Manual Do Amh 1

PANORAMA HISTRICO DA CULTURA JURDICA EUROPEIA 1
ANTNIO MANUEL HESPANHA, A CULTURA JURDICA

EUROPEIA. SNTESE DE UM MILNIO.
1. Prefcio.
O texto que agora lhes apresento tem sido utilizado, em

sucessivas verses provisrias, nos meus cursos de Histria do Direito e,
nessas mesmas verses, tem circulado entre pessoas prximas. Depois
destes vrios anos de curso provisrio, em que foi crescendo e sendo
posto prova, parece que passou os testes mnimos e que pode ser
editado.
Decidir editar mais um manual de histria do direito carece de
uma boa razo. Creio que posso apresentar algumas para justificar a
edio deste.
, em primeiro lugar, um texto que me parece inverter a
tendncia comum de privilegiar, na histria do direito, as pocas mais
recuadas, com sacrifcio das mais recentes. Neste texto, pelo contrrio,
os sculos XIX e XX ocupam quase metade do texto. Podendo, por outro
lado, dizer-se que os ltimos captulos tratam exclusivamente do
presente, para no dizer que tratam do futuro.
Isto porque, tendo eu muito gosto e muito respeito pela histria
- minha profisso e minha devoo - neste livro estou menos
interessado em invocar antiqualhas do que em despertar os leitores
para uma reflexo sobre o direito de hoje e sobre os seus problemas.
Neste sentido, como explico na introduo, este livro , sua maneira,
mais uma obra de propedutica jurdica do que um simples manual de
histria. E, se no me engano, esta uma segunda boa razo para o
editar.
Finalmente, o texto est concebido como uma introduo
histrica ao direito da Europa. Na verdade, de uma certa Europa. Por
um lado, est dele excluda a Europa de Leste, subsidiria de uma
comum matriz romanista, mas marcada por uma ciso, ao mesmo
tempo lingustica, poltica e religiosa, que lhe conferiu um perfil
histrico absolutamente distinto do Ocidente. Depois, o mundo anglo-
saxnico ainda mal tocado, embora, na descrio dos fundamentos
polticos do direito contemporneo, o legado ingls (e norte-americano)
seja necessariamente referido. Por fim, o mundo do Sul da Europa
(incluindo a Ibria, a Itlia e, parcialmente, a Frana) ganha, na
economia desta exposio, um relevo muito pronunciado; no se
esquecendo, todavia, o peso importantssimo que tem tido, nas suas
configuraes jurdicas mais recentes, o contributo da doutrina alem
do direito e do Estado.
A opo por uma descrio europeia e no nacional da
histria do direito no se deveu, por certo, a preocupaes editoriais de
rentabilizar o investimento, nem, to pouco, ao modismo europesta.

Pelo contrrio, tem a ver mesmo com o objecto de estudo. Como se
ver, em quase toda a sua histria, o direito desta Europa foi um
direito comum, em que alguns estilos e especificidades locais apenas se
destacavam sobre um esmagador fundo de caractersticas partilhadas.
Encerrar a histria do direito da Europa nas fronteiras dos Estados ,
por isso, um artificialismo e uma fonte de apreciaes erradas.
Alguns colegas e amigos leram este livro e trabalharam com ele.
A sua actual verso pde beneficiar muito das suas sugestes. Entre eles
esto, naturalmente, os colegas que, h vrios anos, colaboram nos
meus cursos: a Ana Cristina Nogueira da Silva, o Lus Nuno Rodrigues, a
Maria Carla Arajo, a Maria Catarina Madeira Santos, a Joana
Estorninho. Mais recentemente, o Zhang Yong Chun, que tambm
ajudou na preparao da verso chinesa deste texto. Em Espanha, os
Professores Carlos Petit (Huelva) e Antnio Serrano Gonzlez
(Barcelona) testaram-no com os seus alunos e deram-me sugestes
importantes, tendo este ltimo preparado, com todo o saber e
pacincia que tem, a edio castelhana. E, em Itlia, o mesmo fizeram
vrios colegas, dos quais destaco, pelo labor de reviso da traduo
italiana, o Prof. Aldo Mazzacane. Fico-lhes muito grato por isso.
Agradeo tambm ao Francisco Lyon de Castro a afectuosa insistncia
na edio deste livro.
Finalmente, aos meus futuros leitores - temo que quase todos
meus futuros alunos - peo que no responsabilizem esta mo cheia de
bons amigos pelos enfados que o livro vos puder trazer.
As necessidades de adaptao provocadas pela preparao das
edies chinesa, italiana e espanhola deste livro, levaram a empreender
revises do seu texto, de resto tambm sugeridas pela experincia de
quase cinco anos de uso acadmico.
Nesta segunda edio portuguesa, foram inseridas, no fim de
cada grande seco, referncias mais directas histria jurdica
portuguesa, dispensveis em edies internacionais.
Algumas seces foram revistas e actualizadas, nomeadamente
no plano bibliogrfico. Outras foram introduzidas de novo, mesmo em
relao s recentssimas edio espanhola e 3 ed. italiana. Sempre que
possvel, as formulaes foram clarificadas. Alguns captulos foram
amigamente lidos por colegas, a quem agradeo a colaborao, e a
quem se devem muitos aperfeioamentos.
Dedico esta edio do livro ao Prof. Nuno Espinosa Gomes da
Silva, um dos mais sbios historiadores do direito que Portugal tem tido.
Como no partilhamos exactamente dos mesmos gostos historiogrficos
nem escrevemos, no nosso mister, coisas muito aparentadas, logo se v
que estas linhas que escrevo para ele se explicam por coisas - relativas
maneira serena, discreta e elegante de ser e de viver a vida
acadmica - muito mais profundas e decisivas do que as meras maneiras
e modas de escrever a histria.
Lisboa, Janeiro de 2003.

NOTA DA 1 EDIO BRASILEIRA.
Surgiu finalmente a oportunidade esperada e algo buscada

de editar este livro no Brasil. Devo isso a um honroso convite da
Fundao Boiteux, ligada Universidade Federal de Santa Catarina,
convite que foi o resultado do empenhamento conjunto dos Profs. Prof.
Orides Mezzaroba e Arno dal Ri.
Aproveitei a ocasio para inovar um pouco, acrescentando uma
referncia mais extensa ao common law e refazendo alguma coisa da
histria jurdica do primeiro sc. XIX, que padecia de algumas
hipotecas, hoje para mim problemticas, s verses historiogrficas
mais correntes.
Ao contrrio do que acontece com as verses italiana e
castelhana, mantive aqui as ntulas finais de cada captulo sobre
algumas especialidades da histria do direito portugus. E j desafiei os
colegas brasileiros a numa prxima edio, colaborarem com ntulas
idnticas sobre a histria do direito brasileiro.
Sinto que a publicao deste livro sobretudo por estar
enquadrada num projecto mais vasto de colaborao entre historiadores
do direito dos dois pases pode ser um sinal de re-aproximao
acadmica que ultrapasse a usual retrica.
Lisboa, Janeiro de 2005.

Creio que o verdadeiro trabalho poltico,

numa sociedade como a nossa, o de criticar o
funcionamento de instituies que parecem neutrais e
independentes: critic-las de modo que a violncia
poltica que sempre se exerceu, obscuramente, por
meio delas seja desmascarada e possa ser combatida
(Michel Foucault, Human nature: justice versus power
(debate with Noam Chomsky).
2. A histria do direito na formao dos juristas.

Muito se tem escrito sobre a importncia da histria do direito
na formao dos juristas. Que ela serve para a interpretao do direito
actual; que permite a identificao de valores jurdicos que duram no
tempo (ou, talvez mesmo, valores jurdicos de sempre, naturais); que
desenvolve a sensibilidade jurdica; que alarga os horizontes culturais
dos juristas. Para alm disso, a vida de todos os dias ensina-nos que os
exemplos histricos do um certo brilho argumentao dos juristas e,
nesse sentido, podem aumentar o seu poder de persuaso,
nomeadamente perante uma audincia forense
Frequentemente, toda esta discusso acerca do interesse
pedaggico da histria jurdica limita-se simples afirmao de que ela
, para os futuros juristas, uma disciplina formativa. Mas raramente se
diz exactamente porqu.
A opinio adoptada neste curso a de que a histria do direito
, de facto, um saber formativo; mas de uma maneira que diferente
daquela em que o so a maioria das disciplinas dogmticas que
constituem os cursos jurdicos.
Enquanto que as ltimas visam criar certezas acerca do direito
vigente, a misso da histria do direito antes a de problematizar o
pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o
de que o direito dos nossos dias o racional, o necessrio, o definitivo.
A histria do direito realiza esta misso sublinhando que o direito existe
sempre em sociedade (situado, localizado) e que, seja qual for o
modelo usado para descrever as suas relaes com os contextos sociais
(simblicos, polticos, econmicos, etc.), as solues jurdicas so
sempre contingentes em relao a um dado envolvimento (ou
ambiente). So, neste sentido, sempre locais.
Esta funo crtica pode ser seguramente assumida por outras
disciplinas, no mbito da formao dos juristas. A sociologia ou a
antropologia jurdica ou certa teoria do direito (mesmo a semitica ou a
informtica jurdicas) podem, seguramente, desempenh-la. No
entanto, o conservadorismo da maior parte das Faculdades de Direito
oferece uma resistncia muito sensvel - que tambm pode ser
explicada sociologicamente (cf. Bourdieu, 1986) - incluso destas
disciplinas, uma vez que elas poriam em risco essa natureza
implicitamente apologtica que os estudos jurdicos ainda tm. Alm de
que - no dizer dos juristas mais convencionais - dissolveriam o estudo
das normas, de que o jurista se deveria exclusivamente ocupar, no
estudo de factos sociais, que constitui o tecido dos saberes sociais
empricos, como a sociologia e a antropologia. Uma vez que a ideia de
rigorosa separao (Trennungsdenken) entre os factos (Sein) e as
normas (Sollen), provinda da teoria jurdica do sculo passado (cf.

9.3.3.1), continua a formar o ncleo da ideologia espontnea dos
juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisso de conhecimento social
emprico no mundo dos valores jurdicos ainda largamente
inaceitvel.
Por tudo isto que, de um ponto de vista tctico, a histria do
direito, que constitui uma disciplina tradicional nos currculos jurdicos,
pode preencher - talvez com algumas vantagens adicionais - o papel
que aquelas disciplinas indesejadas iriam desempenhar.
Naturalmente que, para desempenar este papel, a histria do
direito no pode ser feita de qualquer maneira. Pois, sem que se afine
adequadamente a sua metodologia, a histria jurdica pode sustentar -
e tem sustentado - diferentes discursos sobre o direito.
2.1 A histria do direito como discurso legitimador.

Realmente, a histria do direito pode desempenhar um papel
oposto quele que se descreveu, ou seja, pode contribuir para legitimar
o direito estabelecido.
O direito, em si mesmo, j um sistema de legitimao, i.e.,
um sistema que fomenta a obedincia daqueles cuja liberdade vai ser
limitada pelas normas. Na verdade, o direito faz parte de um vasto
leque de mecanismos votados a construir o consenso acerca da
disciplina social .
Porm, o prprio direito necessita de ser legitimado, ou seja,
necessita de que se construa um consenso social sobre o fundamento da
sua obrigatoriedade, sobre a necessidade de se lhe obedecer. Como se
sabe desde Max Weber (1864-1920), a legitimao dos poderes polticos
- ou seja, a resposta pergunta porque que o poder legtimo ? -
pode ser obtida a partir de vrios complexos de crenas (estruturas de
legitimao), organizadas em torno de valores como a tradio, o
carisma, a racionalizao (Weber, 1956) - ou seja, porque est
estabelecido h muito, porque inspirado por Deus, porque
racional ou eficiente. No mbito do mundo jurdico, alguns destes
processos de legitimao - nomeadamente, a legitimao tradicional
- dependem muito de argumentos de carcter histrico 1.
A histria do direito desempenhou este papel legitimador
durante um longo perodo da histria jurdica europeia, como se poder
ver neste livro. No Antigo Regime, prevalecia uma matriz cultural
1
Outros sistemas de legitimao da ordem so: a religio (o que Deus [os
deuses] quis), a tradio (os bons velhos tempos), a natureza (o que tem que ser), a
rotina (o que sempre se faz), o contrato (a palavra dada).
tradicionalista, segundo a qual o que era antigo era bom. Neste

contexto, o direito justo era identificado com o direito estabelecido e
longamente praticado - como o eram os costumes estabelecidos
(prescritos), a opinio comummente aceite pelos especialistas
(opinio communis doctorum, opinio comum dos doutores), as prticas
judiciais rotinadas (styli curiae, estilos do tribunal), o direito
recebido (usu receptum, usu firmatum), os direitos adquiridos (iura
radicata, enraizados), o contedo habitual dos contratos (natura
contractus). Ento, a histria do direito (o argumento histrico)
desempenhava um papel decisivo de legitimao das solues jurdicas,
pois era por meio da histria que essa durabilidade das normas podia
ser comprovada. Mas permitia ainda a identificao das normas
tradicionais e, logo, legtimas, pois era a histria que permitia
determinar a sua antiguidade. O mesmo se diga em relao aos direitos
que se deviam considerar como adquiridos, qualidade que s o tempo -
e, logo, a histria - podia certificar. Os primeiros estudos de histria do
direito - como os de Hermann Conring, De origine iuris germanici [sobre
a origem do direito alemo], 1643 (v., adiante, 7.3.2) (cf. Fasold, 1987)
- tinham claramente como objectivo resolver questes dogmticas.
como a de determinar se certas normas jurdicas tinham tido aplicao
anterior e, logo, se estavam vigentes no presente, a de interpretar o
seu contedo, a de estabelecer hierarquias entre elas, a de determinar
a existncia de certos direitos particulares, etc..
Um uso da histria deste tipo foi corrente at ao sc. XIX.
Mesmo hoje, podemos encontrar propostas semelhantes sobre o
interesse da histria jurdica. Nomeadamente, quando se diz que ela
pode ajudar a definir o contedo da constituio como pretendeu uma
boa parte do constitucionalismo dos incios do sec. XIX 2a identidade (ou
o esprito) jurdica ou poltica de uma nao.
O ncleo da filosofia jurdica da Escola Histrica Alem, no
incio do sculo XIX (cf. 9.3.2), era precisamente constitudo por esta
ideia de que o direito surge do prprio esprito da Nao (Volksgeist),
depositado nas suas tradies culturais e jurdicas. Por isso, a histria
jurdica devia desempenhar um papel dogmtico fundamental, tanto ao
revelar o direito tradicional, como ao proteger o direito contemporneo
contra as inovaes (nomeadamente, legislativas) arbitrrias (anti-
naturais, anti-nacionais). Nos anos 30 e 40 deste sculo, estes
tpicos voltaram a ser recuperados pelo pensamento jurdico
conservador, ao reagir contra os princpios liberais em nome de valores
2
Por exemplo, em Portugal, os primeiros constitucionalistas buscaram na
histria os modelos para a constituio a fazer (ou a restaurar, a regenerar); cf.
Hespanha, 1982a.
nacionais imorredoiros ou de conceitos tambm nacionais de justia e

de bem estar (cf. infra, 9.6.1).
Nos nossos dias, com o impacto da ideia de progresso, a
tradio deixou de ser a principal estrutura de legitimao e, por isso, a
histria do direito perdeu uma boa parte dos seus crditos como orculo
do esprito nacional. Pelo menos no Ocidente, pois no Oriente - desde o
Iro at Singapura ou China - a busca de uma teoria do direito liberta
de categorias ocidentais, culturalmente estranhas, tende a atribuir
histria um importante papel na revelao daquilo que se considera
especificamente nacional.
Encarar a histria como uma via para a revelao do esprito
nacional se tal coisa de facto existisse 3 - levantaria problemas
metodolgicos muito srios. Na verdade, a conscincia metodolgica
est hoje bem consciente de que a histria, mais do que descrever, cria
(cf., infra, 2.2.3). Ou seja, aquilo que o historiador cr encontrar como
alma de um povo, na verdade ele - com as suas crenas e
preconceitos - que o l pe. A prova a partir da histria - sobretudo, a
prova histrica de entidades to evanescentes como o esprito nacional
ou a cultura jurdico-poltica nacional - constitui uma construo
intelectual que, portanto, diz mais sobre os historiadores seus autores
do que sobre as crenas e as culturas do passado que se supe estarem
a ser descritas.
De qualquer modo, o argumento histrico no abandonou
totalmente os terrenos do raciocnio jurdico, j que ele pode ser
inserido noutras estratgias discursivas dos juristas.
Por um lado, a histria tem podido ser usada para provar que
certa categoria do discurso jurdico - v.g., Estado, direito pblico e
privado, pessoa jurdica - ou uma soluo jurdica - v.g., a proteco
legal do feto ou o princpio de que os contratos devem ser cumpridos
ponto por ponto - pertencem natureza das coisas ou decorrem de
categorias eternas da justia ou da razo jurdica. Aqui, a histria pode
servir para mostrar que, por exemplo, at j os juristas romanos ou os
grandes doutores medievais teriam estado conscientes destas categorias
e lhes teriam dado uma certa formulao.
Numa perspectiva j um tanto diferente e com uma diferente
genealogia ideolgica a histria poderia demonstrar, pelo menos, que
se foram firmando consensos sobre certos valores ou sobre certas
normas, e que esses consensos deveriam ser respeitados no presente.
Era a isto que os juristas romanos se referiam quando definiam o
3
Sobre a difcil sustentabilidade da ideia de esprito nacional perante o
evidente pluralismo de valores das sociedades, nomeadamente das de hoje, v. infra,
9.6.4.4.
costume como mores maiorum (costumes dos antigos, continuamente

ratificado por uma espcie de plebiscito tcito (tacita civium
conventio)) (D.I, 3, 32-36) e lhe atribuam, por isso, um valor de norma.
A histria seria, assim, o frum de um contnuo plebiscito, em que os
presentes participariam, embora numa posio enfraquecida pela soma
de votos j acumulada pelos passados. De alguma forma, esta ideia
de um contnuo plebiscito verificvel pela histria subjaz tambm
ideia, a que nos referiremos abaixo, de ela pode documentar o esprito
de um povo.
Como se depreender de seguida, esta ideia de plebescito
pressuporia que, passados e presentes, estariam a abedecer ao que est
estabelecido pelas mesmas razes; ou seja, que dariam o mesmo
sentido aos seus votos. Se isto no puder ser provado, no se pode
falar de consenso.
Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam muito
mais modernos do que geralmente se supe, verdade que h outros
que parecem existir, com o seu valor facial (i.e., referidos com as
mesmas palavras ou como frases), desde h muito tempo. Realmente,
conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao,
contrato, propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos como
construes jurdicas desde os incios da histria do direito europeu.
Contudo, se avanarmos um pouco na sua interpretao, logo veremos
que, por baixo da superfcie da sua continuidade terminolgica,
existem rupturas decisivas no seu significado semntico. O significado
da mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est
intimamente ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais, de
cada ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional 4 ou
local. Os conceitos interagem em campos semnticos diferentemente
estruturados, recebem influncias e conotaes de outros nveis da
linguagem (linguagem corrente, linguagem religiosa, etc.), so
diferentemente apropriados em conjunturas sociais ou em debates
ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das
palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidade
do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa
pretenso de uma validade intemporal dos conceitos embebidos nas
palavras, mesmo que estas permaneam.
Alguns exemplos desta falsa continuidadee. O conceito de
famlia, embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito romano
(familia), abrangia, no apenas parentelas muito mais vastas, mas
4
I.e., relacionado com o de outros conceitos prximos que ocorram numa certa
poca da histria do discurso (v.g., liberdade com escravido, ou com despotismo,
ou com anarquia; democracia, ou com monarquia, ou com aristocracia, ou com
ditadura, ou com anarquia, ou com totalitarismo).
tambm no parentes (como os criados ou os escravos [famuli]) e at os

bens da casa 5. O conceito de obrigao como vnculo jurdico
aparece com o direito romano; mas era entendido num sentido
materialstico, como uma vinculao do corpo do devedor dvida, o
que explicava que, em caso de no cumprimento, as consequncias
cassem sobre o corpo do devedor ou sobre a sua liberdade (priso por
dvidas). O conceito de liberdade comeou, na Grcia clssica,
designar a no escravido, no mbito da comunidade domstica,
distinguindo os filhos-famlia dos escravos; mais tarde, na Roma
republicana, designa, a no dependncia de outro privado, no mbito
da comunidade poltica (na polis, respublica); em seguida, com o
cristianismo, designa, a exclusiva dependncia da f em Deus, sendo
compatvel, ento, com a dependncia temporal, mesmo com a
escravatura; s muito mais tarde, incorpora a ideia de direito de auto-
determinao, de liberdade de agir politicamente; ou mesmo, ainda
mais tarde, de receber do Estado o apoio necessrio (econmico,
cultural. sanitrio) para exercer, de facto, essa virtual auto-
determinao 6. A palavra Estado (status) era utilizada em relao aos
detentores do poder (status rei romanae, status regni); mas no
continha em si as caractersticas conceituais do Estado (exclusivismo,
soberania plena, extensos privilgios de imprio relativamente aos
particulares [jurisdio especial, irresponsabilidade civil, privilgio de
execuo prvia]) 7 tal como ns o entendemos. A propriedade j foi
definida pelos romanos como uma faculdade de usar e abusar das
coisas; mas a prpria ideia de abuso leva consigo esta outra de que
existe um uso normal e devido das coisas, que se impe ao proprietrio,
o que exclui a plena liberdade de disposio que caracterizou, mais
tarde, a propriedade capitalista 8.
Assim, essa alegada continuidade das categorias jurdicas
actuais - que parecia poder ser demonstrada pela histria - acaba por
no se poder comprovar. E, cada esta continuidade, cai tambm o
ponto que ela pretendia provar, o do carcter natural dessas categorias.
Afinal, o que se estava a levar a cabo era a to comum operao
intelectual de considerar como natural aquilo que nos familiar
(naturalizao da cultura).
Mas a histria jurdica pode ser integrada numa estratgia de
legitimao ligeiramente diferente. De facto, h quem julgue ser
possvel usar a histria para provar a linearidade do progresso (neste
caso, do progresso jurdico).
5
Cf. Hespanha, 1984b.
6
Barberis, 1999.
7
Clavero, 1982.
8
Cf. Grossi, 1992.
Partamos de um modelo histrico evolucionista. Ou seja, de um

modelo que conceba a histria como uma acumulao progressiva de
conhecimento, de sabedoria, de sensibilidade. Nesta perspectiva,
tambm o direito teria tido a sua fase juvenil de rudeza. Contudo, o
progresso da sabedoria humana ou as descobertas de geraes
sucessivas de grandes juristas teriam feito progredir o direito,
progressivamente, para o estado em que hoje se encontra; estado que,
nessa perspectiva da histria, representaria um apogeu. Nesta histria
progressiva, o elemento legitimador o contraste entre o direito
histrico, rude e imperfeito, e o direito dos nossos dias, produto de um
imenso trabalho agregativo de aperfeioamento, levado a cabo por uma
cadeia de juristas memorveis.
Esta teoria do progresso linear resulta frequentemente de o
observador ler o passado desde a perspectiva daquilo que acabou por
acontecer. Deste ponto de vista, sempre possvel encontrar
prenncios e antecipaes para o que se veio a verificar (cf., infra,
2.2.3). Mas normalmente perde-se de vista tanto todas as outras
virtualidades de desenvolvimento, bem como as perdas originadas pela
evoluo que se veio a verificar. Por exemplo, a perspectiva de
evoluo tecnolgica e de sentido individualista que marca as
sociedades contemporneas ocidentais tende a valorizar a histria do
progresso cientfico-tcnico da cultura europeia, bem como as
aquisies poltico-sociais no sentido da libertao do indivduo. Deste
ponto de vista, a evoluo da cultura europeia deixa ler-se como uma
epopeia de progresso e a sua histria pode converter-se numa
celebrao disto mesmo. Mas o que se perde a noo daquilo que, por
causa deste progresso, se fechou como oportunidade de evoluo ou
que se perdeu. Como, por exemplo, o equilbrio do ambiente, os
sentimentos de solidariedade social.
Enfim, a histria progressista promove uma sacralizao do
presente, glorificado como meta, como o nico horizonte possvel da
evoluo humana e tem inspirado a chamada teoria da modernizao,
a qual prope uma poltica do direito baseada num padro de evoluo
artificialmente considerado como universal. Neste padro, o modelo de
organizao poltica e jurdica das sociedades do Ocidente (direito
legislativo, codificao, justia estadual, democracia representativa,
etc.) proposto como um objectivo universal de evoluo scio-
poltica, paralelo abertura do mercado no plano das polticas
econmicas (Wehler, 1975; Baumann, 1993, 2001; cf., tambm, infra,
9.6.4.4).
Estas duas ltimas estratgias - a naturalizadora e a
progressista - de sacralizao do direito actual por meio da utilizao
da histria repousam numa certa forma de a contar. De facto, as
matrias histricas relevantes so identificadas a partir do leque dos

conceitos e problemas jurdicos contemporneos. Isto leva a uma
perspectiva deformada do campo histrico, em que os objectos e as
questes so recortados a partir do modo de ver e conceber o direito
nos dias de hoje. Assim, o presente imposto ao passado; mas, para
alm disso, o passado lido a partir (e tornado prisioneiro) das
categorias, problemticas e angstias do presente, perdendo a sua
prpria espessura e especificidade, a sua maneira de imaginar a
sociedade, de arrumar os temas, de pr as questes e de as resolver.
Esta ignorncia da autonomia do passado leva, pelo menos, a
perplexidades bem conhecidas da investigao histrica: como a grelha
de interrogao das fontes a dos nossos dias, frequente que estas
no possam responder s nossas (anacrnicas) questes. Por exemplo,
para aqueles que no estejam conscientes de que uma boa parte da
teoria constitucional do Antigo Regime tem que ser buscada na teoria
da justia e da jurisdio, as fontes jurdicas doutrinais das pocas
medieval e moderna podem parecer mudas sobre a problemtica do
poder poltico supremo. O mesmo se diga da teoria da administrao,
que no poder ser encontrada nessas fontes doutrinais, a no ser que
se procure ou na teoria do judicium (i.e., na teoria da organizao
judicial) ou na teoria (moral) do governo domstico (oeconomia) (cf.,
v.g., Cardim, 2000). tambm na tratadstica moral sobre as virtudes
(como a beneficentia, a gratitudo ou a misericordia) que podem ser
encontrados os fundamentos da teoria das obrigaes, da usura ou,
mesmo, do direito bancrio (cf., v.g., Clavero, 1991).
Contudo, a vinculao do passado ao imaginrio contemporneo
pode levar a consequncia ainda mais srias. Possivelmente, a uma
total incompreenso do direito histrico, sempre que a sua prpria
lgica for subvertida pelo olhar do historiador. Por exemplo, isto
acontece quando se lem as cartas rgias que, na Idade Mdia,
protegiam a inviolabilidade do domiclio (enquanto expresso territorial
do poder domstico) como antecipaes das modernas garantias
constitucionais de proteco da privacidade individual. Na verdade, o
que ento estava em jogo era a autonomia da esfera domstica frente
esfera poltica da respublica, no mbito de uma constituio poltica
pluralista, em que os poderes perifricos competiam com o poder
central. Bem pelo contrrio, nada estava mais fora de causa do que a
ideia de proteger direitos individuais, os quais eram ento
completamente sacrificados no prprio seio da ordem domstica. Outra
ilustrao do mesmo erro seria uma leitura representativa (no sentido
de hoje) das antigas instituies parlamentares (as cortes ibricas ou
os parlamentos franceses de Antigo Regime); embora se tratasse de
assembleias que representavam o reino, a ideia de representao que
aqui domina , no a actualmente corrente na linguagem poltica, mas

antes a corrente hoje na linguagem do teatro os actores tornam
visveis (apresentam publicamente) os personagens, mas no so seus
delegados, seus mandatrios, no exprimem a sua vontade; do mesmo
modo, os parlamentos visualizam o corpo poltico (mstico e, por isso,
de outro modo invisvel) do reino. Tambm o vincar a sistematizao
contempornea do direito civil (parte geral, obrigaes, direitos reais,
direito da famlia, direito das sucesses) na descrio do direito antigo
impe a este relaes sistemticas que no eram ento perceptveis:
v.g., as matrias de famlia no se liam como separadas das matrias
sucessrias. Num plano ainda mais fundamental, o direito hoje dito
civil no se distinguia fundamentalmente do direito hoje dito
pblico, porque - nos sistemas jurdicos de Antigo Regime o prncipe
no tinha, em geral, as prerrogativas jurdicas especiais que depois
foram atribudas ao Estado (nomeadamente, a podia ser chamado por
um particular perante a jurisdio ordinria, no podia, em geral,
impor unilateralmente o sacrifcio de um direito particular); em suma,
era, para a generalidade dos efeitos, um particular, cujas relaes com
os sbditos eram regidas pelo direito comum (civil). Num plano ainda
superior. seria completamente absurdo projectar sobre o passado as
actuais fronteiras disciplinares entre direito, moral, teologia e filosofia,
procurando, por exemplo, isolar o direito dos restantes complexos
normativos.
Deve anotar-se que a questo da submisso da narrativa do
historiador aos conceitos e representaes do presente tem sido muito
discutida desde o sculo passado. H quem, com razo, (i) considere
que esta situao inevitvel, j que o historiador nunca se consegue
libertar das imagens, preconceitos (pr-compreenses) do presente. E
h tambm quem nomeadamente no domnio da histria do direito
(ii) considere que esta leitura actualizante (present mind approach)
da histria a condio para que os factos histricos nos digam algo,
sejam inteligveis, permitam tirar lies 9. A primeira posio (i) aponta
a impossibilidade radical de um conhecimento histrico objectivo, que
subjaz tambm, de forma muito sensvel, a esta nossa introduo
metodolgica. S que, do nosso ponto de vista, isto uma limitao e
no uma vantagem do conhecimento histrico. A segunda questo (ii),
porm, suscita todas as objeces referidas no texto. Que podem ser
resumidas nesta: o alegado dilogo histrico que se obtm por uma
perspectiva actualista , de facto, um monlogo entre o historiador e
uns sujeitos histricos desprovidos de autonomia, uns bonecos de
9
Cf. Grossi, 1998, 274, referindo-se a uma obra clssica de Emilio Betti, Diritto
romano e dogmatica odierna, 1927, hoje publicada em Betti, 1991.
ventrloquo em que ele transforma os actores do passado, dando-lhes

voz, emprestando-lhe palavras e impondo-lhe pensamentos.
Uma ltima estratgia legitimadora nos usos da histria do
direito segue um caminho diferente. O que nesta est em jogo j no
a legitimao directa do direito, mas a da corporao dos juristas que o
suportam, nomeadamente dos juristas acadmicos.
Na verdade, os juristas tm uma interveno diria na
adjudicao social de faculdades ou de bens. Isto confere-lhes uma
papel central na poltica quotidiana, embora com o inerente preo de
uma exposio permanente crtica social. Uma estratgia de defesa
deste grupo a de desdramatizar (eufemizar, Bourdieu, 1986) a
natureza poltica de cada deciso jurdica e, por isso, o seu carcter
poltico (arbitrrio, no sentido de que depende de escolhas de
quem decide e no de leis ou princpios imperativos). Ora, uma forma
de despolitizar (despotenciar, eufemizar) a interveno dos
juristas apresentar o veredicto jurdico como uma opo puramente
tcnica ou cientfica, distanciada dos conflitos sociais subjacentes.
Esta operao de neutralizao poltica da deciso jurdica
tornar-se- mais fcil se se construir uma imagem dos juristas como
acadmicos distantes e neutrais, cujas preocupaes so meramente
tericas, abstractas e eruditas. Uma histria jurdica formalista,
erudita, alheia s questes sociais, polticas e ideolgicas e apenas
ocupada de eras remotas, promove seguramente uma imagem das
Faculdades de Direito como templos da cincia, onde seriam formadas
tais criaturas incorpreas. A onda de medievismo que dominou a
historiografia jurdica continental at aos anos 60 - contempornea do
manifesto de Hans Kelsen no sentido de purificar" a cincia jurdica de
ingredientes polticos (cf. infra, 9.4.6) - teve esse efeito de legitimao
pela cincia, justamente numa poca de fortssimos conflitos poltico-
ideolgicos em que os juristas tiveram que desempenhar uma
importante funo arbitral 10.
2.2 A histria crtica do direito.

Os objectivos gerais de uma histria crtica do direito foram
evocados antes. Tratar-se- agora da questo das estratgias cientficas
e das vias metodolgicas mais convenientes (Scholz, 1985; Hespanha,
1986a, 1986b).
A primeira estratgia deve ser a de instigar uma forte
conscincia metodolgica nos historiadores, problematizando a
concepo ingnua segundo a qual a narrativa histrica no seno o
10
V., sobre isto, para Portugal, Hespanha, 1981.
simples relato daquilo que realmente aconteceu. que, de facto, os

acontecimentos histricos no esto a, independentes do olhar do
historiador, disponveis para serem descritos. Pelo contrrio, eles so
criados pelo trabalho do historiador, o qual selecciona a perspectiva,
constri objectos que no tm uma existncia emprica (como curvas de
natalidade, tradies literrias, sensibilidades ou mentalidades) ou cria
esquemas mentais para organizar os eventos, como quando usa os
conceitos de causalidade, de genealogia, de influncia, de
efeito de retorno (feedback). A nica coisa que o historiador pode
verificar so sequncias meramente cronolgicas entre acontecimentos;
tudo o resto so inferncia suas (v.g., transformar uma relao de
precedente-consequente numa relao de causalidade [post ergo
propter] ou de genelogia-influncia [prior ergo origo]). Os historiadores
devem estar conscientes (i) deste artificialismo da realidade
historiogrfica por eles criada, (ii) da forma como os seus processos
mentais modelam a realidade histrica, ou seja, do carcter
poitico (criador) da sua actividade intelectual e (iii) das razes social
e culturalmente embebidas deste processo de criao.
Esta estratgia leva naturalmente a uma crise de ideais como o
de verdade histrica, a ponto de alguns autores no hesitarem em
classificar a histria como um gnero literrio, embora (tal como os
outros gneros) dotado de uma organizao discursiva especfica, ou
seja, de regras que permitem validar os seus resultados (White, 1978,
1987; Hespanha, 1990a). por esta ltima razo que a classificao do
saber histrico como um gnero literrio no significa que o ele repouse
na arbitrariedade; significa, antes, que o rigor histrico reside mais
numa coerncia interna do discurso numa observncia de regras de
arte convencionais - do que numa adequao realidade histrica.
Afinal, esta proposta no representa mais do que a aplicao prpria
histria jurdica do mesmo mtodo - de desvendar as razes sociais e
culturais das prticas discursivas - que ela pretende aplicar ao discurso
que forma o seu objecto no nosso caso, o discurso jurdico.
A segunda estratgia a de eleger como objecto da histria
jurdica o direito em sociedade.
Esta linha de evoluo, que domina a historiografia
contempornea a partir da cole des Annales (com a sua ideia de uma
histria total) leva a uma histria do direito intimamente ligada
histria dos diversos contextos (cultura, tradies literrias, estruturas
sociais, convices religiosas) com os quais (e nos quais) o direito
funciona.
Este projecto que no pe em causa, como alguns parece
temerem a especificidade da histria jurdica, como se ver - pode ser
decomposto numa srie de linhas de orientao.
2.2.1 A percepo dos poderes perifricos.

Antes de mais, as normas jurdicas apenas podem ser
entendidas se integradas nos complexos normativos que organizam a
vida social. Neste sentido, o direito tem um sentido meramente
relacional (ou contextual). O papel da regulao jurdica no depende
das caractersticas intrnsecas das normas do direito, mas do papel que
lhes assignado por outros sistemas normativos que formam o seu
contexto. Estes sistemas so inmeros - da moral rotina, da disciplina
domstica organizao do trabalho, dos esquemas de classificar e de
hierarquizar s artes de seduo. O modo como eles se combinam na
construo da disciplina social tambm infinitamente varivel.
Algumas das mais importantes correntes da reflexo poltica
contempornea ocupam-se justamente com estas formas minimais,
persuasivas, invisveis, doces, de disciplinar (Foucault, 1978, 1980,
1997; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; Hespanha, 1983;
Serrano Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989; Boltanski, 1991; Thvenot,
1992; Cardim, 2000). Muitas destas formas no pertencem aos cumes da
poltica, vivendo antes ao mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques
Revel) das relaes quotidianas (famlia, crculos de amigos, rotinas do
dia a dia, intimidade, usos lingusticos). Nesse sentido, estes
mecanismos de normao podem ser vistos direitos do quotidiano (cf.
infra, 9.6.4.1; Sarat, 1993), gerado por poderes moleculares (Felix
Guattari), microfsicos (Michel Foucault), dispersos por todos os
nichos das relaes sociais. Contudo, estes poderes e estes direitos
manifestam uma resistncia que falta generalidade das normas e
instituies do direito oficial.
Esta imagem da sociedade como auto-organizada num esquema
pluralstico de ordens jurdicas no novo. Nasceu - se considerarmos
apenas a poca contempornea - no sculo XIX, pois foi ento que
apareceu a ideia de que a sociabilidade humana estava organizada
objectivamente em instituies imanentes e necessrias perante as
quais a ordem do Estado era quase impotente (cf. infra, 9.2.1.3 e
9.4.4). Estes pontos de vista tinham sido antes preparados pelo
pensamento reaccionrio do sculo XIX, que continuava temticas da
teoria poltica do Antigo Regime (cf. infra, 5.2). J no nosso sculo,
tanto as correntes anti-liberais e anti-democrticas (. Lousse, O.
Brunner, J. Evola), como as correntes liberais, deixaram tambm a sua
marca neste pensamento poltico anti-estatalista.
Embora bebendo de outras fontes e inspiraes, a teoria
poltica mais recente volta a este imaginrio pluralista da ordem
poltica e consequente tendncia para descentrar o direito oficial no
seio de uma constelao inorgnica de mecanismos de disciplina,

sublinhando, em contrapartida, o papel conformador de humildes e
discretos mecanismos normativos da vida quotidiana.
A teoria crtica da Escola de Frankfurt problematizou a
ideologia da neutralidade poltica e insistiu em que qualquer actividade
humana tem uma componente poltica e disciplinadora,
nomeadamente, as do nvel cultural e simblico. Nesta mesma linha, M.
Foucault referiu-se ao carcter molecular do poder, sua omnipresena
na sociedade (pan-politizao) e necessidade de a teoria poltica se
assumir, para captar o poder em toda a sua extenso, como uma
micro-fsica do poder (Foucault, 1978). Da antropologia jurdica,
chegou a ideia de pluralismo, da coexistncia de diferentes ordens
jurdicas, legais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker, 1975;
Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1986; cf. infra, 9.6.4.4). Finalmente, o ps-
modernismo trouxe uma nova sensibilidade em relao s formas
implcitas, informais e quotidianas de poder (Toffler, 1990; Hespanha,
1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf. infra, 9.6.4),
tendo chamado tambm a ateno para a forma como o Estado - a
grande criao da modernidade procurou desarticular essas formas
ou, pelo menos, tornar invisvel essa dimenso micro da poltica
(Bauman, 2001: pginas de antologia, 26 ss.). por isso que se pode
dizer que a historiografia jurdica dos nossos dias se apoia tanto em
temas provindos da mais acadmica reflexo terica como numa pr-
compreenso do mundo com razes na mais recente cultura
contempornea.
Foi daqui que resultou a sensvel tendncia actual dos
historiadores do direito para alargarem o seu campo de pesquisa para
alm do mbito do direito oficial, integrando nele todos os fenmenos
de normao social, independentemente das suas habituais etiquetas.
Desde as normas religiosas, aos costumes, desde as regras de
organizao (management) s formas mais evanescente e difusas da
ordem. Embora esta vaga esteja a chegar aos estudos de histria
jurdica contempornea em que a ideia de pluralismo jurdico desafia
cada vez mais ousadamente a antiga ideia de que o direito se reduzia
constituio, ao cdigo e lei do Estado -, a mais profcua massa de
estudos continua a incidir sobre a sociedade e poltica de Antigo
Regime: o direito informal, o direito das comunidades rsticas e
camponesas, o amor e a amizade como sentimentos polticos (Clanchy,
1993; Hespanha, 1983, 1993b; Clavero, 1993; Cardim, 2000), a
organizao do saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao do
discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996; Petit, 2000),
a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia

(Serrano Gonzlez, 1992) 11.
2.2.2 O direito como um produto social.

Contudo, o direito em sociedade no consiste apenas em
considerar o papel do direito no seio de processos sociais (como o da
instaurao da disciplina social), mas tambm em considerar que a
prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos textos jurdicos)
, ela mesma, um processo social. Ou seja, algo que no depende
apenas da capacidade de cada jurista para pensar, imaginar e inventar,
mas de um complexo que envolve, no limite, toda a sociedade, desde a
organizao da escola, aos sistemas de comunicao intelectual,
organizao da justia, sensibilidade jurdica dominante e muito
mais.
Este tpico obriga a que se considere o processo social de
produo do prprio direito na explicao do direito. Sublinhmos
prprio para destacar que no estamos a aderir a modelos de
explicao muito globais, desses que relacionam qualquer fenmeno
social com um nico centro de causalidade social (v.g., a estrutura
econmica, como do determinismo economicista de um certo
marxismo, ou o subconsciente individual, como do determinismo
psicanaltico de Freud) (cf. Bourdieu, 1984).
Na verdade, parecem muito mais produtivos modelos de
explicao sociolgica de muito mais curto alcance, que relacionam os
efeitos (culturais, discursivos) com a dinmica especfica do espao (ou
nvel, instncia) social particular em que eles so produzidos. No nosso
presente caso, a ideia a de relacionar o direito com os espaos sociais
(campos, para usar a terminologia de Bourdieu 12, prticas
11
Sobre esta evoluo, cf. De Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
12
Resumindo grosseiramente, Pierre Bourdieu relaciona cada prtica de
produo de sentido (prticas simblicas) com os seus contextos sociais de produo (a
que chama campos) e com as lutas e conflitos entre os agentes de produo que se
desenvolvem em cada camo (cf. aplicao ao direito, Bourdieu, 1986). Le pouvoir
symbolique est un pouvoir qui est en mesure de se faire reconnatre, dobtenir la
reconnaissance ; cest--dire un pouvoir (conomique, politique, culturel ou autre) qui a
le pouvoir de se faire mconnatre dans sa vrit de pouvoir, de violence et darbitraire.
Lefficacit propre de ce pouvoir sexerce non dans lordre de la force physique, mais
dans lordre du sens de la connaissance. Par exemple, le noble, le latin le dit, est un
nobilis , un homme connu , reconnu , Dvoiler les ressorts du pouvoir , in
Interventions Science sociale et action politique, Agone, 2002, pp.173-176) ; Dans un
champ, les agents et les institutions luttent, suivant les rgularits et les rgles
constitutives de cet espace de jeu (et, dans certaines conjonctures, propos de ces
rgles mmes), avec des degrs divers de force et par l, des possibilits diverses de
succs, pour s'approprier les profits spcifiques qui sont en jeu dans le jeu. Ceux qui
discursivas ou dispositivos, para utilizar a de M. Foucault) 13,

explicando a partir da os efeitos (jurdicos) produzidos.
Por isso, a histria do direito ser a histria do campo
jurdico, das prticas discursivas dos juristas, dos dispositivos do
direito, pois todas estas expresses so algo equivalentes. A primeira,
sublinhando as lutas entre os agentes para hegemonizar um campo
particular; a segunda e terceira dando nfase fora estruturante de
entidades objectivas, como o prprio processo de escrita (o texto) ou
a organizao das prticas. Seja como for, a ideia comum a qualquer
delas a da autonomia do direito em relao aos momentos no
jurdicos das relaes sociais. A que acrescentaramos mesmo para
realar o aspecto conformador que o discurso jurdico tem sobre outros
discursos (mais numas pocas do que noutras) - a ideia ainda mais forte
de que o imaginrio jurdico - produzido pelas condies especficas dos
discursos e rituais do direito - pode mesmo modelar imaginrios sociais
mais abrangentes, bem como as prticas sociais que deles decorram.
Esta ltima ideia ainda mais decisiva se considerarmos que os
valores jurdicos perduram no tempo. So produzidos uma vez, mas so
continuamente (re)lidos (ou recebidos). De acordo com a teoria da
recepo (Holub, 1989), receber um texto (tomada a palavra no seu
sentido mais vasto) (re)produzi-lo, dando-lhe um novo significado, de
acordo com a nova maneira como ele integrado no universo
dominent dans un champ donn sont en position de le faire fonctionner leur avantage,
mais ils doivent toujours compter avec la rsistance, la contestation, les revendications,
les prtentions, politiques ou non, des domins.
(Rponses, Seuil, 1992, p.78); Contre l'illusion de l' intellectuel sans attaches
ni racines , qui est en quelque sorte l'idologie professionnelle des intellectuels, je
rappelle [] que l'appartenance au champ intellectuel implique des intrts spcifiques,
non seulement, Paris comme Moscou, des postes d'acadmicien ou des contrats
d'dition, des comptes-rendus ou des postes universitaires, mais aussi des signes de
reconnaissance et des gratifications souvent insaisissables pour qui n'est pas membre de
l'univers mais par lesquelles on donne prise toutes sortes de contraintes et de
censures. , (Questions de sociologie, Minuit, 1984, p.70). (Sobre Bourdieu, com dos bio-
bibliogrficos, textos e um glossrio elementar: http://www.homme-
moderne.org/societe/socio/bourdieu/ [2002-08-15].
13
Em termos muito genricos, M. Foucault considera que cada discurso tem as
suas regras de formao (a sua ordem) e que esta no depende do autor mas do prprio
processo de escrita, sendo que este est relacionado com condies materiais e
objectivas (dispositivos) da escrita (da criao), aqui se compreendendo as tradies
literrias em que o discurso se desenvolve, o modelo de diviso do trabalho intelectual
dominantes nesse momento, os objectos que surgem como material de observao, etc..
A este estudo do discurso como confluncia de determinaes externas ao autor chama
Foucault arqueologia (modelo de estudo que ele ope, tanto ao modelo biogrfico,
centrado no autor, e ao estudo genealgico, centrado na influncia. O livro
fundamental de Foucault, sobre este tema, Larchologie du savoir, 1969. Traduo
portuguesa de alguns textos importantes de Foucault (nomeadamente, para os efeitos
presentes, A ordem do discurso e Omnes et singulatin para um crtica da razo
poltica, em http://www.foucault.hpg.ig.com.br/biblio.html [2002-08-15].
intelectual (e emocional) do leitor. Como os textos jurdicos participam

desta abertura a novos contextos, a histria do direito tem que evitar a
reificao do significado dos valores, categorias ou conceitos, j que
estes - por dependerem menos das intenes dos seus autores do que
das expectativas dos seus leitores - sofrem permanentes modificaes
do seu sentido (contextual).
Mas neste processo de contnuas re-leituras - alguma coisa de
permanente resiste a estas sucessivas re-apropriaes; da o peso da
tradio jurdica, com a fora das palavras e dos conceitos do passado
sobre os seus usos no presente. Da a importncia que, em
contrapartida, deve tambm ser atribuda ao habitus 14 inculcado pela
tradio literria em que o leitor se formou (e em que o prprio texto
est integrado) (v., j a seguir, Contra a teleologia.).
por isso que h uma certa circularidade na hermenutica
histrica dos textos. Eles so apropriados por um leitor formado por
uma tradio textual de que os mesmos textos fazem parte (contexto
inter-textual). Porm, existe tambm um momento dinmico neste
crculo, pois a nova leitura tambm conformada por outros factores
contextuais que esto fora desta tradio textual (momentos extra-
textuais), empurrando o leitor para outras paisagens intelectuais
(outros discursos ou tradies literrias, outros imaginrios culturais,
outras expectativas sociais, outros interesses).
2.2.3 Contra a teleologia.

A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a de
insistir no facto de que a histria jurdica (como a histria em geral)
no constitui um desenvolvimento linear, necessrio, progressivo,
escatolgico.
Isto significa, em primeiro lugar, que na histria h
descontinuidade e ruptura - ideia bastante consensual entre os
14
O conceito , de novo, de P. Bourdieu: Estrutura estrurante que organiza as
prticas e a percepo das prticas ; o habitus tambm uma estatura estruturada : o
princpio de diviso em classes lgicas que organiza a percepo do mundo social , ele
prprio, o produto da incorporao da diviso em classes sociais, (La Distinction, Minuit,
1979, p.191); Os condicionamentos associados a uma classe particular de condies de
existncia produzem hbitos, sistemas de disposies durveis e transmissveis, estruturas
estruturadas predispostas a funcionar como estruturas estruturantes, ou seja, como
princpios geradores e organizadores de prticas e de representaes que podem ser
objectivamente adaptadas os seus fins sem supor a orientao consciente para esses fins
e o domnio expresso das condies necessrias para os atingir, objectivamente
reguladas e regulares sem serem, de forma alguma, o produto de obedincia a regras
e sendo tudo isto colectivamente orquestrado sem ser o produto de uma aco
organizadora de um maestro, (Le sens pratique, Minuit, 1980, p.88).
historiadores. Mas os juristas (e os historiadores do direito) tendem a

crer que o direito constitui uma antiga tradio agregativa, em que as
novas solues se somam s mais antigas, aperfeioando-as ou
actualizando-as.
Se se destacar a ideia de descontinuidade, o papel da tradio -
que sempre foi tido como to importante em direito - precisa de ser
clarificado. Na verdade, na ideia de ruptura j estava implcito aquilo
que acabmos de dizer acerca da natureza contextual do sentido. Se os
sentidos (ou os valores) so relacionais, estando sempre ligados com os
seus contextos, qualquer mudana no contexto do direito corta-o da
tradio prvia. A histria do direito ser assim constituda por uma
sucesso de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados uns em relao aos
outros. O sentido de cada instituto ou de cada princpio deve ser
avaliado pela sua integrao no contexto dos outros institutos e
princpios que com ele convivem contemporaneamente; e no nos
institutos ou princpios que o antecederam (na sua genealogia
histrica). Ou seja, o direito recompem-se continuamente e, ao
recompor-se, recompe a leitura da sua prpria histria, da sua prpria
tradio, actualizando-as.
Mas, por sua vez, a tradio tambm um factor de construo
do direito actual. Porque, se o direito actual recompe (rel) a
tradio, o certo que com os instrumentos (intelectuais,
normativos, rituais, valorativos) que uma certa tradio intelectual lega
ao presente, que o direito do presente pensado. Neste sentido, a
tradio parece estar muito presente no direito, e sob diversas formas -
tradies literrias, casos decididos, leis que se mantm no tempo,
costumes que continuam vigentes, cerimnias e rituais herdados do
passado. E o trabalho de produo de novos efeitos jurdicos (novas
normas, novos valores, novos dogmas) levado a cabo com ferramentas
recebidas da tradio: ferramentas institucionais (instituies, papis
sociais), ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, modelos
de argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas
comunicacionais (bibliotecas, redes acadmicas ou intelectuais).
desta forma que o passado modela o presente. No pela imposio
directa de valores e de normas, mas pela disponibilizao de uma
grande parte da utensilagem social e intelectual com que se produzem
novos valores e novas normas (ou seja, la Foucault, como fornecedor
de componentes dos dispositivos da criao actual do saber jurdico).
Estabelecida esta ideia - com a crtica que ela traz implcita
ideia de progresso linear, de genealogia e de influncia -, o presente
deixa de ser o apogeu do passado, o ltimo estdio de uma evoluo
que podia ser de h muito prevista. Pelo contrrio, o presente no
seno mais um arranjo aleatrio, dos muitos que a bricolage dos

elementos herdados podia ter produzido.
Contudo, a ideia de descontinuidade, se nos d uma perspectiva
sobre o presente, tambm influencia o nosso modo de observar o
passado. Este deixa de ser um precursor do presente, um ensaiador de
solues que vieram a ter um completo desenvolvimento no presente.
E, com isto, deixa de ter que ser lido na perspectiva do que veio
depois. O passado libertado do presente. A sua lgica e as suas
categorias ganham espessura e autonomia. A sua diferena emerge
majestosamente. Esta emergncia da diferena, dessa estranha
experincia que nos vem do passado, refora decisivamente o olhar
distanciado e crtico sobre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre o
direito positivo), treinado-nos, alm disso, para ver coisas diferentes na
aparente monotonia do nosso tempo.
3. A importncia da histria jurdico-institucional como

discurso histrico.
Como disciplina histrica, a histria jurdica e institucional est
hoje a recuperar do ostracismo a que tinha sido condenada pela
primeira gerao da cole des Annales 15. A evoluo da teoria e
metodologia da histria institucional - que implicou um redesenho do
seu objecto (cf, antes, A percepo dos poderes perifricos.)-
desempenhou aqui um papel muito importante. Contudo, tambm os
historiadores gerais esto hoje, passada a vaga de economicismo que
dominou at aos anos 70, cada vez mais conscientes da centralidade e
omnipresena do poder e da poltica.
Se isto verdade na sociedade dos nossos dias, -o mais
evidentemente ainda na sociedade de Antigo Regime que, como diremos
(cf., infra, A concepo corporativa da sociedade.), se via e
descrevia a si mesma de acordo com imagens e evocaes importadas
do mundo do direito e onde a estrutura social se expressava nas
distines e hierarquias do direito 16. Na sua obra clssica Das deutsche
Genossenschaftsrecht (O direito alemo das corporaes, 1868-1913) 17,
Otto Gierke (1841-1921) mostrou como a teoria poltica medieval e
moderna basicamente expressa com recurso aos termos da teoria
jurdica. Mais recentemente, o medievista russo Abraham Gurevich
destacou que este tom jurdico da imaginao social (uma sociedade
construda sobre o direito) estava difundido por todos os grupos
sociais. Por meio de tpicos e clichs, a ideia de que a sociedade e a
prpria vida eram construes jurdicas tinha embebido at a cultura
popular. Se, entre os letrados, a teoria social e poltica estava contida
na teoria da jurisdio e da justia 18, para os leigos, a mais visvel
expresso da ordem social e do poder era a administrao da justia
nos tribunais. Por isso, o processo judicial e a parafernlia dos tribunais
(rituais, cerimnias, frmulas) eram tidos como constituindo o modelo
mais fiel do exerccio do poder poltico. A prpria vida era tambm
expressa na metfora do processo judicial, culminando num acto
tipicamente forense, o Juzo Final 19. As situaes sociais - patrimoniais,
mas tambm pessoais ou mesmo simblicas, tal como a hierarquia, o
ttulo, a precedncia - eram reguladas juridicamente (como iura
quaesita ou iura radicata, direitos adquiridos ou enraizados) e podiam
ser objecto de reclamao judicial. Por isso, o formalismo documental e
15
Cf. Hespanha, 1986c, 211.
16
Cf., como sntese do estado das questes quanto historiografia sobre o
Antigo Regime, Hespanha, 1984b; Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
17
Traduo parcial inglesa, Maitland, 1938.
18
Muito mais do que nos escritos polticos, como a Poltica de Aristteles.
19
Cf. Hespanha, 1990c.
a litigiosidade constituem um fenmeno muito visvel, a ponto de j ter

sido descrito como um trao cultural distintivo desta sociedade que j
foi descrita como a civilizao do papel selado [civilt della carta
bollata] (F. Chabod).
Esta centralidade do direito pode ser explicada pela estreita
relao que existia entre a ordem jurdica e as outras ordens
normativas, muito diferentemente do que se passa hoje.
O primeiro destes sistemas normativos quase jurdicos era a
religio. O direito divino (ius divinum) - que decorria directamente da
Revelao - estava to intimamente embebido no direito secular (ius
civile) que o ltimo no podia contrariar no essencial os comandos do
primeiro. Daqui decorriam as limitaes tico-religiosas do direito
secular (v. infra, 6.2.2, O direito cannico como limite de validade dos
direitos temporais.), a fundamental indistino entre crime e
pecado 20, a competncia indistinta de ambas as ordens para lidar com
certas situaes, bem como o seu apoio mtuo (cf., infra, 6.3.2Direito
cannico e direito civil.) 21.
O direito mantinha uma relao tambm muito estreita com a
moral. No apenas a moral religiosa, mas tambm com a tica
secularizada que regulava as virtudes, nomeadamente as virtudes
sociais, como a beneficncia, a liberalidade ou a gratido. Dar podia,
nesta perspectiva, ser uma quase-obrigao jurdica (quasi debitum),
em termos de criar um quase-direito a favor dos beneficirios da
oferta. Tal era o caso da esmola, que nascia da virtude da caridade e
que era frequentemente considerada como devida ao pobre 22. O mesmo
ocorria com o dever de compensar servios, provindo da gratido
(gratitudo), ou com o dever de generosidade ou de magnificncia,
provenientes da liberalidade, liberalitas, ou da magnificentia, que
impendiam sobre os ricos e poderosos 23.
Mas acima de tudo - o direito incorporava ainda ideias muito
mais profundamente enraizadas quanto ao modo de organizar e
controlar as relaes sociais. Isto acontecia, por exemplo, com o
chamado direito natural (ius naturale), um direito que decorreria da
prpria natureza das coisas, i.e., de imagens ento evidentes acerca
da sociedade e da humanidade. Todas estas imagens, profundamente
presentes na conscincia social, eram evocadas quando os juristas se
referiam s caractersticas naturais (naturalia) de diferentes papis
sociais (o rei, o pai, a mulher) ou instituies (como os diversos
20
Cf. Toms y Valiente, 1990.
21
A religio legitimando o direito secular; o ltimo protegendo a primeira e
impondo deveres religiosos, Bianchini, 1989; sobre o tema, cf. 6.2.2.
22
Cf. Serrano Gonzlez, 1992.
23
Cf. Pissavino, 1988; Hespanha, 1993d; Clavero, 1991; Cardim, 2000..
contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a boa e recta razo

(bona vel recta ratio) como critrio supremo para avaliar a justia de
uma situao. Recta ratio, tanto como aequitas (cf., infra,
6.3.8.2Flexibilidade por meio da equidade.), eram um equivalente do
que hoje chamamos senso comum, do sentido comum sobre a boa
ordem e a justia.
Contudo, o direito e a doutrina jurdica no se limitavam a
receber o senso comum e ideias difusas. Uma vez recebidos,
desenvolviam e elaboravam estes materiais brutos (ruda aequitas,
equidade rude) numa teoria harmnica e argumentada 24. De certo
modo, os juristas tornavam explcito aquilo que a vida quotidiana
mantinha implcito, se bem que activo. Tal como os psico-analistas, que
revelam em discursos explicados o inconsciente individual, eles
explicitavam em teorias o inconsciente social. E, feito isto, devolviam-
no sociedade sob a forma de uma ideologia articulada que se
convertia em norma de aco, reforando ainda o primitivo imaginrio
espontneo. Muitas vezes, fazem isto sob a forma de uma literatura
altamente sofisticada; outras vezes, apenas por meio de ditos soltos
(brocarda), de mnemnicas, de formulrios documentais ou de ritos
processuais. De uma forma ou de outra, eles desempenham um papel
importantssimo na reproduo de padres culturais e na construo de
esquemas mentais que permanecero activos, durante sculos, na
cultura europeia. E por isto que a histria do direito no pode ser
ignorada sempre que se tenha em vista a compreenso, global ou
sectorial, da antiga sociedade europeia 25.
24
Vallejo, 1992.
25
Sobre a importncia da histria do direito para a compreenso da sociedade
de Antigo regime, v. Schaub, 1995; 1996.
4. Linhas de fora de uma nova histria poltica e

institucional.
4.1 O objecto da histria poltico-institucional. A pr-

compreenso do "poltico".
Nunca foi fcil nem unnime definir o que fosse o poder ou
mesmo as instituies. No entanto, passando por cima das inquietaes
e dvidas sempre latentes em correntes menos conformistas, a teoria
poltica liberal tinha, de mos dadas com o positivismo jurdico,
estabelecido um conceito segundo o qual o poder poltico tinha a ver
com o "Estado", sendo relevantes do ponto de vista da histria e da
cincia poltica apenas as instituies, os mecanismos e organizaes
institudos por ele 26.
Tudo isso parece estar, hoje, de novo em causa. E as
consequncias no plano da definio do objecto da histria poltica e
institucional no podem deixar de se fazer sentir. este o tema dos
prximos nmeros.
4.1.1 A crise poltica do estadualismo.

H alguns anos, o malogrado historiador italiano R. Ruffilli 27
relacionava as temticas (e tambm as perplexidades) da histria
poltica (no sentido de histria do poder) dos nossos dias com aquilo que
ele chamava a crise das instituies do Estado liberal representativo,
nomeadamente em Itlia.
Para os que assistem dissoluo das formas estabelecidas do
exerccio do poder dito oficial, seja na ordem interna, seja na ordem
internacional, falar de crise seguramente um eufemismo. Debaixo dos
nossos olhos, a instituio Estado, tal como tinha sido construda pela
teoria poltica liberal, dissolve-se e desaparece. E, com ela, uma srie
de modelos exemplares de viver a poltica ou de ter contacto com o
poder (o sufrgio, os partidos, a lei, a justia oficial) 28. Mesmo o
imaginrio ligado ao paradigma Estado est em crise: a igualdade, como
objectivo poltico, v-se confrontada com as pretenses de garantia da
diferena; o interesse geral tende a ceder perante as pretenses
corporativas ou particularistas; o centralismo debate-se com todas as
espcies de regionalismo; o imprio da lei atacado, tanto em nome da
26
Cf. Chevalier, 1978.
27
Ruffilli, 1979. Ruffilli - que, alm de prestigiado historiador, se empenhou
num corajoso combate pela reforma e dignificao da vida poltica italiana - morreu s
mos das Brigade rosse.
28
Cf. Hespanha, 1992a, 1993a.
irredutibilidade de cada caso e da liberdade de apreciao do juiz a isso

ligada, como em nome das ideias de concertao e de negociao, que
fazem com a lei seja, cada vez mais, um contrato pactado entre o
Estados e grupos particulares; a inteno racionalizadora capitula
diante das pretenses liberais mais radicais 29. O prprio Estado, a
braos com crises de eficincia e de legitimidade, parece que no pode,
no carece de, e no quer, manter a sua misso ordenadora 30. Em
suma, o Estado abandona progressivamente o imaginrio poltico.
Este modelo Estado tinha sido desenhado de acordo com uma
arquitectura precisa 31, que previa:
(i) a separao rigorosa entre a "sociedade poltica" (a polis,
i.e., o Estado e as suas instituies munidas de imperium) e a
"sociedade civil" (o quotidiano e os seus arranjos "privados", contratuais,
de poder);
(ii) distino da natureza dos poderes, consoante se trata de
poderes de que o Estado titular (poderes pblicos) ou poderes na
titularidade dos particulares (poderes privados);
(iii) a instituio de uma srie de mecanismos de mediao,
fundados no conceito de representao (concebido como um produto
da vontade, institudo por contrato [mandato]), por meio dos quais os
cidados, vivendo na sociedade civil, participavam na sociedade
poltica;
(iv) a identificao do direito com a lei, concebida como
exprimindo a vontade geral dos cidados, cuja corporizao era o
Estado;
(v) a instituio da justia oficial, como a nica instncia de
resoluo de conflitos.
Do ponto de vista da poltica, este modelo, com as
consequncias polticas que ele comporta, suscita cada vez menos
entusiasmo.
Critica-se o gigantismo e impessoalidade da poltica ao nvel do
Estado 32; considera-se que ela torna impossvel a participao dos
29
Cf. Zagrebelsky, 1992, 20-38 (sobre as caractersticas fundamentais do Estado
de direito liberal); 4-8; 39-47 (em geral, sobre a dissoluo da soberania, como
caracterstica do Estado liberal e do seu direito);. Trata-se de uma brilhante sntese sobre
o tema, no mbito de um livro, que j se tornou clssico, sobre as transformaes mais
recentes da natureza do direito actual na Europa ocidental.
30
Bauman, 1995, 138 ss..
31
V., sobre o desenho liberal do Estado, Chevalier, 1978 ou Zagrebelsky, 1992,
citado antes.
32
Sobre a oposio entre a personalizao dos laos comunitrios e a
impessoalidade dos laos estaduais, caractersticos da modernidade, cf., Bauman, 2001,
brilhante anlise de toda o contexto ideolgico desta oposio.
cidados. Rejeita-se a ideia de representao, reconhecendo-se os

cidados cada vez menos nos seus representantes eleitos. A absteno
eleitoral cresce, manifestando a falta de adeso aos modelos
representativos. Desconhece-se a lei, defrauda-se a sua letra,
contestam-se as suas imposies em nome de interesses particulares e
procura-se substitu-la por pactos (concertao) entre o Estado e os
grupos sociais (mais fortes). Suspeita-se da justeza da justia oficial,
propondo-se a sua substituio por outras formas de composio.
Por outro lado, a um nvel superior ao do Estado, criam-se
instncias supra-estaduais de regulao ONU, Unio Europeia,
Mercosul -, organismos oficiais que condicionam decisivamente as
polticas estaduais FMI, entre outros ou at formas supranacionais de
punio como o Tribunal Penal Internacional. Aos condicionamentos
oficiais das polticas estaduais acrescem os condicionamentos pelas
grandes empresas ou grupos econmicos multi-nacionais 33.
Mas, ao mesmo tempo que o imaginrio estatalista do
liberalismo recua, descobre-se que, finalmente, no se tratava, na
verdade, de muito mais do que de um imaginrio, por detrs do qual
fervilhavam mecanismos mltiplos de organizao e de disciplina sociais
- a educao dos sentimentos (a moral), o senso comum, as rotinas, a
organizao do trabalho, a famlia, os crculos de amigos, enfim, a
comunidade. Pela intimidade dos amores, pelos mecanismos viscosos
da rotina, pela aco do discurso, pelos jogos da evidncia e da
verdade, pelos constrangimentos da domesticidade e da amizade, a
sociedade continua to firme e espontaneamente organizada como
antes. E, por longe que estejam dos cumes da poltica, os homens a as
mulheres tm, todos os dias, os seus momentos de poder. Enfim, afinal
faz-se poltica como se respira.
4.1.2 A pr-comprenso ps-moderna do poder.

Esta nova descoberta de uma "poltica ao nvel do solo" (J.
Revel, 1989) - ou, se se preferir Lenine, de uma poltica ao alcance da
porteira - pode ser relacionada com uma temtica terica tipicamente
ps-moderna: horror ao gigantismo e atraco pela pequena escala,
desconfiana dos modelos globais, das tecnologias pesadas e das
grandes organizaes, revalorizao das componentes pessoais e da
vida quotidiana, preferncia por uma tica do prazer em vez de uma
tica da responsabilidade. Esta antipatia em relao s formas "macro"
do modelo poltico liberal tem uma genealogia bastante longa, na qual
se podem encontrar, quer Karl Marx, quer Carl Schmitt, antes de chegar
s anlises micro-fsicas de Michel Foucault ou aos diagnsticos sobre a
33
Sobre o seu impacto sobre as polticas estaduais, cf. o testemunho de um
insider em Soros, 2000, 2002; Ferrrese, 2000, 2002.
mudana das fontes, dos nveis e das tecnologias do poder e da

organizao nas sociedades omni-comunicativas, descritas por Alvin
Toffler.
Quaisquer que sejam as genealogias, o que interessa que o
diagnstico ou o anncio do fim do Estado como modelo de organizao
poltica se tornaram usuais na teoria poltica mais recente 34.
por isso que a evoluo mais recente da historiografia do
direito e das instituies no pode ser separada, quer da evoluo dos
movimentos da sensibilidade poltica antes descritos, quer das ltimas
novidades da teoria poltica. Uns e outras criam interesses existenciais
que dirigem o conhecimento (Erkenntnisleitende Interessen) ou, para
escolher uma outra formulao, que modelam uma pr-compreenso
(Vorverstndniss) do poltico, a qual antecipa os resultados da
actividade historiogrfica.
No entanto, no se pode dizer que, nos finais dos anos sessenta,
quando o movimento de contestao da historiografia jurdico-poltica
tradicional comeou a tomar forma, estes sinais de dissoluo das
formas contemporneas de normao e de disciplina j fossem
abertamente visveis.
E, sobretudo, no se pode de forma alguma dizer que fossem
eles que estavam na origem do mal-estar da ento mais inovadora
historiografia jurdica.
O que ento desempenhou um papel determinante foi a crtica
da "familiaridade" com a qual a historiografia estabelecida lidava com o
passado.
34
Limitando-me a exemplos dos ltimos anos, vindos de cantos opostos da
reflexo sobre a poltica: P. Legendre, no mbito de uma j longa reflexo sobre a forma
estatal (desde L'amour du censeur, 1974, at Les enfants du texte. tude sur la fonction
parentale des tats, 1992, at ao Trsor historique de l'tat en France. L'administration
classique, 1992), prognostica "a sua dissoluo do interior, deixando lugar a outra coisa"
(Trsor..., 13). Do lado das teorias do management - cujo papel dogmtico (i.e.,
legitimador das relaes polticas estabelecidas) colocado por P. Legendre ao lado do
direito dos Estados contemporneos -, tomamos o exemplo de A. Toffler (Toffler, 1990)
que v nas actuais deslocaes do poder (powershift) o sinal do advento de uma nova
poca civilizacional, dominada por formas moles e flexveis de organizao (flex-
organisations).
4.1.3 Contra uma histria poltico-institucional

actualizante.
4.1.3.1 A poltica implcita da ideia de "continuidade"

(Kontinuittsdenken).
Para aqueles que tinham tido contacto com a historiografia
geral mais moderna, nomeadamente com o movimento dos Annales, a
falta de distanciamento histrico era naturalmente chocante.
Mas tornava-se ainda mais, quando se analisava a poltica
implcita nesta historiografia "da continuidade". Com efeito, a ideia de
uma continuidade, de uma genealogia, entre o direito histrico e o
direito do presente era tudo menos inocente, do ponto de vista das suas
consequncias no plano da poltica do saber (jurdico).
A continuidade dos dogmas (dos conceitos, das classificaes,
dos princpios) jurdicos constitui, de facto, a via real para a
naturalizao do direito e dos modelos estabelecidos de poder, para a
aceitao de um direito natural, de uma organizao poltica racional,
fundados no primado de um esprito humano trans-temporal, que
permitiria o dilogo dogmtico entre os juristas do presente e os do
passado. A histria teria, ento, um papel essencialmente dogmtico.
Como saber que lida com o tempo, ela teria a funo de permitir a
comunicao trans-temporal, tornando possvel o dilogo espiritual
entre os de hoje e os de ontem. Nesse dilogo, o presente enriquecia-se
mas, sobretudo, justificava-se. Porque o passado, ao ser lido (e,
portanto, apreendido) atravs das categorias do presente, tornava-se
numa prova muito convincente do carcter intemporal - e, portanto,
racional - dessas mesmas categorias. "Estado", "representao poltica",
"pessoa jurdica", "pblico/privado", "direito subjectivo", eram lendo a
histria desta maneira encontradas por todo o lado na histria. No
podiam, por isso, deixar de ser formas contnuas e necessrias da razo
jurdica e poltica. Que esta continuidade fosse o prprio produto do
prprio olhar do historiador era questo de que no se parecia estar
consciente.
Mas, alm de poder ser lida neste registo da "permanncia", a
continuidade tambm pode ser lida no registo da "evoluo". Neste
caso, trata-se de assistir ao nascimento e secular aperfeioamento de
um conceito ou de um instituto. A "continuidade" concebida como a
continuidade dos seres vivos, que crescem e desabrocham, em flores e,
finalmente, em frutos. A sabedoria poltico-jurdico da Humanidade,
justamente porque continuaria o passado e no perderia os seus
ensinamentos, aperfeioar-se-ia - i.e., progrediria linearmente por
acumulao. A partir desta ideia, institui-se uma viso progressista da
histria do poder e do direito, que transforma a organizao

institucional actual num mega da civilizao poltica e jurdica. O
Estado liberal-representativo e o direito legislado (ou, melhor ainda,
codificado) constituiriam o fim da histria, o termo ltimo de todos os
processos de "modernizao".
A viso histrica, ainda aqui, servia para documentar essa saga,
essa contnua luta pelo direito (Kampf um Recht). Os dogmas do direito
histrico no so j, como no caso anterior, testemunhos da justeza dos
do presente. Mas testemunhos da actividade de libertao da Razo
jurdica em relao fora, aos preconceitos e s doenas infantis 35.
Pressuposto deste uso legitimador da histria era, num caso ou
noutro, a ideia de continuidade. Ou seja, a ideia de que o saber do
presente se enraizava no saber do passado e que recebia deste as
categorias fundamentais sobre as quais trabalhava. De facto, a chave do
sucesso da tradio romanstica, desde os glosadores at
pandectstica alem, foi sempre o mascarar do carcter inovador da
"recepo", o facto de esta repousar sempre sobre uma duplex
interpretatio.
Com efeito, ficcionava-se que o sentido pelo qual se tomavam
os conceitos ou as normas herdadas do passado era o sentido cunhado
pelos seus autores ou o ligado aos seus contextos originais. Nem os
prprios textos, nem as condies da sua produo e apropriao,
disporiam de espessura suficiente para provocar refraces no seu
sentido. Pelo contrrio, a limpidez cristalina e a plena disponibilidade
dos textos deixariam reinar, soberano, o nico contexto que seria
preciso ter em conta, o contexto intemporal - e, portanto, comum ao
passado e ao presente - da Razo jurdica. Esta crena na
intemporalidade do sentido e na possibilidade de uma hermenutica
sem limites conduzia a um achatamento ou a uma negao da
profundidade histrica e a um sentido de familiaridade com o passado
que, por sua vez, levavam a uma trivializao da "diferena" deposta
nos textos jurdicos histricos.
4.1.3.2 A crtica do atemporalismo.

No se pode dizer que a questo das rupturas, nomeadamente
das rupturas dogmticas, fosse desconhecida dos historiadores do
direito. Nos anos '20 e '30, alguns romanistas, reagindo justamente
contra a apropriao actualizante do direito romano, operada pela
pandectstica, tinham denunciado o erro que seria o ignorar do trabalho
criativo, poitico, das diversas recepes dos textos romansticos
35
Abordei esta temtica em Hespanha, 1986c.
(duplex interpretatio), o seu progressivo distanciamento em relao aos

sentidos originais. Desta denncia, do carcter ilusrio das aparentes
continuidades terminolgicas decorria a ilegitimidade de aplicar, no
trabalho histrico, as categorias jurdicas actuais. 36
Mas a crtica da ideia da continuidade (da "familiaridade")
mais decisiva para os desenvolvimentos recentes da historiografia
jurdico-institucional veio mais tarde, no decurso dos anos '70. Apesar
da diversssima identidade ideolgica dos actores, no parece muito
arriscado dizer-se que se tratou de um movimento de crtica do
triunfalismo da poltica estabelecida - o Estado liberal-representativo e
o seu direito legislado -, que amarrara a histria institucional e jurdica
ao seu carro de triunfo 37. O que, de vrios lados, se tentou fazer, foi
desamarrar da o passado, mostrando como ele, se o deixassem falar a
sua prpria linguagem, se dessolidarizaria das formas estabelecidas do
presente e exprimiria a inenarrvel mobilidade das coisas humanas.
No domnio da histria poltico institucional, esta misso foi
preparada pelos trabalhos pioneiros de Otto Brunner 38 - que, tal como
Otto v. Gierke, mile Lousse ou Julius Evola, pertencia aos grupos
tradicionalistas, crticos da "situao poltica" -, ao destacar a
alteridade das representaes de Antigo Regime sobre o poder e a
sociedade 39. A influncia de Brunner, combinada com sugestes
anteriores e disseminada por esta nova historiografia, provocou um
movimento historiogrfico, hoje muito amplo, de problematizao da
justeza de aplicar categorias e pr-compreenses contemporneas
histria do poder das pocas Medieval e Moderna 40.
No domnio da histria do direito, a crtica da continuidade
prometia maiores dificuldades, de tal modo esta era essencial, no
apenas manuteno da ideia de uma ratio iuris intemporal, mas ainda
36
O preo pago por esta orientao foi uma inevitvel "historicizao" das
correntes romansticas e a sua perda de peso nas Faculdades de Direito. Por isso, alguns
sectores romanistas propuseram um estudo "jurdico" (actualizante) do direito romano,
reactivando as intenes dogmticas da pandectstica (zurck zu Savigny, zu dem
heutigen System des rmischen Rechts). V., neste ltimo sentido, o "manifesto" de Cruz,
1989b, 113-124. Para a crtica, v. infra, 6.1.1.1.4.
37
V., no mesmo sentido, embora com diferente argumentao, Levi, 1998.
38
Indicaes bibliogrficas, avaliao global e nota sobre os precursores,
Hespanha, 1984b, 31 ss.
39
A fortuna que este autor veio a ter na historiografia da poca moderna (scs.
XV-XVIII) deve bastante sua recepo pela historiografia poltico-institucional crtica
(mas, desta vez, "de esquerda") italiana dos anos '70 e ao destaque que dado sua obra
nos prefcios de duas antologias que ento estiveram muito em voga, a de Schiera-
Rottelli e a de A. Musi (Rottelli, 1971; Musi, 1979). O mesmo destaque lhe foi dado por
mim, em Hespanha, 1984b.
40
V. Blockmans, 1993.
defesa da razoabilidade de dispositivos tcnicos como a "regra do

precedente" ou a "interpretao histrica" 41.
Foi justamente o culto da "continuidade" que explica as tenses
que acompanharam o aparecimento, em 1977, de um nmero da revista
Ius commune, publicao institucional de um dos templos da
historiografia jurdica alem, o Max-Planck-Institut fr europische
Rechtsgeschichte, de Frankfurt/Main, coordenado por um investigador
do Instituto, Johannes-Michael Scholz, e subordinado ao tema
Vorstudien zur Rechtshistorik 42. J o ttulo era tudo menos inocente, ao
jogar no contraste provocador entre a designao clssica da disciplina
- Rechtsgeschichte - e o neologismo francisante - Rechtshistorik. A
inteno iconoclasta estava abertamente explicada no estudo de
abertura de J.-M. Scholz ("Historische Rechtshistorie. Reflexionen
anhand franzsischen Historik" [Uma histria histrica do direito.
Reflexes a propsito da historiografia {historicizante} francesa], 1-
175). Tratar-se-ia justamente de "historicizar a histria do direito",
importando para a disciplina as sugestes metodolgicas da Escola dos
Annales, nomeadamente a de promover a observao do direito no seu
contexto social e a de introduzir a, com toda a sua imponente
majestade, a conscincia da dimenso temporal, de um tempo marcado
pela ruptura.
O passado jurdico devia ser, portanto, lido de forma a respeitar
a sua alteridade, dando conta do carcter "local" do sentido dos
problemas, da justeza das solues, da racionalidade dos instrumentos
tcnico-dogmticos utilizados. Ou seja, do modo como todos estes
elementos dependiam de condies histricas concretas de produo de
sentido, quer estas condies se ligassem aos contextos sociais da
prtica discursiva, quer se relacionassem com os particulares universos
culturais dos actores histricos.
J o convite a um comrcio mais intenso com a histria social
provocava mal-estar a uma historiografia que vivia sobre a ideia de
"separao" (Trennungsdenken, O. Brunner) entre o direito e a
sociedade 43. Mas, por cima disto, o corte com as continuidades da
tradio jurdica dissolvia esta "familiaridade" de que se tem falado,
41
Que requerem que a passagem do tempo e a evoluo dos contextos no
prejudique a similitude (a "continuidade") das situaes. As coisas so, na realidade, mais
profundas: a ideia de continuidade (das coisas e das pessoas) que suporta o
essencialismo que, por sua vez, suporta o direito. Sem ela as nossas coisas desvanecer-se-
iam continuamente; as promessas estariam sempre a perder os seus garantes, e por a
fora.
42
V. Klostermann, Frankfurt/Main, 1977.
43
Mais tarde (cf. 9.4.6O apogeu do formalismo. A Teoria pura do direito.),
veremos como a ideia de separao estava de acordo com teorias jurdicas que
propunham uma ntida separao entre o estudo do ser (Sein; a sociedade) e o dever
ser (Sollen; o direito).
suspendia a trivializao dos dogmas jurdicos do passado e fazia correr

o risco de introduzir um historicismo que, mais tarde ou mais cedo,
acabaria por afectar o presente. Porque, na verdade, o carcter
estranho do passado corresponde, como num espelho, ao carcter
tambm historicamente enraizado e por isso, reactivo - do presente.
Tal como o passado nos parece estranho, o presente pareceria estranho
aos nossos antepassados, como o parecer aos nossos vindouros 44.
Este programa de recuperao dos sentidos "autnticos"
("locais") das instituies do passado no seria fcil de levar a cabo, a
menos que se ignorassem os problemas metodolgicos postos por este
desgnio de descrever o passado jurdico em si mesmo. Ou seja, a
menos que se supusesse que o fechamento do passado nas categorias do
presente um facto intencional e que pode, portanto, ser evitado por
uma espcie de reduo voluntria dos preconceitos actualistas. As
coisas tornam-se mais problemticas justamente porque os quadros de
apreenso no so deliberados, mas o produto de pr-juzos imanentes
ao prprio olhar do historiador. Scholz estava consciente disto. Nem as
deformaes epistemolgicas dos historiadores tradicionais eram
intencionais, nem a histria poderia nunca trabalhar com categorias
neutras de apreenso que deixassem viver, em toda a sua liberdade e
auto-determinao, o objecto sobre que incidissem. E, assim, ele
tentava escapar ao impasse recorrendo ao conceito, ento desenvolvido
pela teoria alem da histria, de quadros de conceptualizao sugeridos
pelo prprio objecto de estudo (Gegenstandsbezogene Kategorien),
quadros que possibilitariam uma adeso distanciada e no pietista em
relao s auto-representaes dos agentes histricos. Uma questo
qual teremos que voltar mais abaixo.
O programa que J.-M. Scholz traara neste seu "manifesto" 45
estava j a ser levado a cabo, no domnio da histria do direito privado,
pelo jus-historiador florentino Paolo Grossi, um dos exemplos mais
interessantes de uma historiografia jurdica que, mantendo
cuidadosamente todas as distncias em relao Dogmengeschichte
tradicional, levava a srio os textos 46. Ou seja, Grossi recusava-se a ver
nos textos histricos do direito e nas suas figuras discursivas os
antecedentes de uma histria futura. No sobrestimava as aparentes
44
As propostas metodolgicas de J.-M. Scholz dirigiam-se, antes de tudo, contra
a histria dos dogmas (Dogmengeschichte). Mas era claro que elas no se dirigiam menos
contra a histria militante dos anos sessenta, politicamente comprometida, pronta a
denunciar, em nome dos valores do presente, as aberraes do passado, sobretudo
aquelas que se prolongavam no presente, ou de que se podia fazer um uso, directo ou
metafrico, na luta cvica ou poltica.
45
E que ilustrava com alguns artigos de jus-historiadores "de ruptura".
46
Sobre Grossi e outros representantes desta historiografia jurdica de
ruptura (Hespanha, Petit, Clavero, Grossi), v. Vallejo, 1995.
continuidades formais (palavras ou elementos normativos isolados do

contexto), nem trivializava os elementos estranhos e inesperados 47. O
interessante do projecto justamente o facto de suspender a
continuidade aparente dos conceitos familiares (como o de dominium),
sublinhando, de um s golpe, a natureza cultural dos conceitos
empregues, tanto pelo sistema dogmtico do direito medieval, como
pelo do direito liberal. Ao fazer isto, P. Grossi no fica prisioneiro, nem
dos quadros dogmticos actuais (que ele recusa como grelha de
reconstruo histrica), nem dos da poca. Limita-se a observar estes
ltimos, buscando as suas origens no seio do discurso teolgico-jurdico
e evidenciando as suas consequncias no plano da percepo das
relaes sociais. Em suma, pe em prtica essa leitura dos textos "por
de cima do ombro daqueles que os escreveram", de que falam os
antroplogos. L o que eles liam, com um olhar paralelo; mas l,
tambm, o prprio acto de leitura (ou de escrita) original.
Para dar um outro exemplo deste gnero de "leitura
participante", provinda tambm do grupo brilhante de discpulos de
Paolo Grossi, poder-se-ia citar o exemplo de Pietro Costa, autor, nos j
longnquos anos sessenta, de um livro inesperado que, ao contrrio dos
ensaios correntes de histria das ideias polticas, procurava apanhar as
categorias do poltico nos tratados jurdicos sobre a jurisdio 48.
47
Os seus estudos sobre os direitos sobre as coisas (maxime, no seu livro Le
situazione reali nell'esperienza giuridica medievale, 1968, continuado em Il dominio e le
cose. Percezione medievali e moderne dei diritti reali, 1992) inauguram, neste domnio,
uma forma nova de tratar a dogmtica jurdica medieval e moderna. Partindo do estudo
da dogmtica medieval sobre as relaes entre os homens e as coisas e relacionando-a
com as suas razes na teologia, P. Grossi tenta desvendar um sistema diferente do
contemporneo de pensar estas relaes. Um sistema em que, entre os homens e as
coisas, se tecem laos variados e sobrepostos, muito mais complicados do que os laos bi-
unvocos (uma coisa propriedade de uma pessoa, uma pessoa proprietria de uma
coisa) do modelo liberal de uma propriedade concebida como um poder exclusivo de uso.
48
Cf. Costa, 1969. O empreendimento historiogrfico de P. Costa era
duplamente inovador. Em primeiro lugar, ele reconstitua, na sua alteridade, o sistema
medieval do saber relativo ao poder, mostrando, assim, que o lugar do discurso poltico,
no seio de uma sociedade que se cria fundada sobre a justia, se arrumava no lugar onde
se tratava da capacidade para fazer a justia, ou seja, no discurso dos juristas sobre a
jurisdio. E, consequentemente, considerava que o lugar central da prtica poltica era o
tribunal; o que explica muito da importncia da litigiosidade no quadro das lutas polticas
(cf. Hespanha, 1993e, 451 ss.).. Depois, ele revela a eficcia, textual e contextual, dos
sistemas vocabulares (dos campos semnticos) contidos nos textos jurdicos, como, v.g., o
vocabulrio jurdico medieval sobre o poder, ou essas fugas interminveis de definies e
de classificaes em torno de palavras como iurisdictio ou imperium. Era no seio destes
jogos vocabulares que era apreendida e encerrada toda a realidade social, a sujeita a
operaes de tratamento intelectual que obedeciam a uma lgica estritamente textual.
E, de novo, era proposta "ao mundo" como um modelo, uma matriz, destinados a
enquadrar as questes polticas e a servir de norma para elas Eu prprio documentei esta
funo poltica das classificaes doutrinais do imperium e da iurisdictio em Hespanha,
1984a (verso castelhana em Hespanha 1993b); v. a sua ulterior valorizao por Vallejo,
4.1.4 A descoberta do pluralismo poltico.

Uma das principais consequncias da problematizao do
imaginrio poltico liberal foi, justamente, o abandono dos pontos de
vista historiogrficos que apenas consideravam (na histria ou na
sociologia do poder) o nvel estatal do poder e o nvel oficial
(legislativo, doutrinal) do direito.
Antes da brutal reduo do imaginrio poltico operada pela
ideologia estatalista, no incio do sculo XIX, a Europa vivera num
universo poltico e jurdico plural 49. Mas, sobretudo, estava consciente
disso. Consciente, quer da multiplicidade dos vnculos sociais, quer da
diversidade dos nveis de normao social, quer das diferentes
tecnologias pelas quais as normas eram impostas.
Coexistiam, em primeiro lugar, diferentes centros autnomos de
poder, sem que isto pusesse problemas, nem de ordem prtica, nem de
ordem terica. A sociedade era concebida como um corpo; e esta
metfora ajudava a compreender que, tal como no corpo, h muitas
relaes, dependncias e hierarquias funcionais. Nem tudo est
dependente, nica e exclusivamente, da cabea. Depois, compreendia-
se tambm facilmente que os diferentes rgos corpreos, assim os
diversos rgos sociais, pudessem dispor da autonomia de
funcionamento exigida pelo desempenho da funo que lhes estava
atribuda na economia do todo 50.
Depois, neste mundo de poderes - sobrenaturais, naturais e
humanos - distintos e autnomos, a normao realizava-se tambm a
vrios nveis. Existia uma ordem divina, explicitada pela Revelao.
Mas, independentemente desta ordem primeira, a prpria Criao
estava ordenada, possuindo "as coisas" uma lgica prpria de
organizao, que as relacionava naturalmente entre si,
independentemente da vontade dos homens e, poder-se-ia at dizer, da
vontade de Deus, j que Ele as tinha criado assim. Finalmente, os
homens tinham acrescentados a estas ordens supra-humanas diversos
complexos normativos particulares. Embora houvesse uma hierarquia
entre estas diferentes ordens, ela no privava as inferiores da sua
eficcia prpria, que predominava nos mbitos que lhes eram prprios.
Este pluralismo jurdico no era especfico do Antigo Regime.
Pelo contrrio, ele ainda se verifica no mundo poltico dos nossos dias.
O carcter artificial da ideia de Estado e os custos desta construo
1992.
49
Sobre o tema, muito expressivo, Clavero, 1991; sobre a estratgia da sua
destruio, no nvel do imginrio e no nvel da prtica, v. Bauman, 2001, 7-39.
50
Sobre isto, v., em sntese, Hespanha, 1993b, 122 ss.
foram muito bem ilustrados por Z. Bauman, ultimamente num belo livro
sobre a decadncia do esprito comunitrio com o advento da
modernidade 51. Eu prprio, num artigo mais recente, sugeri que apesar
do imaginrio da unidade institudo pelo estatalismo, as revolues do
sculo passado criaram mecanismos novos de periferizao do poder
(como a burocracia) 52. Mas foram sobretudo os socilogos da justia que
revelaram a multiplicidade de mecanismos de normao e de resoluo
de conflitos nas sociedades contemporneas 53.
Em todo o caso, esta ideia de que a normao social se efectua
a mltiplos nveis j encontrou aplicaes notveis na mais recente
historiografia poltico-institucional do Antigo Regime. Sirvo-me do
exemplo de Bartolom Clavero, um dos mais interessantes historiadores
do direito dos nossos dias 54. A partir de 1979 (Derecho comun, Sevilla,
1979), Clavero desenvolveu um modelo alternativo e no anacrnico
para descrever o universo poltico do Antigo Regime. Esse modelo
encontrou-o ele, quase explcito, na literatura jurdica da poca. Esta
literatura no falava do Estado, mas antes de uma pluralidade de
jurisdies e de direitos, direitos no plural, estreitamente dependentes
de outras ordens normativas (como a moral religiosa ou os deveres de
amizade). Nos seus trabalhos, Clavero insiste em dois tpicos:
a ordem jurdica de Antigo Regime tem um carcter natural-
tradicional; o direito, uma vez que no o produto do
Estado, mas de uma tradio literria, tem fronteiras
fluidas e movedias com outros saberes normativos (como a
tica ou a teologia);
a iurisdictio, faculdade de dizer o direito, i.e., de assegurar
os equilbrios estabelecidos e, portanto, de manter a ordem
aos seus diferentes nveis, vista como dispersa na
sociedade, no sendo a summa iurisdictio seno a faculdade
de harmonizar os nveis mais baixos da jurisdio.
O resultado um modelo intelectual do mundo poltico que se
adequa muito bem aos dados das fontes e muito explicativo em relao
ao universo institucional da poca. A partir daqui, a autonomia dos
corpos (famlia, comunidades, Igreja, corporaes), as limitaes do
poder da coroa pelos direitos particulares estabelecidos, a arquitectura
51
Sobre os aspectos civilizacionais e ticos da construo do Estado, cf. a
notvel sntese de Bauman, 1995, 119-138; Bauman, 2001, caps. 1-3.
52
Cf. Hespanha, 1990b; sobre a pluralidade dos poderes e das tecnologias
polticas dos nossos dias, v. Hespanha, 1992a.
53
Informao bibliogrfica em Hespanha, 1993a ("Introduo"). V. tambm
Cappelletti, 1984; e, Spittler, 1980.
54
Cf. Vallejo, 1995.
antagonstica da ordem jurdica, as dependncia do direito em relao

religio e moral, deixam-se compreender sem esforo 55 56.
Esta viso pluralista do poder e do direito atrai, desde logo, a
ateno para universos institucionais claramente no estatais, como a
famlia e a Igreja.
J trivial sublinhar a importncia da redescoberta, por Otto
Brunner (cf. Brunner, 1939, 1968a, 1968b), de um facto que seria
evidente, se no foram os efeitos de mascaramento da ideologia
estatalista - a centralidade poltica do mundo domstico. No apenas
como mdulo autnomo e auto-referencial de organizao e disciplina
sociais dos membros da famlia, mas tambm como fonte de tecnologias
disciplinares e de modelos de legitimao utilizados noutros espaos
sociais 57.
No que diz respeito Igreja, os estudos sobre as tecnologias
disciplinares prprias multiplicaram-se. Em primeiro lugar, sobre os
mecanismos eclesisticos de coero tpicos, como a confisso, a
inquisio ou as visitas paroquiais 58. Depois, sobre o ncleo de
legitimao do discurso jurdico cannico, a fraterna correctio ou o
amor 59. O estudo do amor como dispositivo legitimador e como
tecnologia disciplinar ultrapassa em muito os limites do direito
cannico. Mas foram os historiadores deste direito quem inaugurou um
campo de investigao que pode tornar-se de enorme importncia para
a compreenso dos mecanismos polticos - a disciplina dos sentimentos
ou a disciplina pela educao sentimental. Voltaremos ao tema. De
momento, basta-nos sublinhar a importncia heurstica, apesar do seu
55
A influncia deste modelo - que tambm foi proposto, ainda que de forma
menos sistemtica, em Itlia, por historiadores contemporneos de Clavero, como P.
Schiera - hoje grande em Itlia, Espanha e Portugal, sobretudo entre os modernistas (cf.
apreciao, em Levi, 1998). A historiografia inglesa sempre lhe esteve mais prxima,
como tambm certas correntes da historiografia alem. Em todo o caso, tanto na
Alemanha como em Frana, o modelo estatalista ainda domina. Para uma panormica dos
pontos de vista mais recentes sobre o "Estado moderno", v. Blockmans, 1993.
56
Os efeitos desta leitura da histria jurdico-poltica so chocantes para os
partidrios de uma histria jurdica, institucional e poltica centrada sobre o Estado e que
insista na ideia de centralizao, como caracterstica das monarquias europeias da poca
Moderna. Em Espanha, esta imagem era tributria do centralismo poltico da poca de
Franco (Espaa, una, grande, libre). Mas alguma da historiografia ps-franquista no
deixa de comungar desta viso centralizadora. O que explica, em certa medida, o tom
polmico que envolve, ainda hoje, a obra de Clavero no seu prprio pas.
57
Este papel modelar da famlia e da disciplina domstica foram objecto de
estudos recentes de - para citar um exemplo notvel - Daniela Frigo (1985a, 1985b, 1991).
58
Cf. Turchini, 1985; Turrini, 1991 e, sobretudo, Prosperi, 1996.
59
Sobre esta relao entre amor divino, graa e poder, v. Prodi, 1992.
carcter por vezes hermtico, dos trabalhos de Pierre Legendre 60 sobre

as relaes entre o poder e o amor 61.
Mas, como se disse, esta leitura pluralista do poder e da
disciplina na sociedade de Antigo Regime ultrapassa o direito, tal como
este hoje concebido. Na verdade, este direito constitua (constitui)
uma ordem mnima de disciplina, envolvida por outras mais eficazes e
mais quotidianas.
Por exemplo, aquilo a que se chamava, na literatura do direito
comum, o direito dos rsticos (iura rusticorum) 62, ou seja, estas
prticas a que o direito comum nem sequer outorgava a dignidade de
costume, mas que constituam a norma de comportamento e o padro
de resoluo de conflitos nas comunidades camponesas. Os trabalhos
empricos de Yves e Nicole Castan provam bem a sua eficcia, por muito
difcil que seja avaliar o seu impacto atravs de uma leitura ingnua
das fontes jurdicas letradas (Hespanha, 1983).
Mas a normao e disciplina sociais so sobretudo garantidas
pela domesticao da alma.
No pode deixar de se pensar em Michel Foucault quando se
evoca este tema das "tecnologias de si" (cf. Martin, 1992). Mas o
interesse por estes temas de investigao decorre tambm de pistas
tericas mais antigas (desde Max Weber a Norbert Elias) sobre os
mecanismos de interiorizao da disciplina social (Disziplinierung). Por
outro lado, o estudo dos "sentimentos polticos" tem avanado muito
com os estudos histrico-antropolgicos sobre o dom, a liberalidade e a
gratido, como cimentos ideolgicos das redes de amigos e clientes.
Uma primeira corrente, que tem levado a estudar a educao
sentimental, quer a moderna, quer a contempornea, nas suas relaes
com o mundo do direito e do poder 63, apenas deu os primeiros passos 64.
Uma outra corrente, cujo ponto de partida constitudo pelos
estudos de Clyde Mitchel e G. Boisevain 65 sobre as redes de amigos na
Siclia contempornea, explorou as virtualidades disciplinares das
normas da moral tradicional (nomeadamente, de Aristteles e de S.
Toms; mas ainda muito presentes em certas bolsas tradicionalistas da
60
Legendre, 1974, 1976, 1983.
61
Sobre o contexto emocional e afectivo da poltica, v. tambm, Ansart, 1983;
ou, fundamental, Bauman, 1995, 82-109. Por ltimo, exaustivo tratamento, para Portugal,
em Cardim, 2000.
62
Cf. Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloniae
Agrippinae, 1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum, Parisiis, 1575; Des
privilges des personnes vivant aux champs, Paris, 1634 (cf. Hespanha, 1983).
63
Sobre a funo poltica da educao sentimental no contexto da sociedade
laicizada dos sculos XVIII e XIX, v., por todos, Schiera, 1985; Schings, 1987.
64
V., pioneiro, Petit, 1997.
65
Cf. Mitchell, 1973; Boisevain, 1978.
Europa de hoje) sobre domnios aparentemente to livres como os da

liberalidade e da graa. Num texto de h uns anos (Hespanha, 1993e),
tentei mostrar de que forma um campo to importante como o da
liberalidade rgia estava sujeito a uma gramtica rgida, que
constrangia a liberalidade e graa e que quase tirava ao rei toda a sua
liberdade, neste domnio do juridicamente no devido. Ao mesmo
tempo, Bartolom Clavero publicou o seu livro Antidora [...], que
explorava, na sequncia de trabalhos anteriores, a teoria jurdica da
usura na poca Moderna, encontrando a um exemplo magnfico desta
complementaridade entre o direito e a moral. Nesse livro, que
revolucionou muito o campo da histria do pensamento econmico,
Clavero mostrou como a disciplina de instituies hoje to "amorais" e
impessoais como os bancos e o emprstimo de dinheiro repousavam
sobre as normas da moral beneficial da graa e do dom - e no sobre
as normas do direito 66.
Ao falar de amizade, de liberalidade, de gratido, estamos a
falar de disposies sentimentais que no podem ser observadas
directamente. Por isso, as correntes historiogrficas que tm que se
ocupar delas so obrigadas a trabalhar sobre os textos normativos
acerca dos sentimentos e das emoes. A hiptese de que se parte a
de que estes textos modelam, em primeiro lugar, o modo como
entendemos e classificamos os nossos estados de esprito e, depois, os
comportamentos que da resultam. Neste sentido, a literatura tica,
disseminada pelas obras de vulgarizao, pela parentica e pela
confisso, constituiria uma tecnologia de modelao (inculcao) dos
sentimentos particularmente importante para a realizao da ordem na
poca Moderna.
Mas tambm a literatura jurdica que, nuns domnios mais do
que noutros, se ocupa dos sentimentos, das emoes ou dos estados de
esprito. Os exemplos clssicos so, no domnio do direito penal mas
tambm do direito civil, os estados psicolgicos como a culpa (culpa), o
dolo (dolus), o estado de necessidade (necessitas), a mentira, a
loucura, a amizade, etc. Referindo-os e utilizando-os, como
pressupostos para a aplicao de normas jurdicas, o direito institui uma
"anatomia da alma" (uma "geometria das paixes", Mario Bergamo) que
fixa os contornos de cada sentimento. A partir deste momento, o
discurso j no se limita a descrever, estabelecendo tambm normas
que disciplinam a sensibilidade e os comportamentos.
Se listmos exemplos de formas no jurdicas de controle e
de normao, todas elas originrias do mundo medieval e moderno, isto
no quer dizer que s ento se possam encontrar destas formas doces
de disciplina. Tambm a poca contempornea est cheia delas. No sc.
66
Clavero, 1991.
XIX, os pensadores liberais referiram-se a elas utilizando a expresso

mo invisvel, cunhada por Adam Smith para descrever as regras da
economia de mercado, tal como eram ento entendidas. a poca
moderna 67. E, de facto, o Estado liberal apenas pde propor um
programa de no interveno, de deixar de regular directamente pela
lei, porque os seus adeptos contavam com os mecanismos automticos
de auto-regulao da sociedade, alguns dos quais eram apesar do seu
alegado automatismo promovidos pela educao e ela imposio de
estritas regras de comportamento moral ou cvico. Lembremo-nos do
moralismo da poca vitoriana 68. Por outro lado, o Estado
contemporneo, se no regula por leis, cria meios de permanente
observao dos cidados o censo, o registo civil, os registos policiais,
os outros, variados registos em que cada um tem que se inscrever
(nomeadamente, para receber prestaes do Estado); para no falar da
recolha massiva de informao sobre cada um realizada pelos Estados
policiais e totalitrios (desde a PIDE portuguesa STASI alem) ou at,
em momentos de histeria securitria, pelos prprios Estados
democrticos 69. Foi Michel Foucault quem sublinhou esta transio nos
mtodos de controlo estadual da sociedade da disciplina legal nas
monarquias absolutas, para a observao nos Estados
contemporneos 70.
67
Every individual necessarily labours to render the annual revenue of the
society as great as he can. He generally neither intends to promote the public interest,
nor knows how much he is promoting it...He intends only his own gain, and he is in this,
as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of
his intention. Nor is it always the worse for society that it was no part of his intention. By
pursuing his own interest he frequently promotes that of the society more effectually
than when he really intends to promote it. I have never known much good done by those
who affected to trade for the public good. (An Inquiry into the Nature and Causes of the
Wealth of Nations, 1776)
68
Sobre a evoluo dos mecanismos de disciplina econmica do capitalismo nos
finais do sec. XX, cf. o expressivo livro de Jean-Luc Boltanski, Le nouvel esprit du
capitalisme, 2000 (Boltanski, 2000).
69
Cf. o chamado tips program, projectado nos EUA depois dos atentados de 11
de Setembro de 2001, convidando os cidados a denunciarem s autoridades actividades
suspeitas TIPS (Terrorism Information and Prevention System): Most leads that neighbors
would pass along in the government's proposed network of anti-terrorism tipsters will
produce little, a top Justice Department official predicted Saturday. Assistant Attorney
General Michael Chertoff, the administration's lead anti-terrorism prosecutor, defended
the program as a legitimate way to protect Americans, despite criticism it infringed upon
their civil liberties (Associated Press, 11/08/2002).
70
Primeiro em Surveiller et punir, 1975; depois, em Il faut dfendre la socit,
1997. Sobre este aspecto da obra de Foucault, Serrano, 1987a, 1987b.
4.2 Uma leitura densa das fontes.

Tratada a questo da definio do objecto da histria do poder,
cumpre esclarecer a questo dos mtodos de abordagem desse objecto.
o que se far no presente nmero.
Ao referir as obras de Paolo Grossi e de Pietro Costa,
sublinhmos a sua especial metodologia de leitura das fontes,
nomeadamente das fontes jurdicas. Salientmos ento como estes dois
autores tomavam os textos a srio. No os desvalorizavam como
metforas, nem como contendo sentidos figurados; mas, sobretudo,
evitavam l-los atravs das categorias do presente. Com isto,
pretendiam preservar a lgica original das fontes, mesmo que esta no
coincidisse com a actual. A frescura da viso que delas colhiam decorria
justamente desse esforo em no trivializar os testemunhos do passado
filtrando-os pelas categorias do senso comum do historiador.
O carcter no trivializante desta leitura distanciada das fontes
deve ser sublinhado.
4.2.1 Respeitar a lgica das fontes.

Na verdade, os textos que constituem a tradio literria
europeia sobre o poder e o direito tm sido objecto de um constante
trabalho de reinterpretao. Nomeadamente, os textos jurdicos.
Uma tradio centenria de juristas, que acreditavam que
nestes textos se depositava a ratio scripta, foi-os relendo sob a
influncia de novos contextos e procurando encontrar neles os sentidos
"adequados" a estes. Por outras palavras, foi-os inovando. Por sua vez,
uma tradio de historiadores, sobretudo de historiadores do direito,
educados na lio da histria dos dogmas jurdicos (Dogmengeschichte),
foi-os lendo retrospectivamente, procurando neles a prova de que os
conceitos e institutos actuais j tinham aflorado no passado. Por outras
palavras, foi-os recuperando.
Hoje, a frescura do sentido original est por isso obscurecida
por camadas sucessivas de inovao e recuperao. O estranho
converteu-se em familiar, o inesperado em banal, o chocante em
esperado. A leitura corrente encontra as palavras esperadas nos lugares
previsveis. As palavras esto cheias do sentido comum, o que quer
dizer que no tm qualquer sentido especfico. O presente olha para o
passado e encontra l a sua imagem, como quem se v ao espelho.
A obra, j citada, de Paolo Grossi sobre as situaes reais na
experincia medieval significativa do que acaba de ser dito. Porque as
fontes em que ele reencontrou os sentidos antigos que fazem da sua
narrativa uma novidade no tinham cessado de ser invocadas, ao longo

dos ltimos duzentos anos, embora reinterpretados o sabor das
sucessivas concepes do mundo, justamente para provar o carcter
tradicional, ou mesmo natural, dos conceitos (dogmas) vigentes, neste
caso, do conceito de direito de propriedade 71. A arte de Paolo Grossi foi
a de saber ultrapassar as evidncias, em busca dos sentidos perdidos.
Uma outra forma de banalizar os textos histricos eufemizar o
peso do que dito, atribuindo-lhe o estatuto de metfora ou dispositivo
meramente retrico: o autor originrio no poderia querer mesmo,
literalmente, dizer aquilo que disse. Estaria a utilizar uma imagem, a
enfeitar o discurso com um artifcio de eloquncia ou, mesmo, a querer
enganar o leitor, escondendo a dura realidade com o manto difano da
fantasia. Caberia, ento, ao historiador interpret-lo habilmente (cum
grano salis), descobrindo, sob o que era o dito, aquilo que era pensado,
dando-lhe o seu verdadeiro sentido.
Um exemplo desta leitura "perspicaz" a que normalmente
feita das contnuas referncias que se encontram nos textos jurdicos s
ordens superiores da tica e da religio. Uma atitude comum dos
historiadores do direito, para no falar dos historiadores do social que
frequentam os textos jurdicos, a de considerarem estas referncias,
completamente estranhas actual compreenso de um direito e de um
poder completamente secularizados, como artefactos retricos
desprovidos de sentido real (prtico) 72. Ora, pelo contrrio, no
caso dos textos de direito medievais e modernos, essas referncias so
o sinal de uma ligao que eles entendiam como ontolgica entre o
direito e a religio, sem a qual, esses textos no podem ser entendidos;
tal como no pode ser compreendido o sentido global da ordem
jurdica, nem muitos dos seus detalhes 73.
O mesmo se passa no que diz respeito s referncias ao amor.
Neste caso, a operao de banalizaro apresenta duas vertentes. Por
um lado, reinterpreta-se o conceito de amor. Com efeito, amor no
haveria seno um, o que corresponde nossa gramtica dos
sentimentos, o amor pelo amante, quando muito pelos pais ou pelos
71
Li h bastantes anos que, quando elaborava o borro da encclica
Quadragesimo anno, o Cardeal De Gasperi, preocupado em encontrar uma fundamentao
histrica e tradicional para a doutrina da Igreja de defesa da propriedade privada contra
os "erros" do comunismo, saudara com uma entusistica anotao "Ecco il diritto di
propriet !" um passo de S. Toms onde se falava de dominium no sentido no exclusivista
e no individualista que o termo ento tinha. um exemplo de como as preocupaes
contextuais agem sobre a leitura. Mas, geralmente, os processos de contextualizao
social da leitura so menos directos.
72
Ou melhor, dotados de um sentido pragmtico (i.e., destinado a comover o
leitor) e no semntico (i.e., destinado a denotar objectos).
73
Cf., neste sentido, o testemunho do principal responsvel pela disseminao,
em termos novos, desta ideia, Bartolom Clavero (Clavero, 1991).
filhos. J um amor pelos governantes, pela ordem, pela justia, um

amor que est na origem da ordem ou na origem da justia, no seriam
mais do que maneiras metafricos de dizer, dispositivos retricos sem
contedo social. Esta aproximao que ento se fazia de sentimentos
afectivos (e das correspondentes atitudes) em relao a pessoas to
diferentes como o rei, os pais, os companheiros de viagem ou os
amantes no diria nada da realidade poltica "real", podendo ser
deixada de lado na anlise histrica dos efeitos polticos 74.
Pelo contrrio, uma leitura em profundidade (uma leitura
"densa", para retomar uma terminologia j proposta para descrever
preocupaes do mesmo gnero 75), que respeite tudo o que dito (e
no dito), que recuse o sentido comum, que subverta uma leitura
calmante do passado, mostrar como estes textos que se referiam ao
amor repousavam sobre (construam, difundiam) uma diferente
gramtica dos sentimentos, uma outra anatomia dell'anima (Mario
Bergamo), que constitua o impensado do direito, bem como do
conjunto dos saberes sobre o homem e a sociedade, e dava, portanto,
um sentido especfico (local) s suas proposies.
O trabalho de recuperao dos sentidos originais , como se v,
penoso. O sentido superficial tem que ser afastado para deixar lugar s
camadas sucessivas de sentidos subjacentes. Como na arqueologia, a
escavao do texto tem que progredir por camadas. Os achados de cada
uma delas tm que fazer sentido a esse nvel. O modo como eles foram
posteriormente reinterpretados pode tambm ser objecto de descrio;
mas isso j uma outra histria a histria da tradio textual.
A cada nvel, portanto, o esforo o de recuperar a estranheza,
no a familiaridade, do que dito; o esforo de evitar deixar-se levar
por leituras pacficas; o de ler e reler, pondo-se porqus a cada palavra,
a cada conceito, a cada proposio, a cada "evidncia" e procurando as
resposta, no na nossa lgica, mas na prpria lgica do texto. At que o
implcito deste se tenha tornado explcito e possa ser objecto de
descrio. Nessa altura, o banal carrega-se de sentidos novos e
inesperados. O passado, na sua escandalosa diversidade,
reencontrado 76.
74
Para a anlise do amor como sentimento poltico, v. Legendre, 1974; Boltanski
1990; Cardim, 2000.
75
Cf. Geertz, 1973; Medick, 1984.
76
Autores ligados histria da escrita, da imprensa e do livro tm vindo a
salientar que o sentido original, para ser encontrado tem que ser objecto de mltiplas
contextualizaes: no apenas necessrio conhecer o contexto autoral, cultural, textual
em que a obra produzida; preciso ainda conhecer o seu contexto escribal ou seja,
os sentidos que a prpria materialidade do suporte do que escrito cria nos leitores.
Donald Francis McKenzie, um dos maiores representantes da chamada bibliografia
material, salienta esta funo do escrito (impresso) fsico, afirmando (McKenzie, 2002)
que a forma afecta o sentido (p. 13): "the physical forms through which texts are
Este escutar das profundidades do texto tambm uma

sondagem s zonas limite do universo da interpretao. Podemos e se
sim, como reconstituir a geometria da alma dos agentes histricos,
essa geometria que explica as suas reaces ?
Na verdade, na base dos comportamentos ou das prticas
passadas encontram-se opes humanas em face de situaes. Estas
situaes so avaliadas pelos agentes de acordo com disposies
espirituais, cognitivas ou emocionais. So estas que ditam tambm o
tipo das suas reaces. A menos que se adira aos pontos de vista de uma
natureza inata e comum destas disposies, elas esto fora do alcance
do nosso conhecimento exterior, pois esto encerradas no seu mundo
mental, que no o nosso. O mximo que, ento, se pode fazer, nesta
hermenutica das razes da prtica, anotar as manifestaes
exteriores, sejam elas comportamentos ou discursos (nomeadamente,
discursos que auto-representem os estados de esprito), descrev-los
com todo o detalhe e fidelidade e, a partir da, tentar identificar as
disposies espirituais a embebidas, a origem dos sentidos autnticos
das prticas 77 78. Mas, dada a no correspondncia entre os seu mundo
mental e o nosso, os resultados desta empresa so problemticos. Ao
transmitted to their readers (or their auditors [censors, ideological police] affect the
process of the construction of meaning" (p. 28) e propondo que a sociologia dos textos se
ocupe tanto da sociologia da criao, como desta sociologia da bibliografia, que abarcaria
a fixao do sentido em textos com uma certa materialidade, uma certa difuso um certo
mercado, um certo pblico (cf. Mckenzie, 1997, 2002). Esta ateno materialidade dos
suportes do sentido remonta aos estudos de Marshall McLuhan (McLuhan, 1962), Walter
Ong (Ong, 1958), Jack Goody (Goody, 1977) e Roger Chartier (Chartier, 1987), que a
teorizaram largamente, com resultados muito importantes, mas ainda pouco explorados,
tambm para a histria do direito.
77
A expresso "forte" sentidos autnticos da prtica significa que no se adere
aqui a concepes da histria, para as quais o historiador que d o sentido autntico aos
actos humanos, reconduzindo-os ou a uma cadeia escatolgica de tipo
providencialista/finalista, ou a um encadeamento causal de tipo cientista; mas no
pretende criar iluses quanto validade final do conhecimento histrico, como se conclui
da nota seguinte.
78
Cf. (no mesmo sentido de um trabalho, no de reconstituio dos
sentimentos, mas de leitura das formas simblicas - palavras, imagens, instituies,
comportamentos - a partir das quais as pessoas se vem umas s outras) Geertz, 1986a,
75. Esta proposta apresenta, evidentemente, problemas epistemolgicos srios, pois no
fcil encontrar um fundamento, neste plano, para o optimismo de se conseguir atingir
esse nvel irredutivelmente individual em que se funda cada aco. Os problemas
atenuam-se se se orientar a pesquisa, no para os puros proposita in mente retenta (as
disposies puramente interiores), mas para estados de esprito "de algum modo
objectivados" em discursos ou comportamentos, de modo a possibilitar, por uma espcie
de procedimento reconstrutivo, a reconstituio de uma disposio espiritual objectiva,
que, na verdade, no de ningum, mas que se induz daquilo que os indivduos que
participam numa cultura depositam nos seus actos externos, comunicativos. Mas os
conhecidos problemas do crculo hermenutico no desaparecem com isto. Pois esta
reconstruo funda-se nas experincias subjectivas e culturais do intrprete... Igualmente
cptico, embora por razes diferentes, Levi, 1985.
fim e ao cabo, quase no poderemos fazer mais do que supor que por
detrs dos seus actos estavam intenes diferentes das nossas e, por
isso, desconfiar da aparente continuidade do sentido entre as suas
reaces (os seus comportamentos, os seus escritos) e os nossos.
4.2.2 A literatura tico-jurdica, como fonte de uma

antropologia poltica da poca pr-Contempornea.
Se considerarmos, porm, os gneros literrios tico-jurdicos
especficos da poca Moderna, a probabilidade de os textos conterem
mais do que fantasias ou pios votos aumenta bastante. Porque h quem
pense que, se existem vias de acesso para o impensado social da poca
Moderna, a via real de entre todas elas justamente a dos textos da
teologia, da moral e do direito.
Esta a posio de Bartolom Clavero, nas suas repetidas
propostas de uma antropologia da poca Moderna fundada nos textos
jurdicos 79 ou, na verso mais recente, tambm nos textos teolgico-
morais 80.
A partir do conjunto de preceitos da literatura tico-jurdica e
do levantamento da lgica poltica profunda da sociedade pr-
contempornea que ela permite, obter-se-ia a mesma sensao
experimentada por Leonardo Sciascia em relao sociedade siciliana,
uma vez descoberta a sua chave mental. As surpresas, ao nvel das
atitudes dominantes, acabam. Tudo se torna lgico e previsvel 81.
Porqu ?
Desde logo, a teologia moral e o direito constituem, at ao
sculo XVIII, os saberes mais importantes relativos ao homem e
sociedade. Saberes prolixos, de mais a mais. Basta um relance de olhos
sobre a bibliografia dos ttulos impressos ao longo da poca Moderna
para nos darmos conta do domnio esmagador destes saberes no
conjunto do teatro dos conhecimentos.
Na verdade, a teologia moral e o direito representam, na poca
Moderna, uma tradio longamente sedimentada. Ou seja, uma tradio
na qual se recolhem esquemas culturais de representao do homem e
do mundo muito experimentados e consensuais. A contnua discusso
79
Cf. Clavero, 1985.
80
Cf. Clavero, 1991, "Prefcio". O pessimismo que repassa este texto no deriva
de dvidas "locais" quanto ao valor histrico dos textos tico-jurdicos para a reconstruo
do imaginrio social moderno, mas de dvidas "gerais" quanto pertinncia de qualquer
reconstruo.
81
No plano pedaggico, isto tem a vantagem de permitir a substituio de uma
exposio atomista da histria institucional, em que cada instituio descrita de per si,
por uma exposio dos grandes quadros da cultura institucional subjacente.
intelectual de um mesmo universo literrio pusera prova a

consensualidade das interpretaes e das leituras e a adequao destas
aos dados vividos.
Por outro lado, o mesmo carcter provecto da tradio fizera
com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de
apreenso, instituindo grelhas de distino e de classificao, maneiras
de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres
de valorao. Esquemas que se tinham incorporado na prpria
linguagem; que se tinham tornado comuns numa literatura vulgar ou em
tpicos e brocardos; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas,
em programas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos
arquitectnicos. E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de
reproduo que ia muito para alm daquela que decorria dos textos
originais em si mesmos. A tradio literria teolgica, tica e jurdica
constitua, assim, um habitus de auto-representao dos fundamentos
antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua aco conformadora
antecedia mesmo qualquer inteno normativa, pois inculcava um
conjunto de esquemas intelectuais profundos que acabavam por
modelar a totalidade apreenso da vida social.
Porm, esta literatura era tudo menos puramente descritiva,
tudo menos a-normativa. A sua carga preceptiva era enorme, tanto
porque as suas proposies apareciam ancoradas, ao mesmo tempo, na
natureza e na religio, como porque a sua inteno no era descrever o
mundo, mas transform-lo. De facto, o que aparece descrito nos livros
de teologia e de direito aparece ou como dado inevitvel da natureza
ou como dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens
(affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus),
eram apresentados como modelos forosos de conduta, garantidos a
montante pela inderrogabilidade da natureza e, a jusante, pela ameaa
de perdio.
Estes textos tm, ao nvel da sociedade, uma estrutura
semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por
um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas condies de
uma prtica discursiva embebida em dispositivos textuais, institucionais
e sociais especficos), que incorpora esquemas intelectuais cuja
adequao ao ambiente fora comprovada 82. Mas, por outro, constituem
uma realidade estruturante que continua a operar para o futuro,
inculcando esquemas de apreenso, avaliao e aco.
82
Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional
ou puramente ensastica. que, aqui, os mecanismos de controle de adequao prtica
das proposies ou no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma
personagem psicologicamente inverosmil no obriga necessariamente o autor a
reescrever uma novela.
Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais

como a natureza e a religio, favoreciam a difuso dos modelos mentais
e pragmticos contidos nestes textos por auditrios culturalmente
muito diferentes do grupo dos produtores. Para alm disso, os
ambientes institucionais em que os textos eram produzidos dispunham
de "interfaces de vulgarizao" muito eficazes (a parentica, a
confisso auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia
sagrada, para a teologia; as frmulas notariais, a literatura de
divulgao jurdica, os brocardos, as decises dos tribunais, para o
direito), por meio dos quais os textos-matriz obtinham tradues
adequadas a uma grande multiplicidade de auditrios.
este secular embebimento que tornou a moral e o direito em
saberes consensuais. De resto, esta consensualidade em torno das suas
proposies fundamentais constitua uma vocao central destes
discursos, que decorria, quer do ambiente em que eles se
desenvolviam, quer das funes sociais que lhes estavam atribudas.
Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais,
das prprias condies de produo da tradio literria em que os
textos se incluem. Trata-se, com efeito, de uma tradio que, durante
vrios sculos, tinha trabalhado sobre bases textuais imodificadas e que
tinha podido produzir, como que por sedimentao, as opinies mais
provveis, i.e., as mais aceitveis pelo auditrio. Esta sedimentao
tinha cristalizado o acquis consensual em tpicos, brocarda, dicta,
regras, opiniones communes. Era a, portanto, que estavam depositadas
as opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o homem e
a sociedade.
Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos
referimos. A educao pela persuaso no se pode levar a cabo seno a
partir de um ncleo de proposies geralmente aceites.
O carcter consensual deste ncleo de representaes
fundamentais no exclua, evidentemente, vises conflituais, sobre as
quais era preciso optar, em vista da formao de uma regra de
comportamento (v., infra, 4.2.3"Clculos pragmticos" conflituais e
apropriaes sociais dos discursos.). Porm, o saber teolgico-jurdico
tinha desenvolvido mtodos de encontrar a soluo justa que, por um
lado, deixavam aparecer a pluralidade de vises conflituais e que, por
outro, deixava a opo entre elas aos consensos possveis, elegendo a
soluo aceite mais geralmente (opinio communis) como a soluo
provvel (embora no forosa). Estes processos metodolgicos eram,
por um lado, o esquema expositivo da quaestio, ou seja, um esquema
lgico de colocar uma questo controversa, em que estava garantida a
considerao e confrontao das perspectivas possveis. E, por outro
lado, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio comum, ou seja,
do mtodo sistemtico de encontrar todos os argumentos que podiam

ser produzidos de uma e outra parte e o modo de encontrar aqueles que
eram susceptveis de colher mais consensos (cf., infra, 6.6.2A
estrutura discursiva.). Com o repositrio das quaestiones, o historiador
adquire, portanto, um capital de proposies discutidas (quaestiones
disputatae) que d conta dos conflitos provenientes de diferentes
interpretaes / apropriaes dos textos. Com a tpica, acede ao
catlogo das bases consensuais de qualquer discusso, i.e., aos topoi
socialmente aceitveis. Mas a tpica garantia ainda que a soluo final,
registada para a posteridade como opinio comum, era a soluo mais
consensual, tomada de futuro como base de novos desenvolvimentos
textuais.
Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de
enraizamento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais, que
transformam estes textos em testemunhos particularmente fiveis
acerca dos dados culturais embebidos na prtica. O lugar central
ocupado pelo imaginrio jurdico na representao da sociedade e do
poder so disso uma prova convincente.
Mas no ser que justamente este intuito preceptivo da
teologia, da moral e do direito prejudica a relevncia dos seus textos
como testemunhos das relaes sociais? Ou seja, nestes textos o pathos
normativo no os far estar mais atentos ao dever ser do que ao ser?
No lhes dar uma colorao mistificadora, "ideolgica", que os inutilize
como fontes idneas da histria?
Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas fontes
insistem justamente neste ponto.
Para uns, a estas fontes carregadas de intenes seriam de
preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica, como
peas judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja, textos que
no foram escritos para constituir modelos de aco, mas antes que
foram escritos sob a modelao da aco. Para outros, o decisivo seria o
estudo das situaes concretas, nas quais, sob o impacto de interesses
momentneos e efmeros, os agentes optariam casuisticamente,
contextualizadamente, sem recurso a qualquer modelo valorativo
permanente e geral.
Estas objeces, porque so diversas, devem ser abordadas
separadamente.
Quanto preferncia por fontes meramente aplicativas a
fontes doutrinais, provvel que a preferncia pelas primeiras, do
ponto de vista da sua "fidelidade ao real", repouse num conceito de
ideologia como conscincia deformada e do discurso ideolgico como
discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros
meramente denotativos, que reproduziriam, sem mediaes, o "estado

das coisas". Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios,
pois no se aceita geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico,
existam discursos no deformados, dando neutralmente conta da
realidade. E, assim, entre um texto explicitamente normativo e um
texto aparentemente denotativo, a diferena que existe apenas a de
duas gramticas diferentes de construo dos objectos. Porque, afinal,
a realidade d-se sempre como representao. Com a desvantagem de
que, nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica se
encontra escondida, encapsulada em actos discursivos aparentemente
neutros, ou fragmentada em manifestaes parciais, pelo que as suas
explicitao e reconstruo globais constituem um trabalho
suplementar. At por razes de economia da pesquisa, vale mais a pena
ler o que os telogos e juristas ensinavam, longa e explicadamente,
sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da leitura de
milhares de testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela.
J a oposio por alguns realada entre uma histria das
sensibilidades (das mentalidades, das culturas) baseada em casos 83 e
uma mesma histria feita a partir de modelos doutrinais estruturados, a
questo que se pe de outra natureza. E pode ser formulada assim:
ser que, nos negcios da vida, h algum discurso - alguma norma,
alguma racionalidade - permanente a orientar a aco das pessoas
envolvidas ? Ou no ser que a situao, o caso, que, na suas
caractersticas irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os
sujeitos da aco (ou seja, os pe em aco) ? Melhor ainda, os pe em
aces, j que a complexidade das situaes e dos sentidos que os
contextos envolvem mltipla e inesgotvel 84.
Uma posio metodolgica deste tipo tem consequncias
historiogrficas diametralmente opostas s que aqui se defendem
favorveis relevncia do discurso tico-jurdico como fonte de histria
social.
83
Cf. Levi, 1985; Curto, 1994. As posies dos dois autores que tomamos
apenas como exemplo de correntes mais vastas so diferentes. Levi insiste no
casusmo(ou micro-histria) porque acha que, embora existam valores ou vises do
mundo gerais e estruturadas (por exemplo, uma viso catlica da poltica, na poca
moderna, cf. Levi, 1998), elas so sempre funcionalizadas ou relativamente deformadas
funcionalizadas pelos agentes, em funo de conflitos sociais concretos. Curto, pelo seu
lado, acha que as situaes concretas so to estruturantes das sensibilidades, dos
interesses e das racionalidades, que a referncia a quaisquer modelos gerais de
sensibilidade ou de comportamento reduz inaceitavelmente a complexidade do mundo.
84
[...] os discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em
fonte de inspirao para as abordagens interessadas em analisar o significado plural dos
actos - incluindo os actos de linguagem - considerados polticos [...]. Em esquema, pode
dizer-se que actos, negcios, experincias ou prticas no podero separar-se dos
significados, representaes ou discursos, que os agentes em relao produzem em
diferentes situaes, necessariamente contingentes (Curto, Diogo R., cit., cit., p. 2).
A primeira a de que todas as evocaes de quadros gerais de

referncia ou horizontes de expectativas, ou quadros de avaliao, ou
padres de valorao - so deliberadamente suspensos (ou mesmo
definitivamente excludos). Cultura de elites, cultura popular, sistemas
de crenas, modelos de religiosidade, de disciplina, de poder e de
resistncia, regularidades disciplinares, quadros institucionais e,
evidentemente, sistemas jurdicos, tudo isto seriam formas de iludir o
verdadeiro sentido doa actos humanos, justamente porque so modelos
gerais pelos quais a aco individual e concreta nunca se deixa moldar;
A segunda a de supor, nos actores em situao, uma
capacidade criadora de sentidos ilimitada e arbitrria. Ou porque se
considera no existirem sistemas gerais de referncia (cosmovises,
modelos do mundo, horizontes de leitura), ou porque, ainda que se
admita a existncia destes, se confere aos agentes, aos grupos ou s
audincias, uma capacidade de conferir significados a uma ordem
social, a um sistema de crenas ou a um simples acto, significados que
no se encontram previamente determinados (Curto, 1994, 179).
A terceira a de que, para esta metodologia microscpica, a
nica escala de observao , portanto, a pequena escala diria
mesmo, a escala 1:1, como na histria dos cartgrafos chineses contada
por Jorge Lus Borges -, aquela que reconstrui, de forma
tendencialmente integral, aquela situao concreta que, por sua vez,
constri os actores, os lances (enjeux) e as estratgias.
A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece
chaves que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos so
irrepetveis. Quando muito, facilita aluses (que bem se podem
transformar em iluses ...). A reconstruo de um objecto geral
como cultura poltica, ou cultura jurdica - surge assim como um
problema metodolgico central que fica por resolver.
A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a
inextensibilidade dos modelos interpretativos, a narrativa histrica
inverificvel. Por muito que se sobrecarreguem os textos de citaes
eruditas e de papelada de arquivo, ou por muito enfticas, fortes ou
mesmo terroristas que sejam as afirmaes dos autores, as concluses a
que chega so apenas problemticas e provisrias aluses a sentidos
inatingveis, locais e efmeros.
4.2.3 "Clculos pragmticos" conflituais e apropriaes

