la ilegalidad de una acto pero no el contenido. Esto es el acta fundante
de este paradigma que es el ius positivismo que explica muy bien cmo funciona
en algunos aspectos el derecho. Para Kelsen el derecho interno est dentro de
una pirmide normativa conformada por el derecho internacional. Estos son los
contenidos fundamentales de la teora pura del derecho. La norma fundamental es
una, que puede tener una primera constitucin, que puede tener una constitucin
vigente, todos ellos estn insertos dentro de otra pirmide que tiene una norma
fundamental, que tiene una primera constitucin, que tiene una constitucin
vigente, que es el derecho internacional, est separado pero se incorpora una
pirmide dentro de otra, lo importante es entender cmo funciona la pirmide de
derecho interno. Lo que dice Kelsen es que cada estado est incorporado a la
pirmide cada uno con su hiptesis, est supuesta, no es una norma jurdica que
exista, como hiptesis solo se contrasta.

Nuestro ordenamiento jurdico comienza en 1853 y se divide en 3 poderes. Si

hacemos un supuesto de que en 1994 se modific TODA la constitucin, nuestra
primera constitucin seguir siendo la de 1853 porque la del 94 se modific de
acuerdo a los mecanismos que se establecan en la constitucin del `53. Son
pocos los casos en que se cambi una constitucin por otra nueva no de la
manera establecida por la anterior. Uno de los casos es Cuba.

Un pas puede haber tenido diferentes primeras constituciones que establecen un

nuevo derecho, un nuevo ordenamiento jurdico. Si una revolucin pone otra vez
en vigencia la constitucin del 49, nuestra primera constitucin ser la del 53.