sociais dos discursos.
A vocao da literatura teolgico-jurdica para chegar a
solues consensuais, a que nos referimos, no exclua, porm, que na
sociedade moderna convivessem representaes diversas dos valores
que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos diversos ou at

abertamente conflituais.
A sociedade moderna no era, evidentemente, uma sociedade
unnime. As pessoas no actuavam sempre da mesma maneira, mesmo
em contextos prticos objectivamente equivalentes. Ou seja, os seus
sistemas de apreenso e avaliao do contexto, bem como os de eleio
da aco e de antecipao das suas consequncias no eram sempre os
mesmos.
Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superficial de
avaliao e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos
modelos mais profundos de representao e de avaliao veiculados
pela tradio teolgico-jurdica. Ou seja, os actores sociais tiram
partido da prpria natureza argumentativa do discurso teo-jurdico,
optando por um ou por outro tpico, mais coerente com os outros seus
sistemas particulares de clculo pragmtico (v.g., a mundividncia
nobilirquica, a mundividncia feminina, a mundividncia plebeia).
Estas situaes no escapam, porm, a anlise discursiva
proposta. Por um lado, estes sub-modelos "tpicos" so apenas opes
possveis dentro de um sistema de categorias mais profundo. Pode
optar-se pela preferncia das "armas" sobre as "letras" ou, pelo
contrrio, pela das "letras" sobre as "armas" e construir-se, sobre cada
uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas o
catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas
alternativas de os hierarquizar esto fixadas num meta-modelo comum
que contm as bases culturais de consenso que, justamente, permitem
que as suas posies dialoguem 85. Ou seja, as diferentes apropriaes
do conjunto contraditrio de tpicos que integram o sistema discursivo
do direito no saltam para fora da sua sistematicidade, a um nvel mais
profundo, tal como as posies contraditrias das partes num processo
no destruem as normas de deciso processual 86.
No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o modelo
cultural subjacente ao esprito das instituies e da literatura doutrinal
que delas trata como um modelo global, um pouco como faz Louis
Dumont para os quadros mentais subjacentes s hierarquizaes sociais
da cultura hindu 87. Existem, evidentemente, modelos de representao
estranhos ao discurso dos telogos e dos juristas. Por exemplo, para a
poca primo-moderna peninsular, o dos chamados polticos
(basicamente, inspirados em Maquiavel), fundado em valores (como o
85
Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a
preferncia do estado "nobre" e do estado "mecnico".
86
Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio
comum das regras do jogo.
87
Dumont, 1966.
da oportunidade ou da eficcia, concebidas como adequao a um

nico ponto de vista) 88 que so claramente antipticos aos fundamentos
da imagem da sociedade que enforma o discurso da teologia moral e do
direito.
O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a
estas outras constelaes cognitivas e axiolgicas dissidentes, na
medida em que com elas polemiza. E nem isso, quando nem sequer
obrigado a polemizar com elas, limitando-se a desqualific-las pelo
silncio ou pelo desdm 89.
Naturalmente que estes modelos "variantes" (no primeiro caso)
ou "alternativos" (no segundo) devem ser considerados pelo historiador
ao traar o quadro dos paradigmas de organizao social e poltica da
sociedade moderna.
A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser
contextualizada. No necessariamente nos termos de uma
contextualizao "social", sobretudo atenta aos "interesses" dos grupos,
mas de uma contextualizao cultural, que tenha em conta os sistemas
cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de que, justamente,
decorrem os seus "interesses" 90.
Porm, os respectivos peso e difuso sociais - e, logo, a sua
capacidade para dar sentido (para "explicar") as prticas - destes
modelos alternativos de clculo pragmtico devem ser tidos em conta.
Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos
alternativos teologia moral e ao direito so, durante toda a poca
Moderna, francamente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados
quando se trata de descrever condutas massivamente dominantes, so,
em todo o caso, muito importantes para explicar as resistncias aos
poderes estabelecidos e, tambm, os processos de ruptura e
desintegrao do universo cultural moderno que conduzem
substituio pelo universo cultural contemporneo.
Se no bastasse o argumento da impossibilidade (e inutilidade
epistemolgica) de uma histria feita assim, escala 1:1, algumas
consideraes do nmero seguinte podero responder s alegadas
dificuldades de uma histria que tome por base vises do mundo ou
88
V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da coroa,
deixando inatendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta
e equilibrada constitua, precisamente, a justia.
89
Como acontece com o "direito dos rsticos", ignorado ou referido
depreciativamente como os usos dos ignorantes ou dos rudes; cf. Hespanha, 1983.
90
Note-se que se inverte aqui a costumada relao entre interesse e
representao (a representao considerada como gerando os interesses, e no o
contrrio ...) (cf., infra, 4.2.3"Clculos pragmticos" conflituais e apropriaes sociais dos
discursos.).
modelos estruturados e aco, como os que possvel reconstruir

com base na literatura tico-jurdica.
4.2.4 Texto e contexto. Modelos polticos e

condicionalismos prticos. A sociologia histrica das formas
polticas.
Alguma historiografia ope, como se v, a uma histria dos
modelos de aco - sejam eles ticos, jurdicos ou, genericamente,
culturais (se que a distino faz sentido) - aquilo a que se poderia
chamar os "condicionalismos prticos", as situaes concretas, os
interesses da vida, as "condies objectivas" ou a "fora das coisas".
Com qualquer destas expresses pretende-se referir
circunstncias "objectivas", "forosas", que se impem ou condicionam a
avaliao e livre deciso dos sujeitos em situao: os seus interesses
objectivos, a lgica da realidade, uma maneira de agir ou de reagir
disparada pelo contexto concreto.
Apenas queria insistir em que, por um lado, os contextos da
aco so sempre subjectivamente avaliados, que os interesses
decorrem de traados pessoais de estratgias, enfim, de opes; e que,
por outro lado, as "coisas" tm a fora que os sujeitos lhes decidem
atribuir. A perspectiva aqui proposta visa, justamente, reagir contra
vrias formas de mecanicismo objectivista que tendem a explicar a
aco humana a partir de um jogo de determinantes puramente
externas, sejam elas a necessidade fisiolgica, as leis do mercado, os
ritmos dos preos, as curvas de natalidade ou as estruturas de
produo.
Insistimos, pelo contrrio, em que as prticas de que a histria
se ocupa so prticas de homens, de alguma forma decorrentes de
actos de cognio, de afectividade, de avaliao e de volio. Em
qualquer destes nveis da actividade mental pressuposta pela aco se
encontram momentos irredutveis de escolha, em que os agentes
constrem verses do mundo exterior, as avaliam, optam entre formas
alternativas de reaco, representam os resultados e antecipam as
consequncias futuras. Todas estas operaes pertencem esfera do
mundo interior. So operaes irredutivelmente intelectuais, baseadas
em representaes construdas pelo agente, eventualmente a partir de
estmulos (de muito variada natureza) recebidos do exterior. No
entanto, estes so reprocessados por mecanismos puramente
intelectuais, constitudos por utenslios mentais como grelhas de
apreenso e de classificao, sistemas de valores, processos de
inferncia, baterias de exemplos, modelos tpicos de aco, etc. Enfim,
tudo representaes. Quando, por exemplo, Karl Polanyi insiste no

carcter "antropologicamente embebido" do mercado no est a
salientar outra coisa seno que as "leis do mercado" no constituem
lgicas de comportamento foroso, decorrentes ou de uma lgica das
coisas ou de uma razo econmica, mas modelos de aco que se
fundam sobre sistemas de crenas e de valores situados numa cultura
determinada (de uma poca, de um grupo social) 91. Do mesmo modo,
quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido
seno como um texto 92 e que, portanto, a relao entre "realidade" e
representao tem que ser necessariamente entendida como uma forma
de comunicao inter-textual, est apenas a insistir nesta ideia de que
todo o contexto da aco humana, ao qual esta aco necessariamente
responde, algo que j passou por uma fase de atribuio de sentido 93.
A realidade, ao ser apreendida como contexto de aco humana, foi
consumida pela representao.
H, porm, uma ideia que convm ainda salientar, agora para
afastar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo psicologista.
Estas razes mentais da prtica no so inatas, mas externamente
dependentes. As operaes intelectuais e emocionais comportam
momentos de relao com o mundo exterior (a que alguns chamam
momentos cognitivos). Nesta medida, a mente est sujeita a processos
de incorporao de dados ambientais, processos a que,
simplificadamente, chamaramos "de aprendizagem" - ou, mais
radicalmente, no sentido de um construtivismo proposto, por exemplo,
por Humberto Maturana ou por Niklas Luhmann 94 - , "de construo" ou
de auto-poiesis.
E justamente a ideia de existncia de tais quadros mentais de
avaliao (de tais horizontes de leitura das situaes, de tais
guies [scripts, Schank, 1977] de aco) que exclui a ilimitada
liberdade de escolha, de opo, de justificao, de discurso, dos
agentes em situao, pressuposto por alguns dos defensores mais
radicais do mtodo dos case studies ou (hiper) micro-histria.
Mas esta mesma ideia de que h modelo intelectuais (ou de
sensibilidade) que condicionam a aco humana, a montante mesmo
dos circunstancialismos externos leva tambm a uma posio crtica em
relao a uma boa parte das tentativas de interpretao sociolgica das
91
Polanyi, 1944 (apreciao recente, Fazio, 1992, maxime, 107-116).
92
Cf., sobre esta ideia de pan-textualidade, Bakhtin, Zyma, 1980 (cap.
"Gesellschaft als Text").
93
Que a transformou em "texto"; ou seja, em realidade significativa, dominada
por um cdigo.
94
Maturana, 1979,Hejl, 1978, Luhmann, 1982, 1984]. Boa introduo ao sistemismo
construtivo em Schmidt, 1988. Para o direito, Teubner, 1993.
formas polticas e jurdicas (nomeadamente, Estado moderno" 95,

liberalismo, etc.). Na verdade, descontando j a simplificao brutal
a que muitos dos modelos obrigam (mas que poder ser conatural a
qualquer tentativa de modelizao), a contextualizao que a
normalmente se faz das formas polticas e jurdicas consiste em inseri-
las em ambientes econmicos, geo-demogrficos, tecnolgicos,
militares. Ausente est quase sempre o contexto especfico deste
universo de entidades mentais que constituem a forma de "ler",
representar, imaginar, as relaes de poder, pois este contexto
especfico formado por outras representaes mentais, vizinhas ou a
montante. E, por isso mesmo, tudo se passa, nesses ensaios, como se as
condies externas agissem directamente, por um processo no
explicado e dificilmente explicvel, sobre as disposies interiores dos
agentes polticos.
4.2.5 Interpretao densa dos discursos, histria dos

dogmas e histria das ideias.
Em que que se distingue, ento, este processo de
interpretao, dirigido sobretudo aos textos dos mtodos das disciplinas
tradicionais neste domnio, como a histria das ideias (polticas) 96 ou a
histria dos dogmas (jurdicos) ?
Justamente numa atitude que aquelas no cultivavam e que
central nesta ltima - o "distanciamento" (Entfremdung) do historiador
em relao ao seu objecto de estudo. Na verdade, a crtica mais
pertinente que se pode fazer histria jurdica tradicional no tanto
a do seu formalismo, mas sobretudo a do seu dogmatismo. Enquanto
que o primeiro pode mesmo constituir uma atitude positiva, no sentido
de salvaguardar a autonomia do nvel jurdico-institucional e de evitar
cair em determinismos redutores, o segundo impede toda a
contextualizao histrica, pois as instituies ou os dogmas doutrinais
aparecem como modelos necessrios (e, logo, a-histricos) decorrentes
da natureza das coisas ou da evidncia racional. Em contrapartida, a
orientao proposta, ao relativizar os modelos jurdico-institucionais,
convida a uma sua perspectivao histrica, a uma sua leitura no
95
Para uma viso panormica actualizada, v. Blockmans, 1993, maxime os
artigos de Wim Blockmans; G. Galasso; Ch. Tilly; M. Bentley; W. Weber; R. Evans; P. F.
Albaladejo; e C.-O. Carbonell. Eu prprio, j ensaiei tentativas do gnero, tanto no artigo
"O Estado absoluto. Problemas de interpretao histrica", em Estudos de homenagem ao
Prof. J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; como no manual Histria das instituies [..],
1982, maxime, 107 ss. e 187 ss. (Hespanha, 1982b).
96
Sobre uma viso do que hoje corrente fazer-se em histria das ideias,
Duso, 1999; Pocock, 1972; Kosellek, 1975; Kelley, 1990.
contexto da histria das formas culturais e, naturalmente, do

enraizamento destas em contextos prticos 97.
Pode acrescenta-se, ainda, que a histria das ideias cultiva uma
centralidade do sujeito (do autor) que est completamente ausente
da perspectiva aqui proposta. Ao sujeito substituiu-se o discurso, os
contextos discursos, a fora dos textos como esquemas que modelam a
percepo e a avaliao dos autores, os prprios dispositivos materiais
de comunicao (a forma impressa, o modelo de paginao, etc.). Nada
pode estar mais longe da concepo tradicional de que o autor era
decisivo na compreenso da histria dos saberes 98.
4.3 Uma nota sobre relativismo metodolgico e

relativismo moral e sobre o papel dos juristas, neste
contexto.
To think sociologically can render us
more sensitive and tolerant of diversity...thus
to think sociologically means to understand a
little more fully the people around us in terms
of their hopes and desires and their worries
and concerns. (Zigmunt Bauman & May,
Thinking Sociologically, Blackwell, 2001, 11).
Este livro foi concebido como um manual, destinado formao
de estudantes de direito. Por isso, no descabido que - ao terminar
uma introduo metodolgica bastante corrosiva para as certezas que
nos confortam a todos, mas, antes de todos, costumam confortar os
juristas -, se abordem as consequncias tico-profissionais destas
posturas metodolgicas.
Postas as coisas em termos correntes, o que nesta introduo se
insinua sobre o direito (e mesmo sobre a histria) identifica-se com um
bastante acentuado relativismo: no h valores permanentes, sendo a
justia ou injustia das situaes produto de avaliaes (leituras)
locais ou contextuais. No h um progresso histrico, fluindo a
histria em geral (e a histria jurdica, em particular) segundo um
percurso marcado pelo arbitrrio das rupturas. Nem, em rigor, h um
conhecimento verdadeiro do passado, pois a histria uma
97
Para um modelo de contextualizao, que ainda me parece razoavelmente
vlido, do discurso jurdico, v. Hespanha, 1978a. H uma certa proximidade entre o
modelo aqui proposto e o modelo da Begriffsgeschichte, de O Brunner, W. Conze e,
sobretudo, R. Koselleck (sobre o qual, por ltimo, Corni, 1998, Mazza, 1998 e Duso, 1999.
98
Como j se disse, confluem aqui tpicos que vm de Foucault, de Bakhtin, de
Luhmann, de McKenzie ou de Chartier.
permanente construo e reconstruo dos seus objectos pelo olhar do

historiador.
No meio de toda esta incerteza sobre o justo e o verdadeiro,
parece no sobrar espao para qualquer projecto de racionalizao
ou rectificao da sociedade, to tpicos da poltica do direito e das
intenes dos juristas. Ser assim, de facto ?
A primeira observao que deve ser feita que do que aqui se
trata de um relativismo metodolgico. Ou seja, da crena de que
aparentemente impossvel fundamentar os valores jurdicos na
natureza, na razo ou na cincia. Mas j no se afirma que no
se possam fundamentar na crena (nomeadamente, nas crenas
religiosas; mas tambm nas convices poltico-ideolgicas), no senso
comum, na tradio.
A segunda observao a fazer a de que este tipo de
relativismo metodolgico muito antigo e tem sido muito permanente
na tradio cultural europeia, sendo hoje largamente partilhado pela
teoria das cincias, e no apenas das cincias sociais. Realmente, as
prprias cincias fsico-naturais abandonaram a ideia de verdade (como
correspondncia com uma realidade exterior fixa, adequatio
intelelectus rei, i.e., o conhecimento como cpia intelectual de coisas
exteriores) pelas ideias de coerncia interna, de paradigma (como
modelo [mutvel] de saber), de universo de crenas, de eficcia ou
elegncia explicativas.
E, no entanto, nem no passado, nem nos dias de hoje, deixou
de haver juzos ticos, empenhamentos cientficos e compromissos
polticos, mesmo da parte daqueles que assumem estes pontos de vista
relativistas.
que o relativismo metodolgico no impede a adeso pessoal
a valores, nem enfraquece a fora desta adeso. Como tambm no
prejudica a observncia de regras metdicas convencionais (ou
geralmente aceites) de investigao. Nem, por fim, constitui um
obstculo aceitao pragmtica de valores consensuais. Tudo reside,
afinal, no modo como se entendem esses vrios padres de conduta.
Realmente, as certezas que nos fazem mover no tm que ser
certezas verificveis pelo mtodo cientfico. Algumas das mais fortes e
quotidianas como os afectos, a f, os gostos, as regras dos jogos so
impossveis de fundar em certezas objectivas e partilhveis. E, no
entanto, impem-se, subjectivamente, com uma fora capaz de se ser
capaz de morrer por elas. So as tais razes do corao que a razo
desconhece e que fazem com que, - paradoxalmente, como refere
Zygmund Bauman (Bauman, 1993) - mesmo numa era de grandes
incertezas (como a nossa), nas grandes questes pessoais normalmente

no tenhamos grandes dvidas.
Assim, o relativismo metodolgico no tem nada a ver com o
relativismo moral e, longe de constituir um factor de dissoluo e
permissividade, esta atitude metodolgica contm uma forte carga
tica 99.
Em primeiro lugar, pelo que comporta de risco pessoal. Os
valores afirmados por cada um, na base da sua experincia subjectiva,
constituem uma opo, um lance, um risco, para o qual no
temos nenhuma garantia objectiva. A responsabilidade por eles recai
totalmente sobre ns e por eles teremos que responder sem quaisquer
libis (como a Cincia, a Verdade, o Direito Natural ...). Por isso que,
do ponto de vista tico, o relativismo promove a coragem e a auto-
responsabilizao na afirmao dos valores de cada um. E obriga,
evidentemente, a cautela e reflexo dobradas sobre as opes ou
propostas pessoais 100. No caso concreto dos juristas, sobre as avaliaes
quanto justia ou injustia das situaes ou sobre as propostas quanto
poltica do direito.
Em segundo lugar, o relativismo metodolgico constitui um
princpio de tolerncia. As opes e os valores so apenas evidncias
pessoais. No se podem impor. Nem se podem fazer passar por algo
mais do que aquilo que so. Nomeadamente, no se podem apresentar
como valores universais ou naturais, desqualificando os dos outros como
errados ou anormais. justamente esta excluso da certeza
objectiva que deixa espao para a afirmao das certezas subjectivas,
de que j se falou. De tal modo que, num mundo que cultive este
relativismo metodolgico, no seja, de facto, preciso que ningum
morra pelas suas crenas. Na histria do direito, como se ver, as
pocas dominadas pela ideia de uma razo nica e unidimensional
foram pocas de violncia (explcita ou surda, estadual ou difusa) sobre
a pluralidade das razes de cada um, de violncia do direito sobre os
direitos (cf. Clavero, 1991). O que se explica bem: porque se se cr que
h possibilidade de provar a existncia de valores humanos naturais
isto comuns a todos os seres dotados de natureza e razo humanas -,
ento todos os dissidentes desses valores ou no so homens ou, sendo-
o, so irracionais (dementes, anormais). E, de facto, o discurso sobre a
demncia dos dissidentes tem uma histria trgica e recente, e no
apenas na ex-Unio Sovitica. Resta acrescentar para que nos
99
Em contrapartida, as atitudes baseadas em valores necessrios so
eticamente to pobres como aquelas que tomamos por constrangimentos fsicos ou
fisiolgicos (respirar, comer, andar com os ps assentes na terra).
100
Para utilizar um expresso de Boaventura Sousa Santos, promove uma razo
indolente (Santos, 2000).
demarquemos de algum liberalismo totalitrio que quer fora

educar toda a gente a ser liberal (tal como entendem a palavra, claro
est) - que a violentao das conscincia no provm apenas do Estado,
atravs da lei; pode provir tambm da sociedade, atravs da imposio
de cnones opressivos de comportamento (regras de pensar e de
actuar politicamente, regras de decncia, regras de trato, de
vestir, de falar, etc.).
Finalmente, o relativismo, se o fundamento da tolerncia,
tambm o fundamento do dilogo, pois a aquisio de posies comuns,
que permitam a convivncia das diferenas individuais, s pode ser
obtida pelo confronto de opinies, pela transaco de compromissos,
pelo ganho de consensos, abertos, pragmticos e provisrios.
Mas, sendo assim, que lugar fica para o direito, para a
imposio de valores de convivncia social ? Embora esta seja uma
questo que no pertence ao campo da histria do direito, o tema ser
debatido nas ltimas pginas do livro, a propsito da cultura jurdica
contempornea.
Apenas se adianta um princpio de reposta.
A convivncia exige a existncia de um mnimo de regras
comuns.
Estas devem ser, por um lado, consensuais. E, quanto a isto, os
problemas que se colocam no so poucos. Consensuais, no quer dizer,
por um lado, nicos, simplificadores da variedade social, opressores da
liberdade dos indivduos ou dos grupos que compem a sociedade.
Consensuais, quer dizer, desde logo, que foram objecto de uma
negociao poltica, em que todos tiveram a oportunidade de participar
de forma equilibrada, ou seja, com a igual possibilidade de exprimirem
os seus pontos de vista e com a igual oportunidade de serem
atentamente ouvidos. Estas condies no se realizem
automaticamente, ou seja, no se verificam sem uma interveno da
repblica no sentido de melhorar as oportunidades de vida e de
maximizar a liberdade humana (Bauman, 2001, 140, citando Jeffrey
Weeks). Consensuais, no quer dizer, por outro lado, plebiscitrios,
obtidos por qualquer meio empobrecido 101 de sondagem da opinio
pblica, que ratifique, no plano poltico, o estilhaamento
101
Com empobrecido quer-se dizer qualquer meio que no corrija o
desenraizamento, a atomizao, a desorientao, a superficialidade, dos indivduos na
actual sociedade massificada, imersa no excesso e consequente relativizao e
indiferena da informao. Neste sentido, pobres so os referendos ou eleies
partidocrticos, as sondagens de opinio, a medida das audincias televisivas. Ricos
sero, em contrapartida, todas as formas de discusso poltica substancial, informada,
que coloque as pessoas face a face e as provoque a uma discusso poltica profunda sobre
temas que abarquem, mas dos quais se possa partir conscientemente para generalizaes.
individualista da sociedade. Porque isto no conduz a um reforo da

autonomia individual, mas antes desorganizao dos indivduos
perante foras que, essas sim, permanecem organizadas, expresso
individualizada das angstias e da insegurana, no atendendo s suas
razes sistmicas 102. Consensuais, quer dizer obtidos a partir da
multiplicidade dos pontos de vista pessoais, entendidas como pontos de
vista sobre o bem comum, mas seguidas de uma discusso poltica
substantiva, que confronte essas perspectivas e as avalie
dialogicamente.
Por outro lado, devem ser minimamente substanciais (quase
integralmente processuais), para deixarem conviver valores diversos.
Por outro lado, devem ser tidos como provisrios, susceptveis de
reviso e, eventualmente, no montonos na sua aplicao, ou seja,
variveis de acordo com um cuidada interpretao de cada situao 103.
102
Cf., ainda aqui, Bauman, 2001, 125 ss. (numa suma de todo o livro [que, por
sua vez, j condensa o que ele escrevera em The individualized society, 2001), sobre a
individualizao como (cada um por si) como a condio para exerccio de novas formas
de poder e de dominao e sobre as polticas pblicas dirigidas para a satisfao das
ansiedades individuais como to seek biographical solutions to sistemic contradictions
(cita Ulrich Beck).
103
A proposta permanece, evidentemente, um pouco vaga. No intuito de a esclarecer
um pouco, volto a recorrer a Z. Bauman, na sua descrio do processo de encontrar
valores comuns: [It] implies the solidarity of explorers: while we all, singly or
collectively, are embarked on the search for the best form of humanity, since we would
all wish eventually to avail ourselves of it, each of us explores a different avenue and
brings from the expedition somewhat different findings. None of the findings can a priori
be declared worthless, and no earnest effort to find the best shape for common humanity
can be discarded in advance as misguided and undeserving of sympathetic attention. On
the contrary: the variety of findings increases the chance that fewer of the many human
possibilities will be overlooked and remain untried. Each finding may benefit all
explorers, whichever road they have themselves chosen. It does not mean that all findings
are of equal value; but their true value may only be established through a long dialogue,
in which all voices are allowed to be heard and bona fide, well-intentioned comparisons
can be conducted. In other words, recognition of cultural variety is the beginning, not the
end, of the matter; It is but a starting point for a long and perhaps tortuous, but in the
end beneficial, political process (Bauman, 2001, 135/136). No creio que isto ande muito
longe, na intuio e nos resultados, do processo proposto por G. Zagrebelsky, em Il diritto
mite, 2000): Linsieme dei princip costituzionali [...] divreb costituire un sorta di senso
comune del diritto. Il terreno dintesa e di reciproca comprensione in ogni discorso
giuridico, la condizione per la risoluzione dei contrasti attraverso la discussione invece
che attraverso la sopraffazione. Essi dovrebbero svolgere il ruolo degli assiomi nei sistemi
dominati dalla logica formale. Ma, mentre questi ultimi restano quelli che sono, fino a
tanto che si resta nel medesimo sistema, nelle scienze pratiche i loro assiomi, come il
senso comune nella vita sociale, sono soggetti al lavorio del tempo [...] La pluralit dei
princip e dei valori cui rinviano laltra ragione di impossibilit di un formalismo dei
princip. Essi non si strutturano, di regola, secondo una gerarchia dei valori [...] La
pluralit dei principI e lassenza di una gerarchia formalmente determinata comporta che
non vi possa essere una scienza della loro composizione ma una prudenza nel loro
bilanciamento. La pratica concordanza cui si fatto cenno, o la pesa dei beni giuridici
indirizzata al princpio di proporzionalit (Gterabwgung ausgerichtete am
Perante princpios deste gnero, os juristas tm dois

importantes papis a desempenhar.
Por um lado, os juristas, como especialistas, tm garantir a
vigncia destes princpios a que chamaremos constitucionais contra a
sua deteriorao quotidiana.
Sem prejuzo de que se trata de princpios mutveis e abertos,
eles constituem um ncleo muito firme de regras de convivncia, cujo
estabelecimento (positivao, constitucionalizao) foi rodeado de uma
srie de cautelas, destinadas justamente a garantir que eles exprimem
o sentido comum da repblica. A sua alterao possvel, mas deve
obedecer a processos igualmente cuidadosos. No pode, em
contrapartida, decorrer de juzos de oportunidade conjuntural de uma
maioria no poder; nem de inorgnicos, pouco testados e emocionais
movimentos de opinio pblica. Aos juristas cabe, esta vigilncia para
que o estrutural e permanente no flutuem ao sabor do conjuntural e
momentneo. Isto envolve, por sua vez, duas tarefas. A primeira da
identificar, de entre os valores emergentes, quais correspondem ou (i) a
meras reivindicaes de uma parte da sociedade (de um grupo contra o
todos; dos restantes grupos ( do todo) contra um grupo 104; ou (ii) a
valores efmeros (por exemplo, o desejo exacerbado de segurana que
acompanha um estado de insegurana social); ou (iii) a valores
oportunistas dos que governam (v.g., a necessidade de fazer reformas
deve justificar a omisso das formas constitucionais; os garantes da
legalidade so foras de bloqueio, para utilizar uma expresso
recentemente em voga).
Esta tarefa de fixar normas de convivncia e de bom governo
ainda mais importante no mundo de hoje, em que a globalizao (em
termos espaciais) e a super-abundncia e frentica sucesso dos
sentidos (em termos temporais) 105 criou, partir da diferena dos
Verhltnismassigkeitgrundsatz) di cui parla la dottrina tedesca rientrano in questa

prospettiva. Ma, per quanti sforzi le giurisprudenze costituzionali abbiano fato per
formalizzare i procedimenti logici di questo bilanciamento i risultati - dal punto di vista di
una scientia juris sono deludenti. Forse, lunica regola formale di cui si pu parlare
quella della ottimizzazione possibile di tutti i princip; ma come ottenere questo
risultata questione eminentemente pratica e materia1e (Zagrebelski, 1992, 170-171).
104
A diferena que os restantes grupos no formulam a sua reivindicao
num sentido generalizvel, que possa incluir mesmo o grupo visado. Por exemplo, podem
ser opostos aos homicidas os valores de todos os que o no so, porque estes valores
aproveitaram aos prprios homicidas. Podem ser opostos aos que fogem ao fisco os valores
dos que pagam impostos, porque o pagar impostos reverte a favor de todos. J os valores
racistas da maioria no podem ser opostos a uma minoria, porque esta no aproveitaria
deles.
105
O zapping dos valores tem uma certa similitude com o zapping dos canais de
televiso ...
valores, uma indiferena sobre os valores. Ao mesmo tempo que, no

plano da normao social, a iluso da livre escolha fez com que a
seduo e a tentao se tendam a substituir normao (Pierre
Bourdieu). Como observa Z. Bauman glosando a retirada de Deus da
explicao da ordem do mundo, operada pelos nominalistas e pelos
humanistas (cf., infra, 5.3A dissoluo do corporativismo e o advento
do paradigma individualista.) como se a sociedade deixasse de
contar na regulao social (etiamoi sociatem non esse), tudo ficando
entrega a uma anrquica, fugaz, superabundante e irreflectida profuso
de valores (Bauman, 2001, 130 ss.).
Cabe, ento, aos juristas re-enraizar as pessoas em valores
comuns e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de comunidade
e de segurana).
A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este
diagnstico decorre, da sua especializao tcnica; mas, sobretudo (ou
exclusivamente) se esta incidir sobre o direito em sociedade, pois s
a considerao da tcnica jurdica e do conhecimento da sociedade
podem abalizar a uma avaliao correcta dos valores a eleger como
valores constitucionais. A referncia ao direito em sociedade envolve
tambm a conscincia do prprio reconhecimento da insero social dos
prprios juristas e da natureza politicamente determinada (em vrios
planos) do seu discurso.
Por outro lado, cabo aos juristas procurar estabelecer rotinas
para aplicao destes princpios. Ou seja, ir testando sequncias de
processos e de raciocnios (regulae artis) que garantam maior
probabilidade na boa aplicao desses princpios jurdicos. Distinguindo
situaes, interpretando casos, testando a aplicao de regras,
formulando conceito que sintetizem resultados adquiridos. Sempre
tendo presente a ideia de que todos estes processos e conceitos so
provisrios, no tendo, to pouco, um sucesso garantido no n+1simo
caso (o co futuro, no experimentado).
5. O imaginrio da sociedade e do poder.
5.1 Imaginrios polticos.

Uma concepo ingnua do direito tende a v-lo apenas como
um sistema de normas destinadas a regular as relaes sociais,
assegurando aqueles padres mnimos de comportamento para que a
convivncia social seja possvel. Neste sentido, o direito limitar-se-ia a
receber valores sociais, criados por outras esferas da actividade cultural
e a conferir-lhes uma fora vinculativa garantida pela coero.
Na verdade, a eficcia criadora (poitica) do direito muito
maior. Ele no cria apenas a paz e a segurana. Cria, tambm, em boa
medida os prprios valores sobre os quais essa paz e segurana se
estabelecem. Neste sentido, o direito constitui uma actividade cultural
e socialmente to criativa como a arte, a ideologia ou a organizao da
produo econmica.
De facto, antes de a organizar, o direito imagina a sociedade.
Cria modelos mentais do homem e das coisas, dos vnculos sociais, das
relaes polticas e jurdicas. E, depois, paulatinamente, d corpo
institucional a este imaginrio, criando tambm, para isso, os
instrumentos conceituais adequados. Entidades como "pessoas" e
"coisas", "homem" e "mulher", "contrato", "Estado", "soberania", etc.,
no existiram antes de os juristas os terem imaginado, definido
conceitualmente e traado as suas consequncias dogmticas. Neste
sentido, o direito cria a prpria realidade com que opera. O "facto" no
existe antes e independentemente do "direito". Os "casos jurdicos" tm
realmente muito pouco a ver com os "casos da vida", como alis se
torna evidente logo que se transpem as portas de um tribunal ou do
escritrio de um advogado.
O grande poeta ingls P. B. Shelley (1792-1822) no deixou de
intuir este aspecto essencialmente criativo do direito, ao definir as
grandes construes polticas e jurdicas romanas como obras primas da
tradio potica do Ocidente. E, nos nossos dias, este aspecto criador
do direito e do saber jurdico tem sido destacado, quer por
antroplogos como Clifford Geertz 106, quer por socilogos como Niklas
Luhmann 107.
106
"A tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no
nascem assim, so socialmente construdos, como diria um antroplogo, por todo um
conjunto que inclui regras de prova, a etiqueta do tribunal e as tradies de acertamento
do direito, at s tcnicas de alegao, a retrica dos juizes e a escolstica da formao
nas Faculdades de Direito [...] [O direito como] uma forma de imaginar o real [...] um
mundo em que as descries jurdicas tm um sentido" (Geertz, 1986b, 214/215).
107
Sobre este importantssimo socilogo do direito dos nossos dias e a sua
concepo do direito como um sistema "auto-poitico", v. Arnaud, 1993.
por isto que, ao longo deste curso, a descrio das grandes

etapas da evoluo do saber jurdico no Ocidente antecedida por um
panorama do imaginrio mais profundo que d sentido criao
jurdica. Imaginrio que, durante quase toda a histria do pensamento
social e poltico europeu, foi, em grande parte, da responsabilidade dos
prprios juristas, como "poetas" e pensadores da sociedade e do poder,
podendo ser colhido por uma "interpretao densa" (thick
interpretation, C. Geertz) das suas obras108.
5.2 A concepo corporativa da sociedade.

O pensamento social e poltico medieval 109 110 dominado pela
ideia da existncia de uma ordem universal (cosmos), abrangendo os
homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objectivo
ltimo que o pensamento cristo identificava com o prprio Criador 111.
Assim, tanto o mundo fsico como o mundo humano, no eram
explicveis sem a referncia a esse fim que os transcendia, a esse telos,
a essa causa final (para utilizar uma impressiva formulao da filosofia
aristotlica; o que transformava o mundo na mera face visvel de uma
realidade mais global, natural e sobrenatural, cujo (re)conhecimento
era indispensvel como fundamento de qualquer proposta poltica.
108
Tambm no sentido da importncia da histria dos imaginrios polticos, v.,
por ltimo, Albuquerque, 2002. A divergncia que o A. nota com posies minhas (cf. p.
19 ss.) quando eu valorizo a dimenso institucional, a ponto de dizer que, perante ela,
certas questes tericas podem perder a sua relevncia no to significativa como
isso,. Apenas quis ento dizer que, se nas prticas institucionais (do Estado moderno)
certos princpios doutrinais (como, por exemplo, o de uma ntida supremacia do poder
real) no obtm traduo, estas princpios so inteis para o traado do modelo
institucional (do Estado moderno). Embora a sua permanncia a nvel doutrinal se possa
sempre vir a enraizar em instituies (como, de facto, veio a acontecer neste caso).
109
A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com
continuidade na poca Moderna, est magistralmente feita por Villey, 1961; 1968 (com o
que se pode, em grande parte, dispensar a leitura de clssicos como Otto v. Gierke ou
mile Lousse). H, no entanto, outras obras: umas clssicas (Kantorowicz, 1957; Brunner,
1939; Post, 1964), outras de exposio sistemtica (Gilmore, 1941; Burns, 1997), outras,
recentes, mas com revises importantes das questes (Wyduckel, 1984; Bertelli, 1990;
Prodi, 1993; Krynen, 1993; Grossi, 1995; Fioravanti, 1999). Constitui uma sntese
elegante, Dolcini, 1983. Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especificamente, de Stolleis,
1988), tratam dos pensadores polticos centro-europeus da poca Moderna. .
110
Para Portugal, as obras de base para a histria do pensamento poltico-social
moderno so as seguintes. Para os sculos XVI e XVII, Albuquerque, 1968, 1974; Torgal,
1981. Dispensam, em geral, a consulta de autores anteriores. Para o sculo XVIII,
Moncada, 1949; Langhans, 1957; Dias, 1982; Pereira, 1982, 1983. V., ainda, Hespanha,
1992, 71.
111
Sobre vrias manifestaes da ideia de ordem no pensamento poltico
ocidental pr-contemporneo, v. Donnelly, 1998.
5.2.1 Ordem e criao.

Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da
Criao (Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um papel
estruturante. A, Deus aparece, fundamentalmente, dando ordem s
coisas: separando as trevas da luz, distinguindo o dia da noite e as
guas das terras, criando as plantas e os animais "segundo as suas
espcies" e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas umas para
as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o
homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus).
Esta narrativa da Criao - ela mesmo resultante de uma
antiqussima imagem do carcter esponttaneamente organizado da
natureza - inspirou seguramente o pensamento social medieval e
moderno, sendo expressamente evocada por textos de ento para
fundamentar as hierarquias sociais. Nas Ordenaes afonsinas
portuguesas (1446), esta memria da Criao / Ordenao aparece a
justificar que o rei, ao dispensar graas e, com isso, ao atribuir
hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha que ser igual
para todos: "Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razoveis,
como aquelas que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais,
mas estabeleceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio
departidos, segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em
lugar de Deus na terra so postos para reger e governar o povo nas
obras que ho-de fazer - assim de justia, como de graa e merc -
devem seguir o exemplo daquilo que ele fez [...]" (Ord. Af., I, 40, pr.).
Tambm a filosofia grega e romana confirmavam este carcter
naturalmente organizado do universo natural e humano.
Para Aristteles (384 a.C - 322 a.C.), o mundo estava
finalisticamente organizado. As coisas continham na sua prpria
natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que "marcava" o seu
lugar na ordem do mundo e que condicionava, no somente o seu
estado actual mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista das
finalidades do todo. Era este gene que criava nas coisas apetites
(affectus, amor, philia) internos que as encaminhavam
espontaneamente para a ocupao dos seus lugares naturais e para o
desempenho das suas funes no todo. No caso dos homens, este gene
determinava o seu instinto gregrio (affectus societatis), a sua natureza
essencialmente poltica, o desempenho dos seus papis polticos no seio
de uma sociedade organizada em vista do bem comum. Neste sentido,
era legitimo falar de um equilbrio natural ou de um justo por natureza
(dikain physikon) (cf. Villey, 1968). Os esticos insistiam na existncia
de um poder criador e ordenador (pneuma, logos), que daria
movimeento ao mundo e que o transformaria num mundo ordenado

(cosmos) 112.
O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo ambas as
concepes num sincretismo por vezes difcil de deslindar.
Fundamentalmente, na famosa polmica entre realistas e
nominalistaas, que domina o pensamento escolstico, o que os
realistas querem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a
sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao. Que - em
particular -, no mundo humano, no h indivduos, isolados e
socialmente incaractersticos. Mas que h pais, filhos,
professores, alunos, homens, mulheres, franceses,
alemes, essencialmente relacionados uns com os outros por meio de
pedculos essenciais, predicados, atributos, que os referiam, por
essncia, uns aos outros, que os marcavam, por natureza, como
membros determinados da cidade, como sujeitos polticos.
O direito, como em geral a organizao da cidade (grego,
polis), tinham como fundamento a ordem divina da Criao. Por isso, os
juristas identificavam a justia com a natureza e esta com Deus. Num
clebre texto do Digesto (D.,1,1,1,3) em que se define o direito mais
fundamental e inderrogvel - o chamado direito natural - explica-se
que o direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais
(ius naturale est quod natura omnia animalia docuit). E um comentador
medieval do texto esclarece, numa curta glosa palavra natureza,
que esta no seno Deus (natura, id est Deus). Da o xito de um
outro texto do Digesto que definia a prudncia (= saber prtico) do
direito (que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como
uma "cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coisas
divinas e humanas" (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti
atque iniusti scientia, D, I,1,10,2). E foi por isso tambm que os juristas
foram tidos como quase sacerdotes, tambm na esteira de um texto do
incio do Digesto 113.
5.2.2 Ordem oculta, ordem aparente.

Para alm das concepes reflectidas dos filsofos e dos
juristas, a ideia de uma ordem objectiva e indisponvel das coisas
dominava o sentido da vida, as representaes do mundo e da
112
Villey, 1968, 428-80.
113
"O direito a arte do bom e do equitativo. Pelo que h quem nos [aos
juristas] chame sacerdotes [...]"; sobre este carcter quase sacerdotal da profisso
jurdica, cf. Ajello, 1976a, 341 s., com citaes muito impressivas (v.g., "magistratus a
Deo positi sunt, diique vocantur" [os magistrados so postos por Deus e chamam-se
deuses], N. Topius, 1655).
sociedade e as aces dos homens. Antes de ser uma norma de direito

formal, a ordem era uma norma espontnea de vida.
Honestidade, honra, verdade e bondade, palavras centrais na
linguagem poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia
corrente de que o comportamento justo era o que guardava a
proporo, o equilbrio, o modo (moderao) ou a verdade do mundo,
das personas, das coisas. Viver honestamente - que passava por ser um
dos preceitos bsicos do direito (cf. D., 1,1,10, pr.) - era aderir
natureza das coisas, da ordem natural do mundo. Ser honrado era
respeitar a verdade das coisas e esta era a sua natureza profunda,
qual devia corresponder a sua aparncia. Porque o comportamento
manifestava a natureza, a honestidade e a verdade eram as qualidades
daquele que se portava como devia, como lhe era pedido pela sua
natureza. Assim, o nobre no se devia comportar como plebeu, se
queria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua
natureza) se devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como
honrada. E por a adiante. Ao passo que a bondade a qualidade de
quem era capaz de intuir o sentido da ordem - era a qualidade principal
daquele que tivesse o encargo de julgar
Deste imperativo de honestidade e de verdade resulta a
importncia atribuda aos dispositivos que visam tornar aparente a
ordem essencial das coisas e das pessoas: ttulos e tratamentos, trajes
"estatutrios" (i.e., ligados a um estatuto - clrigo, cavaleiro de ordem
militar, juiz, notrio, mulher honesta, prostituta), hierarquia de
lugares, precedncias, etiqueta cortes. As cortes e sociedades ibricas
eram justamente clebres pelo seu pontilhismo formalista e
classificatrio. A linguagem corrente das sociedades de Antigo Regime
, por isso, muito rica nas formas de tratameno (de classificao, de
hierarquizao) 114.
Condenveis (mesmo penalmente) era, assim, todas as formas
de falsidade: falsificar documentos, moeda, metais ou piedras
preciosas, mas tambm usar nomes o ttulos alheios, travestir-se de
outro sexo ou de outra qualidade, simular a gravidez. Condenvel era
tambm esse tipo de cultura da afectao e do simulacro conhecida
como a dissimulao, que os crculos intelectuais das cortes italianas
(Baldasare Castiglione [14781529], Il cortegiano [1528]) propunham
agora como modelo de comportamento ulico (cf. Villari, 1987). Contra
ela reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia, as vozes casticistas, opondo
a esta cultura cortes da mentira a simples e verdadeira cultura alde
("corte de aldeia", v.g., Antnio de Guevara, Menosprecio de corte e
114
O portugus, em particular, caracteriza-se por ter conhecido at h muito
pouco uma enorme variedade de formas de se dirigir aos outros (vossa excelncia,
vosselncia, o senhor, o senhor doutor, o sr. dr., etc.).
alabanza de aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo, Corte de aldeia ou

noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do incio do sc. XVII,
lamentavam-se ainda as novidades sospeitas das modas de corte
importadas de Madrid, como os cabelos compridos dos homens ou a
profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se
designava como "o estilo severo portugus antiguo", a capa e o
chapeiro negros.
5.2.3 Ordem e vontade.

Uma outra forma de inveno, que nos remete j para uma
problemtica diferente,, era ainda condenvel reinventar uma ordem
para o governo do mundo, a golpes de imaginao poltica ou de textos
legais.
Salientava-se ento, de facto, a ideia do carcter natural da
constituio social, i.e., de que a organizao social depende da
natureza das coisas e de que est, por isso, para alm do poder de
disposio da vontade. As leis fundamentais ("constituio") de uma
sociedade (de um reino) dependeriam to pouco da vontade como a
fisiologia do corpo humano ou a ordem da natureza. certo que
soberano e vassalos podem temporariamente afastar-se das leis naturais
de ordenao social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau
governo, "contra o qual as prprias pedras clamaro", sempre um
episdio poltico passageiro. O que os povos j podero eleger -
embora de acordo, tambm, com caractersticas objectivas das vrias
naes, por sua vez ligadas s particularidades da terra e do clima - as
formas de governo: a monarquia, a aristocracia, a democracia ou
qualquer forma de governo misto, proveniente do cruzamento destes
regimes-tipo referidos por Aristteles. Como podem explicitar e adaptar
s condies de cada comunidade, atravs do direito civil (ius civile,
isto , do direito da cidade) os princpios jurdicos decorrentes da
natureza das sociedades humanas (direito natural, ius naturale). Mas a
constituio natural conserva-se sempre como um critrio superior para
aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo poder, sendo to
vigente e positiva como este115.
Nestes termos, o direito - todo ele, mas sobretudo o natural -
desempenha uma funo constitucional. Impe-se a todo o poder. No
pode ou, pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos
princpios necessrios de toda a convivncia humana (affectio
societatis). E no porque se fundamente num pacto primitivo ou num
pacto histrico estabelecido, por exemplo, em cortes, como supem os
115
Cf. Hespanha, 2000a.
historiadores que sobrevalorizam o "pactismo" medieval ou moderno.

Em virtude desta funo constitucional do direito, toda a actividade
poltica aparece subsumida ao modelo "jurisdicionalista". Ou seja, toda
a actividade dos poderes superiores - ou mesmo do poder supremo -
tida como orientada para a resoluo de um conflito entre esferas de
interesses, conflito que o poder resolve "fazendo justia". Caso
contrrio, o governo ser tirania(tirania quanto ao exerccio, tyrania in
exercitio), podendo (e devendo) ser objecto de resistncia.
A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do
governo, ainda que no estivesse excluda de princpio, deveria ser
mnima. Neste contexto, o prncipe s excepcionalmente como que
maniera dos (raros) milagres de Deus - se devia desviar da razo dos
conselheiros, peritos e letrados, pelos quais e no pela sua vontade
impetuosa e arbitrria - devia corrrero govverno ordinrio.
"O Supremo Senhor - escreve o jurista luso-galaico Joo Salgado
de Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria -, por quem reinam os
Prncipes da terra, fez causas principais do governo deste mundo visvel
os anjos, cus, estrelas e elementos, obrando por estas causas segundas
os efeitos naturais, a no ser que queira mostrar a sua omnipotncia. E
por imitar a Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus
Imprios, e Reinos a sbios e prudentes vares, deixando correr o
despacho pelo o curso ordinrio da consulta e sbias determinaes que
tomam os seus conselheiros, ainda quando o Prncipe fazia alguns
milagres, obrando sem dependncias, como dono do governo, para que
soubesse o povo, que o seu Rei tinha caudal para tudo, e que era
poderoso para fazer por si s o que no seu nome fazia o mais destro
conselheiro" (Juan Salgado de Araujo, Ley regia de Portugal, Madrid,
1627, n. 120 , p. 44).
Deste texto (directamente inspirado na teoria escolstica das
causas segundas) resulta claro que o governo ordinrio - i.e., dirigido
manuteno do ordem das coisas e organizado segundo os
procedimentos estabelecidos e ordinrios - deve constituir a norma. E
que, ao revs, a inovao, a criao de feitos politicos inusitados, a
eleio de vias singulares de governo, so como que milagres que o rei
deve utilizar apenas como ultima ratio. Eram consideraes deste tipo
que condenavan os projectos e estilos polticos dos arbitristas. Estas
figuras tpicas do pessoal poltico ibrico do sculo XVII imaginavam
planos e expedientes (artifcios) para reformar a politica. A prpria
designao deste gnero de literatura politica ("alvitre", do latin
arbitrium) j denota o seu carcter artificial e artificioso - i.e., no
natural, j que arbitrium se ope a ratio, razo, equilbrio, sentido do
ordem.
5.2.4 Ordem e desigualdade.

A unidade dos objectivos da criao no exigia que as funes
de cada uma das partes do todo, na consecuo dos objectivos globais
da criao, fossem idnticas s das outras. Pelo contrrio, o
pensamento medieval sempre se manteve firmemente agarrado ideia
de que cada parte do todo cooperava de forma diferente na realizao
do destino csmico. Por outras palavras, a unidade da criao no
comprometia, antes pressupunha, a especificidade e irredutibilidade
dos objectivos de cada uma das "ordens da criao" e, dentro da
espcie humana, de cada grupo ou corpo social.
Nesta ordem hierarquizado, a diferena no significa pelo
menos numa perspectiva muito global da criao, que tem em conta a
sua origem primeira e o seu destino ltimo - imperfeio ou menos
perfeio de uma parte em relao s outras. Significa antes uma
diferente insero funcional, uma cooperaco, a seu modo especfica,
no destino final (escatolgico) do mundo. Assim, em rigor, subordinao
no representa menor dignidade, mas antes apenas um especfico lugar
na ordem do mundo, que importa a submisso funcional a outras coisas.
Os prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estando
organizados em nove graus distintos.
No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade
de todos os homens levava a uma explicao optimista dos laos de
submisso. Estes no decorreriam do pecado original (como queria a
teologia poltica alto-medieval) mas antes da prpria natureza
ordenada do mundo.
Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a
existncia de desigualdades e de hierarquias polticas no deixava de
criar uma aparente paradoxo. De facto, como se explicaria que Deus, o
Ser Perfeito, criando o homem Sua imagem e semelhana, tivesse
introduzido diferenas entre os homens ? Por outras palavras, como
explicar que os homens, que antes da queda eram a imagem da
perfeio, tivessem conhecido entre si a desigualdade. Como se explica
que houvesse dissemelhanas entre seres que eram a imagem da
Identidade ?
Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo
uno et trino (1599), como introduo a uma discusso sobre o modo de
viver dos homens no estado de inocncia, isto , se no tivesse havido
pecado original (cf. l. V, "De statu quem habuissent in hoc mundo
viatores, se primi parentes no peccassent" [Da condio que teriam os
passantes neste mundo se os seus primeiros pais no tivessem pecado];
cf. tambm S. Toms, Summa theol., IIIa, I, qs. 91 a 95) 116. Mesmo
nesta ordem perfeita, Suarez imaginava que haveria desigualdade de
estados, assim como governo poltico. No entanto, a desigualdade de
estados no poderia derivar de alguma imperfeio intrnseca, pois os
homens seriam todos perfeitos. Derivava antes "da circunstncia dos
elementos, da influncia dos cus, da diversidade dos alimentos e dos
humores" (n. 3). O governo e sujeio polticos (dominium
iurisdictionis) - que tambm implica desigualdade (desde logo, entre
governantes e governados) -, por sua vez, decorreria dos vantagens da
associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da
necessidade natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238).
Embora este governo fosse no coactivo (porque os homens perfeitos
no poderiam sofrer penas), mas s directivo e aceite
esponttaneamente por mero desejo de perfeio ([pg. 238]). A ordem, e
a desigualdade que ela comporta, seriam, assim, compatveis com a
plenitude e a perfeio. No importando um menor valimento de uns
seres em relao aos outros, pelo menos numa viso escatolgica da
criao. O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino,
quando ele discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da
Igreja e a existncia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms,
Summa theol., IIa.Iiae, q. 183, a. 2). Como a se explica, a
diferenciao dos estados corresponde nica forma de traduzir, no
plano das coisas naturais, a imensa perfeio de Deus: "nas coisas da
natureza, a perfeio, que em Deus se encontra de forma simples e
uniforme, na universalidade das criaturas no pode encontrar-se a no
ser de modo disforme e mltiplo" (ibid.)
Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual
dignidade, na ordem divina, apesar das hierarquias a existentes,
explica a especialssima relao entre humildade e dignidade que
domina o pensamento social e poltico da Europa medieval e moderna.
O humilde deve ser mantido na posio subordinada e de tutela que lhe
corresponde, designadamente na ordem e governo polticos. Mas a sua
aparente insignificncia esconde uma dignidade igual do poderoso. E,
por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano social (na ordem
da natureza, do direito) acompanhado de uma profunda solicitude no
plano espiritual (no plano da graa, da caridade, da misericrdia). Este
pensamento - que se exprime na parbola evanglica dos lrios do
campo e se ritualiza nas cerimnias dos lava ps - explica, ao lado das
drsticas medidas de discriminao social, jurdica e poltica dos mais
116
H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se
reproduziriam, que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens
em estado de natureza perfeita. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana.
Neste momento, interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina
utopia imaginada por Suarez.
humildes (miserabiles pessoae, pobres, mulheres, vivas, rfos,

rsticos, indgenas africanos ou americanos), a proteco jurdica e a
solicitude paternalista dos poderes para com eles, proteco que inclui
uma especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial,
tratamento jurdico mais favorvel (favor), por exemplo em matria de
desculpabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno de
inocncia ou de boa f.
5.2.5 Ordem e estados.

Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os
seres tinham, no plano global da ordem da criao, uma igual
dignidade, uma avaliao mais matizada exige que se diga que a ideia
de ordem sugeriu tambm outras perspectivas mais hierarquizadoras.
Nomeadamente, a perspectiva de que a criao era como que um
corpo, em que a cada orgo competia uma funo, e que estas funes
estavam hierarquizadas segundo a sua importncia para a subsistncia
do todo.
Este tpico j levava a uma viso diferente da criao,
legitimando uma distino das coisas e das pessoas em termos de
hierarquia e de dignidade.
As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais o
menos dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes
competia. Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de
perfeio que o prprio Deus, este modelo no se reflectia
igualmente em todas as criaturas. O homem, por exemplo, fora criado
" imagem e semelhana de Deus. J a mulher no teria essa natureza
de espelho divino. A sua dignidade seria menor; a sua face podia (e
devia) andar coberta, enquanto que a face do homem - imagem de Deus
- no deveria ser velada. E entre os homens, alguns - os nobres e
ilustres - teriam uma especial dignidade, constituindo a parte mais s
da sociedade a que devia pertencer o governo (respublica a saniore
[meliore, digniore] est gubernanda) .
No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram
traduzidas pelas noes de "estado" e de privilgio, ou direito
particular.
"O estado a condio do homem que comum a vrios" ensina
Antonio de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado
palavra que remete, na sua origem etimolgica, para a ideia de
equilbrio - corresponde, como vimos, a um lugar na ordem, a uma
tarefa ou dever (officium) social.
Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs ofcios

sociais: a milicia, a religio e a lavrana. "Defensores so huns dos tres
estados, que Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy
como os que rogan pelo povo se llaman oradores, e aos que lavran a
terra, per que os homes han de viver, e se manteem, so ditos
mantenedores, e os que han de defender so llamados defensores",
pode ler-se nas Ordenaes afonsinas portuguesas (1446), inspiradas nas
Partidas (I, 2, 25, pr.).
Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversificada
e, sobretudo, menos rgida. De facto, ela era apenas uma frmula,
muito antiga na cultura occidental (G. Dumzil, La rligion archaque
romaine, Paris, 1967), de representar a diversidade dos estatutos
jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da representao em
cortes, manteve-se basicamente a classificao tripartida at aos finais
do Antigo Regime. J noutros planos da realidade jurdica (direito
penal, fiscal, processual, capacidade jurdica e poltica), os estados
eram muito mais numerosos. Nos distintos planos do direito,
constituiam-se, assim, estatutos pessoais ou estados, correspondentes
aos grupos de pessoas com um mesmo estatuto jurdico (com os mesmos
privilgios).
A concepo do universo dos titulares de direitos como um
universo de "estados" (status) leva "personificao" dos estados. Ou
seja a considerar que uma mesma pessoa tem vrios estados e que,
como tal, nela coincidem vrias pessoas. Fenmeno tornou-se
conhecido, para a realeza, depois do clebre livro de Ernst Hartwik
Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, 1957). Mas esta
pluralidade de pessoas num s indivduo era algo de muito mais geral.
Como escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas (Pegas, 1669, XI,
ad 2, 35, cap. 265, n. 21), "nem novo, nem contrrio aos termos da
razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspectos, use de
direitos diferentes". O exemplo teolgico deste desdobramento da
personalidade era o do mistrio da Santssima Trindade, em que trs
pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. O mesmo se passava
no exemplo, bem conhecido e j evovcado, dos "corpos do rei". Na
mesma pessoa fsica do monarca coexistiam a sua "pessoa privada" e a
sua "pessoa pblica". Ou ainda mais pessoas, como, v.g., se o rei fosse,
como foi, a certa altura, em Portugal, gro-mestre dos ordens militares;
ou Duque de Bragana; neste caso, j era posvel distinguir nele quatro
pessoas, "cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades,
devendo ser consideradas como independentes umas das outras" (cf.
Pegas, 1669, ibid).
Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica
e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a
um substracto fsico, passando a constituir o ente que o direito cria

para cada aspecto, face, situao ou estado em que um indivduo se lhe
apresenta. A veste torna-se corpo. "Pessoa - escreve ainda o
tradicionalista Lobo no sculo pasado (Lobo, 1828, I, tit. 1, 1) - o
homem considerado como em certo estado", ou seja, considerado sob o
ponto de vista de certa qualidade "conforme qual [...] goza de
direitos diversos dos que gozam outros homens" (ibid.). A final, tal como
decorre do significado original da palavra persona 117, a pessoa o
homem (ou mulher) enquanto desempenha um papel social.
Ento, se so as qualidades (os papis sociais), e no os seus
suportes corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e
obrigaes, estes podem multiplicar-se, dando carne e vida jurdica
autnoma a cada situao ou veste em que os homens se relacionem
uns com os outros. A sociedade, para o direito, enche-se de uma pltora
infinita de pessoas, na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas
multiformes relaes mutuas, o mundo, esse finito, dos homens. A
mobilidade dos estados em relao aos suportes fsicos tal que se
admite a continuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que que
mude a identidade do indivduo fsico que a suporta. Tal o caso da
pessoa do defunto que, depois da morte, incarna no herdeiro; mas
tambm o caso do pai, que incarna nos filhos, mantendo a sua
identidade pessoal ("O pai e o filho so uma e a mesmo pessoa no que
toca ao direito civil", Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A relao entre
estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao estado
( qualidade) o poder de mudar o aspecto fsico do indivduo; diz-se,
por exemplo, que o estado de escravido destri a fisionomia e
majestade do homem (cf. Carneiro, 1851, pg. 69, nota a).
Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa
jurdica, esse estado, que permanente; e no os indivduos,
transitrios, que lhe conferem momentaneamente uma face (cf.
Clavero, 1986, max., 36).
Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h
pessoas que, por serem desprovidas de qualidades juridicamente
atendveis, no tm qualquer status e, logo, carecem de personalidade.
Tal o caso dos escravos ("Quem no tenha nenhum destes estados
[civil, de cidadania ou familiar, status civilis, civitatis, familiae]
havido, segundo o direito romano, no como pessoa, mas antes como
coisa", escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por Coing, 1985, I, 170).
117
Que designava a mscara teatral (grega), com a qual um actor se transforma
num papel.
Tal a sociedade de estados (Stndesgesellschaft, societ per

ceti, sociedad estamental), caracterstica do Antigo Regime e que
antecede a actual sociedade de indivduos.
5.2.6 Ordem e pluralismo poltico.

Ligada a esta, estava a ideia da indispensabilidade de todos os
rgos da sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico
"simples", "puro", no partilhado. To monstruoso como um corpo que
se reduzisse cabea, seria uma sociedade em que todo o poder
estivesse concentrado no soberano.
O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem
governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia
poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea
(caput) no , pois, a de destruir a autonomia de cada corpo social
(partium corporis operatio propria, o funcionamento prprio de cada
uma das partes do corpo), mas por um lado, a de representar
externamente a unidade do corpo e, por outro, a de manter a harmonia
entre todos os seus membros, atribuindo a cada um aquilo que lhe
prprio (ius suum cuique tribuendi); garantindo a cada qual o seu
estatuto ("foro", "direito", "privilgio"); numa palavra, realizando a
justia(iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi [a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um
o que seu], D., I,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia -
finalidade que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-
modernos (sculos XIV-XVI) consideram como o primeiro ou at o nico
fim do poder poltico - se acaba por confundir com a manuteno da
ordem social e poltica objectivamente estabelecida 118.
Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia, j
antes esboada, de que cada corpo social, como cada rgo corporal,
tem a sua prprio funo (officium), de modo que a cada corpo deve
ser conferida a autonomia necessria para que a possa desempenhar. A
esta ideia de autonomia funcional dos corpos anda ligada, como se v, a
ideia de autogoverno que o pensamento jurdico medieval designou por
iurisdictio e na qual englobou o poder de fazer leis e estatutos
(potestas lex ac statuta condendi), de constituir magistrados (potestas
magistratus constituendi) e, de um modo mais geral, julgar os conflitos
(potestas ius dicendi) e emitir comandos (potestas praeceptiva).
Mas pode falar-se de pluralismo ainda num outro sentido o de
que a ordem tem vrias fontes de manifesto, no podendo ser
reduzida ao direito formal.
118
Cf. Petit, 1994, III, 732 ss.
Realmentge, um aspecto da ordem era o de estabelecer

vnculos to necessrios entre as coisas que se podia dizer que os
comportamentos correspondentes a estes vnculos se convertiam em
comportamentos devidos em virtude da prpria natureza das coisas.
nesta perspectiva que S. Toms define o dbito como "ordem
de exigir, ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado
[= posto em ordem]" (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma
ordem entre as criaturas que cria dvidas recprocas entre elas, pode
dizer-se que as relaes estabelecidas nessa ordem constituem deveres.
E, logo, que a ordem institui um direito, um direito natural. E como a
soma dos deveres das criaturas entre si tambm devida ordem, ou
seja, a Deus, o cumprimento dos deveres recprocos , em certa
medida, um dever para com Deus e, logo, o tal direito natural acaba
por ser um direito divino: " devido a Deus que se realize nas coisas
aquilo que a sua sapincia e vontade estabeleceu e que a sua bondade
manifesta ... devido a cada coisa criada que se lhe atribua o que lhe
foi ordenado [...] e, assim, Deus faz justia quando d a cada um o que
lhe devido segundo a razo de sua natureza e condio" (cf., tambm,
Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2).
Este carcter natural da ordem fazia com que ela se
manifestsse de muitas formas pelas tendncias naturais (amores), com
o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mores,
practicae, styli), pelas virtudes morais (amicitia, liberalitas), pela
revelao e tambm pelo direito formalizado pelos juristas, como
peritos na observaoe memria das coisas sociais, ou mesmo pela
vontade do rei, como portador de um poder normativo de origem divina
119
.
5.3 A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma

individualista.
Embora se lhe possam encontram antecedentes mais recuados
(oposio entre filsofos esticos e aristotlicos, entre a teologia
inspirada em Santo Agostinho e a inspirada em S. Toms de Aquino), a
genealogia mais directa do paradigma individualista da sociedade e do
poder deve buscar-se na escolstica franciscana quatrocentista (Duns
Scotto, 1266-1308; Guilherme d'Occam, 1300-c.1350) 120. com ela - e
119
Sobre este pluralismo de fontes, v. infra, 6.3).
120
A escolstica franciscana representa uma viso teolgica difundida por
telogos franciscanos (sobretudo, sculos XIV e XV), que, no plano do conhecimento de
Deus, valoriza a f em detrimento da razo; e que, no conhecimento das coisas naturais,
desvaloriza a ideia de ordem em relao de individualidade de cada coisa. A sua
inspirao teolgica mais longnqua pode encontrar-se em Santo Agostinho.
com uma clebre querela filosfica, a questo "dos universais" - que se

pe em dvida se no legtimo, na compreenso da sociedade, partir
do indivduo e no dos grupos. Na verdade, passou a entender-se que
aqueles atributos ou qualidades ("universais") que se predicam dos
indivduos (ser pater familias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem
as relaes sociais em que estes esto integrados no so qualidades
incorporadas na sua essncia, no so "coisas" sem a considerao das
quais a sua natureza no pudesse ser integralmente apreendida - como
queriam os "realistas". Sendo antes meros "nomes", externos essncia,
e que, portanto, podem ser deixados de lado na considerao desta. Se
o fizermos, obtemos uma srie de indivduos "nus", incaractersticos,
intermutveis, abstractos, "gerais", iguais. Verdadeiros tomos de uma
sociedade que, esquecidas as tais "qualidades" agora tornadas
descartveis, podia tambm ser esquecida pela teoria social e poltica.
Esquecida a sociedade, i.e., o conjunto de vnculos inter-individuais, o
que ficava era o indivduo, solto, isolado, despido dos seus atributos
sociais.
Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to
abstracta, um modelo intelectual que iria presidir a toda a reflexo
social durante, pelo menos, os dois ltimos sculos - o indivduo,
abstracto e igual. Ao mesmo tempo que desapareciam do proscnio as
pessoas concretas, ligadas essencialmente umas s outras por vnculos
naturais; e, com elas, desapareciam os grupos e a sociedade (cf. infra
8.2).
Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica
moderna s faltava desligar a sociedade de qualquer realidade
metafsica, laicizando a teoria social e libertando o indivduo de
quaisquer limitaes transcendentes 121.
Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das
relaes entre o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretudo
atravs da "teoria das causas segundas" - ao insistir na relativa
autonomia e estabilidade da ordem da criao (das "causas segundas")
em relao ao Criador, a "causa primeira" -, garantira uma certa
autonomia da Natureza em face da Graa e, consequentemente, do
saber temporal em face da f. Mas foi, paradoxalmente, uma recada
no fideismo, na concepo de uma completa dependncia do homem e
do mundo em relao vontade absoluta e livre de Deus que levou a
uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move por "impulsos"
(teoria do impetus, de raiz estica), se os seus desgnios so
insondveis, no resta outro remdio seno tentar compreender
(racionalmente ou por observao emprica) a ordem do mundo nas suas
121
Uma anlise fundamental das implicaes polticas e morais desta revoluo
do imaginrio social foi magistralmente feita por Zygmunt Bauman (, 1987, 1995).
manifestaes puramente externas, como se Deus no existisse,

separando rigorosamente as verdades da f das aquisies intelectuais.
justamente esta laicizao da teoria social - levada a cabo pelo
pensamento jurdico e poltico desde Hugo Grcio a Toms Hobbes (v.
infra, 8.1) - que a liberta de todas as anteriores hipotecas teologia
moral, do mesmo passo que liberta os indivduos de todos os vnculos
em relao a outra coisa que no sejam as suas evidncias racionais e
os seus impulsos naturais.
Esta laicizao da teoria social e a colocao no seu centro do
indivduo, geral, igual, livre e sujeito a impulsos naturais, tem
consequncias centrais para a compreenso do poder.
A partir daqui, este no pode mais ser tido como fundado numa
ordem objectiva das coisas; vai ser concebido como fundado na
vontade. Numa ou noutra de duas perspectivas. Ou na vontade soberana
de Deus, manifestada na Terra, tambm soberanamente, pelo seu lugar
tenente - o prncipe (providencialismo, direito divino dos reis). Ou pela
vontade dos homens que, levados ou pelos perigos e insegurana da
sociedade natural, ou pelo desejo de maximizar a felicidade e o bem
estar, instituem, por um acordo de vontades, por um pacto, a sociedade
civil (contratualismo). A vontade (e no um equilbrio - ratio -
preestabelecido) 122 , tambm, a origem do direito. Guilherme d'Occam
descrevera-o, ou como o que Deus estabeleceu nas Escrituras, ou como
o que decorre racionalmente de algum pacto. E, laicizada a teoria
jurdica, Rousseau (cf. 8.2.1.2) definir a lei como "uma declarao
pblica e solene da vontade geral (une dclaration publique et
solemnelle de la volont gnrale sur un objet d'intert commun",
Lettres crites de la Montagne, I,6) 123.
Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes
decorrentes de uma ordem superior vontade (ordem natural ou
sobrenatural). A constituio e o direito tornam-se disponveis e a sua
legitimidade no pode ser questionada em nome de algum critrio
normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (na perspectiva
providencialista) que Deus pode enviar tiranos para governar os homens
(pecadores, duros), aos quais estes devem, apesar de tudo obedecer.
Extrai-se tambm que as leis fundamentais, como todos os pactos, so
disponveis, i.e., factveis e alterveis pelos homens, num dado
122
Na verdade, os nominalistas deixaram tambm de crer na existncia de
qualquer vnculo entre vontade e razo. Uma vez que existia, no plano epistemolgico,
uma radical diferena entre a realidade objectiva e a sua representao mental (cf.
Coleman, 1991), o mundo objectivo no tinha qualquer poder de conformao sobre o
mundo mental. E, assim, no existia nenhum apetite natural pelo bem, nenhuma direco
da vontade pela razo, como queria S. Toms. V., sobre este tema, Sve, 1991, 64 ss.
123
Mas, j antes dele, Marslio de Pdua a definira como "preceito coercitivo" e
Samuel Puffendorf como "comando proveniente da vontade do legislador".
momento histrico. E, finalmente, que todo o direito positivo, bem

como todas as convenes, enquanto produto directo ou indirecto de
pactos, so justos ("positivismo jurdico") 124.
Para alm destes pontos comuns, o paradigma individualista e
voluntarista na concepo da sociedade e do poder desdobra-se em
certas correntes tpicas. Por um lado, no providencialismo, que concebe
o poder como produto da livre vontade de Deus, exercitada na terra
pelas dinastias reinantes, que assim eram revestidas de uma dignidade
quasi-sagrada. Por outro lado, no contratualismo absolutista, que
concebe o pacto social como transferindo definitivamente para os
governantes todos os poderes dos cidados. Esgotando-se os direitos
naturais naqueles transferidos e no se reconhecendo outra fonte vlida
de obrigaes (nomeadamente, a religio), o soberano ficava, ento,
livre de qualquer sujeio (a no ser a de manter a forma geral e
abstracta dos comandos, o que distinguiria o seu governo da
arbitrariedade do governo desptico). Por fim, neste quadro apenas
sinptico, o contratualismo liberal, para o qual o contedo do contrato
social estaria limitado pela natureza mesma dos seus objectivos -
instaurar uma ordem social e poltica maximizadora dos instintos
hedonistas dos homens - pelo que, os direitos naturais permaneceriam
eficazes mesmo depois de instaurada a sociedade civil 125.
Tambm no domnio do direito privado, o individualismo vem a
ter as suas consequncias. Desde logo, a dissoluo de que os pactos e
contratos tinham uma natura (natura, substantia) indisponvel, ligada
prpria natureza das coisas. Depoisque as mesmas coisas, de que os
homens se serviam, tinham usos naturais que no podiam ser ignorados
e, portanto, que a propriedade tinha limites., podendo, assim, ser
objecto de abuso (um dos quais seria, por exemplo, o no uso
absoluto, privando a comunidade das utilidades que decorriam do do
normal uso das coisas, das suas funes sociais)
124
Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civis
no era estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pacto apenas
definia a forma de governo (que Aristteles considerara mutvel); no j a forma do
poder. E mesmo aquela, uma vez estabelecida, consolidava-se em direitos adquiridos
(iura radicata) impossveis de alterar.
125
Sobre estas correntes, com bibliografia suplementar, Xavier, 1993, 127. Sobre
as escolas do pensamento poltico moderno, ibid., 127 ss.
6. A formao do "direito comum".

A doutrina jurdica dos sculos XV, XVI e XVII tem recebido
designaes muito variadas - "bartolismo", "escolstica jurdica", "mos
italicus", etc.; mas a sua designao mais correcta a de "direito
comum" por se revelar menos unilateral do que qualquer das anteriores
e por nos dar, desde logo, esta ideia: a de que ela apresenta, como
caracterstica primeira, a unidade - (i) quer enquanto unifica as vrias
fontes do direito (direito justinianeu [cf. infra, 6.1], direito cannico
[cf. infra, 6.2] e direitos locais); (ii) quer enquanto constitui um
objecto nico (ou comum) de todo o discurso jurdico europeu; (iii)
quer ainda enquanto "trata" este objecto segundo mtodos e estilos de
raciocinar comuns; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que
era idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura
escrita numa lngua ento universal - o latim 126.
Para a formao desta comunidade jurdica europeia
contribuem vrios factores.
Por um lado, uma constelao de factores que gera uma certa
tendncia para a unidade dos vrios ordenamentos jurdicos europeus.
Um deles a reconstituio do Imprio (primeiro, do Imprio de
Carlos Magno, sculo IX, dando origem classificao de Carlos Magno
como senhor universal, regnator in orbe (Alcuno); depois, do Sacro
Imprio Romano-Germnico, sculo X), unidade poltica inspirada, quer
pela memria do "imprio universal" que era o Imprio Romano, de que
os novos imperadores francos ou germnicos, seriam os
sucessores 127quer pela existncia, no plano religioso, de uma Igreja
ecumnica que reunia toda a cristandade. Quer o Imprio, quer a
Igreja, tinham ordenamentos jurdicos unificados, embora coexistissem
paralelamente. Da que a trade "uma religio, um imprio, um direito"
(una religio, unum imperium, unum ius) parecesse apontar para algo de
natural na organizao do gnero humano - uma certa comunidade de
governo (respublica christiana) e uma certa unidade do direito (ius
commune).
Por outro lado, o sentimento de unidade do direito foi - em grau
no menor - suscitado pela homogeneidade da formao intelectual dos
agentes a cargo de quem esteve a criao do saber jurdico medieval -
os juristas letrados. Tratavam-se de universitrios com uma disposio
126
Teorizao do conceito, em Calasso, 1970., maxime 33-136.
127
Cf. de um edito imperial de 864 (Edidtum postensis): Naquelas regies nas
quais se julgava segundo a lei dos romanos, os litgios continuaro a ser julgados por essa
mesma lei, pois os nossos antecessores] no estabeleceram qualquer capitular
suplementar ou contrria a essa lei, nem ns mesmos [de Carlos II, imperador dos francos]
o fizemos (apud Calasso, 1970, 41.
intelectual comum, modelada por vrios factores que se verificavam em

toda a rea cultural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da
mesma lngua tcnica - o latim -, o que lhes criava, para alm daquele
"estilo" mental que cada lngua traz consigo, um mesmo horizonte de
textos de referncia (numa palavra, a tradio literria romana).
Depois, uma formao metodolgica comum, adquirida nos estudos
preparatrios universitrios, pela leitura dos grandes "manuais" de
lgica e de retrica 128 utilizados nas Escolas de Artes de toda a Europa.
Finalmente, o facto de o ensino universitrio do direito incidir
unicamente - at segunda metade do sculo XVIII - sobre o direito
romano (nas Faculdades de Leis) ou sobre o direito cannico (nas
Faculdades de Cnones), pelo que, nas escolas de direito de toda a
Europa central e ocidental, desde Cracvia a Lisboa, desde Upsala a
Npoles, se ensinava, afinal, o mesmo direito. O mesmo direito, na
mesma lngua, com a mesma metodologia. do trabalho combinado
destes factores - a unificao dos ordenamentos jurdicos suscitando e
possibilitando um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as
tendncias unificadoras j latentes no plano legislativo e judicirio -
que surge o direito comum, ius commune 129.
6.1 Factores de unificao dos direitos europeus.

Vejamos, mais detidamente, a primeira srie de factores, i.e.,
as circunstncias a partir das quais se foi gerando a unificao dos
ordenamentos jurdicos europeus.
128
Dos quais, o principal foi, at ao sculo XVI, as Summae logicales do
portugus Pedro Hispano (depois, papa Joo XXI, m. 1272).
129
Note-se, desde j, que o direito comum um fenmeno mais de natureza
doutrinal do que legislativa. Isto notrio quando, a partir da Baixa Idade Mdia (sculos
XIII e ss.) se cria uma espcie de costume doutrinal (opinio communis doctorum) que
passa a ser decisivo - mais do que as prprias fontes dos direitos dos reinos - na
orientao da jurisprudncia. Em Portugal, por exemplo, apesar de as Ordenaes
conferirem ao direito romano um lugar apenas subsidirio no quadro das fontes do direito
(Ord. fil, III, 64), na prtica ele era o direito principal, sendo mesmo aplicado contra o
preceito expresso do direito local (Cruz, 1955, 10; Costa, 1960, 25; e Mera, 1939, 539
ss.). Como o direito romano constitua a base da formao dos juristas e juizes de ento e
era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos tribunais, forma-se um costume
doutrinal e judicial contra legem, mas dotado de verdadeira opinio iuris (i.e., sentido
como obrigatrio).
6.1.1 A tradio romanstica.
6.1.1.1 Direito romano clssico, direito bizantino e direito

romano vulgar.
A memria do direito de Roma foi, porventura, o principal
factor de unificao dos direitos europeus.
Entre os sculos I a.C. e III d.C., o Imprio Romano estendeu-se
por toda a Europa meridional, tendo ainda atingido algumas zonas mais
a norte, como a parte norte da Glia (a actual Frana) e o sul de
Inglaterra. No oriente europeu, o Imprio romano estendia-se pelos
Balcs e pela Grcia e prolongava-se, depois, pela sia Menor.
O direito conheceu ento uma poca urea 130.
Na base de umas poucas leis - desde a arcaica Lei das XII
Tbuas (meados do sculo V a.C.) at s leis votadas nos comcios no
ltimo perodo da Repblica (sculos I e II a.C.) 131 - e das aces (legis
actiones, aces da lei) que elas concediam para garantir certas
pretenses jurdicas, o pretor, magistrado encarregado de administrar a
justia nas causas civis, desenvolvera um sistema mais completo e mais
malevel de aces (actiones praetoriae), baseado na averiguao das
circunstncias especficas de cada caso tpico e na imaginao de um
meio judicial de lhes dar uma soluo adequada.
Nesta tarefa de extenso e de afinao do arcaico direito dos
cidados, ius civile - formalista, rgido, desadaptado s novas
condies sociais -, os pretores criam um direito prprio, o direito dos
pretores, ius praetorium. Inicialmente, socorrem-se dos seus poderes
de magistrados (imperium), dando s partes ordens que modificavam as
circunstncias de facto e que, por isso, excluam a aplicao de uma
norma indesejvel ou possibilitavam a aplicao de outra mais
adequada justia material do caso 132. Mais tarde, a partir da Lex
Aebutia de formulis (149 a.C.), o pretor adquire a possibilidade de criar
aces no previstas na lei (actiones praetoriae). Cada aco consiste
numa formula, espcie de programa de averiguao dos factos e da sua
valorizao jurdica. A partir da, a frmula especfica de cada
situao, e no a lei, que dita a soluo para o caso em anlise. Com
130
Sobre a histria do direito romano, suas pocas e principais caractersticas, v.
Gilissen, 1988, 80-100. Para maiores desenvolvimentos, DOrs, 1973; Kaser, 1959.
131
Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resduos de direito
consuetudinrio e as determinaes legislativas do Senado, os senatusconsulta, alguns dos
quais com certa relevncia em matria jurdica.
132
Ordens deste tipo so: as stipulationes praetoriae [efectivao de promessas
foradas pelo pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposio do estado
anterior], as missiones in possesionem [entregas foradas], os interdicta [proibies de
agir ou ordens de exibir, restituir]. Com elas, o pretor criava situaes de facto que
alteravam os pressupostos de aplicao do direito.
isto, a jurisprudncia dos pretores autonomiza-se completamente das

leis e torna-se numa fonte imediata de direito. A partir dos meados do
sculo II d.C., os pretores completam a sua tarefa de renovao do
velho ius civile. O Edictum perpetuum (c. 125-138 d.C.) codifica as
aces do direito pretrio.
O direito ganha, desta forma, um carcter casustico que
incentiva uma averiguao muito fina da justia de cada caso concreto.
Para alm disso, o momento da resoluo dos casos muito criativo,
pois a lei no amarra, de modo nenhum, a inventiva do magistrado, que
fica bastante livre para imaginar solues especficas para cada
situao. Isto explica, porventura, o desenvolvimento de uma enorme
produo literria de juristas, treinados na prtica de aconselhar as
partes e o prprio pretor, que averiguam e discutem a soluo mais
adequada para resolver casos reais ou hipotticos. Designam-se a si
mesmo como tcnicos na distino entre o justo e o injusto, sabedores
prticos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na poca urea da sua
actividade (entre 130 a.C. e 230 d.C.) centenas de milhares de pginas
de consultas e opinies, de resoluo de questes, de regras de direito,
de comentrios ao dito do pretor.
Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pouca
aplicao teria. A, pontificavam usos locais e formas tradicionais de
resolver os litgios. Em algumas provncias de cultura mais especfica,
como o Egipto ou a Grcia, o direito local tinha particularidades muito
importantes que resistiam aos padres do direito romano clssico.
Noutras, menos romanizadas (como a Germania, certas zonas da Glia e
da Hispania), o direito oficial de Roma mal chegava. Deste modo, a
iurisprudentia romana clssica, se contribuiu para a unificao dos
direitos europeus at aos dias de hoje, no foi por causa da sua difuso
pelo Imprio, no perodo do seu maior brilho, mas porque constituiu um
tesouro literrio em que, mais tarde, se vieram a inspirar os juristas
europeus.
A crise do Imprio Romano, a partir do sculo III d.C., e a
ulterior queda do Imprio do Ocidente (em 476) pem em crise este
saber jurdico, cujo rigor exigia uma grande formao lingustica,
cultural e jurdica, e cujo casusmo impedia uma produtividade
massiva. Num Imprio vasto, mal equipado em tcnicos de direito,
longe da aco dos pretores urbanos de Roma, o que progressivamente
foi ganhando mais importncia foram as leis imperiais (constitutiones
principum). O direito como que se administratizou. De um saber de uma
elite cultivada numa longa tradio intelectual passou para uma tcnica
burocrtica de aplicao, mais ou menos mecnica, de ordens do
poder 133. Ganha em generalidade e automatismo aquilo que perde em
133
Petit, 1994, III, 728 ss.
fineza casustica e apuramento intelectual. Dizer o direito torna-se

numa actividade menos exigente e mais simplificada, acessvel mesmo
aos leigos. O saber jurdico perde o rigor e a profundidade de anlise. O
direito vulgariza-se. Esta vulgarizao mais pronunciada nas
provncias, em virtude das corruptelas provocadas pela influncia dos
direitos locais. A, forma-se um direito romano vulgar (Vulgarrecht),
que est para o direito romano clssico como as lnguas novilatinas ou
romnicas esto para o latim.
No Imprio Oriental, por sua vez, o direito clssico deixou-se
contaminar pelas influncias culturais helensticas e pelas
particularidades do direito local. Muitos dos comentadores passaram a
escrever em grego, a lngua oficial da corte bizantina. Em todo o caso,
o gosto pela reflexo intelectual em matrias jurdicas no se perdeu,
continuando a produo doutrinal dos juristas clssicos a ser apreciada.
Tanto que, nos meados do sculo VI, o Imperador Justiniano, um
apaixonado pela cultura clssica e um nostlgicos das antigas grandezas
de Roma, empreende uma tarefa de recolha de textos jurdicos da
tradio literria romana, desde as obras dos juristas romanos clssicos,
que mandou reunir numa compilao a que chamou Digesto (i.e.,
resumo, seleco) ou Pandectas (i.e., obra enciclopdica), 533 d.C.,
at legislao imperial dos seus antecessores, que foi recolhida no
Cdigo (i.e., livro), 529 d.C. A sua obra de recolha foi completada por
um manual de introduo, as Instituies, 530 d.C., e por uma
compilao pstuma, as Novelas, 565 d.C., as "constituies novas"
promulgadas pelo prprio Justiniano depois da sada do Cdigo.
este conjunto de livros - a que, a partir do sculo XVI, se d o
nome de Corpus iuris civilis - que vai constituir a memria medieval e
moderna do direito romano, pois a generalidade das obras dos
jurisconsultos clssicos, que continuava a existir nas grandes bibliotecas
do Prximo Oriente (Beirute, Alexandria, Constantinopla), perdeu-se
posteriormente, nomeadamente com a conquista rabe desses
centros 134.
6.1.1.1.1 Smula das pocas histricas do direito

romano.
poca arcaica (753

a.C. - 130 a.C)
134
A tal ponto que, at aos incios do sculo XIX - data em que se descobre um
manuscrito das Institutiones de Gaio, um jurista dlmata do sculo III -, no se conhecia
nenhuma obra completa, dos milhares das provavelmente escritas por juristas romanos.
O primado do costume. A
Indistino ius-fas- natureza apenas explicitadora das
mos. leis.
O carcter sacral do direito:
A Lei das XII Tbuas Rituais jurdicos - a emptio
(c. 450 a.C) (ex. S.C., p. 185) venditio fundi..
Frmulas mgicas - a stipulatio.
Inderrogabilidade e formalismo
dos instrumentos jurdicos - as
legis actiones.
O saber jurdico prudencial:

A natureza oracular do discurso
jurdico - pontfices (pontem
facere) e juristas.
A aprendizagem do direito pela
prtica junto dos peritos.
poca clssica (130
a.C - 230 d.C) Expedientes do pretor baseados
no imperium: ex. a stipulation
Ascenso e auge do praetoria, as restitutiones in
direito pretrio (ius integrum (ob metum, ob dolum,
praetorium est quod praetores ob errorem, ob aetatem), os
introduxerunt adiuvandi vel interdicta possessoria (uti
corrigendi vel supplendi iuris possidetis, unde vi);
civilis gratia propter Expedientes baseados na
utilitatem publicam, iurisdictio (depois da Lex Aebutia
Papinianus, D.,1,1,7,1); de formulis, c. 130 a.C.):
actiones praetoriae (in
Decadncia do direito factum conceptae,
pretrio: utiles);
a ossificao do direito a frmula (Tiius iudex
pretrio - o Edictum esto. Si paret Numerium
perpetuum (130 d.C.); Negidium Aulo Agerio
a generalizao da centum dare oportere,
cidadania romana (com condemnato. Si non
Caracala, 212 d.C); paret, absolvito)
exceptiones.
A inventiva doutrinal
(iurisprudentia): non ex regula
ius sumatur, sed ex iure quod
est regula fiat
poca ps-clssica A eficcia disciplinar do
(230-530) direito legislado:
centralizao;
Vulgarizao; generalidade;
Oficializao (lei e codificao (Codex
critrios oficiais de Theodosianus, 438 d.C.)
valorizao da doutrina);
A ratificao imperial (<
Codificao; imperium) da autoridade (auctoritas)
Helenizao. dos juristas: o ius respondendi ex
auctoritate principis (Augusto, c. 25
a.C.)); a equiparao da doutrina
lei (Adriano, c. 120 d.C.); a Lei das
Citaes (426 d.C.)
6.1.1.1.2 Sistematizao e mtodo de citao do

Corpus Iuris Civilis.
Instituies (533 d.C.) - Cdigo (534 d. C.) - 12

4 livros (personae, res, livros 137
:
obligationes, actiones):
divididos em ttulos e estes, divididos ttulos, estes em
por vezes, em pargrafos; constituies ou leis e estas, por
citao: I[nst.], [liv.] 1, vezes, em pargrafos;
[tit.] 10, [parag.] citao: C[odex Iustinianit.], [liv.]
pr[oemium] 135; 9, [tit.] 7, [constituio] 5,
cit. antiga: (Inst.), l[ex]. [parag.] 1 138;
pr., De nuptiis 136. cit. antiga: (Cod. Iust..), l[ex]. 1,
Si quis imperatori maledixerit.
Digesto (ou Pandectas) Novelas (534-565 d.C.):
(533 d.C.) - 50 livros 139: divididas em constituies ou
divididos em ttulos (salvo leis;
os livros 30 a 32, De legatis a mais importante das coleces
et fideicommissis), estes em medievais de novelas o Liber
fragmentos (ou leis) e Authenticum, composto por 134
estes, por vezes, em novelas latinas.
pargrafos;
citao:
D., 2,1,3: D[ig.], [liv.]
2, [tit.] 1, [frag.] 3,
[parag.] - (frag. no
dividido em pargr.);
citao antiga: l.
Imperium 140, ff 141 De
iurisdictione 142;
135
O proemium ou principium , de facto o primeiro pargrafo. O pargrafo 1 ,
portanto, o segundo na ordem do texto.
136
De nuptiis a epgrafe do tt. 10 do livro 1 das Institutiones.
137
Na Idade Mdia, os trs ltimos livros do Cdigo eram frequentemente
agrupados nos chamados tres libri, formando, juntamente com outras fontes menores
(Institutiones, Authenticum e Libri feudorum) o Volumen parvum (livrinho).
138
Como antes se disse, o pargrafo 1 , de facto, o segundo na ordem do texto.
139
Na Idade Mdia, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-
24,3,2); Digestum novum (livs. 39-50) e Digestum Infortiatum (livs. 24,3,3-38).
140
Primeira palavra da lei.
141
O nome grego do Digesto comeava pela letra (pi) que, manuscrita se
assemelhava a dois f. E foi assim que os copistas medievais a copiaram.
D., 1,1,10,1: D[ig.],

[liv.] 1, [tit.] 1, [frag.]
10, [parag.] 1 (frag.
dividido em pargr.);
citao antiga: l.
Iustitia, ff De
iustitia et de iure;
D., 31,6: D[ig.], [liv.]
31, [frag.] 6, [parag.] -
(livro no dividido em
ttulos 143);
citao antiga: l.
grege, ff De legatis
et fideicommissis.
6.1.1.1.3 Sistematizao e mtodo de citao do

Corpus Iuris Canonicis.
Decretum (c. 1140). Decretais (1234) - 5 livros.

diviso: divididas em ttulos e captulos.
1 parte - 101 citao:
distinctiones; c. [n do captulo], X (ou in
2 parte - 36 X), n do tit. ou suas primeiras
causae, divididas em palavras.
quaestiones; ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in
3 parte (De X, De haereticis)
consecratione) - 5
distinctiones.
Sextum (= Liber sextum
citao: Decretalium) (1298) - 5 livros.
1 parte - c. [n dividido em ttulos e captulos.
do cnone], d. [n da
dist.] citao:
ex.: c. 13, d. igual ao anterior, sendo a
XXXVIII sigla VI ou in VI
2 parte - c. [n
do cnone], C. [n da Clementinas (Clementis V
causa], q. [n da
142
Epgrafe do ttulo.
143
E fragmento no dividido em pargrafos.
quaestio] constitutiones) (1314) - 5 livros.

ex.: c. 8, C. XII, q. divididas em ttulos e captulos.
2
3 parte (De citao: igual ao anterior, sendo a
consecratione) e 2 sigla Clem. ou in Clem.
parte, Tractatus De
poenitentia. - c. [n do Extravagantes de Joo XXII
cnone], d. [n da (1234).
dist.], De cons. (ou De
divididas em ttulos; sigla -
poen.).
Extrav. Iohann. XXII
ex.: c. 46, d. 1,
De poen.
Extravagantes comuns (sc.
citao antiga: a indicao
XV).
dos nmeros dos cnones,
distinctiones ou quaestiones divididas em ttulos; sigla -
substituda pela das suas Extrav. Comm.
primeiras palavras, o que
obriga a recorrer a ndices
que acompanham as
edies.
6.1.1.1.4 Os estudos romansticos no quadro da

formao dos juristas.
Na economia desta exposio, o direito romano interessa-nos

apenas como uma experincia histrica, culturalmente localizada. E,
sobretudo, na medida em que constituiu uma referncia, sempre relida
e reinterpretada, da ulterior tradio jurdica.
No entanto, h outras perspectivas sobre o seu interesse, que
aqui interessa avaliar.
O estudo do direito romano, como disciplina "dogmtica" - i.e.,
dotada de um interesse formativo de natureza "prtica" - no mbito das
licenciaturas de direito tem sido justificado fundamentalmente com
base em dois argumentos: o da perfeio do direito romano e o da
importncia do seu legado ainda no direito actual.
Com o tpico da "perfeio do direito romano" quer-se dizer
que os romanos tiveram uma especial sensibilidade para as coisas do
direito, tendo criado conceitos e solues cuja justeza (no sentido de
adequao, ajustamento, natureza das coisas ou das relaes

humanas) ou justia (no sentido de conformidade com um padro ideal
do justo) se teriam imposto usura do tempo 144.
Com o tpico da importncia do direito romano na conformao
do direito europeu (ou, mais em geral, ocidental) de hoje pretende-se
sublinhar o interesse do direito romano para a interpretao do direito
actual (no mbito da chamada "interpretao histrica" ou "elemento
histrico" da interpretao).
A ideia de uma especial perfeio do direito romano (ou de
qualquer outro direito histrico ou actual) repousa na ideia de que
existem padres universais de justia na regulao das relaes
humanas, dos quais as vrias pocas ou culturas se aproximariam mais
ou menos. Tratar-se-ia, ento, de uma perfeio "material". Ou, vendo
as coisas de um ponto de vista "formal", que existiriam tcnicas tambm
intemporais de tratar as questes jurdicas, tais como maneiras de
organizar a justia (v.g., a valorizao da deciso do juiz sobre um caso
concreto), modelos de raciocnio (v.g., o raciocnio a partir de casos),
formas de repartir as funes entre os vrios operadores do direito
(juristas, magistrados, legisladores; v.g., a autonomizao da
autoridade racional dos juristas em relao vontade poltica do
legislador). A ideia da existncia de padres universais e eternos de
justia baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza humana
transtemporal e transcultural.
Da perspectiva das correntes de pensamento que destacam o
carcter construdo, cultural, local, das representaes e dos valores
que dominam cada poca (muito comuns entre os historiadores, os
antroplogos e os socilogos) tem sido destacada a dificuldade de
valores, de princpios ou de tcnicas jurdicos que tenham vencido o
tempo ou a diversidade cultural. O princpio da reciprocidade nas
prestaes (do ut des [dou para que ds]), que a chave da actual
ideia de justia (justia "comutativa"), no valeu em sociedades em que
se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada em troca, distribuir
livre ou arbitrariamente (princpio da "liberalidade", da "graa" ou do
"dom"; justia "distributiva"). O princpio do carcter sagrado e
indisponvel da vida humana tambm no vigorou nem vigora nas
culturas que sobrepem ao respeito pela vida humana outros valores,
como a segurana social, a retribuio do mal praticado. Conceitos
fundamentais do direito actual, como os de direito subjectivo, de
pessoa jurdica, de relao jurdica, de generalidade da norma, de no
retroactividade das leis, de igualdade jurdica e poltica, de primado da
144
Emblemtico, na defesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, "Prlogo" e
"Razes justificativas da utilidade do ensino do direito romano nas actuais Faculdades de
Direito".
lei, de Estado, so relativamente modernos na cultura jurdica

europeia, no existindo de todo noutras culturas jurdicas.
Frequentemente, esta descontinuidade e inovao na histria
jurdica encoberta pela prpria maneira de fazer histria.
Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma leitura
do direito passado na perspectiva do actual, procurando l os
"prenncios", as "razes" dos conceitos, dos princpios e das instituies
actuais. Por exemplo, se estudam o Estado, procuram nos direitos da
tradio europeia, nomeadamente no direito romano, entidades que
dispusessem de certos atributos (mas no de outros, como o monoplio
de criao do direito, ou um poder de plena disposio em relao
ordem jurdica) do Estado actual (por exemplo, o conceito de populus
romanus, o conceito de imperator); ou, se estudam a propriedade,
pegam na histria do dominium sobre as coisas, conceito que, em
algumas definies romanas (ius utendi ac abutendi), parece
corresponder actual propriedade individualista. Num caso ou noutro,
um estudo da lgica originria do conceito, bem como da sua
integrao no seu contexto conceitual ou institucional de ento,
mostraria que, se se respeitar a autonomia do conceito histrico, este
no corresponde, de forma alguma, ao actual.
Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos
conceitos ou instituies com um nome igual ("obrigao-obligatio",
"representao-repraesentatio", "matrimnio-matrimonium"). Tambm
aqui, um estudo mais preocupado com os contedos do que com os
nomes chegar facilmente concluso de que, por detrs da
continuidade das palavras, se verificaram rupturas decisivas de
contedo. As prpria palavras evocavam, ento, ideias e imagens
diferentes, que nem sequer nos ocorrem hoje.
Tambm a utilidade do estudo do direito romano para a
interpretao do direito actual problemtica.
certo que o direito actual o herdeiro, nas suas palavras, nos
seus conceitos, nas sua instituies, de uma longa tradio na qual os
textos de direito romano tiveram um lugar central. Mas a primeira coisa
que preciso dizer que, ao longo dessa longa tradio, os textos
romanos sofreram reinterpretaes contnuas, ao mesmo tempo que, da
imensa mole de textos disponveis, os que protagonizavam o discurso
jurdico iam sucessivamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se
no fosse essa contnua alterao silenciosa do direito romano invocado
pela tradio romanstica, este no teria podido sobreviver s enormes
transformaes culturais e sociais da sociedade europeia durante mais
de dois milnios. O "herdeiro" do direito, formalista, romano no foi o
mesmo do direito, linhagista, feudal e senhorial ou do direito,
igualitarista, da poca Contempornea. A "equidade" romana clssica,

inspirada na filosofia aristotlica ou estica, no foi a mesma dos
direitos cristianizados, ps-clssico, medieval ou moderno, nem a
mesma do direito, individualista e laicizado, dos nossos dias. Isto apesar
de as palavras "herdeiro-heres" e "equidade-aequitas" - e os textos
romanos que se lhes referiam - terem estado continuamente presentes
na reflexo jurdica de dois mil anos.
No entanto, o que importante realar que cada instituto
jurdico ou cada conceito de direito faz parte de um sistema ou
contexto, do qual recebe o seu sentido. Mudado o contexto, os sentidos
das peas isoladas recompem-se, nada tendo a ver com o que elas
tinham no contexto anterior. Isto mostra j at que ponto so frgeis os
argumentos histricos na interpretao das normas jurdicas. Pode
mesmo dizer-se que s porque esquecemos os sentidos originrios dos
conceitos ou das instituies que elas podem continuar a funcionar,
nesta contnua readaptao que a sua histria. S porque esquecemos
o sentido originrio das palavras romanas que significam "obrigao"
(obligatio - atar em volta de) ou "pagamento" (solutio - desatar) que
alguns textos de direito romano que se lhes referem, podem continuar a
ser invocados (depurados, como evidente, dos seus sentidos,
explcitos ou implcitos, originais). S porque esquecemos o contedo
originrio de conceitos romanos como paterfamilias (ou mesmo familia)
ou actio (aco) que podemos continuar a tirar partido de alguns
princpios de direito romano que se lhes referem. A prpria idealizao
que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa e autnoma da
jurisprudncia (no sentido, originrio, de doutrina) ou da actividade do
pretor s ainda hoje atraente porque se esquece todo o seu contexto
poltico e social. Seguramente que no poderamos hoje aceitar que um
grupo de juristas dispusesse de uma quase total discricionariedade de
conformao do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua
autoridade burocrtica para decidir em que casos garantia proteco
jurdica (como o fazia o pretor atravs da concesso ou negao de
actiones praetoriae 145) ou para nos forar a praticar actos que
alterassem o nosso estatuto jurdico ou o estatuto jurdico das nossas
coisas (como nos expedientes do pretor baseados no seu imperium 146).
Como se pode, ento, justificar o lugar que ainda vem sendo
atribudo ao direito romano nas Faculdades de Direito de um grande
nmero de pases, nomeadamente na Alemanha, em Itlia, em Espanha
e em certos pases da Amrica Latina? Desde logo, pelo peso da tradio
e das prprias estruturas universitrias, pois a prpria existncia de
ctedras, com o seu pessoal, um factor de continuidade.
145
V. Cruz, 1989a, 332 ss.
146
Ibid., 302 ss.
Depois, pelo impacto das anteriores ideias. Nomeadamente no

imediato ps-guerra, a crise provocada pela constatao da impotncia
do direito, mesmo no pas clssico dos estudos jurdicos (a Alemanha),
para impedir a implantao de regimes que negavam alguns dos
princpios bsicos da cultura jurdica ocidental, fez surgir projectos de
reforma profunda do direito. No quadro destes projectos, os romanistas
apresentaram ento o direito romano, com a sua estrutura anti-legalista
e com o seu embebimento tico (?), como um possvel modelo capaz de
evitar aquele "totalitarismo da lei" (absolutismo da lei, chama-lhe
Paolo Grossi), com o qual se tinha relacionado os males ocorridos.
Tratava-se de uma poca em que se reagia fortemente contra a reduo
do direito lei, contra a inexistncia de critrios supra-positivos para
aferir da legitimidade das leis, contra a dissoluo da especificidade do
caso concreto numa abstracta norma geral. O direito romano - com o
seu carcter doutrinal e jurisprudencial; com as suas referncias
aequitas, natura rerum (natureza das coisas) e ao ius naturale
(direito natural); com o seu casusmo - seria justamente o antdoto
contra tais males 147. Contemporaneamente, surgiram, porm, correntes
de pensamento jurdico - as que valorizavam mtodos casustas (J.
Esser), as que propunham processos apenas "probabilistas" de raciocnio
(Th. Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogmtica
jurdica estabelecida e propunham uma interveno mais criativa dos
juizes ("uso alternativo do direito") - que propunham vias de superao
da crise que no passavam por um mais que problemtico retorno a um
direito de h dois milnios.
Ao direito romano fica, porm, um inegvel interesse histrico,
nos quadros de uma histria do direito de inteno crtica, ou seja, que
vise mostrar o carcter apenas local da actual cultura jurdica,
revelando o carcter radicalmente diferente e alternativo de outros
modos de imaginar e pensar o direito.
Ora o direito romano , justamente, um bom exemplo de uma
cultura jurdica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na sua
tcnica de lidar com os problemas jurdicos, nos seus conceitos e
princpios, nas suas instituies e, finalmente, na forma de organizar a
prtica jurdica. As melhores exposies de direito romano so, por
isso, aquelas que, libertando-se das categorias jurdicas actuais,
conseguem dar uma viso, historicamente mais autentica, do direito
romano como um sistema jurdico dominado por uma lgica alternativa,
ou mesmo oposta, do actual. Basta ler os primeiros pargrafos de um
147
"O principal objecto da nossa docncia deve ser libertar o jurista moderno da
servido do positivismo legalista e instru-lo nos hbitos mentais de uma jurisprudncia
cuja independncia continua a ser exemplar" (D'Ors, 1973).
manual como o do prestigiado romanista espanhol Alvaro d'Ors 148 para

nos darmos conta de que modo era diferente a maneira de pensar o
direito e de organizar o seu estudo entre os romanos: o direito consistia
na doutrina jurdica; direito, verdadeiramente, era s o direito privado;
a sua exposio centrava-se no direito processual; a "sistematizao
germnica" do direito civil era desconhecida.
No quadro seguinte, sintezam-se algumas dessas diferenas.
Direito romano Direito actual

Crena num direito Concepo positivista-
imanente (natura rerum, ius voluntarista do direito:
naturale) o direito como vontade
" da natureza das (arbitrria, artificial) do poder
coisas que aquele que beneficia expressa em declaraes solenes
das vantagens sofra tambm os (leis).
inconvenientes" (D., 50,17,10).
Casusmo: a justia como Normativismo (a justia
a soluo ajustada de um caso como critrio geral e abstracto):
concreto 149. o direito como norma
"a regra aquilo que geral e abstracta;
enuncia brevemente uma coisa. o justo como critrio
No a partir da regra que se genrico.
extrai o direito; mas a partir do
direito que existe que se faz a
regra [...]; a qual, quando se no
verifica em alguma coisa, perde
a sua fora" (D., 50,17,1).
"toda a definio em
direito civil perigosa, pois
raro que no possa ser
subvertida" (D.,50,17,202).
Carcter jurisprudencial Carcter legal.
ou doutrinal: o direito como
criao dos juristas, a partir do
seu saber-prtico.
148
Derecho privado romano, 1973, 3 ss.
149
Apesar da raiz casusta da inveno jurdica romana, deve notar-se o
esforo construtivo da jurisprudentia, procurando estabelecer modelos gerais (regulae,
figuras, tipos ou conceitos), a partir dos quais as solues particulares ganhassem
coerncia e fossem explicveis de uma forma generalizante.
Autonomia da autoridade Dependncia da autoridade

dos juristas (ex propria dos juristas (ex auctoritate
auctoritate). principis):
o juiz como longa mo
da lei;
o jurista como aplicador
da lei;
o saber jurdico como
tcnica de aplicao da lei.
O direito como um saber O direito como a expresso
prtico (como uma prudentia ou de uma vontade ou como um saber
arte de agir). especulativo.
o direito como cincia ou
das leis (positivismo legalista) ou
dos princpios gerais de direito
(positivismo conceitual).
6.1.1.1.5 Smula cronolgica da evoluo do direito

romano.
753 Fundao de Roma. O direito baseava-se

a.C. exclusivamente nas "aces" previstas e tipificadas
na lei (nomeadamente, na "Lei das XII Tbuas", legis
actiones).
367 Criao da magistratura dos pretores,
a.C. encarregada da administrao da justia nas causas
civis. Incio do ius praetorium, constitudo pelas
modificaes introduzidas pelo pretor no direito
civil, com base nos seus poderes genricos (i.e.,
comuns a todos os magistrados) de imperium, i.e.,
de dar ordens (stipulationes praetoriae [promessas],
restitutiones in integrum [reposio no estado
anterior], missiones in possesionem [entregas
foradas], interdicta [proibies de agir ou ordens
de exibir, restituir]).
242 Criao do pretor peregrino; fim do perodo
a.C. de vigncia exclusiva do ius civile.
149 (?) Lex Aebutia de formulis - atribui ao pretor a

a. C. possibilidade de redigir uma formula, espcie de
programa de averiguao dos factos e de sua
valorizao, segundo a qual o iudex levava a cabo o
iudicium (ou fase apud iudicem, junto do juiz, do
processo), ou julgamento do diferendo; a partir
daqui, o pretor leva a cabo a sua misso de corrigir
e adaptar o ius civile com recurso a meios
propriamente "judiciais" (i.e., com base em poderes
que lhe so especficos - a iurisdictio - e no comuns
a todos os magistrados - como era o imperium).
130 d. Compilao do Edictum perpetuum, a cargo
C. de Salvius Iulianus, que constitui uma codificao,
com carcter definitivo, dos ditos anuais dos
pretores e que, deste modo, representa uma
consolidao do ius praetorium.
230 d. Termo convencional da poca clssica (130
C. a.C. - 230), o perodo de vida e actuao dos
maiores juristas, como Q. M. Scaevola ( 132 a. C.),
Labeo ( c.10), Iavolenus ( 98), Iulainus ( 168),
Gaius ( c.180), Papinianus ( 212), Paulo ( c.226),
Ulpiano ( 228), Modestino ( 240).
395 Diviso definitiva do Imprio.
426 Lei das Citaes, limitando a autoridade da
jurisprudncia aos juristas Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino e Gaio, e erigindo Papiniano em
critrio de deciso, no caso de empate.
438 Codex Theodosianus.
530 Incio do reinado de Justiniano I.
530- Elaborao do Corpus iuris civilis.
565
6.1.1.2 O direito romano na histria do direito portugus.

O direito romano vigente na Pennsula Ibrica, a aprtir do incio
da romanizao (218 a.C.) era:
a) Para os cidados romanos, estabelecidos nas cidades romanas
(colonias, municpios), o ius civile. Aps o edito de Caracala
(212 d.C.), que outorgou a cidadania a todos os habitantes do
Imprio, o ius civile passou a ter uma vigncia
tendencialmente generalizada. O direito civil era adaptado s

caractersticas da vida provincial pela actividade do
magistrado encarregado de administrar a justia (governador,
praesis provinciae), dando origem a um direito provincial
com bastantes especificidades. Por outro lado, era menos
tcnico, socorrendo-se de formas simplificadas (direito
romano vulgar, Vulgarrecht).
b) Para os no cidados (a maioria), os seus direitos, quase
sempre costumeiros, pois apenas os Tartesos (na costa SE da
Pennsula) parece terem tido leis escritas. Estes direitos eram
reconhecidos pelos romanos, nos termos de declaraes
unilaterias ou dos tratados paz estabelecidos com as
comunidades indgenas.
c) Para as relaes entre romanos e no romanos, o ius
gentium, que os romanos reconheciam como um direito
comum a todas as naes (gentes).
A histria do direito romano na Pennsula Ibrica tem sido
abordada quer por historiadores espanhis, quer por portugueses.
Quanto aos primeiros v., por ltimo e com indicaes bibliogrficas,
Juan Antonio Alejandre Garcia, Derecho primitivo e romanizacin
jurdica, Sevilla 1979; Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia
del derecho espaol, Madrid, Tecnos, 1981 (3 ed.), 71-96. Quanto aos
segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Historia do direito portugus,
Lisboa, Gulbenkian,1985, 31-36, A. M. Hespanha, Histria das
instituies. pocas medieval e moderna, Coimbra, Almedina, 1982, 69-
80.
As fontes jurdicas especificas da Pennsula (leges de colnias e
municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani anteiustitniani
(FIRA), Firenze 1941, I. Leges (2. ed., a cargo de Riccobono). Tambm
tiveram uma edio portuguesa em Coleco de textos de direito
peninsular. I. Leis romanas Coimbra 1912. As Leges metalli Vipascenses
tm tido vrias edies, traduzidas e comentadas, a ltima das quais
a de C. Domergue, em La mine antique d'Aljustrel (Portugal) et les
tables de bronze de Vipasca, Conimbriga, 22 (1983) 5-193. O Codex
theodosianum foi editado por Mommsen e Meyer, Theodosiani libri XVI,
cum constitutioniobus sirmondianis et leges novellae ad Theodosianam
pertinentes, 2 vols.,., Berolini 1905 (reimpr. 1954). Do Corpus Iuris
civilis existe uma edio crtica, a cargo de Mommsen, Krger, Schll e
Kroll (reviso de W. Kunkel), 3 vols., Berolini 1965. Existe uma traduo
espanhola recente, dirigida por A. d'Ors (Pamplona 1965 ss.). Muitos
excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a respectiva
traduo, foram includos na Antologia de fuentes del antiguo derecho
(= Manual de historia del Derecho, II vol.), de Alfonso Garcia Gallo,

Madrid, Taurus, 1967.
6.1.1.3 . A recepo do direito romano.

Com a restaurao do Imprio do Ocidente (Carlos Magno, 800
d.C. [Imprio carolngio]; Oto I, 962 d.C. [Sacro Imprio Romano-
Germnico]), surge a ideia de que o antigo Imprio Romano revivescera,
sendo os seus atributos polticos, nomeadamente a universalidade do
seu poder poltico, transferidos para os novos imperadores (translatio
imperii). Para mais, o Imprio aparecia como uma criao providencial
("qui est a Deo", que deriva de Deus, dir o jurista Baldo de Ubaldis,
[sculo XIV]), destinada a ser o suporte poltico (o gldio temporal) da
Igreja, correspondendo a universalidade do Imprio catolicidade (i.e.,
carcter ecumnico ou universal) da Igreja.
Os resduos de direito romano ento conhecidos e, sobretudo,
os seus principais livros, redescobertos no Norte de Itlia no sculo XII,
so ento tidos como direito do Imprio, de vocao universal; logo,
como direito comum 150.
No entanto, o territrio do Imprio no era um espao
juridicamente vazio. Nos jovens reinos medievais, nas cidades
(sobretudo em Itlia), nos senhorios e noutras corporaes de base
pessoal (universidades, corporaes religiosas, corporaes de artfices)
existiam e continuavam em pleno desenvolvimento direitos prprios,
fundados em tradies jurdicas romano-vulgares 151, cannicas e
germnicas 152 ou simplesmente nos estilos locais de normao e de
resoluo de litgios. Assim, a pretenso de validade universal do direito
comum do Imprio (ento identificado ainda apenas com o direito
romano) - defendida pelo Imperador e, tambm, pelos juristas
universitrios que o ensinavam - no podia deixar de originar tenses.
A vigncia dos direitos locais foi inicialmente fundada numa
pretensa permisso (permissio) ou reconhecimento tcito (tacitus
150
Sobre a formao e evoluo do direito comum, v. Cavanna, 1982, 33-75;
Clavero, 1979, 17-84.
151
I.e., com origem no direito romano vulgarizado (ou deturpado) em vigor no
ocidente da Europa depois do sculo V (Vulgarrecht).
152
Os direitos das vrias naes ou tribos germnicas que invadem e
percorrem a Europa, entre os sculos III a VIII, eram de natureza consuetudinrias. Mas
foram frequentemente coligidos em compilaes que imitavam as codificaes de
constituies imperiais romanas do Baixo Imprio (sculos IV e V). Chamou-se, mais tarde,
a estas compilaes leis dos brbaros (leges barbarorum). So exemplo delas as leges
visigothorum, dos reinos visitados de Frana e da Pennsula Ibrica; a lex baiuvariorum,
dos bvaros do sul da Alemanha; a lex borgundionum, dos brunidos ou borgonheses do
leste da Frana; a lex salica, dos francos; o Edito de Rotrio, dos lombardos, etc.
consensus) do imperador 153. Depois, dir-se- que o rei (ou a cidade) que
no reconhece superior como imperador no seu territrio (rex
superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, Azo,
Guilherme Durante), com isto se justificando a pretenso das grandes
monarquias da Europa ocidental (Frana, Inglaterra, Siclia, depois, as
monarquias ibricas, como Castela e Portugal) a no reconhecerem a
supremacia imperial (exemptio imperii, iseno em relao ao Imprio)
nem, consequentemente, a obrigatoriedade poltica do seu direito.
Finalmente, com base num texto do Digesto - a "lei" omnes populi
(D.,1,1,9), que se tornar central para a forma de conceber as relaes
entre direito comum e direitos prprios, acaba por se reconhecer que
os povos tm, naturalmente, a capacidade de estabelecerem o seu
prprio direito. J no sculo XIV, o jurista Baldo exprimir de forma
acabada este carcter natural do poder normativo dos corpos polticos
infra-imperiais - "os povos existem por direito das gentes [i.e., natural]
e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no
pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto
de um povo existir tem como consequncia que existe um governo nele
mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma".
A vigncia do direito comum tem, assim, que se compatibilizar
com a vigncia de todas estas ordens jurdicas reais, municipais,
corporativas ou mesmo familiares. Esta compatibilizao no pode
ocorrer seno por uma forma. Considerar que, no seu domnio
particular de aplicao, os direitos prprios tm a primazia sobre o
direito comum, ficando este a valer, no apenas como direito
subsidirio, mas tambm como direito modelo, baseado nos valores
mais permanentes e gerais da razo humana (ratio scripta, ratio iuris),
dotado por isso de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a todas
as situaes no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo,
o tornava num critrio, tanto para julgar da razoabilidade das solues
jurdicas nestes contidos, como para reduzir as soluoes, variegadas e
dispersas dos direitos locia, a uma ordem racional..
A partir do sculo XIII, primeiro em Itlia e, depois, um pouco
por toda a parte, o direito romano passa a estar integrado no sistema
de fontes de direito da maior parte dos reinos europeus, mesmos
naqueles que no reconheciam a supremacia do imperador, embora,
nestes casos, apenas quando se verificasse no estar a matria em
causa regulamentada pelo direito local 154. O mesmo aconteceu na
Alemanha, onde a recepo foi mais tardia (sculos XV/XVI).
153
O texto invocado era um dos captulos da paz de Constncia: "Ns, Frederico,
Imperador, e o nosso filho Henrique, Rei dos Romanos, concedemo-vos, a vs cidades,
lugares e comunidades, os nossos direitos reais e costumes [...] de modo que nessa cidade
tenhais tudo como at agora tendes ou tenhais tido [...]" (Liber de pace Constantiae, 2).
Esta recepo do direito romano nos direitos dos reinos

europeus pode ser explicada a partir de vrias circunstncias.
Na perspectiva de uma histria "social" do direito, costuma
dizer-se que a recepo do direito romano estava de acordo com as
formas de vida econmica em desenvolvimento na Europa de ento. Os
sculos da recepo (XIII-XVI) so, de facto, os do desenvolvimento
inicial da economia mercantil e monetria europeia 155. A este novo tipo
de relaes econmicas seriam necessrias trs coisas no plano jurdico
- um direito estvel, que garantisse a segurana jurdica e institucional
necessria previso e ao clculo mercantil, um direito nico, que
possibilitasse o estabelecimento de um comrcio inter-europeu, e um
direito individualista, que fornecesse uma base jurdica adequada
actividade do empresrio, livre das limitaes comunitaristas que os
ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado do direito
germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um
ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas: a sua
abstraco (i.e., o facto de as situaes visadas pelas normas estarem
nelas descritas atravs de formas muito estilizadas e, portanto, gerais)
opor-se-ia ao casusmo dos direitos da Alta Idade Mdia; depois, era
aceite como direito subsidirio comum a todas as praas comerciais
europeias, constituindo uma lngua franca de todos os mercadores,
usada desde as cidades da Hansa, nas costas europeias do Bltico e do
Mar do Norte, at s da faixa mediterrnica. Por ltimo, os grandes
princpios do sistema jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a
viso capitalista das relaes mercantis - liberdade de aco negocial,
garantida pelo princpio da autonomia da vontade 156; possibilidade de
associaes maleveis e funcionais, facultada pelas figuras romansticas
da personalidade jurdica ou colectiva (universitas, corpora, etc.);
extenso ilimitada do poder de lanar os bens e capitais no giro
mercantil, facultada por um direito de propriedade que desconhecia
quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas 157.
154
As questes jurdicas deviam, portanto, ser resolvidas "secundum formam
statuti, ubi sunt statuti, et statutis deficientibus, secundum legus romanae" (Estatutos de
Novara, 1227). Em Castela, as Siete Partidas de Afonso X, obra doutrinal de forte
influncia romanista, adquirem, em 1348, a fora de direito subsidirio em Castela,
havendo notcia da sua aplicao em Portugal (v. Mera, 1925, 124). Em Portugal, uma lei
de D. Joo I (1426) pe em vigor uma parte do Cdigo de Justiniano, com a
correspondente glosa de Acrsio e comentrio de Brtolo, embora a validade geral - se
bem que subsidiria - do direito justinianeu s venha a ser consagrada nas Ordenaes
Afonsinas (1447), consagrao ratificada, mais tarde, nas Ordenaes Manuelinas (1521) e
Filipinas (1603).
155
Cf., breviter, Ellul, 1956, vol. II, 207 ss. e 263 ss.
156
Ourliac, 1957, 97 ss.
157
Sobre a inadequao do direito medieval ao individualismo e "amoralismo" da
economia capitalista, v. Villey, 1961, 106-107.
No parece, em todo o caso, que se deva insistir muito nestes

tpicos. Na verdade, o direito romano nem se caracterizava (tal como o
direito comum), como veremos , pelo seu carcter abstracto; nem era
ele que garantia a comunicao jurdica entre as grandes praas
comerciais europeias 158; nem, finalmente, o direito romano conseguira
fazer inverter o sentido anti-individualista dos direitos medievais
europeus, antes servindo bem o seu reforo.
As causas so possivelmente de buscar noutros planos.
Por um lado, a j referida restaurao do Imprio ocidental, no
sculo IX, gerara a ideia - assim expressa pelo bispo Agobardo de Lion -
de que "ut sub uno piissimo rege una lege omnes regerentur" (como os
sbditos vivem sob a autoridade de um pissimo rei, devem reger-se
todos pela mesma lei), ou seja, de que a unidade poltica e at religiosa
do Imprio exigia a sua unidade jurdica 159. E esta no podia ser
construda seno sobre o direito do Imprio por excelncia, o Imprio
Romano.
Por outro lado, onde a autoridade do direito romano no
pudesse provir da autoridade do imperador - por lhe no ser devida
vassalagem - aquele continuava a impor-se em virtude da superior
perfeio que lhe era atribuda. Realmente, as fontes do direito romano
eram muito mais completas e sofisticadas do que as dos direitos
germnicos alto-medievais ou dos direitos locais. Com a sua fina e
riqussima casustica, cobria a generalidade das situaes. Tinha, alm
disso, sido objecto de uma elaborao doutrinal. As suas solues
apareciam "explicadas" e "justificadas" pelos juristas. Estes tinham, por
outro lado, elaborado uma srie de argumentos gerais, como a razo do
direito (ratio iuris), a equidade (aequitas 160), a utilidade (utilitas), que
constituam como que linhas de orientao do saber jurdico,
permitindo dar coerncia s vrias solues casusticas e encontrar
outras novas. Por tudo isto, o direito romano, respondia - directamente
ou mediante interpretao extensiva - generalidade das questes;
mas, alm disso, respondia-lhes de forma razovel e convincente.
Devido a esta perfeio ou racionalidade, o direito romano podia valer
no apenas em virtude da submisso poltica (ratione imperii, em razo
do imprio), mas tambm pela aceitao (voluntria) da sua
razoabilidade (imperio rationis, por imperativo da razo).
158
Nas matrias comerciais, o direito comumente usado, a ttulo principal ou a
ttulo subsidirio (lex mercatoria) era, mais do que o direito romano (lex Rhodia), o
direito de algumas praas comerciais europeias mais importantes (v.g., o Livro do
Consulado do Mar, de Barcelona, ou os Costumes de Oleron).
159
Calasso, 1954, 152.
160
No a ruda aequitas (equidade rude) do povo comum, mas a equidade
extrada das fontes elaboradas do directo (a aequitas civilis, a equidade civilizada).
Esta crena na perfeio do direito romano era, para mais,

ainda potenciada pelo empenhamento dos juristas letrados, formados
no saber jurdico universitrio baseado no direito romano 161. Que,
naturalmente, divulgavam nos crculos mais elevados do poder
(imperial, papal, real, citadino) a excelncia das fontes jurdicas com
que trabalhavam. O direito romano, ao lado da filosofia grega, das
belas letras clssicas e da medicina greco-romana, integrava assim um
modelo intelectual que os crculos cultos europeus, mesmo antes do
Renascimento, nunca deixaram de venerar.
6.1.1.4 . A influncia do direito romano na prpria legislao

local.
Mas mesmo nos domnios regulados pelo direito local, a
uniformizao estava em marcha, provocada por uma influncia
crescente dos princpios romanistas sobre o prprio legislador.
Inicialmente, tal influncia processava-se atravs das
colectneas legislativas da Alta Idade Mdia, v.g., o Breviario de
Alarico, uma colectnea de direito romano organizada, no incio do
sculo VI, por ordem de um rei visigodo, para a populao romanizada
do seu reino. Alguns notrios utilizavam tambm conhecimentos
rudimentares de direito, obtidos em textos de direito romano vulgar,
para redigirem frmulas negociais. Reunidas em colectneas, essas
frmulas circularam por toda a Europa ocidental. Nas mos de notrios
e escrives, constituram, entre os sculos V e X, os nicos documentos
de uma cultura jurdica escrita, altamente prestigiada num mundo em
que dominava o analfabetismo 162. Mais tarde, a recepo do direito
romano vai ter como agentes os letrados presentes nas chancelarias
reais, que utilizam as frmulas deste direito para fazer valer as
pretenses polticas de reis e imperadores. Assim, se nos aparecem
fontes de direito rgio fortemente imbudas de princpios romanistas,
sobretudo a partir do sculo XIII 163, surgem tambm enfticas
afirmaes doutrinais, de juristas formados no direito romano, de que
este deve ser o cnone interpretativo da prpria legislao dos reinos 164
161
Sobre as universidades ibricas e a recepo, v. Prez Martin, 1980.
162
Cf., sobre o tema, Padoa-Schiopa, 1995, 161 ss.
163
V.g., o Liber Augustalis (1231) de Frederico II von Hohenstaufen; a legislao
inglesa de Eduardo I (meados do sculo XIII); a lei dinamarquesa de 1241; e, na Pennsula,
o Fuero Real (1250- 1260) e as Siete Partidas (1265). Em Portugal, esta influncia muito
notria na legislao de Afonso III. Mas verificava-se j desde os incios do sculo XIII.
164
Por exemplo: ao propor uma certa soluo para uma questo (em matria de
apropriao de um bem depositado pelo depositrio) em que o direito lombardo era
diferente do direito romano, dois juristas do italianos do sc. XII (Guilherme e o seu filho
Hugo, defendiam que a reintegrao do depositante se fizesse segundo a lei romana,
6.2 A tradio canonstica.

O direito cannico o direito da Igreja crist 165.
Como instituio, a Igreja sempre teve um direito que,
inicialmente, decorreu quase inteiramente da vontade de Deus,
revelada nos livros sagrados (Antigo e Novo Testamentos). Nos tempos
apostlicos, os cristos alimentaram a esperana de poder resolver,
quer os problemas de disciplina interna da Igreja, quer as relaes
entre os crentes, apenas com base na palavra de Deus, nos
ensinamentos de Cristo e nas exigncias do amor fraternal. O carcter
clandestino do cristianismo nos seus trs primeiros sculos tornavam,
de resto, praticamente impossvel a existncia de aparelhos jurdicos e
judicirios. A Igreja curava, ento, mais da difusa da palavra (dos dons
profticos) do que das matrias organizativas e disciplinares 166
Tudo se modificou, porm, com a outorga da liberdade de culto
pelo imperador Constantino, em 313 d.C. A jurisdio do Papa e dos
bispos sobre os fiis pode, agora, ser abertamente exercida, sendo
mesmo fomentada pelo poder imperial, que atribui fora de julgamento
s decises episcopais sobre litgios que lhes tivessem sido
voluntariamente sujeitos e reserva para a jurisdio eclesistica o
julgamento das infraces puramente religiosas. A partir do sculo V, o
Imprio - e, depois, os restantes poderes temporais - reconhece Igreja
o privilgio de foro, atribuindo-lhe uma jurisdio privativa sobre os
clrigos. No sculo X, a Igreja arroga-se a jurisdio sobre todas as
matrias relativas aos sacramentos, nomeadamente, sobre o
casamento.
Esta progressiva extenso do domnio jurdico-jurisdicional da
Igreja foi ainda facilitada pela derrocada das estruturas polticas,
jurdicas e jurisdicionais no Ocidente europeu consequente queda do
Imprio Romano do Ocidente (476 d.C.) e s invases germnicas. Cada
vez mais prestigiada culturalmente - pelo seu domnio quase exclusivo
da cultura escrita - e cada vez mais forte e organizada no plano
institucional, a Igreja tende a hegemonizar os mecanismos polticos e
jurdicos, impondo-se aos reis e tutelando as organizaes polticas
perifricas (cidades e comunidades locais).
quer as partes sejam romanas, quer lombardas, pois esta geral para todos (apud
Calasso, 44).
165
Sobre o direito cannico, v., em sntese, Gilissen, 1988,133-160; para maiores
desenvolvimentos, v. Le Bras, 1955; Berman, 1983.
166
Sobre a histria da Igreja, realando estas oposies entre profetismo e
disciplina, v. o fundamental livro de Hans Kng, O Cristianismo. Essncia e histria[1994],
trad. port., Lisboa, Ciclo de Leitores, 2002, nomeadamente, cap. C.II..
Esta expanso institucional da Igreja obriga-a a constituir um

corpo normativo muito mais complexo do que o dos primeiros tempos,
pois o contedo dos Livros Sagrados j no pode regular uma sociedade
com problemas e cultura diferentes dos da sociedade hebraica dos
tempos bblicos ou mesmo da comunidade judaico-romana dos tempos
de Cristo.
Uma das fontes desta nova regulao so os decretos dos
conclios, ecumnicos, regionais, provinciais ou diocesanos, assembleias
dos bispos de toda a cristandade ou de uma regio, provncia ou diocese
particulares, respectivamente. Em cada diocese, podem ainda ser
promulgados constituies ou estatutos diocesanos, aprovados pelos
snodos (assembleias de eclesisticos) locais.
Outra fonte do direito cannico constituda pelas
determinaes papais. De facto, embora inicialmente o poder
normativo da Igreja estivesse atribudo aos rgos colectivos que eram
os conclios e o Papa apenas interviesse para esclarecer ou aplicar
concretamente as normas conciliares, o papado - socorrendo-se
frequentemente da imagem, paralela, do Imperador e das prerrogativas
deste segundo o direito romano - foi, progressivamente, aumentando a
sua capacidade de edio do direito, emitindo decretais ou
constituies pontifcias. De acordo com uma tipologia, que tem tanto
a ver com as temticas como com as suas finalidades, as constituies
podem designar-se por encclicas, bulas ou breves. Este crescente poder
legislativo dos Papas - e a inerente capacidade para derrogar o direito
tradicional - constitui, por sua vez, um modelo para os monarcas
medievais e uma fonte de legitimao da sua reivindicao de inovar,
por via legislativa, os ordenamentos jurdicos dos reinos.
A partir de certa altura, este novo direito escrito da Igreja
passa a constituir uma mole normativa aprecivel, a necessitar de
compilao e de concatenao. Isso feito, por iniciativa privada,
durante os sculos VI a VIII, destacando-se delas uma coleco feita no
reino visigtico da Hispania . No sculo XII, um monge professor de
teologia em Bolonha, Graciano, elabora uma compilao que se iria
impor a todas as anteriores e permanecer como um grande repositrio
de direito cannico praticamente at actualidade - a Concordantia
discordantium canonum [concrdia dos cnones discordantes, c. 1140],
mais conhecida por Decretum Gratiani [Decreto de Graciano]. A rene
cerca de 4000 textos de relevncia jurdica, desde passos de Padres da
Igreja at cnones conciliares, organizados por matrias e brevemente
comentados ou apenas sintetizados (num dictum) 167.
167
Graciano contemporneo dos primeiros glosadores (v. infra, 146); os seus
dicta correspondem s glosas ao Corpus iuris civilis.
Com o contnuo desenvolvimento do direito da Igreja, o Decreto

foi-se desactualizando, tornando necessrias compilaes
complementares. Em 1234, Gregrio IX encarrega o dominicano
espanhol Raimundo de Penhaforte, tambm professor em Bolonha, de
completar a compilao de Graciano. O resultado foram as Decretales
extra Decretum Gratiani vacantes [Decretais que extravasam o Decreto
de Graciano], divididas em cinco livros 168 . Em 1298, Bonifcio VIII
completa-as com mais um livro, o chamado Liber sextum (ou
simplesmente Sextum). Clemente V acrescenta-lhes as Clementinas
(1314). Joo XXII, as Extravagantes de Joo XXII (1324). E, nos finais do
sculo XV, aparecem ainda uma outra coleco oficial, as Extravagantes
comuns. Ao conjunto destas coleces passou a chamar-se Corpus iuris
canonici, semelhana do nome dado compilao justinianeia de
direito civil 169.
Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Canonici
Decretum (c. 1140). Decretais (1234) - 5 livros.

diviso: divididas em ttulos e captulos.
1 parte - 101 citao:
distinctiones; c. [n do captulo], X (ou in
2 parte - 36 X), n do tit. ou suas primeiras
causae, divididas em palavras.
quaestiones; ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in
3 parte (De X, De haereticis)
consecratione) - 5
distinctiones.
Sextum (= Liber sextum
citao: Decretalium) (1298) - 5 livros.
1 parte - c. [n dividido em ttulos e captulos.
do cnone], d. [n da
dist.] citao:
ex.: c. 13, d. igual ao anterior, sendo a
XXXVIII sigla VI ou in VI
168
Esta sistematizao tornou-se num modelo para compilaes jurdicas
seguintes. , por exemplo, a utilizada nas Ordenaes portuguesas.
169
O Corpus iuris canonici manteve-se em vigor at 1917, data de publicao do
Codex iuris canonici [Cdigo de direito cannico].
2 parte - c. [n
do cnone], C. [n da Clementinas (Clementis V
causa], q. [n da constitutiones) (1314) - 5 livros.
quaestio]
divididas em ttulos e captulos.
ex.: c. 8, C. XII, q.
2 citao: igual ao anterior, sendo a
3 parte (De sigla Clem. ou in Clem.
consecratione) e 2
parte, Tractatus De Extravagantes de Joo XXII
poenitentia. - c. [n do (1234).
cnone], d. [n da
dist.], De cons. (ou De divididas em ttulos; sigla -
poen.). Extrav. Iohann. XXII
ex.: c. 46, d. 1,
De poen. Extravagantes comuns (sc.
citao antiga: a indicao XV).
dos nmeros dos cnones, divididas em ttulos; sigla -
distinctiones ou quaestiones Extrav. Comm.
substituda pela das suas
primeiras palavras, o que
obriga a recorrer a ndices
que acompanham as
edies.
6.2.1 O lugar do direito cannico no seio do direito comum.

O direito comum foi basicamente um direito romano-cannico,
apesar de nele estarem tambm inseridos institutos dos direitos
tradicionais dos povos europeus (cf. infra,6.3.2). No seu seio, o direito
cannico desempenhou um papel menos importante do que o direito
romano170.. Em todo o caso, a sua influncia foi determinante em alguns
pontos, que nem sempre se relacionavam com a religio ou com a f.
Na verdade, o direito cannico representava, no apenas o direito da
Igreja e das coisas sagradas, mas ainda um direito mais recente do que
o direito romano, uma espcie de direito romano reformado.
Assim, notria a influncia canonstica: (i) em matria de
relaes pessoais entre os cnjuges; (ii) na valorizao da vontade (em
vez da forma) no direito dos contratos; (iii) na desformalizao do
direito sobre as coisas (valorizao da posse em relao propriedade);
(iv) na valorizao da sucesso testamentria e na desformalizao do
170
Sobre o direito cannico medieval, v., por ltimo, Berman, 1983, maxime 199
ss..
testamento; (v) na exigncia de boa f para a prescrio 171; (vi) na

valorizao das solues de equidade (aequitas) contra as decises de
direito estrito (stricti iuris, rigor iuris, apices iuris) (cf., infra 6.3.8.2)
(vii) em matria processual, na promoo da composio amigvel e da
arbitragem; (viii) em matria processual penal, no estabelecimento do
processo inquisitrio, com uma maior preocupao da averiguao da
verdade material 172.
6.2.2 O direito cannico como limite de validade dos

direitos temporais.
A teoria cannica das fontes de direito proclamava a
subordinao dos direitos humanos (secular e eclesistico) ao direito
divino, revelado pelas Escrituras ou pela Tradio 173. Estes direitos
humanos eram considerados como dois modos complementares de
realizar uma ordem querida por Deus.
Todavia, este precrio equilbrio entre os dois direitos terrenos
rompeu-se com as grandes lutas que opuseram o Imperador e o Papa
(sculos X a XII) 174, o primeiro tentando estabelecer uma tutela sobre a
Igreja (reclamando, nomeadamente, a investidura e a deposio dos
bispos), o segundo procurando salvaguardar o autogoverno eclesistico.
Na teoria cannica das fontes de direito, esta ruptura no podia deixar
de ser no sentido de estabelecer a supremacia do direito cannico que,
pela sua prpria origem e destino, estaria mais prximo do direito
divino. E, assim, o Papa Gregrio VII estabelece, num conjunto de
proposies normativas (Dictatus Papae, 1075), o primado do Papa (da
Igreja de Roma) sobre os bispos 175; a autonomia da Igreja e dos clrigos
face aos poderes temporais; bem como, por ltimo, a sujeio destes
tutela de Roma. Estes dois ltimos pontos eram, do ponto de vista das
171
A fonte so duas decretais, uma de Alexandre III, outra de Inocncio III,
Ajello, 1976b, 333.
172
Fundam-se na aequitas: a interpretao no literal da lei (v.g., a partir da
ratio legis), a exigncia da culpa nos delitos, a valorizao da boa f e da inteno das
partes no direito negocial, a admisso do carcter verdadeiramente jurdico e accionvel
dos nuda pacta (i.e., dos contratos informais).
173
A tradio constituda pelo conjunto de costumes ou de escritos dos
Padres da Igreja que vo interpretando a verdade revelada nas Sagradas Escrituras.
174
O auge desta luta constitudo pela contenda entre o Imperador Henrique IV
(1056-1106) e o Papa Gregrio VII (1073-1085), a propsito das investiduras, que termina
pela submisso, embora apenas temporria, do Imperador.
175
Dictatus Pape: S o Pontfice Romano se diz, por direito, universal (c. 2);
S ele pode depor bispos e readmiti-los (c. 3); O legado do Papa preside a todos os
bispos nos conclios; As causas mais importantes de qualquer igreja devem ser trazidas
Sede Apostlica (c. 21); A Igreja Romana nunca errou (c. 22); No catlico aquele
que no estiver de acordo com a Igreja Romana (c. 23).
relaes entre os direitos cannico e civil, os mais importantes. A

autonomia da Igreja e do clero em face dos poderes temporais, se
exclua a nomeao e deposio dos bispos e padres pelos leigos (reis,
senhores ou simples particulares), fundava a iseno dos clrigos em
relao ao foro temporal e a consequente reclamao de um foro
especial ou privilgio de foro para os eclesisticos. A sujeio dos
poderes temporais ao poder eclesistico atribua ao Papa o poder de
depor os reis ou de libertar os sbditos do dever de lhes obedeceram 176.
Em todo o caso, esta supremacia do direito cannico - tpica da
doutrina jurdica de Santo Agostinho (sculo VII) e retomada, agora,
pelos papas Nicolau II, Gregrio VII e Urbano II e pelos primeiros
canonistas, nos sculos XI e XII - posta em causa no sculo XIII,
quando a teologia comea a insistir na ideia de que, na esfera
temporal, se prosseguem fins prprios, que no tm a ver a salvao
post-mortem, mas apenas com a boa ordem terrena. Comea ento a
ser claro que a interveno correctiva do direito cannico apenas
deveria verificar-se quando a regulamentao temporal pusesse em
causa aspectos decisivos da ordem sobrenatural, tal como a interveno
de Deus (pelo milagre) apenas tinha lugar quando, de todo em todo, o
funcionamento da ordem da natureza comprometia o plano da
salvao 177.
Na sequncia disto, canonistas e civilistas 178 procedem a uma
elaborao mais cuidada da questo e - embora afirmando a
independncia mtua dos ordenamentos civil e cannico ("nec papa in
temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant immiscere"
[nem o Papa se deve imiscuir nas matrias temporais, nem o Imperador
nas espirituais], afirma o jurista Acrsio, cf. infra, 6.5.1) - reconhecem
que, nos casos em que entre eles surgisse um conflito grave, a ltima
palavra pertencia ao ordenamento da Igreja. Assim, o direito cannico
apenas vigoraria, como padro superior, nos casos em que da aplicao
das fontes jurdicas terrenas resultasse pecado ("critrio do pecado",
176
Dictatus Pape: Os prncipes s devem beijar os ps ao Papa (c. 9); lcito
ao Papa depor os imperadores (c. 12); O Papa pode libertar os sbditos dos injustos de
lhes obedecerem (c. 27).
177
Sobre isto, v. Villey, 1968, 109 ss.
178
As primeiras geraes de civilistas (ou legistas) mostram um relativo
desprezo em relao ao direito cannico, que careceria de um contnuo recurso ao direito
romano (legum suffragio implorare; mais duros eram, ainda, em relao aos modestos
ordenamentos comunais, que Odofredo classificava como escritos por burros (In Dig.
Vet.I, 3, de leg. et senatusc. (apud Calasso, 1970, 59)
inicialmente formulado por Brtolo 179, um destacado jurista do sculo

XIV [cf. infra, 6.5.2]; cf., em Portugal, Ord. fil., III, 64).
Tudo isto, e ainda a ideia muitas vezes afirmada de que entre o
direito dos reis e o direito da Igreja deve existir uma "specialis
coniunctio" (especial parentesco) - pois, aos olhos dos telogos e dos
juristas cristos da Idade Mdia, o Imprio e a Igreja "dicuntur
fraternizare" (diz-se que so irmos, Brtolo) - constituam factores
muito poderosos no sentido da uniformizao dos direitos locais,
sombra de um modelo nico que, sob este aspecto ultimamente focado,
era mais o direito cannico do que o romano (ou, dado que o direito
romano fornecia a ossatura do cannico, continuava a ser o direito
romano atravs do modelo do cannico).
6.2.3 O direito cannico na histria do direito portugus.

A evoluo do direito cannico em Portugal corresponde, nos
seus traos gerais, europeia. H algumas notas a destacar.
O beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de
1361, data em que os prelados j se queixam dele em Cortes (Elvas,
1361, doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 8, pg. 156), embora D.
Pedro o mantenha, tal como far o seu filho, nas cortes de Santarm de
1427 (v. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 9, pg. 156), e D. Afonso
V. (Ord. af., II, 12: onde se especificam os casos normais de denegao
- falsidade, sub-repo, ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido
em 1487, foi, na prtica, restabelecido em 1495 e sucessivamente
estendido no seu mbito (cf. Ord. fil., II, 14 e 15; Const. 1822, art.
123., Xll; Carta const., art. 75., 14); entre os muitos documentos
pontifcios a que foi negado (lista em Bernardino Joaquim da Silva
Carneiro, Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra 1896,
25), conta-se a clebre Bula da ceia (In coena Domini, na ceia do
Senhor). Bibliografia: Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu
regia, I, Lugduni, 1673, 363; Manuel Chaves e Castro, O beneplcito
rgio em Portugal, Coimbra 1885; Marqus de S. Vicente, Consideraes
179
Brtolo: "aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem et stamus
canoni...; aut loquimur in temporalibus, et tunc in terris subiectis Ecclesiae, et sine dubio
stamus decretalibus; aut in terra subiectis Imperio, et tunc, aut servare legem est
inducere peccatum... et tune stamus canonibus...; aut non inducit peccatum...et tunc
stamus legi..." [ou nos referimos a coisas espirituais e pertencentes f e observamos os
cnones ...; ou falamos de coisas temporais e estamos em terras sujeitas ao poder
temporal da Igreja, e ento observamos sem dvida as decretais, ou estamos em terras
sujeitas ao Imprio e ento, se observar as suas leis induzir em pecado, observamos os
cnones; ou, se no induzir, observamos a lei] (Super Cod., I, 2 de sacr. eccles., 1 priv.).
Sobre isto, bem como sobre a restante matria desta alnea, Calasso, 1954, 177-9 e 487-
90.
relativas ao beneplcito, Rio de Janeiro 1873; art. Beneplcito rgio

no Dicionrio de histria de Portugal (dir. Joel Serro), Porto 1963.
Quanto aos privilgios do foro. Embora em Portugal tenham sido
recebidos os respectivos princpios do direito cannico, desde cedo o
poder temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre
eclesisticos, em certas circunstncias. Uma lei dos meados do sc. XIV,
transcrita no Livro de leis e posturas (pg. 380), bem como os artigos das
concordaras dos tits. 1 a 7 do Liv. II das Ord af. so significativos da
poltica real de restrio da jurisdio da Igreja. As Ord. fil., II, I fazem
uma listagem extensa destes casos (cf. doc. em J. Gilissen,
Introduo ..., doc. 10, pg. I57). Os princpios gerais na matria so os
seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao direito temporal: completa
iseno nas matrias puramente espirituais e eclesisticas, submisso
nas temporais. Quanto ao foro competente: iseno completa nas
matrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais As excepes,
neste ltimo plano, so as constantes do citado texto das Ord. fil. (II,
1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdio:
os privilgios de foro so abolidos pela Const. 1822, art. 9. e pela
Carta Const., art. 145., 15 e 16; os casos mixti fori so abolidos
pelo art. 177. do dec. 24, de 16/3/1832 e, depois, pela Reforma
Judiciria. parte II, art 70. Bibliografia: Baptista Fragoso, Regimen
reipublicae christianae, Colonia Allobrogum, 1737, pt. I, 1. II, d. IV;
Gabriel Pereira de Castro. Tractatus , cit.; Pascoal de Melo Freire,
Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae 1818, I, tit. V (maxime,
14 e 15); Alves de S, O catholicismo e as naes catholicas - das
liberdades da Igreja portuguesa, Coimbra 1881; Bernardino Joaquim da
Silva Carneiro, Elementos de direito eclesiastico , cit.
Quanto s relaes entre o direito civil e o direito cannico,
matria abundantemente tratada pela historiografia, v, por ltimo,
Guilherme Braga da Cruz, O direito subsidirio na histria do direito
portugus, Rev. port. hist. 14(1973); Antnio Manuel Hespanha,
Histria das instituies. pocas medieval e moderna, Lisboa 1982;
Portugal moderno. Poltico e institucional, Lisboa, Universidade Aberta,
1994; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Historia do direito portugus, cit.;
Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito
portugus, Lisboa 1984/5. Sobre as relaes entre direito temporal e
direito cannico depois do conclio de Trento, v. Manuel de Almeida e
Sousa (Lobo), Notas [] a Melo, ed. util, Lisboa, 1865, I, 132; Marcelo
Caetano, Recepo e execuo dos decretos do Conclio de Trento em
Portugal, Rev. Fac. Dir. Lisboa, 19(1965). As principais fontes do direito
eclesistico esto reunidas nas citadas obras de Pereira de Castro e de
Silva Carneiro e ainda em Joaquim dos Santos Abranches, Bullae et
breviae pro Lusitaniae..., Ulissipone 1856, 2 tom.; Fontes do direito
ecclesiastico portuguez. Summa do bullario portuguez Coimbra 1895;

Antnio Garcia Ribeiro de Vasconcelos, Nova chronologia das
constituies diocesanas portuguesas at hoje impressas, O Instituto
58 (1911) 491-505; Avelino de Jesus Costa & Maria Alegria Fernandes,
Bulrio portugus: Inocncio III: 1198-1216, Coimbra, INIC, 1989. Sobre
a canonstica portuguesa medieval, Antnio Garcia y Garcia, Estudios
sobre la canonsitica portuguesa medieval, Madrid, Fundacin
Universitaria Espaola, 1976 (maxime, Canonistas portugueses
medievales, 95-134).
6.2.4 Direito recebido e direito tradicional.

A recepo do direito romano no foi um facto trivial. Pelo
contrrio. Por muito forte que tivesse sido a romanizao dos direitos
dos povos europeus durante a Alta Idade Mdia, os costumes gerais ou
locais dos vrios povos europeus (iura propria) contrastavam
fortemente, em muitos domnios, com o direito romano.
Num breve conspecto, podemos identificar algumas reas
normativas em que este contraste se verificava 180.
No domnio do direito das pessoas, o direito europeu alto-
medieval caracterizava-se pela diferenciao dos estatutos jurdicos
pessoais, tpica daquilo a que se tem chamado uma sociedade de
estados (stndische Gesellschaft). As pessoas apareciam repartidas em
"estados", uns ligados dignidade (nobres vs. vilos), outros religio
(clrigos vs. leigos), outros s profisses (militares, estudantes,
lavradores, profisses vis), outros ao sexo e idade (homens, mulheres,
ancios). Por outro lado, entre as pessoas podiam estabelecer-se laos
de dependncia que limitavam o estatuto jurdico dos subordinados
(senhores, vassalos; marido, mulher). Em contrapartida, o direito
romano, embora conhecesse o instituto da escravido e diferenciasse os
estrangeiros dos cidados, era basicamente igualitrio quanto aos
estatuto destes ltimos, mesmo no que diz respeito ao tratamento
relativo de homens e mulheres.
No domnio dos direitos patrimoniais, os direitos locais europeus
caracterizavam-se por estabelecerem fortes restries disponibilidade
do patrimnio, nomeadamente da terra (bens de raiz). Este encontrava-
se frequentemente vinculado a uma famlia, no podendo ser dela
alienado inter vivos sem o consentimento dos parentes e estando
reservado para estes na altura da sucesso por morte do seu detentor.
Frequentemente, eram estabelecidas, por contrato (v.g., por conveno
antenupcial, contrato de enfiteuse, etc.) ou por testamento normas
180
Nesta listagem seguimos, basicamente, Coing, 1985, I, 25-34.
quanto sucesso dos bens (fideicomissos, morgados), vinculando-os a

uma determinada linha sucessria. Nestes casos, o proprietrio acabava
por ser apenas um administrador vitalcio de uma massa de bens que
devia manter ntegra para um sucessor prefixado. Mas um bem podia
ainda estar sujeito a pessoas diferentes que dele usufruam rendas ou
outras utilidades (cultivo, caa, apanha de lenha, pastoreio). Como
todos tinham um certo poder de disposio sobre a mesma coisa, esta
estava sob o domnio de vrios (o domnio estava "dividido", a coisa
"servia" vrios) e no podia ser usufruda ou alienada plenamente por
ningum. A liberdade contratual e testamentria de bens imveis
estava, por isso, fortemente limitada. J o direito romano atribua ao
proprietrio uma capacidade de plena disposio, sendo o dominium
definido como o direito de usar e de abusar da coisa (ius utendi ac
abutendi). O direito de propriedade presumia-se no dividido e liberto
de quaisquer servides a favor de outrem ou da colectividade. A
liberdade de testar era a regra e a ordem sucessria, na falta de
testamento, estava estabelecida em geral e no dependia da natureza
dos bens.
Ainda neste domnio das relaes patrimoniais, o direito
medieval conhecia uma ntima relao entre o domnio sobre as coisas e
o domnio poltico sobre as pessoas. Referimo-nos quilo a que se
costuma chamar a "patrimonializao dos direitos polticos". Os direitos
polticos (Hoheitsrechten, direitos de comando, jurisdicionais, fiscais)
so concebidos como atribuies patrimoniais dos senhores,
incorporadas nos seu patrimnio e susceptveis de serem objecto de
negcios jurdicos (compra e vendas, doaes, cesses precrias,
arrendamentos, penhores). Em contrapartida, a titularidade de direitos
sobre a terra incorpora, frequentemente, atribuies de natureza
poltica. Esta mistura entre direitos sobre o solo e direitos polticos
tal que se dizia que no existia propriedade que no fosse senhorio,
pelo que toda a terra tinha um senhor (nulle terre sans seigneur). O
direito romano, pelo contrrio, mantinha uma distino ntida entre as
prerrogativas pblicas (do Senado e do Povo Romano [SPQR, Senatus
PopulusQue Romanus], do Imperador) e os direitos dos particulares
sobre os seus bens, no concebendo que as primeiras pudessem ser
objecto de negcios jurdicos de direito privado.
A estas divergncias normativas entre o direito romano e os
direitos locais, soma-se ainda uma outra dificuldade na recepo do
primeiro. Ao contrrio do direito actual, sistemtico e codificado,
constituindo, por isso, um package normativo que pode ser transmitido
e recebido globalmente 181, o direito romano consistia numa coleco de
181
Por exemplo, pela adopo por via legislativa de um cdigo estrangeiro,
como o que aconteceu com o Cdigo Civil Germnico de 1900 no Japo.
solues casusticas, fracamente estruturadas entre si. A sua recepo

pressupunha, por isso, uma incorporao atomizada, caso a caso, no
decidvel ou regulvel por um acto do poder poltico. S um paulatino
trabalho doutrinal e jurisprudencial podia estabelecer, casuisticamente,
as solues do direito romano, criando entre os homens de direito e,
em geral, entre os destinatrios do direito, um consenso acerca da
bondade de cada uma delas. Os prprios glosadores, embora
basicamente romanistas, tinham em conta o vizinho direito lombardo,
que algumas constituies imperiais tentavam definir muito
convenientemente como ius commune 182
Em todo o caso, e como j se disse, esta busca de equilbrios
casusticos entre o direito tradicional e o direito recebido (o romano e o
cannico) no deixava de ser bastante limitada por uma crescente
tendncia para a unificao jurdica, sob a gide dos direitos cultos,
que aspiravam a uma validade universal 183
6.3 Resultado: uma ordem jurdica pluralista

Dos pargrafos anteriores j resulta que, na sociedade europeia
medieval, conviviam diversas ordens jurdicas - o direito comum
temporal (basicamente identificvel com o direito romano, embora
reinterpretado), o direito cannico (direito comum em matrias
espirituais) e os direitos prprios 184.
A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no
seio do mesmo ordenamento jurdico chama-se pluralismo jurdico 185.
Por pluralismo jurdico quer-se, portanto, significar a situao
em que distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos
distintos, coexistem no mesmo espao social. Tal situao difere da
actual - pelo menos tal como ela encarada pelo direito oficial -, em
que uma ordem jurdica, a estadual, pretende o monoplio da definio
de todo o direito, tendo quaisquer outras fontes jurdicas (v.g., o
costume ou a jurisprudncia) uma legitimidade (e, logo, uma vigncia)
apenas derivada, ou seja, decorrente de uma determinao da ordem
jurdica estadual 186.
182
Cf. Calasso, 1970, 51 ss..
183
Cf. Calasso, 1970, 40-49).
184
Note-se que, tambm no seio do direito cannico se podem distinguir direito
comum (as normas emanadas de uma jurisdio geral, como o Papa e os conclios
ecumnicos) e direitos prprios (emanados de autoridades eclesisticas regionais como os
conclios regionais, os bispos, etc.
185
Sobre o tema da arquitectura do ordenamento jurdico medieval,
exemplarmente, Grossi, 1995; Costa, 1999.
Para a viso medieval do mundo, a ordem era como se disse

um dm originrio de Deus. S. Toms de Aquino, que exerceu enorme
influncia , antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), e mesmo
nos pases reformados tratou detidamente o tema da ordem. A ordem
mantinha-se, antes de mais, pela existncia dessas foras ntimas que
atraem as coisas umas para as outras, de acordo com as suas simpatias
naturais (amores, affectiones) transformando a criao numa rede
gigantesca de simbioses ou empatias. Numa quaestio sobre o amor
(Sum. theol, IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), S. Toms define o amor como o
(plural, diversa) afecto das coisas pela ordem do todo. Sublinha que:
(i) Estes afectos no so monotonos, mas decorrentes da
diferente natureza de cada coisa, da sua diferente
relao, quer com o todo, quer com as outras coisas: e
(ii) Exprimem-se atravs de diferentes nveis de
sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural).
Esta ideia central de uma ordem global, auto-sustida por
impulsos naaturais e plurais constitui a chave para entender o lugar do
direito nos mecanismos da regulao do mundo.
Explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre
mecanismos disciplinares que hoje so vistos como muito distantes
(direito, religio, amor e anizade).
Uma vez que a Ordem um acto de amor e que as criaturas
esto ligadas umas s outras por afectos, o direito humano (civil)
constitui apenas uma forme externa, rude e grosseira, de corrigir
dfices ocasionais dessa simpatia universal. Para os nveis mais elevados
e menos externos - da ordem, existem mecanismos mais subtis, como
a f ou as virtudes, que disparam sentimentos (de amizade, de
liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha)
ordenadores. Num certo sentido, estes macanismos esto ainda mais
prximos da justia, como virtude que d a cada um o que seu(ius
suum cuique tribuit), ou do direio natural, como aquele que a natureza
ou Deus ensinaram a cada animal (quod Natura [gl. id est Deus] omnia
animalia docuit). por isto que os teelogos e os juristas definem este
conjuntode deveres como quase legais (quasi legali) (cf. Clavero, 1991;
Hespanha, 1993c), esbatendo as fronteiras entre os respectivos
territrios normativos.
Os juristas so os guardies deste mundo multi-ordenado, auto-
ordenado.
186
A unidade e exclusividade do direito oficial corresponde unidade e
indivisibilidade do poder poltico (soberania), tal como o concebe o imaginrio
estadualista.
O seu papel no o de criar ou rectificar a ordem. Nem to

pouco o de declarar o justo de uma forma autoritria e dogmtica. Mas
antes o de sonddear o justo a partir da natureza, tirando partido de
todos os recursos (virtus) da sensibilidade humana ((amor, bonitas,
intellectus, sensus), numa poca em que os mtodos intelectuais de
encontrar o direito ainda no estavam expurgados de perspectivas
trans-racionais187.
A poiesis jurdica no com eles. Com eles anotar, inquirir,
sentir, crer, lembrar, ruminar e interpretar ordens existentes, interiores
e exteriores, acima ou abaixo do humano. com eles, por outras
palavras, levar a cabo uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens
e da natureza. E encontrar vias para transformar os resultados desta
hermenutica em consensos comunitrios.
6.3.1 Uma constelao de ordens normativas.

O amor era, como se viu, o principal cimento da ordem do
mundo e, tambm, da ordem das sociedades humanas (cf., supra, 4.2).
Mais exacto seria, no entanto, falar de amores (philiae), cada um dos
quais correspondendo a um tipo de relao (comunicao, comunho)
social.
S. Toms de Aquino (Summa theologica Secunda secundae, qu.
26) lista um leque vasto de afectos humanos:
(i) O amor familiar, surgido da comunicao da famlia
natural;
(ii) O amor filial ou parental, fundado na ngerao;
(iii) O amor por co-nutrio, promovido por uma infncia e
criao comuns;
(iv) O amor por eleio, baseado em empreendimentos
comuns;
(v) O amor por vassalagem, que decorre da insstituio do
governo da repblica;
(vi) O amor por con-cidadania, que existe entre os patrcios
de uma mesma repblica;
(vii) O amor por cannaradagem, que se tece enntre
companheiros d e armas;
Todos estes amores criavam obrigaes. E a estas ainda se
podiam acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para
com Deus e, atravs dele, para com todas as suas criaturas, animais,
187
Cf. Hespanha, 1992f, 1997b (v. os ensaios includos em Petit, 1997).
plantas e inanimados includos). Bem como as afeies que Deus

imprimiu nas nossas mentes (afectos intelectuais) ou nos nossos desejos
(afectos sensitivos) 188.
Entre todos estes amores, uma hierarquia existia, qual S.
Toms dedica justaente esta questo 26a da Secunda secundae da
Summa theologica, em que explora o modelo de relaes netre os
deveres domsticos, de amizade, polticos ou puramente pragmtticos
(ou seja, ligados aco corrente do dia a dia)..
Em princpio, a proximidade em relao fonte da ordem
(Deus, natureza) era um critrio decisivo para estabelecer esta
hierarquia. A revelao e o direito divinos deveriam, por isso, dispor de
um lugar de topo no conjunto das ordens normativas. Seguia se o direito
cannico positivo, dado que era mais externo e dpendente da
vontade dos homeens. Em alguns casos, como veremos, a ordem divina
afastava a ordem humana (v. 6.2.2), como nos caos em que esta
induzisse a pecar 189. Noutros casos, a ordem divina apenas teperava o
rigor da ordem civil (como no caso do adequao do direito civil s
posies mais maleveis da aequitas canonica).Finalmente, o direito
era sensvel a outros estmulos que vinham de baixo: por exemplo, os
juzes criminais tinham que compensar a ferocidade da lei penal (rigor
legis) com a misericrdia (misericordia) 190.
Depois do direito divino vinham estas ordens normativas em que
a natureza fala grosso, como a ordem domstica, parcialmente
subsumida anterior ordem divina, devido ao carcter sacramental do
casamento. Aqui, as normas decorriam da prpria natureza (natura,
honestas), sendo transcritas para o corpo do direito os comandos
contidos no direito do corpo (na sexualidade, na feminilidade, na
masculinidade): a fraqueza, a indignidade e a maldade das mulheres; a
natureza da sexualidade humana (monogmica, hetero, vaginal: vir
cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza da comunidade
domstica (unitria, patriarcal) (191.
Como a famlia no era a nica instituio natural, outras
relaes humanas tinham pretenses naturaisem relao ao direito;
mesmo no caso daquelas instituies que a cultura actual considera
como perfeitamente arbitrrias e disponveis, como os contratos. O
conceito cunhado para exprimir estas normas implcitas e forosas
contidas em certos tipos de relaes era o de natureza dos contratos
188
Sobre o relevo da ordem amorosa no direito, cf. Hespanha (1992f),
189
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio embora pecado, era
permitida para evitar uma difuso ainda mais promscua e desregulada da sexualidade
(cotus vagus).
190
Cf. Hespanha, 1988b.
191
Hespanha, 1993g; Hespanha, 1994e).
(natura contractus) ou de vestes dos pactos (vestimenta pacti,\,

como que dizendo que, sem certos atributos formais, os acordos [ns]
no podiam valer) (cf. Grossi, 1968; Beneduce, 1990; Violante, 2001).
Esta necessidade e possibilidade de transcrever normas de uma
ordem na outra tornave-se possvel pela existncia de conceitos
genricos que serviam como que de canais de comunicao entre
elas. Entre a ordem poltica e o direito, as importaes e expotaes
faziam atravs de canais como utilidade pblica (publica utilitas),
bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio
(absoluta vel extraordinaria potestas), posse de estado (possessio
status); direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises
jurdicas (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris) 192).
Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram
sensveis ao contexto (case-sensitive) e os modelos de transferncia (ou
transcrio) no eram fixos, o resultado era uma ordem entrecruzada e
mvel, cujas particularizaes no podiam ser antecipadamente
previstas. a isto que se pode chamar a geometria varivel do direito
comum (ius commune).Em vez de um sistema fechado de nveis
normativos, cujas relaes estavam definidas uma vez por todas (como
os sistemas de fontes de direito do legalismo contemporneo), o direito
comum constitua uma cconstelao aberta e flexvel de ordens cuja
arquitectura s podia ser fixada em face de um caso concreto.
Nesta constelao, cada ordem normativa ( com as suas
solues ou seus princpios gerais: instituta, dogmata, rationes) era
apenas um tpico heurstico (ou perpsectiva) cuja eficincia (na
construo do consenso comunitrio) havia de ser posta prova. Da
que coubesse ao juiz fornecer um soluo arbitrada 193 em torno da qual
a harmonia pudesse ser enconttrada (interpretatio in dubio est
faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem,
repugnantiam) 194.
6.3.2 Direito cannico e direito civil.

Num plano superior, est o direito cannico que, como direito
directamente ligado autoridade religiosa, pretende um papel de
192
Ou seja, valores polticos eram transformados em valores jurdicos porque o
direito permitia que valores externos fossem recebidos em nome de conceitos genricos
[vazios, indeterminados], como utilidade pblica, bem comum; ou porque o direito
reconhecia como jurdicos os valores j admitidos pelos dados da vida social (posse de
estado); ou ainda porque o direito incorporava os comandos de uma razo natural acerca
das relaes humanas.
193
Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est.
194
Cf. Grossi, 1995, 223-236; infra, 6.6.2.3
critrio ltimo de validao das outras ordens jurdicas, em obedincia

ao princpio da subordinao do governo terreno aos fins sobrenaturais
de salvao individual. Embora, como j vimos, esta superioridade dos
cnones no fosse automtica, antes se regulando pelo critrio do
pecado (cf., supra., 6.2)
6.3.3 Direito comum e direitos dos reinos.

Como "direito geral", vigora o ius commune, constitudo por um
enorme conjunto de normas tidas como provenientes da razo natural
(cf. D., 1,1,9: "Todos os povos, que se governam por leis e costumes,
usam de um direito que em parte lhes prprio e em parte comum a
todos os homens. que aquilo que cada povo para si estabelece em
comum como direito prprio dessa mesma cidade e chama-se direito
civil, como que a significar prprio da mesma cidade. Pelo contrrio,
aquilo que a razo natural estabelece entre todos os homens
observado por toda a parte e chama-se direito das gentes [ius gentium],
como que a significar o que todas as naes [gentes] usam"). O facto de
provirem da razo no garantia a estas normas uma vigncia superior,
pois da mesma razo decorria a faculdade de cada cidade ou de cada
nao corrigir ou adaptar, em face da sua situao concreta, o princpio
estabelecido em geral pela razo. Pois, embora a razo natural tenha
em vista aquilo que resulta justo na generalidade dos casos, a realidade
to multiforme 195 que bem se pode conceber que alguma utilidade
particular exija a correco da norma geral (D.,1,2,16: "o direito
singular aquele que foi introduzido pela autoridade do legislador,
tendo em vista alguma utilidade particular, contra o teor da razo").
Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que
um direito particular no o tivesse afastado; ou seja, como direito
subsidirio.
Mas, sendo fundado na razo, dispunha de uma vigncia
potencialmente geral. Isto queria dizer que se aplicava a todas as
situaes no cobertas pelos direitos prprios ou particulares. Mesmo
estes, no deixavam de sofrer as consequncias da sua contradio com
o direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos
(por analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas
gerais (D.,1,2,14: "aquilo que foi recebido contra a razo do direito no
pode ser estendido s suas consequncias [indirectas]"); deviam ser
interpretados de forma estrita. E, embora existisse um princpio
195
"Plures sunt casus quam leges" (os casos da vida so mais do que as leis);
"nem as leis nem os senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos
os casos que alguma vez ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das
vezes", pode ler-se em D.,1,2,10.
segundo o qual "as regras do direito [comum] no podem ser seguidas

naqueles domnios em que foi estabelecida [por um direito particular]
uma contradio com a razo do direito", D., 1,2,15), o certo que os
juristas, formados na dogmtica do direito comum e crentes na sua
intrnseca racionalidade, tendiam a aplicar ao direito particular os
cnones interpretativos e conceituais do direito comum.
O prprio direito comum no era nico. Pois, ao lado deste
direito comum geral, existiam direitos comuns especializados,
referentes a certas matrias. Tal o caso do direito cannico, que era
comum em matrias atinentes religio, ou o direito mercantil (lex
mercatoria), que era comum no que respeitava regulao da
actividade mercantil. Entre estes direitos comuns, nem tudo era
harmonia, existindo entre eles princpios contraditrios.
Mas, sobretudo, o direito comum coexistia, em equilbrio
indeciso, com os direitos prprios. Completava-os nas suas lacunas.
Mas, uma vez que estes no continham uma teoria prpria da norma
jurdica, logo a definio do seu mbito de aplicao (e, por isso, a
deciso sobre existncia ou no de lacunas) cabia ao direito comum.
Como lhe cabia a formulao de todas as teorias gerais, que no podiam
ser deduzidas de normas particulares. O que queria dizer que pertencia
ao direito comum ( doutrina nele fundada) a constituio do
fundamental do aparelho dogmtico do direito. Em todo o caso, como
veremos, a teoria que o direito comum criou sobre as suas relaes com
os direitos particulares no deixa de ser muito favorvel a estes
ltimos. Na verdade, a Glosa [de Acrsio], ao tratar da decisiva questo
da validade dos direitos feudais (recolhidos nos Libri feudorum) regista
que os costumes em matria feudal sobrepem-se s leis, embora se
acrescente no entanto, entendo isto dos costumes justos, e no dos
injustos (consuetudo in feudis vincit leges [...] sed hoc intelligo de
aequa, non de iniqua consuetudine) (glosa a LF, II, 1, de feudi
cognitione)
"Direitos prprios" so, desde logo, uma realidade tambm
plural, j que sob este conceito podem ser subsumidos: (i) os direitos
dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os
privilgios territoriais ou corporativos.
6.3.4 Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores.

Comecemos pelos direitos dos reinos. Desde o sculo XI que os
direitos dos reinos pretendem, no domnio territorial da jurisdio real,
uma validade absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex
superiorem non recognoscens in regno suo est imperator [o rei que no
reconhece superior imperador no seu reino], Azo, Guilherme

Durante), definindo-se como "direito comum do reino" 196. O fundamento
doutrinal desta ideia pode encontrar-se num texto do Digesto que
afirma que "o que agrada ao prncipe tem o valor de lei; na medida em
que pela Lei regia, que foi concedida ao prncipe sobre o seu poder
poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu poder e
autoridade", D.,1,4,1) 197.
Isto no tinha grandes implicaes prticas nas relaes entre o
direito do reino e o ius commune. Levava, de certo, a uma afirmao
de que este ltimo no vigorava internamente por fora de critrios
polticos, mas apenas por fora da sua racionalidade intrnseca ("non
ratione imperio sed imperio rationis", no em razo do imprio, mas por
imprio da razo), o que eventualmente acabaria por conduzir
distino entre normas do direito comum conformes boa razo e
outras que no o eram 198. Como levava concluso de que, sendo
comum, o direito do reino continha, tal como o ius commune, uma
ratio iuris que vigorava no seu seio 199 e da qual se podiam extrair
consequncias normativas, com o que adquiria alguma da fora
expansiva do direito comum imperial. Mas, com as limitaes daqui
decorrentes, todas as anteriores regras relativas s relaes entre ius
commune e iura propria se aplicam ao direito reincola.
Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos
reinos e o poder real fazia com que nas relaes entre o direito real e
os direitos locais inferiores vigorassem normas que no funcionavam nas
relaes entre direitos prprios e ius commune, j que a supremacia
deste no decorria da superioridade poltica, mas do seu enraizamento
na natureza. Assim, a supremacia do poder real sobre os sbditos
("superioritas iurisdictionis", superioridade quanto jurisdio)
traduzia-se numa mxima que no podia valer nas relaes entre o ius
commune e os iura propria - a de que "a lei inferior no pode impor-se
lei superior" ("lex superior derrogat legi inferiori", a lei superior
derroga a inferior; "inferior non potest tollere legem superioris", o
inferior no pode derrogar a lei do superior), tal como o inferior no
pode limitar o poder do superior. Assim, o direito do reino ,
politicamente, supra-ordenado aos direitos emanados de poderes
196
Cf. Cavanna, 1982, 70; Pennington, 1993.
197
Ou seja, nomeadamente, todo aquele poder que, nos termos da lei "Omnes
populi" (D.,1,1,9), lhe cabia de estatuir direito.
198
As primeiras sendo incorporveis no direito do reino, mas no as segundas.
Esta consequncia subjaz teoria do direito da escola do Usus modernus pandectarum e
afirmada, em Portugal, pela Lei da Boa Razo, de 18.08.1769.
199
Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia
como critrio superior (ius naturale).
inferiores do reino, o que no acontecia com o ius commune em relao

aos iura propria.
Porm, esta supra-ordenao em termos polticos no exclui a
acima referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o
direito do rei o direito comum do reino, valem em relao a ele as
mesmas regras que valiam quanto ao ius commune nas suas relaes
com os direitos prprios. E, assim, a afirmao da supremacia poltica
no exclua que, desde que esta no estivesse em causa, pudessem
valer dentro do reino, nos seus respectivos mbitos, direitos especiais
de corpos polticos de natureza territorial ou pessoal. A salvaguarda da
supremacia poltica do rei seria garantida, ento, por um princpio de
especialidade, segundo o qual a capacidade normativa dos corpos
inferiores no podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno 200.
Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um
apoio no direito romano. De facto, a lei Omnes popul, do Digesto (D.,
I,1,9) reconhecia que todos os pobos usam de um direito que em parte
lhes prprio, em parte comum a todo o gnero humano. No entanto,
a primeira gerao de legistas fora muito prudente em retirar daqui um
argumento em favor da supremacia dos direito comunais (que
Odofredo, depreciativamente, dizia serem feitos por burros) que,
quando muito, valeriam numa esfera estritamente local. Finalmente, o
que estava em causa, no era apenas a subverso do novo direito
imperial (em relao ao qual os juristas nem sempre eram muito
respeitosos), mas sobretudo o direito romano, do estudo do qual eles
tiravam o seu prestgio social e poltico.
preciso esperar por Baldo degli Ubaldi para que a validade do
direito local adquira uma justificao terica robusta: Populi sunt de
iure gntium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non
pot est esse sine legibus et statutis, ergo eo ipso quod populus habet
esse, habet per consequens regimen in suo esse, sicut omne animal
regitur apro prio spiritu et anima 201("os povos existem por direito das
gentes [i.e., natural] e o seu governo tem origem no direito das gentes;
como o governo no pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis
particulares], o prprio facto de um povo existir tem como
consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se
rege pelo seu prprio esprito e alma").202
200
Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo
jurdico inferior, tinha o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o
rei teria que decidir de acordo com o direito corporativo desse sbdito.
201
In Dig. Vet., I, 1, de iust et iure, 9, n.4.
202
Cf. Calasso, 1970, 59 ss..
6.3.5 Direito comum e privilgios.

Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas
particulares j referidas, todas elas protegidas pela regra da
preferncia do particular sobre o geral. Em alguns casos, vigoravam
ainda normas suplementares que asseguravam o respeito pelos direitos
particulares. Por exemplo, as normas que protegiam os estatutos (ou
direitos das comunas, cidades, municpios), considerando-os, nos
termos da lei "omnes populi" 203, como ius civile ("dicitur ius civile quod
unaqueque civitas sibi constituit", [diz-se direito civil o que cada cidade
institui para si], Odofredo, sculo XII), ou seja, com dignidade igual
do direito de Roma. Ou as que protegiam o costume (nomeadamente, o
costume local), cujo valor equiparado ao da lei ("tambm aquilo que
provado por longo costume e que se observa por muitos anos, como se
constitusse um acordo tcito dos cidados, se deve observar tanto
como aquilo que est escrito", D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33 a 36 do
mesmo ttulo) 204. Ou, finalmente, o regime de proteco dos privilgios,
que impedia a sua revogao por lei geral ou sem expressa referncia;
ou mesmo a sua irrevogabilidade pura e simples, sempre que se tratasse
de privilgios concedidos contratualmente ou em remunerao de
servios ("privilegia remuneratoria") 205. Ou seja, em todos estes casos,
ainda que as normas particulares no pudessem valer contra o direito
comum do reino enquanto manifestao de um poder poltico, podiam
derrog-lo enquanto manifestao de um direito especial, vlido no
mbito da jurisdio dos corpos de que provinham. E, nessa medida,
eram intocveis. Pois decorrendo estes corpos da natureza, a sua
capacidade de autogoverno e de edio de direito era natural e
impunha-se, assim, ao prprio poder poltico mais eminente.
6.3.6 Direito anterior e direito posterior.

Se o ordenamento jurdico era pluralista no sentido de que nele
conviviam normas emanadas de centros normativos coexistentes no
mesmo espao, era-o tambm no sentido de que a prpria sucesso das
leis no tempo no implicava, como hoje, a cessao da vigncia de
umas quando sobreviessem leis novas em contrrio. A lgica de
combinao temporal das normas jurdicas era menos exclusiva, pois
203
Cf. Hespanha, 1989, 239 s., 285 ss.
204
"Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi
consuetudo loquitur, lex manet sopita" [a lei uma sano santa, mas o costume ainda
mais santo, e onde fala o costume, cala-se a lei] (Consuetudines amalfitenses);
Hespanha, 1989, 291 ss.
205
Cf. Hespanha, 1989, 399 ss.
permitia que as leis antigas conservassem uma certa vigncia no

presente. De facto, considera-se que as leis antigas sobrevivem nas
mais recentes (D.,1,3,26 e 27) e que as mais recentes devem ser
tornadas pertinentes em relao s mais antigas, a menos que
abertamente as contradigam (D.,1,3,28). Logo, direito novo e direito
antigo, ainda que divergentes, acumulam-se em camadas sucessivas,
podendo ser conjuntamente chamados a resolver um certo caso.
6.3.7 Normas de conflito de "geometria varivel".

A ordem jurdica apresenta-se, assim, como um conglomerado
de normas de provenincia diversa, eventualmente incompatveis,
desprovido, por outro lado, de um conjunto fixo de normas de conflitos,
i.e., de regras que decidam qual a norma a aplicar num caso concreto.
certo que existem princpios gerais, aos quais j nos referimos, que
estabelecem algumas directivas (o "critrio do pecado"; o princpio de
que a norma especial derroga a geral; o princpio de que o direito
comum subsidirio em relao ao direito prprio 206). Mas, mesmo
assim, coexistem normas contraditrias, sem que a preferncia de
nenhuma delas possa ser decidida por estes princpios.
Na arquitectura do ius commune, a primeira preocupao no
reduzir unidade esta pluralidade de pontos de vista normativos. A
primeira preocupao torn-los harmnicos, sem que isso implique
que alguns deles devam ser absolutamente sacrificados aos outros
("interpretatio in dubio facienda est ad evitandam correctionem,
contrarietatem, repugnantiam", a interpretao deve ser feita, em caso
de dvida, no sentido de evitar a correco [de umas normas pelas
outras], a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as normas
devem valer integralmente, umas nuns casos, outras nos outros. Assim,
cada norma acaba por funcionar, afinal, como uma perspectiva de
resoluo do caso, mais forte ou mais fraca segundo essa norma tenha
uma hierarquia mais ou menos elevada, mas, sobretudo, segundo ela se
adapte melhor ao caso em exame 207. Ou seja, as normas funcionam
como "sedes de argumentos" (topoi, loci, v. infra, 6.6), como apoios
provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em torno da
soluo, iro ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da via de
soluo que abrem.
206
Outros princpios (por vezes contraditrios entre si!): "lex superior derrogat
inferior"; "lex tendens ad bonum publicum praefertur tendenti commodo privatorum"; "lex
specialis derrogat generali" (D.,50,17,80); "lex posterior derrogat priori"; "leges in corpore
pareferuntur extravagantes" (cf. Coing, 1989, I, 128 s.).
207
Sobre a estratgia casusta, v. a lmpida exposio de Tau Anzoategui, 1992.
A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica

pluralista no , assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquize
as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao
dos casos concretos ("arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum
non est", fica ao arbtrio do juiz aquilo que no est definido pelo
direito). ele que, caso a caso, ponderando as consequncias
respectivas, decidir do equilbrio entre as vrias normas disponveis.
Este arbtrio , no entanto, guiado. Pelos princpios gerais a que j nos
referimos. Mas, sobretudo, pelos usos do tribunal ao julgar questes
semelhantes (stylus curiae), usos que, assim, se vm a transformar num
elemento decisivo de organizao (casustica) do complexo normativo
deste direito pluralista.
sobre este ordenamento que vai incidir a actividade de uma
doutrina jurdica europeia, obedecendo aos mesmos cnones
metodolgicos, e potenciando, portanto, a tendncia para a unificao.
6.3.8 Uma ordem jurdica flexvel.

J antes (cf., supra, 6.3.1referimos a flexibilidade como a
primeira caracterstica ds ordem jurdica pluralista do direito comum.
Explicaremos agora melhor quais os procedimentos tcnicos atravs dos
quais essa flexibilidade era conseguida.
6.3.8.1 Flexibilidade por meio da graa.

A flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de
ordens normativas e do carcter aberto e casustico da sua
hierarquizao.
Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era
uma espcie de jardim suspenso, entre os cus e a vida quotidiana.
Entre o domnio sobrenatural da religio e o domnio das normas
jurdicas terrenas.
Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as
decises judiciais constituam as regras da vida quotidiana.
Normalmente, cumpriam bem o seu papel. No entanto, elas no
constituam o critrio ltimo de normao.
Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal
como a lei que Deus imprimira na natureza (causae secundae [causas
segundas], natura rerum [natureza das coisas]) para os seres no
humanos, tambm o direito positivado (nas instituies, nos costumes,
na lei, na doutrina comum) institura uma ordem razoavelmente boa e
justa para as coisas humanas.
No entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do direito

positivo, existe a suprema, embora frequentemente misteriosa e
inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada prpria divindade
(Causa prima, Causa incausata).
Por causa da sua influncia na compreenso desta relao entre
os nveis da ordem, til relembrar aqui a teologia da Criao, tal
como foi exposta pelos grandes telogos ibricos (e italianos) da
primeira poca moderna. Servimo-nos de Domingo de Soto (De iustitia
et de iure, Cuenca, 1556, liv. I, q. 1, art. 1.). O acto de Criao, como
acto primeiro, fora um acto incausado e livre, um acto de pura
(absoluta) vontade, um acto de Graa. No entanto, uma vez que Deus
a Suma Perfeio, a Criao no constitura um processo arbitrrio.
certo que a Criao no boa por corresponder a uma bondade anterior
a Deus e que este tivesse que ter em conta; mas tambm ,
paradoxalmente, verdade que Deus, sendo Bom, no podia ter querido
outra coisa seno o bem. Em suma, a Criao no sendo devida,
sendo e livre e gratuita, no arbitrria. Pois h como que uma
ordem, uma regra, nos prprios actos arbitrrios.
Para alm deste acto primeiro de criao, pelo qual Deus
estabeleceu (gratuitamente, livremente) a ordem do mundo, esta ficou
a valer, tanto em relao s coisas no humanas, como s coisas
humanas. E, dentro destas, deu origem a um direito o direito natural,
que j os juristas romanos tinham definido como aquele que a
natureza ensina a todos os animais. De facto, Ulpianus define o direito
natural como [...] Aquele que a natureza ensina a todos os animais. Na
verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas comum a
todos os animais que vivem na terra e no mar, includas as aves. Daqui
decorre a unio entre macho e fmea, a que chamamos matrimnio, a
procriao e educao dos filhos. Vemos, na verdade, que os restantes
animais, mesmo as feras, mostram ter conhecimento deste direito (D.,
I,1,1,3). Outros juristas acrescentavam como pertencentes a este
direito que a natureza ensinou aos homens (ius gentium [direito das
gentes], que restringiam ao gnero humano): o amor por Deus, pelos
pais e pela ptria (Pomponius, D, I,1,2); a auto-defesa, de onde
decorria que aquilo que se fizeste em defesa do prprio corpo, seria
legtimo ; a proibio da falsidade no seio das relaes humanas
(Florentinus, D.I,1,3); a liberdade humana (Ulpianus, D,I,1,4); o direito
da guerra, a diviso das naes, a constituio dos reinos, a diviso da
propriedade, a generalidade dos contratos (Hermogenianus, D,I,1,5).
Porm, esta ordem estabelecida no finita, porque Deus desenvolve
a ordem (acrescenta mais ordem ordem) por meio de outros actos,
tambm no devidos ou livres, outros actos de Graa (dos quais se
destacam os milagres).
A tendncia geral da teologia catlica, depois de Trento, foi a

de restringir o arbtrio divino, tornando-o menos soberano no domnio
dos actos de Graa (menos soberano no dar), ao insistir no carcter
justificador (logo, condicionador das ddivas de Deus, nomeadamente,
da ddiva da Salvao) das aces dos homens. Para a sensibilidade
catlica 208, as aces constituam factos palpveis, contabilizveis,
objectivos, que foravam a vontade de Deus na sua gesto da Graa.
No nvel poltico-constitucional, os actos incausados (como as
leis ou os actos de graa do prncipe), reformatando ou alterando a
ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas extraordinrias e muito
exclusivas dos vigrios de Deus na Terra os prncipes. Usando este
poder extraordinrio (extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de
Deus, fazendo como que milagres, (cf., infra, 6.5.1e, como fontes
dessa graa terrena, introduzem uma flexibilidade quase divina na
ordem humana 209.
Como senhores da graa, os prncipes:
Criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as
antigas (potestas revocatoria);
Tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa
da lei, dispensatio legis);
Modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando
menores, legitimando bastardos, concedendo nobreza a
plebeus, perdoando penas);
Modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo
prmios ou mercs).
De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel
do poder taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia tanto
recorre 210. Teorizando esta actividade livre e absoluta dos reis, Joo
Salgado de Arajo, um jurista portugus dos meados do sc. XVII, usa
expressamente a palavra milagre (Joo Salgado de Arajo, cf. Arajo,
1627, p. 44), enquanto que outro declara que o prncipe, atravs da
graa, pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos
rotundis, cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85.), na sequncia de
frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram os
poderes dos papas e dos reis (cf., infra, 6.5.1.
208
Sobre o carcter estruturante da religio catlica nos pases da Europa
meridional, justamente no domnio do direito, Levi, 2000.
209
Cf. Hespanha, 1993f.
210
De facto, era corrente acreditar-se, durante a Idade Mdia que is reis
estavam dotados do poder de fazer milagres, mesmo no plano fsico, como curar doenas.
(Bloch, 1924)
No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo

da Graa no nos introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um
lado, a graa um acto livre e absoluto (i.e., como se diz do poder
absoluto ou pleno do rei: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli
necessitate subjecta, nullisque juris publicis limitata, [um poder ou
vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por
quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just., 3, 34, 2). Mas, por
outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois tem que
corresponder a uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica,
necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da equidade,
da boa f e da recta razo ("aequitate, recta ratio [...], pietate,
honestitate, & fidei data"), nem do dever de indemnizar por prejuzos
colaterais causados a terceiros 211. Em contrapartida, pode tornar-se
como que devida, em face de actos tambm gratuitos (favores,
servios) que os vassalos tenham feito ao rei, e que, assim, foravam os
reis atribuio de recompensas ou mercs212.
Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel
mais elevado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes
aparece, no como uma violao da justia, mas antes como uma sua
verso ainda mais sublime 213. Para Salgado de Arajo (Ley regia de
Portugal, Madrid, 1627), o governo por estes meios extraordinrios da
graa ou seja, tirado fora dos mecanismos jurdico-administrativos
ordinrios representa uma forma ltima e eminentemente real de
realizar a justia, sempre que esta no pudesse ser obtida pelos meios
ordinrios (Arajo, 1627, 46).
Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia
de vrios e sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles
estivessem, tanto mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis
seriam. A flexibilidade era, ento, a marca da insuficincia humana
para esgotar, pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da
ordem da natureza e da humanidade.
6.3.8.2 Flexibilidade por meio da equidade.

A equidade era um outro factor de flexibilidade. A discusso
sobre a equidade foi longa na tradio jurdica europeia 214,
relacionando-se com vrias questes.
211
Cf., com mais detalhes, Hespanha, 1993f; Dios, 1994, 264 ss..
212
Sobre esta economia da merc, v., por ltimo, Monteiro, 1998, maxime, 545
ss..
213
Por isso que a graa corresponde justia distributiva, que no se pauta
como a comutativa por uma regra automtica e geral.
214
Vallejo, 1992; Padoa-Schioppa, 1999.
No sc. XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos

privilgios, i.e., normas singulares que se opunham norma geral: Por
isso, conclumos do que antecede que a Santa Madre Igreja pode manter
a alguns os seus privilgios e, mesmo contra os decretos gerais,
conceder benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual
a me da justia, em nada diferindo desta. Como, por exemplo, os
privilgios concedidos por causa da religio, da necessidade, ou para
manifestar a graa, j que eles no prejudicam ningum (Decretum de
Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16).
A equidade aparece aqui como uma justia especial, no
geral e no igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da qual a
equidade seria a me).
Um passo suplementar e mais elaborado, dado por S. Toms,
na sua discusso sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae,
qu. 80, art. 1). O ponto de partida a declarao de Aristteles de que
a equidade (epieikeia) era uma virtude anexa justia. Usando a sua
peculiar tcnica de raciocinar (quaestio, progredindo de um problema
particular para questes cada vez mais gerais) (cf., infra, 6.6.2.3), S.
Toms interroga-se sobre uma questo mais geral acerca da natureza de
um tipo de conhecimento que designa por gnome (II.IIae, qu. 51, no. 4,
Se a gnome uma virtude especial): Respondo que os hbitos de
conhecer so distintos, conforme se baseiam em princpios mais
elevados ou menos elevados. Por isso, o conhecimento das coisas
especulativas lida com princpios mais elevados do que os das cincias.
Essas coisas que esto para l da ordem dos princpios inferiores ou
causas esto evidentemente dependentes da ordem dos princpios mais
elevados: por exemplo, se a explicao dos monstros est para l da
ordem das foras activas do smen, isso quer dizer que ela se situa no
nvel de princpios mais elevados, como a influncia dos corpos celestes
ou, para alm disso, a ordem da Providncia divina [] No entanto,
acontece s vezes que necessrio fazer algumas coisas que esto
acima da ordem dos actos comuns [] e, por isso, neste caso devemos
julgar as aces por princpios que esto acima das normas comuns []
Para julgar de acordo com estes princpios mais elevados, necessita-se
de uma outra virtude judicativa, chamada gnome, a qual requer uma
certa perspiccia de julgamento []..
Este relance sobre as concepes psicolgicas implcitas de S.
Toms que confirma o que se disse sobre os distintos nveis da ordem
permite tambm um distino mais rigorosa entre justia (geral) e
equidade (particular) 215. Ou seja, ao passo que a justia geral era o
produto de uma forma menos refinada e profunda de conhecimento, a
215
Sobre o tema, v. ainda S. Toms (Summa theologica, IIa.IIae, qu. 80, art. 1,
to ns. 4 and 5; IIa.IIae, qu. 120, art. 2).
justia particular (ou equidade) decorria dessa forma superior de

entendimento das coisas que alcanava nveis superiores e mais
escondidos da ordem do mundo a gnome.
Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo
(cf., infra, 8.1.2), perdeu o sentido a ideia de uma esfera de ordem
sobrenatural e oculta, da qual fluam os critrios para temperar o rigor
da lei. A graa, como um critrio ilimitado de ajustar a lei geral ao caso
particular, foi expulsa do direito. Aquilo que dela restou (perdo e
amnistia) foi atribudo apenas ao poder supremo (chefe de Estado), um
pouco como resduo daqueles anteriores poderes taumatrgicos dos
reis. Mas, mesmo aqui, limitadamente, de acordo com critrios
objectivos e gerais.
E contrapartida, no Antigo Regime, esta ideia de percepes
no racionais, no discursivos e no generalizveis, nos nveis supremos
da ordem estavam na base de da teoria do direito concebida como uma
teoria argumentativa (cf. infra, 6.6.2), da verdade jurdica como uma
verdade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica
dos juzes (arbitrium iudicis 216), bem como dos traos fundamentais da
deontologia dos juristas 217.
O conceito de equidade (equity) teve uma evoluo e impacto
muito particulares no direito ingls, que aqui convir destacar 218.
Um pouco como no direito civil (ius civile) romano, o direito
medieval ingls (common law) de origem normanda era, sobretudo,
um sistema muito estrito e formalizado de aces (writs). Um queixoso
no poderia fazer valer os seus direitos se no encontrasse uma aco
na qual pudesse integrar a sua pretenso (ubi remedium ibi jus [s se
houver um remdio processual, haver um direito]). O grande jurista
ingls Henry Bracton, no seu Tractatus de legibus et consuetudines
Angliae, (c. 1256; 1 ed. impressa 1569) refere que h tantos gneros
de aco [de processos de garantir direito] quantas as frmulas dos
writs [tot erunt formulae brevium quot sunt genera actionum, fl.
413 b) 219. J nos finais do sc. XVIII, Adam Smith considerava, com
orgulho, que a liberdade dos ingleses repousava principalmente no
escasso poder dos juzes, ao explicar, alterar ou estender, corrigir o
sentido das leis, e na grande exactido com a qual estas tm que ser
observadas de acordo com o significado literal das suas palavras (the
little power of the judges in explaining, altering, or extending or
216
Cf. Hespanha, 1988f,
217
Cf. Tao Anzoategui, 1992.
218
Cf., sobre o tema, Plucknett, 1956, 671 ss..
219
muito interessante a semelhana com o sistema romano das aces
pretorias, em que a tutela do direito estava dependente da concesso de uma frmula
processual pelo pretor [actionis datio].
correcting the meaning of the laws, and the great exactness with which
they must be observed according to the literall meaning of the words,
of which history affords us many instances Lectures on jurisprudence
[10.3.1763] 220.
Este sistema que se manteve at aos Judicature acts (1873-
1875) provocou uma grande rigidez no direito, tanto mais que se
comeou a manifestar, por volta do sc. XIV, uma resistncia dos
senhores feudais concesso de novos tipos de aces (writs), nos quais
viam potenciais garantias de direitos das populaes que poderiam
limitar o seu arbtrio. A forma de superar este conservadorismo jurdico
foi um progressivo recurso equidade 221, que embora com alguma
expresso mesmo nos tribunais clssicos do common law teve um
impacto maior naqueles tribunais em que os juzos de oportunidade ou
a pretenso rgia de corrigir o direito em funo da justia (v., supra,
6.3.8.1) eram dominantes. Isto passava-se, nomeadamente, com
tribunais reais mais especializados, como o Kings Council ou a Court of
Chancery (tribunais reais por excelncia) ou a Court of Admiralty (que
lidava com matrias comerciais, normalmente usando o direito da
tradio romanista continental). Dada esta separao institucional, a
equity acabou por se constituir num ramo de direito relativamente
autnomo em relao ao common law 222.
6.4 Direito do reino em Portugal. pocas medieval e

moderna.
6.4.1 Direito visigtico

A histria do direito visigtico na Pennsula Ibrica tem sido
abordada por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos
220
E continua: The first cause of the great strictness of the law is the ordinary
method of proceeding in the courts, which must be commenced by taking out a writ in
Chancery, according to which they must form the suit and pronounce sentence without
any deviation from the exact words of the brief; or if the action be founded on any
particular statute, the words of the statute must be adhered to exactly. Nor can they
alter or falsify any thing in the proceeding or the sentence different from the brief, as
the records whichl are kept very exactly must bear it openly. Another thing which curbs
the power of the judge is that all causes must be tried with regard to the fact by a jury.
The matter of fact is left intirely to their determination.
221
Teorizada, sobretudo, por Christopher St. Germain (em Doctor and student,
1523-1530), que propunha a equidade ne esteira de Aristteles e do direito cannico
como uma forma de compatibilizar o direito com a veriabilidade dos tempos e das
situaes. V., sobre o tema, Caenegem, 1999.
222
Do ponto de vista poltico, a equity esteve por detrs dos intentos
absolutistas dos ltimos Tudor e dos Stuart que, por outro lado, tambm tendiam a
apoiar-se nas mximas do direito romano, contrapondo-as s limitaes que o common
law impunha actividade legislativa (quer do rei, quer do parlamento).
espanhis, por ltimo e com indicaes bibliogrficas, Lus Garcia

Valdeavellano, Curso de historia de las instituciones espaolas, Madrid
1973 (5 ed.), 163-2l6; Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia
del derecho espaol, Madrid 198l (3.aed.), 97-l12. Quanto aos
segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus,
Lisboa 1985, 37-64.
As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex romana
wisigothorum, por G. Hanel, Lex romana wisigothorum, Leipzig 1849;
os cdigos visigticos por K. Zeumer, Leges wisigothorum antiquiores.
Monumento Germanize historica, Hannover-Leipzig 1849; ou, entre ns
e de forma mais cmoda, por Manuel Paulo Mera, Textos de direito
visigtico, I (Codex Euricianus, Lex wisigothorum sive Liber
Iudiciorum), Coimbra 1923, e II (Glosas ao Liber iudiciorum. lei de
Teudis, Fragmentos de Holkham, Formulas visigticas, etc.), Coimbra
1920. Existe uma verso castelhana do Liber..., em Los cdigos
espaoles concordados y anotados, Madrid 1872-3, ou em Fuero juzgo
en latin y castellano, Madrid 1815.
6.4.2 ismo e direito feudalFeudal.

A questo da existncia ou no do feudalismo em Portugal
constitui um debate clssico da historiografia portuguesa.
O termo feudalismo foi utilizado para descrever o sistema
poltico e social medieval portugus ainda no sc. XVIII. Pascoal de
Melo, por exemplo, usa-o (com conotaes negativas) para classificar as
prestaes forais. Mas o eco que a obra de Francisco Crdenas
(Ensayo sobre la historia de la propriedad territorial en Espaa,
1873-5) origina em Alexandre Herculano (Da existncia ou no do
feudalismo nos reinos de Leo, Castela e Portugal, Opsculos, V) que
lana entre ns o debate. Herculano pronuncia-se negativamente; o
mesmo faz Gama Barros (Histria da administrao pblica..., I, 162
ss.), fundando-se:
a) na no obrigatoriedade do servio militar nobre;
b) na no hereditariedade dos feudos;
c) na utilizao excepcional, nas fontes, da palavra feudo;
d) na permanncia dos laos de vassalagem geral, i.e., na
sujeio de todos os habitante do reino ao rei, como seu senhor
natural;
e) e na consequente no assuno pelos senhores feudais de todos
os direitos majestticos (regalia, Hoheitsrechte).
Manuel Paulo Mera e Torquato de Sousa Soares aderiram s

anteriores posies, ficando estabelecida entre ns a opinio da
especificidade dos modelos portugueses da organizao poltico-social
na Idade Mdia - dominados por um modelo senhorial, mas no
feudal. Importa realar - pois no se tratar de um facto acidental na
sua fortuna - a adequao desta ideia de uma especificidade da
sociedade medieval portuguesa ideologia dominante nos crculos
politicamente moderados ou conservadores durante os sculos XIX e XX:
o alegado papel unificador, regulador e arbitral da coroa (do Estado,
cf., infra, 9.4.4) legitimou, sucessivamente, a ideologia monrquica do
cartismo (poder moderador), o cesarismo dos fins do sc. XIX (v. O
Prncipe Perfeito, de Oliveira Martins), o nacionalismo monrquico do
Integralismo Lusitano (o rei, fundador e protagonista da conscincia
nacional), a ideologia integracionista, anti-plutocrtica e
estadualista do corporativismo fascizante dos anos trinta e quarenta
(o rei, ao lado do povo, contra o egosmo dos nobres; o rei, garante
do equilbrio social e do interesse nacional).
Os anos sessenta e setenta, pelo contrrio, so marcados pela
influncia entre ns da reflexo dos historiadores e tericos marxistas
sobre o feudalismo, compendiada no clebre caderno do Centre
dtudes et recherches la lumire du marxisme, Sur le fodalisme,
1963, e aplicada a Portugal pela obra de lvaro Cunhal (La lutte de
classes en Portugal la fin du moyen age, em Recherches
internationales la lumire du marxisme, 37 (1963) 93-122; trad.
port., 1974). As especialidades do nvel jurdico-politico foram
desvalorizadas, a distino senhorialismo-feudalismo foi obliterada, e
a estrutura social portuguesa foi subsumida ao modelo geral de um
sistema econmico-social feudal". Nesta perspectiva convergiram as
interpretaes de, entre outros, A. H. Oliveira Marques (Histria de
Portugal, I, Lisboa 1972), Armando Castro (Evoluo econmica de
Portugal (...), I, 146 ss., 324 ss.), Antnio Borges Coelho (por ltimo,
Questionar a histria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa 1983)
e A. M. Hespanha (Histria das instituies. pocas medieval e
moderna, Lisboa 1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em
causa o modelo marxista clssico do feudalismo (definindo - com um
acerto problemtico... - a coero extra-econmica como uma
caracterstica no essencial - de degenerescncia - do sistema, p. 92
ss.), como se apontava para outras tipologias classificativas dos
sistemas de dominao (Herrschaftsysteme), de raiz weberiana (v.g.,
a oposio entre feudalismo e patrimonialismo - ou patriarcalismo
-, como subtipos da dominao tradicional (traditionale Herrschaft)
[pg. 87]).
Coube a Jos Mattoso, o mrito de (por ltimo em Identificao

de um pas, Lisboa 1985, maxime 1, 47 ss., 83 ss.) ter renovado a
impostao do problema, ao distinguir dois planos: o das relaes entre
os grupos sociais dominantes e os grupos sociais dominados (pelas quais
os primeiros se apropriam, nomeadamente, dos excedentes produzidos
pelos segundos) e o das relaes que estruturam o interior dos grupos
dominantes (que organizam o bloco social dominante). O primeiro plano
seria o domnio de vigncia do regime senhorial, com uma definio
prxima da que lhe dada pela historiografia marxista (temperado,
apenas, o exclusivismo economicista de algumas das suas verses). O
segundo, o da vigncia do regime feudal, como forma de organizao
interna dos grupos dominantes, neste plano sem diferenas decisivas
em relao aos modelos centro-europeus.
A explicao de Jos Mattoso , na sua simplicidade, muito
produtiva, pois tem a vantagem de se harmonizar com processos
conhecidos da teoria social e, at, da teoria social marxista que,
frequentemente, lida com esta ideia de que os grupos sociais
dominantes possuem processos internos de organizao (v.g., no
capitalismo concorrencial, o regime parlamentar) com os quais, ao
mesmo tempo, se desorganizam os grupos dominados. Alguma
especificidade (debilidade) do sistema feudal portugus apenas
obrigaria a estudar a eficcia, entre ns, de formas vicariantes de
organizao das classes dominantes (como, v.g., as estruturas familiares
ou a aco reguladora e mediadora da coroa).
As Partidas (v. doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 2, p.
193), bem conhecidas em Portugal no sc. XIV, definem o feudo como
bien fecho queda el Seor algund ome, porque se torne su vassalo, e el
faze omenaje dele ser leal.. (IV, 26,1: cf. a definio dos feudistas
-feudum est benevola concessio libera et perpetua rei immobilis, vel
aequipolentis, cum transactione utilis dominii, proprietate retenta,
cum fidelitatis prestatione, et exhibitione servitii (Curtis); fetudum
sive beneficium est benevola atctio tribuens gaudium capienti , cum
retributione servitii [Baldo]). Distinguem depois entre o feudo sobre
bens de raiz, irrevogvel salvo comisso, e o feudo de cmara,
consistindo numa quantia e revogvel ad nutum. Na lei seguinte, as
Partidas fixam-se no foro de Espanha e nos correspondentes
peninsulares (castelhanos) das concesses feudais. A terra seria o
correspondente do feudo de cmara; a honra, o correspondente do
feudo sobre bens de raiz. Com uma diferena: ao contrrio dos vassalos
ultra-pirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no estariam obrigados
a servios concretos, especificados no pacto feudal (postura), mas
antes sujeitos a uma obrigao genrica de servio leal.
O mais famoso comentador das Partidas, o quinhentista

Gregrio Lopez bem observou (glosa d) a IV, 26, 2; cf. doc. em J.
Gilissen, Introduo ..., doc. 2, pg. 193) que esta distino no estava
certa, pois o direito feudal comum conhecia feudos sem especificao
de servio (feuda recta; nos franca et libera no haveria, pura e
simplesmente, obrigao de servio, cf. glosa e) mesma lei). Mas esta
ideia da especialidade do regime vassaltico peninsular fez curso.
Tambm S. Toms [De rebuspublicis et principum institutione, ed. cons.
Lugduni Batavorum, 1651, I,3, c. 22, pg. 293] a corrobora, ao afirmar
que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais
vassalos do rei se chamam ricos-homens, porque o rei prov com
dinheiro a cada baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte
deles jurisdies ou meios blicos seno por sua vontade, pelo que o
seu poder depende absolutamente das quantias dadas pelo rei. Embora
as situaes de facto no sejam fundamentalmente diferentes das
ultra-pirenaicas, a imagem de um regime vassaltico diferente
plasma-se enfaticamente, como veremos, na legislao portuguesa
quatrocentista sobre as concesses de bens da coroa, nomeadamente
na Lei Mental, e permanece como um tpico corrente da doutrina
seiscentista.
A Lei Mental (Ord. man, II, 17; Ord. fil., II, 35) fixa, desde os
incios do sc. XV, o regime das concesses vasslicas, em termos muito
prximos do regime das concesses feudais do direito comum.
Aplica-se apenas s concesses beneficiais com obrigao de
servio nobre, excluindo - tal como a doutrina do direito comum (cf.
doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 5, pg. 198) - as concesses
contra uma prestao econmica (como as enfituticas, cf. Ord. fil, II,
35,7).
Quanto ao servio, adopta o costume de Espanha referido nas
Partidas, estabelecendo (Ord. fil., II, 35,3) que o donatrio no seria
obrigado a servir com certas lanas, como por feudo, porque queria
que no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza
de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse mandado.
Quanto devoluo sucessria, afasta-se, primeiro, do direito
feudal lombardo (compilado nos Libri feudorum), que permitia a
divisibilidade dos feudos, e adopta (decerto por atraco do regime de
sucesso da coroa e do princpio aristotlico, recebido pelo direito
comum, de que dignitates et iurisdictiones non dividuntur), a soluo
da indivisibilidade e primogenitura, que j era usada entre ns para a
sucesso em jurisdies, e que dominava, tambm, o direito feudal
franco e siciliano.
Depois, consagra a excluso da linha feminina, em consonncia,

tambm, com a soluo das Partidas.
A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de que os bens da
coroa, embora doados, nunca perdem esta natureza, no podendo ser
alienados sem licena do rei (Ord. fil., II, 35,3).
Pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceu-se a regra de
que as doaes deviam ser confirmadas, quer morte do donatrio
(confirmao por sucesso), quer morte do rei (confirmao de rei a
rei). Dois outros ttulos das Ordenaes (Ord af., II, 24; II, 40; Ord.
man. II, 15; II, 26; Ord. fil., II, 26; II, 45) interessam definio das
relaes feudo-vasslicas na idade moderna. O primeiro lista os direitos
reais, ou seja, os direitos prprios (naturais, mas nem sempre
exclusivos) do rei; o segundo, fixa o princpio de que tais direitos e as
jurisdies no podem ser tituladas seno por carta, fixando,
suplementarmente, algumas regras de interpretao e interpretao
destas cartas. Contra o que era admitido pelo direito comum (recebido,
por exemplo, em Castela), o nosso direito exclui, portanto, a aquisio
das jurisdies e direitos reais por prescrio, ainda que imemorial.
Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal muito
complacente, sendo frequentemente dispensada, no sentido de
autorizar a sucesso de parentes inbeis (nomeadamente de mulheres).
Tambm a poltica de confirmaes foi sempre generosa, mesmo nos
momentos de maior tenso poltica. As casas nobres puderam
perpetuar-se (amparadas pelo princpio da indivisibilidade, por vezes
reforado com a instituio de morgados de bens da coroa). Tambm os
direitos reais e as jurisdies foram magnanimamente doados, incluindo
os de maior relevo, como a iseno de correio. Para alm da doao
de prerrogativas claramente majestticas - como a legislao, apelao
e a moeda - a nica coisa que a coroa evitou com diligncia foi a sub-
enfeudao - j no tempo de D. Joo I, contra tentativas do
Condestvel Nuno lvares Pereira, seu genro, mas depois, no sc. XVI,
contra prticas idnticas da casa de Bragana. A organizao interna do
grupo dominante teve, ento, que se basear nas solidariedades
familiares e na aco reguladora da coroa (que, por exemplo, devia
aprovar os casamentos dos donatrios, em certos casos).
Nestes termos, no se pode falar de um direito feudal em
Portugal, justamente porque aos senhores de terras nunca foram
concedidos os instrumentos para o instituir. Por um lado, poder de fazer
leis. Por outro, o poder de julgar em ltima instncia, o que permitiria
criar prticas jurisprudenciais eventualmente especficas.
Todo este regime entrou em crise nos finais do sc. XVIII. A lei
de 19.7.1790 regulou muito restritivamente as justias senhoriais e as
isenes de correio; os restantes direitos reais, nomeadamente os

direitos de foral e as banalidades, so abolidas na sequncia da
revoluo liberal.
6.4.2.1 Bibliografia.
Para alm da bibliografia citada, v., sobre a Lei Mental, Manuel
Paulo Mera, Gnese da 'Lei mental' (algumas notas), Bol. Fac. Dir.
Coimbra, 10(1926-8), 1-15. Sobre o regime senhorial na Idade Mdia,
Jos Mattoso, Identificao de um pas, cit., 101 ss.; para a Idade
moderna, v. as minhas obras As vsperas do Leviathan. Instituies e
poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra, Almedina, 1994, e
Histria de Portugal Moderno. Poltico-institucional, Lisboa,
Universidade Aberta, 1995. Sobre as jurisdies senhoriais nos finais do
Antigo Regime, v. Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do
Estado moderno. Projectos portugueses de reorganizao nos finais do
Antigo Regime, Lisboa, Estampa, 1998. Para a literatura do Antigo
Regime, v., para alm da obra de Domingos Antunes Portugal adiante
(doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. n. 7) citada, Manuel lvares
Pegas, Commentaria ad Ordinationes, cit., tomos X e XI, e Manuel da
Costa, Tractatus circa maioratu, seu successionum bonarum regiae
Coronae, Conimbricae 1569.
6.4.3 O costume.
A histria do elemento consuetudinrio na histria do direito
portugus tem sido objecto obrigatrio de tratamento nos nossos
manuais de histria do direito. Vejam-se, a este propsito, como
ltimos exemplos: Guilherme Braga da Cruz, O direito subsidirio na
histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14(l975) 177-316; Nuno
Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus, 1. Fontes de
direito, Lisboa 1985, 106 s., 114 ss., 229 ss., 276 ss.; Martim de
Albuquerque & Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, I,
Lisboa 1984-1985, I6I ss..
Os forais, at 1279, esto publicados nos Portugaliae
monumenta historica. Leges et consuetudines, Olisipone 1856-l868.
Uma edio mais cmoda foi elaborada por Caeiro da Mata, Colleco
de textos de direito portugus. I - Foraes, Coimbra 1914, 184 pp.. Lista
de (quase) todos os forais, publicados ou no, Francisco Nunes Franklin,
Memoria para servir de indice dos foraes das terras do reino de
Portugal e seus dominios, Lisboa I8I6, VII + 259 pp.. Alguns dos foros
extensos que no se encontram nos P.M.H. podem encontrar-se na
Collecco de livros ineditos da historia portugueza dos reinados de D.

Dinis. D. Afonso IV, D. Pedro I e D. Fernando, vols. IV(1816) (Santarm,
S. Martinho de Mouros, Torres Novas), V(1824) (Garvo, Guarda, Beja) e
vol. no concludo (s. l. s. d.) (Castelo Branco). Mais bibliografia em A.
M. Hespanha, Introduo bibliogrfica histria do direito portugus.
II, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 49(1974), seco 6.2.
Um ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a
nosso ver, reviso o dos padres de julgamento dos juzes locais; pois,
dado o seu frequente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro de
fontes de direito escrito e letrado (v., sobre o tema, A. M. Hespanha,
"Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique", Ius
commune, 10(1983), Frankfurt-Main, 1-48 (verso castelhana em A. M.
Hespanha, La gracia del derecho, Madrid, C. E. C., 1993); As vsperas
do Leviathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII),
Coimbra, Almedina, 1994, maxime, 362 ss.; 439 ss.). provvel que se
tenha que atribuir ao direito consuetudinrio local - parcialmente
constitudo por regras de bom senso ou por regras do precedente -
um papel bem mais importante do que at hoje lhe tem sido
reconhecido, mesmo para a poca moderna.
6.4.4 A legislao.
Apesar de muita da historiografia portuguesa do direito se
ocupar da histria das fontes, h muitas questes em aberto na histria
da legislao portuguesa.
Para a Idade Mdia, comea se por no se dispor de uma edio
sistemtica e crtica dos textos relevantes: os P.M.H. recolhem os
anteriores a 1279 (deixando por resolver muitos problemas de datao e
de reconstituio da tradio textual); a partir da, apenas
conhecemos, fundamentalmente, as leis inseridas em coleces tardo-
medievais (Livro das leis e posturas, publicado em 1971, e Ordenaes
de D. Duarte, publicado pela Fundao Gulbenkian em 1988).
Nomeadamente, as chancelarias de D. Dinis e dos reis seguintes (est
publicada a de D. Pedro, [A, H, Oliveira Marques (coord.), Chancelaria
de D. Pedro I: 1357-1367), Lisboa, I.N.I.C., 1984] e a de D. Afonso IV
[Id., Chancelarias portuguesas: D. Afonso IV: 1325-1344, 3 vols., 1990)
contm muitas leis inditas ou j conhecidas, mas de datao
incerta.
Depois, h que precisar que o problema do conceito de lei
no foi satisfatoriamente resolvido. Alexandre Herculano aborda-o, no
prefcio dos P.M.H (Leg. I, 145 ss.), mas f-lo em termos historicamente
errados, projectando sobre o passado os elementos do conceito
oitocentista: generalidade, origem parlamentar, permanncia,

dignidade das matrias (emanao da soberania).
A doutrina jurdica medieval no punha, desde logo, estas
exigncias: cf., por exemplo, a alargada definio contida nas Sete
Partidas: estabelecimientos porque los omes sepan biuir bien, e
ordenadamente, segun el plazer de Dios. (1,1,1), leyenda q(ue) faze
ensenamento, e castigo escripto que liga, e apremia la uida del hombre
que no faga mal (I, 1,4). Se o interesse do historiador o de detectar
a medida da interveno do poder eminente (imperial, real, condal,
etc.) na constituio da ordem jurdica, ento parece de adoptar um
conceito que realce (i) o papel determinante, unilateral e constitutivo
da vontade do titular desse poder e (ii) a inteno genrica de
regulamentar ex novo as relaes sociais. Isto permitir distinguir a
lei do costume, do direito pactado local (em Portugal,
acordos, pouco frequentes), mas tambm da jurisprudncia do
tribunal da corte (que pode no instituir direito novo, nem decorrer
da vontade, mas de estilos, de normas doutrinais ou de autoridades
jurdicas).
Em todo o caso, no foi este o critrio das fontes histricas que
nos transmitiram os textos. As principais fontes utilizadas pela nossa
historiografia para reconstituir a legislao medieval so produto da
actividade de juzes (da corte: Livro das leis e posturas, Ordenaes de
D. Duarte, ou locais: Foros da Guarda), pelo que a esto reunidos os
textos susceptveis de aplicao judicial no mbito do respectivo
tribunal, qualquer que fosse a sua natureza. No fundo, um critrio
semelhante ao de posteriores fontes do mesmo tipo (livros de
assentos, livrinhos ou livros de leis). Em uns e outros no faltam
textos de natureza claramente doutrinal ou jurisprudencial (e no
legislativo).
Em Portugal, at aos finais do sc. XIII esto identificadas cerca
de 250 leis (posturas, degredos, estabelecimentos, ordenaes, mais
raramente, constituies). Cerca de 220 situam-se entre 1248 e 1279
(embora esta estatstica seja problemtica, pois muitos dos textos no
esto datados). Por sua vez, o Livro das leis e posturas, da primeira
metade do sc. XV, contm pouco menos de 400 leis. Pelo que, numa
aritmtica grosseira, caberiam ao sc. XIV e ao incio do sc. XV, cerca
de 150 leis.
Este conjunto de leis reparte-se por vrios temas:
(i) determinaes rgias no uso do seu poder imperial
(merum imperium, scil., officium nobilis iudicis expeditum reipublicae
utilitatis respiciens, ou potestas gladii ad animvertendum facinorosos
homines, poder visando a utilidade da repblica, nomeadamente
quanto represso dos criminosos): aqui se incluem as leis penais e as

pazes (instituio de juzes, proibio da vingana privada), de que
se aproxima o conjunto de leis da cria de 1211; progressivamente, a
ideia de paz vai-se alargando de bom governo, abrangendo a
interveno positiva do rei em matria de governo e administrao
(mas, predominantemente, de administrao judiciria): super statu
regni et super rebus corrigendis et emendandis de suo regno, sobre o
estado do reino ou sobre a correco e emenda do seu reino: lei das
cortes de Leiria de 1254, P.M.H., Leg., I, 183;
(ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acordo
com o modelo das leges rei suae dictae): acerca dos reguengos, dos
cargos do pao, dos ofcios rgios; na medida em que a confuso entre
o patrimnio do rei e o prprio reino se vai instituindo (a partir da
perda das concepes estatais visigticas e tardo-romanas), a
separao entre este tipo e o tipo (i) esbate-se frequentemente;
(iii) disposies de cortes, representando acordos do rei e dos
optimata ou proceres regni; formalmente, constituam decises
unilaterais do rei, embora a pedido, pelo que a sua irrevogabilidade
nunca foi de direito; no entanto, a doutrina, mesmo a da poca
moderna, admitia uma especial dignidade das leis de cortes 223, que
no poderiam ser revogadas tacitamente;
(iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes
trata-se de preceitos doutrinais ou costumeiros (costume he em casa
del rey, custume he per magistrum julianum e per magistrum
petrum); mas, outras vezes, parece ter havido uma deciso real
(estabelecimento, postura), embora nem sempre resulte clara a
inteno de se ir alm da certificao de um estilo interno, adoptando
uma norma dirigida ao pblico externo.
A distribuio das espcies conhecidas por estas categorias no
equilibrada. A esmagadora maioria pertence s duas ltimas
categorias; mas, sobretudo, ltima. Nas leis contidas nos P M.H., 2/3
so normas de julgamento do tribunal da corte; apenas em cerca de 1/7
se distingue claramente a inteno real de estabelecer direito novo.
Mas s um estudo detalhado da tradio textual, da cronologia e das
fontes inspiradoras, tudo em ligao com a conjuntura poltica
permitir avanar num diagnstico claro da funo legislativa dos reis
portugueses na Idade Mdia.
223
Algumas publicaes: Joaquim Leito, Cortes do reino de Portugal, Lisboa,
1940 A. H. Oliveira Marques (coord.), Cortes portuguesas: reinado de D. Afonso IV (1325-
1367), Lisboa, INIC, 1982; Id. (coord.), Cortes portuguesas: reinado de D. Pedro I (1357-
1367), Lisboa, INIC, 1986; Id., Cortes portuguesas: reinado de D. Fernando I (1367-1383),
2 vols., 1990.
Quanto poca moderna, tambm so insuficientes os

conhecimentos acerca da funo legislativa.
No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos,
aos seus ritmos.
A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando ?)
uma srie de tipos bem identificados de actos legislativos - cartas de
lei, regimentos, alvars, provises, cartas rgias, portarias, decretos,
avisos, assentos (v., sobre eles, a minha Histria das instituies, cit.,
423). Mas no est estudado o uso de cada uma destas formas ao longo
dos scs. XV a XVIII ou a sua articulao mtua; nem, muito menos, o
significado jurdico, poltico ou simblico da preferncia por uma delas
(v.g., a expanso do alvar, a partir dos meados do sc. XVI, poder
relacionar-se com a inteno de evitar o controlo do Chanceler-mor,
que podia recusar o registo dos diplomas que passassem pela
chancelaria, v.g., as cartas de lei; tambm o uso da portaria visa
iludir o processo ordinrio de despacho, curto-circuitando os
competentes tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, o
nmero dos diplomas legislativos por natureza, as cartas de lei,
muito escasso: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das
cortes de 1538; cerca de 200 durante os sculos XVII e XVIII; o que
representa, para este arco de tempo, menos de 1/10 das providncias
normativas da corte.
Sobre os domnios temticos de interveno da legislao real,
muito est por fazer. Quanto s Ordenaes, sabe-se que elas cobriam a
regulamentao da administrao central e local (sobretudo no domnio
da justia, com o mbito administrativo que ento a expresso
tambm tinha; mas no j no domnio fiscal-financeiro), livro I; a das
relaes entre a coroa e os restantes poderes (nomeadamente, igreja,
senhores, grupos privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas
matrias de direito civil (compra e venda, doaes, fianas, regime de
bens do casamento, tutelas e curatelas, sucesses, criados e serviais,
alugueres, aforamentos, etc.), livro IV; o direito penal, livro V. Quanto
legislao extravagante, ela incide, sobretudo, em temas
administrativos (sempre, mas sobretudo entre 1530 e 1650 e, depois, a
partir de 1750), fiscais-financeiros (sempre, mas com especial
incidncia no reinado de D. Manuel e, depois, entre 1630 e os finais do
sc. XVII e no perodo iluminista), de organizao judicial (sobretudo
entre 1530 e 1600), penais e de policia (sobretudo a partir de 1730). As
espcies dedicadas ao direito privado so raras: cerca de uma dezena
entre 1446 e 1603 (c. 5 %), dezena e meia (c. 7 %) para os dois sculos
seguintes, incluindo as providncias pombalinas (c. 10 espcies) em
matria de direito da famlia, das sucesses e da propriedade
(morgados, enfiteuse, servides).
Ou seja, parece que, passado o perodo filipino, se legisla

progressivamente menos, at se atingir o perodo iluminista e, dentro
deste, o pombalismo, onde se situam os picos modernos de actividade
normativa da coroa.
Quanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos,
mesmo baseados nas fontes includas nas colectneas ou ndices dos
finais do sc. XVIII, pois os critrios de compilao so incertos e no
homogneos, nelas se incluindo diplomas de natureza muito diversa,
desde as cartas de lei, genricas, a portarias e avisos, individuais,
passando por assentos, tratados e outras fontes.
Em todo o caso, baseando-nos em duas colectneas gerais (CCL
- Coleco chronologica de legislaao; IChr - Indice chronologico..., de
Joo Pedro Ribeiro) e computando todas as espcies a referidas,
obtnhamos os seguintes perfis de evoluo quantitativa (mdias anuais
de diplomas emitidos, por quinqunio, de trinta em trinta anos).
Anos CCL IChr.

1603-1607 6,4 -
1633-1637 1,8 131,2
1663-1667 0,6 84,4
1693-1697 3,8 87
1723-1727 0,4 76,2
1753-1757 - 314,8
1783-1787 - 157,6
Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, em

resultado das cortes do ano anterior), mostra-se que a actividade
propriamente legislativa regular e relativamente elevada entre 1520 e
1620 (ou seja, nos reinados de D. Joo III, de D. Sebastio, de Filipe I e
de Filipe 1I); retoma, at a nveis superiores, com a Restaurao
(1641-1655); cai com D. Afonso VI, mas volta a crescer com D. Pedro II,
sobretudo na fase real; depois, decai at aos anos centrais do
pombalismo (1770-1776).
Embora esta estatstica seja muito grosseira para diagnosticar,
com preciso, os perodos de uma poltica intervencionista nos
domnios do direito e administrao (basta lembrar que muitas
intervenes legislativas importantes revestiam outras formas,
nomeadamente a de regimento ou mesmo, a de alvar), ela pode,
no entanto, fornecer algumas pistas de estudo.
Quanto as questes mais correntes da histria legislativa
(relaes da lei com as outras fontes de direito, compilao codificao
legislativas, publicao das leis, interpretao e integrao),
remetemos para os manuais citados na bibliografia.
Das fontes escritas de direito local, devem distinguir-se as que

consistem em cartas de privilgios concedidas pelos senhores da terra
(forais), as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos rgos dos
concelhos (posturas, acordos) e as que resultam da redaco dos
costumes locais, por iniciativa do concelho, de magistrados ou, at, do
rei (estatutos, foros longos).
Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas
seces respectivas, v. a bibliografia citada nas seces 6.2 e 7.2 da
bibliografia final do meu livro A histria do direito na histria social,
cit., I86 ss. e 192 ss. e, ainda. Franz-Paul de Almeida Langhans, As
posturas, Lisboa 1938.
6.4.4.1 Bibliografia.
Em geral, Marcello Caetano, Histria do direito portugus,
Lisboa 1981, 240 ss., 344 ss., 529 ss. A. M. Hespanha, Histria das
instituies..., cit., maxime 181 ss., 328 s., 374 n. 768, 421 ss., 524
ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do direito
portugus, I, Lisboa 1984/1985, cit., maxime 128 ss.; Nuno Espinosa
Gomes da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa 1985, I 19 ss., 167
ss., 190 ss., 224 ss., 276 ss.; J.-M. Scholz, Portugal, in H. Coing,
Handbuch der Quellen zur europaeische Rechtsgeschichte, cit., II.1
(Neuere Zeit, 1500- 1800), Gesetzgebung und Rechtsprechung,
204-309; trad. port., Legislao e jurisprudncia em Portugal nos scs.
XVI a XVIII. Fontes e literatura, Scientia iuridica, 25(1976), 1 ss.. Para
os finais do Antigo Regime, v., do mesmo, Portugal, ibid., III.1 (Das
19. Jarhundert. Gesetzgebung zum allgemeinen Privatrecht), 687-861
e 2242-2488.
Para a legislao medieval, v., ainda, Alexandre Herculano,
prefcio e notas aos P.M.H., Leges, nomeadamente, I, 165 ss.; J.
Mattoso, Identificao de um pas Ensaio sobre as origem de Portugal.
1096-1325, II, 78 ss. (maxime, 84 ss. ).
Para as fontes, v., para alm de J.-M. Scholz, o guia
bibliogrfico includo no meu livro A histria do direito na histria
social, Lisboa 1978, infelizmente no muito desactualizado,183 ss. e
Martim de Albuquerque, Para a histria da legislao e jurisprudncia
em Portugal, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 58(l982), II, 623-654. As
Ordenaes (afonsinas, manuelinas, filipinas), bem como as Leis
extravagantes e repertrio das Ordenaes, de Duarte Nunes de Leo,
foram publicadas pela Fundao Calouste Gulbenkian. Que tambm
publicou as chamadas Ordenaes de D. Duarte, colectnea no oficial
de legislao do tempo deste rei.
6.5 A unificao pela "cientificizao". As escolas da tradio

jurdica medieval.
6.5.1 A Escola dos Glosadores.

Na primeira metade do sculo XII, o monge Irnerius comeou a
ensinar o direito justinianeu em Bolonha, dando origem "escola dos
glosadores 224, posteriormente continuada por discpulos seus 225. Estes
dispersam-se primeiro pela Itlia (citramontani), depois pela Frana
(ultramontani), onde, sob a influncia da escolstica francesa, se
elaboram as primeiras snteses. Por volta de 1240, Acrsio (c.1180 -
c.1260) rene a elaborao doutrinal da Escola na clebre Magna Glosa,
Glosa Ordinria ou, simplesmente, Glosa.
As caractersticas mais salientes e originrias do mtodo
bolonhs so a fidelidade ao texto justinianeu e o carcter analtico e,
em geral, no sistemtico.
Quanto ao primeiro aspecto, de realar a ideia, comum entre
os glosadores, de que os textos justinianeus tinham uma origem quase
sagrada 226, pelo que seria uma ousadia inadmissvel ir alm de uma
actividade puramente interpretativa destes textos. A actividade dos
juristas devia consistir, portanto, numa interpretatio cuidadosa e
humilde, destinada a esclarecer o sentido das palavras (verba tenere)
e, para alm disso, a captar o sentido que estas encerravam (sensum
eligere) interpretao anotativa.
224
Sobre os "glosadores" v., por todos, Calasso, 1954, 503 ss.; Wieacker, 1980, 38
ss. e 45 ss.; Bellomo, 1988; sntese, Clavero, 1979, 34 ss. Para Portugal, v. por todos,
Silva, 1991, 181 ss. Para o seu pensamento poltico e jurdico, Brugi, 1915, 41-9; Calasso,
1957; Cavanna, 1982, 105-136; Dolcini, 1983.
225
natural que tenha havido algum ensino especializado de direito (lombardo
e franco, mas com referncias ao direito justinianeu) no Norte de Itlia (nomeadamente
em Pavia) desde os meados do sculo XI (cf. Padoa-Schioppa, 1995, 168 ss.). Segundo
Odofredo que, nas suas lies sobre o Corpus iuris (de 1234 a 1265) inseria pequenas e
por vezes divertidas historietas sobre o ensino jurdico em Bolonha teria sido Irnerius o
iniciador destes estudos (quia primus fecit glosas in nostros libros, vocamus eum lucerna
iuris [como foi o primeiro que fez glosas aos nossos livros, lhe chamamos lmpada do
direito]; Sed Dominus Irnerius, dum doceret in artibus in civitate nostra, cepit per se
studere in libris nostris et studendo cepit legere in legibus ... fiut lprimus illuminatur
scientie [No entanto, foi o Senhor Irnrio, quando ensinava artes liberais na nossa
codade, com aqui chegaram os livros de leis, que comeou a estudar pelos nossos livros e,
ao estudar, comeou a ensinar (ler) direito) (apud Grandi, 1982, 23). Sobre o estudo
bolonhs, v. Bellomo, 1979; sobre Odofredo, Tammasia, 1967, 335-461.
226
Os glosadores pensavam que Justiniano (sculo VI d.C.) fora contemporneo
de Cristo ("Iustinianus regnabat tempore nativitis Christi", Glosa de Acrsio).
Por outro lado - e entramos agora no segundo aspecto - uma

actividade intelectual deste tipo no podia desenvolver-se seno em
moldes predominantemente analticos. Ou seja, os juristas faziam uma
anlise independente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua
"leitura", quer sob a forma de glosas interlineares ou marginais, quer
sob a de um comentrio mais completo (apparatus); sem que (pelo
menos, de princpio) houvesse a preocupao de referir entre si vrios
textos analisados.
A "glosa" - explicao breve de um passo do Corpus Iuris obscuro
ou que suscitasse dificuldades - era, portanto, o modelo bsico do
trabalho desta escola. No entanto, ela cultivou uma gama muito variada
de tipos literrios: desde a simples glosa interpretativa ou remissiva at
ao curto tratado sintetizando um ttulo ou um instituto (summa),
passando pela formulao de regras doutrinais (brocarda, regulae), pela
discusso de questes jurdicas controversas (dissenssiones doctorum,
quaestiones vexatae ou disputae), pela listagem dos argumentos
utilizveis nas discusses jurdicas (argumenta), pela anlise de casos
prticos (casus). Em alguns destes tipos literrios as preocupaes de
sntese e de sistematizao so j sensveis 227.
De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem
recriado, na Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o direito.
No se trata mais de descrever ou reproduzir algumas normas ou
frmulas de direito romano, com intuitos exclusivamente prticos,
como tinha sido relativamente comum nos estudos de arte notarial
usuais em algumas chancelarias eclesisticas ou seculares. Trata-se,
agora, de comear a fixar uma terminologia tcnica e um conjunto de
categorias e conceitos especficos de um novo saber especializado - a
jurisprudncia 228.
227
Sobre todos estes gneros literrios, cf. Calasso, 1954, 531-536; Mortari,
1958, 78 ss.; e, Weimar, 1973, 140 ss., Berman, 1983, 129 ss.. (que transcreve o incio de
um curso de Odofredus: Primeiro, dar-vos-ei um sumrio de cada ttulo [do Digesto],
antes de prosseguir com o texto. Depois, porei to clara e explicitamente quanto possa
exemplos das leis [fragmentos] contidas no ttulo. Em terceiro lugar, repetirei o texto,
com uma opinio que corrija este. Em quarto lugar, repetirei brevmente o contedo das
leies. Em quinto lugar, resolverei as contradies, adicionando princpios gerais
comumente chamados brocardos, bem como distines ou questes delicadas e teis, com
as respectivas solues, tanto quanto a Divina Providncia me-lo permita. E se alguma lei
parea merecer, pela sua celebridade ou dificuldade, uma repetio [uma lia especial],
reserv~la~ei para uma repetito da tarde. Todo este processo expositivo intimamente
inspirado pela estrutura usada na dialctica, como veremos adiante, onde a exposio (cf.
6.6.2.3) ia e vinha entre afirmao e contrdio, dvidas e solues, proposies
particulares e formulaes gerais.
228
V., neste sentido, enfaticamente, Crescenzi, 1992.
O impacto prtico da escola dos glosadores no - como refere

F. Wieacker 229 - fcil de explicar. Na verdade, as intenes do seu
trabalho no eram, predominantemente, prticas. A principal inteno
dos primeiros cultores do direito romano era, na verdade, mais um
objectivo terico-dogmtico - o de demonstrar a racionalidade (no a
"justeza" ou "utilidade prtica") de textos jurdicos venerveis - do que
um objectivo pragmtico, como o de os tornar directamente utilizveis
na vida quotidiana do seu tempo. Isto explica, por um lado, o labor
devotado a explicar institutos e magistraturas que j no existiam, bem
como o distanciamento dos glosadores em relao vida jurdico-
legislativa do seu tempo que classificavam depreciativamente 230 e
sobre a qual apenas pairavam, exclusivamente dedicados, como
estavam, exegese dos textos romanos.
Assim, pelo menos os civilistas, negavam que o texto escrito (o
direito doutrinal do Corpus iuris ou o novo direito imperial do Sacro-
Imprio) necessitasse de ser confirmado pelo uso (usu utentium, uso
dos utilizadores). O que se traduzia, por exemplo, em comearem por
tender a negar a vigncia dos costumes contra o direito escrito, pelo
menos contra o direito dos seus livros.
Se acabavam, portanto, por influir fortemente na vida jurdica
e poltica do seu tempo, isto deve-se no ao seu empenhamento
prtico, mas eficcia da autoridade intelectual do saber que
cultivavam 231, De facto, justamente porque falavam com a autoridade
de um direito imperial e creditado, alm disso, com um prestgio quase
sagrado, a sua palavra acabou por ser decisiva, mesmo ao nvel da alta
poltica da poca.
O imperador Frederico II, ento lutando por submeter as
cidades italianas, entendeu isso perfeitamente. Primeiro, em 1220,
passou por Bolonha e discutiu a direito longamente com os quatro
doutores, discpulos de Irnrio, aos quais deixou surpreendidos com a
sua percia no novo direito imperial. Na verdade, o ensino destes,
marcado pelo regalismo do direito romano tardio, reconhecia ao
imperador um amplo poder legislativo (Tua voluntas est iuris,
229
Nas impressivas pginas que dedica a este tema em Wieacker, 1980, max.,
66.
230
Escrita como que por burros, como dizia Odofredo; ou leigos rsticos ou
pouco educados [laici rustici et modice educati], como escreve um annimo c. 120 (cf.
Ocultus pastoralis, cit, por Pennington, 1993, 39).
231
Detalhadamente, sobre as relaes entre Frederico II e o Studium bolonhs,
nomeadamente em torno da questo do poder imperial, v. Pennington, 1993, 14 ss..V.
ainda, mais em geral sobre a valorizao doutrinal da lei imperial e real, Costa, 1969
(agora, numa ristampa com apreciaes crticas de O. Capitani e B. Clavero, 2002);
Wyduckel, 1979, 35-62; Berman, 1983, 405-519. Por ltimo, bela sntese, em Descimon,
2002, 27-51.
secundum dicitur: Quod principi placuit, legis habet vigorem, disse

um letrado ao imperador, na dieta de Rocaglia, em 1158). Nessa mesma
altura, obtm uma ratificao cientfica, por parte da maior parte dos
juristas mais eminentes no sentido da sua superioridade poltica em
matria temporal 232 e concede aos estudantes de direito de Bolonha,
particularmente aos estudiosos das leis divinas e sagradas, garantias
de proteco e imunidade (Autentica habita, 1158) 233. Todavia, em
1224, o imperador, para maior segurana, resolveu estabelecer uma
universidade imperial em Npoles, sobre a qual podia exercer um
controlo mais efectivo 234 O papa Onrio II (1216-1227) reconheceu que
232
Uma historieta chegou at ns, em vria verses: Frederico passeava a
cavalo, acompanhado por Martinus e Bulgarus, dois dos quatro discpulos de Irnrio, a
quem perguntou se, de acordo com o direito, ele era ou no senhor do mundo. Blgaro
respondeu-lhe que, enquanto proprietrio, no o era. Martinho, pelo contrrio,
respondeu-lhe (timore vel amore, comenta Acrsio, maldosamente) que sim. O imperador,
satisfeito, ofereceu o cavalo que montava a Martinho, perante o que Blgaro, fazendo um
trocadilho em latim, comentou: Amisi equum, quia dixit aequum, quod non fuit
aequum. [Perdi um cavalo (equuus), pois disse o que era justo (aequum), o que no foi
justo (aequum)] (cf. uma das verses em Pennington, 1993, 16). Esta pergunta sobre o
senhorio do mundo ainda a base da discusso sobre os ttulos sobre as terras
descobertas, invocados pelos reis de Espanha e de Portugal com fundamento na doao
papal. Mas, de facto, a opinio de Blgaro, que exclua o poder dos reis sobre as terras
dos seus reinos tanquam proprietatem foi a que veio a triunfar, sobretudo depois de uma
decisiva distino de Baldo de Ubaldis na verdade, no tm a mesma razo e condio o
direito pblico imperador (sobre o reino) e o das pessoas privadas (sobre as suas
propriedades), Proemium in Dig. Vet, Omnem, apud. Canning, 1987, 37; j Acrsio
ensaiara a mesma distino: mais verdadeiro dizer que so suas [do imperador] todas
as coisas que esto na sua disposio, como as fiscais e patrimoniais [...]. De onde se
conclui que o meu livro no dele e que a mim e no a ele que concedida a
reivindicatio [aco de recuperar uma coisa prpria sua] directa, Acrsio, Glosa ad C.,
7,37,3, Bene a Zanone, v. omnis principis (cf. tambm Nicolini, 1952, 91 ss.)..
233
Estabelecemos portanto com esta lei universal e que dever valer para toda
a eternidade, que daqui para o futuro ningum seja to atrevido como para fazer alguma
ofensa aos escolares, e muito menos por causa de alguma dvida em relao a algum da
mesma provncia, o que ouvimos acontecer em virtude de um costume preverso [...] E aos
que ousarem violar esta sagrada lei, e a quem os dirigentes do lugar deixarem de punir,
saibam que se dever exigir a restituio em qudruplo das coisas indevidamente
exigidas, e aplicada a pena de infmia comtodo o rigor da lei e sero privados para
sempre dos seus lugares e dignidades (texto em Giorgini, 1988).
234
Umberto Eco, em Baudolino, d uma impreesiva verso das relaes
entre o imperador e os doutores bolonheses: Foi dar com o imperador
triste e iroso, andando para trs e para a frente nos seus aposentos, e a
um canto Reinaldo de Dassel esperava que ele se acalmasse. Frederico a
certa altura parou, fixou Baudolino nos olhos e disse-lhe: Tu s
testemunha, meu rapaz, de quanto me tenho atormentado a pr sob
uma nica lei as cidades de Itlia, mas de todas as vezes tenho de
recomear do princpio. Ser errada a minha lei? Quem me diz que a
minha lei justa?. E Baudolino, quase sem pensar: Senhor, se
comeas a pensar assim nunca mais acabas, e afinal o imperador existe
do Estudo bolonhs saam os chefes que dirigem o povo do Senhor

(Grandi, 1962, 25). A prpria Comuna de Bolonha a quem os legistas
prestaram servios jurdicos valiosos -, quer defendendo-a do Imprio,
como do Papado, e a quem o Estudo Geral dava renome e proventos
econmicos, procura cativar estudantes e professores 235, proibindo a
exportao de livros jurdicos como se espionagem se tratasse 236.
Os seus colegas das outras faculdades, nomeadamente os
filsofos, invejam-nos, ao constatarem que a cincia [filosfica] pouca
utilidade presta aos seus professores, enquanto que, em contrapartida,
mesmo para isso, ele no imperador por lhe virem as ideias justas,
mas as ideias que so justas por virem dele, e basta. Frederico fitou-
o, e depois disse a Reinaldo: Este rapaz diz as coisas melhor que vs
todos! Se estas palavras fossem postas em bom latim, seriam
admirveis!.
Quod princuitl habet legis habet vigorem, o que agrada ao
prncipe tem vigor de lei, disse Reinaldo de Dassel. Sim, soa muito
sbio, e definitivo. Mas seria preciso que estivesse escrita no
Evangetho, seno como se pode persuadir todos a aceitarern esta
belssima ideia? Bem vimos o que aconteceu em Roma, disse
Frederico, se me fizer ungir pelo papa, admito ipso facto que o seu
poder superior ao rneu, se agarrar o papa pelo pescoo e o atirar ao
Tibre, torno-me um flagelo de Deus que nem Atila que Deus
tem..Onde diabo arranjo algum que possa definir os meus direitos
sem pretender pr-se acima de mim? No existe no mundo.
Talvez no exista um poder assim disse-lhe ento Baudolino.
Mas existe o saber.O que queres dizer?. Quando o bispo Oto me
contou o que um studium, disse-me que estas comunidades de
mestres e alunos funcionam por sua prpria conta: Os alunos vm de
todo o mundo e no importa quem o seu soberano, e pagam os seus
mestres, que assim dependern s dos alunos. Assim se passam as coisas
com os mestres de direito em Bolonha, e assim tambern j acontece em
Paris onde prirneiro os mestres ensinavam na escola catedral, e
portanto dependiam do bispo, depois um belo dia foram ensinar para a
Montanha de Santa Genoveva, e tentam descobrir a verdade sem darem
ouvidos nem ao bispo nem ao rei. Se fosse o rei deles, eu que os
ensinava.... Masmesmo que assim fosse? Seria assim se fizesses uma
lei a reconheceres que os mestres de Bolonha so de facto
independentes de qualquer outra autoridade, tanto de ti como do papa
e de todos os outros soberanos, e esto s ao servico da Lei. Uma vez
que esto investidos desta dignidade, nica no mundo, eles afirma que
de acordo com a recta razo, a luz natural e a tradio a nica lei a
romana e o nico que a representa o Sacro Romano Imperador e que,
a cincia das leis e a medicina lhes do grandes proventos, pelo que a

reputam de verdadeira cincia, ao passo que no do grande crdito
nem cincia filosfica nem aos filsofos (ibid., 26).
Basicamente, o Studium era uma corporao (universitas, nome
tcnico do direito romano para um conjunto de pessoas ou de bens
dotado de uma identidade jurdica) de estudantes, que contratavam (e
pagavam) professores para os ensinarem, elegendo os reitores (um,
para os estudantes de nao italiana (citramontani), outro para os de
nao ultramontana e atribuindo (por meio dos reitores, os graus de
bacharel (bachalauretaus, graduatus, laureatus). Ao lado, existia uma
naturalmente, como tao bem disse o senhor Reinaldo, quod principi pla
quit legis habet vigorem.
E porque deveriam des diz-lo?. Porque tu em troca lhes ds
o direito de poderem diz-lo, ej no pouco. Assim ficas satisfeito tu,
ficam satisfeitos eles, e como dizia o meu pai Gagliaudo, estais os dois
na mesma barca, Eles no aceitaro fazer uma coisa do gnero,
resmungou Reinaldo. Pelo contrrio, sim iluminou-se o rosto de
Frederico , digo-te eu que aceitaro. Salvo que antes tm de fazer
aquela declaraso, e depois dou-lhes eu a independncia, seno todos
pensam que o fizerarn para pagar uma doao minha.Na minha
opinio, nem que seja para virar o bico ao prego, se algum quiser dizer
que combinastes tudo, di-lo- na mesma, comentou corn cepticismo
Baudolino. Mas sempre quero ver quem se levanta a dizer que os
doutores de Bolonha no valem nada, depois de at o prprio imperador
ir humildemente pedir-lhes um parecer. Nessa altura o que eles tiverern
dito Evangelho. E foi assim que correu tudo, nesse mesmo ano em
Roncaglia, onde pela segunda vez houve uma grande dieta. Para
Baudolino foi acima de tudo um grande espectculo. Como Rahewino
lhe explicou para que no pensasse que tudo o que via era apenas um
jogo circense com bandeiras desfraldadas por toda a parte, insgnias,
cortinas coloridas, mercadores e jograis, Frederico mandara reconstruir,
numa margem do P, um tpico acampamento romano, para recordar
que era de Roma que provinha a sua dignidade. No centro do campo
estava a tenda imperial, como um templo, e a fazer-lhe de coroa as
tendas dos feudatrios, vassalos e vassalos destes. Do lado de Frederico
estavam o arcebispo de Colnia, o bispo de Bamberga, Daniel de Praga,
Corrado de Augusta, e outros mais. Do outro lado do rio, o cardeal
legado da cadeira apostlica, o patriarca de Aquileia, o arcebispo de
Milo, os bispos de Turim, Alba, Ivrea, Asti, Novara, Vercelli, Terdona,
Pavia, Como, Lodi, Cremona, Placncia, Reggio, Modena, Bolonha e
sabe-se l quantos mais. Presidindo a esta assembleia majestosa e
realmente universal, Frederico deu incio as discusses.
associao de professores, que atribua o grau de doutor meramente

acadmico (doctor).
Os estudos jurdicas eram, em rigor, do tipo daquilo a que hoje
se chamaria de ps-graduao, j que os estudantes tinham que cursar,
primeiro, as chamadas artes liberales (gramtica, lgica, aritmtica,
geometria, astronomia e msica), o que explica a contnua presena de
referncias no jurdicas aquilo a que os juristas romanos tinham
designado por rerum humanarum atque divirarum notitia, ou, mais
Em resumo (disse Baudolino para no enfastiar Niceta com as

obras-primas da oratria imperial, jurisprudencial e eclesistica),
quatro doutores de Bolonha, os mais famosos, alunos do grande
Hirnrio, haviam sido convodados pelo imperador a exprimir um
insindicvel parecer doutrinal sobre os seus poderes, e trs deles,
Blgaro, Jacopo e Ugo de Porta Ravegnana, exprimirarn-se como
Frederico queria, ou seja, que o direito do imperador assentava na lei
romana. De opinio diferente tinha sido apenas uum tal Martino. A que
Frederico deve ter mandado arrancar os olhos, comentou Niceta. De
rnodo nenhum, senhor Niceta respondeu-lhe Baudoino vos romeus
arrancais os olhos a este e aquele e j no percebeis onde est o
direito, esquecendo o vosso grande Justiniano. Logo a seguir Fredericc
promulgou a Constitutio Habita, em que se reconhecia a autonomia do
estudo bolonhs, e se o estudo era autnomo, Martino podia dizer o que
quisesse e nem sequer o imperador podia tocar-lhe num plo. Que se
lho tivesse tocado, ento os doutores j no seriam autnomos, se no
fossem autnomos o seu juzo no valeria nada, e Frederico arriscava-se
a passar por usurpador(trad. port., Lisboa, 2002).
235
Estabelecemos e ordenamos que as penses e casas nas
quais habitem escolares no possam ser destrudas .... por causa de
dvidas, rebelies, multas ou condenaes dos donos das casa, nem
possam ser ocupadas por oitros para serem habitadaa, mas antes sejam
deizxadas livres para eles por todo o ano (Estatutos de 1288, VIII, 4);
Estabelecemos alm disso que a nenhum arteso ou gramtico
(professor de primeiras letras, cujos alunos liam em voz alta, fazendo
barulho) sejam alugadas casas junto s dos estudantes ou das escolas
(Estatutos de 1288, VIII,16); Que os estudantes possam comprar trigo
para si e para os seus criados segundo as suas necessidades ... apesar
dasproibie sou limitaes feitas ou a fazer ... aos preos impotos aos
vendedores (ib., 16); Que os livreiros sejam obrigados a ter os
exemplares bem corrigidos . e que no faam pacto com algum doutor
para suprimir qualquer aparato (comentrio antigo ... e que os
mesmos no vendam nem comprem por si ou interposta pessoa nenhum
livro sem conhecimento dos vendedores (Estatutos de 1250, VII, 14).
simplesmente, por natura rerum, natureza das coisas no raciocnio

jurdico
Os dois juristas mais famosos desta escola so, sem dvida, o
seu fundador - Irnrio - e Acrsio, o compilador final de toda a sua
produo doutrinal - na Magna Glosa ou Glosa de Acrsio (c. 1250).
Outros, no entanto, tiveram vasta influncia. Refiram-se, sobretudo, os
directos discpulos de Irnrio (Martinho, Blgaro, Jacobus, Hugo), os
"civilista" Azo (m. C. 1220; autor de uma popularssima Summa codicis)
e Odofredo (m. 1265; escritor arrebato e usual contador de anedotas,
mas tambm jurista de mrito), o "canonista" Henrique de Susa (m.
1271), mais conhecido como o "cardeal Hostiense" 237., ou Giovanni
dAndrea (m. 1348).
Entre si, mantinham opinies contrrias que, quando incidiam
sobre questes de grande impacto poltico como os poderes do
imperador, a validade do direito comunal frente ao do imprio ou ao
direito romano ficaram na memria do Studium como controvrsias
entre escolas. A este propsito, j aludimos questo da
conceptualizao do poder do imperador sobre o mundo. Outra questo
crtica era, tambm, a do titularidade do poder supremo (merum
imperium). Azo, um clebre glosador bolonhs, pergunta-se sobre se
Se o mero imprio s compete ao prncipe ? Pois dizem que s ele o
tem. Diz-se deste poder ser mero (simples) pois se exerce sem outorga
(prelatura) de ningum. Mas certamente que os magistrados sublimes 238
tm mero imprio, se correcta a definio da lei a que nos referimos.
Se qualcuno verr in questa citt da unaltra citt, allo scopo di

condurre gli studenti in altro luogo, sara denunciato a! Podest e sara
trattenuto fino at tempo in cui avr pagato cento lire (di denam)
imperiale* e se a! podest risultasse certo chefosse venuto (a Bologna)
proprio per questo motivo sia punito con (una multa) di duecento lire di
holognini 1250, VII, 10.
236
Se algum chegar a esta cidade, vindo de outra, a fim de induzir os
estudantes a mudar-se para outro lugar, ser denunciado ao podest e retido at pagar
100 liras de dinheiro imperial (Estattutos de 1250, VII, 10).; Se se encontrar algum a
fazer ou a ter feito qualquer conspirao para transferiro Studium da cidade de Bolonha
para outro lugar ser banido perpetuamente, sendo os seus bens, tornado-se todos os seus
bens propriedade da comuna, ficando metade para o acusador (Estatutos de 1250, VII,
11).
237
Dentre os espanhis, citem-se os "decretistas" (comentadores do Decretum)
Joo e Loureno Hispano e os "decretalistas" (comentadores das Decretais) Vicente
Hispano e Raimundo de Penyafort. Cf. Weimar, 1973, 155 ss.; Silva, 1991. Em Portugal foi
grande a influncia de Acrsio, de Azo e do Hostiense, a avaliar pelas cpias aqui
existentes das suas obras, cf. Pereira, 1964, 7. Sobre a influncia de Acrsio, Costa, 1966,
41.
238
Trata-se de uma classificao do direito bizantino, de problemtica aplicao
s magistraturas medievais, cf. Hespanha, 1984].
Pois tambm os governadores das provncias tem o direito de punir [ius

gladii ...], no o tendo j os magistrados municipais [...]. Da que eu
diga que a jurisdio plena ou planssima apenas compete ao prncipe,
mas o imprio mero compete tambm a outros magistrados sublimes;
apesar de, com isto, se ter perdido um cavalo, o que no foi
justo 239 240.
Este texto d-nos uma boa ideia do mtodo de trabalho dos
glosadores. Azo no discute as situaes jurdicas do seu tempo.
Discute, sim, a interpretao de conceitos (imperium merum, plena vel
plenissima potestas, magistratus sublimes) contidos em textos de
direito romano, muitas vezes com referncias a magistrados, problemas
ou situaes j inexistentes. Do que se trata, depois, de saber como
encaixar a vida corrente, com os seus interesses concretos, naqueles
esquemas conceptuais. Sendo porm certo que, para estes juristas, a
legitimao das solues decorria, no da sua adaptabilidade vida,
mas da sua coerncia com um modelo do mundo considerado como
racional e eterno.
De eminente interesse poltico era, tambm, a questo do
carcter vinculante das leis para quem governava. Ou seja, a questo
de saber se a vontade do prncipe podia alterar a ordem (ou razo) do
direito (An in iure pro ratione stat voluntas, era como eles
formulavam a questo). Intimamente conexa com esta, estava a
questo de saber se o poder do prncipe (do Papa) era pleno, puro ou
absoluto. Loureno Hispano (c. 1215) aborda a questo, a propsito do
poder do Papa, dizendo. Por isso se diz que [o Papa] goza do arbtrio
divino [C.,1,1,1,1] e, mas como grande o poder do prncipe, pois pode
mesmo mudar a natureza das coisas, aplicando a substncia de uma
coisa a outras [C., 6,43,2], podendo tornar injusta a mesma justia,
como quando corrige algum cnone ou lei, pois quando exprime a sua
vontade, esta faz as vezes da razo (I, 1,2,6] ...] Em todo o caso, ele
deve conformar o seu poder quilo que exigido pela utilidade pblica
(Ad Compilatione III,. 1,5,3,, v. puri hominis, apud Pennington, 1993,
46 (trad. minha). Posta em relao ao Papa, a questo parecia mais
clara (sobretudo aos curialistas), dada a origem divina do seu poder;
embora a concesso de um poder absoluto prejudicasse as prerrogativas
episcopais (tambm de instituio divina e, para muitos, anterior ao
primado do bispo de Roma) e, por isso, no fosse aceite por todos os
canonistas, nomeadamente, pelos conciliaristas. Posta a questo em
relao aos reis, a questo era menos clara, embora a assimilao entre
papa e prncipe comeasse a ser frequente. Assim, Henrique de
239
Referncia anedota de Martinho e Blgaro.
240
Azo, Summa super Codicem, ad Cod., 3, 13 (De iurisdictione omnium
judicum), apud Pennington, 18.
Susa, no seu comentrio Novellae de Inocncio IV, formula uma srie

de imagens que ficaro na tradio jurdica realista at ao fim do
Antigo Regime e que justificaro o poder dos reis para se afastarem das
leis, no tanto revogando-as (pois a legitimidade para revogar as suas
prprias leis correspondia a uma potestas legislativa dos reis, desde
cedo geralmente reconhecida), mas, sobretudo, dispensando-as, i.e.,
no as aplicando em casos concretos 241.. Era isto que permitia aos
prncipes realizar autnticos milagres, como legitimar bastardos,
emancipar menores, perdoar criminosos, embora tudo isto devesse ter
em vista, no uma modificao arbitrria do direito, mas o
aperfeioamento da justia nos casos concretos (cf., sobre esta
flexibilizao do direito por meio da graa rgia, 6.3.8.1).
6.5.2 A Escola dos Comentadores.

O surto urbanista e mercantil dos sculos XIII e XIV comea por
se traduzir, no plano jurdico, por uma valorizao dos direitos locais
(especialmente dos "estatutos" das cidades italianas) frente ao direito
comum cultivado pelos letrados e dominante, por seu intermdio, nas
chancelarias reais. Se os juristas universitrios estavam dispostos a
aceitar a (relativa) fixidez do direito comum, baseado em fontes
imutveis ("olim... ergo hodie"), j os estatutos das cidades afirmavam,
enfaticamente, o devir da vida e do direito 242.
Com a progressiva extenso deste novo tipo de vida econmica
e social a regies cada vez mais vastas e com o estabelecimento de
laos comerciais inter-citadinos e inter-estaduais, tornou-se necessrio
que estes princpios de direito novo introduzidos pelos iura propria nas
cidades italianas fossem integradas no ius commune (romano-
justinianeu) e que este, de um amontoado de normas (agora) de
provenincia diversa (romano-justinianeias, romano-vulgares, cannicas
e estatutrias), se transformasse num corpo orgnico dominado por
princpios sistematizadores, que correspondesse ao ideal intelectual de
um discurso orgnico, embora, como dissemos, respeitador dos pontos
de vista dissonantes 243. Est, portanto, em pleno desenvolvimento um
processo de integrao de princpios novos - oriundos de necessidades
241
No de admirar que estas coisas [os poderes de graa] apenas sejam
concedidas ao prncipe, pois elas so quase como milagres e contra a natureza [...]
costuma dizer-se que o prncipe, uma vez que a lei viva, pode transformar os quadrados
em crculos e dispor de tudo enquanto senhor, salva a violao da f [...] (cit. por
Pennington, com uma traduo que me parece mais fiel ao pensamento do Hostiense, 54).
242
L-se no prefcio dos estatutos de Gaeta: "Se as prprias leis so
contingentes, em virtude de se modificar o modo de ser das pocas (temporum
qualitate), porque admirar-se se os estatutos de vez em quando requerem modificao de
algumas disposies particulares?". V. Calasso, 1954, 492.
243
Sobre isto v. Villey, 1968, 540; Wieacker, 1980, 78 ss.
de novos estmulos sociais (aqui includos os culturais) e inicialmente

incorporados nos direitos prprios, mais sensveis vida - no ius
commune. O ideal de concrdia legislativa perseguido pelos juristas
no s no limite do direito romano-justinianeu (objectivo que, como
vimos, no era de todo estranho aos glosadores), mas relativamente a
todo o ordenamento jurdico positivo. A contnua referncia, a partir do
sculo XIV, ao direito antigo e ao direito novo e, sobretudo, ao
problema das suas relaes mtuas, reflecte plenamente o processo
histrico de actualizao e alargamento do sistema do direito comum.
Esta foi a tarefa de uma nova gerao de juristas eruditos - que
a historiografia tem designado por post-glosadores, prticos,
consiliadores ou comentadores; juristas a que, pelo seu papel e
influncia (at ao sculo XVIII) na histria jurdica europeia, Franz
Wieacker no hesita em chamar "arquitectos da modernidade europeia",
ao lado de Dante, Giotto e Petrarca (de quem, de resto, so
contemporneos).
O fundador da escola foi Cino de Pistia (1270-1336 [em Pistia,
em cujo Duomo jaz) - contemporneo e conterrneo do grande poeta
italiano do pr-renascimento Dante Alighieri - jurista, pr-humanista e
poeta do dolce stil nuovo. Mas o jurista mais influente nela inserido foi,
sem dvida, o seu discpulo Brtolo de Sassoferrato (1314-1357), de
Perugia, jurista mpar (lumina et lucerna iuris, luz e lanterna do
direito, lhe chamaram os contemporneos) na histria do direito
ocidental que, numa vida de pouco mais de trinta anos, produziu uma
obra monumental. A sua influncia na tradio jurdica europeia durou
at ao sculo XVIII, a ponto de se ter criado o dito nemo jurista nisi
bartolista (ningum jurista se no for bartolista). Outros juristas
famosos desta escola foram Baldo de Ubaldis (1327-1400), homem de
grande cultura filosfica, correntemente citado ao lado de Brtolo;
Paulo de Castro (m. 1441) - j influenciado pelas inovaes intelectuais
(muito relevantes para o pensamento jurdico) da escolstica
franciscana (G. Occam, D. Scotto, cf. supra, 5.3); Jaso del Maino
(1435-1519 [Pavia]), j contemporneo da decadncia da escola; e,
ainda, Raffaele Fulgosio (1367-1427 [Padoa]), o j referido bolonhs
Giovanni dAndrea, a cavalo entre as duas escolas e Nicolau de Tudeschi
(mais conhecido pelo "Abade Panormitano"; 1401-1467 [Siena]).
So estes juristas que, debruando-se pela primeira vez sobre
todo o corpo do direito (direito romano, direito cannico, direito
feudal, estatutos das cidades) e orientados por finalidades
marcadamente prticas, vo procurar unific-lo e adapt-lo s

necessidades normativas dos fins da Idade Mdia 244.
Na raiz da nova atitude intelectual dos Comentadores, nesta
equiparao do direito "vivido" ao direito contido nas fontes da
tradio, est uma nova atitude perante a tenso entre verdade e
realidade, que podemos relacionar com o advento da escolstica
tomista.
No ambiente cultural e filosfico da Idade Mdia, a escolstica
(filosofia e teologia ensinadas nas escolas) representa, de facto, uma
reaco contra aquelas correntes "integristas" que queriam reduzir todo
o saber vlido e legtimo ao saber contido nos textos da autoridade e
que recomendavam, para a resoluo de todos os problemas, prticos e
tericos, uma ateno exclusiva verdade revelada ou ao argumento da
autoridade, pondo de quarentena a razo e toda a actividade racional.
Assim, as cincias e artes laicas (e entre elas o direito) s eram
estudadas enquanto tivessem qualquer utilidade para a interpretao
da tradio dotada de autoridade (nomeadamente, no plano religioso,
das Escrituras).
No sculo XII, porm, verifica-se uma profunda mutao no
panorama cultural e filosfico, conhecida como "renascimento do sculo
XII" ou "revoluo escolstica", provocada imediatamente, pela
descoberta de novos textos lgicos de Aristteles.
Esta descoberta, juntamente com o progressivo reconhecimento
de que os textos das Escrituras so insuficientes para a resoluo de
todos os novos problemas sociais e culturais, vem provocar o
restabelecimento da crena na razo e o renascimento, por todo o lado,
das cincias profanas. O conflito da razo e da f (to temido durante
todos os sculos XI e XII pelas correntes integristas) deixa de ser
possvel, pois os campos de exerccio de uma e de outra aparecem
delimitados. Embora, no campo da teologia, a intromisso dos processos
racionais aprendidos dos filsofos pagos, gregos e romanos, seja
suspeita, nas disciplinas mundanas, desde o direito e moral at
filosofia e cincias naturais, a livre investigao intelectual de regra.
Instaura-se, portanto, uma atitude filosfica que poderemos
classificar de realista e de racionalista. De realista porque se prope
investigar, no o que o textos sagrados ou da autoridade dizem das
coisas, mas a prpria natureza das coisas. De racionalista porque
procura levar a cabo esta investigao com o auxlio de processos
244
Sobre a escola dos comentadores, v., por todos, Wieacker, 1980, 78 ss.;
Calasso, 1954, 469-563. Para Portugal, Silva, 1991, 181 ss. Para o seu pensamento jurdico
e poltico, alm de algumas das obras j referidas, v. Woolf, 1913 e 1901; a bibliografia
citada por Widuckel, 1979, 63 ss. e Dolcini, 1983.
racionais, processos estes cuidadosamente disciplinados por regras de

"pensar correctamente" (lgica) aprendidas dos filsofos clssicos
(sobretudo, de Aristteles).
Todavia, a ideia de que o direito - repositrio da experincia,
leitura da natureza (divina) das coisas - consiste num conjunto de
normas que o intrprete pouco poder alterar fazia com que, para os
Comentadores, como para os Glosadores, a ordem jurdica
representasse um dado basicamente indiscutvel, ainda quando ela se
mostrasse contraditria e desactualizada. Portanto, a tarefa de
actualizao e de sistematizao do direito ter de ser
fundamentalmente realizada no interior de uma ordem prefixada
autoritariamente, aparecendo formalmente como uma tarefa de mera
interpretao.
Ao servio da interpretao so agora colocados meios lgico-
dogmticos imponentes, a maior parte deles provenientes da renovao
lgica (Lgica Nova) subsequente redescoberta de importantes textos
aristotlicos (Tpicos e Elencos Sofsticos).
Foi esta ruptura no plano dos instrumentos intelectuais que
permitiu aos comentadores criar inovaes dogmticas que, por
corresponderem tambm s aspiraes normativas do seu tempo,
vieram a tornar-se dados permanentes da doutrina posterior.
Se, simplificando um pouco, se pode dizer que a actividade dos
glosadores era sobretudo acadmica, j a dos comentadores - tambm
simplificadamente, pois quase todos foram professores universitrios
foi mais frequentemente orientada para a prtica, como consultores de
magistrados e de particulares. De facto, a partir dos meados do sc.
XIII, tinha surgido a doutrina naturalmente favorecida pelos prprios
juristas de que os magistrados, frequentemente pouco sabedores de
direito (comum) e sem dinheiro pagar a um bom assessor permanente,
deviam, por direito e bons costumes aconselhar-se com um
especialista, de tal modo que, como escreveu o portugus Joo de Deus
(m. 1253), tambm costume aprovado que a sentena no se torne
definitiva seno com depois de conselho dos peritos [est etiam
approbata consuetudo ut non feratur diffinitiva [sententiam] sine
consilio sapientium] 245 246 . Esta literatura consiliar seria, de resto, mais
rica do que a meramente escolstica, pois, ao passo que esta ltima
podia reproduzir apenas a opinio singular do professor, a opinio do
245
Apud Lombardi, 1975, 127, onde se pode ver uma completa exposio da
teoria do consilium sapientium no direito comum. Como fonte: Pace Scala, De consilio
sapientis in forensibus causis adhibendo, Venetiis, 1540; Tiberius Decianus, Apologia pro
iuris prudentibus qui responsa sua edunt imprimenda [...], Vnetiis, 1579.
246
Mais tarde, dir-se- tambm que se presume feita sob erro a lei do rei
promulgada sem ouvir o conselho dos juristas.
consulente tinha que dar conta do estado da questo, segundo as

opinies mais recebidas [seja o que for que digam ao dar aulas, ao
julgar, quando h vrias opinies dos doutores, de seguir a que for
comprovada por mais testemunhos, Jaso del Maino, cit. por
Lombardi, 1975, 145 n. 123] 247 248.
Este novo modelo de pensar sobre o direito esteve na origem de
teorias e figuras dogmticas novas.
Entre elas, refiram-se as seguintes.
(i) A teoria da pluralidade das situaes reais (i.e., das relaes
entre os homens e as coisas, res). Ao contrrio do que hoje acontece,
em que a relao entre o homem e os bens configurada como uma
relao exclusiva e absoluta entre o sujeito e a coisa 249, o direito
medieval concebia o dominium (i.e., o direito sobre uma coisa) como
podendo ser no exclusivo, podendo coexistir com outros direitos de
outros titulares incidindo sobre a mesma coisa. Na verdade, as coisas,
se tm uma substncia nica, tm, em contrapartida, diversas
utilidades. So susceptveis de vrios planos de utilizao, entre si
compatveis. Sobre cada um destes planos pode existir um direito
absoluto (embora limitado a esse plano) a favor de uma pessoa. Embora
o domnio sobre todas as utilidades da coisa (a propriedade) seja a
situao real mais completa e de hierarquia superior, a faculdade de
usufruir de alguma utilidade particular, desde que suficientemente
enraizada na coisa, no deixa de ser uma forma de domnio, com a
mesma dignidade que a propriedade.
Isto aplicava-se, nomeadamente, a situaes muito comuns na
constituio fundiria medieval, como a enfiteuse, o feudo, o
arrendamento por longo prazo, o censo, a situao do administrador do
morgado; ou seja, a situaes em que sobre a mesma coisa coexistiam
direitos titulados em diversas pessoas que permitiam a cada uma delas
usufruir de uma utilidade 250.
Baseada na referida "leitura" da natureza das coisas, a doutrina
jurdica dos comentadores pode construir a teoria do domnio dividido,
segundo a qual era possvel conceituar como verdadeiros donos (domini,
247
Sobre esta questo da opinio comum dos doutores, v. infra 6.6.2.3).
248
Em contrapartida, os detractores da literatura consiliar destacam a falta de
independncia e a parcialidade do consulente, face independncia do professor (v.
Lombardi, 1975, 141 ss.).
249
A propriedade definida como um poder de usar e de abusar ( i.e., de usar
sem quaisquer limites, naturais ou ticos) de uma coisa, com a faculdade de excluir desse
uso todos os outros.
250
O cultivo, como na posio do rendeiro ou do enfiteuta; a percepo de uma
prestao peridica relativa ao terreno, como nas posies do senhor, do senhorio
enfitutico ou censtico; a cobrana dos tributos fundirios, como na situao do
feudatrio; a mera administrao e fruio, como no caso do administrador do morgado
titulares de dominium) todos estes titulares. Uns eram-no por terem um

direito sobre a prpria substncia da coisa, embora este direito pudesse
ser apenas formal (v.g., uma simples inscrio cadastral). Eram os
titulares do dominium directum, titulares de uma actio directa (aco
fundada no direito formal) para proteco dos seus direitos. Outros
eram-no por, em face da situao em que estavam de usufruir
permanentemente de uma utilidade da coisa, serem como que
designados pela prpria coisa (no pelo direito formal) como seus
"donos teis", titulares de um dominium utile e da respectiva actio
utilis (aco baseada num direito que brota da prpria relao de
utilizao). Apesar da substncia da coisa ser uma s, o facto de o
direito brotar da realidade da vida sugere-lhe que uma coisa possa ter
vrios donos, j que o dominium visa usos plurais das coisas e no a sua
essncia 251.
ii) Aplicao espacial dos ordenamentos jurdicos (teoria
"estatutria"). O mesmo tipo de realismo caracteriza a soluo que
dada aos conflitos espaciais de normas jurdicas. O direito alto-
medieval identificava o problema da aplicao espacial do direito com
o da pertinncia a uma nao, a um grupo humano
(Personenverband). Assim, o mbito de aplicao de um direito
coincidia com o mbito de uma tribo ou de uma comunidade ligada por
laos de sangue e de tradio. Ou seja, o direito tinha uma aplicao
pessoal . Com a constituio dos reinos europeus, durante os sculos IX
a XII, tendeu-se para considerar o direito como uma emanao do poder
poltico (iurisdictio) que o tivesse editado, devendo a hierarquia das
normas corresponder hierarquia dos poderes polticos. Assim, tendeu-
se ento para uma concepo territorial do poder, segundo a qual as
leis deviam vigorar territorialmente, independentemente da
naturalidade dos sujeitos a que se devessem aplicar, da situao dos
bens a que se referiam, do lugar de celebrao dos negcios jurdicos
ou do direito do foro que conhecia a causa.
Qualquer destas duas concepes quanto ao mbito de
aplicao dos direitos levavam adopo de critrios rgidos,
indiferentes variedade das situaes e s propostas de soluo que
elas mesmas continham. Os comentadores - que vivem numa poca em
que estes problemas se multiplicam, ao acentuar-se a mobilidade das
pessoas - vo precisamente escutar esta variedade das situaes da
vida, formulando critrios casusticos e desamarrando a questo dos
conflitos de leis dos critrios nicos da pertena nacional ou da
sujeio poltica. Embora partam da regra de que a lei s se aplica, em
princpio, aos sbditos 252, introduzem todavia limitaes inspiradas por
solues casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes
251
Sobre o tema, v. Grossi, 1968; Hespanha, 1995, cap. 2.3.
de equidade. Assim, os contratos e testamentos reger-se-iam pela lei do

local da sua celebrao (lex actus); o processo, pela lei do foro (lex
fori); o estatuto pessoal, pela lei do interessado; a situao jurdica de
imveis, pela lei da sua localizao (lex rei sitae); os actos exprimindo
o poder poltico (v.g., punio, fiscalidade, administrao, etc.)
estavam sujeitos legislao territorial. Estas solues podem ser
compendiadas na frmula de que o alcance de aplicao das normas
est ligado ao alcance do poder de quem as edita: assim, no caso de
bens imveis, coincide com o territrio, no caso de pessoas, coincide
com o universo dos sbditos 253. Novamente, uma enorme ateno ao
plano dos factos, que se consuma na adopo de solues casusticas e
na recusa de esquemas rgidos, abstractos e imobilistas.
iii) A teoria da naturalidade do poder poltico (iurisdictio).
Outro campo em que se manifesta esta sensibilidade dos comentadores
em relao ordem implcita na prpria realidade e variabilidade que
esta comporta ( "oficina das coisas") o da teoria da origem e
legitimao do poder poltico, nomeadamente, da faculdade de editar
normas jurdicas e de declarar o direito ("ius-dicere"). Anteriormente,
como vimos,, dominava uma concepo autoritria do poder normativo
e jurisdicional, segundo a qual este era um atributo do prncipe, como
sucessor do Imperador ou como vigrio de Cristo (nulla potestas nisi a
Deo [no h poder seno o que vem de Deus], formulao tpica do
augustinianismo jurdico-poltico). Todos os poderes exercidos na
sociedade teriam esta fonte, sendo produtos de uma permisso ou de
uma delegao da jurisdio (delegatio iurisdictionis). A Glosa ainda
insiste neste carcter publicstico do poder, ao definir a iurisdictio
como "potestas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, et
aequitatis statuendae" (poder introduzido pela autoridade pblica com
a faculdade de dizer o direito e estatuir a equidade) 254. Na sociedade
252
O texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos ...: "Queremos que todos
os povos, regidos pelo imprio da nossa clemncia [...]". Este princpio partia ainda da
identificao entre conflito de leis e conflito de poderes polticos, embora definisse
doutra forma (segundo critrios pessoais e no territoriais) o mbito do poder poltico.
Sobre este tema v. Coing, 1989, I, 106-107.
253
Coing, 1989, I, 138 ss. Em Portugal, a teoria estatutria vigorou at ao sculo
XIX. Cf. Ord. fil., II, 55, 1-3.
254
Tambm Brtolo sublinha este carcter pblico (i.e., relacionado com
interesses colectivos) do poder poltico acrescentando definio a expresso "enquanto
pessoa" pblica (tanquam persona publica), o que excluiria da iurisdictio os poderes que
algum detm sobre outro, em vista da consecuo de interesses privados (v.g., o poder
do pai sobre os filhos, do senhor sobre os servos). daqui que decorre a distino entre
iurisdictio, coertio e dominium, a primeira visando interesses colectivos, os segundos
interesses privados, v., sobre a distino entre iurisdictium e dominium, Grossi, 1992,
316, 323. Sobre iurisdictio e coertio [domestica, herilis], Hespanha, 1984, 8-9; 1995, cap.
4.4.
medieval, no entanto, isto no correspondia realidade. Existiam

poderes diversos e de diferente hierarquia e mbito, sem que se
pudesse dizer que a sua existncia decorria de uma permisso do
Imperador. A novidade introduzida pelos comentadores (sobretudo,
Baldo) foi a de afirmar que os poderes existentes na sociedade tinham
uma origem natural, independente de qualquer concesso superior, pois
a prpria existncia de corpos sociais implicaria naturalmente a sua
ordenao ntima e esta a faculdade de auto-regulao. Da que se
tenha comeado a tender para uma concepo do poder poltico como
algo pertencente prpria ordem das coisas, que, ao instituir corpos
humanos organizados, lhes tinha, implicitamente, outorgado a
faculdade de autopromoo ("os povos [as comunidades] existem em
virtude do direito das gentes [do direito natural]; mas o governo no
pode existir sem leis e estatutos; por isso, pelo mesmo facto de os
povos existirem, tm um governo implcito no seu prprio ser, tal como
todos os animais se regem pelo seu esprito e alma", Baldo, comentando
a lei Omnes populi, D.,1,2,1). Mas, assim pulverizado e dividido no seio
da mesmo sociedade, o poder no pode ter sempre o mesmo contedo,
pelo que a teoria tardo-medieval da iurisdictio levada a distinguir
vrios nveis e mbitos de poder. Assim, no seio da iurisdictio
genericamente concebida, os juristas distinguem entre a ordinaria
(estabelecido pela lei ou pelo costume, abarcando a universalidade das
causas) e a delegata (concedida, por rescrito ou privilgio, para um tipo
especial de causas ou para certa causa individualizada). Mas distinguem
ainda, segundo o mbito de poderes que encerram, sucessivos subtipos
de iurisdictio 255.
O primeiro o imperium, conjunto de poderes que o juiz (o
titular do poder poltico) exerce por sua iniciativa. O imperium
encontra-se, por sua vez, subdividido em merum imperium ("a
jurisdio que se exerce por iniciativa prpria ou mediante acusao,
visando a utilidade pblica" 256 257), englobando as faculdades polticas
255
Esta concepo de iurisdictio como um conjunto hierarquizado de esferas de
poder exprime-se, graficamente, sob o aspecto de uma rvore ramificada (arbor
iurisdictionis [rvore da jurisdio]).
256
Esta definio, como as seguintes, so de Brtolo, no Comm. in Dig. Vet.,
tit. De iurisd. omnium iudicum, pr., v. "iurisdictio".
257
O merum imperium ainda aparece subdividido em seis graus. O imperium
maximum (mero imprio mximo) inclui os poderes supremos do prncipe (regalia
maiora), como fazer leis, reunir cortes, confiscar bens, criar notrios, etc. O imperium
maius (mero imprio maior) abarca, nomeadamente, o poder punitivo (habere gladii
potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, "ter o poder de gldio para
castigar os facnoras", D.,2,1,3) relativo s penas capitais (morte ou decepamento de
membro, perda da liberdade, perda da cidadania). O imperium magnum (mero imprio
grande) inclui a deportao. O imperium parvum (mero imprio pequeno), o desterro e a
perda da qualidade de vizinho. Os dois ltimos graus (imperium minus e minimum), a
superiores que visam a utilidade da comunidade no seu todo; e mixtum

imperium ("o que se exerce por iniciativa prpria visando alguma
utilidade privada"), abarcando as faculdades de actuao autnoma do
juiz tendo em vista a realizao de um interesse, no j comum, mas
particular 258.
Quanto Iurisdictio - que consistia na faculdade de dizer o
direito numa causa em que dois interesses particulares e contrapostos
entravam em conflito -, ela inclua tambm os mesmos seis graus,
definidos agora a partir da importncia da causa ou questo 259. Em
suma, esta concepo naturalista e hierarquizada do poder poltico
permite dar conta da pluralidade e coexistncia de poderes numa
sociedade corporativa, como a medieval; permitindo que eles
coexistam harmonicamente dentro das respectivas esferas de vigncia.
Mas o impacto mais decisivo da actividade e do saber dos
comentadores sobre a vida jurdica, poltica e social europeia foi
constitudo, mais do que pelas suas inovaes dogmticas, pelo seu
contributo para a constituio de uma categoria social, qual passou a
ficar cometida a resoluo dos diferendos sociais com recurso a uma
tcnica racional, embora suficientemente hermtica para estar fora do
alcance do homem comum. A categoria dos juristas - pois a ela nos
referimos - passa, ento, a desempenhar um papel central no equilbrio
poltico e social europeu; inicialmente, na administrao central e na
diplomacia, lidando, portanto, com as grandes questes polticas da
faculdade de aplicar actos de coero menores (modica coertio), como multas e

repreenses.
258
Tambm o mixtum imperium se encontra dividido em seis subtipos, de
acordo com a importncia dos efeitos produzidos e o grau de conhecimento da causa
suposto pelo seu exerccio. O mixtum imperium magnum integrava os expedientes que
implicavam a derrogao de uma norma geral em vista do interesse particular, ou seja, os
casos em que o prncipe (nico titular desta faculdade) dispensava de uma norma jurdica
certo caso particular (como nos casos da emancipao, da legitimao, da concesso de
bens comuns a particulares). O maius inclua o poder de conhecer, em recurso, de
decises dos tribunais ordinrios. O magnum, os decretos do poder visando a utilidade
particular (como os remdios possessrios: interdicta, missiones in possessionem, etc.). O
parvum, decretos visando a mesma finalidade, mas desprovidos de efeitos coercitivos
(v.g., a datio tutoris [nomeao de um tutor]). Finalmente, os dois ltimos graus, aquelas
ordens que apenas mobilizavam meios de poder mnimos (como a faculdade de ordenar
certos actos processuais (missio in possessionem ex primo decreto [autorizao para a
manumisso]).
259
No primeiro grau (iurisdictio maxima) entravam as causas que tocavam ao
estatuto das pessoas (liberdade, cidadania) ou sua fama. No segundo grau (iurisdictio
maior), as causas que podiam levar aplicao de penas corporais no caso de
incumprimento da deciso do tribunal (v.g., priso por dvidas). No terceiro (iurisdictio
magna), a deciso das causas de valor elevado (300 aurei). Nos restantes graus, outras
causas de incidncia patrimonial, mas de valor sucessivamente menor.
sociedade; mais tarde, na administrao local e na aplicao da justia,

assumindo ento um papel arbitral no quotidiano da vida social.
6.6 O modelo discursivo do direito comum europeu.
6.6.1 Gnese do modelo do discurso jurdico medieval.

A origem do direito, a natureza do justo, sempre constituram,
em todas as pocas e em todas as sociedades, questes em aberto; para
lhes dar resposta se tm elaborado mitos e doutrinas filosficas de
muitas matizes. Fundamentalmente, as posies tm oscilado entre o
voluntarismo e o racionalismo.
Para o voluntarismo, o direito o produto de uma vontade - a
vontade divina, a vontade do legislador ou do prncipe, a vontade geral
- cujo contedo , em princpio, arbitrrio. Da que o jurista apenas
tenha uma forma de descobrir o que justo - interpretar, da forma
mais humilde possvel, a vontade da entidade que quis o direito. Este
torna-se, assim, num dado indisponvel a que o intrprete apenas tem
que obedecer.
Para o racionalismo, pelo contrrio, o direito constitui uma
ordem pr-estabelecida - inscrita na natureza humana ou na natureza
das coisas - qual se pode aceder mediante um uso adequado da razo.
Os efeitos de uma ou de outra atitude so opostos.
Nas pocas em que predominam concepes do primeiro tipo,
parece haver uma pequena margem para se exercitar uma actividade
doutrinal autnoma sobre o direito. Pois esta consiste numa via
raciocinante de acesso ao "justo" ( soluo justa ou jurdica dos
problemas), via esta que o voluntarismo comea por negar. Toda a ars
inveniendi (i.e., a tcnica de encontrar a soluo jurdica) se reduzir,
portanto, a interpretar, de forma mais ou menos subserviente, as fontes
de direito sem qualquer intuito de criao jurdica autnoma. A atitude
do voluntarismo no , de modo algum, pensar o direito mas, em vez
disso, obedecer ao direito.
J nas pocas em que domina uma concepo racionalista do
direito, se prope uma tcnica, mais ou menos rigorosa, de encontrar
racionalmente o justo. Como agora se acredita que o direito pode ser
encontrado raciocinando, toda a preocupao dos juristas fixar o
caminho, o curso, que a razo ter que percorrer (discurso) para
encontrar a soluo jurdica. E vai surgir, assim, uma intensa actividade
metodolgica tendente a descobrir as correctas regras do pensamento
jurdico.
Mas, por outro lado, a questo tem outra face, documentada

pela histria. Esta demonstra, efectivamente, que algumas das grandes
pocas da dogmtica jurdica (i.e., aquelas de que datam a maior parte
dos instrumentos lgicos, dialcticos e conceituais ainda hoje usados)
so aquelas em que domina uma concepo voluntarista e positivista do
direito, aquelas em que as normas jurdicas postas eram dotadas de um
prestgio excepcional que impedia, inclusivamente, a sua derrogao 260.
Como, nem sempre a soluo normativa estabelecida autoritariamente
correspondia s necessidades normativas vigentes no momento da sua
aplicao e dada a impossibilidade de afastar, sem mais, a norma
indesejada, nada resta doutrina seno modificar o contedo desta
norma atravs de uma interpretao subtil, levada a cabo mediante a
utilizao de complexos instrumentos lgico-conceituais. Por meio
deste arsenal de instrumentos intelectuais o que se est a alterar a
norma indesejada, simulando que apenas se est a levar a cabo a sua
interpretao.
Concluindo. O nascimento da dogmtica jurdica liga-se tanto a
uma crena terica no poder da razo como a uma necessidade prtica
de usar a razo, para actualizar, sub-repticiamente, normas
consideradas inderrogveis. isto mesmo que podemos verificar na
formao do saber jurdico medieval: se, por um lado, a podemos ligar
"libertao da razo" consequente revoluo escolstica 261, no
parece menos correcto relacion-la com a atitude respeitosa dos
juristas perante os textos da tradio jurdica, o que os obrigava a uma
actividade que, sendo profundamente inovadora, se desenrolava sob a
capa de uma mera interpretao, s possvel, no entanto, com o
desenvolvimento de um imponente instrumental lgico-dogmtico.
Sintetizando as duas posies, podemos dizer que convergem na
produo do ambiente favorvel constituio da doutrina jurdica
medieval dois tipos de factores: (i) factores "filosficos", que
contribuem para a crena do poder da razo, e (ii) factores ligados ao
modo de ser do sistema das fontes de direito, que cria aos juristas a
necessidade de se servirem da razo. Para alm destes, so ainda
relevantes (iii) factores "institucionais", os quais vm constituir o
ambiente institucional favorvel ao exerccio e ao desenvolvimento da
"razo jurdica".
260
Assim aconteceu na poca clssica do direito romano em que os juristas se
afirmam uns seguidores estritos da letra e do esprito da lei; no pensamento jurdico dos
comentadores; e, j prximo de ns, no positivismo conceitual.
261
o ponto de vista de Villey, 1961, 4.
6.6.1.1 Factores filosficos.

Toda a Alta Idade Mdia at ao advento da escolstica aceitou,
sem grandes desacordos, a sntese teolgica e filosfica de Santo
Agostinho (354-430 d.C.). O augustinianismo jurdico traduz-se
precisamente num voluntarismo. Na verdade, para o bispo de Hipona, a
nica fonte de direito a vontade de Deus; vontade em geral
insondvel, mas revelada parcialmente pelas Escrituras e manifestada
em cada momento pela ordenao providencial da histria. Daqui
decorrem vrias consequncias.
Primeiro, a inexistncia de uma ordem jurdica objectiva,
natural, na qual certos actos estivessem inevitavelmente condenados e
outros necessariamente permitidos. Assim, Santo Agostinho acaba por
admitir a legitimidade de certos actos ( primeira vista injustos) por se
inserirem num plano divino da Salvao inacessvel razo humana.
Nesta perspectiva, as coisas no so queridas por Deus porque sejam
justas, mas so justas porque queridas por Deus.
Depois, como segunda consequncia, a impotncia da razo
para atingir o critrio da justia. Efectivamente, este critrio consiste
na, digamos, vontade arbitrria de Deus e esta - j o dissemos - no
pode ser atingida por meios humanos, restando apenas, como ltimo
recurso, a submisso aos Livros Sagrados e aos poderes constitudos na
terra por graa da Providncia.
Por ltimo, esta aceitao dos poderes constitudos (postos),
que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino (" por
Mim que os tiranos reinam"), implica a aceitao dos direitos positivos
terrenos (por injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo
de ser escondida, um sentido oculto, na histria da Salvao.
Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo tais so os
ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da
primeira Idade Mdia 262. Qual deles o mais contrrio constituio de
uma "cincia do justo e do injusto". De facto, a esta luz, a nica
actividade legtima do jurista era a leitura humilde e a submisso
passiva em relao ao direito revelado ou positivo ("Aderindo a Ele
viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos,
quanto mais ou menos a Ele aderimos", Ep.,120,4) 263.
262
Sobre as teorias jurdicas de Santo Agostinho, v., por todos, Villey, 1961, 69
ss.
263
O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-
jurdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais, como muito bem
nota Villey, esto na origem do pensamento jurdico moderno, concretamente, das
orientaes positivistas dos dois ltimos sculos; ainda nesta direco, a filosofia jurdica
da Reforma (Lutero e Calvino). Sobre todos estes autores, Villey, 1961.
Todo este panorama se modifica, nos finais do sculo XII, com o

renascimento do ensino laico, com a revalorizao dos saberes
mundanos e, no domnio filosfico, com o advento da escolstica (ou
saber das escolas).
No entanto, a filosofia medieval mantinha da poca anterior a
ideia de que a razo era limitada, de que - em muitos domnios - no
podia haver uma posse definitiva da verdade das coisas. Mas que
apenas se podia peregrinar para a verdade. Por isso, no se podia
excluir, de antemo, qualquer ponto de vista terico sobre um certo
problema.
A investigao intelectual adquire, assim, um tom dialogante,
em que as vrias opinies so confrontadas e em que, mais do que uma
soluo definitiva, interessa o pr da questo 264. O alcance da verdade
encarado, no como tarefa que possa ser levada a cabo isoladamente
por meio da razo individual, mas como uma obra colectiva em que
todos colaboram, na discusso e no confronto de opinies. esta
humildade perante a "verdade" das coisas que torna simptico o
pensamento medieval, embora no seja deste gnero a ideia que dele
se faz, comummente.
Assim, o pensamento medieval dos sculos XII e XIII - e,
concretamente, o seu pensamento jurdico - um pensamento de tipo
problemtico, e no sistemtico. Isto , no se preocupa com que as
solues dadas aos problemas surgidos num dos ramos do saber
constituam um todo lgico isento de contradio (ou seja, que
constituam um sistema). Mais do que a perfeita integrao das solues
numa unidade lgica e sistemtica, interessa-lhe a adequao destas
aos dados concretos do problema a que visam responder. Da que o
ensino e a prpria literatura terica no se apresentassem com a forma
- hoje corrente - de exposies sistematicamente ordenadas, dotadas
duma arquitectura lgica bem visvel, mas como colectneas de
264
Abelardo (sculo XII), um dos arautos do pensamento "escolstico", na sua
clebre obra Sic et non, d-nos um dos exemplos mais vivos do que acabamos de dizer. A,
partindo do princpio de que "a primeira chave da sapincia uma assdua ou frequente
interrogao [...] pois pela dvida chegamos interrogao e, pela interrogao,
aprendemos a verdade", organiza uma colectnea "de opinies opostas contidas em
diversos textos" ("pro qua quidem contrarietate, haec compilatio sententiarum 'Sic et
Non' appellatur" [pela qual contradio, esta compilao de proposies se chama Sim e
No]) a fim de exercitar os seus leitores em busca da verdade. E seguem-se vrios ttulos
em que, depois de enunciada a questo, se coligem vrios textos contraditrios, sem se
tirar qualquer concluso (ex., XXXII, Quod omnia possit Deus, et non; XXXIV, Quod Deus
non habeat liberum arbitrium, et contra). Como se v, trata-se menos de formular
solues do que de convidar o leitor a continuar esta obra social de construo do saber. A
mesma organizao por questes (quaestiones) ou problemas surge na Summa Theologica,
solues de problemas controversos (casus, quaestiones disputatae,

etc.) 265.
Tudo isto se reflecte no pensamento jurdico.
Agora que a razo tem a sua "carta de alforria", a teoria
augustiniana das fontes do direito deixa de ser aceitvel. Para o
pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aquino, o
direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos
reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para encontrar o
iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito (ius est quod
iustum est, o direito o que justo). Esse iustum, esse direito
decisivo, era anterior a todo o direito positivo, estava inscrito numa
ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele prprio
obedecia 266. E esta ordem era desvendvel por um uso correcto da
razo (recta ratio), i.e., por um uso da razo disciplinado por certas
regras de discorrer.
O direito, portanto, deixa de estar todo feito nas fontes de
direito (escriturais ou legais), onde s falte ir colh-lo. Pelo contrrio, a
soluo jurdica deve ser encontrada em cada momento, atravs de
uma especfica e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte
de encontrar) que, j sabemos, concede um grande papel discusso e
investigao casusticas. So os processos especficos desta ars
inveniendi que explicaro, juntamente com outras razes referidas, o
modo de ser do pensamento jurdico, do ensino jurdico e da literatura
jurdica dos sculos XII e XIII.
6.6.1.2 Factores ligados natureza do sistema medieval das

fontes de direito.
Dissemos que o nascimento do saber jurdico medieval - e as
suas formas concretas de desenvolvimento - no se podia explicar
unicamente a partir do ambiente filosfico da poca. Notmos at que
o aparecimento do saber jurdico no podia ser seguramente explicado,
seno encarando conjuntamente com os factores filosficos, o modo de
ser do sistema das fontes de direito. Ou seja, o lugar proeminente a
ocupado pelo direito justinianeu, perante o qual os juristas se
de S. Toms de Aquino, embora a o autor no permanea neutro.
265
Sobre a oposio entre pensamento problemtico e pensamento sistemtico
e sobre a caracterizao do pensamento medieval, Viehweg, 1953.
266
a teoria escolstica das "causas segundas" segundo a qual Deus, Causa
Primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de
meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais
que imprimiu na natureza, s as violando em caso de milagre (cf. De gubernatione rerum,
I, qu. 103 ss.).
encontram num estado de completa dependncia terica. a isso que

iremos dedicar os pargrafos seguintes.
Como dissemos, as caractersticas mais salientes e originrias
do mtodo dos glosadores eram a fidelidade ao texto justinianeu e o
carcter analtico e disperso da literatura jurdico-cientfica. Por isso,
a sua actividade doutrinal no podia desenvolver-se seno em moldes
predominantemente analticos. Isto , o trabalho dos juristas consistia
numa anlise independente de cada texto jurdico, realizada ao correr
da sua "leitura", quer sob a forma de glosas interlinhadas ou
marginadas, quer sob a de um comentrio mais completo (apparatus),
sem que, pelo menos de princpio, houvesse a preocupao de referir
entre si os vrios textos analisados.
Esta concepo do saber jurdico como uma actividade
puramente interpretativa (ou exegtica) - e o modelo do discurso que
da decorre - frequentemente ligada "atitude espiritual prpria da
Idade Mdia", propensa aceitao respeitosa das autoridades, quer
estas fossem religiosas, filosficas ou jurdicas.
Todavia, para alm dos factores j antes enumerados, de
aceitao da autoridade do direito romano, esta atitude de
"apagamento" explica-se tambm por razes de natureza metodolgica.
que ir alm do magro comentrio cingido ao texto e abalanar-se a
uma actividade sinttica ou a extraco de regras (regulae, brocarda)
exigiam instrumentos lgicos que o pensamento medieval desta altura
no possua e de que s viria a dispor depois da chegada Europa
ocidental de novos textos dos filsofos e lgicos da Antiguidade,
nomeadamente de Aristteles 267.
A evoluo da vida europeia no iria permitir, por muito mais
tempo, um respeito to absoluto e exclusivo pelos textos romansticos.
Todavia, e apesar das tendncias reformistas j referidas, mantm-se
bem viva at ao fim da Idade Mdia, a ideia de que o direito consiste
num conjunto de normas legadas por uma tradio dotada de grande
autoridade, que o intrprete s dificilmente pode alterar, ao sabor da
sua inventiva. Tambm aqui, o ideal de "livre exame" ainda estar para
chegar.
267
Isto no quer dizer que os Glosadores - mas no decerto os primeiros - no
tenham iniciado um importante trabalho de organizao dos materiais jurdicos romanos.
Alis, tinham sido eles prprios a dar compilao justinianeia a designao de "corpus",
pelo que lhes competia actuar de acordo com esta ideia, debruando-se sobre as
contradies que povoavam o Corpus am is. Npus iuris. Na sua fase incipiente, tal tarnte,
tal tarefa consistia na elaborao de abora de concordsncia e discordncia textuais
(Calasso, 1954, 531); depois, medida que o trabalho de exegese ia progredindo e a
capacidade lgica dos exegetas ia crescendo, surgiam as definitiones, as regulae, os
brocarda e, num perodo j de transio para os novos tempos, as summa. Sobre estes
tipos d4, 531-536 e V.P. Mortari, 1958, 78 ss.
Para os Comentadores, como para os Glosadores, a ordem legal

justinianeia representava um dado quase indiscutvel, cujo valor
autoritrio era o reflexo da autoridade jurdica a metajurdica que os
juristas medievais atribuam ao Corpus iuris civilis na sua totalidade.
Portanto, toda a tarefa de actualizao e sistematizao do direito ter
de ser realizada no interior de uma ordem prefixada autoritariamente,
aparecendo formalmente como uma tarefa de mera interpretao.
ao servio desta interpretao que ser colocada a nova
lgica da escolstica. A argumentao dos juristas, o modo de estes
organizarem o seu discurso, adquire agora um tom muito particular.
Surgem conceitos, modelos de raciocnio, temas intelectuais, que s por
eles so usados. Em suma, um novo domnio do saber que se constitui
- a doutrina ou dogmtica jurdica cujos cabouqueiros so estes juristas
dos sculos XIII e XIV.
6.6.1.3 Factores institucionais.

Agora que, como acabamos de ver, falar sobre o direito se torna
uma tarefa difcil, dotada de regras lgico-dialcticas que cumpre
observar, implicando o uso de conceitos especiosos, impossvel a
qualquer um encetar, sem mais nem menos, o exerccio da funo
jurdica. Esta exige uma aprendizagem terica muito complexa que
deixa de estar ao alcance do prtico. O direito vai precisar da escola.
Ao esponttaneismo ou prudentia aurida da prtica vai suceder-se a
aprendizagem terica nas escolas universitrias que ento se
multiplicavam por toda a Europa. Em todas elas, o ensino do direito
ocupou um lugar muito relevante; mas temos que convir que elas
ocuparam um lugar ainda mais relevante (imprescindvel mesmo) na
evoluo do direito e, atravs disso, na evoluo da prpria sociedade.
Em boa parte, a Europa Moderna o produto de uma imaginao social
cultivada nas Faculdades de Direito.
Por outro lado, as caractersticas do ensino universitrio de
ento potenciaram ainda certas orientaes metodolgicas atrs
referidos.
Assim, se - como j vimos - o modo de ser da tarefa
"interpretativa" dos Comentadores exigia a utilizao de uma
utensilagem lgico-dialctica muito sofisticada, a vizinhana
interdisciplinar cultivada nas universidades medievais facilitava,
convidava at, a que os juristas importassem para os seus domnios os
mtodos utilizados pelos seus colegas filsofos, lgicos e telogos, das
Faculdades de Artes e de Teologia.
Do mesmo modo, o carcter argumentativo e tpico que

justamente reconhecido ao saber jurdico medieval no pode deixar de
ter sido influenciado pela prpria prtica da discusso, da discusso
livre e generalizada - quodlibtica 268 - no seio das instituies
universitrias.
a partir daqui que podemos considerar a fundao das
universidades como um factor institucional do aparecimento do saber
jurdico na Baixa Idade Mdia.
6.6.2 A estrutura discursiva.

Como dissemos anteriormente, toda a obra de actualizao e
sistematizao do direito exigida pelas novas condies da vida social
europeia e levada a cabo, sobretudo, pelos Comentadores tinha que o
ser sob a forma de uma interpretao do direito romano-justinianeu em
vigor. Efectivamente, exceptuando o parntese constitudo pelo sentido
geral da obra de So Toms, o pensamento jurdico medieval era - como
j vimos - favorvel identificao do direito com a vontade do
legislador. A leitura dos textos romansticos e, bem assim, o curso da
vida poltica da poca (dominada pelas tentativas de centralizao do
poder dos prncipes), sugeriam uma concepo monrquica do direito,
em que a da edio do direito tendia a ser considerada como exclusiva
do rei (quod principi placuit legis habet vigorem [aquilo que agrada ao
rei tem a fora de lei]) e cujos reflexos tericos e filosficos aparecem
em Duns Scotto e Guilherme de Occam 269.
Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema
jurdico baseado sobre normas com origem numa tradio dotada de
enorme autoridade, o jurista devia inevitavelmente partir do texto
normativo na sua tarefa de conseguir uma regulamentao jurdica
aderente nova realidade social.
Deste modo, os objectivos do saber jurdico coincidiam,
formalmente, com os da interpretao; embora, no fundo, os juristas
tivessem em vista muito mais do que a interpretao dos textos. Na
verdade, o fim principal da exegese no consistia em averiguar o
significado histrico do preceito legislativo, mas o seu significado
jurdico e racional. Isto , a interpretao tendia descoberta (
268
As discusses quodlibticas (da expresso quodlibet = de quod libet [acerca
do que se quiser]) eram discusses praticadas periodicamente em todas as universidades
medievais, em que, depois de um debate generalizado, sobre quaisquer questes
levantadas pelo auditrio, o professor dava a sua opinio e rebatia os argumentos em
contrrio.
269
Mortari, 1958, 52-57 e Villey, 1961.
colocao...), nas palavras da lei, de princpios jurdicos dominantes na

prtica e na cultura do tempo.
A realizao de uma tarefa deste tipo que, no fundo, consistia
em fazer dizer ao legislador aquilo que ele no tinha, de modo algum,
querido dizer exigia, como j se disse, meios lgico-dialcticos
adequados. A eles dedicaremos agora alguma ateno 270
6.6.2.1 A oposio do "esprito" "letra" da lei.

Uma primeira forma de proceder a uma interpretao inovadora
era a oposio entre o texto da lei (verba) e o seu esprito (mens) e a
atribuio de um valor decisivo a este ltimo.
Tal distino baseava-se nos princpios fundamentais da filosofia
da linguagem medieval para a qual as palavras foram criadas pelo
homem para levar aos outros o conhecimento dos seus pensamentos
("na verdade, as palavras [...] so os sinais daquilo que est na alma"
escreve Giason del Maino, sc. XV). A atribuio de um valor decisivo ao
esprito da lei procurava apoio, quer na mxima de S. Paulo "littera
occidit, spiritus vivificat" (a letra mata, o esprito d vida), quer no
preceito do Digesto "scire leges non est verba earum tenere sed vim ac
potestate" (saber as leis no dominar a sua letra, mas o seu sentido e
inteno), Celsus, D., 1,3, 17.
Mas, para alm destas razes de ordem terica, justifica este
procedimento interpretativo o facto de ele ser o nico processo de
tornear as dificuldades postas por alguns textos, literalmente opostos,
aos interesses normativos que os intrpretes queriam prosseguir. Assim,
quando formulava uma regra que, nos novos tempos, no podia ser
aceite em toda a sua extenso, o intrprete afirmava que tal regra
excedia a vontade racional do legislador e interpretava-a restritamente
no a aplicando a certos casos; noutras situaes, pelo contrrio,
estendia o preceito legal a casos que ele, manifestamente, no visava.
6.6.2.2 A interpretao lgica.

Mas, para alm desta tarefa de actualizao normativa,
realizada atravs da oposio entre a letra e o esprito da lei, realiza-se
tambm em sede interpretativa, um importante trabalho de
sistematizao, posto em prtica a partir da interpretao lgica dos
preceitos.
270
Sobre o discurso jurdico medieval, para alm de Villey, 1961, e Mortari,
1958, Berman, 1983, 143 ss.; Tau Anzoategui, 1992.
A interpretao lgica foi um procedimento hermenutico

aplicado inicialmente Sagrada Escritura e que constitua um meio
termo entre a interpretao literal (agarrada ao elemento filolgico e
gramatical dos textos) e a espiritual (que quase desprezava o texto,
envolvendo-se em divagaes simblicas). A interpretao lgica, pelo
contrrio, partia do texto, mas considerava-o como expresso de uma
ideia geral (ratio) do seu autor que, por certo, no deixaria de estar
presente noutros passos da sua obra. Deste modo, o texto no pode ser
entendido seno pela sua integrao no contexto. S esta integrao
permite a extraco das ideias informadoras (dogmata) de cada
contexto normativo ("instituto" como hoje dizemos), ideias essas que
constituem o apoio indispensvel para a interpretao de um preceito
isolado. Da a afirmao de Baldo (sculo XIV) de que a "scientia
(legum) consistit in medula rationis, et non in cortice scripturarum" (a
cincia das leis consiste na medula da razo e no na casca das palavras
escritas) 271.
A investigao da ratio legis era conseguida atravs dos
procedimentos da dialctica aristotlico-escoltica, nomeadamente dos
expedientes, adiante mais detidamente analisados, da definio,
diviso e da Analogia ("o processo terico correcto de proceder triplo,
isto , define, divide e progride por exemplos", diz Baldo). Atravs
deles eram isoladas: a essncia (substantia) dos institutos; as
instituies ou figuras jurdicas mais vastas em que eles se
enquadravam (genera); os caracteres especficos que continham em
relao a outros institutos enquadrados nos mesmos gneros
(differentiae); as analogias formais ou materiais que mantinham entre
si (similitudines). Tudo isto efectuado, como j se disse, nos limites da
interpretao lgica e com o recurso s regras lgico-dialcticas de
Aristteles, que passa a ser o filsofo mais citado entre os juristas.
Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que, sob
a capa de uma interpretao lgica, a doutrina estava a levar a cabo
um trabalho altamente criador. "Forando" os textos com auxlio de
instrumentos lgico-dialcticos finamente elaborados, ela ia
construindo um sistema de conceitos jurdicos adequados a responder
s necessidades da vida sua contempornea. No trabalho dos
Comentadores, essencial realar, no tanto a dependncia em relao
ao texto por eles sempre reafirmada, mas, principalmente, a
progressiva distanciao em relao ao contedo originrio das regras
textuais. Paralelamente com esta distanciao (ou, talvez melhor, em
virtude de ela existir), vai-se desenvolvendo uma crescente confiana
nas possibilidades da razo e, consequentemente, uma progressiva
valorizao da actividade doutrinal dos juristas ("o direito, na verdade,
271
Cit. por Mortari, 1958, 67.
no pode prosperar se no houver algum jurisconsulto que o torne

melhor pela sua interpretao", Luca de Penna, sculo XIV; "Sem Brtolo
e certos outros intrpretes seus o nosso direito no existiria", Alciato,
sculo XVI) 272.
6.6.2.3 A utilizao da dialctica aristotlico-escolstica e,

especialmente, da tpica.
No nmero anterior falmos de dois expedientes utilizados
pelos juristas medievais, sobretudo pelos Comentadores, para, sob a
capa da interpretao, levarem a cabo uma obra profundamente
inovadora de actualizao normativa e de sistematizao do direito do
seu tempo. Um desses expedientes - a interpretao lgica - implicava,
como dissemos, a utilizao de um instrumental lgico dialctico muito
complexo, atravs do qual fosse possvel a elaborao sistemtica de
um direito por natureza assistemtico e at contraditrio 273. Tal
instrumento foi fornecido pela dialctica aristotlico-escolstica.
A dialctica , para a tradio aristotlico-ciceroniana, a arte
de discutir. A discusso caracteriza-se, quer formalmente (i.e., quer
por, na sua forma, se distinguir de outros tipos de discurso) 274, quer
materialmente (i.e., quer porque incide sobre assuntos discutveis, ou
seja, assuntos sobre os quais no h afirmaes necessariamente
certas). Este segundo aspecto fundamental para a caracterizao da
dialctica. Uma vez que no h, nos assuntos dialcticos, afirmaes
indiscutivelmente verdadeiras, que cortem definitivamente as questes
(pois ento a prpria discusso seria impensvel), sempre possvel
encarar os problemas em aberto a partir de vrios pontos de vista, ou
seja, progredir para a sua soluo com base em argumentos distintos e,
por vezes, at opostos. A discusso , portanto, um andar volta da
272
Mais tarde, nos fins do sculo XVI, haver j quem escreva, anunciando novas
pocas do pensamento jurdico, que "o modo de ser do nosso tempo e dos nossos tribunais
, na verdade, muito diferente do dos romanos..." Tiberio Deciani, cit. por Mortari, 1958,
72.
273
Na verdade, o complexo normativo conhecido, a partir do sculo XIII, por
"direito comum", era constitudo por normas de vrias origens, animadas, por vezes, por
princpios contraditrios.
274
Por exemplo, da orao (oratio) - a que vulgarmente chamamos "discurso" -,
a cuja regulamentao se dedica a retrica, ou da demonstrao, cujas regras so
estudadas pela analtica. Enquanto a orao se caracteriza por ter em vista a obteno de
efeitos estticos, a discusso e a demonstrao visam o acrscimo do saber; distinguindo-
se entre si porque, na primeira, a base de que se parte so afirmaes somente
provveis, no necessrias, numa palavra, susceptveis de discusso (v.g., os homens tm
uma alma imortal; o direito a arte do bem e do equitativo), enquanto que, na segunda,
o raciocnio desenvolve-se a partir de afirmaes indiscutveis (v.g., o homem um
animal racional, o direito um facto social).
questo, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a

partir de diferentes consideraes (ou argumentos).
Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso
(ou dialctica) encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir
dos quais as questes podem ser consideradas. Tal tarefa designada,
na linguagem aristotlico-ciceroniana, por ars inveniendi 275 ou tpica,
sendo esses pontos de vista, directores da argumentao, designados
por lugares (loci) ou tpicos (topoi).
O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu
continuamente aos processos dialcticos e, nomeadamente, aos
mtodos propostos pela tpica para encontrar os argumentos. E no por
acaso.
J vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamento jurdico
desta poca foi a integrao do direito romano, cannico, feudal e
urbano num sistema nico dominado por grandes princpios jurdicos
actualizados, isto , que traduzissem adequadamente as exigncias da
vida econmico-social de ento. Todavia, cada um destes ordenamentos
jurdicos tinha os seus prprios pontos de vista e, mais do que isso, a
sua prpria fonte de legitimidade. Eram, por outras palavras,
ordenamentos eventualmente contraditrios entre si, mas
fundamentalmente autnomos. Tal como os diversos pontos de vista no
mbito de uma discusso. Da que a sua compatibilizao num nico
ordenamento constitusse uma das tais tarefas tpicas da arte da
discusso que, partindo de perspectivas diferentes, tenta organizar o
consenso entre elas. Um consenso, em todo o caso, que no reduz a
especificidade e autonomia de cada um dos diversos e opostos pontos
de vista. De alguma forma, a prtica da discusso vai organizando, em
etapas sucessivas, princpios consensuais de mbito sucessivamente
mais genrico. No entanto, medida que se vai subindo em
generalizao, o consenso vai-se tornando mais superficial. O acordo j
no diz respeito a situaes carregadas de contedos concretos - a
situaes espessas (thick, M. Walzer) -, mas a frmulas gerais e muito
esvaziadas de referncias concretas (thin, id.) 276.
A teoria do discurso e a metodologia jurdicas de ento tinham
conscincia desta debilidade das formulaes muito genricas,
insistindo em que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo
jurdica [concreta], sendo antes desta que se deve inferir a regra (non
ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, D.50,16,1 277) ou
275
Arte de encontrar (os argumentos que serviro de base argumentao).
276
Walzer, 1994.
277
Regula est, quae rem, quam est, breviter enarrat. Non ut ex regula ius
sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat.Per regulam igitur brevis rerum narratio
traditur, et (ut ait Sabinus) quasi causa conjectio est: quae, simul cum in aliquo vitiata
em que toda a definio [i.e., formulao genrica] perigosa

(omnis definitio periculosa est). E, por isso, estavam bem longe de
propor uma axiomatizao do saber jurdico, ou seja, uma equiparao
do processo de achamento da soluo jurdica a uma deduo
axiomtica do tipo das que se utilizam na geometria.
No entanto, se virmos as coisas de uma perspectiva histrica, o
que as escolas tardo-medievais vo levar a cabo a construo
daqueles princpios mais gerais de direito que, mais tarde, nos sculos
XVII e XVIII iro ser tomados, pelas escolas jusracionalistas, como
axiomas jurdicos partir dos quais se possa proceder dedutivamente.
Assim, historicamente, o perodo compreendido entre os sculos XIV e
XVII corresponde formao "indutiva" do "sistema jurdico" exigido por
uma certa mundividncia.
A partir do sculo XVIII, o sistema est perfeito, os seus axiomas
elaborados, e o pensamento jurdico limita-se a explic-los
dedutivamente - a pandectstica(cf., infra, 9.3.3. Tanto mais que, por
via da laicizao do direito e da sua separao em relao religio e
moral, o direito se torna numa ordem jurdica fechada 278. No trnsito
do sculo XIX para o sculo XX inicia-se uma nova tarefa de
recomposio do sistema, pois a introduo de instituies jurdicas
exigidas por necessidades novas origina uma crise interna no sistema
jurdico-conceitual, ainda hoje em aberto (cf., infra, 9.4).
Uma tal tarefa de unificao de institutos jurdicos por vezes
to dspares exigia um esforo penoso, tendente a encontrar o ponto de
vista a partir do qual se pudesse achar alguma unidade ou ligao lgica
entre os institutos considerados. Ora a tcnica de encontrar os pontos
de vista a partir dos quais qualquer questo pode ser encarada era -
como j se disse - a tpica. Observando as suas regras, os juristas sero
capazes de encontrar as vrias perspectivas segundo as quais um
instituto jurdico pode ser enfocado e, dentre todas elas, escolher
aquela que melhor permita pr em destaque a sua ligao a um outro
instituto ou grupo de institutos.
Uma primeira perspectiva de um instituto jurdico pode ser
obtida atravs da sua definio, realizada nos moldes aristotlico-
escolstico. A definio ("oratio quae id quod definitur explicat quid
sit", proposio que explica o que aquilo que se define, Ccero,
est, perdit officium suum [A regra aquilo que descreve resumidamente uma coisa. De
tal forma que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica [concreta], sendo
antes desta que se deve inferir a regra. Por isso, apenas se transmite com a regra uma
breve narrao das coisas, sendo (como diz Sabino) como que uma presuno, a qual, na
medida em que algo se no verifica, perde o seu efeito]
278
V., sobre este fechamento (auto-referencialidade) da ordem jurdica
moderna, Prodi, 2000.
Topica, V, 26) era a expresso da essncia de uma coisa e devia ser

formada ex genere et differentia: ou seja, devia consistir na indicao
da categoria geral a que pertencia o definido (gnero) acrescida da
caracterstica que o distinguia de outras realidades pertencentes
mesma categoria (espcie) 279.
Ora bem, encarar um instinto jurdico atravs da sua definio
contribui para o enquadrar num princpio de sistematizao, numa
sistematizao por assim dizer "regional". Efectivamente, a definio ex
genere et differentia implica a formao de conceitos genricos (como
relao jurdica, negcio jurdico, etc.), desconhecidos da dogmtica
romanstica, em funo dos quais se relacionam certas figuras jurdicas
at a isoladas 280. Esta relacionao, por outro lado, pe a nu as
semelhanas e as diferenas existentes entre elas e permite a
individualizao de subgneros (ou gneros menos gerais).
A perspectiva da definio (ou "lugar da definio") 281 era,
portanto, utilssima para levar a cabo uma primeira tarefa de
sistematizao, pois considerava os vrios institutos jurdicos integrados
em gneros mais vastos, os quais por sua vez, se ordenavam noutros
ainda mais compreensivos. Definir consistia, portanto, em enquadrar
um instituto num sistema de conceitos logicamente hierarquizados 282.
279
Ex.: "Doao (definido) um contrato (gnero) pelo qual uma pessoa
transfere a outrem gratuitamente uma parte dos seus bens (diferena)". Por sua vez, a
entidade que era gnero nesta definio (contrato) pode ser tambm objecto de
definio: "contrato (definido) uma relao jurdica (gnero) em que cada uma das
partes simultaneamente titular de um direito e de um dever recproco (diferena)".
Nestes exemplos se v claramente que o gnero a categoria geral de que o definido
espcie; a diferena, a caracterstica que distingue o definido das outras espcies que,
com ele, integram o gnero (no 1 exemplo, compra e venda, locao, mtuo, etc.; no 2,
relaes jurdicas em que s h deveres ou direitos para uma das partes).
280
Assim, o aparecimento da noo genrica de contrato permite encontrar
alguma relao entre vrias figuras jurdicas, at a isoladas, como a compra e venda, a
locao, o mtuo, etc. Tal relao consiste no facto de estes institutos apresentarem
elementos essenciais comuns, elementos esses que so aqueles que integram a noo
genrica de "contrato".
281
Trata-se do chamado locus a deffinitione. Os antigos diziam que estas
perspectivas de enfoque das questes ("lugares" ou "tpicos") eram "sedes argumentorum".
E efectivamente assim : a perspectiva (o lugar) donde observamos uma questo fornece-
nos argumentos para a resolvermos - , portanto, um "depsito" de argumentos, alguns
dos quais podem servir para os fins dialcticos em vista. No nosso caso, o fim em vista -
unificao e sistematizao do direito - pode ser auxiliado, como acabamos de ver no
texto, considerando os institutos a partir da sua definio.
282
Um outro processo dialctico adequado a revelar a relao lgica entre os
vrios institutos era a distino ou diviso. Se a definio consistia em procurar integrar o
instituto no gnero a que, com outros, pertencia, a diviso considera-o como um gnero e
tenta individualizar as espcies distintas que o compem. Assim, pega na noo de
contrato e distingue contratos consensuais e formais, unilaterais e bilaterais, etc. O
processo da diviso, que contribui - tanto como o da definio - para um enquadramento
Vimos a grande importncia que a definio podia ter na

sistematizao do sistema jurdico; mas nem sempre este processo era
suficiente para uma tarefa to rdua. Muitas vezes, era preciso
procurar outras perspectivas dos institutos sob as quais se pudesse levar
a cabo ligaes que o ponto de vista da definio no permitia. Assim,
por exemplo, a perspectiva das causas do instituto. Sabe-se como
Aristteles distinguia entre causa material (ou substncia), causa
formal (ou existncia), causa eficiente (ou elemento gentico) e causa
final (ou finalidade). Uma vez que a causa material era equiparada ao
genus e a causa formal differentia, as nicas perspectivas novas eram
as das causas eficiente e final. Efectivamente, ainda que no fosse
possvel relacionar os institutos do ponto de vista da sua essncia
(manifestada atravs da definio), talvez o fosse atravs dos factores
que lhes deram origem (causa eficiente) ou das suas finalidades (causa
final). Assim surgiu, por exemplo, a noo de "declarao de vontade",
causa eficiente de todos os negcios jurdicos; ou de interesse, como
causa final da regulao jurdica.
Ainda uma outra perspectiva que contribui para o surgir de
concatenaes lgicas entre os institutos a sua simples comparao.
Claro que muitas ligaes entre as figuras jurdicas obtidas por via da
comparao seriam possveis por qualquer dos dois processos dialcticos
anteriores 283. Mas, muitas vezes, a comparao encontrava relaes que
no eram patenteadas pelo locus a deffinitione ou pelo locus a causis.
Alm disso a comparao permitia a utilizao dos argumentos "por
paridade de razo" (a pari) 284, "por maioria da razo" (a fortiori) 285, e do
raciocnio por analogia, utilizao essa que um importante factor de
unificao da regulamentao jurdica e de saneamento das
contradies normativas dentro de uma mesma ordem jurdica 286.
lgico dos institutos jurdicos, teve um enorme prestgio no pensamento jurdico desta
poca, a ponto de se vir a afirmar que "qui bene distiguit, dene docet" (quem bem
distingue, bem ensina); a este brocardo vir-se- a opor, numa poca em que estes
processos dialcticos j no se justificam, o princpio de que "ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus" (onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir).
283
Isto , muitas semelhanas entre os institutos proviriam de eles pertencerem
ao mesmo gnero, de terem idnticas finalidades (a mesma causa final) ou a mesma
gnese (a mesma causa eficiente).
284
"Sendo semelhante os institutos A e B, se em A se verifica certa consequncia
jurdica, em B deve verificar-se igualmente".
285
"Sendo a caracterstica "X" mais ntida no instituto A do que no B e andando
certa consequncia jurdica verificada em B ligada a tal caracterstica "X", ela deve
verificar-se em A por maioria de razo".
286
Outra forma prxima de proceder uniformizao normativa a utilizao
do argumentum ab exemplis : trata-se de aplicar ao instituto considerado a
regulamentao aplicvel a um outro (exemplum) que com ele mantenha uma certa
semelhana, embora no essencial (e por isso se distinguia do expediente de comparao,
em que a semelhana entre os casos era essencial) - "o exemplo [...] no toma em
Finalmente, uma outra perspectiva til para os fins tidos em

vista pelo saber jurdico era aquela que consistia em encarar os
institutos e figuras jurdicas atravs daquilo que os autores tinham dito
deles - a perspectiva das autoridades (locus ab auctoritate) . Num
saber em que a verdade era apenas provvel 287, a opinio do maior
nmero ou dos melhores era a que, pelo menos estatisticamente, tinha
mais probabilidades de ser a certa. Ento, os juristas, na sua tarefa de
actualizao e de sistematizao do direito, deixam de partir dos
prprios textos jurdicos e baseiam-se nos comentrios destes textos
feitos pelos juristas anteriores mais comummente aceites ou de maior
autoridade.
O recurso ao argumento da autoridade muito caracterstico do
pensamento jurdico medieval. Teoricamente, o valor deste argumento
baseava-se na presuno de que o autor invocado era um profundo
conhecedor daquela matria (doctor est peritus [o doutor um
perito]). Todavia, o seu parecer no era foroso, s valendo at ser
infirmado por um outro de valor superior 288. Assim, enquanto no
intervierem factores de decadncia, a invocao do argumento de
autoridade e da opinio communis doctorum [opinio comum dos
doutores] no significa, como muitos pensam, um dogmatismo
estiolante para a cincia jurdica. Antes sugeria uma atitude mental
aberta em que, por no se reconhecerem verdades definitivas,
importava, a todo o momento, confrontar os pontos de vista dos vrios
autores. Torna-se, portanto, claro como a invocao do argumento ab
auctoritate se liga natureza dialctica, no definitiva, das solues
jurdicas. Uma vez que estas admitiam sempre discusso e eram apenas
provveis, importava reforar essa probabilidade mostrando que a
considerao nenhuma caracterstica bem elaborada (exquisita) da coisa considerada [...]

ao passo que o argumento por analogia (a simili) observa profundamente as
caractersticas da coisa", Ottomanno, sculo XVI). A utilizao do "lugar do exemplo"
implicava a investigao de casos paralelos, nomeadamente de precedentes judiciais. A
ponto de, com o tempo, tais precedentes comearem a ser aceites acrtica e
passivamente, sendo necessrio reagir contra tal utilizao do exemplo: "non exemplis
sed legis est judicandum" (no se deve julgar a partir de exemplos, mas da lei).
287
A noo de "probabilidade" subjacente a de uma probabilidade estatstica
(id quod plerumque accidit, aquilo que acontece o mais das vezes). Ou seja, a soluo
tanto mais digna de crdito quanto mais vezes se mostra adequada ou definida pelos
peritos. Este conceito de origem aristotlica (Aristteles, Tpicos, I, 1). No foi a nica
concepo de probabilidade em vigor na Idade Mdia. At cerca de 1250 vigorou a ideia
de que a probabilidade de correco de uma opinio no aumentava pelo facto de ela ter
muitos sequazes. Para esta ltima concepo no tinha grande sentido a busca de uma
opinio communis, pelo que, efectivamente, a invocao desta s ir ter lugar depois do
sculo XIII. Sobre isto, Giuliani, 1961, 115 e Mortari, 1954, 461 ss.
288
"Depois de relembrar os escritos de muitos, ensinei a minha doutrina", Cino
de Pistia, sculo XIV; "da autoridade dos doutores deriva uma presuno de verdade
porque se presume que o doutor probo e perito", Coratius, sculo XVI.
soluo proposta era admitida pela maior parte dos autores. Todavia
essa probabilidade nunca se tornava numa certeza, ainda que se
invocasse milhares de opinies a corrobor-la ("disseram-no os Doutores
da Glosa, e o mesmo Rodoffredus, e por muitos que fossem, ainda que
mil o dissessem, todos errariam", Cino de Pistia, sculo XIV).
Descrito o fundamento terico do locus ab auctoritate, importa
averiguar qual a funo que ele desempenhava na cincia jurdica
medieval. A principal funo da invocao da communis opinio e do
argumento de autoridade era a de introduzir alguma disciplina na
interpretao do direito.
De facto, j vimos a amplitude dos processos lgico-dialcticos
postos ao dispor dos juristas para a sua tarefa de actualizao e
sistematizao do direito. Ora, um uso desordenado de tal instrumental
podia ser catastrfico. Dada a liberdade interpretativa quase total de
que os juristas dispunham, se no se impusesse alguma disciplina ao seu
esforo terico, em vez de uma obra de sistematizao do direito, a
doutrina levaria a cabo a sua pulverizao ainda maior. Pois cada autor
perfilharia uma interpretao pessoal dos textos. A invocao das
autoridades tinha, precisamente, por funo canalizar a actividade
terica dos jurisconsultos naqueles sentidos socialmente mais
convenientes e que, por o serem, tinham sido os tomados pelos juristas
mais influentes (i.e., aqueles que melhor tinham sentido as
necessidades da poca). Atravs desta invocao os juristas eram
convidados a no se afastarem facilmente das solues j admitidas e
provadas 289, embora as devessem aceitar criticamente 290.
289
"Aquilo que a Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decises das
glosas raramente se encontram erros"; "ao aconselhar sobre os casos o melhor seguir a
glosa" (Baldo, sculos XIII-XIV). Cf. Ermini, 1946, 186 e Mortari, 1954, 462. Raffaele
Fulgusius (incio do sculo XIV) escrevia: "Cino dizia que a Glosa era de temer pela
condenvel idolatria que lhe era tributada pelos advogados, significando que, assim como
os antigos adoravam os dolos em vez de Deus, assim os advogados adoram os glosadores
em vez dos evangelistas. Ora eu antes quero ter por mim o glosador do que o texto;
que, se alego o texto, dizem os advogados da outra parte e mesmo os juzes: Julgas tu
que a Glosa no viu esse texto como tu e que o entendeu to bem como tu ?" (citado por
Ermini, 1946).
290
S assim, gozando duma autoridade limitada, que o argumento da
autoridade desempenhava a sua funo. De facto, sendo as exigncias da vida mutveis,
um apego exagerado s autoridades tradicionais daria origem a uma doutrina disciplinada,
certo, mas divorciada das aspiraes normativas do seu tempo. S uma contnua
renovao da opinio communis garantiria uma direco da doutrina consoante com a vida.
Como veremos mais tarde, um dos mais frequentes motivos de critica do mos italicus
tardio foi, precisamente, a sua aceitao passiva dos grandes juristas de quatrocentos
(nomeadamente de Brtolo) que, tendo reflectido nas interpretaes que propunham os
anseios normativos da sua poca, estavam completamente ultrapassados em relao s
exigncias normativas dos sculos XVI e XVII; disciplinada por estes mestres, a doutrina
logo perdeu o contacto com a vida.
6.6.2.4 Concluso.
Vimos, nos nmeros anteriores, quais os expedientes utilizados
pelos juristas da Baixa Idade Mdia para levar a cabo a actualizao e
sistematizao do direito ento em vigor. Por a podemos avaliar como,
sob a capa de uma tarefa interpretativa, era de facto realizada uma
obra de libertao em relao ao texto. Primeiro, opondo um alegado
"esprito" da lei (que, mais do que na mente do legislador, estava na dos
intrpretes) sua "letra". Depois, dissolvendo cada preceito num
contexto normativo, e procurando os princpios informadores desse
contexto (dogmata). Depois ainda, referindo os vrios institutos entre si
e procurando concaten-los logicamente, atravs das noes de gnero,
espcie e diferena, de causa eficiente e causa final, recorrendo -
sempre que no fosse possvel encontrar semelhanas essenciais - s
noes menos rigorosas de analogia, lugar paralelo, exemplo. E, quando
o texto, de todo em todo, no consentisse qualquer manipulao,
alicerando a tarefa de renovao, no j sobre ele, mas sobre a
anterior actividade doutrinal (opinio communis) de que tivesse sido
objecto e que, compreensivelmente, era mais fcil de orientar num
sentido "moderno".
Este mtodo de discorrer sobre o direito vem descrito por
Gribaldo de Mopha (1541) na seguinte mnemnica: 1) Praemitto, 2)
scindo, 3) summo, 4) casumque figuro, 5) perlego, 6) do causas, 7)
connoto, 8) et obiicio. Nela se contm todas as operaes
anteriormente descritas: 1) Introduo anlise do texto considerado,
primeira interpretao literal; 2) diviso do texto nas suas partes
lgicas, com a definio de cada uma das figuras a referidas e sua
concatenao lgica, atravs das noes dialcticas de gnero, espcie,
etc.; 3) com base nesta ordenao lgica, reelaborao sistemtica do
texto; 4) enunciao de casos paralelos, de exemplos, de precedentes
judiciais; 5) leitura "completa" do texto, i.e., leitura do texto luz do
contexto lgico e institucional construdo nos estdios anteriores; 6)
indicao da natureza do instituto (causa material), das suas
caractersticas distintivas (causa formal), da sua razo de ser (causa
eficiente) e das suas finalidades (causa final); 7) ulteriores observaes,
indicao de regras gerais (brocardos) e de opinies de juristas clebres
(dicta); 8) objeces interpretao proposta, denotando o carcter
dialctico das opinies sobre problemas jurdicos, e rplicas, com larga
utilizao do instrumental da dialctica aristotlico-escolstica 291.
291
Calasso, 1954, 594 e Viehweg, 1953 (trad. italiana, 81). Confronte-se com o
mtodo descrito por Odofredo (cf., supra, 147).
Atravs destes processos - que constituem ainda hoje uma

componente importante do estofo do discurso jurdico 292 - os
Comentadores levam a cabo uma obra de construo dogmtica que
permanece de p, sem grandes alteraes, at ao nosso tempo. Ainda
hoje, apesar de um crescente movimento de reaco contra a
dogmtica "escolstico-pandectsta", se pode dizer que ela utilizada
pela esmagadora maioria dos civilistas e, mesmo, dos cultores de outros
ramos do direito.
292
Os juristas de hoje ainda utilizam - mas j maquinalmente e, por vezes, sem
a conscincia da sua historicidade - o aparelho lgico e conceitual forjado pelos
Comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princpios gerais (dogmas), quer
o modo de os extrair apresentam, na verdade, uma impressionante continuidade.
7. A crise do sculo XVI e as orientaes metodolgicas

subsequentes.
No sculo XVI, o advento de uma nova realidade normativa,
bem como o desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico, vm
provocar uma grande crise na doutrina europeia do direito.
7.1 Uma nova realidade normativa.

Como antes dissemos, o sculo XIV, a que corresponde a
actividade terica dos Comentadores, a altura em que os iura propria
so plenamente integrados no ius commune romano-justinianeu e em
que o saber jurdico procura reduzir este cmulo a uma unidade.
Todavia, a evoluo social e o progresso do movimento de centralizao
do poder poltico acaba por modificar o equilbrio do sistema das fontes
de direito, abrindo para uma aberta supremacia do direito reincola ou
citadino (que, passa a ser o verdadeiro direito comum) sobre o ius
commune elaborado pelos juristas do sculo XIV 293.
Isto acontece, antes de mais, naqueles ramos em que o direito
romano no podia trazer grande contributo (dada a maior evoluo do
estilo de vida) - como o direito pblico, o direito criminal e o direito
comercial. Se, no primeiro, ainda foi possvel encontrar algum paralelo
entre a organizao do poder do Baixo Imprio romano (sculos IV-V] -
contida nos trs ltimos livros do Cdigo de Justiniano (desde muito
cedo estudados pela cincia jurdica medieval, sob a designao de Tres
libri - e a dos estados italianos, nomeadamente a do reino normando-
siciliano de Frederico II, o mesmo no aconteceu no direito criminal,
matria em que a compilao justinianeia no podia oferecer grande
coisa 294 e, principalmente, no direito comercial, filho de exigncias
sociais novssimas e a propsito do qual j Brtolo dizia: "sabe-se como
nos tribunais dos mercadores se deve julgar segundo a equidade,
omitidas as solenidades do direito [romano-justinianeu, entenda-
se]" 295.
293
Recapitulando, lembremos que se podem individualizar trs fases no
desenvolvimento do regime das fontes de direito na Europa medieval e moderna. A
primeira corresponde aos sculos XII e XIII e caracterizada pelo predomnio do direito
romano (e cannico) sobre todas as outras fontes concorrentes cuja validade s
admitida desde que no estejam em contraste com a norma de direito comum. A segunda
fase estende-se do sculo XIV at ao fim do sculo XVII, nela se notando a afirmao dos
iura propria como fonte primria dos ordenamentos particulares, cujo valor se equilibra
com o direito comum. A terceira, por fim, marca a independncia completa do direito dos
reinos que se torna a nica fonte do direito e relega o direito comum para a posio de
direito subsidirio. Cf. Mortari, 1958, 369 e Calasso, 1954, 125-126.
294
Calasso, 1965, 451.
Mas o abandono dos princpios da doutrina romano-civilstica

nestes domnios particulares o reflexo de uma submisso mais vasta
do direito comum de base romano-cannica (corrigido, certo, pela
actividade modernizadora dos Comentadores) aos novos direitos
nacionais, cuja codificao comea, a partir do sc. XV, a estar em
marcha, e que traduzia, no campo jurdico - como j se disse - o
fenmeno da centralizao do poder real.
Em Frana, a redaco dos costumes ordenada
sucessivamente por Carlos VII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III
(1587); em Espanha, uma codificao dos costumes, ordenada por
Isabel a Catlica (as Ordenanzas Reales de Castela), aparece em 1484,
enquanto a codificao da legislao real realizada em 1567. Na
Blgica, o
Nos Pases Baixos, a recolha escrita do direito local
empreendida sob Carlos V(1531) e, na Blgica, com o dit Perptuel
(1611).
Na Alemanha, o duque Guilherme IV da Baviera leva a cabo a
codificao das principais fontes normais do direito bvaro
(Reformacion, 1518), ao mesmo tempo que unifica o processo
(Gerischtsordnung, 1520) e rene a legislao ducal em matria
administrativa e econmica (Bch der gemeinen Landpot-Landsordnung,
1520).
Em Portugal, por fim 296, a compilao da legislao realizada
em 1446-1447 (Ordenaes Afonsinas), retomada em 1512-1514
(Ordenaes Manuelinas) e em 1603 (Ordenaes Filipinas). Ao passo
que os forais so objecto de uma reforma a partir de 1497 297.
certo que a novidade de muitas destas compilaes muito
problemtica.
Por um lado, at ais finais do sc. XVII, elas no representao
uma inteno de centralizao do poder monrquico, inovando o direito
por meio da lei rgia, mas antes um desejo de corresponder aos pedidos
dos povos de, pela redaco escrita, se tornar mais certo o direito
consuetudinrio tradicional 298. Neste sentido, este movimento de
295
Calasso, 1965, 455. J vimos (supra, 6.3.8.2) como, em Inglaterra,
precisamente na Court of Admiralty que o equidade ganha mais cedo um grande relevo.
296
Sobre o movimento da codificao dos direitos consuetudinrios e real, v.
Gilissen, 1988, 448 ss. e Vanderlinden, 1967, 22 ss., onde se pode consultar um cmodo
diagrama do movimento da codificao na Europa. As Ordenaes portuguesas esto,
porm, inexplicavelmente (pois trata-se duma das primeiras manifestaes da codificao
do direito), ausentes.
297
Cf. Hespanha, 2001q.
298
V., para Portugal, o meu cit. artigo sobre a reforma dos forais (Hespanha,
2002q), em que todas as garantias foram dadas de respeito pelos direitos tradicionais dos
concelhos. Para a Flandres, a mesma a concluso do ltimo estudo de conjunto do Edito
promoo da legislao real no significa ocaso do pluralismo medieval,

que apenas ocorrer, muito mais tarde, quando a lei reclamar o
monoplio, ou uma eminncia absoluta299.
Para alm disso, muitas destas compilaes estavam fortemente
repassadas de princpios e instituies de direito comum 300 301.
Em todo o caso. Importa salientar que, daqui em diante, elas
vo relegando (pelo menos na teoria) o direito comum para o plano de
direito subsidirio.
Esta mudana da realidade normativa no pode deixar de influir
no modo de ser do saber jurdico. Pode-se mesmo dizer que a
substituio do tradicional objecto da scientia iuris pelo moderno a
lanou numa grave crise de que s se ir recompor no sculo XVIII.
O que se compreende. Tendo ordenado toda a sua tarefa nos
quadros de uma interpretao dos textos romansticos, considerados
insubstituveis, o edifcio do saber jurdico dos comentadores no podia
deixar de ruir no momento em que os alicerces romano-justinianeus
sobre que fora construdo fossem abalados. Todo aquele esforo de
perptuo, de 1611 que, nos seus primeiros artigos, manda registar e homologar os
costumes locais (cf. Martyn, 2000), nomeadamente I.4 e II.1. Para a Frana, Cosandey,
2002, 52 ss..
299
Esta questo que uma questo central na compreenso da constituio
poltica das monarquias modernas longa e muito competentemente discutida em
Cosandey, 2002, maxime, 52-82. A concluso de que difcil falar de um controle judicial
da legislao do reino, quanto sua conformidade com a constituio da monarquia
(sobre o conceito de constituio nas Monarquias modernas, v., para alm destes autores,
Hespanha, 2001c) parece-me incorrecta, apesar de os autores apresentarem
(desvalorizando-o com certa ligeireza) o argumento decisivo: A questo que sustenta
estas novas interpretaes [sobre a existncia de uma constituio de Antigo Regime] a
do controle da constitucionalizasse, to essencial na reflexo jurdica de hoje: A anlise
do comportamento dos tribunais supremos no sc. XVIII atesta as virtualidade da funo
de juiz constitucional no Estado. A extenso do controle, nomeadamente no terreno da
oportunidade, pode levar o juiz a ocupar uma grande parte do espao decisional. Eis um
risco bem conhecido dos constitucionalistas contemporneos e cuja aceitao
desemboca numa concepo do direito natural como direito positivo (Cosandey, 2002,
73). E concluem um pouco superficialmente difcil aplicar ao Antigo Regime
monrquico estas finezas do pensamento jurdico de hoje, valendo mais, sem dvida,
continuar a pensar que absolutismo e monarquia constitucional continuam a ser duas
noes antagnicas e inconciliveis (ib.). Ora a verdade que o controle judicial da
legislao que, de facto, existia no Antigo Regime, para mais dispersa por qualquer
tribunal atenua-se justamente na monarquia constitucional (caracterizada ou pelo
primado do parlamento ou pelo princpio monrquico e s renasce depois da II Guerra
Mundial (excepo feita aos EUA, onde foi um trao muito mais permanente do
constitucionalismo.
300
Saber at que ponto a codificao dos direitos locais utilizou a contribuio
romanstica um assunto que no est definitivamente esclarecido, v. Coing, 1985, 15-16.
301
Em relao s Ordenaes, s uma cuidada edio crtica - que constituiria
uma til tarefa - permitiria destrinar as vrias influncias a detectveis. Algumas
indicaes podem colher-se em Silva, 1780.
subtil interpretao dos textos, necessrio modernizao do direito

romano, deixava de ter sentido em relao s disposies, elas mesmas
j modernas, dos novos direitos prprios. Todo o afirmado (se bem que,
na prtica interpretativa, no actuado) respeito pelo direito romano se
tornava absurdo quando o direito efectivamente vigente se distanciava,
progressivamente, dos textos do Corpus Iuris.
Perante isto, trplice foi a orientao da doutrina 302.
Segundo uma corrente (aquela que vem a ser conhecida sob a
designao de mos gallicus ou Escola culta, humanista ou elegante, cf.,
infra, 7.3.1) passa-se a encarar o direito romano-justinianeu com um
interesse apenas historico-filolgico, negando, implcita ou
explicitamente, o seu carcter de direito vigente, ao mesmo tempo que
se intenta libert-lo de toda a ganga de sucessivas interpretaes
actualizantes, reduzindo-o sua pureza clssica.
Outra corrente, vivaz naqueles domnios e naqueles pases em
que as realidades normativas nacionais eram excessivamente vivas para
serem escamoteadas pelo saber jurdico tradicional, o pensamento
jurdico dedicou-se a uma insero dessas realidades nos quadros
conceituais dos Comentadores, utilizados at onde eles fossem
adequados nova matria e supridos, no restante, com figuras tericas
novas. o usus modernus Pandectarum (uso moderno das Pandectas [=
Digesto]). Corrente que refundiu (pondo-o de acordo com os novos
dados normativos) e completou (desenvolvendo os princpios que ele
levava implcitos) o sistema de direito construdo pelos Comentadores.
Se o humanismo jurdico vigorou, especialmente em Frana e na
Holanda, o usus modernus Pandectarum corresponde a uma orientao
predominantemente alem. Ela tem origem na ntida desvalorizao do
direito romano consequente quebra da ideia do Imprio e
desagregao do prprio Imprio Alemo aps a Guerra dos Trinta Anos
(1618-1648). Estes factos no podem, na realidade, deixar de ter
influncia sobre o prestgio do direito, cuja vigncia teoricamente se
fundava na continuidade existente entre o Imprio Romano e o Alemo.
Foi Hermann Conring (1606-81) quem, pela primeira vez (em 1643),
tirou as consequncias destes factos e fez a crtica da ideia de recepo
automtica e global do direito romano na Alemanha (cf. infra, 7.3.2).
Por fim, nos domnios da civilstica e, principalmente, naqueles
pases em que, como nas Pennsulas Itlica e Ibrica e no sul de Frana,
o direito civil era, quase exclusivamente, de base romanista, mantido
e desenvolvido o saber jurdico dos Comentadores (ou, numa grande
parte dos casos, este mantido sem desenvolvimento) continuando-se a
fazer girar, agora j em vo (como veremos), o seu instrumental
302
Sistematizao semelhante, em Silva, 1964, 55 e 59.
cientfico. o "Bartolismo tardio" (ou "praxstica") que, no sul-ocidente

da Europa 303, se assenhoreia da doutrina civilstica (com tendncia a
expandir-se a toda a actividade jurdico-doutrinal) at ao sculo XVIII
(cf., infra, 7.6).
7.2 O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico.

Mas, como dissemos de incio, no foram s causas desta ordem
(institucionais-normativas) que provocaram a crise do saber jurdico dos
Comentadores.
Se a mutao do estilo da doutrina, a que nos vimos referindo,
, em parte, causada por uma profunda modificao na natureza do seu
objecto (a j referida substituio do direito romano pelos direitos
nacionais no quadro das fontes), ela no pode, por outro lado, ser
separada de um factor de ordem epistemolgica - o desenvolvimento da
prpria lgica interna do sistema discursivo do direito 304.
Efectivamente, o saber jurdico dos Comentadores tinha posto
em movimento uma lgica de unificao interna do ordenamento
jurdico, lgica essa que se ia realizando com o recurso dialctica
aristotlico-escolstica. J antes realamos, tambm, que a
complicao dos meios utilizados est em correspondncia com a
dificuldade do trabalho proposto.
Chegado o sculo XVI, tinha-se atingido o fim do princpio.
Atravs dos vrios processos antes referidos, os grandes princpios e a
estrutura dogmtica dos vrios sectores do direito estavam
encontrados, o mesmo se podendo dizer dos princpios (axiomas)
informadores de cada instituto 305, do significado tcnico-jurdico das
palavras (significatio verborum) 306, etc. Comeara, portanto, a ser
possvel passar ao imediato degrau da tarefa da unificao cientfica do
direito - a construo de "sistemas" jurdicos gerais, estruturados a
partir dos princpios obtidos. Se os Comentadores os tinham obtido
303
Tambm em Inglaterra, a autoridade dos juristas italianos permaneceu at
muito tarde, sobretudo em virtude da recepo que deles fizera Bracton, sobretudo na
primeira parte do seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae; cf. Wijffels, 1992.
Mas a verdadeira romanizao do sistema expositivo do direito ingls s se d, de facto e
com grande impacto, com os Commentaries on the laws of England, de William Blacstone
(1765-1769).
304
Ou, numa terminologia mais moderna, o desenvolvimento da sua estratgia.
De facto, em cada momento da sua histria, as disciplinas cientficas so orientadas por
uma inteno (ou estratgia) geral - aquilo que ns chamamos "teorias" ou "temas" - que
implica um certo sentido de evoluo do seu discurso (cf., sobre este conceito, Foucault,
1969, 85 ss.). O sentido (ou estratgia) do saber jurdico da Baixa Idade Mdia era, j o
vimos, o da construo da coerncia interna ou "sistematicidade" do direito.
305
De que comeam, agora, a aparecer as coleces: em Portugal, das primeiras
so as de Agostinho Barbosa, De axiomatibus. De significatio verborum. De locis
atravs de uma paciente obra de anlise de textos isolados 307, torna-se

agora vivel o movimento de sntese, pelo qual todo o direito fosse
reunido num sistema terico orgnico submetido a axiomas e regras. Ao
modelo do Digesto (compilao enciclopdica, mas catica, de
resolues de casos isolados) substitui-se o modelo das Institutas
(tratado de carcter sistemtico) 308.
Assim, no de admirar que tenham comeado a aparecer
autores reclamando, ou realizando mesmo, obras deste tipo 309. Derrer
escrevia (Jurisprudentiae Liber, 1540): "[...] o direito ainda no foi
descrito de uma forma devida. Isto , de tal modo que tudo seja posto
no lugar prprio e natural, disposto sob a sua ordem. Da que no possa
ser reproduzido por quem apenas seja mediocremente versado nesta
arte" 310.
Estabelecidos, assim, os axiomas fundamentais e arrumados
logicamente no seio de um sistema coerente e sintctico, tudo est
pronto para fazer o sistema caminhar pelos seus prprios meios, sem
necessitar de apoio permanente dos textos da tradio romanstica. Por
outras palavras: neste estdio de elaborao do "sistema jurdico" j
possvel utilizar os mecanismos do raciocnio dedutivo, achando a
soluo jurdica conveniente, no atravs de uma rebuscada
"interpretao" dos textos romansticos, mas atravs de uma
especificao dos axiomas jurdicos recm-formulados.
Abre-se a poca do direito natural racionalista, em que se
acredita que os princpios superiores do direito so um produto da razo
que, ao elabor-los, revela uma ordem universal. Ns j sabemos,
porm, que tais princpios no so universais, nem necessrios, nem
anteriores actividade intelectual que os descobre. Pelo contrrio, eles
correspondem a desgnios normativos exigidos pelas condies sociais e
institucionais de uma certa poca. O pensamento jurdico no se
limitou a descobri-los mas p-los l, laboriosamente, atravs de uma
rdua tarefa de "interpretao" das fontes romansticas comandada por
intenes normativas prprias da poca. Se eles, agora, parecem
communibus (ed. 1699) e de Simo Vaz Barbosa, Axiomata et loca communia (ed. 1686).
306
Surgindo, portanto, os primeiros dicionrios jurdicos, sob o modelo daquele
esboado no Digesto (D., 50, 16).
307
Investigando, atravs dos processos lgico-dialcticos atrs referidos, os
gneros, as espcies, as parentelas conceituais, a hierarquia mtua, etc., de cada
instituto ou figura jurdica.
308
Ou da perdida obra de Ccero (se que alguma vez foi escrita) na qual ele
teria efectuado uma redaco ordenada (in artem) do ius civile.
309
Chansonette (Cantiuncula); no sculo XVI, Hegendorff, Derrer, Ugo Donnelo,
Freigio, e, principalmente, Oldendorp (Isagoge seu Elementaria Iuris Naturalis [...],
1539), e Althussius (Dicaelogicae libri tres, totum et universum ius [...], 1617-1618).
310
Cf. Mortari, 1958, 384.
"naturais", isso s mostra at que ponto a tarefa da sua construo

artificial foi conseguida e adequada mundividncia da poca 311.
Atingida, portanto, esta fase de construo sistemtica do
direito impunha-se uma remodelao dos instrumentos lgico-
conceituais disponveis no sentido da sua simplificao, pois as
subtilezas da cincia jurdica dos Comentadores, alm de
desnecessrias, tornavam-se opressivas e incmodas. Por exemplo, a
sofisticao da argumentao que tinha sido necessria para
compatibilizar, sem destruir mutuamente, textos jurdicos
contraditrios, mas de idntica hierarquia (textos romanos, cannicos
ou estatutrios) fazia agora com que o direito se tivesse tornado numa
selva de opinies e de distines especiosas, em que toda a certeza e
eficcia se diluam. Nesta altura, comea a desenhar-se uma reaco
muito forte contra o especiosismo do discurso jurdico (ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemus [onde a lei no distingue, ns
tambm no devemos distinguir]).
Agora que o trabalho para que tal instrumental tinha sido
mobilizado estava terminado e que o arsenal argumentativo se tinha
tornado incmodo, era possvel desmobiliz-lo e voltar aos processos de
discorrer simplificados e naturais. Isto faz com que, num segundo
aspecto, o discurso jurdico do sculo XVI tenha proposto o repdio da
complicada dialctica aristotlico-escolstica e a adopo de uma
dialctica jurdica simplificada, natural, prxima do senso comum.
Assim, um jurista alemo dos meados de Quinhentos convidava os seus
colegas, a abandonar as complicadas argumentaes dialcticas dos
bartolistas e a tratar os problemas de uma forma "popular"
(populariter), ao alcance do povo ("abstenhamo-nos, na verdade,
daquelas discusses que no esto nos usos e costumes da vida e dos
povos, porque j Aristteles advertiu seriamente que a estes no
agradam tanto as sentenas e interpretaes que so subtis e argutas,
quanto as simples e prprias, as quais podem ser usadas na vida comum
com maior frequncia", Elen, sculo XVII) 312. este o significado do
novo interesse dos juristas do sculo XVI pelas questes da lgica e da
dialctica, apoiando-se, especialmente nas obras da Nova lgica, de
Pierre de La Rame (Petrus Ramus) 313.
Do mesmo modo, medida que a estabilizao do sistema
conceitual ia progredindo e que as especiosas argumentaes dos
Comentadores iam sendo substitudas por outras que tolhiam mais a
liberdade do intrprete, era possvel prescindir do papel disciplinador
que a "opinio communis" at a desempenhara.
311
Sobre a poca do "jusracionalismo", v. por todos, Wieacker, 1980, 279 ss.
312
Mortari, Dialettica e giurisprudenza [...], 310.
313
Sobre este ponto, Mortari, 1958, 304.
Agora, a tarefa da Rechtsfindung [achamento da soluo

jurdica] era dirigida, com bastante segurana, pelo conjunto de
axiomas, logicamente concatenados, do sistema jurdico. A
possibilidade de hesitao entre princpios contraditrios, to comum
no sistema ainda incompletamente construdo dos Comentadores, com a
consequente falta de segurana no achamento de solues jurdicas
firmes, no se verifica agora, pois as regras de direito esto unificadas
num sistema lgico-conceitual isento de contradio.
Deste modo, possvel ir pondo de parte a invocao da "opinio
communis", substituindo-a na sua funo disciplinadora, pelos critrios
da "boa razo", i.e., da lgica interna do sistema jurdico.
7.3 As escolas jurdicas tardo-medievais e modernas.

J se esboou o leque de orientaes tericas e metodolgicas
a que deu origem a crise do saber jurdico dos Comentadores bem como
o panorama das escolas da decorrentes. Damos agora uma descrio
mais detalhada de cada uma delas.
7.3.1 Escola culta, humanista ou "mos gallicus iura

docendi".
Sob esta designao 314 so agrupados os juristas que, no sculo
XVI e sobretudo em Frana - da "mos gallicus (iura docendi)" [maneira
francesa de ensinar o direito], por oposio a "mos italicus (iura
docendi)", o estilo de discurso e ensino jurdicos tradicionais,
dominantes em Itlia -, se propem reformar a metodologia jurdica dos
Comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos jurdicos da
Antiguidade.
Este movimento de renovao est ligado ao ambiente cultural,
filosfico, jurdico e social dos primrdios da Europa moderna. No plano
cultural, ele tributrio da paixo pela Antiguidade Clssica tpica do
Renascimento (sculos XV-XVI); o que levava a uma crtica contundente
da literatura jurdica tradicional, estilisticamente impura e grosseira,
filologicamente ingnua e ignorante do enquadramento histrico dos
textos com que lidava.
No plano filosfico, o humanismo jurdico arranca da oposio
entre a escolstica medieval, submissa ao valor das autoridades mas
igualmente atenta realidade (neste sentido, realista) e o
314
Sobre a Escola humanista, para maiores desenvolvimentos, v., por todos,
Wieacker, 1980, maxime, 87 ss e 179 ss. e bibliografia a citada: Villey, 1968, 507 ss.;
Cavanna, 1982, 172- 192; Silva, 1991, 329 ss. Para Portugal, Silva, 1964.
neoplatonismo renascentista, crente no poder livre e ilimitado da razo

e atrado pelas formas ideais puras. Da os seus traos principais: anti-
tradicionalismo, crtica das autoridades, racionalismo, academicismo.
No plano jurdico, a orientao humanista facilitada pela
progressiva pujana dos direitos nacionais, que libertava o estudo do
direito romano dos objectivos prticos e o transformava numa
actividade de recorte cada vez mais antiquarista, histrico-literrio e
terico.
Finalmente, no plano social, a crtica humanista ao discurso
jurdico anterior e aos seus portadores, os juristas tradicionais,
constitua o eco erudito de uma generalizada antipatia social pela
figura do jurista letrado, pedante e hermtico, cultivando um estilo
formalista e arrevesado, bem longe das possibilidades de compreenso
e de controle do homem comum.
A partir daqui, o humanismo jurdico vai propor vrias
orientaes.
a) Uma depurao histrico filolgica dos textos jurdicos
romanos, que os libertasse, por um lado, da ganga das glosas e
comentrios medievais, e, por outro, das prprias correces
introduzidas nos textos clssicos dos compiladores justinianeus
(interpolaes, "tribonianismos" [de Triboniano, o responsvel pela
organizao do Digesto justinianeu]). Este programa pressupunha a
combinao do estudo jurdico com o estudo histrico (e filolgico),
como forma de reencontrar o enquadramento original dos textos
jurdicos romanos e, logo, o seu primitivo sentido. Teve como resultado
uma srie de edies crticas dos textos jurdicos, ainda hoje
merecedoras de ateno (v.g., a edio do Cdigo Teodosiano, por
Jacob Godofredo; e a do Corpus Iuris, por Dionsio Godofredo).
b) Uma tentativa de construo sistemtica do direito,
inspirada filosoficamente no idealismo platnico e procurando refazer
uma lendria obra de Ccero, De iure civili in artem redigendo, na qual
ele teria exposto o direito romano sob forma sistemtica. Esta
orientao tanto desembocou numa crtica ao carcter atomista, no
metdico e analtico da saber jurdico dos Comentadores, como deu
origem a exposies metdicas do direito, quer romano, quer mesmo
nacional - como, v.g., as de Hugo Doneau ou de Jean Domat (Les loix
civiles dans leur ordre naturel, 1689-1705) 315.
c) Uma reforma do ensino jurdico, que atendesse, antes de
tudo, ao texto da lei (e no aos comentrios que, sobre ele, a doutrina
tivesse bordado) e que procurasse formar o esprito sinttico e
315
De notar, em todo caso, que a elaborao destas obras teria sido impossvel
sem o trabalho de sistematizao das anteriores escolas medievais.
sistematizador (ou compendirio) dos juristas; o que envolvia uma

crtica ao pendor doutrinrio (no "textual") e analtico do ensino das
universidades tradicionais.
d) Uma ateno nova a um direito natural de cunho
racionalista e sistemtico. Tambm os humanistas foram contagiados
pela tradio jusnaturalista romana. Tambm eles proclamaram que o
jurista culto e formado numa filosofia "slida" compreende que a
"natureza da justia no mudar segundo a vontade dos homens mas
conformar-se com a lei natural" (Jean Bodin), lei essa que se encontra
nos ditames da razo. No que eles apresentaram maior originalidade foi
enquanto crticos do direito romano justinianeu, em nome de um
pretendido direito romano clssico. Esclarea-se, no entanto, que no
fundo, no era o direito romano clssico que os atraa. Era, isso sim, um
direito romano que respondesse s suas preocupaes de filsofos e de
juristas do seu tempo. Isto , um direito romano que fosse
sistematizvel e redutvel a dois ou trs princpios racionais adaptados
mundividncia da poca 316. E, segundo eles criam, um direito deste
tipo teria sido o direito romano clssico deturpado e tornado catico
por Justiniano e Triboniano. Sem esta corrupo, o direito romano teria
conservado o seu carcter axiomtico. E, quanto ao contedo, seria
ainda redutvel a meia dzia de princpios racionais, dos quais os
humanistas destacavam os de neminem laedere (no prejudicar
ningum) e de pacta sunt servanda (os pactos devem ser respeitados). E
foi assim que, no sculo XVI, se comeou uma segunda recriao do
direito romano (a primeira fora a dos comentadores), agora em moldes
racionalistas.
Apesar de contarem com percursores italianos - sobretudo entre
os cultores das disciplinas literrias (Policiano e Loureno Valla), mas
tambm entre os juristas (Alciato, 1492-1550, que ensinou em Bruges,
mais tarde tornada no centro da escola) -, os principais nomes da Escola
culta so franceses. Desde logo, Jacques Cujas (Cujacius, 1532-1590),
professor em Toulouse, Paris e Bruges, autor de uma monumental obra
de estudo histrico filolgico e dogmtico dos textos romanos; depois,
Franois Hotman (1524-1590), autor do conhecido trabalho sobre as
interpolaes justinianeias (Antitribonianus, 1574) e terico do anti-
absolutismo (monarcmaco); Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559),
jurista sistemtico e dogmtico; Duarenus; Brissonius e outros 317.
Com o desfecho das guerras religiosas e a perseguio dos
protestantes huguenotes (confisso a que a maioria destes juristas
aderiu) 318 em Frana, os humanistas franceses refugiam-se nas
universidades holandesas e alems, dando origem a a uma outra
316
Como teria sido feito por Ccero (v. supra).
317
Entre eles, o portugus Antnio Gouveia [Goveanus, m. 1566]).
gerao humanista, cuja aco se prolonga at ao sculo XVIII. Dela

fazem parte nomes como os de Vinnius, Voet, Noodt, alm do clebre
Huigh van Groot (1583-1645), famoso pelo seu tratado sobre a guerra e
a paz (De jure belli ac pacis libri tres, 1625) considerado percursor da
cincia do direito internacional pblico e, em Portugal e Espanha, pela
sua defesa do princpio da liberdade dos mares na sua obra Mare
liberum (1609), combatida pelo portugus Serafim de Freitas, De justo
imperio asiatico lusitanorum, 1625.
7.3.2 Escola do "usus modernus Pandectarum" 319.

O humanismo jurdico, condicionado como estava por um
sistema de fontes de direito em que o direito romano tivesse perdido a
sua vigncia prtica, no se pde implantar duradouramente seno
naquelas regies da Europa em que o direito nacional era
suficientemente rico e vivaz para regular a generalidade das questes.
Isto aconteceu na parte norte da Frana ("pays du droit coutumier") e -
por razes e em circunstncias algo diferentes - na Holanda. No resto
da Europa, porm, a longa tradio romanstica confiara ao direito
romano e ao saber jurdico tradicional a regulamentao de extensas
zonas da vida social, sobretudo no domnio do direito privado.
Aqui, portanto, o impacto da mensagem humanista no pde
ser to radical. Porm, ela contribui, mesmo assim, para abalar a
vigncia indiscutida do direito romano e para - conjugada com o novo
pathos das monarquias modernas - fortalecer a vigncia dos direitos
nacionais.
Na Alemanha, que costuma ser considerada como o centro desta
orientao, o usus modernus vem pr em causa a vigncia global e
preferencial do direito romano, ao contestar o seu fundamento terico
- a translatio imperii [transmisso do poder imperial], ou seja, a ideia
segundo a qual o direito romano vigoraria na Alemanha em virtude dos
imperadores alemes serem os sucessores dos imperadores romanos.
Substituindo esta ideia de uma "recepo terica", os juristas alemes
(antes de todos, H. Conring, 1606-1618, em De originis germanici, 1643)
criaram o conceito de "recepo prtica", segundo o qual a recepo se
dera pontualmente, medida que os prncipes e os tribunais iam
fazendo seus uns ou outros princpios e normas do direito romano. Assim
- como refere F. Wieacker -, o direito romano s teria ganho vigncia,
"norma por norma, por fora de uma aplicao prtica", pelo que se
318
A opo religiosa dos humanistas no deixou de influir na dificuldade do seu
impacto nos pases da contra-reforma, como Portugal.
319
Sobre o "usus modernus", v., por todos, Wieacker, 1980, 225 ss. Para Espanha,
v., por ltimo, Valiente, 1980, 298 ss.; para Portugal, v. adiante.
deveria "promover, para cada princpio, a comprovao histrica da sua

recepo" e se "devia tambm admitir como possvel a marginalizao
de princpios j recebidos por costumes que os derrogassem".
As consequncias do usus modernus foram diversas.
Em primeiro lugar, um interesse novo pela histria jurdica
nacional, dirigida pelo objectivo prtico de determinar quais os
princpios romansticos recebidos, mas que teve resultados de mbito
muito mais vasto.
Em segundo lugar, uma grande ateno, no plano prtico e no
plano da construo terica, pelo direito nacional, que agora passa a
ser objecto, tal como o direito romano, de tratamento dogmtico. Da
que a legislao nacional, os estilos e praxes de julgar (donde a
designao de praxstica, que se aplica a esta escola) e mesmo os
costumes e estatutos locais, passem a ser considerados pelos juristas
nos momentos de construo terica.
Em terceiro lugar, uma maior adequao do ensino jurdico s
realidades do direito nacional. Se a tradio universitria dificultou que
estas realidades fossem objecto de ensino nas cadeiras "ordinrias", ela
j no conseguiu impedir que, sobretudo em muitas das universidades
da Europa central, fossem ministrados "lies privadas" e "catedrilhas"
de direito nacional.
Dentre os juristas do usus modernus costume salientar o nome
dos alemes B. Carpzov (1595-1666), G. A. Struve (1619-1692), S. Stryk
(1640-1710), G.-W. Heineccius (1618-1741), J.-H. Bhmer (1647-1749),
A. Leyser (1683-1752).
Esta orientao segundo a qual o direito romano deve ser
compatibilizado com os novos direitos comuns dos reinos no
exclusiva da Alemanha. Tambm nas grandes monarquias do sul e
ocidente europeu, bem como nos Estados italianos, agora bem viva a
ideia de que o direito da coroa, seja ele a legislao real, seja o
conjunto de decises dos altos tribunais palatinos, o novo "direito
comum" e que o direito romano s tem vigncia como direito recebido
pelo prncipe. "As prprias leis comuns dos romanos" - escreve, no
sculo XVII, um famoso jurista italiano, o cardeal Giambattista de Luca
- "que dizemos comuns, de facto deviam chamar-se leis particulares de
qualquer principado independente, atendendo a que a sua necessria
observncia no nasce apenas do poder de um legislador que seja
comum a todos, como acontecia no tempo do antigo imprio romano,
mas antes do poder distinto de cada prncipe, o qual o quis receber e
permite que se observe no seu principado, com as limitaes que lhe
paream" (Il dottore vulgare, proemio, IV).
Tambm em Portugal, como nos restantes reinos da Espanha, se

sublinhava que as disposies do direito romano aqui vigoravam
"somente [...] pela boa razo em que so fundadas" (Ord. fil., III, 64).
Este direito reincola - como ento se dizia - manifestava-se
decerto em leis; mas manifestava-se cada vez mais nas decises dos
grandes tribunais (nos seus "estilos", ou costumes de julgar, e na sua
"praxis", ou forma de aplicar o direito aos casos concretos). Ao jurista
cidado da Europa, que equaciona questes abstractas em face dos
dados do direito comum europeu, substitui-se o juiz dos tribunais da
corte, que passa pelo crivo da jurisprudncia do reino (praxstica) a
doutrina do direito comum (opinio communis doctorum).
Assim, por toda a Europa, as decises dos grandes tribunais
passam a ter, a partir da segunda metade do sculo XVI, uma enorme
audincia na doutrina, que se dedica sua compilao e comentrio.
Por vrias razes. Por um lado, os tribunais so agora constitudos
exclusivamente por letrados. Por outro lado, porque os tribunais, como
tribunais da corte ou "colaterais", esto revestidos da dignidade do rei.
Finalmente, porque a regra do precedente conduz a uma maior certeza
do que o funcionamento do critrio da opinio communis. A prtica
forense torna-se, assim, na intellectrix legum (na interpretadora das
leis) e os critrios de deciso contidos nas abundantes recolhas de
decises jurisprudenciais (decisiones, aresta, practica) passam a
constituir o "direito usado" ("ius quasi moribus constitutm" [o direito
como que institudo pelo costume] como diz o jurista portugus Antnio
da Gama).
7.4 Ius commune e common law. [2005-01-04].
Apesar da leitura modernizadora que mais tarde ser far delas,

a constituio do perodo da dinastia dos Lancaster (1399-1461) era
dominada pelas ideias tradicionais de propriedade e de feudo, como
centrais na limitao ao poder real (ad reges enim potestas omnium
pertinent; ad singulos, proprietas, ao rei pertence a auotridade sobre
tudo, aos particulares, a propriedade, aforismo originalmente de
Sneca, De beneficiis).
A recepo do direito romano, que se iniciara, como no resto da
Europa ocidental no sc. XIII, ganha um novo mpeto no perodo
renascentista dos Tudor (1485-1603), tanto mais que a valorizao dos
textos de direito romano ia em paralelo com a reaproximao aos
textos religiosos originais do cristianismo, proposta pela Reforma.
Assim, o ensino do direito romano introduzido por Henrique VIII em
Oxford e em Cambridge, tendo os seus professores, como regii
professores e membros dos tribunais em que o rei gozava de supremacia

(prerrogative courts) 320, uma enorme influncia. O mesmo no
acontecia nos tribunais da common law, que se encarregavam de
formar o seu prprio pessoal em estabelecimentos prprios, dirigidos
por juzes, as Inns of the Courts. Nestas, dominava por reaco
corporativa, mas tambm como defesa do direito do reino contra o
direito papista de Roma o velho direito feudal de origem normanda.
Acresce que o common law constitua o fundamento e ttulo de toda a
propriedade, comum ou feudal, pelo que a sua modificao se tornava
um factor de perturbao social e poltica muito grande. Neste sentido,
o common law transformou-se numa espcie de direito constitucional,
garantia dos direitos (nomeadamente da propriedade) dos sbditos, tal
como ficou expresso por Sir Edward Coke (1552-1634) no clebre
Bobbams Case (1610) 321.
A polmica entre common law e civil law que j era uma
questo com conotaes religiosas, depois da Reforma anglicana, dadas
as alegadas viculaes dos romanistas aos canonistas e ao Papado -,
torna-se tambm, nas lutas civis do sc. XVII, numa questo poltica,
sendo a defesa do common law tomada a peito pelos parlamentaristas e
defendendo o partido realista (nomeadamente durante a dinastia dos
Stuart, 1603-1714) uma certa renovao do direito inspiradaa no ius
commune europeu, o que de facto aconteceu no reinado de Carlos II,
por vezes tambm com carcter garantista, como o caso do Habeas
corpus Acat (1679). No entanto, as suas medidas de maior alcance
poltico relacionavam-se com a sua pretenso de, ao abrigo da royal
prerrogative, dispensar a aplicao de leis a casos particulares. Da
que, alguns dos textos fundamentais do Bill of rights (1689) se
relacionassem justamente com esta relao entre o rei e a lei (That
the pretended power of suspending of laws, of execution of laws, by
regall authority, without the consent of Parliament is illegal, sess. 2,
c. 2).
Este tom polmico das relaes entre common law e ius
commune exprime-se numa abundante literatura contra os juristas
civilistas (que os anglicanos consideravam quer como agentes do Papa,
quer como inimigos das liberdades tradicionais inglesas. Ainda nos
meados do sc. XVIII, esta lenda negra da recepo do direito romano
(civil law) e, ao mesmo tempo, a glorificao do common law muito
evidente no pico e xenfobo modo como Sir William Blackstone (1723-
1780), o maior jurista da poca, autor de uns Commentaries on the
320
Nomeadamente, tribunais fiscais, tribunais da Cmara Real, cf. Th.
Plucknett, A concise history of the common law, ed. cit., Boston, Little, Brown an Co.,
1956, 174 ss..
321
Sobre esta evoluo, v. Th. Plucknett, A concise history [], cit..
laws of England (1765-1769) 322, descreve a luta dos reis e juzes

ingleses para contrariar a difuso da ao mesmo tempo ldica e
subversiva dedicao dos clrigos e estudantes ociosos ao direito
municipal de Roma, com prejuzo do admirvel sistema jurdico
ingls.
Vale a pena citar:
"As inovaes normandas, continuaram ligadas ao uso do direitoi
comum. O rei Stephen publicou imediatamente uma proclamao,
proibindo o estudo do direito, ento importado principalmente de
Itlia, qual foi tratado pelos monges com uma pea de coisa mpia.; e,
embora tenha podido impedir a introduo do processo da civil law nos
nossos tribunais de justia, contudo no impediu o clero de o ler e
ensinar nos seus prprios mosteiros e escolas "(I, 19). "[... ] mas como o
grande peso do ensino estava ainda largamente do lado do clero, e
como o common law j no era ensinado, como anteriormente, em
qualquer parte do reino, deve ter sido sujeito a muitos ultrajes, e
talvez se tivesse perdido, sendo gradualmente suplantado pelo civil law
(uma suspeita justificada se se atender s frequentes transcries de
Justinian que se encontram em Bracton e Fleda), se no tivesse
ocorrido um incidente peculiar, qual se deu num momento muito
crtico, contribuindo fortemente para a manuteno o common law. O
incidente a que me refiro foi a reforma do Court of Common Pleas, o
grande tribunal para questes sobre a propriedade, no sentido de ser
mantido num determinado lugar certo, de modo a que a sede da justia
ordinria pudesse ser permanente e notria para toda a nao [...];
com o que [os tribunais reais] tm sido mantidos desde ento
(exceptuadas algumas ausncias necessrias nas pocas de praga) no
apenas no palcio de Westminster. Isto juntou os professores de direito
municipal [i.e., common law], que antes andavam dispersos pelo reino,
dando-lhes a forma de um corpo agregado, estabelecendo uma
comunidade entre eles. Quem [...] se entregasse completamente ao
estudo das leis da terra, e no as considerando mais como uma mera
cincia subordinada para divertimento de horas do lazer, logo pde
alcandorar aquelas leis a esse nvel de perfeio, que ento alcanou
de repente sob os auspcios de nosso Justiniano ingls, o rei Eduardo I.
Na sequncia desta afortunada juno, os juristas do direito comum
formam naturalmente um tipo da colgio; e, sendo excludo de Oxford
e de Cambridge, tiveram que estabelecer uma nova . Fizeram-no
comprando a pouco e pouco v+arias casas (agora chamadas as Inns of
322
Sir William Blackstone, Knt., Commentaries on the laws of England. In four books.
Notes Selected from the editions of Archbold, Christian, Coleridge [et al.], Philadelphia,
Published By George W. Childs, Ledger Building, Sixth & Chestnut Sts., 1869.
the courts e of the Chancery) entre a city de Westminster, lugar de

reunio dos tribunais reais, e a city de Londres; pela vantagem do fcil
acesso a uma e pela abundncia de provises na outra. Era aqui que os
exerccios se faziam, que as aulas eram dadas e que, finalmente, os
graus em common law eram conferidos, tal como nas outras
universidades o eram os de civil e canon law. Os graus eram os de
barristers [] correspondentes aos de bacharis: a posio e grau de
serjeant (servientem in legem) correspondiam ao de doutor. A coroa
parece que cedo tomou sob a sua proteco estes nveis seminrios de
common law [] (I, 23). Contudo, as leis imperiais no foram
totalmente negligenciadas mesmo na nao inglesa. Um conhecimento
geral com suas decises foi sempre considerado como um aprecivel
trunfo de um cavalheiro; mantendo-se a moda, em especial
ultimamente, em transportar as esperanas crescentes desta ilha para
as universidades estrangeiras, na Suia, na Alemanha e na Holanda; as
quais, embora infinitamente inferiores s nossas prprios, tm sido
olhadas como melhores berrios do direito civil, ou (o que quase o
mesmo) das suas prprias leis municipais; ao mesmo tempo, o peculiar
conjunto do nosso admirvel sistema de direito comeou a ser
descuidado e mesmo desconhecido, como se fosse uma mera profisso
prtica; embora construdo em cima sobre as fundaes as mais sadias,
e aprovado pela experincia das idades. Bem longe de mim est afastar
o estudo do civil law, considerado (aparte de alguma autoridade
obrigatria) como uma recolha da razo escrita. Ningum est mais
completamente persuadido da excelncia geral das suas regras, e da
equidade usual de suas decises, nem mais convencido do seu uso,
assim como do ornamento que constitui para o acadmico, o sacerdote,
o estadista, e mesmo o advogado comum. Mas ns no devemos
sobrecarregar a nossa venerao a ponto de sacrificar os nossos Alfredo
e Eduardo aos manes de Teodsio e de Junstiniano; ns no devemos
preferir o edicto do pretor, ou o rescripto do imperador romano, aos
nossos prprios costumes imemoriais, ou s decises de um parlamento
ingls; a menos que tambm preferiramos a desptica monarquia de
Roma e de Bizncio, para cujos meridianos os anteriores (edito e
rescripto) foram calculados, constituio livre de Gr Bretanha, qual
as fontes jurdicas ultimamente referidas so adequadas a perpetuar "(I,
p. 4. 5).
Como caracterstico do direito ingls fica, doravante:

uma pronunciada supremacia da lei, qe explicar muito,

no futuro, quanto resistncia da constituio inglesa
em colocar limites lei 323;
uma conscincia aguda de que existe um direito no
escrito 324;
um rigor muito estrito dos meios disponveis para obter
o reconhecimento judicial dos seus direitos
paradoxalmente, muito semelhante, em certos
aspectos, ao formalismo das legis actiones romanas -, a
ideia de que, embora o direito consista nos usos
estabelecidos historicamente e diuturnamente
recebidos, cabe aos tribunais a autoridade de os
explicitar, por meio de correntes jursidrudenciais
consequentes e constantes (precedentes) 325;
323
Legislature, as was before observed, is the greatest act of superiority that
can be exercised by one being over another. Wherefore it is exclusive to the very essence
of a law, that it be made by the supreme power. Sovereignty and legislature are indeed
convertible terms; one cannot subsist without the other [] By the sovereign power, as
was before observed, is meant the making of laws, for wherever that power resides, all
others must conform to and be directed by it, whatever appearance the outward form
and administration of the government may put on. For it is at any time in the option of
the legislature to alter that form and administration by a new edict or rule, and to put
the execution of the laws into whatever hands it pleases; by constituting one, or a few, or
many executive magistrates: and all the other powers of the state must obey the
legislative power in the discharge of their several functions, or else the constitution is at
an end (W. Blackstone, Commentaries [], I, p. 46).
324
The lex non scripta, or unwritten law, includes not only general customs, or
the Common law properly so called; but also the particular customs of certain parts If the
kingdom; and likewise those particular laws, that are by custom observed only in certain
courts and jurisdictions. (W. Blackstone, Commentaries [], I, sect. III, in capu)).
325
For the authority of these maxims rests entirely upon general coception and
usage: and the only method of proving, that this or that maxim is rule of the common law,
is by showing that it hath been always the custom to observe it.*But here a very natural,
and very material, question arises: how are these customs or maxims to be known, and by
whom is their validity be letermined? The answer is, by the judges in the several courts of
justice. They are the depositaries of the laws; the living oracles, who must decide in all
cases of doubt, and who are bound by an oath to decide according to the law of the land.
The knowledge of that law is derived from experience and study (W. Blackstone,
Commentaries [], I, 62) [] it is an established rule to abide by former precedents,
where the same points come again in litigation: as well to keep the scale of justice even
and steady, and not liable to waver with every new judges opinion; as [so because the
law in that case being solemnly declared and determined, what before was uncertain, and
perhaps indifferent, is now become a permanent rule, which it is not in the breast of any
subsequent judge to alter or vary from recording to his private sentiments:[] Yet this ule
admits of exception, where the former determination most evidently contrary to reason;
much more if it be clearly contrary to the divine law. But even in such cases the
subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from
misrepresentation. (W. Blackstone, Commentaries [], I, 62).

um papel residual e estritamente limitado a certas
matrias 326 e a certos tribunais da equity (v.
adiante) 327;
um papel estritamente limitado outorgado ao civil law
328
.
Relativamente situao dos direitos continentais a situao do
direito ingls tem algo de paradoxal. Por um lado, a prevalncia do
direito prprio (ou municipal) mais enfaticamente afirmada e,
sobretudo, muito mais sistematicamente praticada, dado que os juzes
so formados, no em instituies universitrias de tipo acadmico,
permeveis s modas acadmicas do continente, mas sobretudo em
escolas judiciais, aferradas ao sistema de direito praticado nos
tribunais, que era o normando. Do ponto de vista estrutural, atenta a
estreita margem de discricionariedade atribuda aos juzes perante o
sistema de writs ou aces, a influncia do direito rgio era maior. No
entanto, esse direito no era o direito actual, mas o direito
consuetudinrio, enraizado numa tradio de julgar consubstanciada
326
I shall therefore only add, that (besides the liberality of sentiment with
which our common law judges interpret acts of parliament, and such rules of the
unwritten law as are not of a positive kind) there are also peculiar courts of equity
established for the benefit of the subject: to detect latent frauds and concealmnts, which
the process of the courts of law is not adapted to reach; to enforce the execution for such
matters of trust and confidence, as are binding in conscience, though not cognizable in a
court of law; to deliver from such dangers as are owing to misfortune or oversight; and to
give a more specific relief and more adapted to some circumstances of the case, than can
a1ways he ohtained by the generality f the rules of the positive or common law. This is
the business of our courts of equity, which however are only conversant in matters of
property. For the freedom of our constitution will not permit, that in criminal cases a
power should be lodged in any judge, to construe the law otherwise than according to the
letter (ibid.).
327
From this method of interpreting laws by the reason of them, arises what
we call equity, which is thus defined by Grotius the correction of that wherein the law
(by reason of its universality) is deficient. For, since in laws all cases cannot be foreseen
or expressed, it is necessary that, when the general decrees of the law come to be
applied to particular cases, there should be somewhere a lower vested of defining those
circumstances, which (had they been foreseen) the legislator himself would have
expressed. And these are the cases which, accordlngto Grotius, lex non exacte definit,
sed arbitri boni viri permitit (W. Blackstone, Commentaries [], I, 62).
328
Havia quarto tipos de tribunais em que era permitido o uso dos direitos
cannico e civil, embora com restries: 1. The courts of the archbishops and bishops,
and their derivative officers, usually called in our law courts ChrisTian, curiAe
Christianitatis, or the ecclesiastical courts. 2. The military courts. 3. The courts of
admiralty. 4. The courts of the two universities. In all, heir reception in general, and the
different degrees of that reception, are grounded entirely upon custom, corroborated in
the latter instance by act of parliament, ratifying those charters which confirm the
customary law of he universities [] the courts of common law have the superintendency
over these ourts; to keep them within their jurisdictions [] (W. Blackstone,
Commentaries [], I, 84).
naa regra do precedente e codificada nos registos (records) dos

tribunais. Deste modo, o direito ingls acabava por se assemelhar
bastante, na sua gramtica formal, ao sistema de direito pretoriano dos
romanos, constitudo por regras de julgar, finalmente codificadas nos
editos dos pretores.
Estas disitnes acadbam por se atenuar com a tendncia para a
recepo das concepes sistemricas do direito do perodo jus-
racionalista, quando os juristas ingleses como o prprio W. Blackstone
na sua Analysis of the laws of England (Oxford, 1771) adoptam um
mtodo axiomtico de apresentar as matrias e tentam fundar todo o
direito em regras jurdicas naturais de tipo axiomtico329, tal como o
faziam os juristas seus contemporneos no Continente,
329
These are resume Blacstone - the etern immutable laws of good and evil,
to which the Creator himself, in all his Jispensations, conforms; and which he has enabled
human reason to discover, so far as they are necessary for the conduct of human actions.
Such, among thers, are these principles: that we should live honestly, should hurt nobody,
and should render to every one his due; to which three general precepts Justinian(a) has
reduced the whole doctrine of law.
rvore das matrias (W. Blackstone, Analysis of the laws of England (Oxford,
1771)
7.5 A cultura jurdica popular.

Quando Derrer, acima citado (cf. 188), se referia necessidade
de adoptar um discurso jurdico que pusesse o direito ao alcance de
quem apenas seja mediocremente versado nesta arte", ele estava a
evocar uma questo notria a do massivo desconhecimento do direito
erudito por parte da populao. Porm, talvez se referisse apenas a
uma parte desta questo, a da relao entre este direito e a populao
urbanizada, e nem sequer estranhasse um outro facto massivo, o da
existncia de todo um mundo nomeadamente, o mundo campesino -

que continuava a viver sob um outro direito, constitudo por antigas
tradies normativas, passadas oralmente de gerao em gerao,
aplicadas por juizes leigos e iletrados, apontando para valores
diferentes e utilizando conceitos, princpios e estratgias de resoluo
dos conflitos que pouco tinham a ver com o direito culto.
Este direito dos grupos sociais culturalmente marginalizados
(embora estatisticamente dominantes) foi designado, por esta poca.
como direito dos rsticos (ius rusticorum), tendo a sua supervivncia
construdo uma constante do direito europeu, a que nem a
codificao (cf., infra, 8.2.4) nem, mais tarde a alfabetizao (no
sc. XIX) ou a massificao da cultura (j no sc. XX) puseram termo.
Tomemos o exemplo portugus que, no aspecto seguinte, est
melhor estudado. Nos meados do sc. XVII, o nmero dos juizes de fora
os nicos que, desde 1539, tinham que ter uma formao jurdica
universitria, no ia alm de um dcimo do total dos juizes dos
concelhos 330. Os restantes, eram juizes que, quando muito, saberiam ler
e escrever, embora as fontes paream evidenciar que nem isso
acontecia num nmero aprecivel de casos. Ou seja, mesmo para quem
administrava a justia, o discurso dos juristas eruditos, escrito e, para
mais, em latim, era absolutamente inacessvel. Como o era mesmo a
prpria lei do reino (nesse caso, as Ordenaes filipinas, de 1604).
No entanto, se descermos ao nvel dos destinatrios do direito,
do que nos damos conta da existncia de um mundo jurdico
submergido, pouco aparente para quem l as obras doutrinais dos
juristas.
No domnio do direito, o contraste entre estes dois mundos
culturais foi descrito numa j longa srie de trabalhos, principalmente
de antroplogos 331. Segundo Boaventura de Sousa Santos - que utilizou
os instrumentos tericos dessas correntes na sua investigao sobre o
direito no oficial das favelas do Rio de Janeiro 332 - os traos
distintivos da prtica jurdica dessas sociedades marginalizadas dos
nossos dias (cujas estruturas e prticas culturais e simblicas esto
intimamente relacionadas com as das sociedades tradicionais) podem
descrever-se da seguinte forma.
Os conflitos tm, geralmente, um carcter comunitrio, no se
reduzindo a uma questo puramente privada. A comunidade mostra-se,
de certo modo, empenhada nos diferendos entre seus membros. Isto
explica-se devido s fortes solidariedades decorrentes do teor
330
Nmeros mais precisos, em Hespanha, 1984(i); sntese em Hespanha, 1986f
331
Cf. Hespanha 1983b ; 1993(iii)..
332
Santos, 1985, onde d conta do prinipal de um seu anterior trabalho sobre o
tema (Law against law: legal reasoning in Pasargada law, Cuernavaca, Cidoc, 1974).
marcadamente fechado sobre si da vida destas comunidades. Alm

disso, a natureza tradicional e imanente (isto , no voluntarista e
arbitrria) da ordem jurdica transforma qualquer conflito sobre o
direito numa questo que ultrapassa o nvel meramente tcnico e que
pe em causa os fundamentos (considerados indisponveis) da vida
social. este carcter trans-individual dos conflitos que explica, por um
lado, a fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o
costume (mos), e ainda a referncia, permanente no discurso jurdico
tradicional, a padres ticos de conduta: aquilo que deve ser
considerado como fundamento do direito viver honestamente (ou
seja, de acordo com a natureza das coisas], no prejudicar outrm e
dar a cada qual o seu lugar). Longe disto no est ainda o facto da
censura tico-religiosa dirigida ao conflito e s pessoas conflituosas,
que levava a Igreja a promover a arbitragem como soluo dos
conflitos. Este carcter comunitrio dos conflitos explica ainda a
interveno activa do tribunal e da prpria sociedade (atravs dos seus
elementos mais respeitados, os honoratiores, ancios) na procura de
um equilbrio entre os interesses conflituantes que permita resolver o
litgio de forma durvel 333.
Uma outra caracterstica do direito dos rsticos consiste na
precariedade dos meios coercivos institucionalizados, explicando que a
resoluo dos conflitos assente numa violncia doce do discurso
orientada para a obteno de um consenso que possibilite, no s
satisfazer momentaneamente os interesses, mas tambm encontrar um
equilbrio estvel. O discurso jurdico socorre-se de todos os lugares
retricos aceites, mobiliza toda uma riqueza emocional e tpica e,
longe de isolar a questo numa moldura tcnica e abstracta (neutra, do
ponto de vista das convenes colectivas), favorece constantemente a
sua ligao com outros registos valorativos da vida social (tica,
religio, mundo das virtudes), procurando salientar o carcter
socialmente indispensvel da obteno de um acordo (e, por
consequncia, os deveres das partes nesse sentido). Um ltimo sintoma
deste dbil grau de institucionalizao das instncias decisrias das
questes jurdicas traduz-se no facto de as instituies jurisdicionais
serem integradas ou presididas no por profissionais de carreira,
especializados e escolhidos em funo das suas qualificaes tcnicas,
mas por indivduos investidos de um prestigio social anterior sua
designao como juizes (honoratiores, notveis), que exercem essa
funo a par de outras papis e dignidades sociais e que, para alm
disto, no possuem qualquer formao tcnica. Tambm a linguagem
jurdica no tem um carcter tcnico ou especializado e, por isso, no
provoca a distanciao entre o tribunal e o auditrio, permite um
333
Santos, 1960, 17.
controlo e uma participao pblica no desenrolar do processo e,

finalmente, na deciso. Para isto, a simplificao dos processos
aproxima as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida
quotidiana, eliminando todos os protocolos em que os aspectos
materiais so sacrificadas aos aspectos formais ou, melhor dizendo, em
que a soluo socialmente evidente e justa abandonada por razes
formais 334.
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime 335, embora
frequentemente voltados para a litigiosidade dos tribunais superiores
(ou seja, para o mundo erudito), no cessam de confirmar estas
perspectivas sobre a irredutibilidade e a especificidade do direito
popular tradicional 336.
Com efeito, apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes
adoptado pelo discurso do direito erudito, a realidade desse mundo
jurdico no assimilado era de tal modo gritante que, forosamente, ele
tinha de estar presente no horizonte do jurista letrado. Presente, quer
como alternativa cultural e jurdica que se tentava combater e
depreciar, quer como realidade no assimilada que exigia um
enquadramento dogmtico e institucional especficos. Na literatura
erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e no escrito,
era designado por mundo dos rsticos 337.
A definio deste universo surge j na literatura clssica do
direito comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das
cidades ou das terras importantes (omnes qui habitant extra muros
334
Por exemplo, a fixao definitiva do objecto do proceso de acordo com a Iitis
contestatio; a existncia de critrios pr-estabelecidos de apreciao da prova; a perda
de direitos materiais por prescrio de prazos ou por violao de certas formalidades
processuais.
335
Cf. Hespanha, 1983b; 1993(iii).
336
Por exemplo, a obra de Richard H. Kagan (Kagan, 1981) - embora incida
principalmente na prtica judicial de um tribunal superior (a Chanci!leria de Valladolid) -
testemunha tambm uma oposio, ainda no sculo XVIII espanhol, entre formas
tradicionais e modernas de resoluo de conflitos: entre o pleyto que cor ria num
tribunal oficial e erudito, submetido s regras do direito escrito, e os antigos juzos ex
aequo et bono (juicios de alvedrio) proferidos pelos juizes tradicionais e honorrios dos
municpios e aldeias, submetidos ao direito tradicional parcialmente contido nos antigos
fueros.
337
Literatura sobre os rsticos (privilgios, ,udicia): Andreas Tiraquellus,
Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloni~ Agrippin~ 1582; Renatus Chopinus, De
privilegiis rusticorum, Pansus 1575; Des privilges des personnes vivant aux champs. Paris
1634 (trad. franc.); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rusticorum, Moguntiae 1601;
lustus Henning Boehmer. De libertate imperfecta rusticorum in Germania, Halliae, 1733;
Siculus Flaccus, De rusticorum regimen, Moguntiae, 1601: Joh. Wilh. Goebel, De jure &
iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt 1723; Benedictus Carpzovius, Disputatio de
praecipuis rusticorum privilegia. Lipsiae 1678; lohannis Suevi, Tractatus de privilegiis
rusticorum. Coloniae 1582; e outras obras que focam, sobretudo, as obrigaes feudais
dos rsticos e dos camponeses.
civitatis vel castri, tamen idem intellegeremus de castris et

commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non sunt castra
insignia) [os homens que habitam fora dos muros de uma cidade ou
castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoaes onde no
haja muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos
importantes] 338. Ainda mais expressiva , contudo, a definio de
Alexandre de Imola que se refere claramente ao que, em sua opinio,
justificava o estatuto especial dos rsticos: a ignorncia e a rudeza
(rusticus proprie est, qui opere, & conversatione est rusticus [rstico
propriamente dito aquele que rude no comportamento e na maneira
de falar]) 339.
Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso
da Baixa Idade Mdia. Longe de constituir uma simples evocao do
mundo rural, ela continha uma conotao nitidamente pejorativa
equivalente a grosseiro (grossus, grossolanus), rude e ignorante,
por oposio a um ideal de cultura literria que, cada vez mais, se
vinha impondo. Esta imagem degradada da rusticidade no decorria
apenas de uma observao ligeira sobre a diversidade dos hbitos e das
maneiras. Enraizava-se em representaes mais profundas sobre a
natureza dos homens que tanto se aplicavam aos rsticos da Europa
como aos nativos descobertos nas terras do ultramar 340
A atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto de
simpatia, mais retrica do que genuna, suscitada pelo estado virginal
da inocncia primitiva, de condescendncia arrogante relativamente
sua ignorncia e estupidez e, finalmente, de desprezo mal disfarado
pela insignificncia (tambm econmica) das questes jurdicas que,
neste mudo, apareciam. O rstico era, por um lado, a criatura franca,
ingnua, incapaz de malcia, desprovida de capacidade de avaliao
exacta das coisas em termos econmicos e, por isso, susceptvel de ser
enganada. A mente sincera e aberta dos camponeses aconselha a
presuno de que no actuam com dolo [inteno], escreve Chapinus
(De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4). Mas, por outro lado, era o
ignorante e o grosseiro, incapaz de se exprimir correctamente e de
compreender as subtilezas da vida, nomeadamente da vida jurdica. Por
fim, ele era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que
justificasse as formalidades solenes de um julgamento. Destas
338
Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D. 2, 29, 7, 8, 2j; idntica definio dada
por Baldo: rusticus dicitur quolibet habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro,
in quo est hominum penuria [diz-se rstico aquele que habita fora dos muros da cidade,
ou de um castelo, onde haja poucos homens, (Comm. D. de iure codic., l. conficiantur,
codicilli. cit., t. III, p. 170).
339
Alexander de Imola, Consilia, Lugduni 1563, vol. 6 con.1. n.3.
340
Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi, 1996, 551 ss..
caractersticas negativas decorrem uma srie de defeitos dos

rsticos, enumerados por juristas e moralistas 341
O que pouco transparece neste discurso erudito sobre o mundo
dos rsticos no uma abertura para o reconhecimento do carcter
alternativo e diferente do direito tradicional, mas antes uma atitude
paternalista e condescendente, prpria de quem est perante uma
realidade jurdica inferior, precria, que apenas prevalece graas
pacincia do direito oficial. A realidade jurdica do mundo rstico ,
assim, deste modo, banalizada e expropriada da sua dignidade de
prtica jurdica autnoma.
A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j
vimos, na presuno da sua ignorncia e do seu desconhecimento das
subtilezas do direito oficial (in rustico est praesumptio iuris
ignorantia, Alexandre de Imola). Em todo o caso, o que no se
presumia era, como vimos a propsito do tratamento da ignorncia por
S. Toms, era a ignorncia do direito natural ou das gentes, pelo menos
quanto aos seus dogmas primrios (nos secundrios, pelo contrrio,
a ignorncia era presumida e juridicamente excusatria, pois
frequentemente, mesmo os mais sabedores se alucinam 342.
Na verdade, os letrados dizem que, nas causas do rsticos, se
deveria preferira uma deciso baseada no sentido imanente da justia
(ex aequo et bono) a uma outra fundada na aplicao estrita do direito
(ex apicibus iuris). Mas acrescentavam mais: em vez de decidir as
questes com o sacrifcio irreparvel e definitivo de uma das partes,
era prefervel dividi-las ao meio, salomonicamente, sacrificando ao
mesmo tempo as duas partes, mas atingindo uma soluo consensual em
que todos obtivessem algo, de modo a construir um equilbrio estvel
para futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de
acordo dividindo as questes ao meio (rustici dividunt per medium
quaestiones) 343.
Para a salvaguarda de outras particularidades de estudo jurdico
tradicional bastava o princpio, geralmente aceite pela doutrina do
direito comum erudito, segundo qual os costumes particulares do
rsticos de revogavam o direito comum. No entanto, nem tudo era
favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste direito especial. Por um
lado, havia circunstncias nas quais os privilegia rusticorum no tinham
eficcia 344; por outro lado, o estatuto dos rsticos compreendia tambm
aspectos negativos, como, por exemplo, o de nunca poderem pertencer
341
Cf. exemplos em Hespanha, 1983b.
342
J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 193/4.
343
Baldus, Opera , cit. (in D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p.
120.
344
Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus ..., c. 194, n. 2/32.
nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; ainda, a ofensa que lhes
fosse feita nunca era considerada como uma injria; os seus privilgios
no podiam ser opostos aos dos senhorios directos, nos casos de
enfiteuse, o mais importante dos contratos agrrios 345
Como se viu, o estatuto dos rsticos dificilmente pode ser
considerado - pelo menos, se nele apenas se ler aquilo que
expressamente dito - como uma forma de represso de um mundo
jurdico alternativo. Bem pelo contrrio. Aparentemente, todo o
discurso erudito sobre ele est dominado pela ideia de condescendncia
- mais do que de respeito - para com o mundo do direito tradicional.
Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe,
poder-se- verificar como esse discurso se integra numa estratgia
doce, mas inexorvel, de assimilao e represso. Uma estratgia que
recupera no plano simblico e ideolgico o que abandonara no plano
jurdico-institucional.
Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos - e a prpria
expresso rstico - dominado por uma oposio fundamental: a
oposio entre saber e ignorncia. Os dois termos desta oposio no
esto, porm, em equilbrio porque o saber representa j o ideal
cultural de uma poca, e a ignorncia j no a inocncia original,
nem a simples falta de conhecimento, mas, pelo contrrio - e como j
vimos no plano da teologia -, a atitude anti-natural daquele que recusa,
positivamente, a sua realizao humana. Toda a violncia do discurso
erudito reside neste facto. Classifica-se a si mesmo como o discurso da
verdade, produto da tendncia natural do homem para o saber. Ao
mesmo tempo, os discursos alternativos so remetidos para uma zona
de recusa contra-natural e obstinada do saber que os priva de qualquer
legitimidade. Por outras palavras, o jurista erudito nunca considera a
prtica jurdica dos rsticos como presena de outro direito enraizado
numa outra cultura, mas como manifestao da ignorncia mals, do
arbitrrio, do erro, enfim, da rusticidade. E se transige com essas
prticas sempre por razes de ordem tctica, semelhantes s que
levaram Castillo de Bobadilla a aconselhar aos corregedores uma
atitude de contemporizao provisria sempre que no pudessem
vencer pela fora a resistncia dos seus sbditos: Ni tampoco se dira
parcial el Corregidor, si por evitar escandalo, sedicin tumulto,
acudire favorecer al pueblo, lo qual conviene hazerse algunas veces,
exceder en la pena, y acomodarse dulcemente al furor, humor del
pueblo, para ponerle en razon. Asi conviene que el prudente Corregidor
viendo el pueblo ravioso, condecienda al principio con su apetito; para
que insensiblemente poco a poco le pueda meter en razon: porque
345
V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum, cit,
l. 1, p. 2, c. 5.
oponerse una muchedumbre irritada, no es otra cosa que hazer

resistencia un rpido torrente que cae de un alto lugar: pero despues
poco poco quitado el escandolo, yra castigando los sediciosos y
culpados en la faccion 346.
A estratgia da condescendncia (no plano prtico e
institucional) conjugava-se, assim, com uma estratgia de rejeio (no
plano ideolgico e simblico). Mas, tendo em conta a fora expansiva
desse capital simblico extremamente reprodutivo que o discurso
jurdico erudito - porque vai actuar na formao de todos os quadros
polticos e administrativos, quer da administrao central, quer, pouco
a pouco, da administrao local -, o resultado no podia ser seno a
gradual negao do direito existncia dessa prtica jurdica tradi-
cional, em nome do progresso da razo, de um processo civilizador, de
uma teleologia da histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade
de muitos outros mundos culturais minoritrios. Neste sentido, o
investimento na ideia de que o saber jurdico letrado (tal como
entendido nos meios eruditos da poca medieval e moderna) a nica
base legtima da justia funciona como meio de expropriao dos
poderes perifricos e comparvel a outras formas contemporneas de
centralizao do poder 347.
Do que se disse, resulta um quadro bastante especifico de
fontes do direito, quando se trata do mundo local, ou rstico:
a) costumes locais, reduzidos ou no a escrito, cuja existncia e
eficcia atestada, ainda no sculo XVII, pela prpria legislao real
(v.g., as Ordenaes portuguesas (Ord. Fil., I, 66, 28)) ou o Edit
perptuel flamengo (1611) ;
b) posturas ou estatutos, tomadas em resultado de
deliberao dos concelhos ou comunas camponesas, normalmente sobre
matrias de organizao da vida local (diviso de guas, regimes dos
pastos, feiras e mercados);
c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores;
direitos adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais;
d) costumes locais e normas casusticas ditadas pelo sentido
comunitrio de justia.
Este direito aplicado pelos juizes populares era, decerto, um
direito conservador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham
trazido grandes transformaes vida local; nas zonas mais abertas ao
exterior, era a influncia do surto mercantil e colonialista; nas zonas
agrrias, a recomposio das matrizes sociais provocadas pela
346
Politica para corrigedores ..., III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).
347
V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstracto a outras
formas de centralizao do poder em desenvolvimento na poca moderna, Spittler, 1980.
introduo de novas formas de deteno e cedncia da terra, como a

enfiteuse perpetuamente renovvel e os morgadios. Muitos costumes e
posturas deviam aparecer, nos sculos XVI e XVII, como desadaptados;
em muitos casos, tero sido corrigidos pela legislao real,
explicitamente ou implicitamente, considerando-os contra a boa
razo; noutros casos, ter-se-o encontrado formas espontneas de os
reinterpretar.
Mas esta realidade do direito popular manteve-se at aos nossos
dias, sob formas muito diversas e no seio de estratos populares que
foram variando.
7.6 A doutrina em Portugal (pocas medieval e moderna).

Em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinal
europeia bastante precoce (finais do sculo X1), apesar de decerto
restrita a uma elite culta, constituda especialmente por eclesisticos
(v. doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 14, pg. 379) que tinham
estudado nas novas universidades do sul da Europa ou integrados nos
crculos monsticos mais abertos ao estrangeiro 348. A tenso entre esta
nova cultura jurdica e uma anterior, baseada no conhecimento do
Cdigo Visigtico, de frmulas notariais visigticas, dos Cnones
conciliares hispnicos e das Etimologias de Santo Isidoro e em tradies
jurdicas comunitrias de influncia visigtica ou morabe (de que h
vestgios suficientes na documentao alto-medieval), no est
estudada (v. todavia, os textos de J. A. Duarte Nogueira, Francisco da
Gama Caeiro e Jos Mattoso, adiante citados).
Os progressos daquela nova cultura jurdica foram mais rpidos
na corte, sobretudo depois do aparecimento dos textos romanizantes de
Afonso X (Fuero real, Siete Partidas), muito utilizados em Portugal at
aos finais do sculo XIV (cf., v.g. Nuno Espinosa Gomes da Silva Histria
do direito portugus, cit. 158 ss. 349). A fundao da Universidade de
Lisboa (entre 1288 e 1300) generaliza o conhecimento das fontes do
direito comum, instaurando uma nova tenso (cf. doc. em J. Gilissen,
Introduo ..., doc. 14, pg. 379) entre a cultura jurdica romanizante
(mais prxima do contexto scio-poltico peninsular ocidental) e a
348
Sobre o papel das elites cultas judaicas, Manuel Augusto Rodrigues, A
cultura jurdica medieval e os incunbulos hebraicos, Actas do Congresso Internacional
do IX Centenrio da Dedicao da S de Braga, 3(1990), Braga, Universidade Catlica,
231-261.
349
Publicao de verses portuguesas: Jos de Azevedo Ferreira, Alphonse X.
Primeyra Partida. dition et tude, Braga, INIC, 1980; Jos de Azevedo Ferreira, Afonso
X, Foro real, Lisboa, INIC, 1987, 2 vols.; cf. ainda Jos de Azevedo Ferreira,A Primeira
Partida de Afonso X: verses portuguesas, Revista da Faculdade de Letras, Lisboa, 5
srie, 13-14(1990) 165-172.
cultura jurdica romanista (que reproduzia realidades sociais e polticas

do centro-ocidente europeu); em alguns pontos, possvel detectar o
significado poltico da opo entre uma e outra (cf. Bartolom Clavero,
Lex Regni Vicinioris. Presencia de Castilla en Portugal, in Estudos em
homenagem aos Doutores Manuel Paulo Mera e Guilherme Braga da
Cruz, Coimbra, 1982, I, 239-298).
Faltam estudos pormenorizados para destrinar as linhas de
continuidade e de inovao, quer da produo jurdica cortes
(sobretudo, legislao de D. Afonso III a D. Fernando), quer dos grupos
de tcnicos (prticos da administrao curial ?, notrios palatinos ?,
letrados locais ?, letrados formados no estrangeiro ? onde ?) que a
promoviam, quer do significado poltico-social das solues que iam
sendo estabelecidas.
No sculo XV, a corte utiliza intensamente a produo doutrinal
europeia para unificar e sistematizar o direito: so mandadas fazer
tradues autnticas do Cdigo e dos comentrios de Brtolo, ao passo
que o direito comum, alm de ser intensamente (?) utilizado na
confeco das 0rdenaes afonsinas (em que medida, est por estudar
detalhadamente), consagrado como direito subsidirio (Ord. af., II,9;
Ord. man., II,5; Ord. fil. III, 64).
Nas Ordenaes Afonsinas (1446-7) o assunto tratado no livro
II (tit. 9), em que se estabelecem as relaes entre o poder real e
outros poderes do reino. O que quer dizer que a questo do direito
aplicvel, nomeadamente no que se refere aos direito cannico e
romano (imperial) era encarada como algo que tinha essencialmente a
ver com a questo poltica da relao entre o reino, o Imprio e o
Papado, uma tpica questo da alta poltica medieval. Comea por se
estabelecer claramente o princpio de que o direito comum era apenas
subsidirio, porque o direito do rei, no reino, sobrepe-se a todos os
outros - e que, portanto, "quando algum caso for trazido em pratica,
que seja determinado por alguma Lei do Reino, ou estilo da nossa
Corte, ou costume dos nossos reinos antigamente usado, seja por eles
julgado, e desembargado finalmente, no embargante que as Leis
Imperiais [direito romano] acerca do dito caso hajam disposto em outra
guisa, porque onde a Lei do Reino dispem, cessam todalas outras Leis,
e Direitos..." (Liv. II, tit. 9).
S ento, na falta de direito ptrio, se aplicava o direito
comum (i.e, o direito romano, "Leis Imperiais" e o direito cannico,
"Santos Cnones"). A delimitao das esferas relativas dos direitos
romano e cannico feita atravs do "critrio do pecado" - ou seja, no
caso de conflito entre os dois direitos, o direito cannico s preferiria o
direito civil quando da aplicao deste tanto em matria temporal
como espiritual - resultasse pecado (v.g., prescrio aquisitiva de m

f).
Na falta de expressa previso das fontes de direito justinianeu
ou de direito cannico, apelava-se para o direito doutrinal dos
Glosadores ou dos Comentadores. Em primeiro lugar, para a Glosa de
Acrsio e, na insuficincia desta, para a opinio de Brtolo, ainda que
contrariada por outros doutores, pois o rei, por o ouvir dizer a letrados,
a tinha tida como a habitualmente mais conforme boa razo (E se o
caso, de que se trata em prtica, no fosse determinado por Lei do
Reino, ou estilo, ou costume suso dito, ou Leis Imperiais, ou Santos
Cnones, ento mandamos que se guardem as glosas de Acrsio
incorporadas nas ditas Leis. E quando pelas ditas glosas o caso no for
determinado, mandamos que se guarde a opinio de Brtolo, no
embargante, que os outros doutores digam o contrrio, porque somos
bem certo que assim foi sempre usado, e praticado, em tempo dos Reis
meu Av e Padre, de gloriosa memria; e ainda nos parece que j
alguma vez vimos, e ouvimos a muitos letrados, que sua opinio
comunalmente mais conforme razo, que a de nenhum outro
doutor; e em outra guisa seguir-se-ia grande confuso aos
desembargadores, segundo se mostra por clara experincia).
Finalmente, se o caso fosse de todo em todo omisso, recorrer-se-ia ao
monarca (entenda-se, ao tribunal da corte), que integraria a lacuna.
Na verso definitiva das Ordenaes Manuelinas (1521) este
regime sofre algumas alteraes (cf. Ord. Man., II, 5). Continuava a
recorrer-se, na insuficincia dos direitos romano e cannico, doutrina.
Reafirma-se o valor da Glosa de Acrsio, mas j apenas quando no
reprovada pela opinio comum e, sendo a Glosa omissa, acolhe-se a
opinio de Brtolo, mas apenas se a opinio comum dos doutores mais
modernos no a contrariasse (E se o caso de que se trata em pratica
no for determinado por Lei do Reino, ou estilo, ou costume suso dito,
ou Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento mandamos que se guardem
as Glosas de Acrsio incorporadas nas ditas Leis, quando por comum
opinio dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas
o caso no for determinado, mandamos que se guarde a opinio de
Brtolo, no embargante que alguns doutores dissessem o contrrio;
salvo se a opinio dos Doutores, que depois dele escreveram, for
contrria, porque a sua opinio comumente mais conforme razo,
II, 5). O que, em termos gerais, significa o intento de ligar o julgador a
solues (as da "opinio comum") capazes de evoluir e assumir as novas
necessidades normativas, desvinculando-o de uma obedincia forosa
Glosa ou opinio de Brtolo. Note-se, em todo o caso, que esta ltima
ainda prevalecia sobre a opinio comum dos doutores mais antigos ou
seus contemporneos.
So estas tambm, na substancia, as determinaes das

Ordenaes Filipinas(1603) a este respeito. Embora se note pela sua
colocao - no no livro II, a propsito das relaes entre o poder
temporal e o poder espiritual, mas no livro III, a propsito do direito
aplicvel na lide - que a questo ganhava, finalmente, uma dimenso
claramente "jurdica e no poltica.
Embora se possa falar numa estratgia real de promoo do
direito comum (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 18, pg. 380
[carta de Bruges]) isso no acontece, no entanto, sem restries.
Nomeadamente por esta anteposio, enfaticamente declarada
nas Ordenaes, do direito ptrio aos direitos imperial e cannico. E, de
facto, em pontos politicamente decisivos, o direito comum foi corrigido
por legislao nacional. o que acontece, nomeadamente, quanto
titulao e contedo do poder senhorial, em que o direito nacional
adoptou solues diferentes da opinio comum dos feudistas (v.g.,
imprescritibilidade das jurisdies e regaliae, carcter apenas
intermdio da jurisdio senhorial, elenco dos naturalia (i.e., clusulas
normais ou presumidas das doaes senhoriais) ou quanto ao regime das
relaes entre o poder temporal e o poder espiritual, em que se
vincaram as prerrogativas rgias perante as pretenses dos canonistas.
A (paradoxal) falta de estudos sobre as discordncias, neste perodo,
entre o direito prprio e o direito comum impede que se avance mais
neste importante diagnstico do significado poltico da recepo.
No entanto, a prtica era diferente, dada a influncia dos
juristas letrados e a sua autonomia na declarao do direito.
A partir da segunda metade do sc. XV, inicia-se, de facto, um
processo de promoo dos juristas letrados. At aos meados do sc. XVI,
os mais famosos fazem a carreira no estrangeiro, em divrcio com as
realidades do direito prprio, tendo dificuldades em se implantar na
prtica jurdica nacional, at porque os modelos da cincia jurdica
humanista, ento em vigor nas universidades francesas e italianas
(humanismo jurdico), os encaminham para campos muito longnquos
das preocupaes do jurista prtico (depurao histrico-filolgica dos
textos, discusses acadmicas) (Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Humanismo e direito , cit.; A. M. Hespanha, Panorama ).
A partir dos meados do sc. XVI, os juristas formam-se,
sobretudo, na Universidade de Coimbra, reformada em 1537 e a que D.
Joo III concedera, pela lei de 13.1.l539 (que exige estudos jurdicos
para desembargadores, juizes de fora e corregedores (implicitamente)
e advogados (em parte)), o monoplio da formao dos letrados que
aspirassem a lugares de letras ou advocacia. Embora do curso no
constasse o direito nacional, o contacto com o direito nacional era
promovido, por se exigir dois anos de prtica (ou de residncia. na

Universidade) (a partir de certa altura, cf. dec. 19.6.1649), para o
acesso aos lugares de letras. Por volta de 1623, Filipe IV chegou mesmo
a sugerir a criao de uma cadeira para Belchior Febo ensinar direito
ptrio, mas o claustro universitrio entendeu no ser necessrio
(27/1/1623, Barbosa Machado, Bibliotheca lusitana, s.v. Melchior Febo).
A prpria actividade profissional dos letrados, como advogados
ou como magistrados, promovia esta contnua integrao do direito
comum com o direito rgio. O reflexo literrio desta recepo prtica
do direito comum e da sua miscigenao com o direito nacional so
gneros literrios como as decisiones (v.g. de Jorge de Cabedo, de
Antnio Gama, de Gabriel Pereira de Castro, de Belchior Febo, de
Antnio de Sousa Macedo), as quaestiones (v.g., as Quaestionum juris
emphyteutici, de lvaro Vaz), as consultationes (v.g. de lvaro Vaz), as
allegationes (v.g., de Tom Valasco) os comentrios ou tratados sobre as
leis nacionais (v.g., de Manuel Alvares Pegas, Manuel Gonalves da Silva
ou Manuel Banha Quaresma, de Domingos Antunes Portugal) ou as
praticas (v.g. de Manuel Mendes de Castro, de Gregrio Martins
Caminha).
Em todo o caso, a tendncia para antepor o direito comum
aprendido nas escolas, objecto de uma vastssima literatura,
considerado como a ratio iuris ao direito ptrio era muito grande.
Pelo que, nesta sntese efectuada pelos juristas portugueses dos scs.
XVI a XVIII, o contributo do direito ptrio era muito modesto, apesar do
sempre crescente movimento legislativo (cf. supra).
A formao de uma cincia jurdica erudita e de um
correspondente corpo de juristas letrados e profissionais teve
consequncias profundas na prtica jurdica:
a) Por um lado, aumentou a distncia entre o direito oficial e
letrado, cultivado na corte e nos (poucos) juzos letrados da periferia, e
o direito vivido pela maior parte da populao e praticado na
esmagadora maioria dos tribunais locais, servidos por juizes eleitos e
analfabetos (ou, pelo menos, iletrados) (A. M. Hespanha, As vsperas
do Leviathan , cit., 439-470) que as fontes da poca descrevem, de
forma verosmil, como dominados pelos tabelies, estes ltimos
detentores de uma cultura jurdica vulgar veiculada por formulrios e
tradies familiares (tema a carecer de estudo, baseado nos corpos
arquivsticos notariais).
b) Com isto, o direito culto ou letrado criou uma generalizada
reaco contra os juristas letrados, visvel na literatura de costumes
(v.g., Gil Vicente, Auto da Barca do Inferno).
c) Por outro lado, gerou forte esprito de corpo entre os juristas

profissionais que, combinado com a sua funo social de rbitros das
grandes questes scio-polticas, com a sua insindicabilidade prtica e
com os efeitos de uma literatura orientada para a defesa dos seus
privilgios estamentais (cf. Antnio de Sousa Macedo, Perfectus doctor,
Londini, 1643; Jernimo da Silva Arajo, Perfectus advocatus,
Ulyssipone 1743; Gabriel Alvarez de Velasco, Iudex perfectus, Lugduni
1642), os constituiu numa camada politicamente decisiva, cujas
alianas e funcionamento poltico-social se comea hoje a estudar.
d) O direito culto promoveu ainda uma tradio literria com
uma dinmica (textual, dogmtica, normativa) prpria, dotada de
grande capacidade de auto-reproduo e pouco permevel s
determinaes dos contextos extra-literrios (ou mesmo dos contextos
literrios que no fizessem parte da tradio jurdica erudita, como as
normas provindas da coroa - leis, alvars, etc. - sobretudo em matrias
estranhas literatura jurdica tradicional (v.g., fiscalidade, finanas,
administrao econmica). A literatura jurdica, os seus tpicos,
aforismos, frmulas, brocardos, ditos, regras, repetidos durante
sculos, embebem a cultura letrada, mas tambm a cultura popular,
criando formas categorias de interpretar e avaliar as condutas e
relaes sociais. No raramente, as inovaes sociais tiveram que
conviver com modelos jurdicos contraditrios, tudo se
compatibilizando por um bricolage dos juristas que, atravs da duplex
interpretatio das velhas frmulas, as conseguiam compatibilizar com as
novidades (e, at, torn-las funcionais em relao a estas). Exemplos
tpicos: a permanncia da proibio da usura perante o disparar da
economia mercantil; a tenso entre o desenvolvimento do aparelho
poltico-administrativo moderno e a teoria dos magistrados herdada de
uma poca em que as actividades do poder quase se reduziam funo
judicial (Antnio Manuel Hespanha, "Reprsentation dogmatique et
projets de pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius commune
dans le domaine de l'administration", Wissenschaft und Recht der
Verwaltung seit dem Ancien Rgime, 1984, 1-28, verso castelhana em
La gracia del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993).
7.6.1 Bibliografia.
Sobre a cultura e ensino jurdicos anteriores recepo, Jos
Artur Duarte Nogueira, Sociedade e direito em Portugal na Idade Mdia.
Dos primrdios aos sculo da Universidade (Contribuio para o seu
estudo) Lisboa, 1994. Mais alguns elementos em: Francisco Gama
Caeiro, EscoIas capituIares no primeiro sculo da nacionalidade
portuguesa, Arq. hist. cult. port. I.2 (1966); id., A organizao do

ensino em Portugal no perodo anterior fundao da Universidade,
ibid., II.3 ( 1968); Jos Mattoso, A cultura monstica em Portugal
(875-1200), ibid., III.2 (1970) (= Religio e cultura na idade mdia
portuguesa, Lisboa 1982, 355-393), Orientaes da cultura portuguesa
no princpio do sculo XIII, Estudos medievais, 1(1981)) (= Portugal
medieval. Novas interpretaces, Lisboa 1984, 225-239); Sanctio
(875-1100), Rev. port. hist. 13(1981) (= Portugal medieval ..., cit.,
ibid. 396-440); Antonio Garcia y Garcia, Estudios sobre la canonstica
portuguesa medieval, Madrid 1976; Jos Antunes, A cultura erudita
portuguesa nos scs. XIII e XIV (juristas e telogos), diss. de
doutoramento dact., Coimbra, Faculdade de Letras, 1995.
Para o perodo posterior Recepo v., por todos, A. M.
Hespanha, Histria das instituies ..., cit., 439 ss.; Nuno Espinosa
Gomes da Silva, Humanismo e direito em Portugal no sc. XVI, Lisboa
1962; Histria do direito portugus, Lisboa 1985, loc. var.; Martim de
Albuquerque & Ruy de Albuquerque Histria do direito portugus, I,
Lisboa 1984/1985, 273-295.
8. As escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas:

jusnatura-lismo, jusracionalismo, individualismo e
contratualismo.
8.1 Os jusnaturalismos .
8.1.1 O jusnaturalismo da escolstica tomista.

J antes se falou por vrias vezes de direito natural e de
natureza das coisas. So ideias que, nascidas entre os gregos,
atravessaram toda a Idade Mdia com fortuna e sentidos diferentes, e
se reinstalaram na poca Moderna.
Encontrmo-nos com o direito natural, por exemplo, quando
nos referimos a So Toms de Aquino. (cf., supra, 6.3). Na esteira de
Aristteles, So Toms aceitava a existncia de uma ordem natural das
coisas, tanto fsicas (entia physica) como humanas (entia moralia),
ordem j constatada pelos clssicos e que era confirmada pela crena
crist num Deus inteligente e bom, criador e ordenador do mundo. Pelo
menos, a teoria escolstica das "causas segundas" era neste sentido 350. A
cada espcie teria atribudo Deus (como Causa Primeira) uma lei
natural ("causa segunda") - o fogo sobe, por natureza, os corpos pesados
caem, etc. -, salvo caso de milagre (i.e., salvo interveno
extraordinria de Deus. Estas naturezas das vrias espcies harmonizar-
se-iam todas em funo do Bem Supremo, de tal modo que o mundo
estaria cheio de ordem e os movimentos dos seres ou das espcies de
seres obedeceriam a uma regulao csmica.
E o mesmo se diga do homem. Tambm a espcie humana teria
uma certa natureza, ou seja, estaria integrada de certo modo na ordem
e no destino csmicos. A ideia de direito natural parte precisamente
daqui. A partir de uma pesquisa dos fins do homem e do seu contributo
para o plano da criao, elaborar as regras que deviam presidir
prtica humana, de modo a que esta resultasse adequada aos desgnios
de Deus quanto vida em sociedade e quanto ao lugar do homem na
totalidade dos seres criados. Tais regras, umas formuladas nas Escrituras
(direito divino), outras da ausentes mas manifestadas pela prpria
ordem do mundo e atingveis pelo intelecto, se bem ordenado (recta
ratio, boa razo), constituem o direito natural.
350
No era esta a nica interpretao crist das relaes entre Deus e o mundo;
Santo Agostinho tinha pensado as coisa doutra maneira, dando mais lugar ao arbtrio de
Deus do que ordem do mundo; e os seus discpulos franciscanos da Baixa Idade Mdia
retomaro os seus pontos de vista, como veremos, substituindo teoria "das causas
segundas" a teoria do impetus.
Simplesmente, So Toms combinava a sua confiana na

capacidade do homem para conhecer a ordem do mundo com o
sentimento de que este conhecimento no podia ser obtido por
processos estritamente racionais (cf., supra, 6.3.8.16.3.8.2). Por um
lado, a descoberta da ordem natural das coisas no podia provir de um
acesso directo s ideias divinas, vedado ao homem, em virtude do
pecado. Por outro lado, no seria atingida por uma especulao
meramente abstracta. Comeava por pressupor um trabalho de
observao dos factos, dos resultados restritos e imperfeitos da nossa
experincia. Esta observao devia ser orientada e complementada pela
elaborao intelectual. Mas o intelecto no se compunha apenas de
faculdades de racioccio (razo), mas tambm de faculdades morais
(virtudes). Nomeadamente, o raciocinar sobre a ordem das coisas
dependia da virtude da bondade, ou seja da capacidade moral de
perceber o sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do
injusto. Da que a razo tenha que ter um qualificativo moral para ser
eficaz tem que ser uma "boa razo" (recta ratio).
Por outro lado, a mobilidade essencial das coisas humanas,
provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a que no
fosse possvel encontrar princpios invariveis de justia. E, da, que
fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito natural que
desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes.
Tudo o que se podia afirmar, neste domnio, era a existncia de um vago
e formal princpio de que "se deve fazer o bem e evitar o mal". Se, pelo
contrrio, se passasse para a regulamentao concreta, tudo seria
mutvel e sujeito a um contnuo exame de ponderao. pretenso de
uma cincia do natural, substitui, portanto, So Toms a proposta de
uma arte de, em cada momento, para cada caso, encontrar o justo (ius
suum cuique tribuere). E nisto tambm se encontrava com o
ensinamento de Aristteles 351.
8.1.1.1 A Escola Ibrica de Direito Natural.

A Escola Ibrica de Direito Natural constitui um
desenvolvimento peninsular da escolstica aquiniana, provocado pelo
advento da Contra-Reforma 352. Apesar de uma fidelidade fundamental
351
Sobre o "jusnaturalismo" de So Toms v., por todos, e dentro desta
interpretao do seu pensamento, Villey, 1961 e 1968, 124-131.
352
A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo volta das
universidades hispnicas da Contra-Reforma, especialmente Salamanca, Valha-dolide,
Coimbra e vora. Os seus representantes so, quase todos, religiosos jesutas ou
dominicanos. Eis os nomes principais: De Soto (1494-1560), especialista em questes
coloniais; Afonso de Castro (1495-1558), penalista; Francisco de Vitria (1486-1546),
dominicano, um dos mais ilustres representantes da escola, autor do comentrio De
(pelo menos nas afirmaes) a So Toms 353, esta escola integra uma
boa parte da contribuio cultural e filosfica do humanismo (ento no
seu auge) e no estranha a muitos temas da filosofia franciscana.
Assim, uma anlise mais profunda da sua obra est longe de assegurar a
tal alegada fidelidade fundamental a So Toms; em muitos pontos, h
um ntido revisionismo das posies tomistas. E isto que acontece com
a doutrina do direito natural.
Aqui, o contributo especfico da escolstica espanhola cifra-se
no seguinte:
(i) Laicizao do direito. Levando s ltimas consequncias a
teoria das "causas segundas", a natureza de tal modo concebida como
auto-regulada, que se admite que tal regulao teria lugar mesmo se
Deus no existisse (etiam daremus Deum esse). Tal como Deus nada
pode contra 2 e 2 serem 4, nada poderia mudar s verdades da cincia
do direito. Este aspecto no est, porm, presente nem igualmente
acentuado em todos os representantes da escola, j que em alguns
prevalece uma orientao mais "voluntarista" 354, na esteira de Scotto e
Occam (v.g., Suarez).
(ii) Radicao do direito na razo individual. Retomando as
formas do jusnaturalismo estico (veiculado pelo humanismo), os
peninsulares defendem a ideia de que as leis naturais so
suficientemente explcitas para serem conhecidas pela razo humana. A
razo individual (desde que seja "recta") , assim, promovida a fonte de
direito, a "primeiro cdigo" onde esto inscritos os princpios jurdicos
eternos.
(iii) Logicizao do direito. A crena na razo e nos mecanismos
lgicos, postos em honra pelo nominalismo, vai fazer com que se julgue
possvel encontrar o direito por via dedutiva. Suarez lana, de facto, as
bases do dedutivismo que iria reinar na metodologia do direito ao
afirmar, pela primeira vez nos tempos modernos, que possvel
deduzir, a partir dos princpios racionais do direito, regras jurdicas
precisas, com contedo, eternas e imutveis 355. Com o que, est bem
iustitia; Luis de Molina (1535-1600), o mais fiel tradio do tomismo e autor de uma
filosofia moral - que ser o alvo dos ataques de Pascal -, durante muitos anos professor
em Portugal (vora); e, finalmente, o mais famoso, Francisco Suarez (1548-1617),
professor em Alcal, Madrid, Roma, Salamanca e Coimbra, onde publica a sua obra mais
famosa, um tratado sobre a lei, onde aborda os problemas fundamentais da teoria do
direito, o Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore (1612) e procede a uma
reinterpretao, embora moderada, das posies de S. Toms sobre o tema. Bibliografia:
Mela, 1977; Costello, 1974; Villey, 1968.
353
Pelo que lhe dada a designao de Segunda Escolstica.
354
I.e., realando o poder constitutivo da vontade "arbitrria" de Deus.
355
"... a lei natural ou divina muito geral e abarca somente determinados
princpios morais por si mesmos evidentes e, quando muito, estendida quilo de que tais
princpios se deduz com nexo necessrio e evidente" (De Legibus, I, III, 18).
de ver, muito se afastou de So Toms, mas muito se aproximou dos

sistemas jurdicos logicizantes do sculo XVIII.
A Escola Ibrica de Direito Natural teve enorme importncia
para o devir do pensamento jurdico europeu. O racionalismo, o
contratualismo e outros ingredientes do direito moderno encontram a
os seus princpios. Da a sua enorme influncia em zonas to distantes,
geogrfica e espiritualmente, como s reas culturais do norte da
Europa, especialmente a Holanda e o norte da Alemanha 356, onde vo
desenvolver-se as orientaes seguintes.
8.1.2 O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo).

Mas os juristas europeus, que tinham comeado a ler o Corpus
iuris, e os filsofos, que desde h muito conviviam com os textos dos
esticos e de Ccero, encontravam-se com uma outra tradio
jusnaturalista - a de raiz estica. A qual, por melhor responder s
aspiraes dos juristas, ansiosos de certeza, e por estar muito explcita
em textos fundamentais do Corpus Iuris justinianeu, veio a triunfar
sobre a tradio aristotlico-tomista nos alvores dos tempos modernos.
Para os esticos, o direito natural era outra coisa, porque
tambm a "sua" natureza era diferente daquela de Aristteles. Este
ltimo fazia da natureza no s o germe (presente em ns desde o
momento do nascimento) a partir do qual se desenvolvem as coisas e os
seres vivos; mas tambm o fim para o qual estes naturalmente tendem,
aquilo que so em potncia. No caso dos homens, a sua natureza a
associao com outros. Os homens so "naturalmente polticos", pois
tendem a constituir cidades, grupos, comunidades, como aqueles
existentes efectivamente. Sendo da observao destes que se poderia
averiguar alguma coisa sobre o direito natural.
Pelo contrrio, para os esticos, a natureza a causa, o esprito
criador e ordenador (pneuma, logos) que d movimento ao mundo e que
o transforma num mundo ordenado (cosmos). Em todos os seres e,
nomeadamente, nos seres vivos, h uma parcela de logos, que constitui
o seu princpio de vida ("razo seminal", logos spermatikos). No estado
puro, o logos (ratio, "razo") encontra-se nos deuses e tambm na alma
dos homens, de tal modo que a razo constitui a "natureza" especfica
do homem.
Portanto, quando os esticos afirmam que a natureza a fonte
de direito (initium iuris, fons iuris, ex natura ortum est iuris,
356
Apesar das diferenas religiosas, os juristas peninsulares vo influenciar os
alemes e holandeses, nomeadamente Hugo Grotius e Johannes Althussius.
Ccero 357), o que querem dizer uma destas duas coisas. Ou que o
direito deve seguir os dados naturais, dobrar-se ao destino, s
instituies existentes, s "inclinaes" que a natureza colocou em ns
(amor facti). Ou, uma vez que h uma centelha de logos (razo) na
alma dos homens, que ele deve basear-se nos comandos da razo.
A primeira proposio relativamente estril em consequncias
normativas. Pode conduzir a uma aceitao das instituies e direito
institudos (a um quietismo jurdico) e, nesse sentido, favorecer uma
atitude positivista. A segunda proposio, porm, foi mais rica em
consequncias. Ela encontra-se presente em toda a obra de Ccero. Foi
Ccero, efectivamente, quem difundiu a moral e a doutrina jurdica
esticas no ambiente cultural romano e, mais tarde - quando a cultura
europeia ansiou por um regresso aos modelos clssicos -, quem a iniciou
na doutrina moral e jurdica da Stoa 358.
Esta doutrina - que se pode encontrar resumida no texto citado
na nota anterior - pode sintetizar-se nas seguintes ideias.
(i) Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada pelo
Ordenador do mundo.
(ii) Tal lei est presente em todos, podendo ser encontrada por
todos, desde que sigam as evidncias da boa razo (recta ratio), ou
seja, da razo do homem que respeita as suas inclinaes naturais
(homo honestus, qui honeste vivit [que vive honestamente]).
(iii) Este direito constitudo por normas precisas, por leis
gerais, certas, e claras, de tal modo que no necessrio um tcnico
de direito para as interpretar. A declarao do direito no , portanto,
uma tarefa rdua, precedida de uma cuidadosa observao e
ponderao de cada caso concreto, mas uma simples extraco das
regras de viver que a boa razo sugere a cada um (eadem ratio cum est
in hominis mente confirmata et confecta est lex [a lei a prpria
razo, tal como reside e opera na mente do homem], Ccero, De
Legibus, I, IV). E tambm no uma tarefa limitada nos seus
357
De inventione, II 22, 65; De legibus, I, 5; I, 6; I, 13.
358
seu um texto, muito lido em muitas pocas da cultura europeia, em que se
define o direito natural (ou melhor, empregando a terminologia ciceroniana, qual nos
devemos ir habituando, a "lei" natural): "Existe uma lei verdadeira, que a recta razo,
que concorda com a natureza, difusa em todos, imutvel e eterna; que nos reclama
imperiosamente o cumprimento dos nossos deveres e que nos probe a fraude e nos afasta
dela; cujos preceitos e proibies o homem bom (honestus) acatar sempre, enquanto
que os perversos lhes sero surdos. Qualquer correco a esta lei ser sacrlega, no
sendo permitido revogar alguma das suas partes; no podemos ser dispensados dela nem
pelo Senado nem pelo povo; no necessrio encontrar um Sextus Aelius para a
interpretar; esta lei no uma em Atenas e outra em Roma; mas a nica e mesma lei,
imutvel, eterna e que abrange em todos os tempos todas as naes. Um Deus nico,
senhor e imperador de todas as coisas, por si s, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a
[...]".
resultados, pois nem a lei natural est sujeita contingncia dos

tempos e dos lugares, nem a razo humana (que a sua prpria sede)
tem dificuldades em a conhecer.
Por outro lado, no h para Ccero uma verdadeira oposio
entre o direito natural e o direito positivo. Pelo contrrio, o quietismo
jurdico a que j nos referimos levava ideia de que o direito natural
tenderia a concretizar-se nas normas positivas e de que estas
constituiriam, portanto, a consumao definitiva e respeitvel do
direito natural ("Os costumes e as instituies so, por si prprios,
obrigatrios. Sob o pretexto de que um Scrates ou um Aristipo
violaram uma ou outra vez os costumes da cidade, no se deveria
cometer o erro de pensar que poderamos agir do mesmo modo...", De
officiis, I, 41, 148) 359.
a partir destes ingredientes de origem estica 360 que se vai
constituir a doutrina moderna do direito natural. Evidncia,
generalidade, racionalidade, carcter subjectivo, tendncia para a
positividade, tais so as notas distintivas do jusnaturalismo moderno, as
quais encontramos in ovo na filosofia moral dos esticos.
8.1.3 O jusracionalismo moderno.

Mas, para alm destas vozes que lhe vinham do passado, o
sculo XVII encontrou no ambiente filosfico do seu tempo elementos
que contriburam para formar a sua concepo de um direito natural,
estvel como a prpria razo. Referimo-nos ao idealismo cartesiano,
embora tal concepo filosfica tenha ligaes muito profundas com
uma anterior escola filosfica da Baixa Idade Mdia - o nominalismo de
Duns Scotto e Guilherme de Occam 361.
Descartes (1596-1650) foi um esprito profundamente atrado
pela ideia de um saber certo. Ele prprio confessa, referindo-se aos
tempos de estudante: "Je me plaisais surtout aux mathmatiques,
cause de la certitude et de l'evidence de leurs raisons [...] leurs
359
Tambm para Aristteles e So Toms no havia uma completa oposio entre
o direito natural e o direito positivo; mas a sua conjugao era de um outro tipo. O
direito positivo, longe de representar o coroamento da realizao do direito natural,
constitua apenas uma tentativa da sua realizao, tentativa possivelmente fruste, mas
cujos resultados deviam ser tidos em conta por qualquer investigao posterior, tal como
os de uma experincia j feita o devem ser nas experincias subsequentes; por outro
lado, o direito positivo era um elemento a ter em conta no achamento da soluo justa,
pois criava expectativas.
360
Sobre a doutrina moral, poltica e jurdica dos esticos v. Villey, 1968, 428-
480; Oestrich, 1982.
361
Sobre o nominalismo dos dois franciscanos, a sua influncia na filosofia
moderna e o seu contributo para o pensamento jurdico, v. Villey, 1968, 147-263.
fondaments tant si fermes et si solides" (Descartes, Discours de la

Mthode. Pour bien conduire sa raison, et chercher la vrit dans les
sciences. Premire Partie, 1637). E era esta firmeza e solidez o que ele
no encontrava nas disciplinas filosficas, polticas, jurdicas, ticas,
etc., tradicionais. A, tudo era mobilidade, incerteza, contradies e
disputas. Toda a primeira e segunda partes do Discours de la Mthode
exprimem o seu estado de esprito sobre este ponto. da que lhe vem
a ideia de, apoiado na sua "luz natural" e no "grande livro do mundo",
estabelecer para estas disciplinas um mtodo que lhes fornecesse bases
to slidas como as das matemticas.
A primeira regra deste mtodo a regra da evidncia racional:
nada admitir como verdadeiro que no seja evidente para o esprito. As
outras trs das quatro regras cartesianas so complementares desta e
destinam-se a tornar evidente aquilo que primeira vista o no 362.
Quer dizer, para Descartes (como para os esticos) a chave da
compreenso estava num interrogar de si mesmo, num excogitar altivo
e isolado, pouco atento s realidades exteriores.
Embora Descartes no se tenha ocupado do direito, o seu
mtodo influenciou, sem dvida, os juristas que buscavam a
segurana 363.
Tambm estes fizeram f nas ideias claras e distintas, na
evidncia racional dos primeiros princpios do direito, na possibilidade
da sua extenso atravs da deduo; enfim, no poder da razo
individual para descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse
contingncia, por se radicar numa ordem racional (quase matemtica)
da natureza (mathesis universalis) de que a razo participava. E com
este direito natural racionalista que se vai avanar no sentido de tornar
mais certo o direito positivo.
8.2 Algumas escolas jusnaturalistas.

A ideia do direito natural, neste novo sentido, vem a impor-se
decisivamente na cultura jurdica europeia do sculo XVII. De alguma
forma, o novo direito natural, fundado na razo, o correspondente do
antigo direito natural, fundado na teologia. O pensamento social e
362
A segunda a regra da anlise (dividir cada dificuldade em tantos elementos
quantos os necessrios para a resolver); a terceira, a regra da sntese (comear pelos
elementos mais aptos a ser conhecidos e progredir sucessivamente, para o conhecimento
dos mais complicados); a ltima, a das revises gerais (assegurar nada omitir no curso da
investigao).
363
Boa sntese sobre a novidade desta "jurisprudncia racional" oposta a
concepes mais "realistas" (o direito ligado as coisas estabelecidas) do direito natural,
Kelley, Donald R., "Le droit", em Burns, 1977, 78-86.
jurdico laicizara-se. O que no estranho ao facto de, pela primeira

vez, se ter quebrado a unidade religiosa da Europa (com a Reforma) e
de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios tradio
religiosa europeia. Uma e outra coisa tornavam, de facto, necessrio
encontrar um direito que pudesse valer independentemente da
identidade de crenas. E, com esta laicizao, o fundamento do direito
passara a residir em valores laicos, to comuns a todos os homens como
as evidncias racionais.
Esboada em novos moldes, em primeiro lugar, na poca
Moderna, pela Escola Ibrica de Direito Natural, a ideia de direito
natural domina a obra de todos os juristas e adquire a imensas
consequncias prticas.
Trata-se, como se disse, de um novo jusnaturalismo.
Desde logo, emancipado de uma fundamentao religiosa, ainda
que os seus fundadores, na sua maior parte, fossem destas ou mesmo
cristos. Seja como for, prescindiam, por um lado, da omnipotncia da
vontade de Deus, limitando-a pela Sua razo, ou seja, concebendo um
Deus sujeito a princpios lgico-racionais que lhe seriam "anteriores", o
que corresponde, no a uma atitude religiosa, mas a uma atitude
racionalista 364. Por outro lado, os fundamentos de que partiam para
encontrar uma ordem imanente na natureza humana no eram qualquer
vocao, destino ou finalidade sobrenaturais do homem, ou quaisquer
dados da f sobre isso, mas antes as suas caractersticas puramente
temporais, como os instintos e a capacidade racional.
Ao prescindirem dos dados da f, estes jusnaturalismos ficam a
poder contar apenas com a observao e com a razo como meios de
acesso ordem da natureza. A observao histrica e actual das
sociedades humanas muito utilizada por estes autores, estando as
suas obras plenas de exemplos tirados da histria ou da observao
contempornea, com os quais apoiavam, tanto os traos permanentes
da natureza humana e social, como as suas variantes "locais". Mas, ao
lado da observao, funcionava a razo que, maneira do que
acontecia na fsica ou na matemtica, (i) identificava axiomas sobre a
natureza do homem v.g., o homem dirigido pelo instinto de
conservao (Locke), o homem tem um direito natural auto-defesa e
ao castigo das injrias que lhe so feitas (Locke), a justia o que se
364
Muito caracterstica a posio de G. W. Leibniz (v. infra) "Em qualquer ser
inteligente, os actos da vontade so sempre, por natureza, posteriores aos actos do seu
entendimento isto no quer dizer que haja algo antes de Deus, mas apenas que os actos
do entendimento divino so anteriores aos actos de vontade divina", 7 n. 31 [Carta a
Bierling, Duttens, 1768, V, 386]; e, assim, "Deus pode criar matria, um homem ou um
crculo, ou deix-los no nada (na no existncia), mas no pode produzi-los sem lhes dar
as suas propriedades essenciais. Ele tem que fazer um homem como animal racional e que
dar a forma redonda ao crculo" n. 33 [Teodiceia, II, 138].
conforma, ao mesmo tempo, com a justia e com a bondade (Leibniz),

a vontade geral mais do que a soma das vontades particulares
(Rousseau) e (ii) definia os procedimentos intelectuais capazes de
deduzir desses axiomas outras normas. Estes procedimentos eram, em
geral, os que correspondiam ao raciocnio da fsica ou da matemtica.
"A justia escreve J. G. Leibniz, expondo o tipo de raciocnio a
utilizar na cincia do direito natural - um termo fixo, com um
determinado sentido [] este termo ou palavra justia deve ter certa
definio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer definio se
podem extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da
lgica. isto precisamente o que se faz ao construir as cincias
necessrias e demonstrativas - as quais no dependem de quaisquer
factos - mas apenas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a
aritmtica, a geometria, a cincia do movimento e, tambm, a cincia
do direito. As quais no se fundam na experincia dos factos, antes
servindo para raciocinar acerca dos factos e para os controlar antes de
se darem. O que tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei
no mundo" 365.
E, por isso, muito frequente encontrar nestes autores imagens
ou modelos de argumentao importados da matemtica ou da fsica.
Rousseau, por exemplo, constri extensos passos do Contrato social
sobre modelos de raciocnio inspirados pela matemtica. Assim, por
exemplo, constri as relaes entre Estado, soberano e governo sob a
forma de uma figura matemtica 366. E, embora diga que nas matrias
polticas no se pode utilizar o raciocnio da aritmtica (Contrato
social, III, 1), muitas das suas concluses sobre as melhores formas de
governo baseiam-se em clculos feitos sobre esta proporo. Samuel
Pufendorf igualmente rotundo nas suas afirmaes sobre o parentesco
entre o direito e as cincias formais. Conceitos como o de "fora", bem
365
Meditao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-1703), publ. em G.
Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens Ungedruckten Schriften, Leipzig, 1885. Ou
"[] a justia segue certas regras de igualdade e de proporcionalidade que no so menos
fundadas na natureza imutvel das coisas do que os princpios da aritmtica e da
geometria", Opinio sobre os princpios de Puffendorf (1706), publ. em Louis Duttens,
God. Guil. Leibnitii, Opera omnia, Tournes, Genve, 1768, IV. V. infra.
366
" no governo que se encontram as foras intermdias, cujas relaes
compem a relao do todo ao todo, do soberano ao Estado. Pode representar-se esta
ltima relao pelo dos extremos [a, c] de uma proporo contnua [a/b=b/c], cuja mdia
proporcional o governo [b]. O governo recebe do soberano as ordens que d ao povo; e
para que o Estado esteja em bom equilbrio, preciso que haja igualdade entre o produto
ou potncia [= b] do governo tomado em si mesmo e o produto ou potncia dos cidados,
que so soberano de um lado e sbditos de outro [a x c]" (Contrato social, III,1). J. G.
Leibniz ainda mais ousado na utilizao de modelos matemticos.
como outras imagens extradas da dinmica, aparecem frequentemente

a explicar as relaes entre vontade individual e vontade geral 367.
O modelo geral da natureza de que partem um modelo
mecanicista, inspirado na fsica do seu tempo. E, assim, a substituio
de uma estrutura mental teolgica por uma outra dominada pelo novo
pensamento cientfico manifesta-se, ainda, na substituio de um
modelo finalista por um modelo mecanicista. Ou seja, neste mundo que
prescinde da dimenso sobrenatural e se concentra nas explicaes ao
nvel puramente temporal (fsico), a natureza do homem agora
encontrada, no pela sua finalidade ltima (Deus, a salvao, a vida em
comum), mas pelas causas das suas aces (a vontade, os instintos). O
direito da natureza deixa de ser aquele exigido pela preparao da
cidade divina, mas aquele que decorre da manifestao das tendncias
cegas naturais do homem ou da necessidade de as garantir.
Ao prescindir da ideia de finalidade, de ordenao do homem
para algo que o transcende (seja Deus, seja a sociedade), este novo
pensamento social fica limitado, nas suas referncias, ao indivduo.
Este , como veremos, o ponto de apoio de todas as construes do
direito da natureza, embora varie de autor para autor a definio das
suas caractersticas mais relevantes para este fim uns salientam o seu
impulso de conservao individual, outros o seu desejo de felicidade,
outros o seu instinto de propriedade, outros a busca da utilidade.
Alguns fazendo a ponte com concepes anteriores continuam a
referir o seu desejo de sociabilidade ou, o que quase o mesmo, a sua
dependncia da sociedade para garantir a conservao individual.
Voltaremos, em breve, ao tema.
Perdida ou atenuada 368 - a referncia a uma ordem social
natural, estabelece-se a nova embora com razes antigas ideia de
que os vnculos e a disciplina social so factos artificiais,
correspondentes criao da ordem poltica por um acordo de
vontades. A vontade passa a ser, assim, nica a fonte da disciplina
poltica e civil. Embora o voluntarismo radical seja temperado pela
ideia diversamente formulada - de que esta vontade h-de ser guiada
pela razo.
Seleccionam-se, de seguida, algumas das principais orientaes
jusnaturalistas, apontando-se os tpicos fundamentais de cada uma
delas.
367
V.g., em John Locke (Two treatises of government, 1690, II, 7, 96) e Jean-
Jacques Rousseau (Du contrat social, 1762, I, 6).
368
Nem todos os autores identificam o estado de natureza com o caos social,
negando a possibilidade de existncia de uma ordem social natural. John Locke, por
exemplo, concebe a possibilidade de uma sociedade natural, embora deficientemente
garantida.
8.2.1 Os jusnaturalismos individualistas.

Sob esta designao pretende-se englobar todos aqueles
pensadores que apresentando porventura entre si diferenas marcantes,
partiram para a construo dos seus sistemas jusnaturalistas dos
instintos inatos do indivduo.
Esta ideia de que o indivduo - o homem, tomado isoladamente,
considerado como desligado dos grupos em que est inserido, no
caracterizado pelas funes que a desempenha - est na base do
direito, remonta ao nominalismo de Duns Scotto e Guilherme Occam 369,
corrente que, como temos vindo a ver, inaugurou muitas das ideias
bsicas do pensamento jurdico moderno. Mas o impulso decisivo foi-lhe
dado pelo cartesianismo e, tambm, pelo empirismo que, cada um a
seu modo, definiram a natureza do homem e dela fizeram derivar
direitos individuais, inalterveis e necessrios.
A definio do homem feita pelo cartesianismo era a de ser
racional: ser que buscava a verdade atravs da razo; ser que,
intelectualmente, no se dobrava seno evidncia racional. A tal ente
no podiam deixar de se reconhecerem dois direitos, decorrentes da
sua natureza: o de usar livremente a razo (no campo terico) e o de
desenvolver (no campo prtico ou da aco) racionalmente a sua
personalidade (i.e., o de pautar a sua aco pelos princpios que lhe
eram ditados pela razo).
J o empirismo, que partia de uma observao do homem
concreto: o homem, mais do que um ser racional, era um ser
comandado pelos instintos (o da conservao, o da perpetuao, etc.).
Era a estes instintos que o direito devia garantir o livre curso, podendo
dizer-se que a sua satisfao (a felicidade) constitua um direito
natural 370.
Como acabamos de ver, o direito natural no deriva agora da
natureza csmica ou da(s) natureza(s) da(s) sociedade(s) (como
acontecia com o direito natural aristotlico-tomista), mas da natureza
369
Enquanto que a filosofia clssica dava existncia real ao homem "situado" em
certas estruturas sociais (como "pai", como "cidado", como "filho"), e, portanto,
considerava como reais ou naturais os direitos e deveres decorrentes de tal situao, a
filosofia social nominalista considera os indivduos isolados, sem outros direitos ou
deveres seno aqueles reclamados pela sua natureza individual, ou pela sua vontade (e
eis aqui o pendor "voluntarista" do nominalismo, que est na base do positivismo
moderno). Sobre isto, v. sntese de Villey, 1968, 199 ss.
370
Ideia que de raiz estica e que aflora, por vrias vezes, no Digesto (as
inclinaes naturais do homem como animal [D.,1,1,3]; a legtima defesa [D.,43,16,1,27],
etc.).
do homem individual e da observao daqueles impulsos que o levavam

aco. E, pelo que vimos at aqui, a "sociabilidade" (caracterstica
essencial da espcie humana em Aristteles, para quem o homem era
"um animal poltico") no constitua, para uma grande parte destes
pensadores 371, um desses impulsos. Pelo contrrio: perante a sua
necessidade "natural" de agir racionalmente ou de agir instintivamente,
a sociedade chegava a aparecer como um obstculo, pois nela no era
possvel dar livre curso a estes impulsos sem chocar com os desgnios de
aco dos outros. Por isso que a maior parte dos pensadores
jusracionalistas defendem que a instituio da sociedade organizada
(sociedade poltica) representa a limitao dos direitos naturais.
De facto, levado pela considerao dos interesses da vida em
comum, para a qual se sentiam inclinados (Hugo Grcio, John Locke),
ou pelo medo de um estado de natureza em que a satisfao dos
impulsos naturais gerava contnuas lutas (Th. Hobbes), os homens
celebram entre si um pacto, pelo qual limitam a sua liberdade natural,
entregando na mo dos governantes o poder de editar regras de
convvio obrigatrias. o "contrato social", cujos germes j se
encontram em Suarez, mas cuja teoria agora amplamente
desenvolvida.
A teoria do "contrato social" no deu lugar, somente, s teorias
democrticas que tiveram o seu eplogo na Revoluo Francesa. Ela
pde tambm fundamentar o "despotismo iluminado", tpico das
monarquias e principados europeus do sculo XVIII. Tudo dependia, de
facto, do contedo do contrato, pois os jusnaturalistas acabavam, como
se v, por depor a faculdade de moldar a constituio poltica nas mos
dos membros da colectividade.
Para uns os mais pessimistas quanto natureza humana, como
Thomas Hobbes (1588-1679) 372 -, os perigos do "estado de natureza"
levavam a que os homens decidam depor todos os seus direitos na mo
do prncipe, a fim de que este zelasse, com o pulso livre, pelo bem
comum e pela felicidade individual. A nica limitao do prncipe seria
371
Nem todos. Grcio, ainda muito ligado s autoridades tradicionais, continua
a reconhecer o "appetitus societatis" como um dos impulsos naturais do homem. Este
agiria impelido pela razo e pelo instinto gregrio. E ento o direito natural no seria
apenas um reconhecimento dos direitos naturais individuais, mas tambm a ordem que
preside sociedade humana (vinculum humanae societatis), v. Solari, 1959, 13 ss..
Tambm Samuel Pufendorf (1632-1694) um pensador hoje menos conhecido, mas de
enorme influncia na poca, nomeadamente entre os juristas reconhece uma dimenso
social na natureza do homem, provocada pela incapacidade humana de viver sem o
auxlio dos seus congneres; de onde a conservao individual decorrer tambm da
conservao da comunidade (Burns, 1997, 509-533).
372
Sobre Hobbes, cf. Burns, 1997; Zarka, 1995. Sobre o pensamento poltico
ingls da sua poca, Burns, 1997; Harrisson, 1995; Burgess, 1992; Carrive, 1994, lvarez
Alonso, 1999, 89 ss..
a necessidade de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada

aos objectivos que tinham estado na origem da instituio da sociedade
poltica ("assegurar a paz e a defesa comum", Th. Hobbes, Leviathan
[], 1651, cap. 17). Por oposio, o governo desptico e arbitrrio seria
tpico "do Turco", imagem muito comum nesta literatura para designar
uma forma tirnica de governo. Assim, o soberano poderia legislar e
governar sem limites, as suas razes ou os seus actos no podiam ser
julgadas pelos sbditos, no estava sujeito a nenhuma "razo do direito"
(iurisprudentia, ratio iuris) inventada pelos juristas, era o nico
intrprete autorizado das leis (ibid., caps. 18, 26). Neste caso, o
prprio direito natural desaparece com a instituio da sociedade
poltica, justamente porque, uma vez institudo o soberano como nico
legislador, no h lugar para qualquer direito que no tenha origem
nele. Leis naturais e costumes valem apenas enquanto no forem
contrariados pelas suas leis positivas; e, neste sentido, se no provm
da vontade positiva do soberano, provm, pelo menos, da sua pacincia
(ibid., cap. 26).
Uma outra verso do contrato social a de John Locke (1632-
1704), segundo o qual a constituio do estado poltico e o respectivo
contrato que lhe d origem - no cancela os direitos de que os
indivduos dispunham no estado de natureza. Na verdade, o estado
poltico apenas garantiria uma melhor administrao dos direitos
naturais, substituindo a auto-defesa e a vingana privada pela tutela de
uma autoridade pblica. Por isso mesmo, o soberano, que no era a
fonte nem do direito de natureza nem dos direitos individuais da
decorrentes, estava obrigado a respeitar o direito natural e os dos
direitos polticos dos cidados: "[] sendo o legislativo apenas um poder
fiducirio para agir no sentido de certos fins, continua a permanecer no
povo um poder supremo para remover ou alterar o legislativo, quando
achar que o legislativo age contrariamente confiana que se lhe deu
[]. E, assim, a comunidade retm permanentemente o poder supremo
de se libertar dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo dos
seus legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados para
formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades
dos sbditos" (Two treatises of government, 1690, II, 13, p. 192).
Assim, do ponto de vista das formas polticas, vamos ver o
jusracionalismo desdobrar-se em duas grandes orientaes: a demo-
liberal, inaugurada por John Locke e desenvolvida pelos jusracionalistas
franceses, e a absolutista, com origem em Thomas Hobbes e com um
representante de nota em Samuel Pufendorf 373.
373
Samuel Pufendorf (1632-1694) mais jurista do que filsofo e, por isso,
desempenhou um papel de extraordinrio divulgador das novas correntes de pensamento
poltico entre os juristas. A sua obra (Elementa iurisprudentiae universalis, 1660; De jure
Para alm do seu significado na histria das ideias polticas, o

jusnaturalismo individualista interessa-nos como um movimento
especificamente jurdico. E, deste ponto de vista, ele apresenta certos
elementos bastante significativos para a futura evoluo do pensamento
jurdico. Percorramos os principais.
8.2.1.1 A teoria dos direitos subjectivos.

Estamos hoje to habituados, pelo menos na teoria do direito
privado, a ouvir falar de direitos subjectivos, a equiparar o direito (na
sua acepo subjectiva) a um poder de vontade garantido a certo
sujeito, que nos custa a crer que tal noo tenha tido um comeo. Esta
uma das tais figuras que nos parecem indispensveis na dogmtica
jurdica. Porm, a noo de direito subjectivo nem sempre fez parte do
arsenal terico dos juristas. Ela foi sendo construda pouco a pouco, at
atingir a sua fase de perfeio com os jusracionalistas.
Os direitos subjectivos so, na concepo jusracionalista, os
direitos, atribudos pela natureza a cada homem, de dar livre curso aos
seus impulsos instintivos ou racionais. Esto portanto, ligados
personalidade, sua defesa, sua conservao, ao seu
desenvolvimento.
Os jusracionalistas pensavam, ainda, que estes direitos
(tambm denominados de "naturais", ou "inatos", ou numa terminologia
mais moderna, "da personalidade") no podiam desenvolver-se
plenamente no estado de natureza, pois o livre desenvolvimento dos
direitos de um chocaria com idntico desenvolvimento dos direitos do
outro. Por isso, o "estado da natureza", correspondente livre
agregao dos homens, era um estado de guerra (Th. Hobbes) ou, pelo
menos, de insuficiente garantia das faculdades individuais (J. Locke).
Constituda a sociedade civil atravs do contrato social, tais faculdades
ficariam restringidas em graus diversos, segundo os autores -, mas os
sujeitos ganhariam uma cauo pblica para os direitos que lhes
viessem a ser confirmados.
De facto, o alcance do contrato social a reduo dos direitos
inatos a fim de tornar possvel a convivncia. Em certos autores,
partidrios do absolutismo - v.g., Hobbes -, tal reduo vai ter uma
amplitude enorme 374. Embora noutros - nos representantes da
naturae et gentium, 1672; De officio hominis et civis secundum legem naturalem, 1673)
teve edies sucessivas durante o sc. XVIII e serve de base ao despotismo iluminado
europeu, desde a Prssia e a ustria at Portugal. Cf. Denzer, 1972; Solari, 1959, 62 ss;
Burns, 1997, 509-533.
374
Para Hobbes, os cidados s conservariam o direito de livre conscincia e o
de legtima defesa [logo, apenas entre particulares; o nico caso de legtima defesa
orientao liberal 375 - os direitos subjectivos continuem a impor-se

mesmo perante o Estado.
Esta teoria dos direitos naturais (ou subjectivos), que comea
por ter aplicaes importantes nos domnios do direito pblico, era, na
sua natureza ntima, uma teoria de direito privado, pois dizia respeito,
originariamente, ao modo de ser das relaes entre os indivduos.
E foi, de facto, nos domnios do direito privado que ela teve
consequncias mais duradouras, fornecendo a base para a construo
doutrinal efectuada pela "pandectstica" alem do sculo XIX (cf. infra,
9.3.3).
Todo o direito privado vai, ento, ser visto como uma forma de
combinar e harmonizar o poder que cada um tem de desenvolver a sua
personalidade.
Recordemo-nos, de facto, que a premissa bsica do
jusnaturalismo individualista era a existncia de um direito inato de
cada homem ao desenvolvimento da sua personalidade (racional ou
instintiva, no interessa agora). O contrato social visara, mesmo,
garantir esse direito na vida social, criando uma entidade (o Estado)
que assegurasse a cada um a satisfao dos seus direitos em toda a
medida em que tal satisfao no prejudicasse os direitos dos outros.
Assim, se pelo contrato social se criava o direito objectivo, no se
criavam direitos subjectivos: estes existiam antes da prpria ordem
jurdica objectiva, sendo o seu fundamento e a sua razo de ser. A
origem da sua legitimidade est no carcter naturalmente justo do
contra o poder pblico sendo o do condenado morte contra o carrasco] (v. Villey, 1968,
cit., 665); por sua vez, Pufendorf, um outro representante das tendncias absolutistas,
defende que os direitos naturais no so "perfeitos", s se tornando efectivos depois de
positivados pelo Estado. Em Rousseau, os direitos do estado de natureza que
correspondem aos desejos instintivos ( a vontade particular) desaparecem com a
concluso do pacto social. que apenas atribui aos cidados direitos racionais, compatveis
com a vontade geral (com a lei) (cf. Rousseu, Do contrato social, I, 8). Isto faz com que o
poder soberano, que se exprime por meio da lei, no tenha limites, salvo o de no poder
impor aos cidados encargos inteis do ponto de vista da comunidade (racionalidade) e o
de no poder dispor seno de forma genrica (generalidade) (ibid., II, 4).
375
o ponto de vista de Locke, o terico ingls do liberalismo. O optimismo
social e filosfico de Locke f-lo pensar que, tendo o homem tendncia para a felicidade
e para a utilidade, possvel instaurar uma ordem social dirigida aos instintos hedonistas
dos homens. Tal ser o "estado de natureza" que, longe de ser uma hiptese, um ideal
actualmente factvel, e que, em Locke, correspondia idealizao da sociedade burguesa
da Inglaterra do seu tempo. Sendo assim, os direitos subjectivos mantinham-se na
sociedade civil e deveriam ser respeitados na sua organizao, sob pena de os indivduos
poderem pr termo ao Estado tirano que assim se afastava dos fins para que fora
constitudo ("... the supreme power to reverse or alter the legislative, when they find
the legislative act contrary to the trust reposed in them", Locke, On Civil Government,
XIII).
poder de vontade (Willensmacht), atravs do qual o homem desdobra a

sua personalidade.
No entanto, tendo em vista a sua prpria garantia, o Estado e o
direito podem comprimir um tanto os direitos de cada um, na medida
em que isso seja exigido pela salvaguarda dos direitos dos outros. O
direito objectivo aparece, ento, como um semforo, dando luz verde
ou vermelha aos "poderes da vontade" (que se movem por si), conforme
as necessidades do trfego jurdico.
Portanto, na base de todo o direito civil vm a estar os direitos
subjectivos, definidos como "poderes de vontade garantidos pelo
direito" 376. So de tal natureza o direito do credor de exigir a prestao
do devedor e de executar o seu patrimnio no caso de incumprimento;
o direito do proprietrio de usar e abusar da sua propriedade com total
excluso de terceiros; o direito de exigir do outro cnjuge, quer
abstenes (v.g., o direito fidelidade conjugal), quer aces (v.g., o
chamado "dbito conjugal" e o amparo econmico); o direito dos filhos
a "alimentos", etc. Todos estes (e outros) direitos subjectivos
corresponderiam expresso de uma vontade. No haveria, mesmo,
efeitos de direito seno os provocados pela manifestao de uma
vontade.
Foi esta concepo individualista e voluntarista 377 (que tambm
tem repercusses na teoria das fontes de direito) que se substitui
construo aristotlico-tomista do direito privado e que, j no nosso
sculo, sofreu o embate das concepes institucionalistas 378; e foi
tambm com base nela que se fizeram os cdigos civis do sculo
376
"Um poder pertencente pessoa, um domnio onde reina a sua vontade, e
onde ela reina com o nosso acordo" (Savigny, System des heutigen rmischen Rechts,
1840).
377
A influncia das doutrinas tica e jurdica de Kant sobre a "teoria da vontade"
(Willetheorie) foi muito importante e contribuiu para o seu definitivo estabelecimento na
dogmtica civilista. Kant realou, de facto, a autonomia da vontade e o seu papel criador
de valores universais, ao mesmo tempo que fez da vontade (ou da liberdade) o esteio da
personalidade moral. O direito consistia na forma da relao entre os arbtrios das
pessoas, da relao entre dois arbtrios que, exteriorizando-se se encontram; a aco
justa (ou jurdica) seria, ento, a que, segundo uma lei universal, coexistisse com o livre-
arbtrio de cada um. V., sobre os fundamentos da "razo prtica" e mais concretamente,
sobre os seus ideais tico-jurdicos, Solari, 1959, 202 ss.
378
O institucionalismo (cf. infra, 305 ss.) desenvolve-se j nos incios deste
sculo; trata-se de um transpersonalismo, i.e., de uma doutrina que radica o direito, no
nas pessoas individualmente consideradas, mas em realidades englobantes (os grupos
humanos ou certas ideias normativas prprias e necessrias). So estas realidades
("instituies", v.g., a famlia, a propriedade, o Estado) que, dispondo de uma
normatividade em si, atribuem a cada um o "suum" (seu). O direito de cada um ,
portanto, derivado e no prprio ou subjectivo (ou seja, radicado ou sujeito). A herana
tomista aqui bem clara; e a sua ligao com a vaga anti-democrtica e totalitria do seu
tempo (a que forneceram cobertura terica) no o menos. Principais representantes:
Otto Gierke (1841-1921), Hauriou (1856-1929) e Santi Romano (1875-1947).
passado 379 e que est escrita uma boa parte dos nossos manuais de
direito privado 380 381.
8.2.1.2 Voluntarismo.
Quando nos referimos a voluntarismo, queremos significar a
doutrina segundo a qual o direito tem a sua fonte, no numa ordem
objectiva (da natureza, da sociedade), no em direitos naturais e
irrenunciveis do homem, no numa lgica jurdica objectiva, mas no
poder da vontade.
J antes (cf. supra, 6.6.1.1) falmos de "voluntarismo", a
propsito da filosofia do direito de Santo Agostinho, justamente nestes
termos. Vimos como, para o augustinianismo, tal vontade era,
primeiramente, a vontade divina, embora, de forma derivada, a prpria
vontade humana (dos governantes) viesse a ser revestida de igual
dignidade, j que estes o eram por vontade de Deus. Tambm ento se
disse que as posies de Santo Agostinho no ficaram sem continuao
na histria do pensamento jurdico europeu, apontando-se-lhe como
sobrevivncias as teorias franciscanas que, grosso modo, identificmos
com o nominalismo.
So, de facto, Duns Scotto e Guilherme d'Occam, quem vem
retomar a tradio voluntarista, durante alguns sculos submergida
pelos pontos de vista jurdicos de So Toms.
Ainda aqui, a restaurao da tradio augustiniana est ligada
ao colapso das teorias de Aristteles e de S. Toms. Se, para estes, o
fundamento do direito consistia numa ordem do justo inerente
379
O Cdigo Civil portugus de 1867 um exemplo frisante. Logo o art 1 pode
ler-se: "S um homem susceptvel de direitos e obrigaes..."; e no art 2 define-se
"direito" como a "faculdade moral de praticar ou deixar de praticar certos factos".
380
A "teoria dos direitos subjectivos" ou "teoria da vontade" tem sido submetida
a uma crtica cerrada pela "jurisprudncia dos interesses" (R. v. Jhering, 1818-1892), pelo
institucionalismo e pelas concepes socialistas no domnio da filosofia social e do direito.
As crticas que lhe tm sido feitas so de trs tipos: tericas, pragmticas e ticas. As
primeiras centram-se na falsidade da correspondncia entre o direito e a vontade
(haveria, na verdade, direitos a que no corresponderia qualquer vontade vlida, v.g., a
dos menores ou a dos interditos) ou na inviabilidade de explicar atravs dela as relaes
constitudas em certos sectores do direito (v.g., o direito da famlia ou o direito penal). As
segundas baseiam-se na alegao de que a viso subjectiva do direito impede a adequada
apreenso das verdadeiras realidades jurdicas, isolando as relaes de direito privado da
realidade social. As terceiras insistem em que o direito subjectivo a expresso de um
individualismo exagerado, para o qual o homem s tem direito e no, tambm, deveres.
Por isso, a sua sobrevivncia em muitos sectores da dogmtica privatstica est hoje de
todo comprometida. Sobre isto, v. a sntese de Coing, 1964.
381
Wiederkesr, 1965, 234 ss., maxime 245-246.
comunidade humana, agora, desfeita a ideia de ordem natural, o

direito no pode basear-se seno na vontade dos homens ou de Deus. E
assim que Scotto funda a lei positiva na conveno dos membros da
colectividade ("ex communi consensu et electione" [por consenso
comum e escolha], Opus Oxoniensis, IV, 15, 2, concl. 5). E Occam d
uma volta completa prpria noo de "direito natural", equiparando-
o, num sentido, a direito estabelecido (posto) por Deus nas Escrituras
("in Scripturis... continetur" [est.. continetur", est contida nas
Escrituras], Dialogus); e noutro, s consequncias que decorrem
racionalmente de uma conveno (i.e., de um acordo de vontades)
entre os homens, ou de uma regra jurdica positiva ("illud quod ex iure
gentium vel aliquo pacto humano evidenti ratione colligitur, nisi de
consensu illorum quod interest, statuatur contrario [aquilo que se colhe
pela evidncia racional do direito das gentes ou de algum pacto
humano, a menos se estipule o contrrio pelo consenso daqueles a
quem interessa]". A vontade no est sequer prisioneira da lgica, pois a
consequncia racional poder ser ainda afastada pelo acordo dos
interesses (v. ltima parte do texto citado).
Tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno , a este
propsito, um tanto paradoxal. Na verdade, a insistncia na razo e a
aproximao do direito em relao a saberes como a matemtica ou a
lgica levaria a valorizar uma justia objectiva e no arbitrria,
correspondente ao carcter no voluntrio das proposies das cincias
formais, na determinao das quais a vontade no tem qualquer
imprio. E, como veremos, h pensadores que apontam, mais ou menos
radicalmente, neste sentido. No entanto, o racionalismo destas
correntes , antes de tudo, um racionalismo metodolgico, ou seja, um
mtodo racional de atingir a natureza da sociedade e do homem e de
concluir da o tipo de ordem que preside s coisas humanas.
No entanto, concluda esta anlise racional, muitos dos autores
identificam a liberdade e auto-determinao (ou seja, o poder de
vontade) como os traos mais caractersticos da natureza do homem e o
contrato como o fundamento da sociedade. Ou seja, um mtodo
racionalista de averiguao, desemboca num modelo voluntarista da
ordem social, i.e., num voluntarismo axiolgico.
a este ltimo aspecto que dedicaremos os pargrafos
seguintes.
Com o jusracionalismo da poca Moderna, o voluntarismo no
pode ser seno reforado.
De facto, ainda no "estado de natureza", os direitos de cada um
no se fundavam seno no direito essencial do homem manifestao
da sua personalidade atravs de "aces livres", sendo a liberdade o
poder de "querer sem limitaes". Da que os direitos naturais andassem

intimamente conexos com a manifestao desta vontade, por ora
meramente atenta ao bem estar particular. Para alguns autores mais
radicalmente individualistas, no havia riscos de contradio entre esta
vontade e a razo, pois, por um lado, os homens podiam conhecer sem
esforo a lei da natureza e, por outro, eram capazes de dominar os seus
instintos e querer apenas aquilo que estivesse conforme com a razo 382.
Para outros, mais pessimistas quanto bondade natural do homem, no
existia qualquer razo superior vontade. Esta era desencadeada
mecanicisticamente por estmulos externos, sendo a razo apenas a
capacidade de orientar a aco para os fins apetecidos. Ou seja, a
razo no era o fim, mas o meio e, por isso, toda a vontade era
racional 383.
Mas, se passarmos a considerar o estado poltico, a sua
radicao na vontade ainda mais clara, pois o estabelecimento da
prpria ordem jurdica objectiva se fez atravs de um acto voluntrio
dos homens (o "contrato social"V), cujo contedo aquele de que eles
lhe querem dar para a salvaguarda da vida em comum.
E, estabelecido o governo civil, o poder de criar o direito
atravs de actos de vontade no tem limites. Pelo menos no lhos
reconhece a maior parte dos autores, quer este se situem nas hostes
absolutistas, quer pertenam s dos liberais.
Toda a diferena entre eles est no modo como concebem esta
vontade que d origem ao direito, bem como as suas relaes com a
razo (cf., infra, 9.2)..
Os liberais (antes de tudo, Locke) procuram combinar vontade e
razo, com base no carcter racional da vontade individual no estado
de natureza, a que j nos referimos. Isto porque, por um lado, o
382
"6. Porm, embora este estado seja um estado de liberdade, no o de
licena; embora o homem tenha, neste estado, uma liberdade incontrolvel para dispor
da sua pessoa ou possesses, todavia no tem liberdade para se destruir a si mesmo, ou
qualquer criatura na sua posse, a no ser que algum uso mais nobre do que a sua mera
conservao o exija. O estado de natureza tem uma lei da natureza para o governar, que
obriga todos, e a razo, que esta lei, ensina a toda a humanidade que a queira consultar
que os seres so todos iguais e independentes, nenhum devendo fazer mal a outro, na sua
vida, sade, liberdade ou posse" (John Locke, Two treatises of government, II, 2); "63. A
liberdade de todos os homens e a liberdade de agir de acordo com a sua prpria vontade,
baseia-se no facto de ter razo, a qual capaz de o instruir naquele direito pelo qual ele
tem que se governar a si mesmo e de lhe fazer saber de quo longe est da liberdade da
sua prpria vontade []" (ibid., II,4).
383
"O direito natural, a que os autores geralmente chamam jus naturale, a
liberdade que cada homem possui de usar o seu prprio poder, da maneira que quiser,
para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, da sua vida; e consequentemente de
fazer tudo aquilo que o seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios
adequados a esse fim" (Th. Hobbes, Leviathan, cap. 14).
advento do estado poltico no cancelaria essa lei da natureza que

iluminava a vontade no estado de natureza e, por isso, continua a
constituir um padro para julgar as leis polticas. Por outro lado, a
vontade que est na origem das leis polticas esse mesma vontade dos
indivduos, de que o Estado no seno um representante.
Na verdade, Locke manteve-se numa concepo tradicional do
pacto poltico, concebendo-o maneira de um pacto privado (quod
omnes tangit, ab omnibus approbari debet, aquilo que toca a todos
deve ser aprovado por todos). A vontade que da resultava era o produto
da soma das vontades individuais e no uma vontade nova. Da que
aquela sabedoria moral dos indivduos se mantivesse no Estado, o qual
podia conhecer as regras racionais de vida em comum e querer
(legislar) de acordo com elas 384. Claro que sempre se pode dizer que
esta mesma permanncia da lei natural, como orientadora da vontade
poltica, j constitui uma limitao do voluntarismo, da qual resultam,
alis, consequncias concretas, nomeadamente quanto ao direito de
resistncia ou de revolta 385.
Os no liberais (absolutistas, jacobinos), pelo contrrio,
subordinam totalmente a razo vontade, no sentido de que no
reconhecem quaisquer limites para a vontade do soberano. Para eles, a
vontade soberana (legislativa, geral) diferente da soma da vontade
das partes. Na verdade, o pacto social daria origem a uma entidade
nova, o corpo poltico, que era o detentor do poder de exprimir os
384
O poder de a maioria impor a sua vontade minoria era explicado por um
raciocnio mecanicista, importado da dinmica, segundo o qual a vontade do maior
nmero tem mais fora do que a vontade da minoria, arrastando esta quando se forma a
vontade do corpo. Locke explica isto nos seguintes termos: "96. [] Quando qualquer
nmero de homens, por meio do consentimento de cada indivduo, constituiu uma
comunidade, eles transformaram por isso mesmo essa comunidade num corpo, com o
poder de agir como um s corpo, o que acontece apenas pela vontade e determinao da
maioria. Uma vez que aquilo que pem em movimento uma comunidade apenas o
consentimento dos indivduos dela e, uma vez que constituindo ela um nico corpo, se
deve mover numa nica direco, necessrio que o corpo se possa mover nessa direco
com a maior fora que haja nele, a qual o consentimento da maioria . De outro modo
seria impossvel que ela agisse ou permanecer como um s corpo, como uma comunidade,
como cada indivduo que a constitui concordou que fosse; e por isso cada um est
limitado por aquele consentimento a ser concludo pela maioria" (Locke, Two treatises of
government, II, 7, p. 165). Partilhando ainda de certos traos tradicionais (a vontade
colectiva como soma das vontades individuais, o soberano como representante dos
cidados), Hobbes, Leviathan, cap. 17.
385
"[] estar subordinados, mesmo assim, sendo o legislativo apenas um poder
fiducirio para agir no sentido de certos fins, continua a permanecer no povo um poder
supremo para remover ou alterar o legislativo, quando achar que o legislativo age
contrariamente confiana que se lhes deu []. E assim a comunidade retm
permanentemente o poder supremo de se libertarem dos atentados e desgnios de
qualquer um, mesmo dos seus legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados
para formar ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades dos sbditos"
(II, 13).
comandos sobre a comunidade. Pertencente a uma pessoa diferente

(pessoa moral, ens moralis, na terminologia de Pufendorf), esta
vontade legislativa tem caractersticas diferentes das vontades
particulares: deseja sempre o bem geral e, logo, sempre racional.
Embora tenha sido Pufendorf quem primeiro construiu uma teoria
acabada da personalidade pblica 386, a construo do carcter soberano
e absoluto da vontade legislativa foi levada a cabo, de forma exemplar,
por Hobbes e por Rousseau.
Para ambos, a vontade legislativa era soberana e absoluta.
Primeiro, no sentido de que se impunha absolutamente a todos os
sbditos, s restando a estes a hiptese de, originalmente, no
assinarem o pacto social ou de, subsequentemente, se expatriarem.
Esta a opinio de Hobbes, que no reconhece aos sbditos quaisquer
direitos em relao ao soberano. Rousseau, pelo seu lado, define o
poder do corpo poltico sobre os sbditos como absoluto: "Como a
natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus
membros, o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre
todos os seus; e esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral,
leva, como disse, o nome de soberania []" (Do contrato social, II, 4, p.
74).
Depois, a vontade legislativa era absoluta no sentido de que no
conhecia limites materiais, ou seja, no estava subordinada a nenhum
preceito exterior a si mesma. Para se compreender bem o alcance desta
afirmao , no entanto, necessrio esclarecer que esta vontade
pblica continha em si mesma o seu objectivo, ou seja, estava
intimamente dirigida para a consecuo do interesse geral, pelo que
era, por definio, sempre justa e racional.
Quanto a isto, Hobbes sustentado a tese do primado da vontade
legislativa sobre o costume, sobre o poder judicirio, sobre a razo
jurdica (Leviathan, cap. 26). A nica restrio ao poder soberano
ainda assim a ser avaliada por ele prprio era a de que estava
racionalmente vinculado a governar de acordo com a finalidade para
que o poder civil tinha sido institudo 387.
386
Cf. Burns, 1997, 511 ss. Segundo Pufendorf. a causa remota destas pessoa e
vontade pblicas Deus, sendo pacto social (a vontade humana) apenas a condio (ou
causa prxima) da sua instituio. Da que o governo poltico e as suas leis tenham um
carcter semi-sagrado, no podendo ser desobedecidas. J Francisco Suarez tinha
encontrado uma formulao prxima desta ao origem divina mediata do poder poltico ( a
Deo, per populum, de Deus, por meio do povo).
387
H, por isso - como nota Cattaneo, 1966 -, uma grande diferena entre o
despotismo de Hobbes e o despotismo de tipo oriental: que o Estado de Hobbes
constitui um despotismo legal, em que a vontade do prncipe expressa atravs de
normas gerais, salvaguardando os sbditos, seno do absolutismo, pelo menos da
arbitrariedade. Assim, o princpio "nullum crimen sine lege" e "nulla poena sine lege" so
O tema da coerncia forosa entre a vontade do corpo poltico

e a razo desenvolvido por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), no
mbito da sua teoria da vontade geral. a que explica esse acto quase
mstico de criao, pelo contrato social, de uma nova pessoa, o
soberano, e de uma nova entidade, a vontade geral, expressa na lei e
por definio sempre conforme razo: "Esta passagem do estado de
natureza ao estado civil produz no homem uma mudana muito notvel,
substituindo, na sua conduta, a justia ao instinto e dando s suas
aces a moralidade que lhes faltava antes. s ento que, sucedendo
a voz do dever ao impulso fsico e o direito ao apetite, o homem, que
at ento no tinha olhado seno para si mesmo, se v forado a agir
com base noutros princpios, e a consultar a sua razo antes de escutar
as suas inclinaes []" (Do contrato social, I, 8, p. 65 ss.). E, por isso,
a vontade geral, sendo diferente da soma das vontades, corrompveis,
dos particulares, no pode deixar de ser justa e racional: "Segue-se que
a vontade geral sempre recta e tende sempre utilidade pblica: mas
no se segue daqui que as deliberaes do povo tenham sempre a
mesma rectido [] H muitas vezes uma grande diferena entre a
vontade de todos e a vontade geral; esta no diz respeito seno ao
interesse comum; a outra refere-se ao interesse privado, no sendo
seno uma soma dos interesses particulares; mas retirai destas mesmas
vontades os mais e os menos que se destruem entre si, restando a soma
das diferenas como vontade geral (Do contrato social II, 3). Para alm
do mais, a deciso poltica tornar-se-ia transparente e a justia
evidente 388.
Rousseau proclama, assim, a soberania da vontade geral,
embora esta pouco tenha em comum com a vontade psicolgica de cada
um (a que chama vontade particular), antes constituindo uma vontade
racional, dirigida para a prossecuo do interesse geral e apresentando,
por isso, uma forte componente racional. Rousseau representa, de
facto, o triunfo da tendncia democrtica jacobina 389, em que a
por ele claramente estabelecidos ("no law, made after a fact done, can make it a crime",
Leviathan, cap. 27). A concepo poltica de Hobbes vem, assim, pr as bases tericas do
despotismo iluminado: por um lado, com a afirmao de um forte poder central do qual
emanam as leis; e, por outro, pela instaurao do princpio da legalidade e da certeza da
aplicao das mesmas leis (cf. Cattaneo, 1966, 19 ss.).
388
"Logo que vrios homens reunidos se consideram como um nico corpo, eles
no tm seno uma vontade que se dirige conservao comum e ao bem-estar geral.
Ento, todos os comandos do Estado so vigorosos e simples, as suas mximas so claras e
luminosas; no h interesses envolvidos, contraditrios; o bem comum mostra-se por todo
o lado com evidncia, apenas exigindo bom senso para ser percebido" (Do contrato social,
IV, 1, p. 148).
389
A oposio entre liberais e democratas costuma ser feita nestes termos:
enquanto os primeiros concebiam as garantias individuais como uma esfera de aco dos
indivduos liberta da interveno estadual, como limite posto aco do Estado; os
democratas (de que se salienta a faco jacobina) entendem-nas como o direito de
proteco das vontades particulares provenientes do impulso para a

satisfao de interesses meramente individuais - vem a atenuar-se
perante o dogma absoluto da lei como "volont gnrale" - estamos na
fase do "despotismo democrtico" 390.
"Et qu'est ce qu'une loi? C'est une declaration publique et
solenelle de la volont gnrale sur un object d'intert commun" [O que
um uma lei ? uma declarao pblica e solene da vontade geral
sobre um objecto de interesse comum], explica Rousseau (Lettres
crites de la Montagne, I, VI). este o ponto onde se consuma a
orientao democrtica que triunfa no continente com a Revoluo
Francesa. A lei (o direito, de que a lei deve ser a nica fonte) uma
vontade, mas uma vontade geral, no sentido de que (i) deriva de todos,
(ii) se refere a problemas de todos, (iii) estabelece a igualdade e
liberdade entre todos, (iv) prosseguindo o interesse de todos.
Esta concepo da lei como norma absoluta estabelecida
soberanamente pelo Estado-legislador vir a ser decisiva at aos dias de
hoje.
8.2.1.3 Cientificizao.
Por ltimo, realcemos ainda um dos motivos condutores do
pensamento jusracionalista, a que j nos referimos, e que considermos
justamente como contrrio anterior ideia de um voluntarismo
absoluto: o de que o direito constitui uma disciplina submetida a regras
de valor necessrio e objectivo. Na qual h, portanto, verdade e
falsidade e no apenas opinies ou volies.
Esta ideia de que o direito uma disciplina rigorosa, cientfica,
no tem as suas razes nem no pensamento da generalidade dos juristas
romanos clssicos (que desconfiavam, por sistema, das formulaes
genrica - "non ex regula ius sumatur" [o direito no provm da regra],
D.,50,17,1; ou "in iure civili omnis definitio periculosa est" [em direito,
toda a definio perigosa], D.,50,17, 202) -, nem na doutrina jurdica
aristotlico-tomista. A, imperava, pelo contrrio, a ideia de que o
participar na gesto do Estado, assim tornado um governo do povo (democracia). Dentro

desta ltima perspectiva, os limites postos pelos indivduos aco estadual perdem todo
o significado, pois o Estado e a sua aco so o produto da vontade dos prprios cidados;
limitar o Estado seria, ento, venire contra factum proprium. Deste modo, as
democracias jacobinas pem termo oposio entre indivduo e Estado, dando curso
ideia de "disciplina democrtica". V., sobre isto, Duverger, 1966.
390
Tanto Hobbes como Rousseau tm uma idntica concepo da lei como
vontade do soberano. A diferena est no modo de conceber o soberano. Hobbes
identifica-o como um homem, o rei. Rousseau com o povo, com a comunidade no seu
todo.
direito uma arte, dirigida por regras, apenas provveis, de encontrar

o justo e o injusto. Certezas, no as havia, da decorrendo esse
constante confronto das opinies a que j nos referimos.
A fonte filosfica deste "cientismo", desta aproximao do
direito em relao s cincias da natureza, est nessa tendncia (j
referida) dos esticos para submeter o mundo humano s leis
csmicas 391. A natureza especfica do mundo humano - mundo da
contingncia, da liberdade, onde as aces deviam ser medidas pela
rgua flexvel de chumbo dos lendrios pedreiros da ilha grega de
Lesbos - era desconhecida; o mundo era, pelo contrrio, todo da mesma
natureza (monismo naturalista), obedecendo todos os seres ao mesmo
movimento.
Os juristas, que, por outras razes 392, de h muito tinham em
projecto a reduo do direito a poucos princpios, necessrios e
imutveis, encontram, portanto, nas concepes esticas sobre uma
ordem geomtrico-matemtica do cosmos, um bom apoio terico para
considerarem estes princpios como verdadeiros axiomas da cincia do
direito, a partir dos quais se pudessem extrair, pelos mtodos da
demonstrao lgica, prprios das cincias naturais (ento na sua
aurora), as restantes regras da convivncia humana. E, na falta de
axiomas naturais, seriam as prprias normas jurdicas positivas que os
substituiriam 393.
claro que este processo de cientificizao do direito deparou
com o cepticismo de alguns 394; mas, com o advento do optimismo
cartesiano, ficou basicamente estabelecido no pensamento jurdico
(como nas restantes disciplinas filosficas e morais).
391
Cf. Ulpianus, D.,1,1,1, 3-4, "Ius naturale est quod natura omnia animalia
docuit; nam ius istud non humani generis propium sed omnia animalium, quae in terra,
quae in mari nascitur, avium quoque commune est... videmus etenim cetera quoque
animalia feras etian istius iuris peritia conseri... Ius gentium... a naturali recedere facile
intellegere licet..." (o direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais; na
verdade este direito no prprio do gnero humano, mas de todos os animais que vivem
na terra e no mar, e tambm das aves... e vemos tambm que outros animais, mesmo os
bravios, tm conhecimento deste direito [...] O direito das gentes [...] lcito entender
que procede do direito natural).
392
Referimo-nos necessidade de segurana e de certeza na prtica jurdica,
em relao qual a axiomatizao do direito era uma resposta altamente adequada.
393
Vimos que j Occam classificava de naturais as regras extradas
racionalmente (evidenti ratione) das normas jurdicas positivas.
394
Por exemplo, de Montaigne, de Bacon e de Pascal, cujas observaes
sarcsticas ou angustiadas sobre a contingncia do direito so a resposta s pretenses de
axiomatizao.
No estava, de facto, nos projectos de Descartes a instaurao

da certeza, de uma certeza de tipo matemtico, em todos aqueles
ramos do saber em que, at a, campeavam a opinio e a dvida ?
8.2.2 A tradio do jusnaturalismo objectivista.

Entre o voluntarismo, por um lado, e a tendncia para a
"cientificizao" ou para a fundamentao racional do direito, por
outro, existe, em princpio, uma oposio. A mesma que existe entre
vontade e razo, entre subjectividade e objectividade. Ela consiste em
que, ou o direito o produto livre da vontade e a sua definio nada
tem a ver com uma ordem natural, cientfica ou racional das coisas
(pois, repetindo Pascal, "o corao tem razes que a razo
desconhece"), ou existem princpios jurdicos cientificamente,
naturalmente ou racionalmente vlidos, e ento no se descortina a
legitimidade da vontade para os destronar.
O pensamento jusracionalista esteve consciente deste dilema,
daqui derivando a flutuao das suas solues quanto a uma srie de
problemas recorrentes - por exemplo, o das relaes entre o direito
natural e o direito positivo, o da interpretao e integrao das leis, da
valorizao do direito romano, etc.
Como j vimos, para algumas correntes o problema no se ps,
uma vez que partiam da fico da "racionalidade da vontade": o direito
constitui, certo, o produto de um acto livre da vontade dos sujeitos,
ou de um acto livre do poder; mas s a vontade recta, racional,
iluminada, possui a virtude de criar verdadeiro direito. E essa vontade
racional tanto podia ser aquela que "agisse de tal modo que a sua aco
pudesse ser considerada como norma universal" (Kant), como aquela
que agisse segundo "um plano cientfico de obteno do mximo prazer
ou utilidade pessoais" (David Hume), como aquela que se formasse
tendo em vista o interesse geral (Rousseau). Ento, a antinomia entre
vontade e razo desaparecia, pois a primeira surgia subordinada
segunda, cooperando na realizao de uma ordem racional e natural.
Todavia, houve quem deslocasse o fundamento do direito
natural ainda mais para o lado da razo, mas de uma razo objectiva,
radicada no nos indivduos, mas na ordem csmica ou na da
convivncia humana. Enfim, o retomar de um tema da filosofia
eclctica clssica.
isto, que sucede no fim do sculo XVIII, com autores como
Montesquieu, Leibniz e Bentham.
O primeiro (Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Baron de
la Brede et de, 1689-1755) revaloriza o conceito de "natureza das
coisas", invocando como fundamento do direito objectivo, no a

natureza do homem ou a vontade de Deus ou do Prncipe, mas a
"necessidade natural", i.e., as consequncias normativas das relaes
naturais e necessrias que se estabelecem entre os homens unidos
numa associao poltica 395. O fim da sua obra mais famosa (L'Esprit des
Lois), mesmo a investigao dos factores objectivos (morais, fsicos,
geogrficos, histricos, sociais) que determinam o modo de ser do
direito.
Se bem que tal concepo, no que ela tem de histrico-
sociolgico e de relativista, no pudesse favorecer muito a construo
de princpios fixos para guiar a legislao e a doutrina, o que certo
que, desistindo de radicar o direito na vontade ou na inteligncia
individuais, marca um sinal de reaco contra o subjectivismo das
doutrinas anteriores.
A mesma tendncia para a objectivao do direito natural
encontramos em Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) 396 que, embora
partindo de pressupostos filosficos muito diferentes, concebe um
direito natural emanado da razo divina, que se imporia, tanto ao
prprio arbtrio de Deus 397, como a qualquer estatuio voluntria, a
qualquer imposio positiva do Estado.
"Nem a norma de conduta em si mesma, nem a essncia do
justo escreve Leibniz na sua obra Opinio sobre os princpios de
Pufendorf (1706) 398 - dependem da deciso livre de Deus, mas antes de
verdades eternas, objectos do intelecto divino, que constituem, por
assim dizer, a prpria essncia da divindade [] A justia no seria, de
facto, um atributo essencial de Deus, se ele estabelecesse a justia e a
lei pela sua vontade livre. E, na verdade, a justia segue certas regras
de igualdade e de proporcionalidade que no so menos fundadas na
natureza imutvel das coisas do que os princpios da aritmtica e da
geometria" (cit. por Riley, 1988, 71).
A tal direito natural (que constituiria o regime jurdico da
optima respublica) seria averiguvel exclusivamente pela reflexo e
contrapor-se-ia o direito positivo (ius voluntarium), emanado do
soberano, em virtude dos poderes tradicionais ou constitucionais de que
este est revestido (ius receptum moribus vel a superiore constitutum
395
Sobre esta original (para a poca) concepo de direito natural, v. Baratta,
1959, 191 e Cattaneo, 1966, 28 ss.; Vergnires, 1993.
396
Cf. Riley, 1988; Burns, 1997.
397
"Em qualquer ser inteligente, os actos da vontade so sempre, por natureza,
posteriores aos actos do seu entendimento isto no quer dizer que haja algo antes de
Deus, mas apenas que os actos do entendimento divino so anteriores aos actos de
vontade divina" [Carta a Bierling, Duttens, V, 386].
398
Publ. em Duttens, IV.
[o direito recebido consuetudinariamente ou institudo pelo

superior]) 399.
E aparece mesmo em Leibniz a afirmao - difcil de encontrar
nos jusnaturalistas contratualistas, que eram levados a aceitar como
justas todas as consequncias normativas do contrato social - de que as
leis positivas podem ser injustas 400. Este o sinal de que o direito se
liberta do imprio da vontade, de que, para alm do querer dos
indivduos ou dos seus representantes, h normas objectivamente
vlidas, pelo que o princpio stat pro ratione voluntas (a vontade faz as
vezes da razo) "c'est proprement la devise d'un tyran" (Leibniz,
Mditation sur la Notion Commune de Justice, 1693).
Esta ideia de que era possvel construir, por operaes de
clculo, uma cincia do direito e do poder est presente em outros
autores. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) constri a sua teoria
poltica sobre a base da possibilidade de uma cincia certa e
largamente matematizvel do poder. Ao discutir as formas de governo,
esse ideal de certeza e de verdade faz com que conceba uma cincia
rigorosa das formas polticas, as quais escapariam, por isso, ao arbtrio
dos cidados 401. Por isso, seria possvel, por exemplo, estabelecer-se
uma relao objectiva entre a dimenso do Estado e liberdade, do tipo:
Estado = governo
governo soberano
Pelo que, por exemplo, o nmero de habitantes (Estado), varia
na razo inversa da liberdade individual, que, por sua vez, o inverso
da fora do governo. Tambm as relaes de poder entre Estado,
soberano e governo podem ser objecto do mesmo tipo de clculo, pois
399
"[A justia] um termo fixo, com um determinado sentido [] este termo ou
palavra justia deve ter certa definio ou certa noo inteligvel, sendo que de qualquer
definio se podem extrair certas consequncias, usando as regras incontestveis da
lgica. isto precisamente o que se faz ao construir as cincias necessrias e
demonstrativas - as quais no dependem de quaisquer factos - mas apenas da razo, tal
como a lgica, a metafsica, a aritmtica, a geometria, a cincia do movimento e,
tambm, a cincia do direito. As quais no se fundam na experincia dos factos, antes
servindo para raciocinar acerca dos factos e para os controlar antes de se darem. O que
tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo. O erro daqueles que
tornam a justia dependente do poder deriva, em parte, de confundirem direito com lei.
O direito no pode ser injusto, seria uma contradio; mas a lei pode. Pois o poder que
cria e mantm a lei: E se esse poder falha de sabedoria e de boa vontade, ele pode criar
ou manter leis bastante ms" [] (em Meditao sobre o conceito comum de justia (c.
1702-1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens Ungedruckten
Schriften, Leipzig, 1885, cit. por Riley, 1988, 49-50).
400
Em De Tribus juris naturae et gentium gradibus (cit. por Solari, 1959, 65 ss.).
401
"Como no h seno uma mdia proporcional entre cada relao, tambm
no h seno um bom governo possvel num Estado; mas como mil acontecimentos podem
modificar as relaes de um povo, no apenas diversos governos podem ser bons em
diversos povos, mas mesmo num mesmo povo em diversos momentos" (III,1, p. 103).
existiria uma proporo entre prncipe e governo semelhante que

existe entre Estado e soberano, da qual se poderiam extrair regras
como as seguintes: (i) prncipe (poder sobre os magistrados) e soberano
(poder sobre os sbditos) variam em sentido diverso (III, 2); (ii) quanto
mais os magistrados, mais fraco o governo, ibid.); (iii) de uma e outra
proporo resulta que "a relao dos magistrados com o governo
inversa dos sbditos em relao ao soberano" (ibid.).
Mas, quem levou mais longe a ideia de objectivao do direito
natural foi Jeremy Bentham (1748-1832) que, partindo da mxima
utilitarista de que o direito justo o que organiza a sociedade de modo
a obter o mximo de bem estar para o maior nmero ("the greatest
hapiness of the greatest number is the measure of right and wrong"),
concebeu o direito como o produto de um clculo rigoroso (que ele
denomina de felicific calculus). A legislao torna-se, ento, uma
cincia to prxima, na sua natureza, das cincias fsicas, que ele no
hesita em comparar o princpio da utilidade geral, como fundamento da
cincia do direito, com o princpio de Arquimedes, como fundamento da
hidrosttica 402.
Justamente um dos motivos de interesse que este tipo de
jusnaturalismo vem a ter na histria do direito moderno duplo: por
um lado, ideia de que existe uma cincia do bom governo, da boa
polcias; por outro, a ideia de que tais princpios cientficos podem ser
reunidos em cdigos.
8.2.3 A cincia de polcia .

Polcia um termo que remete etimologicamente para polis,
cidade, comunidade organizada. Desde Arsitteles, que a palavra
Poltica se referia boa organizao da cidade. Tambm desde h
muito tempo que o adjectivo poltico significava bem
organizado 403. O que h de novo, nestes meados do sc. XVIII, que o
saber da boa organizao deixa de estar disperso, pelo direito, pela
402
Cf. Solari, 1959, 298. A fundamentao do direito justo na utilidade remonta
ao epicurismo da Antiguidade (cf. Villey, 1968, 495 ss.). Mas, na Idade Moderna, visvel a
influncia desta ideia nas obras de Hobbes e Locke e, em geral, na teoria jurdico-poltica
do despotismo iluminado que, no aceitando ser um "governo do povo", afirmava ser um
"governo para o povo". Todavia, o trao distintivo do epicurismo (ou utilitarismo) de
Bentham o facto de a utilidade a prosseguir no ser a dos indivduos isolados, mas a
utilidade geral, podendo a prossecuo desta implicar alguma limitao do bem estar dos
indivduos uti singuli. As razes prximas desta correco feita por Bentham ao
utilitarismo so Beccaria (que, na introduo a Dei delitti e delle pene [1764] fala da
"massima felicit divisa nel maggior numero") e Priestley (An Essay on the First Principles
of Government [1771]).
403
Ren Chopin escreve, em 1662, um Trait de la police ecclsiastique.
oikonomia (ou saber do governo domstico), pela prudentia

governativa, passando a concentrar-se num saber, baseado na novas
cincias da sociedade - a cincia do direito natural, a economia, a
higiene, a cincia da legislao -, e designado por cincia da polcia
(Policeywissenschaft, science de la police) ou por cameralstica
(Kameralistik, ou cincia da Cmara do monarca) 404, cujos primeiros
tratados so os de Delamare, Trait de la Police, 1729, e de Christian
Thomasius, Entwurff einer wohleingerichteten Policey, 1717. Este
ltimo enumera os objectos da nova cincia como os que dizem
respeito organizao interna do Estado (demografia, religiosidade,
virtude, educao, abastecimento, sade, e segurana dos sbditos;
cadastro e urbanismo)405. So Estes tratados que, doravante, vo
constituir, no apenas um modelo para o governo, mas mesmo uma
forma indirecta de governar, apelando para a disciplina cientfica, como
substituto ou complemento da disciplina de governo por meios
jurdicos. Mesmo um liberal adepto de uma aco mnima do Estado
como Adam Smith (1723 1790), dedica bastante ateno polcia, nas
suas Lectures on jurisprudence 406, ditadas na Universidade de Glaslow,
entre 1762 e 1763, incluindo nela a regulamentao da limpeza ou
netet; da aisance, vontade ou segurana; e do bon march, ou
modicidade das provises. A que acrescentava, depois, as questes
financeiras, ou dos meios de ocorrer s despesas do Estado 407.
Smith constitui, em todo o caso, um dfos exemplos mais ntidos
de como a preocupao pela polcia pode incentivar, no uma forma
obcessivamente regulamentadora e repressiva, mas antes uma poltica
de devoluo para instituies no estaduais das tarefas de
conformao da sociedade. Smith tem ideias acerca das origens dos
dessarranjos da sociedade. Podem ser leis obsoletas ou prejudiciais; e,
nesse caso, o Estado tem que as revogar ou modificar; podem ser maus
hbitos; e, neste caso, talvez o Estado te ha que os reformar pela
dureza da lei; mas talvez possa preferir a aco mais lenta e suave da
educao, para o que poder ter que criar instituies; ou podem ser
apenas questes de gosto como a preferncia de uma arquitectura
desarmnica e rude s formas curvilneas (que Smith considerava as
mais naturais e polidas); neste ltimo caso, bastava esperar (talvez
404
Sobre o tema, clssico, Schiera, 1968; Stolleis, 1988; Sordi, 2001.
405
Em Portugal, as matrias de polcia so j consideradas nas obras de
Pascoal de Melo (institutiones iuris civilis lusitani, 1789) e de Francisco de Sousa e Coelho
Sampaio (Preleces de direito ptrio, 1793. Sobre eles v. Seelnder, 2001, Marcos, 2001.
406
Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (Glasgow Edition of Works, vol. 5,
1762-1766), ed. R.. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein, Indianapolis, Liberty Fund,
1982), ed. electr.: http://oll.libertyfund.org/ToC/0141-06.php).
407
Lio de 24.12.1762.
incentivando isso um pouco pelo exemplo das construes pblicas) que

o bom gosoto se difundisse.
J se aponta, assim, para uma outra tcnica de governar. No
se trata, porm, da esperada tcnica do no governo (laissez faire).
Mas antes de uma regulao das causas, uma regulamentao
preventiva, em vez de uma regulamentao dos efeitos, uma
regulamentao repressiva. De considerar so agora factores de ordem
social ou econmica; modos de viver e, at, circunstncias geogrficas
ou climticas. Estas ltimas no poderiam, decerto, ser objecto de
medidas reguladoras. Mas as primeiras podem ser, embora muito
indirectamente. Pela educao 408, pela promoo do gosto 409 por
medidas de fomento 410, pela correco de leis deformadoras da
convivncia natural 411. Comparada com a polcia francesa cuja
exuberncia regulamentadora Smith critica -, pode dizer-se, por um
lado, que a estratgia de Smith abre mais crdito a medidas
regulamentares que, no usando a coero fsica to sistematica e
intrinsecamente, podiam ser entregues a outras entidades que no ao
Estado a escolas, a academias, educao pela criao de uma
opinio ou de uma esttica pblica. Mas no se pode dizer que Smith
prescinda da aco do Estado ou que deixe de incluir a polcia no
mbito das tarefas de governo.
Ainda mais interessante parece, contudo, o modo como,
captulos abaixo, Smith considera os direitos do rei em relao aos seus
sbditos, matria que se inclui no direito pblico, o tal que agora se
ocupava destas matrias de polcia.
408
Their idle and luxuri<ou>s life in ease and plenty when with their masters
renders them altogether depraved both in mind and body, so that they neither are willing
nor able to support themselves by work, and have no way to live by but by crimes and
vices
409
Even colour, the most flimsy and superficiall of all distinctions, becomes an
object of his regard. Hence it is that diamonds, rubys, saphires, emerallds and other
jewels have at all times been distinguished from the more pebbles of less splendid hues.
Figure also is a distinction which is of no small weight in directing the choice of man in
many of his pursuits. A sort of uniformity mixed at the same time with a certain degree of
variety gives him a certain pleasure, as we see in the construction of a house or building
which pleases when neither dully uniform nor its parts altogether angular /ibid., p. 283
s.).
410
Commerce is one great preventive of this custom. The manufactures give
the poorer sort better wages than any master can afford; besides, it give<s> the rich an
opportunity of spending their fortunes with fewer servants, which they never fail of
embracing. Hence it is that the common people of England who are altogether free and
independent are the honestest of their rank any where to be met with.
411
I took notice of the great disorders and confusion of the feudal
governments, which in a great measure proceeded from the numbers of retaints and
dependents amongst them (ibid., p. 284 ).
A introduo, que d conta das especificidades naturais do

direito pblico, j perturbadora de uma conceito estrito de rule of
law, de um governo jurisdicional, como era habitual nas monarquias
corporativas, em que, em caso de litgio com particulares, os reis
apareceiam despidos de quase todas as prerrogativas, siujeitos s regras
do direito comum: A natureza des ramo do direito pblico [...] tal
no podemos pretender que exista nele a preciso que caracteriza o
direito privado nas relaes entre os cidados, ou a outra parte do
direito pblico que compreende os deveres dos sbditos para com os
seus soberanos [...] [ que] no h um tribunal que possa julgar os
prprios soberanos, uma autoridade soberana em relao aos
soberanos, que tenha examinado e tornado certas as aces do
soberano para com os sbditos [...] que se justificam ou at onde vai o
seu poder. E conclui: Os limites precisos foram pouco considerados,
sendo muito difceis de determiner at onde se estende o poder
soberano (ibid., p. 265). Em suma, neste domnio do direito pblico,
tudo era incerto e fluido. Mesmo na Inglaterra, em que as fronteiras
exactas do poder do rei tinham sido razoavelmente fixadas desde a
Revoluo de 1668, quando o rei se apresenta como soberano, no
exerccio das suas competncias pblicas ningum pode pretender
determinar at ond vai o seu poder, tal como tambm acontece em
Frana, em Espanha ou na Turquia[...] (ibid., p. 265). No apenas
Smith quem, nesse particular territrio jurdico que a Inglaterra, se
pronuncia pelo carcter natural e dificilmente limitvel do poder
pblico, sempre que este se dirige satisfao do bem pblico. Na
Europa continental contempornea passava-se o mesmo. Mas trazer
colao o exemplo ingls tem a vantagem de suspender um pouco as
certezas habituais sobre as diferenas entre as relaes entre o Estado
administrativo e os cidados administrados, dum lado ou de outro da
Mancha. Nas duas margens, de facto, o que estava a nascer era um novo
ramo de direito, o direito administrativo, marcado por uma supremacia
natural do pblico sobre o privado que fazia com que lhe no fossem
aplicveis os princpios jurdicos ou as jurisdies comuns 412.
8.2.4 A ideia de codificao.

O empreendimento da codificao do direito foi vrias vezes
posto em prtica na histria do direito europeu. Normalmente anda
ligado necessidade de fixar o direito vigente, embora tambm seja
utilizado para o renovar globalmente, de acordo com aquilo que se
entende serem as novas necessidades da poca.
412
Seelnder, 2001.
Todavia, os cdigos modernos, que comearam a ser postos em

vigor por toda a Europa nos fins do sculo XVIII, apresentam traos de
marcada especificidade em relao s codificaes anteriores 413.
Primeiro, a um nvel formal, porque se apresentam como
cdigos sistemticos, dominados por uma ordem intrnseca, o que lhes
d, aos nossos olhos, um aspecto "arrumado" que contrasta com o plano
arbitrrio dos cdigos anteriores. Depois, quanto ao sentido das suas
disposies, porque eles tendem a apresentar-se como conjuntos de
disposies libertos das contingncias do tempo e, por isso,
tendencialmente eternos.
Qualquer uma destas caractersticas provm dos pressupostos
filosficos de que partiram os seus autores e que eram, de uma forma
geral, os da existncia de uma ordem jurdica anterior legislao civil,
luz da qual esta devia ser cientificamente reformada. Os cdigos
sero, assim, um repositrio no do direito "voluntrio", sujeito s
contingncias e s mudanas da vontade humana, mas do direito
"natural", imutvel, universal, capaz de instaurar uma poca de "paz
perptua" na convivncia humana.
Estas ideias constituam o cerne do pensamento dos autores que
acabamos de estudar, que consideravam como urgente a reforma
cientfica da legislao civil atravs da promulgao de cdigos
fundados no direito natural (qualquer que fosse a ideia que tivessem
disso)..
No movimento da codificao moderna tem um papel de
destaque a obra terica de Jeremy Bentham. A codificao aparece-lhe
como a consequncia lgica da ideia de um cdigo unificado e universal
("an all comprehensive code of law for any nation professing liberal
opinions"), fundado numa cincia da legislao orientada pelo clculo
da felicidade (v. supra, 8.2.2).
O Cdigo devia ser completo, i.e., formar um sistema fechado
de normas, logicamente concatenado, justificvel segundo o princpio
cientfico da utilidade. Embora Bentham no desconhecesse os
elementos contigentes e variveis da legislao, entendia que tais
elementos no destruam a verdade intrnseca dos princpios cientficos
da legislao e, logo, a possibilidade de um cdigo universal 414. Estas
ideias de uma legislao universal vieram a ter uma enorme
repercusso por toda a Europa, tanto mais que se articulavam com a
413
Sobre a codificao: Tarello, 1976: mais recente e interpretativo (no sentido
de uma relacionao da codificao com a absolutiza,co da lei), Clavero, 1991 (e, ainda,
a sua comunicao indita ao colquio Comparing Legal Traditions: Rigid and Flexible
Legal Systems in the History of Mediterranean Societies(Venice, 26-27 April 1999): La loi
et la paix. Rigidez y laxitud como crdito y descrdito constitucionales).
414
Sobre as ideias de Bentham quanto a este ponto, Solari, 1959, 316 ss.
ideia de uma cidadania universal e de direitos cvicos universais

(Weltbrgrrechte, direitos do cidado do mundo), desenvolvida nessa
altura por F. Kant no seu projecto de uma organizao jurdica e
poltica mundial ("paz perptua").
Um dos primeiros projectos modernos de um cdigo foi o de
Leibniz (Corpus iuris reconcinnatum, 1672). Mas os exemplos histricos
mais famosos (e levados a cabo) foram os do Cdigo criminal da Toscana
(Leopoldina, 1786), do Cdigo da Prssia (Allgemeines Landrecht f. den
preussischen Staaten, A.L.R., 1794); da ustria (Allgemeines
brgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811); e da Frana, o famoso Code
civil de 1804.
Em Portugal, embora se tenha ensaiado muito precocemente
em relao ao resto da Europa - uma nova codificao do direito ptrio
no ltimo quartel do sculo XVIII (projecto do "Novo Cdigo", v. infra,
9.3.1), o primeiro grande divulgador da ideia de codificao foi Vicente
Jos F. Cardoso da Costa (1765-1834), em Que he o Codigo Civil (1822).
Nesta memria, dirigida s Cortes Extraordinrias e Constituintes (onde
o deputado Bastos propusera a abertura de um concurso para a
elaborao de um projecto de Cdigo Civil), recolhia e compendiava as
mais importantes ideias de J. Bentham (contidas, especialmente, em
Vue Gnrale d'un Corps Complet de Lgislation). L encontramos a
ideia de que o Cdigo um repositrio do direito natural "objectivo",
pois deve basear-se, no na compilao das leis positivas, mas na
observao do "justo" contido nas coisas - "lanar os olhos sobre a
cousa, e sobre cada huma das suas faces, e relaes, para se lhe
accommodarem as Leis convenientes" (p. 31). Por outro lado, as
solues nele contidas devem ser tiradas do princpio da utilidade,
concebido pelo autor como "a lgebra dos Direitos e da Propriedade". A
prpria ideia benthamiana de um clculo da utilidade (felicific calculus)
aplicado s solues de direito est aqui presente - "pezaremos cada
hum dos artigos, que introduzirmos no nosso Projecto do Codigo;
veremos os males que delles resultam, e somente daremos lugar no
nosso Codigo quelles que ou s apresentarem resultados benficos, ou
pelo menos mais dos desta natureza, do que dos da outra, que lhes so
contrrios" (p. 142). Observados estes cnones metodolgicos, o cdigo
no poder deixar de ser tendencialmente universal e eterno - "hum
Codigo Civil, assim organizado, poder ser comum a todos os povos? Na
maior parte. E carecer de reformar-se de sculo em sculo? Em muito
pouco". As ideias de que o cdigo deve ser sistemtico ("remontando-se
aos princpios, que fixam as relaes entre os homens na vida civil, nos
diversos negcios, que nella concorrem", estabelecendo "regras, e Leis,
dessa fonte derivadas, para a sua direco" e compreendendo "em
poucas linhas, o que alis pede muitos pargrafos, nos Codigos
casusticos", p. 57) e completo (no devendo o pensamento do

legislador ficar "empacotado" a uma autoridade exterior codificao,
p. 66) tambm esto expressas nesta obra. E at o objectivo "liberal",
que encontramos em Bentham a caracterizar o cdigo perfeito, aqui
aparece por toda a parte. Todavia, a obra de Cardozo da Costa no
um mero resumo da do filsofo ingls. Profundo conhecedor do direito
nacional, o nosso jurista esmalta-a com abundantes exemplificaes,
tiradas do direito nacional e das imperfeies da poca em matria de
legislao 415.
8.3 A prtica jurdica

Mas nem s os factores ideolgicos e filosficos contriburam
para o moldar das concepes jurdicas modernas. Tambm a prtica
jurdica da poca anterior gerou, por reaco, uma srie de ideias que
vieram a fazer curso no perodo que estamos a tratar.
J temos uma ideia do estado da vida jurdica nos sculos XVI e
XVII nos pases do sul da Europa, onde os mtodos dos Comentadores
continuavam a ter geral utilizao.
A, a vida forense conhecia uma grande desorganizao e
insegurana. Primeiro, pelo excesso de dissenes doutrinais
favorecidas pelo proliferar de opinies 416; depois, pela complexidade e
morosidade dos trmites processuais. Por fim, pela complicada
organizao dos tribunais - inerente pluralidade jurisdicional do
Antigo Regime 417 -, que dava origem a interminveis conflitos de
competncia.
Da que a actividade dos tribunais fosse olhada, em todos estes
pases, com imensa desconfiana.
Aproveitando o ensinamento de Francis Bacon (1561-1626),
segundo o qual "judges ought to remember that their ofice is jus dicere
and not jus dare, to interpret the law, and not make or give de law"
(On Judicature, em Essays) 418, os mais ilustres juristas da segunda
415
Sobre o movimento da codificao em Portugal, v. Marques, 1987; Silva,
1991; Clavero, 1991.
416
Apesar do acatamento, por quase toda a Europa, da "regra do precedente".
que era sempre possvel encontrar um praxista que louvasse a soluo proposta. Cf.
Rocha, 1852, 243.
417
Sobre esta, v. Hespanha, 1992c. Mouzinho da Silveira podia afirmar, no
prembulo do decreto em que se promulga a primeira reforma judiciria de estilo
moderno (dec. de 16.05.1834), que Portugal era "um pas de juzes".
418
At em Portugal esse passo de Bacon vem a ter eco: "a melhor lei", dizia
Bacon de Verulamio, "he a que menos deixa ao arbtrio do Juiz: o melhor Juiz he o que
menos deixa ao seu prprio arbtrio" (v. Peniz, 1816). No mesmo sentido, Estatutos
metade do sculo XVIII propem uma profunda reforma judiciria que

ponha termo ao "despotismo dos tribunais" (Condorcet, 1743-1794),
depositando exclusivamente na mo do legislador a tarefa de
interpretar a lei obscura.
nos pases latinos da Europa ocidental que mais se sente a
crtica ao estado da prtica judicial, dando origem a projectos de
reforma judiciria e processual ainda antes da Revoluo.
Pelo vigor do seu depoimento,419, de destacar o italiano Luigi
Antnio Muratori (1672-1750), e a sua obra Dei Difeti della
Giurisprudenza (1742). Espondo os "defeitos da jurisprudncia",
Muratori reserva o primeiro lugar para o arbtrio dos juizes que,
deixados vontade por uma legislao defeituosssima e por uma
doutrina indisciplinada e "preciosa", tudo resolviam segundo o seu bel
prazer, (Dei Difetti, IV). O remdio seria, segundo o italiano, o
recurso aos princpios fixos do direito natural, a reforma da legislao,
pela edio de cdigos, e centralizao da edio do direito nas mos
do prncipe.
Em Frana, onde o problema tambm se punha agudamente -
tendo sido denunciado por Montesquieu -, a restrio do poder dos
juizes foi levada a cabo no perodo revolucionrio. Foram, ento
tomadas vrias medidas nesse sentido: introduo do jri nos
julgamentos penais, (medida de reaco contra a "artificial reason"
[Coke] dos juristas); obrigatoriedade de motivar a sentena (lei de
16/24 de Agosto de 1790); criao do Tribunal de Cassao, para
verificar a "legalidade" das decises judiciais (lei de 27 de Novembro/1
de Dezembro de 1790); instituio do sistema do rfr legislatif, pelo
qual os tribunais eram obrigados a enviar Assembleia legislativa as
questes jurdicas de duvidosa interpretao (lei citada e Consti-tuies
de 1791 e do ano III). Todas estas medidas tero os seus smiles no resto
da Europa, e tambm em Portugal 420.
Encontramos as mesmas queixas, na correspondncia de Verney
para Muratori, bem como nas recomendaes por este dirigidas a um
seu correspondente portugus 421.
Pombalinos, Tit. 6, cap. 6, 13-14.
419
Em Portugal, Muratori exerce grande influncia sobre Lus Antnio Verney,
com quem se correspondeu. Correspondncia publicada por Moncada, 1950, III, 193 ss.
420
Assim o jri institudo pela Constituio de 1822 ainda com maior
amplitude do que em Frana (causas criminais e civis), a "revista" (ou seja, o recurso
invocando ilegalidade da sentena j estava previsto na Ordenaes, I.,4,1) e
reafirmado pela Lei de Boa Razo ( 1 a 3) que institui, tambm, uma espcie de rfr
legislatif ( 11), tambm com tradies anteriores.
421
Num documento que acompanha uma das cartas, Verney, prope a reforma
de todos os Tribunais, reforma essa que, ao lado da mudana dos seus prprios nomes,
devia "proibir tantas autoridades legais, mas aduzir o texto da lei, com dois nicos
Em Portugal, a reforma da prtica jurdica comea ainda no

sculo XVIII.
Pombal inicia-a com a Lei de Boa Razo e, indirectamente, ao
reformar o ensino jurdico na Universidade.
A Lei da Boa Razo, de 18.08.1769 422, ao rever todo o sistema
de fontes de direito num sentido contrrio ao da prtica estabelecida,
fora esta a uma profunda mudana. O seu sentido geral o da
proscrio do direito doutrinal e jurisprudencial que, como se sabe,
constitua a espinha dorsal do sistema do ius commune. De facto, bane-
se a autoridade de Brtolo, de Acrsio e da opinio communis doctorum,
o mesmo acontecendo com a invocao do direito cannico nos
tribunais comuns. Mantm-se a autoridade subsidiria do direito
romano, mas apenas quando este fosse conforme Boa Razo, ou seja -
como se esclarecer depois nos Estatutos da Universidade - aos
princpios jurdico-polticos recebidos nas naes "polidas e civilizadas".
Em contrapartida, restringe-se a faculdade de fixar a jurisprudncia aos
assentos da Casa da Suplicao, ao mesmo tempo que se nega fora
vinculativa aos "estilos de julgar" dos tribunais e se estabelecem
condies muito rigorosas de validade para os costumes 423. Numa
palavra, institui-se o monoplio da edio do direito a favor da lei do
soberano, monoplio apenas temperado pela possibilidade de invocao
dos princpios de direito natural, nomeadamente daqueles que tinham
sido incorporados na legislao dos novos Estados iluministas. Os
Estatutos da Universidade, de 1772, reformam o ensino do direito no
mesmo sentido, restringindo o estudo do direito romano quele que
tinha tido um "uso moderno" nas naes crists e civilizadas da Europa
(liv. 2, tit. 5, c. 3, 6); introduzindo o estudo do direito ptrio; e,
sobretudo, envolvendo todo o ensino jurdico no iderio jusracionalista,
bem como numa orientao pedaggica "textualista" (ou seja, mais
voltada para o estudo directo das fontes do que para o das opinies e
comentrios 424) 425.
As consequncias destas reformas foram muito profundas e
duradouras, marcando decisivamente os juristas por elas formados. Isto
explica que, no plano da prtica e da poltica do direito, depois da
dcada de '70, nada fique como estava. ento que, verdadeiramente,
se inaugura uma nova poca da histria do direito em Portugal, tanto no
doutores, ou intrpretes, ou tratadistas". Cf. Moncada, 1950, 405.

422
Sobre a qual, v. Silva, 1991, 360 ss.
423
No contradio da lei positiva; conformidade "boa razo" e vigncia
provada igual ou superior a cem anos.
424
As propostas de um ensino textualista remontam Escola Humanista (cf.
supra, 191).
425
Cf. Silva, 1991, 365 ss.; Hespanha, 1972.
plano do imaginrio poltico-jurdico, como no das suas manifestaes

institucionais e prticas.
D. Maria I, por sua vez, ataca directamente o problema da
organizao judiciria, extinguindo, em 1790-1792, as jurisdies dos
donatrios 426. Mas nem com isso ficou "perfeita" a justia portuguesa,
pelo que o tema dos seus "defeitos" continua presente nas primeiras
dcadas do sculo seguinte 427. S as reformas judicirias do liberalismo
(Reforma Judiciria, de 16 de Maio de 1832) iro atenuar estas
queixas 428.
8.4 O direito racionalista e as suas repercusses.

Ao fechar estes captulos dedicados ao direito racionalista,
justificam-se algumas consideraes sobre o sentido dos seus temas
maiores na histria do pensamento jurdico e, mesmo, na histria da
sociedade europeia, bem como se justifica um relance sobre a sua sorte
futura.
Com o racionalismo, abrimos uma nova fase na histria do
direito europeu. Todavia, incorrecto menosprezar alguns elementos
de continuidade. Se pensarmos que uma das caractersticas mais
destacadas da fase anterior - a fase do direito comum - a da
constituio de um direito de tendncia universalista, difcil se torna
deixar de encarar o jusracionalismo como uma ltima fase (qui
prolongada ainda na "pandectstica" 429) do perodo anterior 430.
Com o jusracionalismo reala-se, de facto, o carcter universal
do direito. Ligada "natureza humana" eterna e imutvel, a
regulamentao jurdica no depende dos climas ou das latitudes. Os
"cdigos" so, tendencialmente, universais, pelo que tanto podem ser
feitos por um nacional como por um estrangeiro e podem ser aplicados,
426
Cf. Hespanha, 1995, 4.4.
427
"Pelo que respeita fysionomia, parece que a parte da jurisprudncia que
tem o nome de cabala, chicana, rabolice he representada pela imagem de uma mulher
seca e mirrada, de olhos vesgos, unhas agudas, e rodeada de montes de papis; umas
vezes ella troca estes papis por montes de ouro; outras devora choupanas e palcios; ora
transforma-se em leo e lana-se com toda a avidez presa, ora disfarada em serpente
insinua-se por debaixo das hervas; em fim, he um monstro a quem os Reis nunca podero
cortar as unhas; se alguma vez lhas aparro, logo lhe crescero de novo. Deve este
monstro pois ser sofucado [...] Sei tambm que he impossivel acabar com todos esses
juzes de direito, porquanto a Europa est cheia, demasiado cheia de homens de lei"
(Deputado Margiochi, em Dirio das Cortes Geraes, 1821-3, 3621).
428
Sobre as reformas judicirias do sculo XIX v. Gilissen, 1988, 504 s. (A. M.
Hespanha, "Nota do tradutor").
429
Cf. infra, 295.
430
o que faz Coing, 1967.
livremente, como direito subsidirio ou mesmo principal de outros

pases. isto que explica a tendncia para exportar os grandes cdigos
(nomeadamente o Code civil, de 1804; e, mais tarde, os cdigos civis
alemo, italiano e suo) para reas culturais totalmente estranhas
europeia, como a japonesa (com o reformismo Meiji, nos finais do
sculo XIX), a chinesa (com o movimento ocidentalizador do 4 de maio
de 1919) ou a turca (com a revoluo de Kamal Ataturk).
Este cosmopolitismo do direito e da prpria legislao logo se
atenua. Por um lado, com o realismo que logo cerca as propostas
utpicas da Revoluo francesa, para o qual a razo se enraiza
sempre em instituies concretas, ligadas a uma tradio jurdica
particular e a uma sociedade concreta, com as suas instituies
prprias. Por outro lado, com o surto nacionalista do romantismo.
Ento, fascinados pelos elementos tradicionais do direito nacional, os
juristas vo reagir contra a importao de sistemas jusracionalistas. Isto
acontece sobretudo, na Alemanha, onde F. C.. v. Savigny (1779-1861)
ataca violentamente um projecto de cdigo jusnaturalista de A. E.
Thibaut (1772-1840) (que, no entanto pretendia ser um compromisso
entre o cosmopolitismo e o nacionalismo), com o fundamento de que a
codificao "fixava" um direito que devia ser, antes de tudo, vida e de
que, os cdigos universalistas do racionalismo eram puras abstraces,
inaceitveis pelo "esprito do povo" (cf. infra, 8.2.4).
Todavia, das concepes iluministas muito se conservou at
hoje. Certos princpios, que foram ento estabelecidos, conservam um
lugar central na actual teoria do direito: v.g., a afirmao dos direitos
individuais e o princpio da legalidade, nomeadamente no domnio do
direito penal.
8.5 O direito racionalista em Portugal.

No perodo pombalino, recebe-se, a um tempo, a influncia de
correntes doutrinais que se vinham a desenvolver na Europa desde o
sc. XVI:
o textualismo (= anti-doutrinarismo, digitum ad fontes
intendere) do humanismo;
a sistemtica do racionalismo;
as novas ideias sobre a funo do direito romano da escola
alem do usus modernus pandectarum;
o individualismo e o contratualismo das escolas
jusracionalistas, com grande influncia na reconstruo de
muitos sectores do direito privado;
as inovaes, sobretudo em matria de direito pblico e

cincia da administrao, da cameralstica alem;
o humanitarismo italiano em matria de direito e processo
penal.
Todas estas influncias do frutos sbitos nas grandes reformas
pombalinas: do sistema das fontes de direito (lei de 18.8.1769, Lei da
Boa Razo), do ensino jurdico (Estatutos Universitrios de 1772:
introduo, pela primeira vez, de uma cadeira de direito ptrio; de
importantes institutos de direito privado; projectos de reviso das
Ordenaes dos finais do sc. XVIII (Novo Cdigo). A tradio jurdica
sujeita a severa crtica; reafirmando o carcter apenas subsidirio
do direito romano, cuja recepo sujeita triagem da boa razo;
bane-se a autoridade de Brtolo e Acrsio, bem como o uso do direito
cannico nos tribunais civis; procura-se limitar a competncia
normativa (assentos) dos tribunais; remete-se, em matrias estratgicas
na modernizao da sociedade e do Estado (direito poltico,
econmico, comercial, martimo), para a legislao das Naes
christs, illuminadas, e pollidas.
A influncia deste complexo de tendncias racionalizadoras e
renovadoras, que costume designar por direito iluminista,
prolonga-se por toda a primeira metade do sculo XIX, graas ao
impacte da reforma pombalina dos estudos jurdicos e dos compndios
(de Pascoal de Melo (1738-1798) [Institutiones iuris civilis lusitani,
1789]) a que ela deu lugar.
O advento do liberalismo (cujo patrimnio terico e ideolgico
, no domnio do direito, subsidirio do iluminismo) potencia ainda o
movimento de renovao da ordem jurdica, cujo Leitmotiv , ento, a
codificao (J.-M. Scholz, 1982). A sucessiva promulgao dos novos
cdigos (Comercial, 1833; Penal, 1837 e 1852; Civil 1867) e a influncia
da Escola da Exegese quebram o mpeto renovador que a doutrina tinha
tido na primeira metade do sculo (sobretudo, Manuel Borges Carneiro,
Jos Ferreira Borges, Jos H. Correia Telles, Manuel A. Coelho da Rocha,
em que a exposio do direito positivo se acompanha de permanentes
propostas de iure condendo). Sobretudo no domnio do direito privado,
sobrevm ento uma poca positivista, voltada para a exegese (Jos
Dias Ferreira) ou para a construo dogmtico-conceitual (Guilherme
Moreira) (A. M. Hespanha, Sobre a prtica dogmtica dos juristas
oitocentistas, em A. M. Hespanha, A histria do direito na histria
social, Lisboa 1978, 70-149, N. Espinosa G. da Silva, Histria..., cit.;
Id., Histria do pensamento jurdico, Lies de 1981/1982 na
Universidade Catlica, Lisboa, polic., 1982).
8.5.1 Bibliografia.
Para o perodo iluminista e liberal, v., por todos, Nuno Espinosa
Gomes da Silva, Histria..., cit., 263 ss.; A. M. Hespanha, Sobre a
prtica dogmtica dos juristas oitocentistas, em A. M. Hespanha, A
histria do direito na histria social, Lisboa 1978, 70-149; Homem,
1987;.Marcos, 1990; Subtil, 1996. Temas particulares, Antnio Resende
de Oliveira, Poder e sociedade. A legislao pombalina e a antiga
sociedade portuguesa", em O Marqus de Pombal e o seu tempo,
Coimbra 1982, I, 51-89; Lus Cabral de Moncada, O 'sculo XVIII na
legislao de Pombal, em Estudos de historia e direito, I, Coimbra
1948, 82 ss.; Mrio Jlio de Almeida Costa, Debate jurdico e soluo
pombalina, Coimbra 1983; J.-M. Scholz, Gesetzgebung zum
allgemeinen Privatrecht. Portugal, H. Coing, (ed.), Handbuch der
Quellen und Literatur..., cit., III.1, 713 s..
9. O direito na poca Contempornea.

A metodologia jurdica dos sculos XIX e XX conheceu diversas
escolas. Em parte, elas respondiam a problemas e necessidades internas
ao saber e prtica do direito. Mas, em grande medida, elas reflectiam
tambm as grandes temticas scio-polticas, filosficas e
metodolgicas da poca. Nos captulos seguintes, sero descritas,
sinteticamente, algumas delas.
9.1 O contexto poltico.

Depois do seu perodo "programtico e experimental" - descrito
acima, sob a epgrafe jusracionalista (supra, 8.1.3) -, a ordem poltica
estadualista chega sua fase de institucionalizao.
No plano jurdico, esta fase caracteriza-se pelo movimento
legalista e, sobretudo, pela tendncia codificadora. Os novos cdigos,
se, por um lado, procediam a um novo desenho das instituies,
correspondente ordem social burguesa liberal, instituam, por outro,
uma tecnologia normativa fundada na generalidade e na
sistematicidade e, logo, adequada a uma aplicao do direito mais
quotidiana e mais controlvel pelo novo centro do poder - o Estado.
Por fim, a ideia de reunir as leis em cdigos sistemticos e
duradouros, correspondia tambm a essa ideia de aquele casco do
direito que agora se codificava constitua o ncleo normativo, perene
e consensual, da vida em sociedade.
Estadualismo (i.e., identificao da ordem social com a ordem
estadual), certeza e previsibilidade do direito (i.e., legislao
abstracta) e, finalmente, a fixidez e permanncia de um ncleo
fundamental de princpios jurdicos (i.e., codificao), vo, assim, de
brao dado, permitir a efectivao e a estabilizao dos novos arranjos
sociais, polticos e jurdicos.
Os cem anos que decorrem entre 1750 e 1850 correspondem ao
perodo de instalao de uma nova ordem poltica e jurdica, a que se
costuma chamar liberalismo. No plano do direito, realizam-se ento os
seus pressupostos estratgicos - instaurao, por meios legislativos, de
um novo paradigma de organizao poltica (o Estado liberal-
representativo) e de organizao social ("liberalismo proprietrio", i.e.,
identificao da propriedade como condio de liberdade e, logo, de
cidadania activa), que a prpria lei ir desenvolvendo nos seus detalhes
institucionais 431.
431
Sobre a ordem jurdica liberal, v. , em geral, Arblasten, 1984, Arnaud, 1973,
Costa, 1974, 1986, e Clavero, 1991. Para Portugal (aspectos poltico-ideolgicos), Vieira,
No plano dos grandes princpios, o novo direito estabelece a

liberdade, a propriedade e a igualdade perante a lei. Mas qualquer
destes princpios tinha consequncias institucionais concretas, que as
leis civis e polticas iriam desenvolver.
A garantia da liberdade pessoal 432 tinha consequncias directas
e indirectas em vrios domnios do direito. Fundava, desde logo e no
domnio do direito constitucional, os direitos polticos e cvicos.
Garantia, depois, a liberdade de trabalho e indstria 433, libertando a
iniciativa privada de todas as limitaes antes impostas ou pelo
corporativismo medieval ou pelo mercantilismo. No direito das coisas,
constitua a base da construo jurdica da propriedade como direito
ilimitado e inviolvel. No direito dos contratos, promovia o
voluntarismo e punha termo s limitaes ticas e comunitrias ao
poder de conformao da vontade sobre os contedos contratuais
(teoria da vontade ,Willenstheorie, cf. infra, 9.3.3.1), permitindo a
usura, a desproporo das prestaes contratuais 434, a livre fixao dos
preos e salrios.
A garantia da propriedade - que, como acaba de se ver, uma
extenso da garantia da liberdade - era entendida como o "direito
sagrado e inviolvel [...] de dispor sua vontade de todos os seus bens,
segundo as leis" 435. A sua constitucionalizao correspondia quilo a que
C. B. Macpherson chamou o "individualismo possessivo": a propriedade
como um direito natural e absoluto, livremente usufruvel (liberdade de
indstria) e livremente disponvel, ilimitvel por direitos dos senhores
(direitos de foral), da comunidade (direitos de pastagem, de rotao de
culturas, etc.) ou dos parentes (reservas hereditrias, vinculao).
A garantia da igualdade 436 punha fim, por sua vez, a certos
estatutos discriminatrios em matria poltica (v.g., a exigncia de
nobreza ou de limpeza de sangue para acesso a cargos pblicos);
devia garantir, em princpio, o acesso de todos participao poltica
(mediante o sufrgio universal); e fixava a igualdade na aplicao da
lei, nomeadamente no domnio processual (abolio tendencial dos
foros privilegiados) e, sobretudo, penal, instituindo o princpio da
igualdade das penas, independentemente do estatuto do criminoso.
Como se h-de ver, aqui e ali ao longo da exposio
subsequente, qualquer destes princpios deparou com limitaes, por
1992; (aspectos constitucionais e jurdicos), J. G. Canotilho, "As constituies", e Mrio
Reis Marques, "Estruturas jurdicas", em Torgal, 1994, respectivamente, 149-165 e 176-
181; Hespanha, 1990 (aspectos estruturais do sistema poltico).
432
Cf. Carta constitucional, art 145, 5.
433
Cf. Carta constitucional, art 145, 23 e 24.
434
Antes interditas pelo instituto da leso enorme.
435
Constituio de 1822, art 6; Carta constitucional, art 145, 21.
436
Constituio de 1882, art 9; Carta constitucional, art 145, 12 e 15.
vezes totalmente descaracterizadoras, no momento da sua

concretizao constitucional ou legislativa. Sobretudo o princpio da
igualdade.
No me refiro apenas questo da no correspondncia entre
liberdades formais (i.e., garantidas pela lei) e liberdades materiais
(i.e., concretizveis no plano das relaes sociais concretamente
vigentes) 437. Trata-se de muito mais do que isso: ou seja, da instituio,
pela lei, de estatutos discriminatrios, restringindo drasticamente os
direitos polticos e civis das mulheres, dos no proprietrios, dos
nativos coloniais, dos ingressos em ordens religiosas, para no falar j
de outras classes de interdies tambm elas social ou culturalmente
marcadas (loucos, falidos, jogadores, prdigos, menores). Por detrs
destas limitaes que, em termos polticos, reduziam
dramaticamente, a percentagem de cidados activos 438 -, esto
algumas ideias fortes, quer sobre a menor capacidade de engenho civil
e poltico do gnero feminino 439, dos camponeses (rsticos) ou indgenas
das colnias, quer sobre o modo como a qualidade de proprietrio
condicionava a seriedade e o empenhamento das atitudes polticas.
Afinal, o modelo societrio e poltico subjacente estava ainda muito
dependente dos modelos tradicionais de uma sociedade patriarcal em
que ao homem (e, por extenso, ao homem branco civilizado)
competia um poder de direco sobre a casa, como conjunto de
familiares, de dependentes (de animais e de coisas) 440.
To importante como o estabelecimento destes princpios a
sua estabilizao legislativa (em cdigos) ou doutrinal. Isto , de uma
forma ou de outra, em complexos normativos orgnicos que escapam
arbitrria volpia legislativa dos governos e que, com isso, garantam a
firmeza e a continuidade das transformaes poltico-sociais.
"Propriedade! Propriedade! Centro da unio social, quantas vezes no
oscila incerta e quase tornada nome pelo vo vcio de leis multiplicadas
e obscuras", clama-se, em Portugal, no Manifesto do Governo Supremo
do Reino, de 31.10.1820. Enquanto que, j nos finais do sculo, o
jurista portugus Jlio Vilhena estabelece um vnculo muito estreito
entre a certeza do direito e a liberdade poltica: "a liberdade civil, irm
437
Questo que vir a ser central na critica marxista e ps-marxista ao direito
liberal (cf., infra, 9.5.1).
438
Algumas estimativas do peso percentual dos cidados activos relativamente
aos nacionaisde maioridade apontam paara taxas inferiores a 10 %. Claro que estes
valores ainda baixam mais nos territrios em situao colonial ou ps-colonial (v.g., os
pases latino-americanos, sobre os quais, cf. Clavero, 1993; 2000).
439
Cf., sobre a imagem da mulher no direito tradicional europeu, de que h
fortes resduos no perodo liberal, Hespanha, 1994e.
440
Sobre o modelo tradicional da casa grande (ganze Haus), cf. Brunner,
1968b; para a poca contempornea, numa situao colonial, mas susceptvel de extenso
sociedade camponesa europeia, Freyre, 1933.
gmea da liberdade poltica, no encontrava na redaco obscura da

lei, nem na variedade das interpretaes, garantias para o seu
exerccio" 441.
justamente a esta tenso entre o princpio democrtico do
primado da vontade constituinte e a aspirao pela estabilidade social e
jurdica, em torno de princpios estveis e indisponveis de ordenao
social que dedicaremos o prximo nmero.
9.2 Entre vontade e razo.
9.2.1 Democracia representativa e legalismo.

O princpio democrtico de que o poder tem origem no povo e
deve ser por ele exercido, uma consequncia muito clara da ideia de
contrato social, tal como ela foi descrita antes (cf., supra, 8.2.1). De
forma mais ou menos pura, ele vem enformar as revolues polticas
que ocorreram, primeiro, na Amrica do Norte (1776) e em Frana
(1789) e, depois, na generalidade dos pases europeus (em Portugal,
1820) 442.
O princpio democrtico vem estabelecer que a nica
legitimidade poltica a legitimidade proveniente da vontade popular,
manifestada pelos seus representantes eleitos atravs das votaes nos
rgos representativos (por excelncia, os parlamentos).
A hegemonia poltica absoluta do parlamento - com a
consequente concentrao nele de toda a capacidade de criar direito
decorria do princpio da soberania do povo. Mas, para alm desta
justificao terica, tinha ainda a vantagem prtica de ser a nica
forma de evitar a degenerescncia da democracia. Por um lado,
impedia a tendncia de todas as elites polticas (mesmo as
democraticamente eleitas) para, paulatinamente, se apropriarem do
poder poltico que lhes est delegado, facto a que foram sensveis, ao
longo dos ltimos dois sculos, pensadores polticos que vo de
441
Julio Vilhena, Problemas do direito moderno, Coimbra, 1873, cit. por Scholz,
1976, 745.
442
Sobre tudo quanto se segue, de modo conciso e exemplar, Fioravanti, 1999 ou
Alvarez Alonso, 1999. V. ainda, para pontos de vista fortes, Clavero, 1991; exposio de
conjunto, Renault, 1999.
Rousseau 443 a Trotski 444 ou a Maozedong 445. Por outro lado, constitua a
forma mais segura de garantir que o interesse prosseguido (a felicidade
buscada) era o interesse geral ou a felicidade para o maior
nmero, utilizando duas formulaes uma de Rousseau e outra de
Bentham utilizadas para justificar a supremacia absoluta do
parlamento (jacobinismo) 446.
Perante a legitimidade democrtica deviam curvar-se todas as
antigas formas de legitimidade, desde a legitimidade do direito divino
oriunda da tradio.
No plano das fontes de direito, este princpio elevava a lei
parlamentar - expresso da "vontade geral" - dignidade de fonte
primeira, se no nica, de direito. Ela era o produto da (i) vontade
popular e, para mais, de uma (ii) vontade geral, de todo o povo. liberta
de despotismo e de esprito de faco, que, portanto, (iii) exprimia o
interesse geral e (iv) explicitava as ambies mais generalizadas de
felicidade. Mais tarde mas j num outro contexto poltico a que nos
referiremos, outros diro, a seu favor, que a lei a frmula que
racionaliza interesses privados divergentes, que consubstancia o
interesse pblico, que exprime normas socialmente consensuais. Mas
isto j so ulteriores desenvolvimentos do legalismo, muitos deles em
reaco a esta justificao democrtico-jacobina do absolutismo da lei
(Paolo Grossi).
Perante a lei, o costume (antes legitimado pela tradio) devia
ceder. De alguma forma, ele manifestava como de h muito se dizia
um consentimento tcito do povo e, por isso, podia ser entendido
como um plebiscito de todos os dias. Por isso, os costumes no foram
liminar e automaticamente ab-rogados; s que no podiam valer contra
a lei parlamentar, essa forma expressa e regulada de o povo manifestar
a sua vontade. De resto, na constituio do costume interviera uma
Nao concebida trans-historicamente, feita de passado e presente, de
mortos e de vivos. E, agora, a Nao tendia a ser identificada com o
povo actualmente existente, capaz de votar e eleger. Como veremos,
443
Pessimisticamente, Rousseau diagnosticava um princpio de corrupo
inerente a todas as sociedades polticas: a vontade geral, que institua a liberdade civil e
expulsava o despotismo, estava em permanente risco de degenerar de novo em vontade
particular (e, logo, de faco[termo centtral no vocabulrio democrtico
oitocentista], desptica), se no existisse um permanente controlo do executivo pela
representao nacional (cf. Fioravanti, 1999, 82 ss.).
444
Com a sua ideia de revoluo na revoluo (ou revoluo perrmanente),
pondo em causa as elites revolucionrias estabalecidas.
445
Ao lanar a revoluo cultural (primavera de 1966) contra o aparelho do
prprio Partido Comunista.
446
Sobre a insistncia de Bentham no princpio do controle democrtico como
forma de garantir a busca da felicidade geral, v. Code constitutionnel, 1830 (cf. Rosen,
1983).
outros diro que, justamente, esta uma ideia muito redutora de

Nao, cujos valores e cujo esprito no so propriedade da gerao
presente (cf., infra, 9.3.2); mas isto constitui j um ponto de vista
crtico sobre o democraticismo jacobino.
Tambm a jurisprudncia (legitimada pela competncia tcnica
dos juizes) devia ceder. Pois, de acordo com o princpio democrtico, a
legitimidade dos juizes somente indirecta, decorrendo apenas do
facto de se tratar de um poder previsto na Constituio.
Para alm de conter este vcio de origem, a jurisprudncia era
ainda passvel de uma crtica poltica. Realmente, pelo menos na
Europa, a Revoluo tinha sido feita tambm contra a tirania dos juizes
que, apoiados no carcter casusta e flexvel do direito tradicional (cf.
supra, 6.6, 8.3), tornavam o direito num saber hermtico, cujos
resultados eram imprevisveis e incontrolveis pelos cidados. E, assim,
os movimentos reformistas da segunda metade do sculo XVIII (v.g.,
Luigi Muratori, o Marqus de Beccaria e Gaetano Filangieri, em Itlia;
ou Lus Antnio Verney e Pascoal de Melo, em Portugal, dirigiam-se,
antes de tudo, contra o "governo arbitrrio", sendo que nesta ideia de
governo arbitrrio se compreendiam tanto a autocracia dos soberanos
como a arbitrariedade dos tribunais. No Sul da Europa (Itlia, Frana e
Pennsula Ibrica), esta ltima componente tinha sido ainda mais forte,
suscitando um movimento de crtica incerteza e hermetismo do
direito doutrinal e jurisprudencial e reclamando leis claras e reformas
judicirias que amarrassem os juizes ao cumprimento estrito da lei. Da
que o legalismo e a desconfiana no direito jurisprudencial - que j
vinham de trs e tinham marcado a poltica do direito do Estado
absoluto - se tenham transformado em componentes essenciais das
propostas revolucionrias 447. Pois, se havia lugar a falar nos perigos do
esprito de faco, era decerto legtimo faz-lo em relao aos
juristas e aos juizes, tanto como em relao aos funcionrios ou s
elites polticas 448.
Princpio democrtico e sensibilidade anti-letrada explicam
que no contexto europeu (mas no no contexto americano) 449 - as
decises dos juristas e os veredictos dos juzes sejam tidos em
suspeio e as suas decises no possam seno visar a aplicao estrita
da lei; agora, os juzes no so mais do que a longa mo da lei, a
boca que pronuncia as palavras do legislador.
447
Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 153-154; Wieacker, 1993, 524-
527; sobre o reformismo judicirio, R. Ajello, 1976, maxime, 275-360.
448
Esta reaco contra os letrados explica a simpatia de que gozaram, num e
noutro llado do Atlntico, as figuras dos juzes eleitos e dos jurados; embora, na Europa,
o legalismo estadualiista tenha limitado progressiva e severamente mesmo estas formas
mais populares de justia (cf. Clavero, 1991, 81 ss..).
449
Cf. Clavero, 1991, loc. cit.; Clavero, 1997.
Acresce que, de acordo com o princpio da separao dos

poderes, formulado por Montesquieu e geralmente (embora tambm
variamente) adoptado pelos novos Estados constitucionais, os poderes
se deviam respeitar mutuamente, no interferindo nas competncias
uns dos outros. Por isso, a edio do direito, entendido como
manifestao da vontade geral, devia ser exercitada em exclusivo
pelo poder legislativo, sem interferncia dos outros, nomeadamente do
poder judicial. preciso cruzar o Atlntico ou, na Europa, chegar quase
aos nossos dias, para encontrar concepes de Estado e de direito que
atribuam aos juzes um papel activo na criao do direito ou,
inclusivamente, no controlo da legitimidade das leis. A este modelo de
uma constituio criada (ou, melhor, revelada, declarada, posta em
prtica) pelos juzes chamou-se Estado judicial (Richterstaat); mas
no a esta constelao de ideias democrtico-jacobina que ele
pertence, mas antes a uma outra, em que o direito anterior s (e
irrevogvel pelas) assembleias representativas 450.
Tambm a doutrina deixa de ter legitimidade para fazer
construes autnomas, fundadas na "natureza das coisas", ou nos
princpios da razo, como aquelas que tinham constitudo o cerne do
direito desde as escolas medievais. que tais construes eram direito
porque se aceitava que uma das fontes de legitimidade deste era a
autoridade tcnica ou doutrinal dos especialistas, capazes de revelar
um direito que residia nas prprias coisas ou nos princpios abstractos
da razo. Agora, no contexto do novo Estado democrtico, a nica
funo legtima da doutrina em contrapartida - a de descrever a lei,
de a interpretar (se possvel, de acordo com a vontade do legislador
histrico - interpretao subjectiva) e de integrar as suas lacunas,
propondo aquela norma que o legislador histrico, se tivesse previsto o
caso, teria formulado. Em alguns casos extremos, a interpretao
doutrinal chegou a ser proibida, determinando-se o recurso
interpretao autntica, ou seja, interpretao levada a cabo pelo
prprio rgo legislativo (rfr lgislatif ).
Para esta perspectiva, todo o direito se reduz lei, deixando de
ser reconhecidas no s quaisquer outras fontes de direito, como
quaisquer princpios supra-legislativos a que a lei deva obedecer. Como
se ver em breve, este filo legalista-democrtico, que o sintoma
jurdico do voluntarismo no plano da filosofia poltica, tem que
conviver, durante estes dois sculos, com um filo de sentido oposto
que se pode dizer ser o sintoma de vrias formas de anti-voluntarismo
no plano da filosofia poltica -, sublinhando os limites postos lei ou
pelos direitos originrios, ou pelo governo sbio, ou pela
450
Sobre a oposio entre os modelos de constituio estadualista ou
constituio de direitos, Clavero, 1991.
sensibilidade comum, ou pela natureza das coisas, ou pela fora

dos valores ou das ideias, ou pela vida quotidiana.
Neste contexto legalista, a ideia de cdigo ambivalente.
Por um lado, o cdigo, como conjunto compactado, simples,
harmnico e sistemtico de preceitos normativos, favorece o
conhecimento da lei pelos cidados e, por isso, potencia o controlo
destes sobre o direito, inserindo-se assim numa problemtica anti-
judicialista claramente jacobina. Mas, por outro lado, o cdigo
constitui um monumento jurdico que aspira permanncia,
incarnao da estabilidade da razo jurdica, corporizao dos
consensos profundos. E, nesse sentido, pretende resistir ao ritmo
frentico das decises parlamentares. E, na verdade, os grandes
cdigos do sc. XIX com destaque para o Code Napolon, de 1804, e o
Cdigo Civil Alemo [Brgerliches Gesetzbuch, B.G.B.], de 1900 tm
resistido (pelo menos formalmente) ao tempo e s mudanas de regime.
Mas, ao pretender este carcter no efmero, a actividade codificadora
est a pretender colocar-se num plano superior ao da legislao
ordinria, continuamente reaprecivel pelos representantes do povo 451.
Alguns diro, mais tarde que o cdigo , assim, um produto do
trabalho de racionalizao das paixes ou dos actos de arbitrrio
voluntarismo dos legisladores, levado a cabo ou pelo sentido pblico do
Estado ou pela ponderao lenta e decantada dos juristas,
proporcionando um patrimnio de solues jurdicas fundadas em
valores estveis e consensuais (num idem sentire), ligados a uma lenta
aquisio de uma sabedoria jurdica nacional 452. Mas este
entendimento pertence j, tambm ele, a um filo do pensamento
poltico que no o do democratismo jacobino (cf.infra, 9.2.1.6).
9.2.1.1 Razo jurdica vs. razo popular.

Se h algo que caracteriza o pensamento jurdico dos ltimos
dois sculos a sua multiforme reaco contra o domnio do exclusivo
da criao do direito pela vontade popular, imediata e continuamente
expressa nas assembleias constitudas pelos representantes directos do
povo.
Se lermos a histria do direito como a histria de um discurso
que exprime o poder social de um grupo ou de especialistas como o
fez P. Bourdieu 453 este facto no estranho. No fundo, tratar-se-ia,
para os juristas, de salvaguardar um monoplio de dizer o direito, que
451
Sobre a problemtica da relao entre codificao, direitos individuais,
Estado e soberania popular, v., muito agudo, Clavero, 1991, maxime, 81 ss..
452
Cf., remetendo para uma obra clssica de Carl Schmitt, Amaral, 1996.
453
Cf., maxime, Bourdieu, 1986.
sempre lhes pertencera e de que a fase mais radical da Revoluo

francesa (que, em termos constitucionais, se exprime no projecto de
Constituio de 1791) os tentara expropriar.
No entanto, a explicao parece ter que ser mais vasta, pois
nesse esforo de des-democratizao (hoc sensu) do direito
colaboraram tambm polticos e intelectuais. Neste sentido, a
explicao podia provir antes de uma tendncia de mais longo curso no
sentido de salvaguardar para uma elite cultural (grosso modo, os
intelectuais, os polticos) aquele poder constituinte que a filosofia
poltica vinha, desde o sc. XVII, entregando nas mos do povo.
Estaramos, ento, perante um dos paradoxos tpicos do pensamento
poltico democrtico europeu. Por um lado, a filosofia poltica atribui
vontade dos membros da sociedade o poder de estabelecer as regras da
convivncia social. Mas, por outro lado, essa mesmo filosofia estabelece
tais requisitos para a validade poltica dessa mesma vontade i.e., para
que a vontade seja racional e no arbitrria, para que seja
vontade e no paixo - que apenas muito poucos a podem
legitimamente exprimir 454.
Foi, porventura, Benjamin Constant (1767-1830) quem primeiro
e mais claramente definiu esta angstia liberal perante a democracia,
ao explicar que a liberdade dos modernos no , como a dos
antigos, a liberdade de participar (directamente) na constituio da
ordem jurdica, mas a de manter uma reserva de liberdade pessoal em
relao a qualquer ordem jurdica, qualquer que ela seja: Perguntai
antes demais, meus Senhores propunha, em 1819, Constant aos
membros do Athne Royal o que que um ingls, um francs ou um
americano entendem hoje pelo termo liberdade. Para qualquer deles
o direito de no estar sujeitos seno s leis, de no poder ser preso
nem detido, nem condenado morte, nem maltratado de qualquer
forma pela vontade arbitrria de um ou mais indivduos. , para
qualquer deles, o direito de dar a sua opinio, de escolher a sua
indstria e de a exercer; de dispor da sua propriedade ou de abusar
dela; de se deslocar, sem necessitar de autorizao, e sem ter que dar
conta dos seus motivos ou actividades. , para qualquer deles, o direito
de se reunir aos outros indivduos, quer para discutir os seus interesses,
quer para professar o culto que ele e os seus associados preferirem,
quer simplesmente para passar os seus dias e as suas horas de uma
maneira mais conforme s suas inclinaes e s suas fantasias. Por fim,
o direito, para qualquer deles, de exercer influncia sobre
administrao do Governo, quer no plano da nomeao de todos ou de
alguns funcionrios, quer por meio de representaes, peties,
454
Este processo de expropriao do poder constituinte por um pequeno grupo
de intelectuais foi magistralmente descrito por Zygmund Baumann (Baumann, 1987).
pedidos a que a autoridade mais ou menos obrigada a prestar

ateno. Agora, comparem esta liberdade com a dos antigos. Esta
consistia em exercer colectiva e directamente vrios aspectos da
soberania: deliberando, na praa pblica, sobre a paz e a guerra, da
constituio de alianas com governos estrangeiros; votando leis;
pronunciando julgamentos; inspeccionando os actos e os prstimos dos
magistrados e convocando-os para comparecerem perante a assembleia
do povo, acusando-os, condenando-os ou absolvendo-os. No entanto, se
era a isto que os antigos chamavam liberdade, eles admitiam como
compatvel com esta liberdade colectiva a completa sujeio do
indivduo autoridade da comunidade. No encontramos no seu mundo
nenhum dos gozos que acabamos de enumerar como fazendo parte da
liberdade dos modernos (B. Constant, The liberty of the ancients
compared with that of the moderns, 1819 455).
Mas, para Constant, a liberdade dos antigos era, alm do mais,
um fardo insuportvel para o homem moderno, dado ao comrcio e
indstria, ocupado nos afazeres sua vida privada, sem tempo nem
disposio para uma devoo s coisas pblicas to intensa que o
privasse da satisfao dos seus gozos privados. Da as vantagens de um
sistema de representao poltica que delegasse, quase
definitivamente, em poucos aquilo de que a multido no queria mais
ocupar-se. Este era o sistema representativo, em que uns poucos
polticos profissionais, escolhidos pelo povo, desobrigavam o comum dos
cidados de se ocupar do interesse colectivo. Se no fora a tendncia
dos representantes para se desviarem da cura do interesse pblico, bem
como o perigo de um prejudicial desinteresse de todos pelo governo da
repblica 456, a delegao de poderes bem poderia ser definitiva.
Neste discurso, Benjamin Constant apresenta o sistema
representativo sobretudo como uma forma de desonerar a massa dos
cidados de um encargo que a complexificao das sociedades tornara
incmodo. E no como o resultado necessrio de uma incapacidade do
cidado comum para decidir sobre o interesse geral. No entanto, tanto
ele noutras obras -, como outros autores, eram menos optimistas
quanto s capacidades legiferantes e de governo das massas populares.
Da que diversos files do pensamento poltico contemporneo se
tenham dedicado a explicar porque que o povo no podia constituir
livremente direito (atravs do voto dos seus representantes eleitos) e a
imaginar sistemas que prevenissem que isto, de facto, pudesse
acontecer.
455
Em Fontana, 1988, 311.
456
Cf. ibid., 326.
9.2.1.2 Tradio.
Um desses files o da valorizao da constituio e do direito
como legados da tradio, apenas modificveis ou actualizveis pelos
processos de evoluo natural das sociedades. Tratava-se, na
verdade, de reeditar o pensamento social, poltico e jurdico mais
tradicional da Europa (cf. supra, 5.2), que tambm j fora oposto pelas
correntes conservadoras ao reformismo iluminista e ps-iluminista e,
por estas, ao pensamento liberal 457. No plano da filosofia poltica, o
mais caracterstico defensor deste ponto de vista o irlands Edmund
Burke (1729-1797; Reflexions on the Revolution in France, 1790), para
quem a Revoluo, fundada numa falsa ideia de que a constituio (e,
por extenso, o direito) pode ser o produto de um contrato, tinha
destrudo a constituio histrica da Frana, subvertendo toda a
verdadeira ordem social e poltica (aquela antiga constituio 458 que
representa a nossa nica garantia, a certeza das nossas leis e das nossas
liberdades 459). Esta ideia de Burke acerca da ilegitimidade de uma
alterao decisionista, momentnea, revolucionria, da constituio
radicava, de facto, numa outra ideia sobre a soberania: esta no era
propriedade de uma gerao, mas antes detida apenas por uma tradio
de muitas geraes; neste sentido, o princpio de que a soberania
reside na Nao s verdadeiro se se entender a Nao como uma
realidade trans-histrica, feita de passado, presente e provir, de que a
gerao presente no seno uma concretizao efmera e, por isso,
desprovida de poderes constituintes.
No continente, o romantismo alemo gerava ideias
semelhantes. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) tinha uma ideia
idntica acerca da origem do direito, que proviria, no de pactos
constitucionais ou de vontades de legislar, mas do esprito do povo
(Volksgeist), expresso nas suas instituies e manifestaes culturais
histricas e captvel por meio de uma auscultao das tradies
jurdicas, a cargo das elites cultas (nomeadamente, dos acadmicos) (v.
infra, 9.3.2). Como adiante se dir, estes pontos de vista vo promover
457
Em Portual, por exemplo, esta a linha de ataque de Pascoal de Melo Freire
s crticas, de sentido proto-liberal, apresentadas por Antnio Ribeiro dos Santos ao seu
projecto, ainda assim francamente reformista, de um Novo Cdigo de Direito Pblico
(1796) (cf., por ltimo, Hespanha, 2001).
458
Burke est a referir-se constituio tradicional inglesa, para a qual ele
propunha um tanto paradoxalmente uma reforma de sentido parlamentarista; cf.,
sobre a consttituio tradicional inglesa e a histria da sua evoluo de um modelo de
governo equilibrado (expresso na conjuno do princpio monrquico [rei], aristocrtico
[Cmara dos Lordes] e democrtico [ Cmara dos Comuns]) para um modelo
parlamentarista, com o apagamento do poder autnomo do rei e a instaurao do
princpio da responsabilidade exclusivamente parlamentar do governo, v. Fioranvanti, 97-
98, 1999, 100.
459
Langford, 1989, vol. 8. Sobre Burke, Fioravanti, 1999, 118.
uma preferncia pelo direito tradicional em detrimento do direito

legislativo. Mas nem por isso vo optar pelo direito popular
(Volksrecht), tal como era sentido nas vivncias jurdicas espontneas.
Mas antes pelo direito corporizado na tradio do direito letrado,
judicial ou acadmico (Professorenrecht), recolhendo assim, na
Alemanha, a antiga tradio pandectstica (cf. supra, 7.3.2), que os
juristas da Escola Histrica Alem agora liam no contexto da
mundividncia social e poltica do sc. XIX.
Esta ideia de que as instituies, os factos e arranjos concretos
da vida social, constituem a verdadeira constituio e o verdadeiro
direito, fundamentalmente inabalvel pelos golpes de vontade do
legislador no um monoplio da Escola Histrica Alem. Vamos
encontr-la, sob vestes diversas e durante todo o sculo XIX e mesmo
no sc. XX, a fundamentar um largo leque de doutrinas crticas em
relao s ideias de contrato social e de soberania popular. Para estas
correntes que incluem, no sculo XIX, as vrias escolas sociolgicas e
realistas (cf. infra, 9.4.4), bem como o marxismo (cf. infra, 9.5.1 e
9.5.2), e, no sc. XX, conceitos como o de natureza das coisas(Natur
der Sache, cf. 9.6.2) e de direito do quotidiano (cf. infra, 9.6.4.1) tais
ideias no podem deixar de ser consideradas como fices jurdicas
(J. Bentham), divagaes metafsicas (A. Comte, L. Duguit) ou
mistificaes ideolgicas (K. Marx). O direito devia ser antes procurado
na vida (direito vivido, lebendiges Recht, E. Ehrlich; law in action, J.
Austin: everyday life law ), nos agregados sociais surgidos
espontaneamente da diviso do trabalho e da solidariedade social
(instituies).
9.2.1.3 Direitos individuais.

Para outras correntes, as foras que criavam o direito e que,
portanto, resistiam sua modelao livre pela vontade soberana do
povo -, no eram as coisas, mas os valores ou as ideias.
Valores eram, desde logo, os direitos naturais dos indivduos,
anteriores lei positiva e cuja proteco e manuteno tinha
constitudo a verdadeira razo do estabelecimento da sociedade civil
(ou poltica) e, portanto, do Estado e da lei (cf. supra, 8.2.1).
Na origem desta tradio estava, como j se viu, o
constitucionalismo ingls 460, com o seu ideal de um governo limitado
pelos direitos (embora desiguais) dos corpos do reino e equilibrado por
mecanismos de compensao de poderes. O bom governo consistiria,
ento, sobretudo no estabelecimento (i) de uma regra explcita e
460
Sobre o constitucionalismo ingls, Clavero, 1997; Fioravanti, 1999.
estvel (uma standing rule) sobre o modo de dirimir conflitos de

direitos, (ii) de uma instncia de julgamento desses conflitos de acordo
com tal regra e (iii) de rgos capazes de impor estes julgamentos. Para
que o sistema se no perverta, animando os governantes a ir alm dos
seus estritos limites de guardies dos direitos, estas trs funes
deviam estar separadas, competindo a poderes distintos. So estas,
basicamente, as ideias j contidas in ovo no republicanismo ingls (v.g.,
James Harrington, 1611-1677; The commonwealth of Oceania, 1656),
mas expressas, de forma acabada, por John Locke (1632-1704, Two
treatises on civil government, 1790), ao qual corresponde em muito, no
continente, o baro de Montesquieu (1689-1755; Esprit des lois, 1748).
O que aqui importa destacar , sobretudo, o facto de, nestes
autores, a verdadeira constituio (e, por isso, o ncleo mais
fundamental do direito) residir na espontnea combinatria dos direitos
individuais, sendo, portanto, anterior e independente de qualquer
poder constitudo, mesmo que ele fosse uma assembleia representativa.
Qualquer intromisso dos poderes constitudos nesse livre jogo dos
direitos individuais, que ultrapassasse os limites de tornar clara e
estvel a regra da sua compatibilizao, seria, portanto, abusiva e
desptica, ainda que ela proviesse de um rgo representativo 461.
Abusiva fora, na opinio dos colonos ingleses na Amrica do
Norte, a intromisso (nomeadamente, fiscal) do Parlamento ingls, no
apenas por este rgo carecer de representatividade em relao aos
colonos, mas sobretudo porque violava esse livre jogo dos direitos
individuais, to evidente numa sociedade de fronteira como era a
sociedade colonial. Da que a ideia liberal de um Estado reduzido ao
mnimo necessrio para garantir direitos pre-existentes se tenha
tornado muito e evidente e popular no constitucionalismo norte-
americano, limitando notoriamente outra ideia central da revoluo
americana, que era a ideia da soberania do povo ou seja, o princpio
democrtico 462.
A compatibilizao destas duas ideias foi levada a cabo pelo
princpio republicano de um governo limitado. Limitado, desde logo,
pela instituio de uma srie de poderes e contra-poderes no topo do
Estado (bi-camaralismo, veto presidencial, controlo judicial da
constitucionalidade das leis). Mas limitado, tambm, pelo princpio
federal, que, embora dotando a Unio de rgos polticos centrais
fortes (nomeadamente, um presidente dotado de reais poderes),
mantinha uma extensa reserva de autonomia aos governos estaduais.
Este modelo liberal teorizado, sobretudo, por Alexander Hamilton
461
Sobre o liberalismo clssico, Clavero, 1991; 1997; muito boa snttese,
Fioravanti, 87 ss..
462
Sobre o constitucionalismo nnorte-americano, v. Clavero, 1997.
(1755-1804) e James Madison (1751-1836) 463 introduziu no mundo

jurdico-poltico uma ideia nova, a do controle constitucional das leis, a
cargo do poder judicial. E, com isto, construiu uma moldura jurdica
concreta e eficaz para limitar, no plano jurdico (e no apenas no plano
poltico) a actividade legislativa (das assembleias representativas).
Mas, com isto, voltava a entregar aos juristas a ltima palavra
sobre o direito constitudo. Embora, no caso americano, se tratasse de
uma magistratura electiva e actuando nos limites de uma constituio
estabelecida democraticamente (a Constituio de 1787, algumas vezes
emendada). Na verdade, justamente esta legitimao democrtica,
quer da Constituio, quer da magistratura 464, a grande novidade do
constitucionalismo americano em relao a algum controle judicial da
actividade poltica que fazia tambm parte da tradio inglesa.
O liberalismo jurdico norte-americano no deixou de
influenciar o pensamento jurdico e a poltica do direito na Europa
continental; na verdade, mais no que respeita ao carcter limitado do
governo do quanto soluo de um direito quase autonomamente
jurisprudencial (judge made law).
A ideia do carcter limitado do governo soava familiar aos
ouvidos dos europeus. Por um lado, fora esse o modelo tradicional de
governo, unicamente apostado em fazer justia, ou seja, dirimir
conflitos entre particulares (cf., supra, 5.2). Num contexto mais
prximo da teoria liberal (mas ainda muito dependente de concepes
mais antigas), Montesquieu renovara o tema, insistindo no equilbrio
que devia existir entre, por um lado, o Estado e os corpos
intermdios e, por outro, entre os poderes constitutivos do Estado
(teoria da separao e independncia dos poderes).
Foi, no entanto, a experincia da primeira fase da Revoluo
francesa, com a sua prtica de concentrao de todos os poderes numa
Assembleia Nacional (governo de assembleia), que, para mais, se
concebia como soberana e absoluta, reavivou em muitos a necessidade
de se evitar este novo despotismo, re-insistindo-se tanto na prevalncia
dos direitos originrios sobre a vontade dos eleitos do povo (governo
463
Publicam, em comum, The Federalist, 1788.
464
Realada, sobretudo, por Thomas Paine (1737-1809; Rights of man, I-II, 1791-
1792). Por sua vez, as concepes sociais de Adam Smith (1723-1790) - ao inisistirem nos
mecanismos naturais da convivncia nomeadamente no domnio da economia (a famosa
Mo invisvel) reconstruam de uma forma nova ideias antigas sobre a auto-regulao
da sociedade e sobre os perigos de um demasiado intervencionismo governativo. Ao
contrrio dos teorizadores iluministas do Estado de Polcia (Polizeistaat) que
preconizavam uma detalhada regulamentao da sociedade pelo Estado as correntes
fisiocrticas e liberais propunham um modelo diferente de governabilidade, em que o
Estado deixava livres os mecanismos naturais de regulao, contando com a eficcia do
controlo social de que estes dispunhma.
liberal) como na necessidade de dividir e equilibrar os poderes de

Estado (governo moderado).
Ao mesmo tempo, porm, as necessidades de regulamentao
de uma sociedade cada vez mais complexa, j sentidas desde a segunda
metade do sc. XIX, remavam justamente no sentido contrrio. Ao
Estado, cada vez so pedidas mais tarefas, de fomento, de educao,
sanitrias, de cadastro e de registo, de proteco social, de
regulamentao do trabalho. Tudo isto requer - justamente ! mais
administrao pblica, mais recursos fiscais, mais funcionrios, mais
regulamentos, mais invaso da vida quotidiana. Talvez no tanto
naqueles aspectos cruciais das liberdades que os scs. XVII e XVIII
tinham identificado, mas em coisas, to comezinhas, como quotidianas
e enervantes, como o requerimento, a selagem, a vistoria, o registo,
etc. 465.
A segunda questo em que se destacam o e Benjamin Constant
(1767-1830) 466 e de Alexis de Tocqueville (1805-1859) 467 - interessa mais
teoria poltica.
A primeira, por sua vez, muito relevante para a teoria do
direito, pois diz respeito ao problema da origem do direito
(combinatria dos direitos individuais originrios ou vontade do povo
expressa na lei do Estado), bem como com hierarquia relativa entre
duas das mais importantes fontes de direito na poca contempornea
a constituio e a lei (tema que abordaremos num outro nmero, cf.
infra, 9.2.1.7).
Na Europa continental ps-revolucionria, a oposio dos
direitos originrios omnipotncia parlamentar foi um tema
relativamente comum. Mas talvez quem o tenha desenvolvido num
sentido mais pleno, muito influenciado pela experincia norte-
americana, tenha sido Tocqueville, ao salientar os perigos que
465
Hespanha, 2004.
466
Constant foi o teorizador da Carta constitucional francesa de 1814, outorgada
por Lus XVIII, depois do esmagamento do processo revolucionrio pelos exrcitos da Santa
Aliana (Principes de politique [...], 1815; outra bibliografia em Fontana, 1988, 329 ss.).
Como cria ser perigosa a tendncia para a hegemonia do parlamento que resultaria do
princpio da exclusiva responsabilidade parlamentar do governo, Constant introduz o
conceito de mais um poder o poder moderador -, dispondo do direito de vetar as leis, de
dissolver o parlamento e de designar o executivo. O poder moderador foi introduzido em
algumas constituies europeias da segunda gerao, como a Carta Constitucional
portuguesa de 1826.
467
Para Tocqueville, a moderao do governo no decorria tanto do equilbrio
dos poderes quanto da estruturao da sociedade civil em corpos e organismos
autnomos, que constituissem novas aristocracias (intelectuais, empresariais,
proprietarias) que maneira das do Antigo Regime, mas com uma matriz aagora
meritocrtica, constituissem contra-poderes, evitando a invaso da sociedade civil pelo
poder burocrticos do Estado (LAncien Rgime et la Rvolution, 1856).
resultariam da tendncia, que cria j sensvel na Europa, de

desenvolvimento de uma burocracia estadual tentacular, que invadiria e
condicionaria as esferas de liberdade dos indivduos (LAncien Rgime
et la rvolution, 1856). Esta linha de argumentao atinge o clmax na
sua violenta diatribe contra o que considerava ser o socialismo
embrionrio da constituio francesa de 1848, enquanto nela se
pretendia a consagrao do direito ao trabalho e aos socorros pblicos
(Discours sur le droit au travail, 1848) 468. A barreira contra uma tal
consuno da poltica pelo Estado (e consequente despolitizao da
sociedade civil) no podia vir de dentro do Estado 469, mas apenas da
prpria sociedade civil. No seguramente das massas de cidados, uma
maioria amorfa e despolitizada, mas da nova aristocracia civil,
constituda pelas associaes de interesses ou pelos lderes naturais, a
que uma imprensa livre poderia dar voz e opor s tendncias
totalitrias do Estado.
Esta desconfiana em relao ao Estado, que caracteriza o
liberalismo de todos os matizes (desde o originrio norte-americano at
ao neo-liberalismo dos nossos dias) cr, afinal, que a sociedade , ela
mesma, a origem e melhor garante de todos os direitos e que no
necessita da mediao estadual, nem para os declarar, nem para os
garantir 470, nem para lhes criar condies de gozo e exerccio (os
chamados direitos sociais ou liberdade mediante o Estado, de que
fala Augusto Barbera 471). O direito mais autntico , assim, esse que
nasce da natural afirmao dos direitos de cada um e das transaces
que espontaneamente se geram entre esses direitos no livre curso da
actividade social. Porque, finalmente, se cr que a sociedade
essencialmente justa, mesmo quando nela uns tm mais poder do que
os outros.
Uma sociedade destas assim naturalmente regida pressupe
naturalmente, indivduos naturais, i.e., optando e agindo
racionalmente, calculando as suas condutas segundo regras racionais
(rational choice model). O modelo originrio da antropologia liberal ,
claramente, o do homem de negcios; o seu modelo de aco, por sua
468
A questo ecoa, em Portugal, a propsito da garantia, dada na Carta
constitucional de 1826, dos socorros pblicos.
469
V.g., de um controlo judicial do legislativo, pois as mesmas maiorias que
fazem o legislativo controlam, por meio da censura da opinio pblica, todos os rgos do
Estado, mesmo os tribunais (cf. Renault, 1999, 143)..
470
Tambm conttra a prpria sociedade, mediante aquilo que a teoria
constitucional alem chama a Drittwirkung da garantia de direitos, ou seja, a sua eficcia
geral, mesmo em relao a foras opressoras da sociedade civil; at agora, porm, este
conceito tem tido uma aplicao reduzida e frequentemente unilateral (em defesa dos
interesses estabelecidos contra movimentos civis contestatrios (no raro, a
Dritttwirkung se transformou em dirty Wirkung ...).
471
Barbera, 1997, 33
vez, o do mundo do comrcio, habitado por profissionais formados

num certo modelo de clculo de vida. Por extenso, o modelo tambm
funcionava adequadamente num mundo de proprietrios, de pessoas
habituadas a calcular racionalmente os riscos e proveitos dos seus actos
e empreendimentos. Por outras palavras, baseado em gentlemens
agreements, o modelo liberal naturalmente adequado ao trato social
e poltico da gentry. Todavia, a extenso deste modelo de conduta
racional a outros domnios da vida e a outros estratos sociais (no
elitrios) pressupunha todo um trabalho de racionalizao das condutas
humanas, de que a educao, a filantropia, a decncia, os bons
costumes e as boas maneiras (para j no falar da misso civilizadora da
colonizao) se ocuparam. Da que o liberalismo do governo do Estado
tivesse que ser compensado por um governo moral da sociedade muito
rigoroso.
No caso de insensibilidade da sociedade civil para a assuno e
adopo de modelos racionais de conduta (debilidade ou
anemia[anomia] da sociedade civil, anestesia desta provocada por um
prvio controlo estadual excessivo, cultivo de valores no econmicos
em certas reas do trato social 472), o Estado deveria estimular a
sociedade, no sentido da adopo de padres racionais de conduta o
mais evidente dos quais seria o padro do clculo econmico
empresarial -, mesmo naqueles domnios da vida que nada tm a ver
com o campo tradicional da economia, como a educao, a sade, a
segurana social. este aspecto construtivista, em que o Estado
que empreende um esforo de construo (ou re-construo) da
sociedade civil, que caracteriza o neo-liberalismo, proposto, depois da
II Guerra Mundial, na Alemanha, pelos Ordoliberalen, e, na Amrica,
pela escola de Chicago 473.
9.2.1.4 . Elitismo social.

O primeiro liberalismo no esconde, de facto, os pressupostos
antropolgicos de que parte quanto ao modelo dos equilbrios sociais: a
sociedade no era um lugar de igualdade, nem deve tornar-se nisso. H
diferenas, de inteligncia, de virtude, de iniciativa, de riqueza; nem
todos tm o mesmo para dar e nem todos tm o mesmo a perder. Ou
seja, a sociedade poltica no deveria corrigir, mas antes ratificar, as
desigualdades da sociedade civil.
472
Valores que podem ser to diversos como a solidariedade, o nepotismo, o
conservadorismo social, a justia social, o igualitarismo, o elitismo ou a discriminao
(negativa ou positiva).
473
Sobre os quais, Barry, 1996.
Por isso, como Stuart Mill dir mais tarde, no til, mas
antes prejudicial, que a constituio de um pas reconhea ignorncia
o mesmo poder poltico e social que ao conhecimento (On
representative goverment, 1861 474). Mill extrai daqui um regime
eleitoral digno de nota: as elites disporiam de um voto mltiplo ou
plural, o que lhes permitiria compensar a esmagadora maioria dos
cidados sem qualidades.
Esta hoje desconcertante proposta de Stuart Mill, era, no
entanto, bastante moderada em face de outras que, pura e
simplesmente, eliminavam da sociedade poltica todos esses cidados
sem qualidades.
Era o que acontecia com todos os que propugnavam a restrio
dos direitos de participao poltica aos vares proprietrios, ricos,
educados e, embora apenas implicitamente, brancos, soluo que vir a
ser adoptada pela maioria das constituies europeias do sc. XIX.
Enquanto que os requisitos de ser homem e de ser europeu
tinham que ver com alegadas inferioridades naturais de inteligncia e
de cultura polticas das mulheres e dos povos coloniais, o ser
proprietrio e rico tinham sobretudo que ver com questes de liberdade
e de responsabilidade cvicas. De facto, a propriedade era vista como
uma condio de liberdade: no apenas no se estava dependente (no
se era criado, arrendatrio, trabalhador) de ningum, como se dispunha
dos meios de fortuna que permitiam adquirir liberdade de espirito, pela
instruo e informao, pelo cultivo das disciplinas intelectuais e pela
reflexo sobre os temas pblicos 475. Mas a propriedade e a riqueza
(maxime a riqueza imobiliria) eram ainda factores de
responsabilidade. De facto, numa ptica utilitarista, quem mais tem,
mais arrisca e, logo, pondera melhor as suas decises polticas. Para
alm de que, numa perspectiva de pura justia comutativa, quem
produz mais riqueza (e quem paga mais impostos, o sindroma do
contribuinte) deve ter mais direitos de participao poltica 476. Estes
pontos de vista - que foram teorizados, de forma acabada embora no
monotnica, por Sieys, Bentham e Constant, mas sobretudo por Kant 477
474
Cit. por Barbera, 1997, 144.
475
Sobre a funo poltica da propriedade no modelo liberal, extensamente,
Clavero, 1991.
476
Note-se que este princpio de equivalncia entre o compromisso social e os
direitos polticos pode ter uma leitura, no liberal, mas socialista (o povo quem mais
trabalha, o povo quem mais ordena), fundando, com igual (i)legitimidade, uma
ditadura do proletariado.
477
Cf., em sntese, Barbera, 1997, 131 ss.; textos fundamentais, I. Kant, Sobre
o ditado popular ..., 1793, II.3. ed. cons., p. 295; Metafsica dos costumes (Kritik der
praktischen Vernunft: Grundlgung zur Metaphysik der Sitten), 1797-8, ed. cons. Kant,
1996, paragr. 46: Os membros de tal sociedade que se unem para legislar (societas
civilis), ou seja, os membros de um Estado, so chamados cidados do Estado (cives). Em
deram origem aos sistemas constitucionais de democracia restrita,

baseadas na excluso do voto das mulheres, dos criados 478, dos
funcionrios inferiores do Estado e dos membros ordens religiosas 479,
dos nativos coloniais, e na instaurao de um sistema censitrio, em
que a participao poltica estava dependente de certos nveis de
fortuna (cf. , v.g. e com regimes diferentes, Constituio francesa de
1795, Constituio espanhola de 1810, Carta constitucional francesa de
1814, Carta constitucional portuguesa de 1826).
9.2.1.5 . Estadualismo e direito igual.

Uma forma especial de elitismo social residia tambm na
exigncia de uma especial preparao intelectual para discutir as
questes pblicas e, logo, para criar direito vlido (legtimo). Isto
explica-se, desde o momento que se creia que o direito mais do que
uma vontade, mas tambm mais do que uma combinatria
estabelecida (espontnea, natural) de direitos individuais originrios.
Ou seja, desde que se admita que o direito , antes de tudo, uma ideia
(uma ideia de justia) e que, portanto, uma entidade intelectual com
uma lgica prpria (como as da matemtica, da filosofia ou duas
cincias em geral), a ser pensada de forma adequada.
termos do direitos, as atribuies de um cidado, inseparveis da sua essncia (como

cidado) so: liberdade de acordo com a lei, direito de no obedecer a qualquer lei a que
no tenham dado o seu consentimento; igualdade civil, como o direito de no reconhecer
enttre o povo qualquer superior que disponha da capacidade moral de impor limitaes
jurdicas aos outros que no se imponham a ele mesmo; e independncia civil, como
atributo de no dever a sua existncia e preservao dos seus direitos e poderes como
membro da comunidade ao arbtrio de qualquer outro membro do povo. Desta
independncia decorre a sua personalidade civil, o seu direito de no ter necessidade de
ser representado por outrem nos vasos em que esto em questo os seus direitos. A nica
qualificao para se ser cidado ter capacidade de votar. Porm, esta capacidadde
pressope a independncia daqueles que, integrando o povo, pretendem ser no apenas
uma parte dela mas tambm um membro dela, ou seja, uma parte da comunidade que
age de acordo com a sua prpria vontade, interagindo com os outros. Esta qualidade de
ser independente requer, contudo, a distino entre cidados activos e passivos, apesar
de o conceito de cidado passivo parea contradizer o conceito de cidado. Os exemplos
seguintes podem servir para remover esta contradio: um aprendiz ao servio de um
mercador ou arteso; um criado domstico (distinto de um servidor pblico); um menor
(naturaliter [meninos] ou civiliter [civilmeente equiparados]) todas as mulheres e, em
geral, todos aqueles cuja preservao (o facto de serem mantidos e defendidos) no
depende da conduo dos seus prprios negcios mas de gestes feitas por outrem (com
excepo do Estado). Todas estas pessoas carecem de personalidade civil e a como sua
existncia quase apenas inerncia [...] todos eles so meras instrumentos [Handlnger]
da comunidade, na medida em que tm que estar sob a direco ou proteco de outrm
e, por isso, no dispem de independncia civil.
478
Cf. Petit, 1990.
479
Pela mesma razo de falta de liberdade.
Esta forma especializada de pensar as normas sociais consistia,

desde logo, para o primeiro liberalismo, em pensar em geral, de
forma abstracta e igual, as situaes sociais (maxime, as situaes de
conflitos de direitos). Ou seja, numa palavra, de pensar
legisticamente a sociedade. para este esta capacidade
generalizante, igualizante que Rousseau, Kant, Tocqueville ou
Constant apelam, ao caracterizar a ideia de sociedade livre como a
sociedade regulada pela lei geral e igual. E da a confiana e esperana
que eles tinham no papel racionalizador dos juristas (nesse esprito
legstico, atributo do corpo dos juristas, a que Tocqueville
expressamente se refere como condio da forma e da ordem da
sociedade civil (De la dmocratie en Amrique, 1835) 480
O direito, como linguagem regulada e especializada, ganha
assim a dignidade de instrumento indispensvel para falar da liberdade,
concebida como o imprio da igualdade. Ou melhor, o direito igual (a
lei) torna-se na linguagem que os detentores da soberania tm que falar
para a exercerem legitimamente. O Estado liberal torna-se, assim, num
Estado de direito (Rechtssataat). E, com isto, a razo dos juristas
volta a recuperar a hegemonia sobre a vontade dos detentores da
soberania.
9.2.1.6 . O mtodo jurdico.

Um passo suplementar pode ser dado, neste sentido de
justificar a supremacia do saber jurdico sobre a vontade poltica, no
plano da criao do direito. Este passo consiste em desamarrar
totalmente a justia do direito da ideia de vontade e de contrato. Ou
seja, consiste em defender que a legitimidade do direito decorre do seu
mtodo de abordar as questes, da forma racional de as resolver,
independentemente de qualquer relao das normas jurdicas por ele
formuladas com o contrato social e a vontade constituinte que dele
decorre. A soluo jurdica dos conflitos de direitos seria justa por
seguir uma regra correcta de compatibilizar ou dirimir direitos
individuais contraditrios e no por obedecer regra querida pelo
poder constituinte do povo. Pois, para constituir a justia, no basta
querer, preciso querer correctamente. E, neste par de vontade e
correco, a correco (o rigor metodolgico e conceitual de um saber
especializado) tem a ltima palavra sobre a vontade.
Kant, num opsculo com um ttulo semi-irnico (ber die
gemeinspruch Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht
fr die Praxis [Sobre o dito popular: Isto pode ser certo em teoria,
480
Cf. Fioravanti, 1999, 127.
mas no ter utilidade na prtica], 1793) j defende esta ideia de que

uma boa teoria vale mais do que a prtica e de que s o povo rude e
ingnuo que pode pensar que as teorias correctas podem no
funcionar na prtica. Nesse mesmo escrito, aplica isto expressamente
ao direito, ao defender que a constituio poltica, mais do que de uma
vontade popular, era o resultado da reflexo terica dirigida a encontra
a mais correcta combinao do princpio da liberdade, que autoriza
cada um a procurar a mxima felicidade compatvel com a mxima
felicidade dos outros, com o princpio da igualdade, segundo o qual
todos deviam estar igualmente sujeitos lei. Se esta combinatria
correcta fosse encontrada e sistematicamente aplicada, a constituio
e a forma de governo seriam justas, independentemente da forma de
regime (monarquia, aristocracia ou democracia) que vigorasse. Com
isto, a legitimidade do direito liberta-se substancial e claramente da
hiptese contratualista.
Um outro grande filsofo alemo, C. W. F. Hegel (1770-1831),
numa sua obra sobre a constituio alem (Die Verfassung
Deutschlands, 1799-1802) avana ainda mais neste sentido de que a
razo jurdica tem uma legitimidade constituinte prpria.
Reflectindo sobre a situao poltica alem, Hegel considera
que o grande dficit da sua ptria constitudo pela falta de sentido
de Estado. Ou seja, pela falta de uma ideia integradora que discipline
os direitos histricos dos vrios Estados alemes, ultrapassando a
constituio pluralista e atomista do Imprio alemo no sentido de um
Estado unificado. Este diagnstico sobre a poltica alem revela o fio
condutor do pensamento de Hegel sobre a constituio e o direito. Uma
e outro no podiam ser o produto de contratos entre particulares,
tendentes a uma melhor garantia dos seus privados interesses. Mas,
pelo contrrio, deviam ser os portadores da ideia global de Estado,
como personificao de toda a Nao, e os defensores dos
correspondentes interesses pblicos. O Estado, com a sua burocracia, a
sua administrao, a sua estrutura financeira, o seu exrcito, era a
corporizao dessa Nao trans-individual; a constituio era o
conjunto de princpios polticos que exprimiam as condies da sua
existncia dessa mesma Nao e que, por isso mesmo, deviam estar
acima dos interesses individuais (mas, nas situaes limite) abaixo do
interesse do Estado; o direito era a concretizao, nos vrios domnios
sociais, dos direitos do Estado-Nao e dos sacrifcios e
condicionamentos que ele podia exigir aos interesses dos particulares.
No plano do regime poltico, esta concepo total do Estado
destaca a importncia dos rgos que encarnam a ideia de unidade do
Estado (o monarca, monarkisches Prinzip) ou que prosseguem o
interesse pblico (burocracia, exrcito, administrao). J os rgos
representativos (dos interesses particulares) teriam uma funo apenas

pedaggica, na medida em que promoveriam no seio do povo o sentido
nacional e forariam os representantes a considerar os seus interesses
na perspectiva dos interesses gerais.
No plano do direito, Hegel rompe definitivamente com a
legitimao contratualista do direito, estabelecendo a ideia de que a lei
h-de valer, no por ser o produto da vontade geral, mas por traduzir a
vontade do Estado, como portador da totalidade do interesse pblico.
Nesta perspectiva, o direito tenderia a transformar-se num
assunto de monarcas e burocratas, ocupados com a salvaguarda e
promoo do interesse pblico. Mas, como o Estado, para alm de uma
organizao de poder, tambm uma ideia, um princpio de
racionalizao do interesse colectivo, uma norma correcta de agir em
funo deste interesse, o direito deve ser antes concebido como um
mtodo racional de construir normas sociais que institucionalizem a
prossecuo desse interesse pblico, de desenvolver no detalhe o
direito do Estado (soberania) a orientar a sociedade para o seu fim
racional, o interesse pblico. Ou seja, o Estado , antes de mais, uma
ideia existente na conscincia moral dos indivduos (Estado tico) e o
direito , antes de tudo, a emanao de uma teoria - a teoria do
Estado (Staatslehre).
De novo, os juristas esto a comandar o direito, por cima das
assembleias representativas e ao lado das elites burocrticas, como
acontece na Prssia. Ou mesmo do monarca que, como nas monarquias
medievais, est limitado por uma regra de agir; embora, no
desenvolvimento desta ideia da supremacia do Estado, sempre pudesse
aparecer, como apareceu, quem pensasse que o monarca (ou o chefe,
Fhrer), como supremo portador do interesse colectivo, tinha que
constituir a ltima instncia de declarao do direito, o supremo
guardio da constituio (Hter der Verfassung, Carl Schmitt).
9.2.1.7 . Positivismo conceitual e Estado constitucional.

Uma gerao mais tarde, as ideias de Hegel sobre o carcter
originrio do poder do Estado tinham-se vulgarizado nos crculos
jurdicos alemes e dado origem a uma completa reinterpretao do
direito pblico (C. F. v. Gerber, 1823-1891, P. Laband,1838-1918 G.
Jellinek, 1851-1911, v. infra, 9.3.3). Este passa a aparecer, ento, no
como o desenvolvimento do contrato social, mas como emanao da
soberania do Estado e do correspondente direito deste de regular a vida
social em funo do interesse pblico, impondo deveres e criando
direitos. Correspondentemente, a constituio no j a emanao de
qualquer soberania popular constituinte, mas apenas o estatuto jurdico

do Estado, compreendendo o elenco dos seus rgos supremos, a
constituio destes, as suas relaes mtuas e os direitos e garantias
que o Estado concede. Mas, por outro lado, agora que todos os
detentores de poder (mesmo o monarca) so rgos do Estado,
limitados e guiados da na sua aco pelo interesse pblico, o Estado
carece da constituio como formalizao das atribuies dos seus
vrios rgos na prossecuo desse interesse. Neste sentido, se no h
constituio sem Estado, tambm no pode haver Estado sem
constituio 481. S que, nestes termos, a inconstitucionalidade dos actos
do Estado (nomeadamente, das leis 482) deixa de poder dizer respeito ao
sseu contedo (inconstitucionalidade material), mas penas ao rgo que
o praticou (inconstitucionalidade orgnica) ou forma adoptada
(inconstitucionalidade formal).
A vontade ordenadora (a vontade jurdica) do Estado exprime-se
na lei a cargo dos detentores do poder legislativo -, portadora dos
princpios mais estveis e permanentes da organizao poltica da
sociedade e estabelecendo, por isso, os limites da actuao do Estado e
dos particulares (direitos subjectivos pblicos ou privados). Abaixo da
lei e a ela subordinada, est a administrao, actuando tambm ela nos
limites da lei (princpio da legalidade) e expressando a sua inteno
reguladora numa infinidade de regulamentos e medidas administrativas
concretas.
Neste contexto, a lei ganha uma centralidade nova. Por cima
dela j no pairam, nem os poderes constituintes do povo, nem os
direitos individuais originrios. Paira apenas a vontade do Estado; mas a
prpria vontade do Estado se tem que exprimir de acordo com a lei. O
crculo legalista fecha-se. O seu nico limite puramente formal a
obedincia distribuio de competncias estabelecida na constituio
(constitucionalidade formal).
Ao mesmo tempo que (porque) se autonomiza da poltica, a lei
ganha a natureza de instrumento de estabilizao do direito. Nela se
depositam as frmulas normativas mais decantadas, mais estveis, mais
trabalhadas pela elaborao doutrinal.
A doutrina, por sua vez, pode agora ser estritamente jurdica
(pura), ou seja, basear as suas construes apenas nos dados
481
Cf. Fioravanti, 1999, 139.
482
Dado que os actos no legislativos do Estado deviam, em virtude do princpio
da legalidade, ser actos de execuo das leis, o problema da inconstitucionalidade s se
punha em relao s leis. Quanto aos actos de governo, as decises meramente
polticas do Estado, nas suas relaes internas ou externas, esses pertenceriam pura
poltica, domnio de afirmao livre do Estado, sendo juridicamente insindicveis. Este
princpio que, na verdade, caracterstico de um Estado autoritrio continua a
vigorara quase indiscutido nos dias de hoje.
legislativos, embora tambm seja verdade que, como em qualquer

cincia, o momento construtivo, de elaborao de conceitos baseados
nos factos empricos (neste caso, nos dados legislativos) seja
indispensvel. A doutrina , agora, uma cincia positiva. Positiva,
porque se baseia nos dados objectivos da lei do Estado (e no em
abstraces metafsicas como contrato social ou direitos individuais
originrios); cincia, porque generaliza estes dados sob a forma de
conceitos (jurisprudncia dos conceitos, Begriffsjurisprudenz) 483.
Os conceitos produzidos por esta doutrina ruminadora da (j de
si ruminada) lei constituem formas que, pela sua generalidade e
abstraco, devem representar o que de mais permanente existe na
cultura jurdica de uma nao. Da que os seus resultados possam e
devam ser transcritos em cdigos, como monumentos tendencialmente
permanentes dessa cultura. que acontece, em 1900, como Cdigo civil
alemo (BGB) que foi caracterizado como a transformao em
pargrafos (artigos) de uma obra doutrinal contempornea que se tinha
tornado clssica (as Pandekten de Windscheidt).
Este mundo de serena tranquilidade entra em crise, com a
inflao legislativa (Gesetzflut) provocada pela necessidade de resposta
legislativas s enormes transformaes sociais e polticas dos incios do
sc. XX, e com a repolitizao da vida jurdica (nomeadamente, em
virtude da revitalizao do princpio democrtico depois da segunda
Guerra Mundial). A lei, que constitua a pedra do monumental sistema
dogmtico do direito, passa a exprimir no mais os consensos jurdico-
polticos permanentes, mas apenas a oportunidade momentnea da
administrao, o provisrio arranjo poltico ou mesmo o compromisso
possvel entre opes polticas incompatveis (o compromisso
dilatrio) 484.
A busca da segurana, da estabilidade, da adeso do direito a
consensos permanentes, j no podia resultar da lei, nem mesmo do
cdigo 485. Tinha que ser buscada a um nvel superior, o da constituio,
agora 486 entendida, no apenas como o estatuto do Estado
(Konstitution), mas antes como o repositrio de valores consensuais
(idem sentire), colocados acima das prprias formalizaes
constitucionais concretas (constituio material vs. constituio
formal), representando as aquisies definitivas da vida poltica
(acquis constitutionnel) ou os valores inderrogveis pelo Estado e
oponveis lei ordinria (ou mesmo constitucional).
483
Cf infra, 9.3.3.
484
Amaral, 1996.
485
Noo qque tambm j se banalizara (cdigos fiscais, cdigo da estrada,
cdigo do notariado, cdigo da propriedade horizontal, cdigo dos investmentos
estrangeiros).
486
Nomeadamente, a partir da constituio alem de Weimar (1919).
isto que marca o advento do Estado constitucional

(Verfassungsstaat), caracterizado pela supremacia da constituio e dos
valores nela consagrados (no constitudos) sobre toda a actividade
do Estado, mesmo a actividade legislativa.
E, sobretudo, caracterizado pela instituio de um sistema de
controlo judicial da constitucionalidade das leis 487.
Independentemente de tudo quanto se possa pensar sobre a
possibilidade da existncia de valores socialmente consensuais
(sobretudo em sociedades cada vez mais pluralistas, cf. 9.6.4.4), o
certo que esta nfase no permanente, no consensual, no
material justo, ao mesmo tempo que limita o legislador, depe de
nova na mo dos juristas o papel de orculos da justia. Na verdade,
quando se proclamam valores consensuais, embebidos no prprio trato
social, no se est a remeter como acontece com algumas orientaes
contemporneas da teoria do direito para a sensibilidade popular (ou
quotidiana) ou para as realidades que a vida aceita como dadas
(taken for granted). Mas para a sensibilidade tecnicamente educada dos
juristas, como detentores de um saber prudential capaz de revelar os
consensos, de lhes dar a forma adequada ou, pelo menos, de
estabelecer compromissos que sejam substanciais e no meramente
dilatrios 488
A prpria disperso da apreciao da inconstitucionalidade
pelos tribunais comuns poderia no garantir suficientemente a
depurao prudencial das solues, pelo que a melhor soluo seria a
de entregar o controle da constitucionalidade a uma elite de juristas,
com assento num tribunal especializado, o Tribunal Constitucional.
Embora as coisas possam sempre ter outras leituras, esta leitura
da evoluo recente dos paradigmas do direito como uma luta em torno
487
O controlo,consitucional das leis pressupe a distino entre poder
constituintee poder legislativo, distino para a qual foi decisiva a evoluo do
pensamento poltico de de Emmanuel-Joseph Sieys (1748-1836).. Sieys manteve posio
oscilantes: numa primeira fase da sua obra ppoltica (Quest-ce que le Tiers tat, 1789),
foi um defensor da plena soberania da assembleia, que manteria, em permanncia, um
poder constituinte, podendo elaborar, moddificar e substituir livremente a constituio.
Neste sentido, o poder constituinte no se distinguia do poder legislativo ordinrio.
Porm, numa segunda fase que corresponde Constituio francesa do ano III [1795],
ela mesma reaco contra o radicalismo jaccobino anterior - e de que Sieys foi
inspirador, ele introduz a ideia de que o poder constituinte no permanece sempre nas
mos do parlamento, sob pena de se destruir a mnima estabilidade poltica (Opinions de
Sieys sur les attributions et lorganisation du Jury Constitutionnel, 3.10.1795). Com
isto, Sieyes distingue de forma clara o poder constituinte do poder legislativo ordinrio,
subordinando o segundo ao primeiro, e propondo (sem xito) a introduo de um embrio
de tribunal constitucional, para avaliar a observncia da constituio pelas leis . Sobre a
histria recente do controle da constitucionalidae, Amaral, 1998 e Fiorovanti, 1999.
488
Cf. Amaral, 1996.
da legitimidade de dizer o direito, opondo sobretudo polticos

(representantes populares) e juristas, parece ser consistente com os
resultados vista 489.
9.2.2 Positivismo e cientismo.

Resta anotar algumas das condicionantes do discurso jurdico
oitocentista, provenientes, desta vez, no do plano das ideias polticas,
mas do plano das ideias dominantes sobre o saber.
A evoluo das cincias naturais, a partir dos finais do sc.
XVIII, e a sua elevao a modelo epistemolgico criaram a convico de
que todo o saber vlido se devia basear na observao das coisas, da
realidade emprica ("posta", "positiva"). De que a observao e a
experincia deviam substituir a autoridade e a especulao doutrinria
ou filosofante como fontes de saber. Este esprito atingiu o saber
jurdico a partir das primeiras dcadas do sculo XIX. Tambm este, se
quisesse merecer a dignidade de cincia, devia partir de coisas positivas
e no de argumentos de autoridade (teolgica ou acadmica, como no
perodo do direito comum) ou de especulaes abstractas (como no
perodo do jus-racionalismo)..
No campo jurdico, este movimento integrava-se
harmonicamente na campanha contra a incerteza e confuso do direito
tradicional, disperso, casusta, dependente da teologia e da moral. Mas
atingia tambm a proliferao de sistemas puramente especulativos de
direito natural, surgidos no decurso do sculo XVIII. Ou seja, dirigia-se
tanto contra a vinculao do direito religio e moral, como contra a
sua identificao com especulaes de tipo filosfico, como as que
eram correntes nas escolas jusracionalistas. Contra uma coisa e contra
a outra, proclamava-se a necessidade de um saber dirigido para "coisas
positivas".
S que as vrias escolas entenderam de forma diversa o que
fossem "coisas positivas".
Para uns, positiva era apenas a lei, pelo que o saber jurdico
tinha que incidir unicamente sobre ela, explicando-a e integrando-a
(positivismo legalista).
489
Um estudo de caso muito interessante o da reaco do corpo dos juristas a
uma constituio - como a portuguesa de 1976 - produto de lgicas eminentemente
polticas. Enquanto que, do lado das foras polticas motoras do processo revolucionrio,
foi sempre muito aparente a desconfiana em relao aos tecnicismos do direito, pelo
que eles podiam implicitamnte transportar no seu bojo, da parte dos juristas a reaco
foi a de uma quase generalizada condenao da constituio, no tanto em termos
polticos, mas em termos tcnicos: demasiada extenso, falta de rigor conceitual,
enviesamento poltico, carcter compromissrio. Cf. Hespanha, 1976).
Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas

instituies ou num esprito do povo que se objectivava nas formas
quotidianas observveis de viver o direito (positivismo culturalista).
Positivo era tambm o seu estudo de acordo com as regras das novas
cincias da sociedade, surgidas na segunda metade de sculo XIX
(positivismo sociolgico, naturalismo).
Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurdicos,
genricos e abstractos, rigorosamente construdos e concatenados,
vlidos independentemente da variabilidade da legislao positiva,
obedecendo ao novo modelo de cincia como discurso de categorias
teorticas, estabelecido pelo kantismo (positivismo conceitual). O
saber jurdico escaparia, assim, quer ao imprio da lei positiva, mutvel
e arbitrria, quer ao subjectivismo do doutrinarismo jus-teolgico ou
jusracionalista. Com isto, ganhava uma firmeza e universalidade que
eram caractersticas das outras cincias. Ao mesmo tempo, institua-se
como um saber acumulativo, i.e., que ia acumulando certezas e
progredindo sucessivamente - como as outras cincias - para formas
mais perfeitas e completas de conhecimento. Ou seja, a cincia jurdica
partilhava com as restantes a crena optimista no universalismo e no
progressismo dos seus resultados.
Todas estas formas de positivismo tm em comum a recusa de
quaisquer formas de subjectivismo ou de moralismo. O saber jurdico
(agora, a cincia jurdica) deve cultivar mtodos objectivos e
verificveis, do gnero dos cultivados pelas cincia "duras", dela
devendo ser excludas todas as consideraes valorativas (polticas,
morais). Estes juzos de valor em matria jurdica teriam, decerto, o
seu lugar. Mas esse no era o da cincia jurdica, mas sim o da filosofia
do direito ou da poltica do direito 490.
Por outro lado, o cientismo promove, como se disse, a crena
em que os resultados do saber so universais e progressivamente mais
perfeitos. Esta crena foi, no domnio do direito, mais enfatizada pelos
positivismos sociolgico e conceitual, pois o positivismo legalista
estava, deste ponto de vista, demasiado limitado pelo carcter "local"
(no espao e no tempo) da lei nacional. Em contrapartida as duas outras
correntes formulavam proposies vlidas em geral e que cancelavam
progressivamente a validade das proposies anteriores.
Esta crena optimista na validade dos resultados da cincia
jurdica - que coincidiu com a poca urea da expanso colonial
europeia - teve consequncias importantes na difuso mundial do
direito europeu. Convencidos da validade universal da sua cincia
490
Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 151-157; Wieacker, 1993, 493
("positivismo cientfico"). V. infra, 295.
jurdica e, ao mesmo tempo, do seu carcter progressista

(historicamente mais avanado), os europeus impuseram os seus
modelos jurdicos aos povos no europeus. Os direito locais foram
impiedosamente combatidos em nome da civilizao e da
modernizao, o mesmo acontecendo com a organizao poltica e
judiciria. Mesmo culturas jurdicas e polticas milenares e to
desenvolvidas como a chinesa e a japonesa foram levadas a aceitar a
cultura cientfica e poltica do Ocidente ("Mr. Science and Mr.
Democracy" era o slogan dos movimentos reformistas chineses dos anos
'20 do nosso sculo) em nome do progresso.
9.3 As escolas clssicas do sculo XIX.
9.3.1 A Escola da Exegese. A origem do legalismo.

Desde os meados do sculo XVIII que a lei estadual tendia a
monopolizar a ateno dos juristas 491. Este monoplio era, no entanto,
temperado pelas ideias jusracionalistas, ou seja, pela crena na
existncia de um direito suprapositivo com origem na razo.
J nos finais do sculo XVIII, alguns Estados europeus
incorporam em reformas legislativas amplas os principais resultados das
doutrinas jusracionalistas. Isto acontece com o movimento da
codificao, ento iniciado (cf., supra, 8.2.4). Na Prssia, aparece, em
1794, o Allgemeines Landrecht fr die preuischen Staaten (ALR,
Compilao do direito territorial geral dos Estados da Prssia). Na
ustria, em 1811, o Allgemeines Brgerlisches Gesetzbuch (ABGB,
Cdigo civil geral). A Toscana e a Baviera conhecem tambm
codificaes de menor relevo.
Em Portugal, prepara-se, a partir de 1778, uma reforma global
das Ordenaes. nomeada uma Junta do Novo Cdigo, integrada,
entre outros, por dois grandes juristas da poca, Pascoal de Melo Freire
e Antnio Ribeiro dos Santos, que, todavia, enredada em polmicas
polticas tornadas muito agudas pelo eclodir da Revoluo francesa, no
leva a cabo a sua misso, apesar de ter deixado muitos materiais. Com
a advento do liberalismo, em 1820, as cortes lanam um concurso para
a elaborao dos principais cdigos, mas sem resultados 492.
491
Era este, como j vimos (supra, 252), o sentido da Lei da Boa Razo.
492
Sobre o projecto de Novo Cdigo, v. Silva, 1991, 370 ss.; ou, para maiores
desenvolvimentos, Marques, 1987; Vieira, 1992. Em todo o caso, promulgado, um pouco
mais tarde (1823), um Cdigo penal militar. Os restentes cdigos aparecero ao longo do
sculo XIX - Cdigo administrativo, 1836, 1842, etc.; Cdigo comercial, 1833; Cdigo
penal, 1837 e 1852; e, por fim, a coroa da codificao, o Cdigo civil de 1867, ou Cdigo
de Seabra, elaborado por Antnio Luis de Seabra, Visconde de Seabra, aps 17 anos de
preparao. Sobre o movimento da codificao em Portugal, Gilissen, 1988, 461 (nota do
Mas foi sobretudo em Frana que a codificao, produto

(embora no na sua fase inicial) da Revoluo, mudou mais
radicalmente a face do direito, fazendo tbua rasa do direito anterior e
promovendo, por isso, a identificao do direito com os novos cdigos.
De facto, j a Assembleia Nacional Constituinte de 1790 tinha concebido
o projecto de um cdigo que sintetizasse, de uma forma acessvel a
todos, o novo direito revolucionrio. Mas foi s em 1804, j durante o
Consulado e sob a influncia directa de Napoleo I, que o Code civil
conheceu a sua verso definitiva e foi promulgado (1804). Seguiram-se
os Cdigo de processo civil (1806), o Cdigo comercial (1807), o Cdigo
penal (1810), etc. 493.
Os cdigos napolenicos constituam, por um lado, a
consumao de um movimento doutrinal que, partindo da doutrina
tradicional francesa, fora enriquecido com as contribuies do
jusracionalismo setecentista 494. Neste sentido, apareciam como uma
espcie de positivao da razo. Por outro lado, tinham sido o resultado
de um processo legislativo conduzido pelos rgos representativos da
Nao francesa. Constituam, assim, a concretizao legislativa da
volont gnrale.
Uma coisa e outra contribuam para lhes dar o ar de
monumentos legislativos definitivos, cientificamente fundados e
democraticamente legitimados. Perante eles, no podiam valer
quaisquer outras fontes de direito. No o direito doutrinal, racional,
suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos cdigos, pelo
menos na medida em que isso tinha sido aceite pela vontade popular.
No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com
passado e institudo uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito
jurisprudencial, porque aos juizes no competia o poder de estabelecer
o direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial).
A lei - nomeadamente, esta lei compendiada e sistematizada em
cdigos - adquiria, assim, o monoplio da manifestao do direito. Por
isso, lei de 30 do Ventse do ano XII [7.2.1804]), que pe em vigor o
Code civil de 1804: A compter du jour o ces lois sont excutoires, les
lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les
statuts, les rglements, cessent davoir force de loi gnrale ou
particulire dans les matires qui sont lobjet desdites lois composant
le prsent code. A isto se chamou legalismo ou positivismo legal
(Gesetzpositivismus).
tradutor); Andrade, 1946. O Cdigo de Seabra manteve-se em vigor at 1966, data em que
substitudo por um novo cdigo, que vinha sendo preparado desde os anos '40. Sobre
ele, v. Mendona, 1982, 29 ss.
493
Sobre todos estes cdigos, v. Gilissen, 1988, 451. Sobre a sua difuso
mundial, v. ibid., 456 s.
494
Cf. Arnaud, 1969.
Perante esta evoluo, doutrina apenas restava um papel

ancilar - o de proceder a uma interpretao submissa da lei, atendo-se
o mais possvel vontade do legislador histrico, reconstituda por meio
dos trabalhos preparatrios, dos prembulos legislativos, etc. Quanto
integrao das lacunas, a prudncia devia ser ainda maior, devendo o
jurista tentar modelar para o caso concreto uma soluo que pudesse
ter sido a do legislador histrico se o tivesse previsto.
Esta supremacia estrita da lei sobre a doutrina e a
jurisprudncia j fora proposta por Montesquieu, para quem os juizes
devia ser "a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que
no podem moderar nem a fora, nem o rigor dela" (Esprit des lois, XI,
6) 495. Mas, com o advento da Revoluo, da legitimidade poltica que
ela trouxera lei e da desconfiana que lhe caracterstica quanto ao
corpo dos magistrados e dos juristas, a ideia do primado da lei ganha
tanta fora que chega a levar pura e simples proibio da
interpretao, obrigando os tribunais a recorrerem ao legislativo
"sempre que entendessem necessrio interpretar uma lei" (rfr
lgislatif, lei francesa de 16-24 de Agosto de 1790) 496.
Estes pontos de vista tentaram afirmar-se normalmente
custa dos apoios dos prprios actos legisltivos - na doutrina francesa dos
incios do sculo XIX. Os grandes juristas deveriam limitar-se a fazer
uma exposio e interpretao (exegese) dos novos cdigos. Da, a
Escola da Exegese, cujos principais representantes (Duranton,
Demolombe, Troplong) foram autores de grandes comentrios ao Code
civil.
Nada de mais ilusrio. Tal como Andr-Jean Arnaud j ps em
evidncia, os cdigos no eram seno o resultado da re-elaborao de
uma longa tradio doutrinal 497. Mas no apenas isso, os juristas no
estavam de modo algum convencidos de que a razo parlamentar
fosse melhor do que a deles, quando se tocava em matrias jurdicas. O
clebre Portalis, que presidiu s mais importantes das comisses de
legislao do perodo da codificao napolenica, afirmava
495
A cautela com que Montesquieu limita os juzes ao papel de aplicadores da
lei contnua: "No h qualquer liberdade se o poder de julgar no estiver separado do
poder legislativo e executivo. Se ele estivesse conexo com o legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse
conjunto com o poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor" (Esprit des
lois, XI, c. 5). Isto explica-se pelo poder que a magistratura ganhara durante o Antigo
Regime, em virtude da estrutura casusta da ordem jurdica do ius commune (cf., supra,
116).
496
O rfr lgislatif deu origem criao de um tribunal especial para aferir
da legalidade das interpretaes da lei pelos tribunais (Cour de cassation) e para
recomendar a adopo de medidas interpretativas genricas pelo corpo legislativo. Cf.,
sobre este tema, Gilissen, 1988, 505 ss.
497
Cf. Arnaud, 1969.
enfaticamente que as leis no eram puros actos de poder; mas antes

actos de sabedoria, de justia e de razo; e que o legislador exercia
menos uma autoridade do que um sacerdcio (ibid.), no devendo
nunca perder de vista que as leis [] se devem adaptar ao carcter,
aos hbitos, situao dos povos para que so feitas 498. Dito isto, j se
entende que a tnica estando na razo, o direito est, por sua vez, de
novo nas mos dos juristas.
A Escola da Exegese estava intimamente ligada certo - ao
ambiente poltico e jurdico francs, ou seja, a um Estado nacional
revolucionrio, em corte com o passado, dotado de rgos
representativos e que tinha empreendido uma importante tarefa de
codificao. Isto determina a disseminao dos princpios desta escola
noutros pases, retardando-a, nomeadamente, nos casos em que estes
requisitos no estivessem realizados. Mas a sua recepo foi sempre
mais vocal do que real. A grande oposio netre o legalismo francs e
o doutrinarimo alemo tem, por isso, muito de ecos de uma polmica
clebre lanada por Savigny, em que, polemizando com uns imaginrios
legalistas franceses, clamava que em matria de direito - os tempos
estavam mais a favor da prudncia do direito doutrinal do que para um
direito legislativo.
O balano da orientao exegtica no pode ser feito apenas
luz das ulteriores experincias negativas do legalismo (v. infra, 9.6).
Deve comear por se valorizar de forma adequada a medida em
que a ideia de um cdigo "civil" geral (i.e., dos cidados) reflecte o
pathos da ideia de igualdade dos cidados, tpica dos novos Estados ps-
revolucionrios, igualdade que os cdigos pretendiam garantir
justamente pela sua generalidade e pela estrita subordinao dos juizes
aos seus preceitos. Por outro lado, a ideia de um cdigo, compacto,
organizado e claro, visava facilitar a democratizao do direito, pela
generalizao do seu conhecimento, evitando, deste modo, que os
juristas tivessem que ser os mediadores forosos entre o direito e o
povo. Para alm de que no se deve esquecer que as grandes e rpidas
mudanas sociais e polticas dos finais do sc. XVIII e incios do sc. XIX
s podiam ser institucionalizadas por via legislativa. De facto, o
costume, a jurisprudncia ou a doutrina so meios inadequados, pela
sua prpria natureza, para estabelecerem rupturas revolucionrias.
Por outro lado, cada vez menos claro como se possa justificar
a ideia de que a Escola da Exegese impediu o desenvolvimento de um
direito jurisprudencial bastante autnomo em relao aos cdigos. Na
verdade, para alm de que o direito francs contemporneo , de entre
498
V. tambm Jean-Marie tienne Portalis, Discours prliminaire du Code Civil,
em Discours et rapports sur le Code civil, ed. F. Portalis, Paris, 1844, 4; cf. ainda,
Discours de prsentation du Code civil, ibid., p. 91 ss..
os direitos continuais, o que mais se funda em decises judiciais, teria

sido impossvel, sem uma jurisprudncia criativa, manter em vigor,
praticamente inalterado no decurso dos ltimos 200 anos, o Code
Napolon499.
A estes crditos juntam-se, porm, certos pontos negativos.
A aceitao da lei como produto da vontade do povo
pressupunha a transparncia democrtica do Estado, ou seja, que a lei
fosse, de facto, a expresso, tanto quanto possvel directa, da vontade
geral dos cidados. Ora, o carcter restrito da base social das
democracias representativas 500, a partidocracia, a manipulao da vida
poltica pelos governantes, a erupo da mediao dos burocratas,
destruram estes pressupostos. Com o progressivo alargamento do
universo dos cidados em contacto com o direito oficial 501, torna-se
mais evidente que este uma ordem estranha s convices sociais de
justia.
Paralelamente, a progressiva complexificao e tecnificao do
discurso legislativo destruram esse ideal de colocar, por meio de leis
claras e cdigos sintticos, o direito ao alcance do povo.
Deve ainda acrescentar-se que as correntes exegticas
limitaram bastante a inovao doutrinal, sobretudo se fizermos a
comparao com os perodos anteriores. A inovao s podia provir de
modificaes da vontade poltica, e esta competia exclusivamente ao
legislador. De resto, grandes codificaes tinham um carcter
epigonal 502. Na verdade, os cdigos contemporneos so um trabalho
final de sntese de ciclos doutrinais muito longos, neste caso, o ciclo
jusracionalista dos sculos XVII e XVIII 503. Da que se tenha verificado a
tendncia para crer que nada mais havia a acrescentar do ponto de
vista doutrinal. Por uma razo e por outra, a doutrina perde a sua
funo de experimentao, de orientao e de inovao.
Enquanto a doutrina estiola relativamente, a inovao
legislativa faz-se de jacto, a golpes legislativos. Este mesmo facto,
depositando o direito na vontade sempre mutvel dos legisladores,
convida a solues dependentes das maiorias parlamentares, nem
499
Cf. Beignier, 1999.
500
Em que a capacidade poltica e eleitoral era restringida, pelos requisitos
censitrios ou de um nvel educacional mnimo, a um crculo social diminuto.
501
No Antigo Regime, uma grande parte da vida comunitria no era regulada
pelo direito estadual, mas pelos ordenamentos das comunidades infra-estaduais (famlia,
aldeias, entes corporativos). Com o monoplio legislativo do direito, o Estado passa a
pretender regular directamente todas as esferas da vida colectiva.
502
V. Wieacker, 1993, 528.
503
O Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B., Cdigo civil) alemo de 1900, a ltima
das grandes codificaes, fecha, por sua vez, o ciclo da doutrina alem do sculo XIX
(pandectstica, v. infra).
sempre muito amadurecidas e frequentemente inspiradas por uma

arrogncia legislativa pouco atenta aos limites da regulao social por
meio da lei. A lei banaliza-se e torna-se efmera. O poder poltico
substitui-se autoridade cientfica como fundammento e legitimao
do direito. Este fica dependente das maiorias parlamentares, tornando-
se perigosamente vizinho da poltica. Tudo isto d origem a uma perda
de prestgio do direito, quando no a uma desconfiana em relao a
ele, induzidas ambas pelo desprestgio da poltica e desconfiana que
ela progressivamente suscita.
Sobre a doutrina, porm, tem consequncias ambivalentes. Por
um lado, pe num risco de permanente desactualizao. Mas, por
outro, transforma-a no depsito das solues jurdicas durveis,
perante a contnua liquefao do direito legislado.
9.3.2 A Escola Histrica Alem. A vertente organicista e

tradicionalista.
Foi antes referido que um dos pressupostos polticos do
legalismo era a existncia de um Estado-Nao que os cidados
reconhecessem como portador dos valores jurdicos da comunidade.
Acontece que certas naes europeias, algumas das quais -
como a Alemanha e a Itlia - ocupavam lugares centrais no panorama do
saber jurdico europeu, no conheceram um Estado nacional at ao
terceiro quartel do sculo XIX. Nestes casos de privao de identidade
poltica, a conscincia nacional no apenas se manifestou de forma
mais intensa, cunhando muito fortemente todas as reas da cultura,
como reagiu contra a ideia de que o Estado e o seu direito (legislado)
pudessem ser a nica forma de manifestar a identidade poltica e
jurdica de uma nao.
A recusa ao Estado deste papel de demiurgo poltico e jurdico
da sociedade leva a valorizar as formas tradicionais e espontneas de
organizao poltica, nomeadamente aquelas mais presentes na
tradio nacional, como as antigas formas comunitrias de vida ou as
comunas e concelhos medievais. Julius Moser, na Alemanha, tal como
Joaquin Costa, em Espanha, ou Alexandre Herculano, em Portugal, so
trs exemplos da revalorizao, empolada, idlica e romntica, das
formas polticas nacionais anteriores ao Estado. A obra histrica de cada
um deles foi-lhes dedicada. Mas, claro, a histria serviu apenas de
ponto de apoio de projectos de organizao poltica e jurdica voltados
para o presente e para o futuro 504.
504
A verso historiogrfica do municipalismo, tal como resulta da obra de
Herculano, tem uma influncia poltica directa nas propostas de regenerao da
Mas, para esta sensibilidade, as formas "Estado" (e "Cdigo")

ainda tinham - para alm do inconveniente de no estarem disponveis
em todo o lado ... - uma outra face negativa: o seu universalismo e
artificialismo.
O Estado, tal como surgira dos movimentos polticos
contratualistas, era, de facto, uma abstraco. Produto de um contrato
idealizado, realizado entre sujeitos puramente racionais, cujo contedo
decorria das regras de uma Razo a-histrica. O Estado (e o Cdigo) no
tm nem lugar, nem tempo. So formas universais, indiferentes a
quaisquer particularidades culturais ou nacionais. Era isto que uma
cultura de razes nacionalistas, ancorada nas especificidades culturais
dos povos, no podia aceitar. Uma organizao poltica e jurdica
indiferenciada, exportvel, universalizante, aparecia, quando
confrontada com os particularismos das tradies nacionais, como um
artificialismo a rejeitar.
Este artificialismo decorria precisamente do papel estruturante
atribudo vontade poltica dos soberanos ou das assembleias
representativas, pela teoria constitucional estadualista. Libertos do
imprio da tradio, os rgos do Estado tinham a iluso de tudo
poderem querer. A Nao, essa realidade intemporal em que os mortos
mandavam mais do que os vivos, era identificada com a gerao actual
ou, mais restritivamente ainda, com os rgos de soberania ou com as
assembleias dos eleitos do povo. E estes, considerando-se depositrios
exclusivos dos destinos nacionais, transformavam-se em "fbrica de
leis", pensando poder "meter todo o direito em leis" (Gustav Hugo,
1764-1844). Esta pretenso pan-normativa dos rgos do Estado seria
tanto mais arrogante quanto certo que - como dizia o mesmo Hugo -
"os letrados do direito, que apresentam assinatura do monarca as suas
opinies, no devem ser, em mdia, mais avisados do que os seus
contemporneos".
Na Alemanha, uma sensibilidade cultural e poltico-jurdica
deste tipo que est na origem da Escola Histrica Alem, que domina o
panorama do saber jurdico alemo durante a primeira metade do
sculo XIX e que, no seu desenvolvimento pandectista, o influencia at
aos incios do sculo XX.
O programa da Escola Histrica 505 era, justamente, o de buscar
as fontes no estaduais e no legislativas do direito. A sua pr-
sociedade portuguesa com base na reconstituio de um estrutura poltica

descentralizada (Alexandre Herculano, Felix Henrique Nogueira).
505
Sobre a Escola Histrica Alem e o ambiente cultural e poltico que a rodeia,
v., por todos, Wieacker, 1993, 397-491. Principais representantes: Gustav Hugo (1764-
1844); Friedrich Carl v. Savigny (1799-1861), System des heutigen rmischen Rechts, 1839;
G. F. Puchta (1798-1846), Gewohnheitsrechte, 1828-1837.
compreenso da sociedade - subsidiria da filosofia da cultura

organicista e evolucionista de Herder e do ambiente cultural e poltico
do romantismo alemo - levava-a a conceber a sociedade como um todo
orgnico, sujeito a uma evoluo histrica semelhante dos seres
vivos, em que no presente se lem os traos do passado e em que este
condiciona naturalmente o que vem depois. Em toda esta evoluo,
peculiar a cada povo, manifestar-se-ia uma lgica prpria, um esprito
silenciosamente actuante, o "esprito do povo" (Volksgeist), que estaria
na origem e, ao mesmo tempo, daria unidade e sentido a todas as
manifestaes histrico-culturais de uma nao.
O esprito do povo revelar-se-ia nas produes da sua cultura.
Na sua lngua, desde logo. Tambm na poesia popular, nas tradies
folclricas, no direito histrico, nas produes dos seus intelectuais, nas
suas tradies literrias. Seriam justamente estas manifestaes da
"alta cultura" aquelas que, um pouco paradoxalmente, melhor
revelavam a alma nacional. Pois eram aquelas em que, justamente pela
qualidade intelectual dos seus autores, se conseguia atingir, com uma
maior profundidade, sistematicidade e plenitude, o esprito de uma
nao. Na sua "inocncia", o povo exprimir-se-ia numa "multiplicidade"
de registos, que s as elites culturais conseguiam reduzir a um "sistema
cientfico".
As consequncias de tudo isto do ponto de vista da teoria do
direito so, agora, facilmente compendiveis.
A primeira a do anti-legalismo e, sobretudo, a da reaco
contra o movimento de codificao. A lei - e, ainda mais, o cdigo
sistemtico - so encarados como factores, no de construo do
direito, mas da sua destruio. Em primeiro lugar, porque introduzem
um elemento conjuntural e decisionista (a deciso legislativa tomada,
conjunturalmente, por um governo ou uma assembleia) num mundo de
normas orgnicas, indisponveis e durveis (o direito, como emanao
do esprito do povo). Em segundo lugar, porque congelam a evoluo
natural do direito que, como toda a tradio, uma realidade viva, em
permanente transformao espontnea. Esta animosidade em relao
codificao ficou bem traduzida numa famosa polmica entre Savigny e
Thibaut, este ltimo favorvel a uma codificao geral do direito
alemo, que o primeiro considerava artificial e "inorgnica" 506.
A segunda consequncia a da valorizao dos elementos
consuetudinrio e doutrinal do direito. Quanto ao primeiro, isso
506
Peas: A. E. Thibaut, ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen
Gesetzbuches fr Deutschland (Sobre a necessidade de um cdigo civil geral para a
Alemanha), 1814; F. C. v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso tempo para a legislao e cincia do
direito), 1814.
aparece como normal, dado que o costume a forma paradigmtica de

o direito se manifestar espontaneamente 507. J para compreender o
papel outorgado doutrina - que fez com que o direito, tal como era
definido pela Escola Histrica, se identificasse com um
Professorenrecht (direito dos professores) - preciso recordar a funo
que esta escola atribua aos intelectuais e literatos na revelao
organizada e sistemtica do esprito do povo. De facto, Savigny,
concedendo embora que o direito provm da alma da nao, salienta o
papel que o corpo dos juristas e juizes letrados, bem como a literatura
especializada por eles desenvolvida, tiveram na revelao,
aperfeioamento e tratamento orgnico ou sistemtico do direito. De
facto, embora com outros pressupostos metodolgicas, o saber jurdico
universitrio alemo vinha desenvolvendo, desde o sc. XVII, em
relao tradio romanstica, um trabalho muito semelhante ao que a
Escola Histria propunha se fizesse em relao ao direito alemo. Com
base no trabalho das escolas medievais, os juristas do usus modernus
pandectarum vinham induzindo dos textos categorias dogmticas gerais
que manifestariam o esprito do direito romano. A romanstica, como
Savigny e Jhering reconhecem, estava mais adiantada do que a
germanstica nessa reconstruo do esprito (do "sistema") do direito.
Isto explica a ateno dedicada por Savigny ao direito romano, ao
direito romano medieval 508 e ao usus modernus 509 alemo, bem como o
facto de ter ensaiado com o seu System des heutigen rmischen Recht
[Sistema do direito romano actual, 1840] - no mbito do legado da
tradio romanstica a tentativa de uma construo orgnica do direito.
Bem como explica que o resultado do trabalho desta escola
"germanista" venha a ser conhecido como "pandectstica", o que reala
o peso que nela acaba por ter o legado da tradio romanstica alem
e, mais em geral, europeia.
A terceira consequncia a da revalorizao da histria do
direito e do seu papel dogmtico, como reveladora, no de um passado
morto e separado do presente (antiquarismo), mas de um passado que,
pela tradio, fecundava o presente 510. Da que a historiografia
influenciada por esta escola, se bem que tambm tenha os seus
507
De forma emblemtica, uma das principais obras de G. F. Puchta intitula-se
Gewohnheitsrechte (Direito consuetudinrio), 1828-1837.
508
Cf. a Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter [Histria do direito
romano na Idade Mdia], 1815.
509
Cf. System des heutigen rmischen Rechts [Sistema do direito romano
actual], 1839.
510
Sobre isto v. Wieacker, 1993,
monumentos antiquaristas 511, revele evidentes preocupaes

dogmticas 512.
Finalmente, uma quarta consequncia a da sistematicidade e
organicidade da jurisprudncia, a que se dedicar o nmero seguinte.
9.3.2.1 A cultura jurdica portuguesa da primeira metade do

sc. XIX.
A poltica estadualista do Iluminismo - que coincide com
consulado do Marqus de Pombal promove fortemente o papel da lei
no quadro das fontes de direito, insistindo sobre a sua supremacia sobre
as restantes e limitando, nomeadamente, a possibilidade de, por via
jurisprudencial, se estabelecerem normas jurdicas genricas 513. Em
todo o caso, o fracasso da elaborao de um cdigo actualizado, tanto
por ocasio do projecto do Novo Cdigo, como, depois, j nos primeiros
anos do liberalismo, fez com que o ideal legalista - latente desde os
finais do sculo XVIII - no pudesse ter realizao.
No "Prefcio" s suas Instituies de direito civil Portugus
(Coimbra, 1848), Manuel Coelho da Rocha constata esta impossibilidade
do positivismo legalista: "No se trata de explicar um cdigo, porque
no o temos, nem de reduzir a sntese ou desenvolver os princpios fixos
e constantes de um sistema coerente, porque no o h na nossa
legislao civil". Neste contexto, a permanncia do doutrinarismo
jusracionalista dos finais do sculo XVIII (Martini, Heineccius,
Thomasius, Wollf), combinado com a invocao directa dos modernos
cdigos estrangeiros e da doutrina sobre eles construda (Pothier,
Portalis, Demolombe), permitida pela Lei da Boa Razo, mantm-se at
1867. Tendo ento surgido o Cdigo civil, instaura-se, de facto, uma
orientao exegtica. No ensino universitrio, isto traduz-se pela
adopo do texto do cdigo como manual, mesmo para as cadeiras de
ndole filosfica e histrica. Surgem os grandes comentrios aos
principais cdigos 514. Embora declarando que isto vale apenas para os
511
Como a histria de Roma de Th. Mommsen (1817-1903) e os Germaniae
monumenta historica de Freiherr vom Stein.
512
Cf. Wieacker, 1993, 475 ss.
513
Os "estilos" ou praxes de julgar deixam de ter fora vinculativa. Quanto aos
"assentos", normas de aplicao vinculativa estabelecidas por um tribunal a propsito de
um caso concreto (cf. Ord. fil., I,5,5), restringem-se agora aos do primeiro tribunal de
justia do Reino, a Casa da Suplicao (Lei da Boa Razo, 18.8.1769). E, embora no
aplicada, mantinha-se a ordenao que mandava recorrer ao rei no caso de dificuldade na
interpretao ou integrao das lacunas (L. 18.8.1769, 11; Ord. fil., III, 64, 2).
514
Para o Cdigo penal, o de Levy Maria Jordo (1831-1875); para o Cdigo civil,
o de Jos Dias Ferreira (1837-1909); para o Cdigo de processo civil, os deste e de Alves
de S (1849-1916); para o Cdigo comercial, o de Diogo Forjaz.
comentrios lei, o autor do principal destes comentrios (Codigo civil

portugez annotado, 1870), Jos Dias Ferreira exprime bem esta
inteno puramente exegtica da doutrina: "Ns limitmos o nosso
propsito a explicar o que est nos artigos, e o modo como deve ser
executado e completado o preceito da lei, conquanto no poucas vezes
dmos a razo da lei, e emitamos o nosso juzo sobre o modo de a
melhorar [...] Quem recorre aos comentrios das leis o que deseja
principalmente saber o que est na lei, e como pode ser executada e
preenchida a sua proviso; e, quando muito, procura alcanar tambm
a razo da lei. Tudo o mais pode ser til e conveniente segundo os fins e
as circunstncias; mas dispensvel para quem pretende unicamente
conhecer e executar a lei" (xi). E, fundamentalmente, era este ltimo o
objectivo dos juristas 515.
J as manifestaes expressas de influncia da vertente
historicista da Escola Histrica Alem no so abundantes. Em todo o
caso, existe um certo parentesco, certo que por vezes superficial,
entre ele e algumas das propostas da literatura jurdica dominante at
meados do sculo XIX.
Por um lado, o reformismo poltico dos finais do sculo XVIII e
incios do sculo XIX, pelo menos numa das suas correntes, invocava a
tradio como fundamento das reformas que propunha 516. No entanto,
tratava-se de um tradicionalismo de Antigo Regime, baseado no respeito
de um passado fixado numa ordem de direitos adquiridos e, nessa
medida, esttico. E no de um tradicionalismo como o historicista,
baseado antes no conceito de evoluo orgnica, em que o passado
apenas a manifestao histrica - e a superar - de uma realidade
nacional passada, presente e futura.
Por outro lado, a inexistncia de codificaes modernas atribui
doutrina um papel preponderante na revelao do direito. Coelho da
Rocha constata que, perante a inexistncia de fontes legislativas
actualizadas "o escritor [...] obrigado a tomar a vez do legislador: tem
de formar o plano; tem de fazer a seleco das doutrinas; e tem de
redigir at as ultimas ilaes". No entanto, nota-se um certo
constrangimento nesta liberdade doutrinria: "Esta tarefa complicada
[seleccionar a soluo jurdica no universo contraditrio do direito
tradicional] colocava-nos em um estado de perplexidade: ou (porque o
no havemos de confessar?) dava-nos uma arbitrariedade, que sendo
vantagem em outros gneros de escritos, um verdadeiro embarao nos
de direito positivo, em que a razo se deve ocupar antes de coligir,
concordar e filiar os princpios j fixados pelas leis, do que de os
515
Sobre a evoluo da doutrina jurdica em Portugal nesta poca, v. bibliografia
em Gilissen, 1988, 521 (nota do tradutor).
516
escolher e discutir" 517. Realmente, o corao do autor parece estar

antes com a escola exegtica.
Onde a comunidade de esprito maior no domnio da
historiografia e das suas funes poltico-dogmticas. Realmente,
Alexandre Herculano no apenas se prope, em Portugal, a realizar os
objectivos de disponibilizao de fontes histricas que os historiadores
da Escola Histrica Alem tinham realizado na Alemanha 518, como se
inspira na histria ptria ao fazer propostas de reorganizao do
pas 519. De certo modo, o mesmo acontece, no campo do direito, com
Coelho da Rocha. No s existe uma certa continuidade entre o seu
Ensaio sobre a histria da legislao e governo de Portugal (1841) e as
Instituies de direito civil (1848), como estas esto cheias de notas e
excursos histricos que fundamentam as solues propostas.
Em todo o caso, a doutrina dominante continua a sofrer uma
forte influncia do jusracionalismo, embora numa verso menos
individualista e contratualista e, portanto, mais atenta aos tpicos
transpersonalistas e tradicionalistas que caracterizam o historicismo
alemo. E, por isso, preciso esperar pelas influncias do positivismo
sociolgico para encontrar os ingredientes (organicismo, evolucionismo,
ateno ao direito espontneo) que, na Alemanha, a Escola Histrica j
tinha avanado.
9.3.3 A Escola Histrica Alem. A vertente formalista ou

conceitualista. A jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz) ou Pandectstica
(Pandektenwissenschaft).
Com antes se disse, uma das componentes do historicismo a
construo sistemtica do direito. Esta componente foi particularmente
desenvolvida por um dos ramos da Escola Histrica Alem, a
pandectstica ou jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz) 520.
517
Manuel Coelho da Rocha, "Prefcio" s Instituies de direito civil Portugus,
Coimbra, 1848.
518
Ao editar, v.g., os Portugalliae monumenta historica (ab 1856).
519
Cf. Mera, 1941; Saraiva, 1977; sobre o contexto romntico, organicista e
nacionalista, desta gerao cultural portuguesa, v. Catroga, 1996.
520
Principais representantes: Georg Friedrich Puchta (1798-1846, Cursus der
Institutionen, 1841) H. Dernburg (1829-1907) e Bernhard Windscheid (1817-1892,
Lehrbuch der Pandekten, 1862-1891). A designao de "pandectstica" deve-se ao facto de
que esta escola voltar a valorizar o direito romano (pandectas) - sobretudo na medida em
que nele que se funda a tradio de construo suistemtica e dogmtica que marcara a
cultura jurdica alem dos dois ltimos sculos. Referncia bibliogrfica bsica: Wieacker,
1993, 491-501 e 511-524, Kaufmann, 1994, 140 ss..
De alguma forma, a sistematicidade do direito decorre do facto

de ele ser uma emanao de um todo orgnico, o esprito do povo. As
instituies jurdicas teriam uma "alma" (a "alma do povo", Volksseele),
sentidos ou princpios orientadores que lhes dariam unidade. Princpios
esses que, induzidos a partir da observao (descrio) das normas
jurdicas concretas, permitiriam que a exposio dos institutos - e, no
fim, de todo o direito nacional - fosse feita de forma orgnica e
sistemtica, organizada por princpios gerais. Destes princpios
extrairiam depois, agora por deduo, outros princpios inferiores - a tal
"pirmide conceitual" de que fala Puchta -, bem como solues para
casos concretos.
Esta ideia de uma exposio e conhecimento do direito,
orientados por princpios gerais, no se pode explicar sem referncia a
movimentos de ideias tpicos desta poca.
Por um lado, existe nesta ideia de um mundo orgnico de
conceitos, apreensvel por observao e induo uma evocao das
novas cincias da vida. Por um lado, elas induziam conceitos e
taxonomias a partir da observao dos seres vivos. E, por outro lado,
elas lidavam com os seres vivos - totalidades orgnicas, harmnicas e
coerentes, dotadas de uma alma e capazes de gerar novas entidades.
Rudolf v. Jhering, 1818-1892 (cf. infra, 9.4.1), convicto conceitualista
na primeira fase da sua obra, exprime essa concepo do sistema
conceitual do direito como um ser vivo, orgnico e produtivo, bem
como refere, tambm expressamente, essa aproximao entre a tarefa
da jurisprudncia "construtiva" (ou superior) e o mtodo "histrico-
natural" das cincias da vida:
"A massa complexa do direito aparece agora, no como

um sistema de normas, de pensamentos, mas como um
conjunto de existncias, de potncias jurdicas. Consideramos a
imagem de um corpo jurdico como a mais simples e natural.
Cada um destes corpos tem o seu modelo particular, a sua
natureza e as suas caractersticas, graas s quais capaz de
produzir os seus efeitos. A nossa tarefa perante isto assume
portanto o carcter de uma investigao histrico-natural []
Devemos, portanto, medir as caractersticas e a fora do corpo
jurdico [i.e., de um instituto jurdico], mostrar o modo em que
nasce e morre, as condies e situaes em que ele pode
influir, as influncias que, em contrapartida, sofre, as
metamorofoses de que capaz; devemos indicar a sua relao
com outros corpos jurdicos e as ligaes que tece com eles ou
os conflitos em que com eles cai; assim, devemos compreender
num conceito, como num ponto focal lgico, obtido com base
de todas as anteriores investigaes, a natureza do mesmo, a

sua individualidade jurdica e, enfim, devemos ordenar, do
mesmo modo que o cientista classifica os objectos histrico-
naturais, todos os corpos jurdicos em e para um sistema"
(Rudolf v. Jhering, Unsere Aufgabe, 1857 [em Rudolf von
Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giuffr,
1989, 9]).
Por outro lado, este conceitualismo jurdico no se pode

explicar sem referncia a um novo ideal de cincia, oriunda do
formalismo kantiano, que destaca a funo estruturante das categorias
e dos princpios gerais no conhecimento cientfico. O que garantiria,
daqui em diante, a verdade cientfica, no seria mais a adequao do
pensamento a uma realidade externa (adaequatio intellectus rei), mas
a coerncia interna das categorias do sistema de saber. E o decisivo
num saber seria justamente este quadro categorial e no a apreenso
atomstica e inorgnica da realidade emprica.
Transposta para o domnio do direito, esta concepo redunda
numa estratgia cientfica de desvalorizao relativa, tanto da lei,
como dos factos sociais envolventes, muito bem descrita por Savigny
numa lio sobre metodologia jurdica dada em Marburg logo em 1802:
"O particular, que conhecido como particular no

trabalho filolgico, deve ao mesmo tempo ser pensado como um
todo no trabalho sistemtico [...]. O contedo do sistema a
legislao, logo, as normas jurdicas. Para as conhecermos, em
parte individualmente, em parte no seu conjunto, necessitamos
de um meio lgico, a forma, i.e., o tratamento lgico do
conhecimento de todo o contedo da legislao. Todo este
tratamento formal ou deve desenvolver a definio das normas
jurdicas isoladas - chama-se por vezes a isto definies e
distines - ou organizar a relacionao, quer de vrias normas,
quer do seu conjunto. a isto que se chama sistema em sentido
prprio" (Methodenlehre, 37) 521.
Ou seja, o trabalho intelectual dos juristas devia consistir

sobretudo na construo de um sistema de conceitos jurdicos. Mas no
se tratava de conceitos obtidos pela reflexo puramente abstracta,
como no jusracionalismo. Tratava-se antes de conceitos obtidos por
induo a partir dar mximas do direito positivo. Rudolf v. Jhering
distingue claramente estas duas fases do trabalho do jurista. A primeira
521
Citado por Wieacker, 1993, 422.
fase, a que chama "jurisprudncia inferior", consistiria pela "ligao

imediata forma com que o direito aparece na lei, graas a uma
relao puramente receptiva em relao s fontes" (Unsere Aufgabe,
1857, em Rudolf von Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi,
Milano, Giuffr, 1989, 7). A partir daqui, desenvolver-se-ia a
"jurisprudncia superior" que produziria, por destilao e sntese da
matria prima antes obtida, "uma matria absolutamente nova" (ibid.),
o conceito. A funo dos conceitos , ao mesmo tempo, (i) facilitar a
apreenso do direito, j que eles se tornam sintticos e intuitivos 522, e
(ii) tornar possvel a produo de novas solues jurdicas por meio do
desenvolvimento conceitual, do chamado "poder gentico dos
conceitos".
Ao proceder deste modo, o jurista estaria a adoptar um mtodo
semelhante ao dos cientistas da natureza que, a partir da observao
do real e da elaborao lgica dos resultados dessa observao,
extraem princpios gerais subjacentes aos factos empricos (como a lei
da atraco universal, a velocidade da luz, as leis que presidem s
combinatrias qumicas). Princpios que, por sua vez, no apenas
explicam as observaes feitas, mas podem ser ainda logicamente
combinados, produzindo novos princpios e teorias que, por seu turno,
produzem conhecimentos novos sobre a realidade 523. Ou seja, princpios
que no so apenas verdadeiros do ponto de vista formal, mas ainda
ontologicamente fundados.
No caso do direito, os princpios e conceitos obtidos pelo
tratamento formal do material histrico 524 e legislativo de um direito
nacional seriam princpios como o princpio da vontade (Willensprinzip)
no domnio dos negcios jurdicos, o princpio da elasticidade no
domnio da propriedade, o da irrecuperabilidade da anulao de um
acto jurdico, etc. Estes princpios explicariam e gerariam
consequncias normativas. Por exemplo, a de que devia ser
absolutamente garantida a liberdade negocial, a de que ningum pode
522
"[] a configurao plstica, adquirida de tal modo [pela sntese conceitual]
pela matria jurdica torna-a acessvel capacidade intuitiva jurdica e, por tanto, evita
memria a fadiga de imprimir mecanicamente uma quantidade enorme de normas
positivas isoladas" (ibid, 10). Jhering insiste na importncia deste elemento plstico e
esttico da construo conceitual como pedra de toque da sua aderncia aos elementos
espirituais mais elevados do direito. O apuramento jurdico-construtivo produziria uma
sensao de gozo esttico equivalente que se experimentaria, por exemplo, na
jurisprudncia romana -, no plano espiritual, beleza das mais sofisticadas formas de
vida natural (ibid, 11).
523
I.e., permitem antecipar realidade at a ainda no empiricamente
demonstrada, como a existncia de Pluto ou dos buracos negros.
524
Dentre este material histrico, destaca-se o direito romano, que a
pandectstica volta a tratar como um campo frtil de quadros conceituais e dogmticos
aproveitveis transtemporalmente. Sobre o romanismo da pandectstica, v. Wieacker,
1993, 475 ss.
ser representado por outrem sem um mandato correspondente, a de

que a extino de um direito real limitado (v.g., uma servido ou um
usufruto) reverte a favor do proprietrio da coisa sobre que incidia, a
de que um negcio jurdico nulo no pode ter quaisquer consequncias
(nem sequer aquelas com que as partes ou terceiros, de boa f,
contavam) nem ter uma eficcia reduzida ou lateral (reduo ou
converso de negcios jurdicos). Estas solues seriam no apenas
formalmente lgicas, mas ainda materialmente justas, porque os
princpios de que elas decorriam existiriam, de facto, embora a um
nvel no explcito, na realidade cultural de que o direito se
alimentava.
Mas, justamente porque eram princpios realmente existentes
(embora implcitos na mriade de normas de que tinham sido
destilados), o jurista, ao formul-los, no estava a cri-los
arbitrariamente, em funo dos seus pontos de vista filosficos, morais
ou polticos. Apenas os estava a identificar e descrever, neutralmente.
Por isso, como dizia Bernhardt Windsheid (1817-1892), "consideraes
de carcter tico, poltico ou econmico no so assuntos prprios dos
juristas, enquanto tais". O saber jurdico devia, justamente, garantir a
sua cientificidade por meio deste formalismo, ou seja, desta recusa de,
na construo jurdica, ultrapassar as preocupaes de rigor conceitual,
envolvendo-se em consideraes de fundo sobre a justia material dos
resultados.
Do ponto de vista dos valores subjacentes, este formalismo
corresponde ao papel que ao direito reservado no sistema tico de
Kant - ao direito no compete estabelecer padres ticos de conduta,
mas garantir a liberdade que, justamente, possibilita uma avaliao
tica das condutas 525. E, nessa medida, o formalismo conceitualista
traduz, do ponto de vista histrico-cultural, uma posio, por um lado,
individualista, e, por outro, relativista.
Individualista, na medida em que os seus dogmas (princpio da
existncia e primado dos direitos subjectivos, da autonomia da
vontade, da ilimitao da propriedade, etc.) decorrem logicamente do
princpio - retomado do jusracionalismo individualista (cf. supra,
8.2.1.1) - de que a sociedade resulta de uma combinatria de actos de
vontade de indivduos livres e titulares de um direito originrio a essa
liberdade (direitos do indivduo e do cidado, na esfera do direito
pblico; direitos subjectivos, sobretudo na esfera do direito privado) 526.
525
Cf., em sntese, Wieacker, 1993, 427 (estabelecendo um confronto entre esta
nova fundamentao tico-formal e a fundamentao tico-material do direito no perodo
jusracionalista).
526
interessante sublinhar esta componente individualista da pandectstica,
sobretudo porque, de forma oposta, a primeira vaga da Escola Histrica se caracteriza,
justamente, por um pensamento transindividualista. O que acontece que, enquanto que
Relativista e formalista porque, depois do fracasso dos grandes

sistemas tico-polticos de base religiosa ou racionalista, a
pandectstica se limita a atribuir ao poder a funo de estabelecer uma
forma de organizao poltica que melhor possa garantir a liberdade
individual (liberalismo). Desistindo de lhe formular um contedo
axiolgico, ou seja, de lhe prescrever princpios tico-jurdicos
materiais (i.e., dotados de matria ou contedo normativo) que guiem
o exerccio dessa liberdade.
Do ponto de vista scio-poltico, tem-se realado de que
maneira o formalismo da pandectstica possibilitou a neutralidade do
direito face aos projectos polticos contraditrios da burguesia alem.
Na verdade, os quadros poltico-ideolgicos da pandectstica eram
muito largos, podendo identificar-se com aquilo que se poderia
classificar de liberalismo: defesa da liberdade e igualdade formais do
indivduo e defesa da propriedade, como extenso da liberdade, com os
seus corolrios dogmticos (abolio das desigualdades e vinculaes
corporativas - laborais, estatutrias, familiares - de Antigo Regime,
liberdade contratual, liberalizao da propriedade em relao a
vnculos "feudais", liberalizao do trabalho em relao a vnculos
corporativos, secularizao do direito e, em particular, do direito de
famlia). Praticamente apenas excluam os projectos polticos
estatutrio-corporativos de Antigo Regime e os projectos polticos
socialistas. Dentro destas margens, a pandectstica erigia o seu
formalismo e cientificidade como valores supremos, em face dos quais
as solues poltico-sociais contraditrias podiam ser neutral e
objectivamente julgadas.
Este pathos da neutralidade e da objectividade, combinado com
o pathos poltico estadualista, foi um dos principais factores de
legitimao de uma administrao - e tambm de uma administrao
judiciria - dirigidas pelo princpio da racionalidade. A nova tica do
burocrata e do juiz - to bem descrita por Max Weber - justamente
cunhada por esta ideia de que ao Estado e ao direito compete levar a
cabo uma tarefa de racionalizao social, avaliando as situaes em
termos neutrais e objectivos, independentemente dos valores poltico-
sociais em debate e da qualidade das pessoas envolvidas.
Pelos mesmos motivos, o formalismo reagia tambm contra a
instrumentalizao do direito pela poltica e pelo Estado. Fundando-se
o historicismo original adopta um organicismo ontolgico e institucional (a sociedade um
sistema orgnico de instituies, no qual os indivduos esto encerrados), a pandectstica
entende este organicismo como apenas organicismo epistemolgico e conceitual (a
sociedade um conjunto de indivduos que se deixa descrever por um sistema orgnico
de conceitos). E estes conceitos decorrem do axioma de que existe um indivduo livre e
autodeterminado (que estava j na base do jusracionalismo e que inspirar tambm a
economia clssica).
o saber jurdico numa ordenao formal ou cientfica da realidade

legislativa emprica, a lei, ou seja, a vontade do poder poltico,
constitua apenas o objecto de elaborao. J as categorias dessa
elaborao dependiam totalmente do esforo intelectual dos juristas
doutrinais. Da que o saber jurdico no fosse apenas independente do
poder, como ainda tivesse legitimidade para impor os seus critrios de
processamento doutrinal do material legislativo. Com isto, o direito
doutrinal (Professorenrecht) readquire a sua tradicional
indisponibilidade perante o poder e, de certa forma, pode
legitimamente reclamar aquele papel de rbitro entre governantes e
governados que se incorporou to duradouramente na ideologia
espontnea dos juristas e na auto-representao que eles tinham do seu
papel scio-poltico. Foi isto que deu origem imagem contempornea
de um Estado dirigido por juizes (Richterstaat) como ideal de
organizao.
Independentemente de tudo o que possa haver de formalista e
de conservador (e muito havia) 527 nesta ideia de neutralidade e
independncia do direito e do Estado, o certo que este legado da
pandectstica - em que o rigorismo formal do processo de deciso
garante, s por si, a justeza material dos resultados - marcou
decisivamente a cultura poltica e jurdica dos nossos dias.
A pandectstica teve uma grande expanso, na Europa e fora
dela. Na Europa, est na origem do Cdigo civil alemo de 1900, a
ponto de se ter podido escrever que ele era as Pandectas de Windscheid
transformadas em pargrafos 528. Atravs deste e da doutrina alem
anterior ou subsequente, a pandectstica influenciou muito a doutrina e
as codificaes ulteriores 529. Mesmo no Extremo Oriente, ela influencia
decisivamente os projectos de renovao dos direitos chins 530 e
japons 531 nas primeiras dcadas do sculo XX 532.
527
A crtica do formalismo jurdico feita pelo marxismo clssico (K. Marx,
nomeadamente; v. infra, 9.5.1) tinha em vista a pandectstica.
528
Sobre este cdigo, v., por todos, F. Wieacker, 1993, 536 ss.
529
, por exemplo, inegvel a influncia da doutrina alem, de raiz
pandectstica, no Cdigo civil portugus de 1967, nomeadamente atravs do magistrio,
na sua comisso redactora, de Adriano Vaz Serra, Antunes Varela e Pires de Lima. V.
Mendona, 1981.
530
Os "cinco cdigos" da Repblica de Nanquim (1925-1929) so bastante
influenciados pelo B.G.B..
531
V. Rhl, 1959; Kigatawa, 1966.
532
Sobre a expanso mundial da pandectstica, v. Schwartz, 1935, 425 ss.
9.3.3.1 Os dogmas do conceitualismo.

Dada a influncia que vo ter na evoluo subsequente da
dogmtica jurdica contempornea, til destacar alguns dos
resultados mais caractersticos do doutrina pandectstica.
(a) A teoria da subsuno (Subsumtionslehre).

O primeiro deles a "teoria da subsuno", ou seja, a teoria
segundo a qual a realizao da justia nos casos concretos seria
assegurada subsumindo os "factos" ao "direito", nos termos de um
raciocnio de tipo silogstico, em que a premissa maior era um princpio
de direito e a premissa menor a situao de facto (Tatbestand) a
resolver 533.
A teoria da subsuno - que conhece tambm uma verso
legalista em que a premissa maior a lei - tende a reduzir a actividade
jurisprudencial a uma tarefa estril de aplicao automtica dos
princpios jurdicos. Mas, por outro lado, teve um importante papel na
conteno do arbtrio e do subjectivismo jurisprudencial.
(b) O dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico.

Embora o conjunto das normas legislativas no cubra todo o
campo do juridicamente regulvel (i.e., embora o ordenamento
legislativo tenha lacunas), o ordenamento jurdico, concebido como
sistema conceitual, j o cobriria. Na verdade, o carcter geral dos
conceitos e a possibilidade de, por meio de operaes lgicas, obter
deles outros conceitos torna-os elsticos. Construdo o sistema e
definidas as suas regras de transformao (a sua "gramtica
generativa"), pode-se project-lo sobre qualquer caso jurdico
imaginvel, por meio de uma jurisprudncia "criadora" ou "construtiva".
Assim, ao juiz (que tambm no pode deixar de decidir com
fundamento em que no existe direito aplicvel) fica vedada, mesmo
perante a existncia de uma lacuna da lei, a avaliao do caso concreto
segundo critrios autnomos de valorao. O que ele deve fazer, nesse
caso, estender, por deduo e combinao conceitual, o sistema
normativo, de modo a cobrir o caso sub judice 534.
(c) A interpretao "objectivista".
533
497; Kaufmann, 1994, 293 ss..
534
499; Kaufmann, 1994, 163 ss..
A ideia de que o direito formava um sistema coerente de

conceitos, auridos do material legislativo emprico, fazia com que o
sentido decisivo das normas jurdicas fosse o seu sentido sistemtico.
Por isso, o sentido de qualquer norma decorria da sua referncia ao
sistema normativo em que se integrasse.
Enquanto que o positivismo legalista propunha uma
interpretao da lei de acordo com as intenes do seu legislador
histrico, o positivismo conceitualista prope o recurso fico de um
legislador "razovel", i.e., de um legislador que vai integrando
("rescrevendo", "reinterpretando") continuamente cada uma das normas
no seu contexto sistemtico, de modo a que o ordenamento jurdico -
de facto constitudo por uma mirade de normas contraditrias -
conserve sempre a sua integridade e coerncia como sistema
conceitual. O sentido da norma decorre, assim, no de intenes
subjectivas (do seu legislador histrico), mas dos sentidos objectivos do
seu contexto 535.
9.3.3.2 O conceitualismo em Portugal.

Em Portugal, a influncia da pandectstica pode j ser
detectada em autores dos meados do sculo XIX, que salientam a
necessidade de trabalhar de forma sistemtica os dados do direito
positivo, como acontece com Coelho da Rocha, um autor tocado pelo
esprito da Escola Histrica. Durante a segunda metade do sculo XIX, a
lio de Bluntschli, um representante suo da pandectstica, tem uma
grande influncia no ensino universitrio. Mas o acto inaugural de um
construtivismo de tipo pandectista a publicao, em 1907, das
Instituies de direito civil portugus, de Guilherme Moreira, ao propor
como critrio de resoluo jurdica, os "princpios gerais de direito",
entendidos como aqueles "que dominam as normas relativas a uma
instituio ou determinado grupo de relaes sociais" 536. De igual modo,
esto a bem presentes as ideias de organicidade, sistematicidade e
produtividade da ordem jurdico-conceitual 537. Mais tarde, j como
reaco contra o positivismo sociolgico (cf. infra, 9.4.5), Lus Cabral
de Moncada insiste de novo na ideia de que o saber jurdico , antes de
535
Kaufmann, 1994, 142 ss..
536
Instituies ..., Coimbra, 1907, 33.
537
"O direito vigente deve ter em si mesmo, como organismo vivo, a fora
suficiente para regular todas as relaes, incluindo as que no foram previstas pelo
legislador. So portanto os princpios em que assenta esse direito e que o enformam que
devem constituir fundamentalmente o direito subsidirio" (ibid.).
tudo, "uma cincia toda feita de abstraces, de conceitos abstractos e

delicados, ligados uns aos outros por uma lgica sui generis" 538.
No domnio do direito pblico, a influncia do "mtodo
jurdico", de P. Laband (1838-1918), G. Jellinek (1851-1911), e O. Mayer,
foi retardada pelo impacto do sociologismo nos finais do sculo XIX e
princpios do sculo XX 539 e pela desconfiana em relao ao seu fundo
poltico, pois havia quem visse no "mtodo jurdico" um reflexo do
autoritarismo poltico do Imprio de Bismarck 540. Mas justamente a
sua adopo, como base de reaco anti-sociolgica, por uma nova
gerao de juspublicistas (Fezas Vital, Carlos Moreira, Afonso Queir,
Marcelo Caetano), activos nos anos '20 e '30, que renova o panorama do
direito e lhe d uma certa unidade durante cerca de cinquenta anos 541.
Para estes, a construo jurdica do Estado no deve ser influenciada
pelos aspectos polticos ou sociolgicos, devendo ater-se
exclusivamente a categorias conceituais do direito. O "mtodo" deve
sobrepor-se "poltica". "Que argumentos! - exclama Marcello Caetano
perante as crticas "polticas" dirigidas ao "mtodo jurdico" (cf. a nota
anterior) - "E a partir destes preconceitos e de consideraes polticas
(o ter permitido justificar a supremacia do imperador sobre as
assembleias legislativas) que se condena um mtodo [...] !" 542.
538
Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932, I, 7; v., ainda, a sua
apreciao do logicismo conceitualista na interpretao da lei (ibid., 174 ss.). Em todo o
caso, Cabral de Moncada distancia-se, noutras obras, deste formalismo, ao conceber os
sistemas jurdicos como integrados tambm por elementos instintivos e imaginativos,
aproximando-se, ento, tanto do historicismo como do idealismo alemo; v., neste
sentido, o seu artigo "O sculo XVIII na legislao de Pombal", em Bol. Fac. Dir.
Coimbra, 9(1925-1926), 167 ss.
539
Na perspectiva sociologista (v. infra, 311), este isolamento dos momentos
jurdicos do seu contexto social correspondia a uma forma de "metafsica" e de "anti-
historicismo". Tal a crtica que lhe dirigida por Alberto dos Reis & Marnoco e Sousa, no
seu relatrio sobre o estado do ensino do direito (A Faculdade de Direito e o seu ensino,
Coimbra, 1907, 31 ss.).
540
Na medida em que identificava o direito com o Estado e negava a existncia
de direitos subjectivos pblicos; cf. A. Cunha Saraiva, A construo jurdica do Estado,
Coimbra, 1912, I, 391 ss.
541
Sobre isto, v. as referncias que fao em Gilissen, 1988, 520 ss., bem como os
exemplos textuais a includos (nomeadamente, para o direito pblico, os de Fezas Vital e
de Marcelo Caetano).
542
Marcello Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo
portugus, Lisboa, 1948, 17 s. Num mesmo sentido dogmtico-formalista, v. o seu Tratado
elementar de direito administrativo, 1944.
9.4 As escolas anti-conceitualistas e anti-formalistas.

Naturalismo, vitalismo e organicismo.
As construes da pandectstica tornaram-se progressivamente
mais elaboradas e dependentes da pura construo conceitual. Como se
disse, a "gramtica generativa" que presidia a este construtivismo
lgico-conceitual estava marcada, do ponto de vista formal, pela teoria
kantiana das cincias - que fazia equivaler a verdade ao rigor lgico e
coerncia conceitual -, e, do ponto de vista material, pelos valores
tpicos do liberalismo burgus, nomeadamente a liberdade (concebida
como poder de vontade) e a sua extenso, a propriedade.
A partir da segunda metade dos sculo XIX, este panorama de
fundo da sensibilidade cultural e poltica, bem como os contextos
sociais comeam a mudar.
No primeiro plano, o formalismo epistemolgico kantiano - que
tinha como ponto de referncia as cincias fsico-matemticas cede
perante o empirismo e experimentalismo, orientados pelos progressos
das cincias qumica e biolgica. Observao emprica, experimentao
e um novo tipo de explicao finalista (proveniente, sobretudo, do
darwinismo) 543. O espectculo dos organismos vivos, em constante
evoluo, na sua luta pela sobrevivncia, agora a imagem
estruturante do saber.
No plano do ambiente social e poltico, quebra-se, pela mesma
altura, a unanimidade do primeiro liberalismo. Os movimentos
socialistas manifestam-se vigorosamente na Alemanha, em 1848, e em
Frana, em 1870. O desenvolvimento do capitalismo faz surgir a
"questo operria". Comea a impor-se a imagem de uma sociedade
percorrida por conflitos de interesses e de grupos.
Com tudo isto, era natural que a serenidade olmpica da
pandectstica - no seu ideal de construir um direito "separado da
sociedade" e atento apenas ao rigor construtivo - comeasse a chocar os
espritos mais atentos ao devir da sociedade e s prementes exigncias
"da vida". Ou seja, a vida comea a deixar de caber no discurso que os
juristas faziam sobre ela.
Esta no correspondncia entre o discurso e o contexto prtico
a que visava aplicar-se, acompanhada pela ascenso de um novo
modelo de discurso cientfico, cria as condies favorveis para que se
543
I.e., uma explicao que tem em conta a finalidade dos acontecimentos e
no os antecedentes. A imagem cientfica inspiradora a de struggle for life, do
evolucionismo darwinista a evoluo biolgica comandada pela finalidade da
sobrevivncia e explicveis por ela. O acaso gentico (que obedece a uma causalidade
mecanicista, do tipo da das cincias fsicas) , no mundo da vida, subordinado a uma
causalidade finalista em que o patrimnio gentico utilizado para a finalidade de vencer
na concorrncia biolgica.
transplantem para o saber jurdico os modelos de abordagem que

dominavam nas cincias naturais. A isto se chamou "naturalismo
jurdico".
O naturalismo jurdico trata o direito como um facto social,
desvalorizando os seus desgnios normativos - i.e., os momentos em que
o direito procura actuar sobre a realidade social, justamente como
factor estruturante, dinmico - procurando explic-lo, a partir da
realidade psicolgica subjacente ou da realidade social envolvente, de
acordo com os modelos de explicao utilizados nas cincias da
natureza 544.
Estes modelos podem ser, basicamente, o modelo mecanicista,
em que o direito aparece como a consequncia de causas eficientes de
natureza psicolgica (impulsos vitais, sentimentos jurdicos
[Rechtsgefhle]), caractersticas fsicas ou psquicas) ou social (fora
[Macht]), e o modelo biolgico, em que o direito se explica a partir de
uma "lgica da vida", dominada por interesses e finalidades. Este ltimo
foi mais eficaz no domnio do pensamento jurdico, estando subjacente
generalidade das escolas descritas nos pargrafos seguintes. Um e
outro tm, porm, em comum as ideias condutoras de que o direito ,
irredutivelmente, um facto social e de que no pode ser estudado seno
na perspectiva das suas relaes - de varivel dependente (sociologismo
mecanicista) ou de funo (sociologismo funcionalista ou finalista) -
com a sociedade envolvente 545.
9.4.1 A jurisprudncia teleolgica.

Produto da sensibilidade vitalista a segunda fase da obra de
Rudolf v. Jhering (1818-1892; a partir da sua obra Der Zweck im Recht
[O interesse no direito], 1877/1883), dominada pela ideia de que a
finalidade e o interesse so as entidades geradoras do direito. Tal como
o acaso biolgico no processo de evoluo, a vontade , de facto, a
causa gentica dos actos humanos de que se ocupa o direito. Mas a
avaliao e disciplina jurdica desses actos parte, no desse momento
voluntarstico, mas da considerao dos interesses subjacentes, quer
dos interesses (ou finalidades) prosseguidas pelos indivduos, na medida
544
Sobre o naturalismo, v., por todos, Wieacker, 1993, 652-663; Kaufmann,
1994, 143 ss..
545
Foi esta homogeneizao da realidade, confundindo o plano do "ser" (Sein)
com o do "dever ser" (Sollen) que valeu as maiores crticas ao naturalismo jurdico. Se o
naturalismo podia dar conta do direito como simples facto social "bruto" (i.e., enquanto
norma "vivida"), j no poderia dar conta do direito como norma (ideal, modelo) que se
pretende impor realidade social e que, por isso mesmo, ainda no faz parte dela, nem
por ela explicada. O direito pertenceria ao mundo dos valores a realizar e este nada teria
a ver com o da sociedade j estabelecida.
em que eles sejam dignos de proteco, quer, sobretudo, de interesses

sociais objectivos que, frequentemente, no fazem parte das volies
individuais (boa f contratual, dimenso social da propriedade,
finalidades da instituio familiar, etc.). O direito seria uma criao
orgnica da sociedade, como organismo vivo que esponttaneamente
aspira pelo equilbrio de interesses que promove a harmonia e a
preservao da vida social. Transita-se, assim, de uma concepo do
direito como produto de um pacto visando a proteco absoluta dos
poderes de vontade para uma outra em que o direito serve, antes de
mais, para garantir interesses socialmente teis. A uma lgica
voluntarista e contratualista substitui-se uma outra utilitarista e
transindividual.
No plano da tica que subjaz ao direito, esta corrente marca
um retorno ideia de uma tica material, propondo uma tbua de
valores ligada a dados sociais objectivos; neste caso, as constelaes de
interesses gerados por arranjos objectivos e tpicos de interesses
sociais, a que chamou "corpos jurdicos" e que correspondem ao que
hoje designamos por institutos ou instituties (famlia, contratos,
representao, etc.).
A importncia de Jhering foi muito grande 546, nomeadamente no
plano dogmtico, ao introduzir a noo de interpretao teleolgica, ou
seja, de uma interpretao (das normas e dos negcios jurdicos) de
acordo com as finalidades ou interesses em presena. No entanto,
contrariamente ao que se poderia inferir desta ideia de uma
organizao esponttnea e objectiva das finalidades sociais, Jhering
nunca negou ao Estado o monoplio da edio do direito. Isto explica-
se, porventura, tanto pelo impacto do pensamento estadualista numa
Alemanha que acaba de se unificar, como pelo papel que tanto o
pensamento organicista como o pensamento hegeliano atriburam ao
Estado. O primeiro encarndo-o como corporizao da sociedade e
garante da sua solidariedade (cf. infra 9.4.4), o segundo como sntese
racionalizadora das contradies sociais. Da que o principal legado
dogmtico desta escola se situe, como se disse, no plano da teoria da
interpretao, no no da teoria das fontes do direito.
Mais tarde - e sobretudo aps a sua reelaborao por Phillip
Heck (1858-1943) 547 - esta linha metodolgica vem a desembocar em
duas correntes de ambio diferente. Por um lado, numa corrente que
se prope desamarrar o direito do Estado e o achamento do direito da
546
Sobre Jhering, v., por todos, Wieacker, 1993, 514-518; Kaufmann, 1994, 144.
547
Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz [Interpretao da lei e
jurisprudncia dos interesses], 1914; Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz
[Jurisprudncia dos conceitos e jurisprudncia dos interesses], 1932; sobre ele,
exegese legislativa a Escola do Direito Livre (Freie Rechtschule). Por

outro, numa corrente cujas propostas se situam apenas no domnio da
teoria da interpretao - a "jurisprudncia dos interesses"
(Interessenjurisprudenz) que desenvolver a crtica de Jhering
"jurisprudncia dos conceitos" (Begriffsjurisprudenz), tpica da
pandectstica.
9.4.2 A Escola do Direito Livre.

A Escola do Direito Livre constitui um movimento de
contestao mais radical, quer do positivismo conceitual, quer do
positivismo lgico, em nome da atribuio ao juiz de uma maior
capacidade de conformao do direito. Na sua origem est a constao,
feita por um jurista prtico - Ernst Fuchs, 1859-1929, Die
gemeinschdlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (O carcter
socialmente danoso da jurisprudncia construtiva), 1907 -, de que o
juiz, no processo de achamento da soluo jurdica, parte do seu
sentido de justia (Rechtsgefhl) e no da lei. O contributo de um
historiador - Hermann Kantorowicz (1877-1940, Rechtswissenschaft und
Soziologie, 1910) e de um socilogo do direito - Eugen Ehrlich (1862-
1922, Grundlegung der Soziologie des Rechtes, 1912) contriburam
para dar uma maior consistncia terica s propostas de
problematizao ou abandono do modelo estadual, legalista e
racionalista do direito, a caminho de uma fundamentao "livre",
fundada na sensibilidade jurdica comunitria, auscultada, caso a caso
pelo juiz.
Esta ideia de que os juristas decidem com base na sua
sensibilidade, s depois encontrando argumentos racionais ou
fundamentos legais corresponde ao senso comum dos juristas, ainda
hoje. Mas, no contexto histrico a que nos referimos, esta insistncia no
carcter "pessoal" e "no racional" da deciso no pode ser desligado,
por um lado, da crise do conceitualismo da pandectstica, mas,
tambm, num mbito mais geral, de correntes filosficas de crtica ao
racionalismo, que afirmavam o primado da sensibilidade (intuio), da
vontade ou da aco (lan vital) como forma de realizao do homem,
ou o carcter poltico (i.e., radicado na vontade de poder) de todos os
valores 548.
O extremismo das posies metodolgicas da Escola do Direito
Livre foi matizado pela limitao desta liberdade de criao do direito
548
clara a consonncia de alguns destes pontos de vista com a filosofia, crtica
do racionalismo e exaltadora da aco, de Friedrich Nietszche (1844-1900) ou de Henri
Bergson (1859-1941). Sobre Nietszche e o direito, Kaufmann, 1994, 86; Valadier, 1998;
Litowitz, 1995, 56-57.
aos casos em que existissem lacunas da lei. Em todo o caso, os

seguidores deste movimento insistiam em que existia uma lacuna
sempre que a interpretao da lei no fosse clara e inequvoca, pelo
que, na prtica, "tantas lacunas quantas as palavras da lei" (H.
Kantorowicz).
Por isso, este movimento alm de ter sido tido como bastante
estranho, nos seus interesses e mtodos, ao mundo dos juristas foi
sempre considerado com subversivo para a certeza e segurana do
direito e da prpria comunidade jurdica 549.
No pode, contude, deixar de se sublinhar a nfase que este
movimento deu natureza poltica da deciso do juiz (do jurista),
insistindo na responsabilizao pessoal que lhe est inerente e, com
isto, no compromisso tico e social do juiz quando decide, compromisso
que tinha sido escamoteado pelo positivismo, ao apresentar o juiz como
um autmato executor da lei ou dos princpios cientficos do direito. Tal
como o crente, na viso protestante da f e da slavao, o jurista
decide livremente e, nessa decisso, ao mesmo tempo que afirma
convices, compromete o seu destino pessoal 550.
Mas este decisionismo, que identifica os valores jurdicos como
produtos de uma afirmao (proposio) poltica deu tambm cobertura
teoria jurdica do nazismo e do fascismo 551, bem como do
estalinismo 552, para as quais o direito, mais do que uma ordem racional,
uma manifestao de vontade e um instrumento de poder.
9.4.3 A jurisprudncia dos interesses.

A "jurisprudncia dos interesses" tem, em certa medida, um
alcance menos ambicioso do que a jurisprudncia teleolgica de Jhering
(ou a "Escola Livre do Direito"). Enquanto que estas davam alguma
abertura em relao a formas anti-legalistas de "encontrar" o direito, a
jurisprudncia dos interesses aceita basicamente os pressupostos do
positivismo legal e tenta apenas resolver um problema "limitado", a que
j o construtivismo pandectista tinha tentado responder - o problema
549
Sobre a Escola de Direito Livre, por todos, Wieacker, 1993, 670 ss. e
Kaufmann, 1994, 146 ss.
550
Importante, neste sentido, Hermann Isay (1873-1938), Rechtsnorm und
Entscheidung, 1923.
551
Nomeadamente, o decisionismo poltico e jurdico de Carl Schmitt (1888-
1985), o mais brilhante e mais cnsistente dos juristas desta corrente, para o qual o direito
consistia numa afirmao dos valores dos compatriotas (Volksgenossen) contra os
estranhos (Fremde). Ao Estado, como "novo Prncipe", cabia a afirmao destes valores,
por meio da lei, mas eventualmente contra a lei, se esta estorvasse conjunturalemente os
interesses colectivos (v., em sntese, Kaufmann, 1994, 96 s.).
552
Cf. infra, 9.5.1.
das lacunas do ordenamento legal - que as grandes mudanas sociais e

polticas dos finais do sculo XIX e incios do sculo XX,
incompletamente cobertas pela legislao, tinham tornado ainda mais
evidente.
Na verdade, a sua proposta de base a de que, constituindo
qualquer caso jurdico um conflito de interesses, a deciso a atingir se
deve basear numa adequada ponderao desses interesses e no a
partir da deduo conceitual. Os conceitos teriam uma funo apenas
heurstica ou didctica. Constituiriam frmulas sintcticas com auxlio
das quais poderia ser descrita a forma tpica ou usual de obter a
correcta ponderao dos interesses num determinado tipo de casos. E,
por isso, sugeririam provisoriamente uma abordagem do problema a
resolver. Mas ao contrrio do que pretendia a jurisprudncia dos
conceitos - no teriam qualquer funo decisiva no achamento da
soluo jurdica. Da que esta corrente critique o mtodo dedutivo-
conceitual como uma inverso ("mtodo da inverso",
Umkehrunsmethode), pois coloca no ponto de partida da inveno
jurdica o que devia estar no fim.
Se critica o conceitualismo, a jurisprudncia dos interesses
mantm-se nos quadors do legalismo, pois a ponderao dos interesses
adequada feita equivaler ponderao que se guie pelos critrios de
avaliao explcita ou implicitamente feita na lei. Embora no se esteja
a decidir de acordo com a letra da lei (porque ela no prev de todo ou
no prev em termos claros o caso), est-se pelo menos a respeitar a
avaliao dos interesses legalmente estabelecidos e a partir dela para
um construtivismo de outro tipo. No o da deduo conceitual, tpico
da pandectstica 553, mas o da anlise das valoraes legais e da sua
extenso a casos no previstos. Trata-se, por isso, de um construtivismo
de base mais apertadamente legalista do que o do conceitualismo, at
porque no deixa de se reconhecer na lei a nica fonte de direito ( i.e.,
a nica ponderao legtima dos interesses) e de se insistir no dever de
obedincia dos juizes lei. S que esta obedincia teria que ser, para
utilizar uma expresso do prprio Ph. Heck, uma "obedincia
inteligente" 554.
553
Cf. supra, 9.3.3. A crtica dirigida pela jurisprudncia dos interesses
jurisprudncia dos conceitos era a de que ela praticava um "mtodo da inverso" - ou seja
que colocava no princpio do processo de achamento da soluo jurdica (Rechtsfindung)
os conceitos, quando estes deviam ser apenas snteses finais dos resultados justos obtidos
554
Principais representantes da "jurisprudncia dos interesses": Ph. Heck
(Gesetzauslegung u. Interessenjurisprudenz, 1914; Begriffsbildung u.
Interessenjurisprudenz, 1932) e a chamada escola de Tbingen, nomeadamente, Max
Rmelin, Oertamnn e Mller-Erzbach. Sobre esta corrente, Wieacker, 1993, 664-669;
9.4.3.1 A jurisprudncia dos interesses em Portugal.

Em Portugal, a "jurisprudncia dos interesses" comeou a
influenciar a doutrina portuguesa a partir dos anos quarenta. Nessa
altura, o grande renovador da civilstica portuguesa contempornea,
Manuel de Andrade, acolhe muitos dos seus pontos de vista tericos 555 e
aplica-os na prtica. Tambm Adriano Vaz Serra, professor da Faculdade
de Direito de Coimbra, Ministro da Justia e principal impulsionador da
elaborao de um novo cdigo civil 556, defende uma verso prudente da
jurisprudncia dos interesses. Seguidores seus so ainda Antnio A.
Ferrer Correia, Francisco Pereira Coelho e, em geral, toda a civilstica
da escola de Coimbra.
9.4.4 O positivismo sociolgico e o institucionalismo.

A ideia de que o direito est indissoluvelmente ligado
sociedade no era nova no saber jurdico. De alguma forma, o direito
natural clssico, na sua verso objectivista (Aristteles, S. Toms), ao
ligar o direito natureza das coisas (humanas e sociais), propunha
justamente a perspectiva de que o direito, na sua funo de manter os
equilbrios sociais estabelecidos, "habituais" (iustitiam facere), tinha
que se orientar para uma justia imanente nas instituies sociais. O
direito e a justia visavam o bem comum, sendo que este era
identificado com os equilbrios sociais profundos, enraizados pela
tradio e estruturantes dos sentimentos comunitrios de ordem e de
justia.
Mais tarde, Montesquieu (1689-1755) d a este enraizamento
social do direito um tom mais pronunciadamente mecanicista,
relacionando a organizao poltica e jurdica das sociedades com
factores empricos como o clima ou o meio geogrfico. E, j no sculo
XIX, Savigny volta a esta ideia de que o fundamento do direito tem que
ser procurado nos valores que estruturam uma cultura (nacional).
tambm com a Escola Histrica que - como j se disse - surge a ideia de
que estas culturas constituem organismos, sujeitos a uma evoluo
555
Em Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, Coimbra, 1944.
556
Cf. Adriano Vaz Serra, Valor prtico dos conceitos e da construo jurdica
(notas para o estudo do problema das relaes entre a teoria e a prtica do direito),
Lisboa, 1944. Sobre ele, v. Lus Cabral de Moncada, "Integrao das lacunas e
interpretao do direito", Rev. dir. estudos sociais, 7(1954). Sobre o tema v., ainda,
Martins, 1989. No domnio do direito pblico, a introduo de perspectivas metodolgicas
inspiradas pela jurisprudncia dos interesses deve-se a Afonso Rodrigues Queir, O poder
discricionrio na administrao. Teoria dos actos do governo, 1944.
regulada, ou por leis prprias de cada um deles, ou por uma lei geral do
progresso histrico 557.
No entanto, a primeira manifestao de um positivismo
sociolgico "cientfico" - ou seja, obedecendo aos modelos
epistemolgicos das novas cincias sociais da segunda metade do sculo
XIX, nomeadamente no que respeita adopo de modelos mecanicistas
ou funcionalistas de explicao - decorre do sociologismo de Auguste
Comte (1798-1857).
Comte participa de um modelo de cincia para o qual s existe
uma cincia do geral. S que, agora, "geral" no se ope apenas a
"particular" 558, mas tambm a "individual". Assim, as cincias sociais
devem visar a explicao do todo social, compreendida como o
complexo global e orgnico das relaes interindividuais. O indivduo
isolado - que constitura o objecto de ateno quer da economia
clssica (Adam Smith, David Ricardo), quer do jusracionalismo (v. supra,
8.1.2), quer da pandectstica (v. supra, 9.3.3) - deixa de constituir o
ponto de focagem do saber social e passa a ser tido como uma
abstraco "metafsica", realmente inexistente. Real, geral e positiva,
era a sociedade, como complexo global de relaes entre indivduos,
em que estes apareciam como determinados por constrangimentos
objectivos e independentes da sua vontade. S dirigindo para ela o seu
esforo cognitivo, o saber social poderia, portanto, ganhar a
generalidade e a positividade das cincias 559.
Do ponto de vista da natureza dos saberes sociais, o comtismo
um positivismo. Estes saberes s teriam adquirido o estatuto de cincia
ao abandonar a pretenso de explicar as origens ou as finalidades
ltimas da sociedade e do homem - os "porqus?", caractersticos dos
"estados" teolgico e metafsico dos saberes - e ao dirigir a sua ateno
para a simples descrio dos fenmenos sociais - os "comos?",
caractersticos da fase cientfica ou positiva da evoluo do esprito
humano. De resto, sendo o homem um ser determinado por causas
internas (psicologismo) ou externas (sociologismo) e privado de livre
arbtrio, uma dimenso valorativa dos saberes sociais deixava de ter
557
Cf., sobre esta ideia de estdios histrico-jurdicos em Puchta, Wieacker,
1993, 455. Na Alemanha, o principal representante do organicismo jurdico-poltico , no
entanto, O. v. Gierke (1841-1921), v. Wieacker, 1993, 518 ss.
558
I.e., exigindo que o conhecimento cientfico adopte proposies genricas e
abstractas, como j acontecia com os saberes sociais desde o jusracionalismo (opostos ao
casusmo e particularismo dos anteriores saberes sobre o homem [moral, direito, histria -
casus, quaestiones, exempla]).
559
Sobre o comtismo, v., por todos, Jean Lacroix, La sociologie d'Auguste
Comte, Paris, PUF, 1973. Principais obras de Comte: Cours de philosophie positive (1830-
1842) (1 fase); Systme de politique positive, ou Trait sociologique, instituant la
rligion de l'humanit (1851-1854) (2 fase). Interpretao poltico-sociolgica do seu
pensamento, Fernando Catroga, 1977, max. 287-308.
sentido. Pois nem o homem se podia propor outra coisa que no

decorresse dos seus factores determinantes, nem lhe podia ser dirigida
qualquer censura moral pelos seus actos. A sociologia deixa-se, assim,
descrever como uma "fisiologia social", completamente depurada de
intenes normativas (religiosas, ticas) 560.
O positivismo sociolgico de A. Comte - depois desenvolvido por
discpulos seus, dos quais se destaca E. Littr (1801-1881) 561 - constitui
(no tanto pelo seu "positivismo" 562, mas sobretudo pelo seu
organicismo) uma crtica directa ao individualismo, voluntarismo e
contratualismo da pandectstica.
O indivduo no era um ser livre e autodeterminado, mas um ser
dependente e que s sobrevivia em virtude da solidariedade social.
A sociedade no era um conjunto de indivduos autnomos e
auto-regidos, mas uma constelao de relaes interindividuais forosas
e indisponveis, justamente porque baseadas nesse carcter incompleto
e fraco do indivduo e na necessidade, da decorrente, de
especializao, diviso e complementarizao do trabalho.
A ordem social e poltica no se fundava num acordo de
vontades que melhor garantisse os direitos naturais e prvios dos
indivduos, mas nas condies e exigncias objectivas da vida social
concretizadas em instituies (transindividuais e indisponveis) como a
famlia, a parquia, o municpio, a provncia, a nao, a federao de
povos e, finalmente, a Humanidade.
Enquanto no surgissem estas duas ltimas formas supremas de
organizao, o Estado representava o cume da organizao social. Ele,
como instituio orgnica, no era um mero garante de direitos e
liberdades individuais, mas um portador dos interesses do organismo
social mais elevados e, por isso, um agente de racionalizao social, de
educao "cientfica". Colaborando com a cincia e com uma nova
religio racional (a religio da Humanidade), na criao de um consenso
social em torno dos princpios de uma poltica cientfica e positiva.
560
Haveria, em todo o caso, espao para uma disciplina normativa externa como
o direito, pois, ao contrrio do comportamento instintivo dos animais, o comportamento
do homem no era absolutamente determinado. Jlio de Matos, um dos representantes da
psicologia positiva em Portugal, conclui "1. - Que o livre arbtrio e a espontaneidade dos
actos voluntrios so uma quimera, porque a Fisiologia demonstrou a subordinao destes
fenmenos a leis; 2. - Que os movimentos da vontade no so fatais, mas simplesmente
condicionados, porque ns podemos intervir neles e modific-los numa direco
predeterminada" (cit. por F. Catroga, 1977, 53 n. 1).
561
E. Littr combina o comtismo com o positivismo ingls (de orientao demo-
liberal) de S. Mill e H. Spencer. Obras principais: Conservatiom, rvolution, positivisme,
1852; revista Philosiphie positiviste - revue (dcadas '60 e '70 do sculo XIX).
562
Cf. supra, 9.2.2.
No domnio do direito, o aplicador das receitas metodolgicas

do comtismo mile Durkheim (1858-1917), que leva a cabo a crtica
da pandectstica, tanto sob o ponto de vista da sua teoria social
implcita (o individualismo contratualista), como sob o ponto de vista da
sua teoria do conhecimento jurdico (o formalismo). Do ponto de vista
da teoria social, Durkheim considerava que a ordem social, poltica e
jurdica no repousava nem no acordo das vontades individuais (como
se vinha defendendo desde o jusracionalismo), nem na vontade
disciplinadora do Estado (como queriam o legalismo e o estadualismo),
mas nas solidariedades sociais objectivas geradas pela especializao e
pela diviso das funes sociais. As normas jurdicas, corporizadas em
instituies, seriam, assim, "coisas objectivas", indisponveis e trans-
individuais 563.
Nesta linha seguiram juristas que tiveram uma grande influncia
dogmtica, nomeadamente no domnio do direito pblico.
Um deles foi Lon Duguit (1859-1928), constitucionalista e
administrativista influente, que tentou uma reconstruo da teoria do
Estado em moldes positivistas. Esta teoria parte de uma crtica cerrada
aos dogmas da teoria liberal do Estado - a ideia de direito subjectivo
como entidade originria e fundadora e a ideia de soberania como
poder poltico nico, exclusivo e residindo no Estado.
"O homem natural, isolado, nascendo livre e independente dos
outros homens e tendo direitos constitudos por esta liberdade, por esta
independncia mesmo, uma abstraco sem realidade", escreve ele
no seu Manuel de droit constitutionnel 564. E continua: "Na ordem dos
factos, o homem nasce membro de uma colectividade; sempre viveu em
sociedade e no pode viver seno em sociedade. O ponto de partida de
qualquer doutrina sobre o fundamento do direito deve ser, sem dvida,
o homem natural. Mas o homem natural no o ser isolado e livre dos
filsofos do sculo XVIII. antes o indivduo preso nos laos da
solidariedade social. O que se deve portanto afirmar no que os
homens nascem livres e iguais em direitos, mas antes que eles nascem
membros de uma colectividade e sujeitos, por isso, a todas as
obrigaes que so implicadas pela manuteno e desenvolvimento da
vida colectiva". As consequncias disto so notveis e merecem ser
realadas.
563
Sobre E. Durkheim, que teve grande influncia nos meios universitrios de
juristas e historiadores, nomeadamente em Frana, v. Arnaud, 1981, 114 ss. Com
informaes sobre as escolas institucionalistas ou realistas francesas, decorrentes do seu
magistrio: Lon Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive, 1901; Gaston Jze, Les
principes gnraux du droit administratif, 1904; R. Saleilles, De la personalit juridique
(histoire et thorie), 1910; Franois Gny, Mthodes d'interprtation et sources en droit
priv, 1899.
564
Ed. cons., Paris, 1923 4, 5.
Em primeiro lugar, esta concepo realista dos vnculos poltico-

sociais leva ideia de particularismo jurdico. Ou seja, tanto recusa
do carcter eterno e imutvel do direito, pois as formas da
solidariedade social so diferentes de sociedade para sociedade; como
recusa do dogma da igualdade jurdica absoluta dos homens,
introduzindo a ideia de estatutos jurdico-polticos diferentes
correspondentes a lugares diferentes nas redes de solidariedade social
(ibid., pp. 5, 11). Como, por fim, recusa do primado da norma geral e
abstracta sobre a soluo casusta e concreta, pois variando at ao
infinito as formas concretas de que se reveste a solidariedade social, o
papel do jurista o de determinar que regra se adapta exactamente a
uma situao concreta.
Depois, o realismo poltico-social leva recusa do primado dos
direitos subjectivos sobre o direito objectivo. Pelo contrrio, seria o
direito objectivo que criaria e instituiria os direitos subjectivos,
concebidos agora como os direitos (derivados) de cada um a realizar
aquilo que lhe compete no quadro da diviso de tarefas institudo, em
cada sociedade, pela solidariedade social. "Uma vez que o direito
objectivo se funda na solidariedade social, o direito subjectivo deriva
dele directa e logicamente. Com efeito, se todo o indivduo obrigado
pelo direito objectivo a cooperar na solidariedade social, da resulta
necessariamente que ele tem o direito de praticar todos os actos pelos
quais ele coopera na solidariedade social e de impedir quem quer que
seja de lhe pr obstculos ao papel social que lhe compete [...]
porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a
desempenhar um certo papel social que cada homem tem direitos, os
quais tm ento por princpio e medida a misso que ele deve
desempenhar" (ibid., p. 12). Uma aplicao interessante deste princpio
do carcter derivado dos direitos subjectivos a construo do direito
de propriedade, que apresentado como "o poder de certos indivduos
colocados numa posio econmica determinada de desempenhar
livremente a misso que lhes incumbe em face dessa sua situao
especial" (ibid., p. 13). O que o leva a recusar as concepes liberais da
propriedade como direito absoluto e a optar pelo conceito de uma
propriedade limitada pela sua funo social.
Por fim, o realismo leva crtica da soberania nacional,
concebida como o produto da delegao das vontades individuais
operada pelo sufrgio universal. Tal como o indivduo isolado, essa
delegao era uma abstraco indemonstrada e indemonstrvel. O
Estado era um facto em si mesmo, objectivo, natural, correspondente a
uma constante das sociedades humanas, o domnio dos mais fortes
sobre os mais fracos. Dogmas como o da origem divina do poder, do
pacto social ou da soberania nacional eram "outros tantos sofismas com
os quais os governantes queriam enganar os sbditos e com os quais

muitas vezes se enganam a si mesmos" (ibid., p. 25). No entanto, esta
diviso entre governantes e governados tambm no escapa lei geral
da diviso de tarefas e da solidariedade social. A funo dos
governantes justamente a de impor a ordem, uma ordem destinada a
manter e aperfeioar a solidariedade social. Da que, nos termos de
uma poltica positiva ou realista, os limites do poder do Estado no
provenham de direitos individuais pr-estatais, mas das leis objectivas
da solidariedade social, que o Estado visa promover (ibid., p. 31 ss.).
A linha anti-individualista na compreenso do poder e do direito
foi tambm seguida por Maurice Hauriou (1856-1929), a quem se deve
uma desenvolvida teoria da instituio com grande influncia nos meios
jurdicos 565.
Hauriou definiu a instituio como uma "ideia ou obra ou
empreendimento que encontra realizao e consistncia jurdica num
meio social". A sociedade estaria constituda por agregados sociais
modelados por certas ideias directivas. Ou, dizendo de outro modo, na
sociedade, uma infinidade de ideias organizadoras desde a caridade
salvaguarda de uma comunidade nacional, passando pela realizao de
negcios congregam e organizam os indivduos, pondo-os ao seu
servio. Estas ideias no apenas modelam a organizao das instituies
como se insinuam nos seus membros, levando-os a lutar pela sua
consecuo. Por outro lado, o dinamismo destas ideias faz com que elas
mesmas se desenvolvam, ganhando progressivamente novos contornos,
de acordo com uma lgica prpria de desenvolvimento.
Da que a ordem jurdica (como conjunto de instituies) seja
bifronte. Por um lado, consiste em normas j positivadas (institutions-
choses); mas, por outro lado, em ideias condutoras, que "puxam" pelo
direito estabelecido em direco a novos objectivos, dando-lhe vida
(institutions-personnes). O institucionalismo cultiva, de facto, um
"vitalismo jurdico", dando aos corpos sociais uma "alma" que
transcende as suas manifestaes actuais e os faz aspirar por novos
objectivos 566. "J sabemos escreve Hauriou (Teoria da instituio e da
565
"La thorie de l'institution et de la fondation (essai de vitalisme social)",
Cahiers de la nouvelle journe, 1925, n. 4; Prcis de droit administratif, 1907; Prcis de
droit public, 1910; Aux sources du droit: le Pouvoir, l'Ordre et la libert, 1933; Teoria
dell'istituzione e della findazione, Milano, Giuffr, 1967.
566
"O elemento mais imprtante de qualquer instituio corporativa consiste na
ideia da obra a realizar num grupo social ou em seu proveito. Qualquer corpo constitudo
tam para realizar uma obra ou empresa. Uma sociedade annima a realizao de um
negcio, ou seja de um empreendimento de especulao; um hospital um
estabelecimento constitudo para a actuao de uma ideia caritativa; um Estado um
corpo constitudo para a realizao de um certo nmero de ideias, as mais simples das
quais se resumem na seguinte frmula: "actividade de proteco de uma socieddae civil
nacional desenvolvida por um poder pblico de base territorial, que est separado da
fundao, 1925) que so trs os elementos de uma qualquer

instituio corporativa. 1) a ideia da obra a realizar num grupo social;
2) o poder organizado para a realizao desta ideia; 3) as manifestaes
comunitrias que se produzem no grupo social, em ligao com a ideia
e a sua realizao" (p. 14 da ed. italiana, citada).
Com esta contraposio entre um direito socialmente
estabelecido ("instituies-coisas") e um direito em devir, em processo
de institucionalizao ("instituies-pessoas", "ideias directivas"), o
institucionalismo responde crtica de que o naturalismo ignorava o
elemento dinmico (de programa, de projecto, de dever ser) do direito,
considerando apenas o direito j enraizado na sociedade e redundando,
por isso, numa atitude conservadora do status quo. Ganha, assim, um
tom anti-positivista que o aproxima tanto do idealismo hegeliano
(desenvolvimento objectivo das ideias) como do espiritualismo neo-
tomista (um princpio espiritual presidindo aos movimentos das coisas
humanas) e que ir seduzir algumas correntes anti-positivistas,
nomeadamente o jusnaturalismo catlico e o pensamento
corporativista, nomeadamente em Itlia, em Espanha e em Portugal. E,
por isso, apesar do seu estreito parentesco com o positivismo
naturalista, pode considerar-se j um primeiro movimento de crtica
anti-positivista.
A crtica positivista pandectstica teve consequncias muito
importantes na configurao que o saber jurdico ganha nos finais do
sculo XIX e primeiras dcadas do sculo XX567.
Por um lado - no seu momento anti-formalista -, ao aproximar o
saber jurdico em relao s cincias sociais, d origem a disciplinas
jurdicas novas 568, como a sociologia do direito, a antropologia jurdica
ou a criminologia, todas elas permitindo uma compreenso do lugar do
direito nos processos de normao e de disciplina sociais, e chamando a
ateno dos juristas para o direito vivo, espontneo ou praticado
(lebendiges Recht, law in action). Num plano mais recuado, o
positivismo chamou a ateno para a importncia do conhecimento das
circunstncias concretas da vida do direito no estabelecimento das
solues jurdicas ou legislativas 569.
Esta influncia "cientista" e "sociologizante" do positivismo
muito ntida no domnio do direito criminal. Prescindindo - ou
propriedade da terra, de modo a deixar uma grande margem de liberdade aos sbditos"
(M. Hauriou, Teoria dell'istituzione , cit., 15).
567
Sobre este ponto, para o pas europeu em que o positivismo teve um maior
impacto sobre o direito, cf. Grossi, 1999, 2000 (sobre os quais, v. as minhas recenses
alargadas, em Themis, 3(2001), 457 ss..).
568
569
considerando-as apenas muito marginalmente - de ideias da teoria

penal tradicional que considera "metafsicas" (como "responsabilidade",
"culpa", "expiao", "retribuio"), o positivismo procura, por um lado,
identificar factores criminogneos objectivos (as "causas do crime") e,
por outro, adequar-lhes teraputicas (no necessariamente penais)
correctivas. Tal como o mdico identifica factores patognicos e os
combate com meios teraputicos ou cirrgicos. Assim, acolhem-se, na
teoria do crime, as explicaes a partir de caractersticas
antropolgicas (antomo-fisiolgicas, psico-biolgicas) 570 ou de factores
sociais e ambientais 571. E, na teoria dos fins das penas, adoptam-se
perspectivas funcionalistas, em que a pena visa exclusivamente uma
funte uma funo de preveno: preveno geral, deso geral,
desincentivando, em geral, a pr geca , a prtica do crime pelo temor da
pena; pr da pena; prevca reeducativa em relao ao criminoso. Em
contrapartida, as ideias de que o crime um acto livre, susceptvel de
uma censura moral, e de que a pena poderia encerrar, por isso, uma
finalidade de expiao ou de retribuio social do mal eram
consideradas como metafsicas.
Por outro lado - no seu momento anti-legalista e anti-
estadualista -, o positivismo recusou a identificao entre direito e lei,
chamando a ateno para um direito surgido das prprias instituies
sociais, existente para alm da vontade estadual expressa na lei e num
plano que lhe era superior. Em todo o caso, a insistncia posta por
algum positivismo na funo reguladora do Estado, como expresso
poltica de um organismo social superior (nao), atenua sensivelmente
o alcance deste aspecto. E, assim, algumas das correntes que se podem
filiar no positivismo acabam por conceder lei um papel determinante
na constituio do direito, nos quadros de um estadualismo autoritrio,
de que exemplo o fascismo.
Por fim - no seu momento anti-individualista -, o positivismo
armou metodologicamente a crtica aos fundamentos ideolgicos
individualistas e contratualistas da pandectstica, tanto no domnio do
direito pblico, como no domnio do direito privado.
Mas o positivismo contribuu, tambm, para algumas novidades
no plano da dogmtica, quer do direito pblico, quer do direito privado.
570
Sob a influncia das teorias antropolgicas de Cesare Lombroso, que filiava a
prtica do crime em caractersticas fsicas (v.g., bossas cranianas) dos indivduos, criando
a figura do "criminoso nato" e aproximando o tratamento penal da psiquiatria (L'uomo
delinquente, 1871).
571
Sob influncia de escolas positivistas italianas e francesas (Ferri, Garofalo,
Lacassagne, Tarde). Sobre o elenco destes factores, com elementos estatsticos
comprovantes, Caeiro da Matta, Direito criminal portugus, Coimbra, 1911.
No domnio do direito pblico, o positivismo orienta-se para a

crtica da forma individualista, democrtica e liberal de Estado,
baseada no sufrgio e nos direitos naturais dos indivduos, propondo
formas de organizao poltica baseadas no primado dos grupos (desde
logo, do grupo Estado, como emanao dos interesses gerais do corpo
social) sobre os indivduos 572. Uma delas o corporativismo, que parte
da ideia de que as entidades polticas naturais ou primrias (famlia,
empresa, municpio), que esto na base da organizao natural da
sociedade, devem estar tambm na base da organizao do Estado e
que, assim, devem ser os seus representantes - e no os representantes
dos indivduos - a integrar as assembleias representativas. Por outro
lado, a solidariedade e organicidade sociais exigiriam que o despique
destrutivo ("subversivo") entre foras econmicas (concorrncia
capitalista desenfreada) e scio-polticas (luta partidria, luta sindical,
luta de classes) desse lugar a formas de organizao econmica e
poltica que promovessem a coeso social (planificao e concertao
econmica, Estado forte, partido nico, proibio da greve e do lock
out).
No domnio do direito privado, o positivismo tende a moderar o
primado do princpio da vontade. E justificando, do ponto de vista
terico, limitaes autonomia da vontade no direito dos contratos e
da propriedade, reintroduz a ideia da existncia de estruturas
normativas objectivas (como a famlia, a empresa), que escapavam ao
poder da vontade. Estes pontos de vista adequavam-se bem s
tendncias polticas anti-liberais, de matriz socialista ou conservadora,
que pretendiam corrigir a competio individual desenfreada instituda
pelo capitalismo "selvagem". Assim, o direito subjectivo passa a ser
definido, no como um "poder de vontade" (Willensmacht), mas como
um "interesse juridicamente protegido" 573. E, sobretudo, passa a ser
realado como a concesso de direitos subjectivos visa a realizao de
uma certa ordem social, pelo que tais direitos esto sempre limitados
pela sua funo social. Esta questo da "socializao" do direito privado
ganha um grande interesse poltico social a partir do advento das ideias
socialistas, com a sua crtica propriedade privada.Alm disso, no
mbito do direito privado, o positivismo teve ainda influncia na teoria
das fontes do direito. Neste domnio, criticou o legalismo, revalorizando
a ideia de que h fontes extralegais do direito, sejam elas o costume,
sejam os ideais jurdicos vigentes numa certa comunidade e
averiguados pela doutrina jurdica.
572
Sobre o sentido anti-democrtico (nomeadamente, anti-sufragista) do
positivismo comteano ortodoxo, v. Catroga, 1977, 76. O sufrgio - sujeitando o todo
vontade do maior nmero - contradiria a hierarquizao natural dos organismos.
573
Cf. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil portugus, Coimbra,
1907, 4 ss.
O positivismo sociolgico teve, em geral, apropriaes

politicamente contraditrias.
No sculo XIX, ele valeu como um movimento de ideias de
sentido crtico 574 das instituies e valores estabelecidos. Na verdade,
ele era um "progressismo", cria no devir necessrio das sociedades e,
por isso, era contrrio a todo o conservadorismo. Propunha a
substituio das ideias teolgicas e metafsicas pelas ideias positivas e
procurava substituir as formas estabelecidas de organizao social e
poltica por outras de natureza "cientfica". Neste sentido, deve-se-lhe a
laicizao da vida pblica, a instituio ou expanso do ensino oficial
no confessional, a crtica aos excessos do liberalismo econmico, um
certo comprometimento com os movimentos socialistas no sentido de
melhorar as condies das classes trabalhadoras (em nome da
solidariedade social).
Mas, por outro lado, a sua posio em relao ao demo-
liberalismo poltico era muito ambgua. Dissolvendo o indivduo na
sociedade, permitia extrapolaes de carcter anti-democrtico como,
por exemplo, a negao do sufrgio como forma de representao
poltica. Alm de que o seu cientismo aceitava mal que as decises
sobre o destino colectivo pudessem deixar de estar nas mos dos
cientistas sociais ou, pelo menos, de polticos adestrados no cultivo de
uma poltica "positiva" ou "cientfica". O movimento alemo do
"socialismo catedrtico", que se desenvolveu sob o autoritarismo
poltico do II Imprio (1870-1917), tpico deste reformismo autoritrio
e paternalista, em que o prncipe, assessorado por cientistas, introduz
reformas sociais que protegem os mais fracos. Como j se disse, esta
era, de resto, a funo do Estado cientfico: regular o inevitvel poder
dos mais fortes (governantes) sobre os mais fracos (governados) em
funo do interesse geral. No admira, por isso, que o positivismo
pudesse constituir, caldeado com outras influncias, um dos pontos de
apoio das ideologias autoritrias das quatro primeiras dcadas do sculo
XX.
Assim, tanto na privatstica como na publicstica, o positivismo
est na origem, tanto da reaco anti-liberal das primeiras dcadas do
sculo XX, normalmente designada por advento do Estado social, como
dos regimes autoritrios anti-democrticos, como o fascismo ou o
Estado Novo portugus 575.
574
Embora, em geral, no revolucionrio, pois a sua ideia central de evoluo
contraditria com a de revoluo. Quando muito, as revolues eram entendidas como
momentos crticos da evoluo.
575
Na origem do nazismo esto movimentos ideolgicos mais especificamente
alemes, mas igualmente marcados pela crtica ao individualismo contratualista em nome
da ideia de organicismo e de uma ordem material de valores ("ordinalismo concreto", O.
Spann; C. Schmitt), declarada pelo Fhrer (decisionismo).
No domnio do direito, esta ambivalncia tambm se verificou,

dando lugar a apropriaes tanto de sentido liberal, como a outras de
sentido conservador e mesmo reaccionrio.
Assim, se o positivismo denunciou o formalismo e
abstraccionismo da igualdade, tal como vinha a ser construda pelo
direito das Luzes e da pandectstica, o certo que, ao insistir na
desigualdade natural dos homens, abriu uma caixa de Pandora de onde
saram, por exemplo, justificaes jurdicas do sexismo, do racismo e
do expansionismo europeu. Quanto ao sexismo, muitos positivistas 576
justificavam a discriminao jurdica e poltica (nomeadamente, em
termos de capacidade eleitoral) da mulher com uma anlise das
especificidades psicolgicas da mulher, rica no plano sentimental, mas
diminuda na capacidade de efectuar escolhas racionais. Quanto ao
racismo, apesar da ideia de uma solidariedade universal, o que certo
que a ideia da organicidade e diversidade de cada povo levava
necessariamente, pelo menos, ideia de especializao e, pelo mais,
ideia de hierarquizao. E nesta ltima, os europeus, portadores do
"facho da civilizao e da cincia", no podiam deixar de ocupar o
primeiro lugar 577. No que respeita ao colonialismo, ligado estreitamente
ao que se disse antes, o sucesso ideolgico do positivismo coincide com
o abandono do universalismo das Luzes, com as propostas de integrao
plena do ultramar na ordem poltica e jurdica da metrpole, com a
adopo de polticas de desenvolvimento jurdico e poltico separado, e
com a atribuio de capitis deminutiones no apenas aos indgenas,
mas aos prprios europeus residentes no ultramar 578.
No domnio do direito privado, o positivismo procurou temperar
o individualismo e liberalismo ferozes, protegendo as partes mais fracas
das relaes jurdicas (trabalhadores, crianas). Permitiu e deu voz a
sujeitos jurdicos colectivos (como os sindicatos) destinados a reforar o
poder negocial de certos sujeitos individuais. Laicizou a constituio da
famlia e introduziu medidas no sentido da igualdade dos cnjuges. Mas
a tudo isto subjazia uma concepo organicista, que tendia a anular o
indivduo perante a tutela do grupo ou, mesmo, do Estado, como
garante da harmonia social. Isto tornou-se particularmente ntido com
os desenvolvimentos corporativistas destas ideias, nomeadamente sob
os regimes conservadores e autoritrios estabelecidos no centro e sul da
Europa. Os sindicatos so colocados sob tutela do Estado (sindicalismo
de Estado) e a famlia, como "clula social bsica" ("Deus, Ptria,
Famlia", era a divisa do Estado Novo portugus), rodeada de cuidados
576
No todos. Por outro lado, alguns faziam-no por razes tcticas, como a de
recear o peso conservador do voto feminino. Cf., sobre o feminismo e o sufragismo no
iderio positivista, F. Catroga, 1991, II, 287.
577
A prpria ideia evolucionista e biologista fornecia imagens adequadas: a do
"negro infantil", a do "turco amolecido e sensual", a do "indiano efeminado" e a da "China
pblicos para garantir, no apenas o seu bem estar econmico 579, mas
tambm a sua sanidade moral.
No que respeita s fontes de direito, o sociologismo valoriza,
por um lado, a pluralidade de instncias normativas da sociedade e
reage contra o monoplio estadual da edio do direito (legalismo).
Mas, por outro lado, ao insistir no papel regulador do Estado, na sua
misso de garantir a solidariedade nacional, acaba por atribuir lei a
categoria de fonte ltima e decisiva de direito. "A soberania - escreve
Manuel Rodrigues (1889-1946), Ministro da Justia (1932-1940) de
Salazar, em 1934 - pertence ao Estado. Quere dizer: no h poder
transcendente, o poder pertence Nao organizada. Daqui resulta que
ao Estado pertence criar a norma da sua existncia e dos elementos que
a constituem... O Estado a fonte de toda a regra normativa... O
cidado no pode recorrer a um princpio estranho ao seu pas, nem
mesmo invocar as regras da humanidade [...]" 580. Isto no era seno um
corolrio da afirmao de Mussolini (1883-1945) de que "a Nao um
organismo dotado com vida prpria, com os seus fins e meios de aco,
que a tornam, na sua fora e durao, superior aos seus membros, quer
isolados, quer agrupados; ela uma unidade moral, poltica e
econmica que se realiza integralmente no Estado fascista" (Carta del
Lavoro).
Desta poltica de sacralizao do Estado e de subordinao a
ele do direito e da justia faz ainda parte uma regulao mais estrita da
justia: estatutos judicirios que amarrem completamente o juiz
lei 581, controle das organizaes profissionais dos advogados,
nomeadamente atribuindo-lhes poderes de natureza pblica (em
Portugal, 1926) e sujeitando-as a tutela legal, introduo de
mecanismos de disciplina da jurisprudncia pelos tribunais
superiores 582, etc.
Finalmente, embora tenha introduzido muitos elementos
vlidos para a anlise do direito como fenmeno social e para o traado
de polticas do direito, o naturalismo positivista tendeu a "coisificar" o
homem, transformando-o num mero objecto de influncias causais. Por
outras palavras, ignorou a dimenso "interior", a capacidade de escolha
doente e adormecida".
578
certo que esta desigualdade no irremedivel, combatendo-se pela
educao e pela civilizao.
579
Neste plano, chega-se a reintroduzir instituies tradicionais para garantir a
indivisibilidade e inalienabilidade do patrimnio familiar (como, em Portugal, o "casal de
famlia").
580
Poltica, direito e justia, Coimbra, 1934, 41.
581
Como o Estatuto judicirio portugus de 1928 (dec.-lei 15344, dec. 10.4),
que estabelece que o juiz no pode recusar a aplicao da lei com o fundamento de que
ela lhe parea injusta ou imoral (art 240).
582
Como os Assentos portugueses, reintroduzidos em 1926.
e, consequentemente, a tica da liberdade e da responsabilidade que

se liga a ela. Isto foi particularmente ntido no direito penal. O
criminoso foi desresponsabilizado pessoalmente, mas, ao mesmo
tempo, privado da sua dignidade de ser autnomo. De um sujeito livre
que escolheu (porventura mal) foi transformado num doente carecido
de tratamento. Quando isto acontece, o problema da pena deixa de ter
qualquer fundamento tico e, rigorosamente, podem ser objecto dela
indivduos que, no tendo cometido qualquer crime, so diagnosticados
- pela suas caractersticas psico-somticas ou pelos meios em que vivem
- como criminosos natos ou em potncia. A punio passa a ser um
problema de mera polcia cientfica.
Mas esta coisificao do homem e das relaes sociais
instaurou, em geral, um instrumentalismo jurdico em que o direito -
como simples tcnica de engenharia social, ao lado de outras - pode ser
posto ao servio de uma qualquer poltica. Exemplos dramticos desta
instrumentalizao produziram-se nos regimes totalitrios europeus
deste sculo. Mas podem detectar-se tambm, embora sob formas
menos chocantes, nas tecnocracias contemporneas.
Este balano mostra j que tipo de reaces (adiante referidas)
pode ter levantado o naturalismo sociolgico.
9.4.4.1 Positivismo sociolgico e institucionalismo em

Portugal.
Em Portugal, as ltimas dcadas do sculo XIX e as duas
primeiras do sculo XX constituem uma poca marcada profundamente
pela influncia do positivismo sociolgico de Comte e de Littr,
combinada com outras contribuies filosfico-metodolgicas de
sentido anti-individualista, anti-formalista e anti-jusracionalista 583.
O cientismo positivista surge, inicialmente, na rea das cincias
fsico-naturais, em instituies como as recm criadas Escolas
Politcnicas (Lisboa, Porto, 1837). A deu origem as estudos que
583
Resduos do organicismo da Escola Histrica (Savigny, Burke), influncias do
solidarismo de Krause, evolucionismo de H. Spencer e Darwin. Cf. Moncada, 1937-1938,
145 ss.; 1938-1939, 25 ss.; F. Catroga, "Os incios do positivismo em Portugal ...", cit., 26,
n. 1.
influenciaram o direito nomeadamente o direito penal 584. Mas cedo

transitou para o domnio da poltica e do direito.
No domnio da poltica, transformou-se na coluna vertebral da
ideologia republicana 585; o seu corifeu universitrio foi Tefilo Braga
(1843-1924), publicista e doutrinrio infatigvel em todos os domnios
das cincias literrias e sociais 586 e primeiro presidente da Repblica.
Tambm a Maonaria e outras sociedades secretas que militavam no
campo republicano (como a Carbonria) professavam doutrinas sociais
de forte cunho positivista 587.
No domnio do direito, o positivismo domina o ensino
universitrio, nomeadamente no campo da histria e do direito pblico,
desde a dcada de '70 do sculo passado. Manuel Emdio Garcia (1838-
1904) o seu primeiro representante, logo a partir do seu Curso de
Cincia da Administrao e Direito Administrativo, 1865 588. A adopta
uma metodologia voltada para o estudo global e emprico-experimental
da sociedade e adopta o organicismo e evolucionismo como princpios
de explicao e previso dos fenmenos sociais 589. A todos eles
comum o naturalismo jurdico-social 590, a adopo de um ponto de vista
584
Em Portugal, esta corrente surge com trabalhos de mdicos e psiquiatras,
como Baslio Freire (Os degenerados, 1886; Os criminosos, 1889); Jlio de Matos (Os
alienados nos tribunais, 1902-1907); Miguel Bombarda (A conscincia e o livre arbtrio,
1897); e, Ferreira Deusdado (Estudos sobre a criminalidade e a educao, 1889). Os
primeiros juristas penalistas a adoptarem pontos de vista sociologistas foram Henriques da
Silva (Elementos de sociologia criminal e de direito penal, 1905) e, sobretudo, Afonso
Costa (Comentrio ao Cdigo Penal portugus. I. Introduo. Escolas e princpios da
criminologia moderna, 1895). Sobre esta escola penalista, Correia, 1963, 124 ss.;
Maldonado, 1960. Sobre a reaco anti-positivista (nomeadamente, de Beleza dos Santos),
v. Correia, 1955, 412 ss..
585
Cf. Catroga, 1977; Catroga, 1991, max., II, 193 ss.
586
Incurses no domnio do direito: Poesia do direito, 1865; Theses sobre
diversos ramos do direito, Coimbra, 1868; Esprito do direito civil moderno: direito
subsidirio, propriedade, contractos, 1870.
587
F. Catroga, 1991, I, 135 s.
588
Depois, Apontamentos de algumas preleces de sciencia politica e direito
politico, 1893. Sobre ele, v. Catroga, 1982. Outros nomes importantes de professores da
Faculdade de Direito de Coimbra influenciados pelo positivismo so Jos Frederico
Laranjo, Marnoco e Sousa e Afonso Costa.
589
Outros nomes de positivistas marcantes, numa importante galeria de
professores da Faculdade de Direito de Coimbra (mas com uma interveno acadmica
vastssima, desde a histria do direito, economia e finanas e ao direito eclesistico)
so: Jos Frederico Laranjo (Princpios e instituies de direito administrativo, 1888;
Princpios de direito pblico e direito constitucional portugus, 1898); Abel de Andrade
(Administrao e direito administrativo, 1893); Guimares Pedrosa (Curso de cincia da
administrao e direito administrativo, 1904); Marnoco e Sousa (Direito poltico. Poderes
do Estado, 1910).
590
"A separao entre fenmenos fsicos e morais meramente arbitrria; no
existe antinomia entre eles" (Tefilo Braga, Systema de sociologia, 1908, 33).
evolucionista, quer da sociedade, quer das cincias sociais e

jurdicas 591, a recusa do individualismo, da ideia de pacto social como
origem do Estado, do primado dos direito subjectivos sobre os direitos
objectivos e, correspondentemente, a defesa do carcter natural e
objectivo das instituies sociais, nomeadamente do Estado que, assim,
apareceria como a verdadeira fonte, tanto do direito objectivo, como
dos direitos subjectivos 592.
Esta influncia positivista est bem expressa na reforma dos
estudos jurdicos de 1901 (24.12), em cujo relatrio se pode ler:
"Pertencendo os fenmenos jurdicos grande categoria dos fenmenos
sociais, no pode fazer-se o seu estudo sem o conhecimento dos
princpios gerais da sociologia que, fundada por Augusto Comte como
uma especulao de carcter meramente histrico, tende a constituir-
se organicamente". neste mesmo esprito que a nova Faculdade de
Direito de Lisboa, fundada em 1911, se ir chamar (at 1918)
"Faculdade de Estudos Sociais e de Direito".
"O individualismo desenfreado que serviu de base s
codificaes modernas est posto de parte no ensino do direito positivo,
onde se procura subordinar o indivduo sociedade e absorver o direito
privado no direito social", escrevem Marnoco e Sousa e Alberto dos Reis,
em 1907 593.
Jaime Gouveia - recolhendo a inspirao de L. Duguit (La
transformation du droit priv, la proprit fonction sociale, 1912) -
defende o carcter socialmente funcional da propriedade privada e as
suas consequentes limitaes (Construo jurdica da propriedade,
1919); e, nas suas lies de 1939, empreende uma crtica sistemtica
dos fundamentos individualistas do direito privado, subordinando o
princpio da liberdade ao da igualdade 594.
No pano das fontes de direito, reintroduz-se alguma
distanciao em relao ao legalismo. Na verdade, a discusso sobre o
elenco das fontes de direito era estimulada pelo facto de o Cdigo civil
de 1867 (no seu art 16) 595 dispor que as questes sobre direito e
591
Cf. a classificao feita por Marnoco e Sousa, das teorias da soberania em
"teolgicas, metafsicas e positivas", de acordo com a conhecida lei comteana dos trs
estados" (Direito poltico. Poderes do Estado, Coimbra 1910, 7 ss.).
592
O Estado - escreve Guimares Pedrosa - um "facto natural e necessrio, e
no o mero acto livre de vontades individuais, visto que a convivncia humana, fenmeno
que determina necessariamente o Estado, igualmente um fenmeno natural e
necessrio, que deriva de um impulso irresistvel da natureza humana - a sociabilidade"
(Curso de cincia da administrao e direito administrativo, 1908, 2 ed., 41).
593
Em A Faculdade de direito e o seu ensino, 1908, 105.
594
Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 543 ss.
595
Sobre a interpretao (tormentosa) deste artigo, v. Joo M. Antunes Varela e
Fernando A. Pires de Lima, Noes fundamentais de direito civil, Coimbra, 1973 (6 ed.),
I, 176 ss.; e, numa perspectiva histrica, Scholz, 1982, 771.
obrigaes seriam resolvidas "pelo texto da lei, pelo seu esprito, pelos
casos anlogos previstos noutras leis" ou, na sua falta, "pelos princpios
de direito natural, conforme as circunstncias do caso". Todos estavam
de acordo que esta referncia no podia ser entendida no sentido de
aceitar o jusnaturalismo clssico ou o jusracionalismo, completamente
destronados pelas ideias positivistas. Mas, enquanto que, sob a
influncia combinada do legalismo e da pandectstica, a opinio
dominante interpretava esta referncia ao direito natural como
equivalendo a uma remisso para os "princpios gerais de direito" 596,
outros 597 viam nesta expresso um reconhecimento da existncia de
fontes no legislativas de direito, embora vinculadas s manifestaes
sociais espontneas de criao ou de reconhecimento do direito 598.
A influncia das escolas realistas e institucionalistas francesas e
italianas, nomeadamente de L. Duguit, G. Jze, M. Hauriou e Santi
Romano foi mais tardia (a partir da segunda dcada do sculo XX) 599,
mas muito duradoura, tendo-se mantido at aos anos cinquenta 600,
sobretudo entre os cultores do direito pblico, mbito em que
constituem a cobertura dogmtica do corporativismo do Estado Novo.
596
Cf. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil portugus, Coimbra,
1907, 30 ss.; Caeiro da Matta, Direito civil portugus. I. Parte geral, Coimbra, 1909, 160
ss.
597
Como Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 66: "o nosso direito admite o
costume, o costume consagrado pela jurisprudncia que lhe deu origem por virtude da
prtica repetida de certos actos, acompanhados da opinio necessitatis".
598
V., neste sentido, Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939. Jaime Gouveia
inspirava-se na chamada "escola cientfica", lanada por F. Gny (La science et la
technique en droit positif, 1896; Mthode d'interprtation et sources en droit priv
franais, 1899), que revalorizou o costume, a jurisprudncia e a doutrina como fontes de
direito, com um valor autnomo e, eventualmente, superior ao da lei. Os seus
pressupostos so, em geral, positivistas, pois estas fontes so legitimadas a partir da
constatao do seu enraizamento social. Sobre esta corrente, v. Gilissen, 1988, 518 s.
599
L. Duguit esteve em Coimbra, em 1910 e em 1923 (testemunho sobre a sua
influncia em Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939, 23; mas o personalismo de M.
Hauriou estava mais de acordo com o fundo neo-tomista da ideologia poltica do Estado
Novo.
600
Traos explcitos de influncia em muitos publicistas: Lobo d'Avila, Lies de
direito poltico, Coimbra, 1911-1912 (influncia de Durkheim e de Duguit); Rocha Saraiva,
Lies de direito administrativo, 1914-1915 (um ecltico, que procura combinar o mtodo
indutivo [histrico-sociolgico] com o mtodo dedutivo [racional-dogmtico, jurdico] nos
quadros de uma orientao assumida como "positiva" [anti-especulativa, mas atenta s
conexes das normas jurdicas entre si]); Fzas Vital, Acto jurdico, 1914; Magalhes
Collao, Concesso de servios pblicos, 1914 (combinao de realismo com dogmatismo).
Historiadores como Paulo Mera, L. Cabral de Moncada e Marcello Caetano, apesar de
pertencerem basicamente a outras orientaes, no escaparam tambm a alguma
influncia positivista; cf. A. M. Hespanha, "L'histoire juridique et les aspects politico-
juridiques du droit (Portugal, 1900-1950)", Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, 10(1981), 425-428.
A influncia laicizante do positivismo foi responsvel pela

laicizao do Estado e do direito aps a implantao da Repblica
(1910), nomeadamente das leis de separao entre a Igreja e o Estado
(1910) e das leis da famlia 601. A influncia anti-individualista explica a
"legislao social" da Repblica e do Estado Novo (nomeadamente, em
domnios como o direito do inquilinato, o direito do trabalho, o direito
de propriedade, o direito econmico) 602.
9.4.5 A reaco anti-naturalista. Valores e realidade.

At aos finais da I Grande Guerra, a vaga sociolgica exerceu,
sobretudo na Europa do sul, um domnio absoluto sobre o mundo
intelectual. "A lei dos trs estados - como j se escreveu 603 - era aceite
com muito mais f do que o Mistrio da Santssima Trindade aceite
pelos catlicos ". Da que, desde os meados da dcada de '10 se tenham
notado sinais de reaco, nomeadamente no campo da filosofia do
direito.
Um dos seus pontos de partida era a distino entre cincias da
natureza (Naturwissenschaften) e cincias da cultura
(Kulturwissenschaften), reclamando para estas um objecto (os valores,
os sentidos) e um mtodo prprios. Ou seja, no domnio da actividade
humana, como o direito, as condutas no seriam descritveis nem
explicveis apenas "do exterior". Seria, pelo contrrio, indispensvel
recorrer aos dados interiores que do sentido aos comportamentos. "Os
homens em sociedade - escreve o jus-filsofo portugus, Lus Cabral de
Moncada, sintetizando estes pontos de vista 604 - obedecem a normas
[...] Estas leis no so, porm, o mesmo que as chamadas "leis naturais"
ou cientficas, a que todos os seres obedecem, inclusive o homem,
cegamente, passivamente, sob uma impulso exterior, como a da pedra
que cai ou a do lquido que toma a forma do recipiente. Sabido que o
homem tambm esprito; tem uma vontade consciente; neste
sentido um ser autnomo. Por isso, as leis a que ele obedece na sua
actividade consciente, enquanto homem, isto , enquanto ser
espiritual, so antes "leis finais", ou seja, regras que ele a si mesmo se
prope em vista de fins que a sua inteligncia concebe, querendo-os e
autodeterminando-se por aquelas [...] As normas [jurdicas] pertencem,
601
Em Portugal, leis do divrcio (3.11.1910) e da famlia (25.12.1910); abolio
do dever de obedincia ao marido (cf. art 1185 do Cdigo civil de 1867).
602
V., para uma panormica, Hespanha, 1981, Mendona, 1981, Gilissen, 540-
542 ("nota de tradutor").
603
Francisco Reis Santos, "O movimento republicano e a conscincia nacional",
Histria do regime republicano em Portugal, Lisboa, 1930-1932, I, 80.
604
Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932, I, 11.
portanto, ao reino do esprito, da conscincia; ou, socialmente, ao

reino da cultura, contraposto ao reino da natureza".
Da que, a partir das primeiras dcadas do sculo XX, uma das
preocupaes dos metodlogos e filsofos do direito 605 tenha sido o de
reencontrar as bases da autonomia gnoseolgica e metodolgica da sua
disciplina, preservando aquilo que o direito teria de especfico frente s
cincias que apenas descreviam a realidade social - o facto de ser uma
disciplina cultural, de lidar com normas, de impor valores realidade
ou de referir a realidade a valores. Como no se pretendia voltar a cair
num discurso filosfico e metafsico acerca dos valores jurdicos, a linha
de rumo tinha que ser a de procurar definir as condies de validade
que eram especficas do conhecimento jurdico e que permitiriam que
este pudesse utilizar mtodos intelectuais diferentes dos mtodos das
cincias sociais, sem deixar, por isso, de ser cientificamente vlido.
Uma vez que se continuava a considerar que o fundamento de
qualquer conhecimento cientfico era a definio das condies de
validade das suas proposies, e uma vez que o sistema das cincias
estabelecido (tambm das cincias sociais) era aquele que Kant
fundamentara na sua Crtica da Razo Pura, pareceu que a chave para a
construo de uma cincia jurdica autnoma exigia uma averiguao
das especificidades do conhecimento jurdico em relao ao
conhecimento das cincias sociais e das condies de validade deste
novo tipo de conhecimento. Ou seja, exigia retomar a crtica de Kant,
mas agora aplicada a um tipo diferente de saber.
Foi esta a tarefa a que se propuseram as escolas neo-kantianas
alems de Marburg (Cohen, Nartorp) e de Baden (ou sud-ocidental,
Rickert, G. Radbruch), ao empreenderem o estudo das consequncias
metodolgicas da distino entre as cincias do esprito
(Geisteswissenschaften; ou da cultura, Kulturwissenschaften; ou
ideogrficas) - a que pertenceria o direito - e as cincias da natureza
(Naturwissenschaften; ou nomotticas) - a que pertenceriam as cincias
naturais e, tambm, as cincias sociais, enquanto lidam com os
fenmenos humanos numa perspectiva puramente externa
(comportamentos). A distino entre umas e outras cincias decorria da
natureza do seu objecto. Enquanto que as cincias da natureza lidam
com um mundo de objectos, alheio ao homem, cognoscvel na sua
exterioridade e redutvel a leis gerais, as cincias do esprito lidam com
o mundo da cultura, com as significaes que os homens atribuem s
coisas, com o modo como eles se apropriam espiritualmente delas. Este
mundo no s no externamente cognoscvel, como no pode ser
encerrado em leis gerais, pois cada acto cultural tem significados
nicos, que s se desvendam a partir de uma actividade espiritual
605
V. infra, 9.4.5.
orientada para os valores que ele encerra (e no para o seu invlucro

comportamental externo) 606.
Qualquer tentativa de fundar a procura dos valores jurdicos na
realidade do direito constituiria um salto metodolgico impossvel entre
o mundo do dever ser e o mundo do ser.
As consequncias dogmticas destes pontos de vista sobre a
autonomia do jurdico e da actividade intelectual que dele se ocupasse
foram vrias.
Por um lado, abalaram o anti-metafisismo dominante,
reintroduzindo ideias como a de direito natural, em verses religiosas
(como o jusnaturalismo catlico, de fundo neo-tomista), ou em verses
laicizadas.
Por outro lado, no plano mais estritamente metodolgico,
abalaram o cientismo dominante, insinuando a ideia de que podia haver
modelos intelectuais diferentes dos das cincias fsico-naturais e mais
adequados para tratar o direito. Por exemplo, modelos que utilizassem
no o mtodo dedutivo (que estava na base da ideia de subsuno 607),
mas mtodos de abordagem casustica (como o que tinha sido utilizado
pela tpica 608); modelos que lidassem no com a noo mecanicista de
causalidade, em que um fenmeno se explica pelos antecedentes (v.g.,
explicar um contrato ou um comportamento pelo contedo das
vontades dos agentes), mas, por exemplo, com a de finalidade (v.g.,
explicar um contrato ou comportamento pelas suas finalidades
sociais) 609; modelos que se baseassem numa lgica especfica (lgica
jurdica ou dentica [i.e., dos valores]); modelos que no reduzissem a
interpretao (de uma norma, de um acto jurdico) a uma investigao
do substracto psicolgico desse acto, mas que descubram o seu sentido
"humano", ou seja, a constelao de valores que lemos nesse acto ou
que lhe imputamos, independentemente da inteno subjectiva dos
agentes, etc 610.
Por outro lado, levaram a tentativas de "purificao" do saber
jurdico, distinguindo cuidadosamente os aspectos jurdicos das
questes, dos seus aspectos polticos, por um lado, e socio-psicolgicos,
por outro. Os juristas deveriam produzir um discurso que se
606
Sobre o neokantismo e a "filosofia dos valores", v. Wieacker, 1993, 679 ss.
607
V., supra, 9.3.3.1.
608
V., supra, 6.6.2.3.
609
esta ltima ideia que est na base da interpretao teleolgica ou
finalista, que procura interpretar os actos jurdicos (tambm os actos legislativos) de
acordo com as suas finalidades sociais.
610
Limitamo-nos a esta brevssima aluso a correntes diversas da metodologia
do direito (desde a "teoria da argumentao" (Th. Viehweg, Ch. Perelman) hermenutica
(H. G. Gadamer, E. Betti), passando pelos desenvolvimentos da lgica jurdica (G.
Kalinowski, U. Klug, K. Engisch): cf. Kaufmann, 122, 124, 105, respectivamente.
fundamentasse a si prprio e que evitasse contaminar o discurso

jurdico com consideraes de ordem poltico-ideolgica ou emprico-
sociolgica. Foi esta a linha condutora da Teoria pura do direito (reine
Rechtslehre), formulada pelo jurista austraco Hans Kelsen 611.
9.4.6 O apogeu do formalismo. A Teoria pura do direito.

Como se viu (cf. infra, 9.4.4), o positivismo sociolgico, que
dominou o pensamento jurdico europeu a partir dos anos '70 do sculo
XIX, fez da crtica ao formalismo da pandectstica o seu principal cavalo
de batalha e orientou o saber jurdico para um discurso de tipo
sociolgico, em que o direito era dissolvido nos "factos sociais" e o
prprio discurso jurdico corria o risco de se dissolver no discurso
sociolgico. Este ideal de "purificao" do mtodo jurdico foi levado s
tlimas consequncias pelo jurista austraco Hans Kelsen, na chamada
Teoria pura do direito (reine Rechtslehre) .
Kelsen considerou o direito como um especial sistema de
normas, cujo fundamento no estava noutros sistemas normativos,
como a religio ou a moral; mas tambm no estava na ordem dos
factos (por exemplo, numa poltica, na utilidade). Ou seja, uma norma
jurdica no teria vigncia por ser moral ou til, mas porque e apenas
porque uma norma jurdica, i.e., conforme ao direito. Ser conforme
ao direito , afinal, ser obrigatria em virtude do comando de uma
norma superior. Da que o direito constitua uma pirmide normativa
(Stufentheorie), no topo da qual se encontra a Constituio. Mas como
a prpria Constituio carece de um fundamento jurdico, a construo
terica de Kelsen obriga a pressupor uma "norma fundamental"
(Grundnorm), que valida a Constituio, e cujo contedo poderia ser
assim formulado - "Toda a norma jurdica legtima (i.e., estabelecida de
acordo com o direito) deve ser observada". Uma norma destas auto-
referencial, ou seja, aplica-se a si mesma; e, com isto, legitima-se a si
prpria e a todas as outras.
A teoria pura do direito teve a virtude de, num perodo de
intenso debate poltico-ideolgico (os anos '30 a '50 do sculo XX), ter
sublinhado a autonomia do saber jurdico e a sua relativa
indisponibilidade em relao aos projectos de poder. Nessa medida,
culminou as preocupaes da pandectstica em estabelecer que nem
tudo quanto querido pelo poder, til ao povo ou a uma classe, ou
funcional em relao a um objectivo social, automaticamente aceite
como justo (i.e., conforme ao direito). A jurisdicidade parece decorrer
611
Obras principais: Allgemeine Staatslehre (1925), Reine Rechtslehre (1927);
referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978, 159-164; Wieacker, 1993, 682-683;
de valores internos ao discurso do direito, valores que a vontade

poltica ou a utilidade social no podem substituir.
Neste sentido, embora se possa acusar a teoria pura do direito
de aceitar como direito tudo o que provm da vontade do Estado, o
certo que o seu sentido mais profundo o de constituir um manifesto
contra os totalitarismos polticos do seu tempo, que, num sentido ou
noutro, procuravam funcionalizar o direito em relao s convenincias
do poder, legitimando-o a partir de consideraes polticas, como o
domnio de classe (estalinismo) ou as necessidades vitais de uma raa
(nacional-socialismo). H quem pense que este manifesto ainda til
contra outro tipo de funcionalizaes do direito, nomeadamente, a
tendncia para justificar como justas as medidas - formal ou
informalmente correctas - de um poder legitimado pelo voto, ou as
medidas dirigidas consecuo de finalidades de desenvolvimento
social ou econmico 612.
9.4.6.1 A reaco anti-sociologista em Portugal.

Em Portugal, manifesta-se uma reaco anti-sociologista a
partir da segunda dcada do sc. XX, de que pioneiro Manuel Paulo
Mera (1889-1976), professor de Histria do Direito em Coimbra, numa
conferncia a proferida em 1910, publicada depois sob o significativo
ttulo "Idealismo e direito" 613. Nesta curta interveno, que
desempenhou um papel decisivo no meio jurdico portugus, descrevia-
se o positivismo como uma corrente redutora, que impunha como nico
meio de acesso realidade a razo cientfica (monismo),
desconhecendo que o esprito humano dispe de uma multiplicidade de
formas (desde a aco at intuio e a reflexo espiritual) de a
apreender. E denunciava-se a desumanizao a que tinha conduzido o
dogmatismo cientista das correntes sociolgicas. "Sob o influxo tirnico
das cincias naturais - escreve Mera (97) - a vida transportara o seu
centro de gravidade para o objectivo [citaes de Schiller], e
entretanto tudo o que se passa na alma do indivduo fora considerado
como acessrio, a sua felicidade e a sua situao tornaram-se cada vez
mais indiferentes, o sujeito tornara-se cada vez mais um elemento
desdenhvel, uma gota de gua no oceano. O positivismo, numa
palavra, escravizara o homem s coisas; o moderno idealismo
rehabilita o homem, ressuscitando, sob uma nova forma, o ideal
antropocntrico" 614.
612
Encarando-se qualquer controle jurdico das medidas dirigidas a esse
desenvolvimento como manifestaes de formalismo anti-progressista.
613
Coimbra, 1913.
No campo do direito, esta nova ateno aos valores levou a uma

revalorizao do "jurdico", ou seja, dos elementos propriamente
normativos do direito, no sentido - j antes (supra, 9.4.6) referido - de
uma "purificao" do conceito de direito, excluindo dele os momentos
no normativos, no lgico-racionais ou, mesmo mais radicalmente, no
legais (no positivos, mas agora no sentido de estranhos ao direito
positivo).
Este movimento conduz ou a uma revalorizao do
conceitualismo pandectista ou a adopo de uma orientao positivista-
legalista.
Em Portugal, a jurisprudncia dos conceitos (ou "mtodo
jurdico") foi inicialmente restabelecida, como j se disse (cf. supra,
9.3.2.1), no domnio do direito privado, seu campo originrio de
cultura, a partir do magistrio de Guilherme Moreira (1861-1922). No
direito pblico, adquire direito de cidade um pouco mais tarde (cf.
supra, ibid.); mas, a partir dos anos '30, constitui o mtodo inspirador
das monografias mais ambiciosas, nomeadamente das teses dos
concursos universitrios (Magalhes Collao, Manuel Rodrigues, Marcelo
Caetano, Cabral de Moncada, Afonso Queir).
Uma outra linha de reaco anti-sociologista foi a do
positivismo legalista.
Pode dizer-se que um acentuado respeito e apagamento
perante a lei caracterizou continuamente a doutrina jurdica
portuguesa durante os sculos XIX e XX. Vrios factores o explicam. Por
um lado, os velhos tpicos legalistas da reforma pombalina do ensino
jurdico de 1772 (cf. supra, 8.5), combinados, j no sculo XIX, com os
dogmas do Estado democrtico, que identificavam a lei com a vontade
popular. Por outro lado, os receios de agravamento do arbtrio e
subjectivismo judicirios. Por fim, o ideal de substituio de uma
regulao poltico-ideolgica (correspondente ao perodo de
instabilidade poltica do primeiro constitucionalismo, 1834-1851) pela
regulao "neutral" do Estado (correspondente ao clima de
614
Do livro fazem ainda parte duas outras intervenes, uma de crtica teoria
dos direitos subjectivos de Duguit (em nome, ainda, de um humanismo que v na luta
individual pelos direitos a raiz do direito subjectivo) e outro, de crtica escola penalista
positiva. V., ainda, uma apreciao a Hauriou, "O pluralismo no direito pblico. (A
propsito de um livro de Hauriou)", em Dionysios, sr. I(5), 1912, 277-282. Esta ltima
revista constitui o rgo de um grupo (integrando outros professores de direito como
Marnoco e Sousa, Cabral de Moncada, Caeiro da Mata, Magalhes Collao) comprometido
na luta anti-positivista e na afirmao vigorosa da "existncia irredutvel da nossa
individualidade, to deprimida e apagada pelo cientismo", v. Simeo Pinto de Mesquita,
"Positivismo e idealismo", Dionysios, 2(1912), 68. Outra revista com o mesmo sentido a
guia, de Leonardo Coimbra. Sobre este movimento, v. Ribeiro, 1951; Teixeira, 1983, 111
ss. Sobre todo este movimento, v., por ltimo, Torgal, 1996.
"estabilizao" poltica promovido pelos grupos dirigentes depois de

1850; "regenerao", de 1851; "rotativismo poltico").
A partir de 1925, aparecem novos elementos favorveis ao
positivismo legalista.
O mais importante foi a leitura estatalista a que conduzia uma
certa verso do positivismo sociolgico, ao insistir na ideia de que o
Estado constitua a forma poltica do organismo nacional, cabendo-lhe a
racionalizao da organizao social global, na perspectiva das formas
mais elevadas da solidariedade (cf. supra, 9.4.4).
O positivismo sociolgico era, naturalmente, passvel de outras
leituras, que desvalorizavam o direito do Estado perante os
"mecanismos jurdicos espontneos", os "equilbrios prticos", o "direito
da vida" 615. Lido neste sentido, o sociologismo teria suportado uma
poltica do direito anti-legalista, descentralizadora, que reconhecesse o
carcter criativo da jurisprudncia e da doutrina. E, na verdade, foi
esta a orientao que, do ponto de vista terico, legitimou o discurso
jurdico anti-democrtico e anti-parlamentar do "Integralismo Lusitano",
que protagonizava a luta da "Alma Nacional" contra a "ditadura
centralizadora, estrangeirada e jacobina" da Repblica 616. Depois da
conquista do poder, na sequncia do golpe de Estado de 28 de Maio de
1926 ("Revoluo Nacional", origem do "Estado Novo") 617, o pensamento
jurdico conservador mudou, no entanto, de sentido, aderindo cada vez
mais s teses (opostas a esta leitura "institucionalista") da identificao
entre o "direito da Nao" e o "direito do Estado", pois o Estado,
sobretudo agora, no seria seno a prpria Nao organizada 618. Aquilo
a que antes se chamava "instituies primrias" era agora engolido pelo
Estado; o direito "plural" estatiza-se e a funo do Estado - que o
pensamento conservador tinha identificado, na esteira do pensamento
pr-revolucionrio de Antigo Regime, como a "justia", no sentido de
"realizao da harmonia entre corpos polticos autnomos" - transforma-
se, progressivamente, na manuteno da ordem 619. No domnio da
poltica do direito, esta poltica "ordeira" manifesta-se, nomeadamente,
em reformas legislativas visando a certeza do direito e a "dignificao"
da justia 620.
615
V. Manuel Paulo Mera, "O pluralismo no direito pblico", Dyonisios, sr.
I(5), 1912, 277-282.
616
Tais so os pontos de vista do "Integralismo lusitano", sobre o qual v., por
todos, Cruz, 1982; Pinto, 1989.
617
V., sobre a histria poltico-ideolgica do Estado Novo, Rosas, 1994.
618
V., sobre o tema, Cruz, 1988.
619
Cf., Caetano, 1941, 6 ss.: a justia como meio de coordenar as aces
humanas em vista de uma finalidade ltima, a ordem.
620
V.g., a dita reforma do Cdigo civil de 1867, em 1930, cf. sobre o seu real
alcance, Manuel de Andrade, "Sobre a recente evoluo do direito privado portugus",
Bol. Fac. Dir. Coimbra, 22(1946) 286 ss.; a reintroduo dos "assentos" do S.T.J., como
Este novo legalismo influenciou tambm as concepes sobre a

funo do jurista (e do professor de direito). O modelo do jurista
deveria ser aquele implicitamente proposto por Fezas Vital (1888-1953)
- professor de direito pblico em Coimbra, com muita notoriedade nos
anos '30 621 - aquando do elogio de um colega "[...] para ele, como
jurista, fora das normas queridas e sancionadas pelos governantes, no
h direito [...]. Toda a crtica do direito vigente ser, portanto, no
crtica de jurista, mas de moralista, de socilogo, de poltico, de
filsofo [...]. Ao jurista, como tal, incumbe portanto apenas interpretar
e reduzir a sistema essas normas [legais] procurando a sua explicao
lgica em construes jurdicas abstractas, certo, mas s legtimas se
assentes em realidades e em factos" 622. Na prtica, isto implicava um
controle poltico bastante estreito sobre o ensino universitrio do
direito. Em 1940, Jaime Gouveia, professor da Faculdade de Direito de
Lisboa, foi afastado em virtude de ter feito crticas nas aulas
Concordata com a Santa S; o mesmo aconteceu, por razes
semelhantes, a Barbosa de Magalhes, professor da mesma Faculdade,
alguns anos depois.
Mas o legalismo reflectiu-se ainda, tanto nos problemas
clssicos da interpretao da lei e de integrao das lacunas, como em
questes mais particulares da dogmtica do direito privado. No domnio
da interpretao, provocou uma certa tendncia para a defesa da
interpretao subjectiva 623. No domnio da integrao, por sua vez,
originou uma desconfiana extrema em relao a qualquer teoria que
outorgasse ao jurista um pouco de liberdade em face da lei,
desconfiana que explica o ultra-positivismo de Marcello Caetano,
quando apostrofava a "jurisprudncia dos interesses, mesmo na verso
moderada ento adoptada pela doutrina nacional (submisso do
intrprete s valoraes legais dos interesses; cf. supra, 9.4.3) 624, de
"falsa e socialmente perigosa". Mas esta desconfiana perante a outorga
ao juiz de autonomia de apreciao do caso concreto, prejudicou
meio de disciplinar a jurisprudncia, em 1926, bem como as medidas tendentes a
aumentar a rapidez e eficcia da justia ("Reforma judiciria", de 1926; Cdigo de
processo civil, de 1939). Cf., sobre a poltica da justia do Estado Novo, Manuel
Rodrigues, A justia no Estado Novo, Lisboa, 1933.
621
Sobre ele, Cruz, 1975, I, 613 ss. e bibl. a citada (v. 639, n.1400).
622
"Elogio do Prof. Joo Tello de Magalhes Collao", em Bol. Fac. Dir. Coimbra,
13(1932-1933), 335.
623
Cf. Manuel de Andrade, "Sobre a recente evoluo do direito privado
portugus", Bol..Fac. Dir. Coimbra, 22(1946), 284 ss.; Manuel Rodrigues, "Discurso
proferido na sesso comemorativa do centenrio do S.T.J.", Poltica, direito e justia,
Lisboa, 1934, 77 ss.
624
Marcello Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo
portugus, Lisboa, 1946, 34. Tambm no seu curso de direito penal de 1938-1939, o
mesmo autor afirma que "o direito positivo justo at prova em contrrio, porque a
autoridade donde dimana [o Estado] um princpio racional de ordenao social".
tambm a aceitao pela doutrina dominante de novas figuras da

dogmtica do direito privado que, justamente, remetiam para o juiz a
apreciao da justeza da soluo concreta ou uma tarefa de
concretizao "activa" dos princpios gerais. Era o que se passava com a
doutrina do "abuso de direito" 625, com a teoria da impreviso 626 ou com
a admisso da relevncia jurdica de clusulas gerais (como, v.g., a boa
f) 627.
9.5 As escolas crticas.

As aqui denominadas escolas crticas tm como assuno
fundamental a de que as normas jurdicas no constituem proposies
universais, necessrias ou, sequer, politicamente neutras. Pelo que,
antes de tudo, importa compreender o funcionamento do direito (e do
saber jurdico) em sociedade, para desvendar os seus compromissos
sociais e polticos, bem como a violncia e discriminao a ele
inerentes 628.
9.5.1 O sociologismo marxista clssico no domnio do

direito.
K. Marx (1818-1883) foi, desde o sculo passado at hoje, o
inspirador mais contnuo da crtica ao pensamento jurdico dominante.
Marx no foi um jurista, nem sequer se dedicou especialmente
crtica do direito. Foi, isso sim, um cientista social ou pensador
poltico que, nos quadros de uma interpretao global da sociedade,
fortemente crtica do status quo, se pronunciou tambm sobre o
direito.
Como se sabe, Marx empreendeu aquilo a que chamou um
estudo cientfico das sociedades humanas do qual conclui que o
processo histrico era explicvel pela dinmica gerada pela oposio de
grupos sociais ("classes") cuja existncia conflitual era explicada pelo
facto de o controle da produo dos bens materiais estar desigualmente
625
Que admitia que direitos concedidos em geral pudessem ser objecto de um
uso concreto ilegtimo, a avaliar pelo juiz.
626
Que admite a resciso legtima de um negcio jurdico no caso de se
alterarem drasticamente - de acordo com a avaliao concreta a fazer pelo juiz - as
condies que serviram de base ao acordo.
627
Que obriga os sujeitos jurdicos a comportamentos correspondentes s
expectativas gerais, tambm avaliveis em concreto pelo juiz.
628
Note-se que algumas das escolas anteriormente referidas - nomeadamente,
as escolas sociolgicas - incluam uma dimenso crtica do direito vigente que as aproxima
daquelas que sero descritas neste captulo. S que, nestas ltimas, a inteno crtica
mais forte.
repartido entre os homens. Do facto de uns possurem esse controle e

outros estarem dele privados decorreria uma dinmica social ("luta de
classes") na qual a classe dominante tentava manter e perpetuar a sua
posio hegemnica, contra os esforos da classe dominada para se
emancipar. Nesta luta "total", todos os meios, desde o poder econmico
at ideologia, eram utilizados. Pelo que, em ltima instncia, todas as
manifestaes da histria do homem se explicariam por esta tenso
fundamental gerada pela forma de organizar socialmente a produo
("modo de produo"). A luta de classes s teria fim com uma repartio
igualitria do controle da produo, garantida por uma apropriao
colectiva dos meios de produo ("socialismo"). Com isto se atingiria
uma sociedade sem classes de onde estaria excludo o domnio de uns
homens sobre os outros.
Para alm de uma explicao global da histria humana, Marx
forneceu ainda uma teoria mais aprofundada do estdio actual de
evoluo da sociedade (o "capitalismo", caracterizado pela apropriao
privada dos meios de produo e pela distribuio do produto social por
meio dos mecanismos do "mercado"). Do ponto de vista poltico, o
marxismo , por isso, para alm de uma teoria social, uma proposta
poltica revolucionria, centrada na crtica da sociedade capitalista e
no objectivo da sua substituio por uma sociedade socialista.
neste quadro geral que se insere a crtica que o marxismo
dirige ao pensamento jurdico estabelecido 629.
Nesta crtica, h que considerar dois aspectos.
Um deles, de recorte mais terico, lida, em termos globais,
com a questo da explicao social do direito. Outro, de sentido mais
pragmtico, com a crtica do direito capitalista (ou "burgus").
Quanto questo da natureza social do direito, o marxismo
aplica aqui a sua teoria geral de que todas as manifestaes da vida
social so determinadas pela organizao social da produo ("modo de
produo"), ou seja, pelo modo como os homens se relacionam para
levar a cabo a produo de bens materiais ("materialismo histrico"). O
direito - quer as leis, quer as proposies doutrinais -, tal como a
cultura ou a arte, reflectiria esse nvel fundamental ("infra-estrutura")
da organizao social, defendendo os interesses e exprimindo os pontos
de vista das classes a dominantes. Ou seja, o direito no seria algo de
natural ou de ideal, mas antes uma ordem socialmente comprometida,
um instrumento de classe.
629
Sobre o pensamento jurdico marxista v., alm da minha nota "Algumas
indicaes sobre a cultura do direito na obra de Marx e Engels", em Hespanha, 1978a, 64-
69; Guastini, 1973; Cerroni, 1962; Reich, 1972; Meireles, 1990. Panorama sinptico sobre
o maoismo e o direito em Hespanha, 1996.
J se v que uma teoria deste tipo no podia deixar de eleger o

idealismo e o formalismo das escolas clssicas do pensamento jurdico
oitocentista (nomeadamente, o jusnaturalismo herdado do iluminismo
ou o conceitualismo pandectsta) como um alvo central de crtica. De
facto, o mais caracterstico destas escolas o facto de apresentarem o
direito como um sistema de princpios e conceitos produzidos pela
razo e, nesse sentido, libertos, se no da histria 630, pelo menos das
contradies sociais. As categorias jurdicas, como as do pensamento
em geral, seriam "naturais" e, por isso, partilhveis por todos os
membros da sociedade. As solues do direito seriam "tcnicas",
constituindo respostas neutras e cientficas aos conflitos de interesses.
Os juristas seriam engenheiros, politicamente descomprometidos do
social, falando a linguagem de uma cincia rigorosa. Finalmente, o
Estado, o pai da legislao e o garante do direito, seria a incarnao do
interesse geral, obedientemente dirigido pela lei-vontade geral, geral e
abstractamente (i.e., igualmente) aplicada a todos.
Tudo isto decididamente posto em causa por K. Marx, ao
definir o direito como um facto essencialmente classista, por meio do
qual os grupos dominantes exercem o seu poder sobre os demais e o
perpetuam.
Este carcter classista do direito revelar-se-ia em dois
momentos.
Por um lado, o direito estabelece directamente o domnio de
classe, ao impor normas de conduta que favorecem directamente os
dominantes e subjugam os dominados. Num artigo de juventude, Marx
estuda esta questo a propsito do roubo de lenha dos bosques renanos.
A nova classe dominante, a burguesia, reduzira propriedade privada as
florestas, antes comuns. Ao promulgar legislao proibindo e punindo a
apanha de lenha nos bosques - at a permitida, tal como outros usos
comunitrios - estava a proteger a propriedade agora adquirida e a
privar as comunidades da sua posse tradicional sobre estes meios de
produo. A mesma natureza classista teria a generalidade das normas
jurdicas, nomeadamente, de direito poltico, de direito penal, de
direito do trabalho, de direito da propriedade, pois todas elas
protegeriam juridicamente direitos dos grupos dominantes e imporiam
aos dominados a obedincia correspectiva.
Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como
ideologia de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das
relaes de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurdica -
garantida, nomeadamente, pela generalidade e abstraco da lei - as
630
De facto, a pandectstica oitocentista continuava (como herdeira da Escola
Histrica) a aceitar implicitamente que o sistema dos conceitos jurdicos decorria de uma
certa cultura ou de um certo direito positivo histricos.
reais desigualdades sociais. Marx denuncia esse primado majestoso da

igualdade promovida pela lei geral, "la majestueuse galit des lois qui
interdit au riche comme au pauvre, de coucher sous les ponts, de
mendier dans les rues et de voler du pain" (Anatole France). Para K.
Marx - e, mais tarde, para autores marxistas como o sovitico E.
Pashukanis (1891-1937) - a generalidade e a abstraco eram, de facto,
a pea central dos passes de mgica do direito burgus. Ao dispor em
geral e em abstracto (i.e., considerando os indivduos como
intermutveis), o direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de
ocultar o facto de que, na realidade, os indivduos concretos no eram
iguais, mas antes inevitavelmente hierarquizados pelas respectivas
condies econmicas e polticas. Mas esta funo ideolgica de
ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdade,
nomeadamente, da liberdade negocial. Tambm aqui, o direito
construa uma realidade imaginria - a de indivduos senhores das suas
vontades, negociando paritariamente -, totalmente contraditria com a
realidade efectiva, que era antes a de indivduos condicionados pelos
constrangimentos econmico-sociais e negociando em posies
desiquilibradas. O exemplo tpico desta mistificao era a do contrato
de trabalho assalariado, nas condies sociais do capitalismo
oitocentista, em que o patro, economicamente forte e dispondo de
uma grande capacidade de escolha entre uma grande oferta de
trabalho, se confronta com um assalariado economicamente dbil e
com escassas possibilidades de encontrar quem o admita.
A crtica marxista dirige-se, assim, tanto contra o contedo do
direito burgus como contra a sua forma.
No plano das alternativas, no entanto, o pensamento marxista
foi menos produtivo.
Quanto s alternativas "de contedo", propunha, naturalmente,
um direito que protegesse as classes trabalhadoras e os mais
desprotegidos. Isso foi surgindo, justamente por influncia do
movimento operrio, a partir dos finais do sculo XIX, nomeadamente
no domnio do direito do trabalho. Mais tarde, a partir de 1917, com o
advento da U.R.S.S., criou-se a um direito que protegia os interesses
que o Partido Comunista definia como sendo os das classes
trabalhadoras e que, em contrapartida, sujeitava os "inimigos de classe"
"ditadura do proletariado". O direito passa a ser entendido como uma
arma poltica ao dispor da classe operria e dos seus aliados na sua luta
pela construo do socialismo. Este carcter instrumental do direito -
que identificava a justia com a utilidade poltica conjuntural - foi
sobretudo enfatizado durante o estalinismo (1924-1953; ps-
estalinismo, 1954-1988), tendo sido teorizado pelo ento procurador-

geral do Estado sovitico, A. Vychinski (1883-1954) 631.
Quanto s alternativas no plano "da forma", a insistncia no
carcter burgus das caractersticas da generalidade e abstraco da
norma jurdica fez com que se tendesse para considerar o direito - que,
na sua forma contempornea, se caracterizava justamente por ser
constitudo por normas (e categorias doutrinais) gerais e abstractas -
como um modelo burgus de regular a sociedade.
Em contrapartida, o direito sociaista devia ser mais atento
adequao s situaes do que ao respeito pela exigcia formal da
igualdade, atribuindo deveres desiguais (de cada um segundo as suas
possibilidades, bem como direitos desiguais (A cada um segundo as
suas necessidades) 632. Isto explica a desconfiana dos regimes
socialistas perante qualquer formalizao jurdica genrica e a
preferncia por uma regulao casusta e decisionista, baseada em
directivas concretas, pontuais, provenientes da ponderao poltica de
631
Sobre o pensamento jurdico sovitico, v. Cerroni, 1969.
632
Confrone-se, a este propsito, a parbola dos trabalhadores: O reino dos
cus semelhante a um pai de famlia que saiu de madrugada, a fim de contratar
trabalhadores para trabalhar na sua vinha; tendo acertado com os trabalhadores que eles
teriam uma moeda por sua jornada, mandou-os vinha. Saiu ainda na terceira hora do dia,
e tendo visto outros que estavam na praa sem sem nada fazer, lhes disse: Ide vs
tambm, vs outros, para a minha vinha e eu vos darei o que for razovel; e eles para l
se foram. Saiu ainda na sexta e na nona hora do dia, e fez a mesma coisa. E tendo sado
na dcima primeira hora, encontrou outros que estavam sem nada fazer e lhes disse: Por
que permaneceis a durante todo o dia sem trabalhar? disseram-lhe, porque ningum
nos contartou; e ele lhes disse: Ide vs tambm, vs outros, para a minha vinha. A tarde
tendo chegado, o senhor da vinha disse quele que tinha a incumbncia dos seus
negcios: Chamai os trabalhadores e pagai-lhes, comeando desde os ltimos at os
primeiros. Aqueles, pois, que no tendo vindo para a vinha seno quando da dcima
primeira hora estava prxima, receberam uma moeda cada um. Os que foram contratados
primeiro, vindo a seu turno, creram que se lhes daria mais, mas no receberam alm de
uma moeda cada um; e, ao receber, eles murmuravam contra o pai de famlia, dizendo:
Estes ltimos no trabalharam seno uma hora e vs os tornais iguais a ns que
carregamos o peso do dia e do calor. Mas em resposta, ele disse a um deles: Meu amigo,
eu no vos fiz injustia; no acertastes comigo uma moeda pela vossa jornada? Tomai o
que vos pertence e ide; por mim quero dar a este ltimo tanto quanto a vs. No me ,
pois, permitido fazer o que quero? e os vossos olhos so maus porque eu sou bom? Assim,
os ltimos sero os primeiros, e os primeiros sero os ltimos, porque h muitos chamados
e poucos escolhidos (So Mateus, cap. XX, v. de 1 a 16). Independentemente de outros
sentidos, aborda-se aqui a crtica da desigualdade: o pai de famlia estava a tratar
desigualmente os trabalhadores ao pagar igualmente trabalho desigual. No entanto, a sua
resposta aponta para valores diferentes da mera igualdade: considerao das
circunstncias de cada caso (nomeadamente, impossibilidade de alguns trabalhadores de
terem encontrado trabalho mais cedo); bem como a ideia dessa justia suprema que a
justia distribuiva face simples justia comutativa.
cada situao individual. A tantas vezes referida ausncia de uma

"legalidade socialista" explica-se, do ponto de vista terico, por esta
recusa de uma normao geral que era associada pelos marxistas a um
direito historicamente ultrapassado. Embora tambm se relacione com
a concepo, j antes referida, de que o direito, a existir nos Estados
socialistas, devia ter sempre um carcter puramente instrumental em
relao poltica, ao julgamento de oportunidade por parte do Estado.
E, sendo assim, o facto de este julgamento ser feito casuisticamente -
i.e., sob a forma de uma directiva poltica - ou de forma genrica - i.e.,
sob a forma de uma norma legal genrica e abstracta - constitua um
detalhe pouco relevante.
9.5.2 O marxismo ocidental dos anos sessenta.

O marxismo ocidental distanciou-se claramente, a partir dos
finais da dcada de '60 do determinismo economicista que caracterizava
o marxismo "oficial" da Terceira Internacional. O Estado e o direito
seriam, decerto, quando globalmente considerados, instrumentos de
classe servindo os interesses globais dos grupos dominantes. A sua
funcionalizao poltico-social no seria, porm, absoluta.
A sociedade era irremediavelmente complexa e mesmo
contraditria. As classes dominantes no conseguiam estender o seu
domnio a todos os recantos da vida social. Existiam sempre espaos
sociais - quer no domnio das relaes scio-polticas, quer nos domnio
das representaes e do imaginrio social - espaos dominados por
lgicas diferentes e contraditrias com os interesses e mundividncias
dominantes. A prpria existncia do movimento operrio e das suas
organizaes polticas, em plena sociedade capitalista, a estavam a
prov-lo. O mesmo se passaria com a cultura juvenil e underground
(popularizada pelos grandes nomes da cultura pop contestatria dos
anos sessenta, como James Dean, Jack Kerouac, Andy Wharrol ou The
Beattles, e bem expressa nos temas pacifistas, alternativos e solidrios
da gerao hippy), com o movimento contestatrio dos estudantes
(Maio de '68), com os movimentos feministas. Ou, no plano da grande
poltica internacional, com a existncia de um bloco de Estados
socialistas, mas, sobretudo, com os relativos xitos do movimento dos
pases "no alinhados"; dos movimentos guerrilheiros e anti-
imperialistas da Amrica Latina (Che Guevara e Fidel Castro) e do
Vietname; ou dos movimentos africanos anti-apartheid e de libertao,
nomeadamente na frica do Sul (Nelson Mandela), nas antigas colnias
portuguesas (Amilcar Cabral, Agostinho Neto, Eduardo Mondlane e
Samora Machel).
Do ponto de vista terico, a existncia deste relativo pluralismo

poltico-social justificou-se por um entendimento novo da ideia de
determinao da vida social pela lgica das relaes econmico-sociais
(do modo de produo econmico social). Autores marxistas como
Antnio Gramsci, Louis Althusser ou Nicos Poulantzas vm propor, com
diversas apresentaes tericas, a ideia de que o "nvel econmico"
apenas exerce uma determinao "em ltima instncia", permitindo
que, nos restantes nveis (como o poltico, o jurdico, o cultural, o da
relao entre os sexos), se desenvolvam lgicas de organizao ou
imaginrios sociais relativamente autnomos e, at, provisoriamente
contraditrios com a lgica global do sistema. O sistema social global
seria determinado pelo "econmico", mas sobre-determinado (i.e.,
suplementarmente, ulteriormente, localmente determinado) pelas
relaes sociais especficas que se desenvolveriam em cada um dos
restantes nveis da prtica humana.
Outros pegam na ideia de "modo de produo" - at a reservada
ao modo de produo econmico - e aplicam-na autonomamente a cada
um dos nveis especficos da produo social (produo jurdica,
produo cultural, etc.). O resultado uma imagem terica do social
como constitudo por diversos sistemas de produo, cada qual
dominado por uma lgica autnoma e interagindo todos uns com os
outros no seio de um mesmo espao social, embora o conjunto acabasse
por ser dominado pela lgica do nvel mais decisivo, aquele em que se
produziam as relaes econmicas de poder (o modo de produo
econmica). Outros, ainda, explicam esta relativa autonomia e eficcia
prpria dos nveis antes designados de "supra-estruturais" (entre os
quais se encontra o direito) por efeitos de retorno (feedback), que
fariam com que eles pudessem, por sua vez, agir sobre a infra-
estrutura, condicionando-a ou mesmo modificando-a.
As consequncias da evoluo do marxismo ocidental no
domnio do pensamento social e das prprias prticas polticas foi muito
grande. De facto:
(i) permitiu uma anlise marxista da sociedade e do poder que
no reduzia tudo ao "econmico" ("anti-reducionismo", "anti-
economicismo"), permitindo dar conta da complexidade dos
mecanismos de criao e de reproduo das relaes de poder;
(ii) problematizou a ideia de um sistema rgido e montono nas
relaes sociais, introduzindo no s a ideia de sistemas sociais com
vrios centros, abertos ao ambiente e indeterminao, como a da
importncia da prtica poltica concreta e individual ("ousar pensar,
ousar vencer", "a imaginao ao poder", slogans de Maio de '68).
No domnio jurdico, esta corrente de ideias valoriza de novo o

direito, permitindo encar-lo, no apenas como um reflexo inerte das
determinaes econmicas, mas como um nvel autnomo, (i) que devia
ser explicado em si mesmo (e no a partir das determinaes sociais,
polticas ou econmicas) e (ii) a partir do qual se podia influir no
desenho das relaes sociais e polticas.
9.5.3 A "crtica do direito".

O primeiro aspecto leva a uma nova preocupao de
compreender o modo como o direito cria sistemas de classificao e de
hierarquizao, normas e imagens, que condicionam ou at instituem,
relaes de poder na sociedade. Trata-se das escolas de "crtica do
direito" (critique du droit, critical legal studies, Rechtskritik), que se
desenvolvem sobretudo em Frana, nos Estados Unidos e na Alemanha a
partir dos meados da dcada de '70 633.
Embora os movimentos da "crtica do direito" - sobretudo em
Frana - tenham dependido muito da crtica marxista do direito, pode
encontrar-se para elas uma inspirao mais especfica no pensamento
da Escola de Frankfurt que, nos anos sessenta, empreendeu uma
desmontagem bastante sistemtica dos pressupostos ideolgicos da
cultura (entendida no seu sentido mais vasto, desde a msica ao senso
comum) do mundo ocidental. No plano mais especificamente poltico, a
Escola de Frankfurt procurou identificar as razes mais profundas do
modelo ocidental das relaes de poder, tais como os sistemas de
conceptualizao e de classificao, as modalidades da comunicao,
os modos de produo do saber, a geometria dos afectos, a organizao
familiar, o sistema escolar, etc.
Todos estes nveis de produo do poder so concebidos como
artefactos culturais, i.e., como produto de uma organizao (ou
"construo") "local" da realidade social levada a cabo por grupos sociais
num certo momento histrico.
Tambm o direito o resultado de uma produo arbitrria,
local, histrica, de grupos sociais. Mas, para alm disso, ele tambm
um instrumento de construo de representaes (o sujeito de direito,
o contrato, a propriedade, o Estado), de categorias (o louco, o
criminoso, a mulher, o negro) e das hierarquias sociais correspondentes.
633
Sobre estas escolas, a melhor sntese a dos artigos "Critique du droit"
(Michel Miaille) e "Critical legal studies" (R. Abel), em Arnaud, 1988. Outras snteses:
sobre o ramo americano (talvez o mais interessante), "Critical legal studies symposium",
Stanford law review, 36 (1-2), 1984; Unger, 1983; sobre o ramo francs, Pour une critique
du droit, Paris, PUG-Maspro, 1978. Revistas: Procs, Kritische Justiz, Critica del diritto.
A funo da crtica do direito , por um lado, desvendar os

impensados sociais que esto na raiz das representaes jurdicas,
desmitificando os pontos de vista de que o direito uma ordem
racional, neutra e fundada objectivamente na realidade social (i.e., na
natureza das coisas).
Mas, por outro lado, compete crtica do direito revelar os
processos por meio dos quais o direito colabora na construo das
relaes de poder. De que modo, por exemplo, contribuiu para criar a
imagem social da mulher - como ser fraco, menos capaz e subordinado -
que fundamenta os processos sociais de discriminao sexual (Teresa
Beleza). Ou de que modo contribuiu para criar a realidade social do
"louco" ou do "criminoso" e os processos sociais da sua marginalizao
(M. Foucault) 634. Ou, finalmente, de que modo a fixao da ateno na
coero jurdica e estadual (i.e., a ideia da centralidade do direito e do
Estado) ocultam a violncia das formas "doces" de disciplinamento,
como a famlia, os crculos de amizade, o envolvimento afectivo, o
saber, a assistncia pblica.
9.5.4 O "uso alternativo do direito".

Como se viu, o neomarxismo insistiu no carcter complexo e
relativamente pluricentrado do sistema scio-poltico. No domnio do
direito, isso levou a pens-lo como uma ordem no absolutamente
vinculada aos interesses das classes dominantes, mas relativamente
contraditria e, portanto, passvel de vrios usos polticos.
Este carcter contraditrio do direito decorreria de dois
aspectos.
Por um lado, o domnio das classes dominantes seria sempre
"incompleto", pois os grupos dominados conseguiam fazer valer, em
espaos limitados, pontos de vista prprios. A sociedade seria, assim,
irredutivelmente contraditria, partilhada entre projectos e valores
poltico-sociais divergentes, embora hegemonizados pelos das classes
dominantes. O direito e o Estado - esses "resumos" da luta de classes,
como lhes chamara K. Marx - seriam tambm caracterizados por essa
natureza contraditria da sociedade. Embora globalmente dominados
pelos poderes socialmente estabelecidos e funcionalizados aos seus
interesses, no deixariam de reflectir o carcter "incompleto" das
relaes de dominao e os compromissos a que os grupos dominantes
tinham, por isso, sido obrigados. Exemplos disto seriam aqueles ramos
634
Sobre a crtica do direito em Michel Foucault, v. Miz, 1978; Serrano
Gonzlez, 1987b; Fitzpatrick, 1985. Sobre a valorizao foucaultiana do direito e do
Estado liberais, v. Goldstein, 1993, Caputo, 1993; Barry, 1996.
do direito em que os movimentos progressistas tinham conseguido impor

normas de proteco dos grupos mais fracos. Era o caso,
nomeadamente, do direito do trabalho e das garantias que ele tinha
fixado a favor dos trabalhadores (horrio de trabalho, descanso
semanal, direito associao sindical e greve, etc.), fruto das lutas
operrias, desde os finais do sculo XIX. Mas era tambm o caso das
garantias e liberdades individuais, bem como das garantias jurdicas dos
mais desprotegidos (crianas, mulheres, pobres, doentes e diminudos,
inquilinos, etc.) fixadas na legislao do Estado-providncia (wellfare
State, Wohlfahrtstaat), a partir dos anos '30. Todos estes casos davam
exemplo dos compromissos existentes no seio do direito, impostos pela
ousadia e combatividade dos grupos dominados, e contraditrios com os
interesses das classes dominantes.
Este carcter compromissrio do direito ainda seria mais forte
pelo facto de a prpria ideia de direito estar orientada para um ideal de
igualdade, de equilbrio (de "justia"), de proscrio da violncia aberta
ou da opresso explcita de uns sobre os outros. E de,
consequentemente, o jurista tender a imaginar o direito como a
ponderao justa ("razovel") de interesses polticos contraditrios e a
imaginar-se a si mesmo como o agente neutro dessa ponderao.
Acresce que, nessa tarefa de ponderao (em abstracto -
doutrina; ou em concreto - jurisprudncia) dos interesses em presena,
o jurista dispe de uma larga margem de liberdade (ou
discricionariedade), dado o carcter genrico, ambguo e
frequentemente contraditrio das proposies jurdicas. Liberdade que,
ento, devia ser utilizada para contradizer, corrigir e compensar 635, nos
planos doutrinal e, sobretudo, jurisprudencial, os pressupostos
classistas do direito (maxime, do direito legislado, oriundo do poder
poltico).
So fundamentalmente estas ideias que esto na base da
proposta de um "uso alternativo do direito", tal como foi feita em Itlia
no incio da dcada de '70 636 e que inspirou duradouramente a doutrina
crtica italiana, estando seguramente na origem do protagonismo que a
magistratura ganhou em Itlia, como agente de reformas da vida cvica
e poltica, nas dcadas '80 e '90.
A ideia de um uso alternativo do direito , em certa medida,
mais recuada do que as propostas de um criticismo radical das escolas
crticas. Ela funda-se na ideia de que o uso do direito no
635
Tal como o pretor, em Roma, auxiliava, corrigia e supriu os defeitos do direito
civil em vista da utilidade pblica (adjuvandi, corrigendi vel supplendi ius civile propter
utilitatem publicam).
636
A expresso foi cunhado num congresso de 1972, em Catania, na Siclia;
actas, Barcellona, 1973.
irremediavelmente repressor e favorvel aos grupos dominantes, sendo

possvel levar a cabo, desde dentro do prprio direito e com
instrumentos jurdicos, tarefas de sentido progressista e libertador. Para
isso, no entanto, seriam necessrias certas condies, umas
metodolgicas, outras institucionais.
No plano metodolgico, deveria, por um lado, ser favorecida a
capacidade do jurista de ter uma viso menos mtica, mais esclarecida
e mais crtica do direito, de modo a torn-lo consciente do
funcionamento no neutro, comprometido ("parcial", "local") das
instituies jurdicas, bem como do carcter "local" (i.e., no "racional",
"natural" ou "evidente") dos seus pressupostos ou do seu impensado
(i.e., da "ideologia espontnea dos juristas"). Isto seria favorecido pela
incluso na formao jurdica de disciplinas - como a sociologia, a
antropologia ou a epistemologia crtica - que treinassem o futuro jurista
numa atitude crtica (i.e., no conformista, no pietista) em relao ao
direito.
Mas, por outro lado, deveria ser cultivada uma metodologia do
direito que aumentasse a liberdade do jurista perante a lei, dando-lhe
espao para construir de forma mais independente (do poder poltico
estabelecido) solues doutrinais ou jurisprudenciais alternativas. Isto
conseguir-se-ia insistindo nos pontos de vista anti-positivistas -
nomeadamente, (i) combate ao mtodo da subsuno e reivindicao
da liberdade jurisprudencial e (ii) insistncia sobre o carcter
inelutavelmente individual da soluo jurdica.
O primeiro ponto de vista valoriza decisivamente a funo
doutrinal e jurisprudencial, tal como o vinham fazendo algumas escolas
jurdicas do ps-guerra. Em todo o caso, com alguma originalidade.
Na verdade, esta valorizao do direito doutrinal e
jurisprudencial (contra o direito legislativo) pode relacionar-se com dois
pontos de vista. O primeiro deles a crena em que mais fcil impor
pontos de vista progressistas no campo da doutrina e da jurisprudncia
do que no campo do poder poltico estadual (legislao). Isto prendia-
se, por um lado, com as caractersticas muito especiais do contexto
poltico italiano dos anos setenta 637. Mas decorria tambm de um novo
entendimento de uma via democrtica para a reforma das instituies.
A democracia seria, essencialmente, o triunfo da igualdade, sem a qual
637
Em que, por um lado, as foras de esquerda (nomeadamente, o Partido
Comunista Italiano) viam bloqueado o seu acesso ao poder poltico pela hegemonia da
Democracia Crist e pelos constrangimentos da poltica internacional (a Itlia era um pilar
fundamental da OTAN). Mas em que, por outro, a esquerda hegemonizava o meio
intelectual e universitrio, podendo, por isso, condicionar as novas geraes de juristas e
juzes. Acresce que os juzes italianos se distinguiram, durante os anos '80 e '90, - por
vezes com sacrifcio da prpria vida - na luta contra a Mafia e a corrupo, o que os
tornou em heris (mani pulite, mos limpas) da opinio pblica.
no existiria liberdade. Ora, se nas democracias populares a insistncia

na igualdade comprometera inaceitavelmente a liberdade, nas
democracias representativas, a preservao da liberdade poltica levara
a que os interesses econmicos e partidrios subjugassem
completamente o funcionamento das instituies, instituindo uma
nomenklatura poltico-partidria (primeiro a Democracia Crist, depois
a coligao "penta-partidria"), econmico-financeira e meditica (o
"imprio Berlusconi") que governava sobretudo em favor de si mesma (a
"Roma latrona"), sacrificando a igualdade (seno mesmo a liberdade)
numa rede de corrupo poltica, de troca de favores e de violncia (o
"polvo").
No meio desta crise institucional, os juristas universitrios e os
juzes apareciam como um meio menos contaminado e menos
contaminvel pela corrupo das instituies (a "mala vita"). Menos
contaminado, porque seleccionado por processos "corporativos", mais
transparentes e menos dependentes do poder poltico central (as provas
acadmicas e os concursos para a magistratura). Menos contaminvel,
porque mais disperso, at regionalmente, tornando muito mais difcil o
estabelecimento de uma rede de corrupo ou de domnio do que no
caso da burocracia poltico-estadual ou partidria, hierarquicamente
organizadas. Da que se passasse a pensar que era justamente nestes
juristas e juzes - mas sobretudo nos ltimos, dado o seu poder
institucional (magistratura) - que residia a nica esperana de reforma
poltica, institucional e cvica. Protegidos do governo pela sua
independncia estatutria, libertos - em virtude do sistema da sua
designao - das influncias partidrias e dos compromissos
eleitoralistas dominados por um ideal de justia como igualdade e
equilbrio e formados num ambiente intelectual e universitrio
progressista, os juzes deveriam estar em condies de realizar um
"direito igual", mesmo numa sociedade de classe 638.
Ponto era que - e aqui aludimos brevemente aos
condicionalismos institucionais a que antes nos referimos - (i) a
independncia da magistratura estivesse eficazmente garantida em
relao ao poder governamental e mesmo parlamentar, nomeadamente
no que respeita independncia (no governamentalizao) dos rgos
de gesto da carreira dos juzes e magistrados do ministrio pblico e
(ii) que os juzes e magistrados tivessem meios efectivos de realizar as
suas tarefas (nomeadamente, acesso informao governamental e
bancria, controlo da actuao policial). Da o nfase posto por esta
corrente nas questes da sociologia da justia e da organizao
judiciria, bem como a influncia que teve nos movimentos
638
Cf. Coturri, 1978. V. ainda, sobre este tema, do mesmo, Cotturi, 1974.
profissionais e sindicais dos magistrados, sobretudo nos pases da

Europa da sul.
Por sua vez, o carcter inelutavelmente individual da soluo
jurdica permitiu a este projecto de "uso alternativo do direito"
valorizar, tambm ele, a perspectiva de que o direito se colhe da
observao da realidade, tal como tinha sido proposto pela ideia de
"uso alternativo do direito". Porm, enquanto que a ideia de natureza
das coisas tinha levado, frequentemente, a propostas conservadoras,
aceitando a realidade como um dado esttico, o uso alternativo do
direito vem propor que a soluo jurdica seja inspirada por uma anlise
dinmica e crtica da realidade. Ou seja, que o jurista compreenda a
realidade social como algo de ainda imperfeito, percorrido por tenses
e interesses conflituais, que importa regular em vista de objectivos
politicamente libertadores e progressivos. E que sejam, justamente,
estes objectivos, presentes na conscincia mais crtica e mais
libertadora da poca, a dirigir a soluo; mais do que os equilbrios
empiricamente observveis, que, normalmente, tendero para a
conservao do status quo.
Noutros pases, sobretudo na Alemanha e nos Estados Unidos, a
ideia de um uso alternativo do direito e da justia combinou-se com a
de inventar e pr em prtica formas alternativas de direito ou mesmo
de criar alternativas ao direito e justia oficiais como instrumentos de
normao social e de resoluo de conflitos 639.
Esta proposta parte da constatao da crise actual do direito e
da justia nos pases do primeiro mundo. Crise que tanto uma crise
institucional como uma crise de legitimidade.
A crise institucional traduz-se na progressiva falta de eficcia
da lei, como instrumento de normao social, com o consequente
aparecimento de zonas cada vez mais extensas que fogem ao controlo
do direito oficial. Quer zonas de a-legalidade, em que se prefere a
regulao informal, como os acordos de cavalheiros, as formas de
arbitragem privada, a negociao poltica. Quer zonas de ilegalidade,
em que se foge ou se recusa a disciplina legal, como os mundos
juridicamente submergidos do racket, da mafia, da corrupo, do
trabalho ilegal, da economia paralela, da fraude fiscal. O fracasso das
polticas repressivas de "aplicao da legalidade" (law inforcement),
baseadas no reforo das medidas policiais (law and order policies),
mostra at que ponto a crise profunda e ultrapassa as possibilidades
de teraputica dentro do modelo estabelecido de direito e de justia.
639
Cf. Blankenburg, 1980; Cappelletti, 1984; Hespanha, "Lei e justia: histria e
prospectiva de um paradigma", em Hespanha, 1993a, 7-58.
Tambm a justia oficial, baseada na resoluo de conflitos por

tribunais estaduais clssicos atravessa uma crise profunda, cujo sintoma
mais evidente o da lentido da mquina judicial. Aparentemente, o
aparelho judicial - cujos custos esto j no limite das possibilidades de
Estados com constrangimentos financeiros cada vez maiores - foi
saturado pelo afluxo de litgios a que a prpria poltica de promoo do
acesso justia ("democratizao da justia") - proposta nos anos '60 e
'70 como parte integrante das polticas de democratizao de bem estar
tpicas do Estado Providncia - dera lugar.
Mas a crise no apenas institucional. tambm uma crise de
confiana, por parte dos cidados, nas instituies jurdicas e judiciais
(crise de "legitimidade"). Os cidados no s ignoram massivamente o
direito, como no se reconhecem nele, ou seja, no o reconhecem
como meio idneo de realizar os seus ideais de organizao social ou de
resoluo dos conflitos. As leis e os regulamentos, elaborados por um
mundo poltico cada vez mais fechado sobre si mesmo, envolvidos numa
linguagem tecnicista e hermtica, constituindo um mundo imenso e
impossvel de abarcar, aparecem como um universo normativo sem
sentido, distante dos problemas reais das pessoas, monopolizado por
uma clique de iniciados, suspeito de proteger interesses inconfessveis.
Quanto justia, a sua lentido, o seu preo, a impenetrabilidade da
sua linguagem, fizeram com que o recurso aos tribunais se tornasse num
jogo, caro, e de resultados aleatrios 640.
A proposta de formas alternativas de direito e de justia parte
justamente destes sintomas de crise e procura outras formas, mais
eficazes e mais aceites de estabelecer normas de comportamento e de
resolver os conflitos.
No plano do estabelecimento de normas de comportamento, as
propostas tm sido vrias.
Para uns, a regulamentao do Estado deve dar lugar
concertao privada.
Trata-se, tipicamente, da estratgia proposta pelas correntes
neoliberais, integradas numa estratgia de reduo do papel de
interveno social do Estado. Note-se, em todo o caso, que a justia
das solues obtidas por "concertao" supe que as partes
concertantes tm um idntico poder negocial, que os pontos de vista de
uma (v.g., dos consumidores ou dos trabalhadores) no sero
"naturalmente" esmagados pelos da outra (v.g., das grandes empresas
ou dos patres). Sem isso, a livre contratao das normas de conduta,
no seio da sociedade civil, conduzir a um frreo domnio dos mais
640
Quanto a todos estes aspectos, v. o meu texto antes citado e os restantes
artigos da colectnea, nomeadamente os de Marc Galanter e R. Auer.
fortes sobre os mais fracos. por isso que parece muito indesejvel que
o Estado, como entidade encarregada de compensar as desigualdades
da sociedade civil, deixe de regulamentar matrias como as das
relaes de trabalho, da venda de produtos mdico-farmacuticos, da
qualidade do ensino, da segurana dos consumidores, da defesa do
ambiente, etc. 641.
Para outros, o estabelecimento de normas sociais poder ganhar
muito com a adopo de novas tecnologias da informao e com um uso
adequado dos media. Nestas propostas - com alguns interessantes
aspectos "futuristas" - as novas tecnologias (nomeadamente, a criao
de redes de comunicaes muito poderosas, as chamadas "auto-estradas
da comunicao") permitiria uma direco eficaz, personalizada, inter-
activa, quase "conversacional", das condutas sociais 642. Mas, mais
limitadamente, poderia tornar muito mais eficaz a publicitao dos
normativos actuais, criando, por exemplo, bases de dados, facilmente
consultveis e permanentemente actualizadas, do direito em vigor.
Para outros, finalmente, haveria que voltar a avaliar formas no
coactivas de direco de condutas, baseadas, por exemplo, nos laos
afectivos, de solidariedade 643.
No domnio da composio de conflitos, tem-se criticado a
absoluta concentrao da deciso dos litgios em instituies estaduais
e proposto a descentralizao destas funes em organismos
espontneos, surgidos da prpria sociedade civil, como os centros de
justia comunitria (community justice centers) experimentados nos
E.U.A., as Brgerinitiativen, ensaiadas na Alemanha, as comisses de
moradores ou outras "organizaes populares de base", previstas na
Constituio portuguesa de 1976, ou, ainda, as instituies de justia
popular, v.g., de Cabo Verde. Instituies deste tipo, surgidas da prpria
populao e em permanente contacto com ela, poderiam resolver,
desde que dotadas de meios e assessoradas por juristas e tcnicos
sociais, de uma forma mais rpida e socialmente aceitvel, uma gama
muito vasta de litgios, desde as questes de vizinhana at pequena
criminalidade 644. Mas, por outro lado, tem vindo a ser destacado como
estas instituies de que o modelo mais clssico, ainda o jri nos
tribunais oficiais so extremamente vulnerveis ao condicionamente
641
Para uma irnica crtica do modelo neoliberal de direito e de justia, v. o
excelente texto de Johnson , 1984.
642
V., sobre isto, Toffler, 1990. Antecipaes desta regulamentao
"comunicacional" da sociedade so, por exemplo, as "informaes" e "conselhos" da rdio
sobre a situao do trnsito, as instrues e regras de funcionamento das ATM, os sistemas
periciais de auxlio deciso sobre aplicaes financeiras, etc.
643
644
Sobre estas instituies e as dificuldades da sua implantao em
concorrncia com a justia oficial, v. Galanter, 1993.
pelos poderes estabelecidos ou, ainda mais, pelos meios de

comunicao de massa (mass media). Neste ltimo caso, j foi realado
como os meios de comunicao: (i) antecipam o julgamento formal; (ii)
condicionam decisivamente o seu resultado; e (iii) criam processos
cognitivos - i.e., esquemas de apreenso e nlise diferentes dos
tradicionais 645
A adopo de novas formas de normao e de composio de
conflitos no se esgota em inovaes de natureza institucional. Na
verdade, estas novas instituies de realizao do direito implicariam
tambm, no apenas novas formas de argumentar sobre o direito e de
atingir a soluo jurdica, como a relacionao do saber jurdico com
outros saberes. Quanto ao primeiro aspecto, tem sido realado que a
realizao do direito em meios menos rigorosamente profissionalizados
e ritualizados do que os tribunais letrados oficiais aproximaria o
discurso jurdico da linguagem comum e a discusso judicial da
negociao (bargaining) corrente 646. Quanto ao segundo aspecto, tem-
se verificado que o tratamento de casos jurdicos em instituies
comunitrias de justia (dispute institutions) exige uma estreita
cooperao entre juristas, socilogos, psiclogos, assistentes sociais e,
at, mdicos, pois raro o conflito cuja resoluo no envolva aspectos
que nada tm a ver com o direito.
9.5.4.1 As correntes crticas em Portugal.

Em Portugal, os temas de uma justia e direito alternativos
estiveram especialmente em voga nos anos imediatos "Revoluo dos
cravos" (1974). Na verdade, a instaurao da democracia e a denncia
da anterior ditadura originaram uma profunda crise de legitimidade das
instituies e do direito 647 anteriores, que a opinio pblica classificava
frequentemente de "fascistas". Por outro lado, tinha-se gerado uma
imagem nova acerca do modo de gerir os negcios pblicos e decidir das
questes sociais e polticas. Entendia-se agora que estas decises
deviam ser tomadas, no "nos gabinetes", pelos "burocratas", mas "pelas
bases", "perante o povo". A democracia representativa e a legitimidade
que da decorria para os rgos do Estado no parecia garantir
suficientemente a prossecuo dos autnticos interesses populares. Foi
645
Refiro-me ao interessantssimo livro de Richard K. Sherwin (Sherwin, 2000).
646
Sobre a relacionao da retrica jurdica com o ambiente institucional de
deciso, v. Santos, 1980b.
647
Que, com excepo das disposies legais abertamente contrrias ordem
democrtica, continuavam em vigor. Mantiveram, de facto, a sua vigncia, v.g., o Cdigo
administrativo, o Estatuto disciplinar dos funcionrios, as leis de organizao judiciria e
o Estatuto judicirio. A prpria Constituio de 1933 no foi expressamente revogada.
a poca das assembleias e dos plenrios (de operrios, de estudantes,

de soldados, de vizinhos) 648.
No domnio do direito e da justia, isto teve consequncias
directas, abrindo uma poca de grande riqueza de experincias
alternativas, quer no domnio da regulao, quer no da resoluo de
conflitos.
No domnio da regulao, estabeleceu a ideia de que as
movimentaes populares (manifestaes de massa, assembleias, etc.),
as formas pelas quais elas se institucionalizavam (organizaes
populares de base, comisses, grupos de trabalho) e as decises que da
saam (moes, restruturaes, ocupaes de fbricas, empresas e
terras, ocupaes de casas) gozavam de uma legitimidade primeira ("O
povo quem mais ordena"), que emanava directamente de uma
"legalidade revolucionria", uma espcie de "fora das coisas" do
processo revolucionrio (a "dinmica do processo revolucionrio em
curso", as "conquistas da Revoluo"), de algum modo formalizada nos
documentos-guia emanados do M.F.A. ou do Conselho da Revoluo 649.
Apesar de tudo isto carecer de reconhecimento por parte do direito
oficial 650, instalou-se a ideia de que, pelo contrrio, era o direito oficial
que devia ser aferido, na sua legitimidade, pela sua conformidade com
o novo direito revolucionrio.
Este novo direito, que se revelava espontaneamente nas "aces
de massas" e nas "lutas populares", exigia uma nova forma de ensino,
ensaiado, nos anos de 1975 e 1976, pela direco maoista da Faculdade
de Direito de Lisboa (ela mesma surgida de uma "luta popular" no
reconhecida oficialmente), que "saneou" todos os antigos professores e
assistentes, substituindo-os por trabalhadores, militantes polticos e
juristas comprometidos nas lutas populares, e que estabeleceu um
"curso popular" de direito, orientado para a aprendizagem do direito
vivido, entremeado de testemunhos de casos e de estgios nos
tribunais 651.
Mas exigia, tambm, uma nova forma de justia que garantisse,
por um lado, a participao popular e, por outro, a prevalncia de um
novo esprito de justia dirigido pelos ideais da revoluo.
648
Sobre este assunto, v. Hespanha, 1986. Legislao ulterior e a prpria
Constituio de 1976 acabam por dar cobertura a uma parte destas "organizaes
populares de base".
649
Cf., sobre este tema, Moreira, 1975; Miranda, 1975.
650
Cf. Hespanha, 1986, 114 (com bibliografia sobre o tema).
651
Na prtica, a componente marxista-leninsta era muito superficial; depois de
uma algo montona e vulgar introduo poltico-ideolgica, entrava-se rapidamente na
matria, de acordo com as lies dos antigos mestres.
Quanto ao primeiro aspecto, a crtica corrente dirigida justia

oficial era a de que, para alm do seu conservadorismo poltico, os
juzes constituam um grupo fechado e corporativo, julgando segundo
um direito incompreensvel, cheio de subtilezas e formalismos, sem
qualquer controle popular ou da opinio pblica democrtica. A
resposta oficial a esta reivindicao de uma justia mais prxima do
povo foi a de reintroduzir o jri nas causas criminais (DL 605/75, de
3.11; Constituio de 1976, art 216); de instituir juzes populares
("juzes de paz" nas freguesias, para o julgamento de questes mdicas
no domnio do arrendamento rural, direito dos menores, direito de
trabalho) (L 82/77; Constituio de 1976, art 217) 652; incluso
(mitigada) de no juzes no Conselho Superior da Magistratura (L 85/77;
Constituio de 1976, art 223); e, finalmente, a criao do Provedor de
Justia (DL 212/75, de 21.4; Constituio de 1976, art 24), como
instituio desburocratizada e universal de recurso por parte dos
cidados. Mas as reivindicaes dos sectores mais radicais iam muito
para alm disto. O que se pretendia era uma verdadeira alternativa
justia oficial - considerada como cara, acessvel a poucos, acadmica,
afastada das massas populares e marcada pelo esprito de casta -,
surgida das prprias organizaes populares de base (como as comisses
de bairro, as comisses de trabalhadores) e integrada por magistrados
de carreira e elementos populares 653. De alguma forma, este projecto
teria suporte no Documento-guia, aprovado pelo Conselho da Revoluo
na primavera de 1975, que institucionalizava uma estrutura poltica
constituda por uma pirmide de organizaes populares participativas,
desde o mbito da freguesia at ao nacional. Em todo o caso, a
organizao de uma "justia popular" - suspeita a muitos juristas,
mesmo de esquerda 654 - nunca foi levada a cabo 655.
Quanto necessidade de infundir na justia um novo esprito, a
reivindicao era a de uma jurisprudncia mais criativa na apreciao
os casos concretos, mais liberta em relao lei e mais conforme com a
nova ordem de valores (democrtica e socializante) estabelecida pela
652
V. A participao popular na administrao da justia. Actas do colquio,
Lisboa 1980.
653
Cf. Amadeu L. Sabino, "Depoimento", Revista da Ordem dos Advogados, 1976,
191.
654
Pode dizer-se que o projecto de uma "justia popular" era activamente
apoiado apenas pelos grupos radicais de esquerda; os juristas comunistas permaneceram
sempre muito indecisos quanto a este ponto.
655
Realizaram-se muito poucos "julgamentos populares". O mais conhecido foi o
"caso Jos Diogo", em que um trabalhador rural matara, na sequncia de uma discusso, o
proprietrio das terras em que trabalhava. No dia do julgamento oficial, uma multido
ocupou o tribunal e, substituindo-se aos juzes (que decidiram adiar o julgamento,
transferindo-o para outra comarca), constituiu um tribunal popular e condenou... o
morto, classificando o homicdio como um acto de legtima defesa. Sobre a justia
popular em Portugal, nesse poca, v. Santos, 1980a.
Revoluo. O tpico da "libertao anti-legalista da jurisprudncia" j

vinha de antes da Revoluo, tendo sido nomeadamente lanado, com
muita nfase, por Antnio Castanheira Neves, nas suas lies (muito
influentes na formao dos novos juristas) de "Introduo ao estudo do
direito" na Faculdade de Direito de Coimbra. Mas agora torna-se numa
palavra de ordem de uma camada mais jovem de juzes, muito activa
no repensamento e reestruturao da vida judicial 656, que a combinam
com a ideia, importada de Itlia, de um "uso alternativo do direito" 657.
O exemplo mais conhecido de tentativa de um "uso alternativo
do direito", em que o juiz invertia a legalidade estabelecida em
homenagem aos valores jurdicos revolucionrios, foi o do "caso do juiz
Dengucho". Este magistrado, ento juiz na Marinha Grande, zona de
fortes tradies anarco-comunistas, tentou introduzir uma prtica de
justia menos distante da vida, mais comprometida com as realidades
quotidianas e mais aberta considerao dos projectos de mudana
social estabelecidos pela revoluo. Reunia com a cmara, as comisses
de trabalhadores e as comisses de moradores, oferecendo a
colaborao do tribunal na resoluo de assuntos de interesse geral;
criou no tribunal um comit de apoio reforma agrria e, depois da
promulgao da Constituio de 1976, comeou a indeferir in limine as
aces de despejo, considerando-as contrrias garantia do direito
habitao consagrado na Constituio. Acusado pelos sectores
conservadores, na imprensa e nos meios judiciais de comprometido
poltico, Celso Dengucho acaba por ser punido pela sua "ousadia" 658 ao
ser demitido pelo Conselho Superior da Magistratura (apesar do
reconhecimento da sua inteligncia, saber e honestidade) por falta de
"idoneidade moral", bem como do "bom senso, equilbrio e sensatez"
necessrios para o exerccio da magistratura 659.
9.6 As escolas anti-legalistas.

Um dos legados jurdicos do sculo XIX foi, como se viu, o
legalismo. J vimos como ele corresponde a um imaginrio que estava
em desenvolvimento na cultura poltica europeia desde h muito - o
estadualismo - e como se reforou com o advento da ideia de
democracia representativa (cf. supra, 9.1O contexto poltico.) 660.
656
Entre eles, Ferreira, 1972; Ferreira, 1974; Ferreira, 1978; Nascimento, 1979;
Almeida, 1980.
657
Cf. Ferreira, 1980, 114 ss.
658
Realmente, as decises do juiz Dengucho no foram objecto de crtica
jurdica interna, tendo sido apenas classificadas de "ousadas".
659
Sobre este caso, v. Hespanha, 1986, 125 e 127 e bibliografia a citada.
660
Sobre o tema, uma das melhores snteses Zagrebelsk, 1992, maxime, cap II,
Dello stato di diritto allo Stato costituzionale
Pode, no entanto, dizer-se que, mal se estabeleceu, o legalismo

comeou a ser objecto de contnuas crticas. Vindas, em primeiro lugar,
dos crticos do estadualismo, que no reconheciam ao Estado (
vontade dos governantes) a legitimidade para definir, em termos
absolutos, as normas da justia. Vindas, depois, dos crticos da
democracia representativa, que no reconheciam ao Estado demo-
liberal (ao "voto", a uma "gerao do povo") a legitimidade para falar
em nome do "povo". Vindas, depois, dos crticos da "forma estatal" do
direito (genrica e abstracta, coactiva, centralizada, homognea,
fechada), a que no reconheciam a virtualidade de regular justamente
a inesgotvel riqueza e variedade das situaes e conflitos da vida.
9.6.1 Sentidos gerais do anti-legalismo contemporneo.

So, assim, vrios os sentidos do anti-legalismo contemporneo.
O primeiro o de recusar vontade do Estado - qualquer que
ele seja - a capacidade de definir critrios de justia e, logo, de
estabelecer, de forma absoluta e sem apelo, os contedos do direito.
Esta orientao no mais do que uma actualizao de um tema
sempre presente na histria do direito europeu - o tema da existncia
de um direito natural, indisponvel para os poderes polticos e, por isso,
superior a eles. Mas ganhou um novo vigor numa poca em que as
pretenses de regulao do Estado se estenderam mais do que nunca,
tendo alcanado, com os totalitarismos do sculo XX (nazismo,
fascismo, estalinismo), o extremo de um propsito de regular
"totalmente" a vida. Perante estas formas extremas de legalismo 661, a
preocupao de estabelecer limites - formais (i.e., reservas de
liberdade) ou materiais (i.e., princpios normativos inderrogveis) -
actividade do Estado tornam-se muito mais imperiosa. Podem ser
filiadas neste sentido do anti-legalismo, orientaes filsosfico-
metodolgicas muito variadas, destacaremos, sobretudo duas - o
jusnaturalismo laico (cf., 9.6.2), insistindo na existncia de uma ordem
de valores (seja qual for a sua origem) que se impe ao legislador
estadual, e o jusnaturalismo cristo (cf., 9.6.3) este sublinhando
(tambm) limites materiais da criao estadual do direito.
661
Realmente, o carcter legalista das formas apontadas de Estado
problemtica: no nazismo imperava um decisionismo, que fazia da vontade do Fhrer
a ltima fonte de direito; no fascismo, o legalismo esteve sempre sob suspeita de
constituir uma marca distintiva do demo-liberalismo, devendo ser substitudo por uma
referncia s instituies naturais da sociedade; e no estalinismo, os interesses de
classe, formulados pelo comissrio sempre deveriam prevalecer sobre a lei (apesar
desta ser uma emanao de um Estado que se definia como uma ditadura do
proletariado).
O segundo sentido do anti-legalismo o de sublinhar o carcter

artificial (e, eventualmente, parcial e enviesado [biased]) da regulao
estadual perante a regulao forosa e natural da prpria vida. Em
termos tais que o direito estadual ficaria sempre condenado a observar
princpios externos de justia, neste caso no transcendentes, mas
imanentes s prprias relaes sociais. Neste tpico confluram as
correntes sociologistas e institucionalistas j referidas (cf. supra,
9.4.4), bem como algumas correntes crticas (cf. supra, 9.5). Mas
podem ser ainda includas aqui, aquelas correntes que acham que,
embora haja princpios superiores de justia que cabe ao Estado
(democrtico) definir, a lei uma forma inadequada porque rgida,
fechada e montona na sua aplicao para exprimir esses princpios.
Quando muito, eles deveriam estar na Constituio, como meros
princpios orientadores, sem sequer definirem exactamente o seu
campo de aplicao (fattispecie), cabendo aos juzes avaliar da sua
pertinncia e hierarquiz-los em cada caso concreto; esta a
orientao prevalecente no constitucionalismo norte-americano e em
alguma da doutrina constitucional europeia mais recente 662. No falta,
claro, quem chame a ateno para os preos a pagar, em termos
polticos e em termos de poltica do direito, desta orientao: no s se
abre enfraqiuece substancialmente o princpio democrtico de que
compete ao legislativo estabelecer o direito, como se abandona na mo
dos juzes aquilo que mais fundamental no reconhecimento da
existncia de uma ordem superior de valores a sua aplicao vida,
que isso que realmente interessa do ponto de vista da justia deste
mundo 663.
O terceiro sentido do anti-legalismo, diz sobretudo respeito
forma abstracta, geral e imperativa das normas da lei. A uma
concepo do direito como cincia das leis (como na Escola da Exegese)
ou como cincia dogmtica dos princpios que delas decorrem (como no
conceitualismo) ope esta corrente a velha ideia do direito como
prudentia, como saber prtico, no qual o encontrar da soluo no
decorre do silogismo judicirio, mas de uma espcie de auscultao
normativa do caso concreto (cf. supra, 6.6.2A estrutura discursiva.) (ou,
pelo menos, de uma aplicao no-montona de princpios normativos
flexveis a cada caso concreto) (cf. Zagrebelsky, 1992, 163 ss.) 664.
O quarto sentido do anti-legalismo o de problematizar a
adequao da tecnologia disciplinar legalista-estadualista regulao
662
Cf. a bela sntese de Amaral, 1998, maxime, 314 ss.; Amaral, 2002.
663
Sobre uma interpretao scio-jurdica deste novo constitucionalismo,
Ferrarese, 2002 (cf. a minha recenso e comentrio, em Themis, IV.7(2003).
664
Com j se disse, estes princpio constituem normas sem uma delimitao da
sua esfera de aplicao (sem fatiispecie).
da vida social, insistindo na pluralidade, quer das situaes sociais a

regular, quer das instncias sociais de regulao.
9.6.2 Em busca de uma "justia material".

O vigor anti-legalista das dcadas que se seguiram II Grande
Guerra no uma simples consequncia de movimentos de natureza
filosfica no domnio do direito. O trgico contexto poltico (ou mesmo
civilizacional) dos totalitarismos contemporneos e do cortejo de
catstrofes por eles causadas - ditaduras ferozes, genocdio, guerra -
teve um enorme impacto sobre a conscincia jurdica e obrigou a
repensar a funo do direito como garante de valores civilizacionais.
Uma coisa ficou clara. O formalismo da pandectstica, com o
relativismo axiolgico que lhe andava ligado (cf. supra, 9.3.3), no
armava suficientemente os juristas para, enquanto juristas, se oporem
a projectos polticos e jurdicos que negassem os valores fundamentais
da cultura europeia. A demonstrao disto vinha da observao da
realidade alem, no perodo de entre guerras. A constituio e a cultura
jurdica da repblica de Weimar eram filhas da tica formalista e
axiologicamente neutral do kantismo e da pandectstica. Qualquer que
fosse a inteno terica original, a Teoria pura do direito ainda refora
este fechamento da dogmtica a consideraes de ordem poltica ou
tica. A legitimidade do direito (e do poder) fundava-se exclusivamente
no facto de ser estabelecido de acordo com os processos
constitucionalmente prescritos. Os seus valores de referncia eram
desprovidos de contedo (uma tica, um sistema de valores, uma
crena religiosa, um sistema filosfico, uma viso mundo) e apontavam
apenas para a necessidade de observar uma forma (constitucionalidade
orgnica e formal). O nacional-socialismo subiu ao poder respeitando
basicamente essa forma e, uma vez no poder, instaurou uma nova forma
que, por sua vez, legitimava a sua aco poltica. Mesmo descontando
os que activamente colaboraram com o nazismo e, nomeadamente, com
a sua poltica anti-senmita 665, manietados pelo formalismo, raros
665
Carl Schmittt (1888-1985), por exemplo, organizou, em 1936, uma
conferncia sobre A judiaria e o direito alemo, onde, para alm de enaltecer o
magnfico combate de Julius Streicher, delegado de Hitler para a questo judaica e
condenado forca por crimes de guerra no Tribunal de Nuremberga, fez aprovar uma
moo no sentido de omitir qualquer referncia a acadmicos judeus. Numa srie de seis
volumes destinados a identificar as nefastas influncias da judiaria sobre o direito
alemo, era expressamene assinalada a origem judaica de Hans Kelsen, o que explicaria o
carcter abstruso da sua teoria pura. Quando a Faculdade de Direito de Colnia pediu, em
1933, que Kelsen fosse poupado poltica de arianizao do direito, Schmitt agiu em
conformidade com o seu anti-semitismo, tendo sido o nico professor a recusar-se a
assinar a petio (cf. Detlev F. Vagts, 2002, 2157 ss.). A sequncia da vida de Kelsen sob o
nazismo assim contada por um seu bigrafoTemendo o resultado se a polcia o
encontrasse em sua casa, o professor de direito envolveu o seu velho revolver do servio
foram, por isso, os juristas alemes que recusaram a legitimidade de

um direito que, progressivamente, se foi afastando, no plano
internacional (direito internacional, direito da guerra) e no plano
interno (direito constitucional, direito penal), das aquisies mais
fundamentais da cultura jurdica e poltica europeia. Nos restantes
pases sujeitos a regimes totalitrios ou autoritrios, a situao foi
semelhante, embora a situao alem se apresentasse como mais
dramtica, em virtude do carcter monstruoso do nazismo, contraposto
ao tradicional brilho da cultura jurdica germnica.
No fim da Guerra, gerou-se, portanto, um movimento
espontneo de refundamentao do direito em valores supra-positivos,
indisponveis para o legislador. Os grandes julgamentos dos criminosos
de guerra (de Nuremberga e de Tquio) j pressupunham a existncia
de um direito supra-positivo, em face do qual pudessem ser
consideradas como criminosas aces permitidas pelas ordens jurdicas
sombra das quais tais aces tinham sido praticadas. Mas a Lei
Fundamental (1949) da Repblica Federal Alem estipulava
expressamente, nos seus 20, II/III, a vinculao do legislador ao
direito, tendo sido entendido, tanto pela doutrina como pela
jurisprudncia, que esse direito no era tanto o direito positivo (o que
seria trivial e compatvel com uma viso estritamente positivista), mas
um direito no escrito depositado na conscincia colectiva. Nem a
Constituio escaparia a esta vinculao. Como se referiu numa deciso
(de 1953) do Tribunal Constitucional da R. F. A., "O direito
constitucional no consiste apenas nas proposies isoladas da
constituio escrita, mas tambm em certas proposies fundamentais
e ideias condutoras, entre si internamente coerentes, que se impem a
ela" 666. Claro que isto podia no significar muito mais do que a
submisso aos quadros dogmticos de uma ordem jurdica estabelecida,
com o que o significado supra-positivo dos princpios ficava muito
problemtico 667. Mas podia tambm remeter para princpios
claramente supra-positivos e supra-dogmticos, presentes na
conscincia colectiva 668.
militar numa casca de banana e deitou-o ao Reno. Fugiu com a famlia para Praga, onde,
na sua primeira liao, fascistas apinhados no hall gritavam: Tudo menos judeus e
comunistas ! Rua !. Ele continuou a ensinar, sob a proteco da polcia. No entento,
tendo sido descobertis planos para o assassinar [...]. fugiu com a famlia para os EUA, em
que lhe foi dada uma ctedra de cincia poltica, mas no de direito (Stewart, 1990.
273).
666
Cit. por Grlitz, 1972, II, 276; sobre as posies jusnaturalistas dos tribunais
superiores alemes, v. sntese em Wieacker, 1993, 701 s.
667
O entendimento mais corrente e no de todo arbitrrios - da Teoria pura do
direito orienta-se neste sentido (cf. Stewart, 1990, 297 ss..).
668
Cf., v.g., a posio de Ernst Bloch (1885-1977). Bloch, 1961.
Por outro lado, nos Estados Unidos da Amrica, esta mesma re-
valorizao de sentimentos imanentes de justia (e de bom governo)
que, de facto, sempre escorara a interpretao extremamente
inovadora da Constituio recebeu um novo folgo do pensamento dito
comunitarista . Um dos seus mais conhecidos representantes, Amitai
Etzioni 669, faz deste tema da existncia de um direito imanente e no
redutvel ao direito do Estado um dos elementos daquilo que ele cr
constituir o maior problema poltico-social dos nossos dias. Uma atitude
individualista teria dissolvido a percepo dos laos comunitrios e
deformado os sentimentos ticos (ns diramos sentimentos jurdicos
espontneos) dos membros da comunidade, cujo ideal de bom governo
se orientaria agora exclusivamente no sentido de uma reclamao
dirigida justia oficial - unilateral de direitos, sem uma conscincia
dos deveres correspondentes. Por isso mesmo, a regulao dos deveres
sociais teria entrado num estado de dependncia em relao a uma
definio legislativa das obrigaes. O diagnstico de um anterior livro
de Mary Ann Glendon 670, tecnicamente mais elaborado, vai no mesmo
sentido. O liberalismo teria empobrecido a linguagem (e a sensibilidade
poltica), reduzindo-a a um discurso [paleio] reivindicativo (rights
talk), desconhecedora dos deveres e constrangimentos objectivos das
relaes sociais e obrigando, por isso, a um pouco econmico esforo do
Estado, no sentido de impor pelo direito oficial atitudes que deveriam
decorrer de impulsos espontneos.
O que no era muito fcil era fundamentar filosoficamente este
novo direito natural, cujo regresso se festejava 671.
certo que no faltavam as crticas ao formalismo da anterior
filosofia do direito, de raiz kantiana, que se esgotava numa exigncia
de liberdade individual 672. Mas substituir isto - que permitia que, em
nome das vontades individuais dominantes, da vontade das maiorias, se
impusesse um qualquer sistema de valores - por uma referncia
axiolgica com contedo material era difcil. Pois a cultura europeia -
com excepo das correntes ligadas ao cristianismo, nomeadamente ao
catolicismo (cf. infra, 9.6.3) propendia para deixar de acreditar em
sistemas religiosos ou filosficos de validade geral. E, com isso, era
reticente em reconhecer princpios jurdicos de valor absoluto e
universal 673
669
Etzioni, 1995.
670
Glendon, 1991.
671
Cf. Leo Strauss, Natural law and history, 1953.
672
Cf. E. Kaufmann, Kritik der neokantischen Rechtsphilosophie, 1921, 684;
sobre a sua crtica ao formalismo tico de Kant, v. Wieacker, 1993, 684 ss.
673
V., sobre isto, Wieacker, 1993, 712 (referindo, como exemplo, as
perplexidades e discusses em torno do aborto, da esterilizao, do auxlio ao suicdio, do
divrcio, dos poderes parentais, das relaes entre os sexos). V. ainda, Kaufmann, 2002,
Da que, o novo jusnaturalismo tenha tomado uma de trs

orientaes.
Uma delas foi a de considerar que, nos termos de uma teoria
evolucionista e progressista da histria (inspirada em Hegel), existiam
aquisies tico-jurdicas irreversveis da humanidade, ligadas,
nomeadamente, a uma progressiva revelao da dignidade humana. E
que essas aquisies no poderiam ser postas em causa pela lei
positiva, constituindo antes uma medida da legitimidade desta 674. A
actual tendncia de criar um direito supra-estadual, em matria de
direitos humanos ou de crimes contra a Humanidade, radica neste
(problemtico e, de qualquer modo, susceotvel de uma srie de
leituras enviesadas e etno-centristas) optimismo progressista.
Outra orientao foi a dos que apelavam para os ditames da
conscincia jurdica de cada um que, perante situaes concretas, no
podia deixar de ditar uma soluo justa 675. Ou, pondo a questo de
outra maneira, apelavam para os valores de que as prprias situaes
da vida eram em si mesmas portadoras. O direito decorreria, assim, da
prpria "natureza das coisas (Natur der Sache) " 676, que tanto resistiria
s intenes normativas "artificiais" (eventualmente, contra natura) do
legislador, como seria capaz de sugerir, positivamente, solues
jurdicas adequadas ("ajustadas", gerechtige, "justas", richtige) 677. As
"coisas" tornam-se, assim, numa fonte de direito, de onde decorreria
um "direito natural concreto". Em todo o caso, as coisas a que esta
corrente se refere no so as realidades sociais empricas observveis
nos termos da sociologia descritiva. Compreendem tambm uma
dimenso no emprica, normativa: o apelo para uma certa ordenao,
uma ideia condutora, uma "lgica" interna, uma expectativa de
C.3.
674
Foi a posio defendida, nomeadamente, pelo jusfilsofo marxista Ernst
Bloch (Naturrecht und menschliche Wrde [Direito natural e dignidade humana], 1961).
H reflexos disto na ideia de acquis constitucional, que subjazia teoria de no
revisibilidade de certos artigos da Constituio portuguesa de 1976 (relativos s ento
chamadas conquistas revolucionrias).
675
Neste sentido, j Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die
materiale Wertethik, 1927; v. W. Wieacker, 1993, 685 ss., 700 ss.; textos significativos dos
propugnadores desta tica material em A. Kaufmann e W. Maihoffer, Die ontologische
Begrndung des Rechts, Darmstadt, 1965.
676
I.e., do homem concreto em situaes existenciais de relao tambm
concretas. Cf. Kaufmann, C., 2.2.4.4.3.
677
V. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 1965; E. Maihofer, Recht
und Sein. Prolegomena zu einer Rechtsontologie, 1954; Vom Sinn menschlicher Ordnung,
1929. Com um sentido ligeiramente diferente, outros autores (H. Welzel, Naturrecht und
materiale Gerechtigkeit, 1962) falam de "estruturas lgico-materiais" (i.e., de exigncias
de uma lgica objectiva dos valores jurdicos que se imporia a todo aquele que quisesse
pensar ou falar sobre o direito); cf. Wieacker, 1993, 688 ss.;103 s., 226 ss; Kaufmann,
2002, C., 2.2.4.4.3.
desempenho de certos papis pelos agentes envolvidos. isso que d a

estas "coisas" uma dimenso normativa e as transforma em elementos
de ordenao (e no apenas de mera reproduo da ordem
existente) 678.
Outras correntes defendem que a pulverizao e antinomia dos
valores jurdicos se deve apenas a mal-entendidos provocados erros de
linguagem, por formas pouco rigorosas ou sofsticas de expresso, j
denunciadas por Bentham como usuais no discurso jurdico. Da que a
clareza dos princpios jurdicos pudesse ser estabelecida por uma
rigorosa anlise da linguagem do direito. esta a proposta dos que,
influenciados pela filosofia analtica da linguagem e pela lgica
jurdica, apostam num novo positivismo que reduzisse pretensas
questes filosficas ou metafsicas a questes de polcia da
linguagem. Embora a inteno destas escolas positivistas no seja
reconstruir um direito natural, elas acabam por instituir critrios
(pelo menos formais) para validar as proposies jurdicas e, tambm,
as proposies legislativas 679.
Ainda outra orientao foi a dos que, na impossibilidade de
encontrarem valores certos e absolutos que limitassem o arbtrio do
legislador, mas no querendo, por outro lado, deixar este
completamente livre de estabelecer qualquer direito, consideraram
que, na falta de valores "naturais" que legitimassem e limitassem o
direito, deveriam valer como tal os valores "consensuais".
Algumas das correntes consensualistas partem de uma
renovao do contratualismo primo-liberal, propondo que os valores
supra-positivos da ordem jurdica so o produto de um contrato
estabelecido entre indivduos racionais e que, pelo facto de o serem,
tm que convir num catlogo de princpios racionais de convivncia.
Para garantir que este contrato no est viciado, nem enviesado por
interesses particulares ou pela desigualdade real dos contratantes,
estabelecem uma srie de pressupostos processuais que devem presidir
ao contrato: (i) ou que cada contraente desconhece a sua situao real
em relao aos outros (o que o leva a decidir-se por princpios que no
o possam prejudicar seja qual for essa situao o famoso vu de
ignorncia proposto por John Rawls) 680; ou que (ii) que o dilogo que
precede o estabelecimento dos princpios de convivncia seja
transparente e igualitrio (J. Habermas) 681. Apesar destas cautelas,
no fcil escapar crtica de que estes autores partem da hiptese
678
Esta observao pretende problematizar os pontos de vista daqueles que
acham que o pensamento da natureza das coisas , por natureza, conservador.
679
Sobre as escolas analticas, v. Kaufmann, 2002,
680
O consenso atravs de uma hipottica negociao em condies de
"igualdade de oportunidades": A theory of justice, 1972; trad. port., Uma teoria da
justia, Lisboa, Presena, 1993.
idealizada de um indivduo (uni)racional, ideia que contende com a

existncia de uma pluralidade de vises do mundo e, portanto, de
racionalidades que convivem no seio de uma mesma sociedade
(mesmo de uma sociedade nacional - conflitos de valores geracionais,
conflitos de valores relacionados com o gnero, com a oposio
urbano suburbano rural, etc.).
Outras correntes consensualistas simplesmente naturalizam o
senso comum, tomando a-poblematicamente. Isto tpico de uma
poca em que a massificao da cultura e da informao - quer
extensivamente, ao mundializar a comunicao 682, quer
intensivamente, ao incrementar brutalmente o impacto dos meios de
comunicao de massa sobre os indivduos - reduziu drasticamente os
dissensos 683, criando uma cultura de base, expressa pelo senso comum,
suficientemente forte para poder servir de apoio a tecnologias
disciplinares duras como o direito. A esta cultura superficial pertencem
noes ingnuas de direitos humanos, democracia, globalizao,
multiculturalismo, ambientalismo, terrorismo, sobre as quais se
pretende construir uma ordem indiscutida (e, frequentemente,
considerada como indiscutvel).
Embora os consensualismos cultivem um relativismo de base,
negando-se a afirmar o carcter absolutamente racional ou natural das
suas opes normativas, naturalizam (ou racionalizam) pelo menos a
ideia de que "se deve viver consensualmente" 684. Assim, por exemplo, as
posies de A. Etzioni a que j nos refereimos -. Pretendendo refrerir-
se a valores abrangentes, comuns, resvalam com facilidade para um
moralismo baseado numa viso pouco crtica do senso comum, ou
mesmo para um naturalismo (ou essencialismo) moral conservador,
Nesta crtica no incorre o pensamento neo-republicano, para o
qual o ncleo de princpios comuns de convivncia consiste num
conjunto mnimo - historicamente mutvel e sem quaisquer pretenses
ontolgicas ou naturalistas - de regras comuns de vida, estabelecidas na
constituio (numa constituio formal ou numa constituio aberta,
sempre provisria e actualizvel), cujos contedos teriam que ser
encontrados, sempre arriscadamente, perante os casos concretos (v.,
681
O consenso ideal atravs de um hipottico "dilogo livre de domnio de todos
com todos": Vorstudien und Ergnzungen zu einer Theorie des kommunikativen Handelns,
1984.
682
Criando uma comunidade de comunicao e de cultura que tendencialmente
abrangeria todo o mundo, a chamada "aldeia global" (M. McLuhan).
683
Culturas tnicas, culturas de grupo, idiossincrasias individuais.
684
Crtica do consensualismo (visando, nomeadamente, J. Habermas e J. Rawls),
mostrando o carcter "arbitrrio" mesmo das ideias mais "sensatas" e "consensuais" (como
as de democracia, meritocracia, justia distributiva) em Walzer, 1994; Zolo, 1987;
Bauman, 2001.
supra, 4.3Uma nota sobre relativismo metodolgico e relativismo

moral e sobre o papel dos juristas, neste contexto.
Em diversas obras de grande profundidade e expressividade, o
filsofo Zygmunt Bauman 685 salienta o modo como se instaurou, por um
processo continuado de atomizao e individualizao da sociedade,
uma liquefaco dos valores, um indiferentismo moral, que teriam
permitido estabelecer formas despticas de poder. Embora ele se refira
sobretudo comunicao social, o diagnstico pode fundamentar
tambm o triunfo de um consensualismo sem limites, nem concesses
ao dissenso. Do que se pecisaria, ento, era de aumentar a capacidade
de reflexo, de viglia e de crtica em relao ao senso comum
(disseminado pelos cdigos ou pelos media), de modo a restaurar a
complexidade da realidade (neste caso, dos valores sociais conflituais,
vigentes numa sociedade). E, redescoberta esta complexidade, seria
necessrio revalorizar das capacidades autnticas de julgar de que cada
um, em situao (ou seja, de acordo com contextos culturais,
existenciais e situacionais), dispe.
neste sentido que se pode falar de uma revalorizao da
tpica jurdica ou teoria da argumentao.
A tpica , como j se disse, o nome dado pela antiga teoria do
discurso (cf. supra, 6.6.2.3) tcnica de encontrar solues no domnio
dos saberes problemticos, ou seja, dos saberes em que no existem
certezas evidentes, como o direito, a moral, etc. Nestes casos, a
legitimao da soluo encontrada no decorre tanto da validade das
premissas em que esta se baseia como no consenso que suscitou no
auditrio. Aplicada ao direito, esta ideia vem a colocar o juiz (ou o
jurista) na primeira linha da actividade de achamento ou de declarao
do direito, o qual, para decidir um caso concreto, lana mo de
argumentos (tpicos) disponveis (princpios doutrinais, precedentes,
disposies legislativas), no sentido de ganhar o assentimento (das
partes, mas tambm do pblico em geral) para a soluo. Neste
contexto, a lei apenas um dos argumentos, cuja eficcia
argumentativa depender tanto da sua consonncia com o sentido
concreto de justia vigente no auditrio como do prestgio de que a
forma "lei" (e, em geral, a entidade "Estado") a goze 686. Para alm de
685
Bauman, 2000, 2001, 2002..
686
Obras clssicas da orientao tpica: Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz,
1953; J. Esser, Grundsatz und Norm in der rechtlichen Fortbildung des Privatrechts
(Princpio e norma no desenvolvimento jurdico do direito privado), 1956. A teoria da
argumentao deve muito, tambm, a Ch. Perelman (Trait de l'argumentation, 1958 [em
colaborao]); cf. sobre a teoria da argumentao, no mbito da teoria de aplicao das
normas, Kaufmann, 2002, F.14. Para o mundo jurdico americano, v. as notveis obras de
James Boyd White (White, 1973, 1984, 1990) sobre o carcter argumentativo e retrico do
direito.
constituir uma crtica ao legalismo, a tpica constitui tambm uma

crtica ao normativismo, ou seja, ideia de que a norma geral e
abstracta est no princpio de um processo de subsuno (cf. supra,
9.3.3.1) que conduziria ao achamento do direito. Pelo contrrio, a
tpica defende que o caso, com o seu carcter concreto e situado,
que sugere os argumentos ou pontos de vista relevantes, bem como que
os permite hierarquizar.
A tpica parece representar, alm disso, uma perspectiva
bastante adequada para analisar a funo de julgar nos dias de hoje.
Em que o juiz est, por dever de ofcio e, at, pela sua situao
profissional - dependente dos critrios valorativos do Estado, expressos
na lei. Mas no est menos sujeito influncia e controlo da opinio
pblica, potenciados pelos media. Por um lado, ele objecto das
mltiplas influncias valorativas disparadas pela sociedade (por uma
sociedade pluralista e comunicativa). Por outro, a sua visibilidade
meditica sujeita-o s reaces da opinio pblica em relao s suas
decises 687.
Finalmente, h quem duvide dos consensos e que prefira
assumir claramente a existncia de valores plurais irredutveis na
sociedade.
9.6.3 Os jusnaturalismos cristos.

Como se viu (cf. supra, 8.1.1), a ideia de que existem
componentes indisponveis na organizao social e poltica (e, logo, no
direito) foi uma constante do pensamento cristo. Deus, ao criar a
natureza e o homem, estabelecera uma ordem e um plano que no
competiria ao homem refazer. O direito supra-positivo proposto pelo
cristianismo , assim, essa norma que provm dos desgnios de Deus 688.
Na poca Medieval, o jusnaturalismo cristo baseava-se
sobretudo na revelao (direito divino) e na autoridade eclesistica
687
Sobre o impacto da intensssima mediatizao do direito nos EUA sobre o
direito e a justia (v.g., o caso O. J. Simpson) (v. informao em
http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/Simpson/simpson.htm), v. Sherwin,
2000:
688
Encontrar inequivocamente valores relativos vida social e poltica na
Revelao e na Tradio no tarefa fcil. O prprio contedo de uma e outra so muito
discutidos pelos telogos (v., recentemente, a notvel sntese das tradies teolgicas,
eclesiais e polticas, no seio do catolicismo de conhecido telogo catlico Hans Kng, ,
Kng, 2001). Igual dignidade de todos os homens, dignidade da mulher, dignidade do
trabalho, separao entre religio e poltica, momento do incio da vida, dignidade do
sexo, liberdade religiosa e de conscincia, eis uma srie de questes para as quais pode
haver, no seio da tradio crist [ou mesmo catlica; ou mesmo no magistrio papal],
vrias respostas).
(direito cannico), impondo-se, por isso, apenas aos crentes. Embora se

tendesse a crer que, na respublica christiana, lhe devesse estar
subordinado o direito temporal (cf. supra, 6.2.2). Na poca Moderna, a
progressiva laicizao da sociedade e do poder levou a que se tornasse
progressivamente inadmissvel uma tal subordinao 689. As Igrejas
crists conformaram-se com esta separao entre o plano religioso e o
plano temporal e, consequentemente, deixaram de insistir na
subordinao do direito temporal ao direito e moral religiosos 690. Mas,
em contrapartida, passaram a insistir em que o ncleo dos princpios
religiosos tinha um carcter "natural", obrigando, por isso, todos os
homens, independentemente das suas crenas.
A Igreja Catlica depois de ter tentado, durante a primeira
metade do sculo XIX, combater frontalmente o "modernismo"
(religioso) e o "liberalismo" (poltico) - ou seja, a laicizao do poder
poltico temporal (separao entre a Igreja e o Estado, liberdade
religiosa, registo e casamento civis, a-confessionalidade do ensino) 691 -
acabou por adoptar uma posio mais recuada, que se traduziu em
sublinhar a ideia da subsidiaridade do Estado perante os direitos
naturais da pessoa e da famlia. Na realizao das finalidades humanas,
o papel principal caberia prpria iniciativa da pessoa e clula social
bsica que era a famlia. Ao Estado, por direito natural, apenas caberia
proteger e apoiar o desenvolvimento pessoal e familiar, suprindo
eventuais insuficincias destas clulas sociais bsicas (princpio da
subsidariedade). Da que as esferas de actuao da pessoa e da famlia
fossem consideradas como zonas garantidas contra a intromisso do
Estado, garantidas por direito natural. Fundamentalmente, o que a
Igreja pretendia era salvaguardar para os catlicos (no plano do ensino,
da poltica da famlia, etc.) um "espao livre" do imprio de um Estado
689
Cf., em Portugal, a proibio do uso do direito cannico nos tribunais civis
decretada pela Lei da Boa Razo (cf. supra, 252).
690
Com excepo das correntes "integristas" (que se conservaram at hoje, quer
no mundo catlico, quer no mundo protestante). Estas continuam a defender que a
dimenso religiosa cobre, por inteiro, na ntegra, a vida humana, nada lhe sendo alheio
e, portanto, nada se podendo alhear do magistrio divino. Da que condenem todas as
formas de "liberalismo" (v.g., a liberdade religiosa, o carcter laico e a-confessional do
Estado) e que considerem que o direito est limitado pelos princpios da religio.
691
O liberalismo foi condenado pelo Syllabus e pela encclica Quanta cura
(1864), de Pio IX, ratificados pelo conclio do Vaticano I (1869-1870), o que no impediu o
desenvolvimento de um movimento catlico liberal (La Mennais, Lacordaire,
Montalembert), que est na origem da democracia crist. O modernismo ou seja, tudo o
que, desde a exegese bblica at ao darwinismo e, em geral, o cientismo, passando pelo
liberalismo, pela democracia e pela liberdade religiosa, fosse contrrio ao ensinamento
tradicional da Igreja, baseado no neo-tomismo - foi condenado na encclica Pascendi
Dominici Gregis, de Pio X (8.9.1907), que o definiu como a sntese de todas as heresias.
A situao s se inverte com o conclio do Vaticano II (1962-1065). Sobre o modernismo
catlico e a reaco que suscitou, por parte da hierarquia, cf. Schoof, 1970; Daly, 1980.
que era, em princpio, laico e indiferentista, mas - na prtica -

frequentemente, ateu ou anti-religioso 692.
Este "renascimento do direito natural" 693 baseava-se
fundamentalmente na releitura que os telogos oitocentistas tinham
feito de S. Toms de Aquino ("neo-tomismo"), releitura que sublinhava
os seus aspectos personalistas (i.e., centralidade da pessoa humana, na
sua dupla dimenso fsica e espiritual, definida como ente aberto aos
outros e ao sobrenatural). Esta dupla abertura Humanidade e
Transcendncia faria com que a dignificao da Pessoa fosse inseparvel
da dignificao da Humanidade e da dignificao do Sobrenatural. Da
que, em nome da dignidade da pessoa, se deveriam corrigir os
"excessos" do individualismo que pudessem pr em causa os outros dois
valores. As principais linhas de fora deste jusnaturalismo personalista
foram as seguintes 694.
Antes de tudo, a ideia de que o direito deve servir valores
ticos superiores, decorrentes da dignidade da pessoa humana, da
dignidade do gnero humano e da dignidade do sobrenatural.
No plano da liberdade pessoal, a doutrina social da Igreja
defendia que ao Estado competia proteger a pessoa humana, nas suas
dimenses fsica (incluindo proprietria) e espiritual. Os direitos
pessoais inerentes dignidade humana (direito vida - incluindo a
intra-uterina 695 -, liberdade pessoal, integridade fsica, etc.) foram
definidos como direitos naturais, que se impunham ao Estado e ao seu
direito. Tambm a liberdade do esprito, nomeadamente, a liberdade
de pensamento e da sua expresso, foi considerada como um direito
natural, embora com as restries acima apontadas. Dada a
naturalidade da dimenso religiosa do homem 696, aqui se inclua ainda
(uma certa concepo da) liberdade religiosa, bem como a liberdade de
ensino catlico (incluindo o dever de o Estado laico o subsidiar). Em
todo o caso, o aberto reconhecimento das liberdades polticas e
culturais pelo pensamento catlico foi muito retardado pelas j
referidas condenaes do liberalismo e do modernismo; e,
frequentemente, enfraquecido pela constante insistncia na ideia de
692
Como a Igreja no reconhece clara e abertamente a liberdade religiosa seno
como Conclio Vaticano II, a sua posio no era a mesma nas situaes em que os poderes
temporais eram catlicos e a dissidncia no catlica. A, as concordatas no apenas
outorgavam privilgios Igreja como importavam frequentemente restries liberdade
de outras confisses. V., sobre o tema da liberdade religiosa, Machado, 1996.
693
A expresso retirada do ttulo de um livro que fez poca, L. Chamont, La
renaissance du droit naturel, 1910.
694
Sobre o jusnaturalismo protestante, cf. Wieacker, 1993, 695 ss.
695
Condenao do aborto. A Igreja tambm condena a eutansia. Em
contrapartida, no condena a pena de morte nem a guerra.
696
Esta naturalidade fundar-se-ia na referida abertura da pessoa humana ao
transcendente.
que o gozo dessas liberdades estava naturalmente limitado pelo "bem

comum", ideia que legitimava restries muito importantes ao alcance
prtico do reconhecimento destes direitos naturais.
A mesma dignidade de direito natural teria a propriedade
privada, posta em causa pelas correntes socialistas 697, mas agora
considerada como uma extenso da liberdade pessoal.
O jusnaturalismo catlico insiste ainda no fundo natural da
instituio familiar. Acima da lei estariam a indissolubilidade do
casamento 698, a liberdade de procriar 699 e a de educar os filhos 700.
Por outro lado, no plano do direito pblico, as ideias-fora so
trs.
A primeira a da j referida limitao do Estado e do seu
direito pela moral e pelo direito natural. A segunda a da funo
subsidiria do Estado, que o impede, nomeadamente, de se colocar a si
mesmo ou sociedade como o fim da vida poltica. Por isso, a Igreja
condenou (embora com ritmos e nfases diferentes) todas as formas de
totalitarismo contemporneo 701, que subordinavam o destino pessoal a
objectivos colectivos. A terceira a de que a actividade do Estado deve
estar orientada para o bem comum, por isso lhe cabendo, no apenas
limitar os excessos do individualismo, como desenvolver aces
tendentes proteco dos mais fracos. Neste sentido, a doutrina social
da Igreja orientou-se na direco, contemporaneamente proposta por
outras correntes, de um "Estado social" (ou "Estado providncia",
wellfare state, Wohlfahrtsstaat).
697
Condenadas, em nome da "doutrina social da Igreja", pelas encclicas Rerum
novarum (1891), de Leo XIII, e Quadragesimo anno (1931), de Pio XI.
698
E, por isso, se condenava o divrcio, mesmo para os casamentos civis. Em
Portugal, o divrcio "civil" no existiu, para os casamentos catlicos, entre 1940
(Concordata com a Santa S) e 1975.
699
E, por isso, a ilegitimidade de quaisquer polticas pblicas de planeamento
da natalidade.
700
O que explica a contnua luta da Igreja pelo reconhecimento do direito ao
ensino particular; mas tambm, a sua reaco contra as organizaes de juventude de
contedo ideolgico totalitrio ou dirigista (como as organizaes de juventude nazis ou
fascistas, condenadas por Pio XI, em 1931 (Non abbiamo bisogno) e 1937 (Mit brennender
Sorge); em Portugal, a Igreja no viu com bons olhos a criao da Mocidade Portuguesa,
em 1936.
701
Durante o pontificado de Pio IX. Mas foi muito menos ntida a oposio
prtica da Igreja aos regimes totalitrios (fascismo, nazismo) e autoritrios conservadores
(nomeadamente, franquismo e salazarismo), durante o longo pontificado de Pio XII. Alguns
deles reclamavam-se abertamente da proteco e apoio da Igreja. Era o caso das
ditaduras ibricas e de muitas ditaduras conservadoras latino-americanas.
9.6.3.1 O jusnaturalismo em Portugal.

Em Portugal, a doutrina social da Igreja teve uma forte
influncia - e, na verdade, mais de sentido integrista do que de sentido
democrata-cristo - na ideologia do Estado Novo 702. No plano das
limitaes do direito, a Constituio de 1933 dispe que o Estado
reconhecia como limites "na ordem interna, a moral e o direito" (art
4), embora este preceito nunca tivesse sido muito valorizado, em
termos de eficcia normativa, pela doutrina das fontes de direito. ,
porventura, no domnio do direito da famlia que as influncias do
jusnaturalismo catlico foram mais longe. Embora no tendo posto em
causa a laicidade do casamento, introduzida pelo Cdigo civil de 1867,
nem a existncia do divrcio para os casamentos civis, tal como
resultava das leis republicanas da famlia (cf. supra, 321), a Concordata
de 1940 imps o regime cannico (de casamento indissolvel) a todos os
casamentos celebrados canonicamente. Ou seja, depois da completa
desvinculao em relao Igreja, operada pelas leis republicanas da
famlia, e da separao entre a Igreja e o Estado, a ordem jurdica
portuguesa voltou a prescindir da sua autonomia, entregando a um
ordenamento jurdico externo a regulao de importantes domnios da
vida social e introduzindo uma distino entre os cidados baseada nas
sua crenas (o que contrariava a constituio laica do Estado e o
conceito de liberdade religiosa).
Na doutrina jurdica, a inspirao do jusnaturalismo catlico
marca a obra de alguns juristas destacados, como Guilherme Braga da
Cruz 703 e Manuel Gomes da Silva 704, mas tambm Marcello Caetano,
Cabral de Moncada e Jos de Oliveira Ascenso. Em todo o caso, ela no
desempenhou um papel relevante na superao do positivismo legal do
Estado Novo. De facto, uma vez que a hierarquia da Igreja apoiava o
Estado Novo e que a maior parte dos juristas catlicos se situava
tambm na sua rea ideolgica, a invocao do direito natural foi mais
utilizada para legitimar o direito do regime, como "expresso da
tradio crist" e da doutrina social da Igreja 705, do que para o pr em
causa.
Muito mais influente e eficaz no sentido da correco dos
excessos do legalismo foi, a partir dos finais dos anos '60, o anti-
legalismo proposto, em nome da Justia como valor regulativo supra-
positivo, por Antnio Castanheira Neves, que tem formado, do ponto
metodolgico, geraes de juristas 706.
702
V., sobre o tema, Cruz, 1992.
703
Cf. Direitos da famlia, da Igreja e do Estado, s.l., s.d.
704
Esboo de uma concepo personalista do direito, 1964.
705
Moncada, 1966.
J depois da revoluo de 1974, o jusnaturalismo teve uma voga

algo inesperada. Perante as inovaes, quer do perodo pr-
constitucional, quer da Constituio de 1976, formou-se uma corrente
doutrinal que defendia que os critrios do legislador no constituam os
nicos, nem porventura os decisivos, padres de deciso jurdica. Por
outras palavras, nem o Estado, nem a Revoluo, eram donos da
Justia. Esta pairava como uma ideia ou princpio regulador, de
contornos algo indefinidos, mas portadora de exigncias normativas
concretas, que os juristas, como seus sacerdotes, deveriam explicitar
nos casos concretos. Essas exigncias eram, desde logo, as postas pela
dignidade da pessoa humana, tal como era concebida na rea cultural a
que Portugal pertencia, a Europa ocidental; mas tambm a dignidade e
independncia (em relao ao Estado e sociedade) dos tribunais, a
no retroactividade das leis, a garantia de um processo justo, etc. 707.
Este jusnaturalismo (em que comungavam alguns que eram legalistas
convictos no perodo do Estado Novo) voltou-se mesmo contra a
Constituio de 1976, que - com o seu projecto socialista - violaria uma
"ordem de valores", a do Estado de direito euro-ocidental, considerada
como civilizacionalmente adquirida. Alguns autores chegavam mesmo a
pensar que, dada a sua carga social-marxista, a Constituio
contrariava a natureza pacfica e doce do povo portugus... 708. Foi
neste contexto que se difundiu, em Portugal, a ideia de "constituio
material" (no escrita) em face da qual a constituio positiva podia ser
inconstitucional 709.
9.6.4 O ps-modernismo jurdico.

A ideia das inevitveis limitaes do direito estadual est
tambm presente nesse estilo cultural do ltimo quartel do sculo XX a
que se tem chamado "ps-modernismo" 710.
706
O ensino de Castanheira Neves dirigiu-se, inicialmente, contra o legalismo
dominante nos anos '60 e '70 (Questo de facto e questo de direito, Coimbra, 1976; O
papel do jurista no nosso tempo, Coimbra, 1968); mas, depois, tambm contra a
legalidade revolucionria (que considerava ofensiva de componentes do princpio da
justia: autoridade do Estado, competncia responsvel, estabilidade, objectividade,
igualdade) e mesmo contra a constitucionalidade ps-revolucionria. Cf. Neves, 1976, 34
ss.
707
Cf. Neves, 1976, 14, 22 s., 34 s., 220.
708
Hrster, 1977, 124.
709
V., sobre o tema, Taylor, 1989, maxime, cap. III (The affirmation of ordinary
life); Canotilho, 1978, 16 ss. Sobre a mesma ideia, acerca da situao constitucional na
Repblica Federal Alem, cf supra, 357.
Sobre o ps-modernismo em geral, a bibliografia , hoje,
710
inabarcvel. Texto fundador, Lyotard, 1979; panorama, Jencks, 1992;

impacto nas cincias sociais, Rosenau, 1991; crtica, Callinicos, 1990
(de um ponto de vista marxista); Centore, 1991 (crtica dos
O ps-modernismo representa, em geral, uma reaco contra as

tendncias generalizadoras e racionalizadoras da "modernidade", ou
seja, da poca da cultura europeia em que - desde o Iluminismo at ao
cientismo triunfante (no domnio das cincias duras e no domnio das
cincias sociais) da nossa poca se cr, por um lado, que o nvel mais
adequado para conhecer e organizar o geral, o global, e que, por
outro lado, esse conhecimento e essa organizao so progressivos e
aditivos, representando vitrias sucessivas sobre a irracionalidade e a
desordem. Os seus valores centrais so, portanto, a generalidade e a
abstraco, a racionalidade, a planificao e a hetero-disciplina, a
funcionalidade. A reaco ps-modernista dirige-se contra tudo isto. Ao
geral, ope o particular; ao gigantismo do "grande" ope a beleza do
"pequeno" (small is beautiful); eficcia da perspectiva macro ope a
subtileza da perspectiva micro; ao sistema ope o "caso"; hetero-
regulao, a auto-regulao; ao funcional ope o ldico; ao objectivo
ope o subjectivo; "verdade" ope a "poltica" (o "testemunho", o
"compromisso") 711.
Neste esprito de poca - que domina a cultura ocidental
desde os incios da dcada de 80 - confluem muitas influncias, por
vezes desencontradas.
De Friedrich Nietzsche, sobretudo atravs de Michel Foucault, o
ps-modernismo herda um relativismo radical, em relao validade,
quer do conhecimento, quer dos valores 712. No plano existencial, isto d
origem a uma atitude de esprito que se exprime mais sob a forma da
crtica irnica ou de uma superficialidade provocadora do que sob a
forma da angstia. Como no h a certeza de nada, mas como - apesar
de tudo - se deve continuar a viver, o melhor brincar com tudo, tratar
o importante como se fosse banal.
No plano dos saberes sociais, este relativismo leva recusa de
teorias gerais que tenham a ambio de fundar universalmente os
valores ou os mtodos (grandes narrativas, meta-narrativas, J.
fundamentos filosficos); do ponto de vista da tica, Bauman, 1993. Em
Portugal, v. Ribeiro, 1988; Hassan, 1988 (todo este nmero da revista se
ocupa do ps-modernismo, tendo outros textos de interesse). Sobre o
ps-modernismo poltico, v. A. M. Hespanha, "O poder, o direito e a
justia numa era de perplexidades", Administrao. Revista da
administrao pblica de Macau, 15(1992) 7-21; Santos, 1994, 69-140.
Sobre o ps-modernismo jurdico, v. Canotilho, 1991, 9-23; Santos,
1988a, 1988b, 1989, 2000; Gonalves, 1988, Douzinas, 1991; Minda,
1995; Litowitz, 1997; Santos, 1995, 2000.
711
Sntese da agenda ps-modernista: Litowitz, 1997, 7-19.
712
Sobre Nietzsche e o direito, Valadier, 1998; Litowitz, 1997, 42-64; sobre
Foucault, Litowitz, 1997, 64-86; Hunt, 1994.
Derrida), bem como valorizao do multiculturalismo, do pluralismo,

da heterogeneidade, da conflitualidade de paradigmas e de valores.
Mas leva tambm, tanto a uma leitura poltica de todos os discursos
(no podendo ser verdade, so instrumentos de manipulao), como
rejeio do vanguardismo, valorizao do ldico, reapreciao do
quotidiano e do senso comum (popular culture) e a um certo
decadentismo.
Ainda a M. Foucault (mas tambm a Clifford Geertz), vai-se
buscar a ideia, ligada estreitamente ao referido relativismo, de que os
paradigmas culturais e epistemolgicos tm um carcter histrico e
aleatrio, de que no so "regimes de verdade" (mas apenas, como
dizem os lgicos ou engenheiros do conhecimento, universos de
crena).
Esta ideia de que os saberes, os discursos, constituem sistemas
aleatrios de sentido, em que no existem relaes necessrias entre os
significantes e os significados responsvel por aquilo a que se tem
chamado a viragem lingustica (linguistic turn) e que tem
caracterizado a cultura ps-moderna, do direito histria. Saberes,
sistemas de valores, modelos de comportamento, so encarados como
discursos, obedecendo a cdigos locais que devem ser desmontados
para se desvendar o cdigo que os pre-formam e lhes d sentido. Ou
seja, toda a construo (de verdade, de rigor, de bondade, de
justia, de beleza) que, com essas prticas se quis fazer, toda a sua
estratgia visando aparecer como slidas e credveis, so sujeitas a uma
crtica que visa desvendar o arbitrrio que est na sua origem. a esta
inteno de crtica, desmitificadora (e desmistificadora) ligada
viragem lingustica que se tem chamado desconstrutivismo. Todas
as imagens, intuies e conceitos que orientam o quotidiano e os
saberes so tratados como figuras do discurso, como topos literrios, e
sujeitos a um rigoroso escrutnio. Exemplar toda a crtica que se vem
fazendo, desde os trabalhos de M. Foucault noo de sujeito, i.e.,
ideia de que, suportando os nossos actos e dando-lhes coerncia e
continuidade, existe um substrato pessoal caracterizado pela unidade,
pela racionalidade e pela conscincia. Privados de qualquer substrato
ontolgico e de qualquer referncia verdade, os saberes so
devolvidos para a categoria de discursos de tipo literrio, de narrativas;
regulados, sim, mas por uma gramtica objectiva dos prprios textos,
embora esta se possa relacionar, de diversas maneiras, com a natureza
da produo destes (cf. supra, 4.2.4).
No estudo das culturas, a viragem lingustica teve um paralelo
na insistncia no carcter local dos valores culturais, ou seja, das
representaes, crenas, disposies emotivas ou categorias da
sensibilidade. Valores que devem ser identificados a partir de uma
interpretao densa (thick) ou profunda (deep) dos

comportamentos (deep interpretation, C. Geertz), de uma espcie de
psicanlise da vida quotidiana (E. Goffman) das diversas culturas.
Este ponto de vista retira qualquer necessidade ou universalidade aos
valores de uma qualquer cultura, nomeadamente, aos valores da
cultura ocidental; e torna-se, assim, numa crtica a todas aquelas
leituras da histria que a vem como um processo de evoluo dirigido
para o modelo ocidental conhecido como sociedade moderna (como,
por exemplo, a teoria da modernizao, Modernisierungstheorie).
A esta tendncia cultural para recusar valores universais e para
ligar os valores a contextos culturais ou discursivos locais, que
contem em si mesmos os seus sistemas de sentido, e que, a partir
deles, interpretam as coisas e os comportamentos, constrem as suas
imagens locais, e lhes do significados e avaliaes tambm locais,
correspondeu o desenvolvimento de uma teoria dos sistemas, que
reala justamente estes traos de fechamento dos sistemas e que se
tornou, por isso, num dos suportes tericos adequados teorizao do
ps-modernismo. Trata-se da teoria dos sistemas auto-poiticos 713, a
que nos referiremos mais tarde e que constitui um modelo muito
adequado para pensar os novos objectos culturais criados pelo ps-
modernismo.
Finalmente, do ponto de vista sociolgico 714, tem-se dito que o
capitalismo de consumo e o impacto das novas tecnologias da
comunicao criaram uma cultura massificada, perifrica ou autnoma
em relao a qualquer tipo de dirigismo elitista ou vanguardista, auto-
centrada e dotada, para mais, de uma capacidade de influir na prpria
cultura das elites. Dito de outro modo, a cultura das elites, dependente
de sistemas de consumo e de comunicao massificados (audincias,
nmero de espectadores, top ten, nmero de alunos inscritos num
curso), tem que se adaptar s expectativas do pblico consumidor. Com
o que se atinge o paradoxo de os fazedores de opinio (polticos,
jornalistas, intelectuais) serem obrigados a assumir os valores do senso
comum, tal como eles resultam das sondagens e dos volumes de vendas
dos produtos culturais (nveis de audincia televisiva e radiofnica,
nveis de venda dos livros [top-ten]. Com isto, a cultura das elites tende
para a assuno dos valores da cultura popular. Muitas vezes, justifica-o
com a invocao dos valores da democracia (populismo), criando no
pblico o sentimento de que ele o verdadeiro criador cultural,
perante o qual qualquer outro perde a legitimidade. O bom, o belo e o
713
Auto-poiesis um termo de origem grega que significa auto-criao. Foi
introduzido na linguagem sociolgica contempornea pelo construtivismo radical (N.
Maturana, F. Varela, N. Luhmann). Sobre a sua aplicao ao direito, v. Arnaud, 1993.
714
Cf., v.g., Turner, 1991, 5 ss.
verdadeiro tem que ser, ao mesmo tempo, fcil, popular, esperado e

acessvel. Ou, mais radicalmente, tudo o que fcil, popular, esperado
e acessvel , por isso mesmo, bom, belo e verdadeiro 715. Dada esta
hegemonia da periferia sobre o centro, do receptor sobre o criador, a
cultura ps-moderna - por um alegado (mais ou menos cnico) respeito
democrtico ou por uma assuno da criatividade humana que se
exprime no irreflectido da vida de todos os dias - tende a criticar (ou a
problematizar) tudo o que possa ser visto como uma imposio ao
quotidiano e ao senso comum: uma mensagem cultural mais exigente,
um efeito esttico menos esperado, um projecto de reorganizao ou
de racionalizao social. Um outro efeito desta dependncia da cultura
das elites em relao a um auditrio de massas o cultivo de
expedientes emotivos capazes de suscitar a adeso. Com o que a
cultura moderna se aproxima da busca da emotividade excessiva que
caracterizou, tambm, a cultura barroca (e, de certo modo, a cultura
romntica) 716.
Outras vezes, porm, o ps-modernismo apresenta-se como
menos conformado e mais crtico em relao ao senso comum,
procurando uma via crtica pelo exagero e caricatura do senso e gosto
comuns (kitsch) ou por uma utilizao brincalhona dos smbolos da vida
e da cultura quotidianas (v.g., embrulhar monumentos [como o faz Cyril
Christos] tal como, no quotidiano, se embrulham as mercadorias). Pode
dizer-se, com alguma razo, que o cepticismo (ou mesmo niilismo) que
caracteriza a atitude ps-moderna no deixa grande espao para uma
atitude crtica perante os valores dominantes no sentido comum. Este
espao situar-se-ia, em todo o caso, algures entre o descrdito da razo
e um desprezo senso-comum, mais ou menos acompanhado pelo sentido
do seu poder, actualmente esmagador, e da impotncia (mesmo
epistemolgica) perante ele. Por outro lado, se o senso comum
representa uma adeso ingnua e a-crtica a valores, a atitude ps-
moderna reclama esse direito tambm para os que reflectem e criam
(numa palavra, os intelectuais): tambm eles tero legitimidade para
afirmar e querer, sem ter que justificar racionalmente as suas opes.
Com a vantagem tica e poltica de que, assumindo as suas opes
como isso mesmo meras opes no caem no dogmatismo tpico de
alguns dos neo-racionalismos contemporneos, mesmo os mais liberais.
por isso que por muito que isto irrite os seus opositores - o ps-
modernismo nem sempre sinnimo de niilismo, constituindo, em
715
contra este tipo de indiferena cultural a que se dirige a crtica de Z.
Bauman em Community, quando denuncia a nova trahison des clercs, que consistiria na
indiferena (ou no quietismo) ticos, na demisso de um papel crtico do senso comum e
orientador do dilogo sobre os valores na sociedade contempornea (cf. Bauman, 2001).
716
Turner, 1991, 5-8.
alguns autores, o fundamento de uma tica (v.g., Bauman, 1993) ou de

uma poltica (v.g., Santos, 2000) (cf., ainda, 4.3).
No domnio do direito, esta sensibilidade desdobra-se em
diversas perspectivas, todas elas convergentes no sentido de
desvalorizar o direito - geral, abstracto, heternomo, planificador 717 -
do Estado.
Salientaremos alguns destas perspectivas 718.
9.6.4.1 . Direito do quotidiano.

Caracterstico desta constelao estilhaada de sistemas
jurdicos autnomos seria o direito do quotidiano 719. A vida quotidiana
constitui, de facto, um mundo de mltiplos nveis e formas de
organizao; de uma organizao ao mesmo tempo irreflectida
(espontnea) e dada como assente (taken for granted). Para as
concepes jurdicas tradicionais, cabia ao direito regulamentar
(racionalizar) este mundo dos factos (brutos). certo que j tinha
havido propostas de uma certa valorizao jurdica desta dimenso
factual da vida, nomeadamente pelas correntes da metodologia
jurdica que insistiam em que os factos eram, em si mesmos, portadores
de valores embebidos que no podiam ser ignorados pelo direito (v.g.,
ideia de natureza das coisas; cf., supra, 9.6.2). Mas, agora, os pontos
de vista so mais radicais. A vida quotidiana (everyday life) constitui o
mais autntico (justamente porque espontneo, no mediado por
projectos culturais heternomos, enraizado nas condies concretas da
existncia) e mais real e efectivo dos mundos humanos. As normas que
a se produzem e enformam (melhor do que dirigem) os
comportamentos constituem, por isso, o mais autntico e efectivo
direito, justamente porque a-problemtico (taken for granted),
irreflectido e perfeitamente adequado s situaes 720.
Austen Sarat sintetiza muito expressivamente este novo modelo
de transaces entre o direito e o quotidiano: Visto deste modo, o
quotidiano um domnio de aco tanto como de acontecimentos,
tanto de produo como de consumo. Uma vez que ele o palco de
aco e de produo, podemo-nos voltar para o quotidiano para ver de
que modo o direito a restabelecido e refeito, muito fora dos seus
717
Em vrios sentidos: no de que aplana (torna plana, normalizada) a realidade;
e tambm no de que a planifica (i.e., lhe impe fins, em nome de uma evoluo
racional).
718
Para um til panorama, com referncia, sobretudo, literatura americana,
Schepelle, 1994.
719
Cf. Sarat, 1993.
720
Cf. Sarat, 1993, 2 ss. (conceito de quotidiano).
claramente reconhecidos e marcados locais oficiais de elaborao. O

direito procura colonizar o quotidiano e dar-lhe substncia, captur-lo e
mant-lo sob o seu domnio, amarrar-se a si mesmo solidez do
quotidiano e, ao faz-lo, solidific-lo ainda mais. Mas, uma vez que o
quotidiano uma fora em movimento e um choque de foras que
nunca se revelam totalmente, o direito nunca o pode capturar ou
organizar completamente. O direito, muito simplesmente, no acontece
ao quotidiano; ele produzido e reproduzido nos encontros do
quotidiano 721. Como afirma Michel de Certeau, os cidados-
consumidores fazem dos rituais, representaes e leis que lhes so
impostas algo de muito diferente do que os seus autores tinham em
mente (Editorial introduction, Law in everyday life, 7 s.).
Assim, o mundo do quotidiano :
(i) Um mundo de produo de normas. Umas, completamente
autnomas, surgidas dos mecanismos da vida de todos os dias (normas
de comportamento familiar, nos grupos de amigos, no quotidiano
profissional, nas relaes entre os sexos, etc.). Outras, partindo de
normas de direito oficial, mas transformando-as, adaptando-as,
reagindo contra elas 722.
(ii) Um mundo no coerente de normas. J que as prticas
humanas se organizam numa infinidade de cenrios - a famlia, a
profisso, o lazer, as relaes formais, as relaes informais - cada qual
gerando padres de comportamento autnomos e no transferveis nem
generalizveis, cujas aceitao e adequao ao contexto so apenas
locais.
(iii) Um mundo de normas no intencionais. Na vida
quotidiana, de facto, o peso da rotina e do senso comum faz com que
as pessoas se demitam da reflexo sobre as situaes assim como de
projectos bem claros de aco. Esta sobretudo produto de
automatismos. Mas a prpria rotina e senso comuns que encaminham a
aco tambm no so estruturas reflectidas ou funcionais. Esto a e
so aceites como tal. As suas normas assemelham-se a regras aleatrias
de jogo, a rituais, a acasos, a algo que funciona por e para si mesmo,
como que cego a racionalidades e a finalidades.
Para alm disso, neste nosso mundo contemporneo de
informao super-abundante, tambm os mass media constituem
realidade. Atravs, nomeadamente, do cinema e da televiso, criam-
721
Cita Yngevsson, quando este afirma o esprito do direito, embora
corporizando as preocupaes de uma elite profissional poderosa e dominante, no
simplesmente inventado neste topo, mas transformado, desfiado e reinventado em
prticas locais.
722
Referimo-nos aqui s mltiplas refraces que o direito oficial sofre na
prtica.
se imagens ou representaes da realidade que se transformam, para

os espectadores-consumidores na prpria realidade. O mundo e a vida
so substitudos pelas imagens do mundo e da vida criadas pelos media.
Com um impacto at agora desconhecido, pois as novas imagens em
movimento podem ser repetidas e exportadas sem limites de tempo e
de espao. As suas potencialidades de modelar a percepo e o
imaginrio foram imensamente reforadas, em relao ao que
acontecia quando a comunicao era apenas escrita, ou mesmo, apenas
impressa. Para mais, como refere Richard Sherwin 723, A proliferao de
imagens visuais [] na sociedade contempornea foi acompanhada por
uma mudana cognitiva importante. O estilo linear de pensar (ou
fluncia interpretativa) caracterstica da cultura baseada na imprensa
compete agora com o que pode ser denominado de estilo cognitivo
associativo, um estilo caracterstico da nossa sociedade actual,
saturada de imagens. Como escreve Richard Lanham, estamos mais
habituados a vaguear na superfcie dos crans. Olhamos para os sinais e
para os smbolos que fluem mais do que atravs das palavras impressas
para os sentidos que elas possam oferecer []. Ou, como gostam de
dizer certos ps-modernistas, se o l existe algum sentido, ele est
todo na superfcie: aparecendo e desaparecendo, sendo criado e
recriado pelo produtores de imagens e pelos espectadores medida que
vamos podendo controlar o fluir das imagens que vemos e a ordem pela
qual as vimos. 724. Esta tendncia -nos familiar. Todas as noites -
zapping pelos canais da TV ou seguindo o estilo hiper-quintico e
fragmentrio doe mais recentes estilos de narrao flmica (v.g., nos
filmes do Oliver Stone, como JFK, 1991, The Doors, 1991, ou Natural
Born Killers, 1994; ou no filme de Wong Kar Wai, Chumking Esxpress,
1994), em que os cortes rpidos substituram a composio de
sequncias longas e explicadas usadas por realizadores mais
tradicionais, como John Ford ou Otto Preminger 725 -, habituamo-nos a
uma viso do mundo caracterizada por (i) uma percepo fragmentada
e pluralista da realidade (ii) uma recusa de normas fixas de (iii) uma
necessidade de compreenso (um processamento mental)
instantnea, (no reflectida, superficial) das imagens (iv) um
pensamento associativo, que corresponda natureza multilateral,
paralela da informao que nos fornecida. Tudo isto criando uma
conscincia mais aguda da contingncia, do acaso, da incerteza, da
multiplicidade (da verdade e da razo, bem como de ns prprios e da
chamada realidade social (Sherwin, 2000, 235) e reprimindo o
pensamento dicotmico que caracterizou o Iluminismo (e o direito).
723
Sherwin, 2000
724
Sherwin, 2000, 6.
725
Id, ibid., 19.
Podemos seguramente falar de uma queda do Imprio como uma

narrativa nica e oficial feita de Verdade e de Direito 726.
No livro que vimos citando, Richard Sherwin estuda o impacto
desta civilizao dos media, designadamente, da TV e do cinema sobe o
direito. Segundo ele, actual popularizao do direito corresponde
uma adaptao, no apenas das normas, mas tambm do prprio estilo
judicial de formao da convico, ao estilo de narrativa que domina os
filmes e as sries televisivas, nomeadamente aquelas que se ocupam do
mundo jurdico e judicial ou que o tm como ambiente. Jurados e jris
tendem a compreender o caso jurdico de acordo com clichs e
esteretipos aprendidos na cultura televisiva e flmica mais popular. E,
por isso, os prprios operadores jurdicos advogados, promotores de
justia, juizes tendem a expor os seus casos utilizando esses mesmos
modelos 727.
9.6.4.2 . O direito como universo simblico.

Para as correntes do ps-modernismo , como se disse, muito
forte a conscincia de que a produo dos resultados dos saberes (e,
tambm a do saber jurdico) no facilmente imputvel, apenas,
reflexo ou s intenes dos seus cultores. Cada saber o produto de
uma prtica especfica (ou local) da qual fazem parte preconceitos,
tradies intelectuais, redes de comunicao, finalidades prticas,
micro-conflitos simblicos ou scio-profissionais. Tudo isto lhe
especfico e condiciona os seus resultados. intil, portanto, ver por
detrs dos conceitos, teorias e propostas de aco formulados por um
saber uma qualquer racionalidade superior; como intil acreditar
demasiado na eficcia externa (i.e., sobre a realidade) das suas
propostas.
726
Cf. Arthur Austin, The Empire Strikes Back. Outsiders and the struggle over
legal education, New York, NYU Press, 1998
727
Sherwin no cr que esta dissoluo do direito na super-abundncis de
sentido desta hiper-realidade frentica de uma hiper-realidade criada pelos media (com a
consequente indiferena axiolgica) benfica em si mesma. Mas cr, um pouco na linha,
antes apontada de Z. Bauman (cf., supra, 4.3 Uma nota sobre relativismo
metodolgico e relativismo moral e sobre o papel dos juristas, neste contexto.) que
ela pode favorecer uma tentativa de construir valores comuns sobre o sentido da
diferena de valores presentes na comunidade, justamente confrontando os valores
acrticos com os sentidos reflectidos da tradio jurdica (quer no plano dos contedos
precedentes, princpios e tpicos; quer no plano processual tcnicas de raciocnio e de
avaliao da prova). Como escreveu Derrida: ler de outro modo ... significa sempre
passar pela disciplina clssica e nunca abandon-la ou banaliz-la (Derrida, 1998). Neste
sentido, o direito actuaria como um remdio contra a insegurana e o cepticismo e
poderia, tambm pelo seu impacto meditico, prestigiar formas no arbitrrias
(raciocinadas, razoveis, previsveis) de resoluo de conflitos.
Tudo isto se reflecte na tendncia para destacar, ao analisar o

saber jurdico, as suas dimenses no reflectidas e no funcionais. Os
resultados da dogmtica jurdica nem so fruto de uma razo jurdica
universal, nem tm um grande impacto directo sobre a vida.
Esta perspectiva tem algumas consequncias importantes.
Por um lado, o destaque dado aos aspectos meramente
simblicos ou no regulativos do direito. Ou seja, de que muitas normas
ou conceitos jurdicos no tm qualquer eficcia regulativa, do ponto
de vista da disciplina directa das relaes sociais 728. Mas, em
contrapartida, desempenham um importante papel simblico,
constituindo puras afirmaes de valores ou instrumentos de modelao
do imaginrio social. Por vezes, este funcionamento simblico do
direito consciente e procurado; outras vezes, j no o , tendo
mesmo efeitos contrrios queles para que o seu contedo normativo
apontava. Assim, as normas que, para a proteco de grupos
marginalizados, lhes garantem certos privilgios (v.g., a garantia de
certas quotas de mulheres, de negros ou de deficientes, nos empregos)
contribuem para disseminar a ideia da inferioridade de tais grupos 729.
Por outro lado, aplica-se ao direito a anlise que j antes vimos
aplicada ao quotidiano. O direito letrado (no saber jurdico dos juristas
profissionais) , tambm ele, quotidiano; i.e., tambm ele auto-
produzido, enraizado na prtica, conflitual e aleatrio. O que remete
para um conceito de saber jurdico em que, na produo de resultados
dogmticos ou de propostas de poltica do direito, os motivos nobres
(fins em vista, coerncias tericas, construes dogmticas)
correntemente afirmados pelos juristas jogam menos do que os acasos,
as rotinas doutrinais, as lutas simblicas internas ao grupo. Esta viso
do saber jurdico no pode deixar de pr em causa a misso
racionalizadora do direito que era posta em destaque tanto pelas
correntes jurdicas conservadoras como pelas correntes liberais (v.g., os
critical legal studies). O saber jurdico letrado nem pode racionalizar o
quotidiano porque este lhe resiste, nem tem virtualidades prprias para
o fazer porque, ele mesmo, fundamentalmente irreflectido e
aleatrio nas suas solues. Assim, muitos dos autores que se alinham
nesta corrente assumem uma atitude cptica e desiludida quanto s
virtualidades reformadoras do direito oficial ou doutrinrio em relao
sociedade 730.
728
V.g., a maior parte das leis que probem o aborto, a mendicidade, a
prostituio; ou as que reconhecem um direito habitao, sade, etc. Num caso, como
no outro, a sua efectiva aplicao, no sentido directamente regulativo, nula.
729
V., ultimamente, Sarat, 1994.
730
Cf. a crtica de Adam Thurschwell ("Reading the law", in Sarat, 1994, 275 ss.)
ao reformismo - que ele classifica de ingnuo ou contraditrio - dos C.L.S.
Este ltimo ponto de vista, se conduz crtica do

instrumentalismo - ou seja, ideia ou pretenso de que o direito
pode servir para modificar a sociedade - tambm obriga a considerar o
sistema de transaces entre o direito reflectido (direito oficial,
direito erudito) e o quotidiano de uma forma muito menos ingnua.
Postas em causa, como o foram, as pretenses de o direito
oficial/doutrinal constituir um instrumento de reforma do quotidiano,
uma ferramenta de engenharia social, necessrio estudar que tipo de
relaes se mantm entre estes dois nveis. O modelo que d conta da
natureza destas relaes complexo. Apesar de resistente aos
projectos de reforma do direito oficial, o quotidiano no deixa de
incorporar no seu imaginrio elementos que provm da. Na verdade, o
direito, se no capaz de regular intencionalmente a vida de todos os
dias (i.e., de desempenhar uma funo instrumental), regula-a
indirectamente, ao constituir uma fonte das imagens do senso comum
que orientam os nossos comportamentos (ou, para citar A. Sarat, que
fazem a vida parecer normal). a esta capacidade de modelar,
subliminarmente, os nossos imaginrios - ou seja, de contribuir para a
nossa imagem da "mulher", da "sociedade civil", do meu e do teu,
do sujeito, etc. -, de inculcar, a nveis por vezes muito profundos,
esquemas de construo da realidade, que descrita como a funo
constitutiva do direito 731.
9.6.4.3 . Um direito flexvel.

A ideia de que o direito deve ser flexvel tem sido, como vimos,
um dos tpicos correntes do pensamento jurdico desde os meados do
sculo passado. H cerca de trs dcadas fez sucesso um livro de um
clebre jurista francs, Jean Carbonnier, que enfatizava justamente
esta necessidade de ultrapassar a rigidez que o normativismo abstracto
do legalismo e do conceitualismo tinham conferido ao direito 732.
Hoje em dia, porm, a ideia de um direito flexvel tem uma
outra genealogia intelectual. Ela decorre do tpico, claramente ps-
moderno (como j foi referido), do horror ao macro e ao geral e da
busca da pequena dimenso, do particular e do flexvel.
Confluem aqui, de facto, duas correntes centrais da
sensibilidade ps-moderna.
Por um lado, o cuidado pela identidade particular, pela
individualidade e pela diferena, a que corresponde a rejeio da
731
Austin Sarat & Th. Kearns, Beyond the great divide: forms of legal
scholarship and everyday life, em Sarat, 1994, 21 ss.
732
Cf. Jean Carbonnier, Flexible droit, 1967.
massificao, da indiferenciao e da generalidade. Uma e outra coisa

atingem em cheio a poltica do direito das ltimas dcadas. Esta era
dominada pela ideia da generalidade das solues. Por razes de
economia, j que a definio genrica dos regimes jurdicos mais
econmica do ponto de vista comunicacional, ao dispensar o
estabelecimento de mltiplos regimes particulares. Mas, sobretudo, por
razes poltico-ideolgicas, nomeadamente por se entender que o
regime democrtico tinha como primeiro corolrio a generalidade das
leis, nica forma de se garantir o tratamento igual e a no
discriminatrio.
Por outro lado, a proposta de um direito flexvel relaciona-se
tambm com o impacto que vm tendo na teoria das organizaes as
ideias de substituir a estrutura burocrtica por algo de mais malevel e
produtivo - a organizao flexvel. O mais conhecido divulgador destas
ideias tem sido o socilogo Alvin Toffler que, numa srie de best sellers
tem diagnosticado as grandes mudanas civilizacionais que
acompanharam a transio das sociedades industriais (correspondentes
ao que ele chama a segunda vaga da revoluo industrial) para as
sociedades ps-industriais ou comunicativas (da terceira vaga)
dos nossos dias 733.
Sobretudo nos seus dois ltimos livros (The third wave, 1981;
Powershift, 1991 734), Toffler salienta o papel central que, nos nossos
dias, o conhecimento e a sua comunicao tem na criao de riqueza e
de poder. E, da, a centralidade que tambm adquirem as questes,
tanto da gesto mais eficaz desse conhecimento, como da organizao
mais fluida da comunicao. Nas tradicionais organizaes centralizadas
e burocrticas, os problemas que se punham a este nvel eram dois. Por
um lado, o da perda de informao gerada pelo modelo geral-abstracto.
Na verdade, quando se lida com as coisas ou situaes em termos
genricos, perde-se a informao relativa a todas as suas
particularidades, j que o conceito geral e abstracto prescinde delas.
Por outro lado, a organizao hierrquica faz com que toda a
informao tenha que confluir num centro de deciso. Produzindo, nos
canais que levam a este centro e que dele decorrem um
engarrafamento (entropia) que impede a comunicao.
A resposta ao padro organizativo caracterizado pela
generalidade, abstraco e centralismo - de que o Estado e o direito
733
As expresses "segunda vaga", para designar as estratgias "macro-
econmicas" e "industrialistas" (machine centered) dos anos '50 e '60, e "terceira vaga",
para designar as propostas "micro-organizacionais" e knowledge-information centered dos
anos '80 e '90 foram cunhadas por Alvin Toffler em livros sucessivos ( Future schock, 1971;
Third wave, 1981; Powershift. Knowledge, wealth and violence at the edge of the 21st
century, 1990).
734
Toffler, 1990.
legalista ou conceitualista so um bom exemplo - estaria numa nova

estrutura organizativa caracterizada: (i) por uma arquitectura em rede,
em que cada plo fosse gerido autonomamente, tendo em conta todas
as particularidades das situaes; (ii) em que a flexibilidade e
adaptabilidade do conjunto fosse garantida pela inexistncia de um
plo central; (iii) e em que a comunicao fosse de um novo tipo, no
baseada em modelos gerais e abstractos de informao, mas em
descries personalizadas, exaustivas e atentas s dimenses no
puramente racionais das situaes 735. a isto que Toffler chama flex-
organizations 736.
Ora o direito tradicional corresponde, quase ponto por ponto,
s tecnologias organizacionais das sociedades de segunda vaga.
produto de uma organizao hiper-hierarquizada - o Estado. Exprime-se
em comandos de natureza genrica e abstracta, sejam eles as normas
legais ou as proposies dogmticas. Procura construir uma verso das
situaes purificada de todos os contedos emocionais, reduzida apenas
aos seus elementos racionais. E, finalmente, desenvolve tcnicas de
resoluo de conflitos baseadas na interveno, neutra e distante, de
um terceiro que, na avaliao das situaes, procura manter-se
emocionalmente no envolvido.
Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organizao
teria que prescindir da generalidade e da abstraco. Teria que ser
produzido localmente, nas periferias que esto mais em contacto
com as situaes a regular. Mas teria ainda que prescindir de
caractersticas porventura mais profundas do nosso mundo jurdico,
como o modelo da justia adjudicatria (i.e., garantida por um
terceiro, independente e neutro), fomentando formas de composio
pactada. Na verdade, a justia neutra no considera uma parte muito
importante das situaes, o plano da emoo e da afectividade. Com
isto, perde muita informao que seria indispensvel para uma
composio mais eficaz. J a composio amigvel, que se
desenvolve em contacto com todos esses elementos no racionais,
manteria uma informao suficientemente rica para garantir solues
adequadas ao caso concreto (e no, apenas, ao seu esqueleto
conceitual, genrico e abstracto).
735
At porque, como Toffler salienta com base nas tcnicas japonesas de
organizao (dokhikai system) e no modelo domstico tradicional (cf., Toffler, 1990 182
ss.), o envolvimento afectivo facilita e fluidifica a comunicao.
736
V., sobretudo Toffler, 1990, 165 ss.
9.6.4.4 . O pluralismo jurdico.

No nasceu com o ps-modernismo a ideia de que, numa
determinada sociedade - e, por maioria de razo, na sociedade mundial
- existem diversos direitos, distintos quer quanto s suas normas
concretas, quer quanto aos seus princpios orientadores e aos seus
imaginrios subjacentes. De alguma forma, ele partilhada, como
vimos, pela Escola Histrica e pelos vrios institucionalismos.
Tambm a antropologia cultural - que, de acordo com um
entendimento clssico, investiga as culturas diferentes -, ao estudar,
a partir dos incios deste sculo, os direitos das culturas no
europeias 737, verificou a existncia de conceitos e contedos
diversssimos no domnio do direito. A sua poca de ouro coincidiu com
o auge do colonialismo europeu, no perodo de entre as duas guerras,
em que as potncias coloniais (nomeadamente a Inglaterra e a Frana)
sentiram a necessidade de fomentar estudos sobre as tradies jurdicas
e polticas dos povos autctones para melhor organizarem o seu
domnio. De facto, um dos modelos de administrao ento em voga
(sobretudo nas colnias inglesas e holandesas) era o do auto governo
(self rule), que implicava que, nas colnias, os indgenas se regulassem
pelas suas instituies e pelo seu direito, debaixo de uma certa
superviso da potncia colonial. Na dcada de sessenta, porm, os
movimentos de emancipao das colnias punham como objectivo a
transformao das colnias em Estados, concebidos e
institucionalmente desenhados maneira dos Estados das potncias
colonizadoras. Foi a poca em que, a leste (por influncia de Marx) e a
oeste (por influncia de Weber), dominavam concepes segundo as
quais as formas polticas tinham uma evoluo linear, representando o
Estado, o direito geral e abstracto, legislado ou codificado, e a justia
oficial, o momento mais progressivo dessa evoluo. Pelo que importava
estabelecer por todo o lado estas formas mais modernas de organizao
poltica e jurdica (teoria da modernizao).
A teoria da modernizao representava uma drstica reduo da
complexidade e da variedade dos processos de evoluo, decalcando,
nas formas de modernidade que propunha formas a que tinha
conduzido a particular evoluo poltica e jurdica europeia.
No entanto, o destino desta teoria acabou por fomentar, de
novo, a conscincia do pluralismo poltico e jurdico. De facto, no plano
da prtica, os fracassos da estratgia da modernizao tm sido
clamorosos. No domnio da economia, a transposio dos modelos de
organizao e de desenvolvimento econmico dominantes no mundo
737
Cf., sobre o desenvolvimento da antropologia jurdica, Rouland, 1991, 74-
119.
europeu (capitalista ou socialista), para alm de ter resultado, em

geral, num progressivo empobrecimento relativo do "terceiro mundo",
teve sempre que defrontar-se com uma resistncia tenaz das formas
"irracionais" e "pr-modernas" de clculo e organizao das economias
tradicionais.
No domnio poltico, a democracia representativa mal conseguiu
estabelecer-se fora da rea da cultura europeia, nomeadamente por se
basear num imaginrio individualista e contratualista da sociedade que
ignora formas de sociabilidade poltica (familiares, clientelares,
clnicas, tribais, religiosas) muito vivazes nas sociedades no europeias,
tal como o eram na Europa de Antigo Regime. A facilidade com que, a
partir da Europa, se pronunciam juzos negativos sobre a vida poltica
das regies no europeias (tribalismo, clientelismo, nepotismo,
corrupo) no representa seno a incapacidade de se dar conta da
artificialidade, noutras latitudes (e, mesmo, em certas regies
europeias), dos modelos polticos "estaduais" europeus e a fora
estruturante de modelos alternativos, que a Europa tambm j
conheceu.
Finalmente, no plano jurdico, o estudo dos resultados, entre
caricatos e trgicos, a que tem levado o af de implantao, fora da
Europa, do modelo legalista est estudado. E os peritos mais
conscientes tm hoje conscincia de que a transferncia das
tecnologias jurdicas da rea europeia para reas culturais diferentes
levanta problemas scio-culturais (e at tcnico-jurdicos) muito
complexos, devendo ser antecedida de cuidadoso levantamento das
culturas jurdicas dos pases destinatrios e de estudos sobre os efeitos
perversos (um dos quais pode ser, pura e simplesmente, o "no efeito")
da exportao dos modelos jurdicos ocidentais, quer no plano da
normao (legalismo), quer no plano da resoluo dos conflitos (justia
oficial). Os actuais surtos fundamentalistas de certas culturas no
europeias - durante dcadas submetidas a processos intensivos de
"modernizao" - a esto a provar os resultados (no imaginados e
muito menos queridos) de se perder de vista a especificidade, a
alteridade e a resistncia dos modelos culturais prprios de cada
sociedade. E no de estranhar que a prpria Europa passe em breve,
dentro de si mesma, por este reacordar dos particularismos culturais e
polticos regionais.
Com isto, o tema do pluralismo das formas polticas e jurdicas
ganhou um novo flego.
Desde logo, tem sido destacado como, sobretudo nas sociedades
ps-coloniais, o direito de raiz europeia convive com direitos indgenas,
formalmente reconhecidos ou no pelo primeiro. E como, no equilbrio
entre um e outros, o direito dos musseques frequentemente se
impe, na prtica de todos os dias, ao direito do asfalto. Esta

situao tpica dos novos pases da frica ou da sia 738. Mas verifica-
se tambm, quer nos da Amrica Latina, quer nos velhos pases do
Extremo Oriente, como a China e o Japo. Nos pases latino-
americanos, que constituem Estados com uma independncia de cerca
de 200 anos, o pluralismo jurdico real estilhaa as iluses de uma
identidade poltico-jurdica nacional, manifestando-se na erupo,
por baixo da fina pelcula do direito estadual oficial, de raiz hispnica,
de pujantes direitos tradicionais indgenas 739 ou de direitos espontneos
das massas crioulas desenraizadas que habitam os bairros de lata
adjacentes s grandes metrpoles 740. Na China e no Japo (em certa
medida, tambm na Indochina), este confronto entre o direito oficial e
o direito tradicional no tem origem num processo de colonizao
formal, mas antes na recepo, a partir dos finais do sculo passado, da
cultura jurdica letrada europeia, nomeadamente da pandectstica
alem do sculo XIX ou do sistema da comon law 741.
No entanto, tanto uma construo terica mais completa do
fenmeno do pluralismo, como uma sua colorao mais
caracterizadamente ps-moderna, provieram justamente de um filo
terico j antes esboado - o da pluralidade dos sistemas culturais
embebidos nas prticas humanas. As prticas e os comportamentos
esto embebidos por imagens, representaes, valores locais. Ou
seja, cada nvel, cenrio ou contexto da prtica faz sentido,
previsvel, porque est organizado sobre uma certa maneira de ler,
entender, avaliar, calcular. Por vezes, estas culturas locais esto ligadas
a diferenciaes culturais de base (como no caso de grupos etnico-
culturalmente diferentes). Outras vezes, esto ligadas a diferenciaes
sociais (cultura popular, cultura de elites; cultura urbana, cultura rural;
cultura dos adultos, cultura juvenil; cultura masculina, cultura
feminina). Outras vezes, por fim, a diferentes nveis ou cenrios da
prtica humana pelos quais as pessoas se passeiam (agir como
intelectual, agir como quadro, agir como poltico). Como cada um
destes contextos da prtica segrega uma certa disciplina, certas normas
de comportamento, em cada um deles pode encontrar-se um direito
local 742.
738
Cf. Hooker, 1975; Chiba, 1986.
739
Sobre a problemtica do seu equilbrio com os direitos oficiais, v. o recente e
original livro de Clavero, 1993.
740
Cf., sobre este direito das favelas, indicaes em Santos, 1980b; cf.,
tambm, Hassemer, 1976.
741
Cf. Hespanha, 1996.
742
Como, por exemplo, a disciplina, mais "tecnolgica" do que jurdica, do uso
dos bancos automatizados (cartes de crdito, dinheiro "de plstico"); as "racionalidades"
(regulae artis, cdigos de conduta) profissionais; os mecanismos burocrticos de produo
de normas; as teias normativas do amor e da amizade; etc.
Da que o pluralismo jurdico no seja um fenmeno exclusivo

das sociedade ps-coloniais ou etnicamente plurais, encontrando-se
antes em qualquer sociedade. Da que o direito e o seu saber seja,
sempre e em qualquer caso, um saber local, dependente das
estruturas mentais prprias de cada contexto da prtica 743. O que
conduz a algumas concluses perturbantes acerca de entidades a que a
cultura jurdica tradicional pretendia conferir um valor universal.
Referimo-nos no apenas aos princpios gerais de direito ou aos
princpios de direito das gentes (em que se funda o direito
internacional pblico), mas tambm a certos valores jurdico polticos
pretensamente universais e adquiridos para sempre e para todo o lado
(como os direitos contidos nas declaraes universais dos direitos do
homem)- De facto, em qualquer destes casos, no apenas difcil
escamotear a incmoda constatao de que se trata de princpios que
nasceram em (e esto ligados a) uma tradio jurdica e poltica local (a
europeia), como difcil desconhecer que so lidos diferentemente
nos diversos contextos culturais do nosso mundo. A vida, a liberdade, a
auto-determinao individual, a igualdade dos sexos, no so sentidas
por todo o lado da mesma forma; e, ainda que uma certa globalizao
cultural (global village) tenha disseminado universalmente essas ideias,
elas no so entendidas em todo o lado como tendo as mesmas
implicaes. Da que, por muito que estes valores apaream como
supremos e indiscutveis para uma certa comunidade cultural (v.g., o
mundo ocidental), nunca se pode d-los como universalmente
adquiridos (taken for granted) e evidentes. Esta , porventura, uma
das mais fecundas - mas, tambm, mais perturbadoras - aquisies da
teoria contempornea dos direitos fundamentais 744.
9.6.4.5 Construtivismo auto-referencial.

Com a voga dos temas da pluralidade das dimenses da prtica,
do carcter local dos valores e do conhecimento sobre eles, com a
antipatia pelos sistemas globais e mono-centrados, coincidiu (ter sido
uma mera coincidncia?) uma perspectiva terica global que permitiu
conferir uma assinalvel solidez s anteriores anlises sectoriais. Trata-
se da teoria dos sistemas auto-poiticos, inspirada pelos trabalhos dos
bilogos chilenos Francisco Varela (1932-...) e Humberto Maturana
743
Sobre este tema, v., muito caracterstico, uma das figuras de proa da
antropologia contempornea, Clifford Geertz, nomeadamente em Local knowledge.
Further essays in interpretative anthropology, New York, Basic books, 1983
(nomeadamente, III.8, Civilizao e saber: facto e direito em perspectiva comparada).
Cf. tambm, numa perspectiva mais clssica, Geertz, 1963.
744
Cf. o interessante balano da questo feito em Sarat, 1996 (sobretudo na
Editorial introduction e no artigo de P. Schlag, [Schlag, 1996]).
(1928-...) 745, e desenvolvida, para os domnios das cincias sociais e do

direito, sobretudo por N. Luhmann (1927-2002) 746.
Num plano geral, a teoria dos sistemas auto-poiticos tenta
descrever o modo de funcionamento de todos aqueles sistemas que se
produzem a si mesmos, ou seja, que (i) definem a sua identidade por
oposio ao exterior (ambiente) e definem as regras das transaces
entre sistema e ambiente 747; (ii) constroem os seus prprios elementos;
(iii) constroem a gramtica do seu prprio ciclo de funcionamento; (iv)
constroem a (meta-)gramtica que comanda as transformaes da
primeira, de ciclo para ciclo (i.e., no plano do hiper-ciclo). Um
exemplo de um destes sistemas so os seres vivos. , em primeiro lugar
a gramtica da vida de cada um deles que o distingue do mundo
inanimado e dos outros seres vivos sua volta e, bem assim, que define
o modo como este ambiente externo se reflecte internamente (ou seja,
tem sentido interno; v.g., a fisiologia da viso de cada ser que define
o que que ele v do mundo exterior). Por outro lado, esta mesma
regra de organizao biolgica que atribui funes aos vrios rgos, ou
seja, que os define (que lhes d sentido) do ponto de vista do
organismo de que fazem parte. Finalmente, tambm o cdigo
gentico que determina o modo como estas funes orgnicas evoluem,
quer, por exemplo, com a idade, quer com as transformaes
ambientais.
A ideia mais interessante neste modelo da auto-poisis , como
se v, a ideia de fechamento (closure) sistmico. Ela desafia, por um
lado, o senso comum, que tem dificuldade em conceber esta vertigem
paradoxal de um sistema que se cria e regula a si mesmo, prescindindo
de uma qualquer causa inicial externa. Este paradoxo reserva-o o senso
comum para mistrios como o de Deus, criador no criado. Por outro
lado, desafia um outro senso comum instalado no pensamento cientfico
contemporneo, o da influncia ou determinismo do ambiente
sobre cada indivduo ou cada fenmeno. Claro que a ideia de
fechamento no quer dizer que o sistema crie os seus elementos ou
ambiente no sentido mais forte da palavra. O que se quer dizer que
745
V. Entrevista vdeo com Humberto Maturana sobre a conceito de sentido e
de realidade (c. 25 min.) em
http://aragorn.reuna.cl:8080/ramgen/56/humbertomaturana56.rm.
746
A bibliografia sobre o tema hoje vastssima. Destacamos, em portugus, o
prefcio (de Jos Engrcia Antunes), obra d G. Teubner, O direito como sistema auto-
poitico, Lisboa, Gulbenkain, 1993. As principais obras de Luhmann, para as perspectivas
aqui abordadas, so Soziale System. Grundriss einer allgemienen Theorie,
Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1984; e, renovando pontos de vista anteriores sobre o direito,
Das Recht der Geselschaft, Farnkfurt/Main, Suhrkamp, 1995. Uma boa introduo a esta
corrente (e crtica a ela dirigida) Arnaud, 1993; ou Kerchove, 1988.
747
Neste sentido, o sistema cria o ambiente (ou seja, define o ambiente que
relevante para ele e o modo como o ).
tudo aquilo que o sistema recebe do exterior (v.g., nos sistemas vivos, a
energia), ao ser integrado no sistema, redefinido, transformado,
recriado em funo da gramtica do sistema. Assim, embora haja uma
abertura no sistema (que permite que receba elementos em bruto do
exterior), a prpria existncia de um sistema dotado de uma gramtica
prpria, implica o seu fechamento. Pode dizer-se, portanto, que a uma
abertura infra-sistmica corresponde um fechamento sistmico 748
Este modelo dos sistemas biolgicos auto-poiticos ultrapassa
em muito o domnio dos fenmenos biolgicos. Pode aplicar-se, por
exemplo, aos sistemas computacionais que, tambm eles, definem as
regras pelas quais neles podem ser transcritos os objectos externos 749,
bem como as transformaes dos estados do programa ou capacidade
de este se auto-transformar.
No domnio da anlise da sociedade, no foi a perspectiva auto-
poitica que introduziu a ideia de sistema. Mas foi ela que pela
primeira vez construiu o modelo de sistemas sociais auto-produzidos e
auto-referenciais.
O seu ponto de partida a considerao dos sistemas sociais
como sistemas diferenciados de produo de sentido (sistemas
comunicacionais). A prtica humana , de facto, uma contnua
comunicao. S que esta comunicao no se produz no seio de um
nico sistema comunicacional, de uma s linguagem, mas de uma
infinidade de sistemas (a economia, a poltica, o direito, a religio, a
arte), de mltiplas linguagens, cada qual tendo como referente um
certo nvel de sentido (os valores econmicos, os valores polticos, os
valores jurdicos, os valores religiosos, os valores estticos). E, embora
haja, quer uma realidade externa (e comum) a todos estes sistemas
(as pessoas de carne e osso, as coisas materiais), quer mbitos de
comunicao estranhos uns aos outros 750, cada sistema auto-
referencial na medida em que no seu seio que so definidas as regras
de comunicao que tm como referente os valores a que o sistema se
refere. Ou seja, o discurso artstico que define o que arte e quais
os critrios de avaliao dos objectos artsticos. O mesmo se diga do
direito. este que: (i) constri o mundo dos factos jurdicos, definindo
748
Assim, os sistemas vivos so energeticamente abertos (i.e., recebem energia,
que no , no entanto, um elemento caracterstico da vida), mas biologicamente
fechados (i.e., a vida que define a vida). O direito, por sua vez, cognitivamente
aberto (i.e., recebe elementos cognitivos, como, v.g., a linguagem), mas normativamente
fechado (s o direito que define o direito).
749
Por exemplo, a realidade exterior apenas pode ser transcrita num
programa, sob a forma de variveis (numricas, alfanumricas, lgicas, tabelas, etc.)
admitidas pela linguagem de programao.
750
Os valores religiosos so (hoje) estranhos ao mundo da comunicao jurdica.
O mesmo se diga dos valore estticos ou polticos.
o que que, da realidade ante-jurdica (de que o direito no se ocupa e

que, portanto, externa ao sistema), relevante para efeitos de
direito; (ii) estabelece quais so os valores jurdicos; (iii) estabelece os
critrios de atribuio desses valores aos factos jurdicos; (iv) define os
processos de formulao de novas regras jurdicas e da sua
transformao.
Por este breve resumo, j se v quo adequada se apresenta
esta perspectiva em relao aos pontos de vista ps-modernos antes
descritos, nomeadamente em relao s ideias de autonomia do direito
em relao a outras dimenses da prtica social (anti-funcionalimo) (cf.
supra, 9.6.4.5), de capacidade auto-normadora do quotidiano (cf.
supra, 9.6.4.1), de pluralismo jurdico e de carcter local do saber
jurdico (cf. supra, 9.6.4.4).
Quanto ao primeiro aspecto, a teoria dos sistemas auto-
poiticos permite construir teoricamente a resistncia, de que falou,
que o direito apresenta em relao s intenes ou projectos oriundos
de outros universos comunicacionais. Ou seja, porque que tudo o que
economicamente ou politicamente vantajoso no pode obter, s por o
ser, uma cauo jurdica; ou porque que o direito no assume como
seus os valores morais, mesmo quando os valores jurdicos apresentam
com aqueles um grande paralelismo ou porque que os argumentos
morais no so, como tais, recebveis na argumentao jurdica. E, com
isto, o sistemismo auto-poitico um bom antdoto para todas as
perspectivas que dissolvem o direito numa lgica do social ou dos
determinismos economicistas ou que o consideram como um mero
instrumento, disponvel e obediente, de engenharia social.
Quanto ao segundo aspecto (o das relaes entre direito e
quotidiano), a ideia de auto-poisis explica bem as resistncias dos
sistemas comunicacionais do quotidiano (afinal, a vida quotidiana
tambm um sistema de comunicao, ou melhor, um conjunto deles)
em relao ao direito oficial. Este ineficaz porque no recebido
pelos vrios sistemas normativos da vida de todos os dias. Mas a teoria
dos sistemas auto-poiticos no se limita a constatar este facto.
Fornece ainda um diagnstico que poder, eventualmente, corrigir as
polticas do direito. Na verdade, o sistema jurdico oficial cr
facilmente que basta formular uma norma para que esta seja aceite e
praticada. Como se pudesse directamente determinar o contedo de
normas que pertencem a outros sistemas normativos. Ora a teoria da
auto-poisis mostra que a causalidade inter-sistemtica (entre sistemas
diferentes e fechados entre si) nunca directa, mas antes mediada. Um
sistema apenas pode irritar, comprimir outro, provocando nele
reaces internas que, segunda a sua lgica interna, respondero a
estas irritaes. Tudo o que um sistema pode fazer disparar um
processo de reajustamentos internos de outro cujas consequncias

finais lhe escapam todavia. Da que, se o poltico do direito quiser
provocar modificaes, digamos, no sistema das relaes entre os
gneros, tem que ter em conta a gramtica interna deste ltimo
sistema, procurando produzir-lhe as irritaes que disparem um
processo de reestruturao que tenha as consequncias desejadas. Ou
seja, a poltica do direito ter que ser duplamente reflexiva: tem que
ver as consequncias de uma inovao jurdica sobre o exterior de um
sistema diferente e, depois, tem que saber ver o resultado desta aco
em face da arquitectura e gramtica internas deste ltimo.
Quanto ao ltimo aspecto (o do local dos sistemas jurdicos),
a ideia de auto-poisis explica bem: (i) porque que no h nem pode
haver um sistema jurdico global onde no haja um nico sistema de
comunicao jurdica; (ii) as dificuldades de transcrio de normas e
conceitos de um sistema jurdico no seio de outro; (iii) a vinculao de
um sistema jurdico aos dados fundamentais de uma cultura.
O primeiro ponto no precisa, aqui, de grandes explicaes.
Saliente-se, apenas, que os sistemas de comunicao jurdicos so
definidos empiricamente (quem, na prtica e de facto, comunica com
quem em termos de direito) e no formalmente Isto , no pelo
simples facto de um sistema de direito oficial declarar que o direito se
aplica igualmente a todos os cidados que, de facto, todos os cidados
compartilham dos mesmos valores jurdicos, observam as mesmas
prticas jurdicas, resolvem da mesma forma os seus conflitos; numa
palavra, comunicam, de facto, juridicamente entre si. Na prtica,
tendem a formar-se diversos sistemas de comunicao jurdica (direito
oficial, direitos populares, direitos das profisses, direitos das
comunidades etnico-culturalmente diferenciadas), fechados entre si.
O segundo ponto explica as dificuldades da traduo (no
sentido mais lato do termo) das normas, institutos e conceitos de um
sistema jurdico para outro. Por exemplo, do common law para o direito
continental. Na verdade, cada uma daquelas entidades tem valores
locais; e, ao ser transferida, no apenas os perde como
reinterpretada na lgica do sistema receptor.
As coisas ainda se complicam mais quando os sistemas jurdicos
se integram em ambientes culturais diferentes. Como acontece, por
exemplo, com a importao das normas e dogmtica do direito
ocidental por pases como a China ou o Japo. Isto carece, porm, de
uma explicao, dado o que foi dito sobre o fechamento do sistema
jurdico. Na verdade, se o sistema jurdico fechado em relao aos
sistemas culturais, pode parecer indiferente se os sistemas do direito
em contacto pertencem ou no a culturas diferentes. No entanto,
recordamos que o fechamento normativo convive com uma abertura
cognitiva. Ou seja, a comunicao jurdica feita atravs de suportes

infra-jurdicos (como a lngua ou o senso comum). Por isso, se estes so
culturalmente muito diferentes, a comunicao cria, no plano
cognitivo, ambiguidades e mal-entendidos que se repercutem no plano
normativo. Alguns destes mal-entendidos j foram estudados, por
exemplo, no que respeita utilizao de termos da linguagem corrente
europeia (como direito, dever) a lnguas, como o chins, onde no
existem os termos correspondentes ou, existindo, evocam sentidos no
especializados muito distintos. O que corrompe, depois,
irremediavelmente as proposies jurdicas que se construam com tais
falsos equivalentes.
10. Bibliografia.
A bibliografia que se segue constituda,

apenas, pelas referncias completas de obras citadas
no texto ou em notas.
Uma bibliografia mais completa pode ser
encontrada, desde logo, nas seguintes recolhas: John
Gilissen (ed.), Introduction bibliographique lhistoire
du droit et lethnologie juridique, Bruxelles, 1963-...
e Repertorium bibliographicum institutorium et
sodalitatum iuris historiae [repertrio bibliogrfico dos
institutos e associaes de histria do direito], Leiden,
1980, 2 ed. A pesquisa pode ser completada pelo
recurso a um ndice de peridicos jurdicos (v.g.
European legal journal index, Hebden Bridge, 1993- ...;
Index to foreign legal periodicals, London, 1960 - ...;
Legal journal index, Hebden Bridge, 1986-...); ou pela
pesquisa em catlogos informatizados de boas
bibliotecas (v.g. Orbis / Yale; Morris / Yale; Hollis /
Widener Library / Harvard; Biblioteca do Congresso /
Washington; todos eles disponveis pela Internet, por
exemplo, atravs do endereo da Yale University
Library Research Workstation:
http://www.library.yale.edu
/pubstation/workstat.html). Tambm existem vrios
sites de histria do direito; dado o carcter por vezes
efmero dos endereos, mais vale fazer pesquisaspor
palavras chave na net, utilizanto motores de busca
como o Google ou Yahoo.
Pode encontrar-se uma primeira lista das
principais revistas internacionais de histria do direito
em Robinson, 1994, 327. A, tambm, uma bibliografia
bsica, por perodos e por pases (327-339; seleco
discutvel, como todas).
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11. ndice temtico.
Abstraco, 104 Argumentao, 174

Abuso, 84 Argumento a fortiori, 179
Abuso de direito, 326 Argumento a pari, 179
Aces, 129 Argumento ab exemplis, 179
Actiones praetoriae, 87 Argumento de autoridade, 179
Acrsio, 147, 153, 246 Argumentos, 148, 175
Aequitas, 27 Aristteles, 69, 227
Aequitas canonica, 119 Arte, e cincia, 233
Affectus, 50 Artes liberales, 152
Allgemeines Brgerlisches Artificialismo, 219
Gesetzbuch, 275 assentos, 283
Allgemeines Landrecht fr die Autentica habita, 150
preuischen Staaten, 275
Autonomia do direito, 21
Alvar, 143
Auto-poiesis, 362
Amizade, 118
Autoridade, 169
Amor, 46, 70, 117, 119
Autoridade, argumento da, 179
Analogia, 173, 179
Autoridade, e livre-exame, 157
Anti-conceitualismos e anti-
Axiomas, 233
formalismos, 295
Bacon, Francis, 241
Anti-legalismo, 282
Baldo de Ubaldis, 156
Anti-legalismo, 345
Bartolismo tardio, 187
Anti-naturalismo, Portugal, 323
Brtolo, 246
Anti-totalitarismo, 348, 357
Brtolo de Sassoferrato, 156
Anti-voluntarismo, 305
Bentham, J., 235, 237, 239, 265
Aplicao da lei no espao, 160
Boa f, 110
Apparatus, 147
boa razo, 195
Aquino, S. Toms, 80, 212
Boa razo, 168, 214
Aquino, S. Toms de, 75, 117,
132, 137, 227, 355 Bom governo, 142
Aquino, S. Toms de, 118 Bondade, 71
Aquino, S. Toms de, 168 Breviario de Alarico, 106
Aquino, S. Toms de, 210 Brocarda, 148
Arbtrio do juiz, 127 Burke, Edmund, 258
Clculo pragmtico, 55 Cdigos, 245, 271

Cameralstica, 238, 246 Collectio hispana, 108
Canonstica , influncia da, 110 Colonialismo, 312
Capitalismo, 104 comissrio, 346
Cartas de lei, 143 Common law, 133, 134
Cartesianismo, 220 Compilaes de direito local,
Castro , Afonso de, 211 184
Casuismo, 88, 97 Comtismo, 303
Causa, 178 Comunitarismo, 348
Causa primeira, 210 Conceitos, 11
Causae secundae, 128, 168 Conceitos, historicidade, 94
Causas segundas, 210, 212 Conceitualismo, 346
Centralizao, 79 Conceitualismo (Portugal), 246
Cientificizao, 232 Concertao, 340
Cientificizao, e unidade Conciliaristas, 154
jurdica, 146 Conclios, 107
Cientismo, 233 Concordantia discordantium
Cientismo, 273 canonum, 108
Cinema e da televiso (e Conduta racional, 264
direito), 365 Conflitos, modelos de
Cino de Pistia, 156 resoluo, 197, 200
Civilt della carta bollata, 26 Conring, Hermann, 186
Clusulas gerais, 327 Consenso, 63
Clavero, Bartolom, 39 Consensualismo, 351
Code civil, 276 Constant, B., 262, 265
Code civil, de 1804, 245 Constant, Benjamin, 256
Codex iuris canonici, 109 Constitucionalismo ingls, 260
Codificao, 238, 248, 275, 276 Constitucionalismo norte-
americano, 260
Codificao (Portugal), 246
Constitucionalismo norte-
Codificao, em Portugal, 240
americano, 346
Codificao, Portugal, 284
Constitucionalismo, Novo, 346
Cdigo, 280
Constituio, 270
Cdigo civil alemo, 271
Constituio, 72
Cdigo da Prssia, 240
Constituio (de Antigo
Cdigo de Justiniano, 89 Regime), 73
Constituio (Verfassung), 268, Crtica do direito, 333

271 Crtica do direito, Portugal, 341
Constituies diocesanas, 107 Cujas, Jacques, 193
Constituies imperiais, 88 Curialistas, 154
Constituies pontifcias, 108 Dbito, 80
Constitutiones principum, 88 decisionismo, 346
Contexto, 54, 57 Decisionismo, 282
Continuidade, 11, 24, 32, 94 Decretais, 108
Contra-Reforma, 211 Decretales extra Decretum
Contrato de trabalho, 330 Gratiani vacantes, 108
Contrato social, 221, 228 Decretum Gratiani, 108
Contratos, 84, 110 Deep interpretation, 361
Contratualismo, 269 Definio, 173, 177
Contratualismo absolutista, 83 Democracia representativa, 373
Contratualismo liberal, 83 Democratizao da justia, 343
Controle judicial da Descartes, Ren, 216
constitucionalidade das leis, Desconstrutivismo, 361
261
Despotismo, 231
Controlo judicial da
constitucionalidade das leis, Despotismo democrtico, 232
261, 272 Despotismo iluminado, 221
Corporativismo, 310 Determinao, 332
Corpos intermdios, 262 Dialctica, 173, 174, 189
Corpus iuris canonici, 108, 109 Dictatus Papae, 111
Corpus Iuris Canonici, Digesto, 89
sistematizao, 109 Direito cannico, 246
Corpus iuris civilis, 89, 100 Direito cannico, e direito civil,
Cosmovises, 53 26, 110, 121
Costa, Pietro, 39 Direito comum, 85
Costume, 252, 282 Direito comum, e direitos
Costume, e lei, 126 prprios, 121
Court of Admiralty, 134 Direito criminal, sociologismo,
309, 314
Court of Chancery, 134
Direito divino, 26
Criao, 69, 128
Direito divino, e direito
Criados, 266 natural, 210
Critrio do pecado, 112 Direito do quotidiano, 259
Direito do quotidiano, 364 Direito, funo poitica ou

Direito dos reinos, 123 criadora, 67
Direito dos rsticos, 41 Direitos individuais, 220
Direito dos rsticos, 196, 199 Direitos locais, e direito
comum, 102
Direito dos rsticos, fontes do,
203 Direitos prprios, 102, 121, 123,
155, 183
Direito em sociedade, 20
Direitos sociais, 263
Direito ingls, 133
Discurso jurdico medieval, 164
Direito mercantil, 122
Discusso, 174
Direito natural, 26, 70
Discusses quodlibticas, 171
Direito natural, 129, 168, 210
Dispensa (da lei), 154
Direito Natural, 62
Dispensa da lei, 130
Direito natural racionalista,
189 Dissimulao, 72
Direito natural, e direito Distanciamento, 59
positivo, 215 Disziplinierung, 41
Direito pblico e direito ditadura do proletariado, 346
privado, 116 Ditadura do proletariado, 330
Direito racionalista, 244 Diviso, 173
Direito rgio, 106 d'Occam, Guilherme, 227
Direito romano clssico, 87 Dogmas jurdicos, 173
Direito romano na histria do Dogmengeschichte, 45
direito portugus, 100
Dominium, 115
Direito romano vulgar, 102
Donatrios, 244
Direito romano, cronologia, 99
Doneau, Hugo, 193
Direito romano, e direito
actual, 97 Doutrina, 254, 282
Direito romano, e economia Duguit, Lon, 305
mercantil, 103 Duns Scotto, 166
Direito romano, interesse Duplex interpretatio, 34
actual do, 93 Durkheim, mile, 305
Direito romano, perfeio do, cole des Annales, 18
93 Edictum perpetuum, 88, 99
Direito subjectivo, 305, 306, Effectus, 50
311
Ehrlich, Eugen, 299
Direito subsidirio, 86
Elitismo, 264
Direito visigtico, 134
Emoes, 42 Estado nacional, 280

Empirismo, 218, 220 Estado Novo, 357
Ensino jurdico, 192 Estado social, 312
Equidade, 27, 110, 130, 131 Estado, comtismo, 304
Equity, 133 Estado, ideia de, 268
Escala de observao, 54 Estado, teoria do, 269
Escola culta ou humanista, 190 Estados, 76, 114
Escola culta ou humanista, 186 estalinismo, 346
Escola da Exegese, 275, 277 Estatalismo, 39
Escola da Exegese, 346 Estatutos da Universidade, de
Escola da Exegese (balano), 1772, 243
278 Estatutos diocesanos, 107
Escola da Exegese (Portugal), Estatutos Universitrios de 1772
284 (Coimbra), 246
Escola de Chicago, 264 estilos, 283
Escola do Direito Livre, 299 estilos do tribunal, 195
Escola dos comentadores, 155 Estilos do tribunal, 127
Escola dos glosadores, 146 Esticos, 233
Escola histrica alem, 279 Esticos, 213
Escola Histrica Alem, 9, 259, Estudantes, privilgios, 150
281 Estudos romansticos, interesse
Escola Ibrica do Direito dos, 93
natural, 211 Etnocentrismo, 274
Escola Peninsular do Direito Everyday life law, 259
natural, 211
Everyday life law, 364
Escolas crticas, 327, 346
Exegese (Portugal), 246
Escolas realistas, 259
Exemptio imperii, 102
Escolstica franciscana, 81, 166
Expanso colonial europeia, 274
Escolstica tomista, 210
Extraordinaria potestas, 130
Escrita, 140
Extravagantes comuns, 108
Esprito nacional, 10
Extravagantes de Joo XXII, 108
Espiritualismo, 319
Faculdades de Direito, 170
Estado, 10, 19, 28
Falsidade, 72
Estado constitucional, 271
Famlia, 120
Estado de direito, 267
fascismo, 346
Estado moderno, 40
Federalismo, 261 Histria do direito, 283

Feudalismo e direito feudal, Histria dos dogmas, 59
135 Histria jurdica, funo crtica,
Fideicomissos, 115 7
Filosofia dos valores, 320 Histria jurdica, funo
Flexibilidade, 128 legitimadora, 8
Flexibilidade (do direito Histria jurdica, interesse
comum), 128 pedaggico da, 7
Fontes de direito, 80 Histria, como um gnero
literrio, 17
Formalismo, 290
Hobbes, 231
formula, 99
Hobbes, Thomas, 221, 222, 223,
Formula, 87
230
Foucault, M., 41
Honestidade, 71
Foucault, M., 19
Honra, 71
Generalidade e abstraco, 330
Honra, sentido de, 118
Gneros literrios dos
Horizontes de leitura, 58
glosadores, 148
Hotman, Franois, 193
Glosa, 147
Hugo, Gustav, 281
Glosa de Acrsio, 153
Hugo, Gustav, 281
Glosadores, mtodo, 147, 154
Humanismo jurdico, 190,
Governo liberal, 262
Escola culta ou humanista
Governo moderado)., 262
Igreja, 40, 106
Governo limitado, 261
Igreja , doutrina social da, 357
Graa, 42, 128
Igreja Catlica, 355
Gratido, 118
Igualdade, 249, 329
Grcio, Hugo, 221
Igualdade dos cnjuges, 313,
Guilherme d'Occam, 166 318
Habermas, Jrgen, 351 Iinterdicta, 99
Hamilton , Alexander, 261 Imaginao, 73
Hauriou, Maurice, 307 Imaginrio jurdico, 68
Hegel, C. W. F., 268 Imaginrios polticos, 67
Heineccius, G.-W., 194 Imperador, poder do, 149
Hierarquia das ordens Imperador, poderes, 153
normativas (no direito
Imprio carolngio, 101
comum), 119
Imperium, 99
Histria crtica do direito, 17
Imperium, 87, 162 Juzes, e democracia, 337

Individualismo, 104, 219, 225, Junta do Novo Cdigo, 275
290 Jurisprudncia, 253
Individualismo possessivo, 249 Jurisprudncia dos conceitos,
Inflao legislativa, 271 271
Institucionalismo, 225, 307 Jurisprudncia dos conceitos,
Institucionalistas, 346 286
instituies, 346 Jurisprudncia dos interesses
(Interessenjurisprudenz), 300
Integrao, 277, 293, 326
Jurisprudncia dos interesses,
Interesse pblico, 270
Portugal, 302
Interpretao, 165, 170, 173,
Jurisprudncia teleolgica, 297
242, 276, 326
Juristas, 16, 118, 133, 267, 269,
Interpretao autntica, 254
272
Interpretao densa, 59, 68
Juristas, 163, 170
Interpretao lgica, 172
Juristas, e hermenutica dos
Interpretao objectivista, 293 valores sociais, 65
Interpretao subjectiva, 254 Jusnaturalismo, 210
Irnerius, 146 Jusnaturalismo catlico,
Irracionalismo, 299 Portugal, 357
Iura propria, 114 Jusnaturalismo moderno, 217
Iurisdictio, 40 Jusnaturalismo objectivista,
Iurisdictio, 80, 99, 161, 163 234
Iurisdictio delegata, 162 Jusnaturalismo, Portugal, 358
Iurisdictio ordinaria, 162 Jusnaturalismos cristos, 354
Iurisprudentes, 88 Jusracionalismo, 213, 215, 274
Ius civile, 73, 87 justia, 228
Ius naturale, 73 Justia, 79
Ius praetorium, 87, 99 Justia informal, 341
Jacobinismo, 232 Justia material, 347
Jellinek, G., 270 Justia oficial, 28
Jhering, R. v., 287 Justia oficial, 373
Jhering, Rudolf v., 226 Justia, crise da, 339
Juiz (compromisso tico), 300 Justia, democratizao da,
339
Juizes, 277
Justiniano I, 89
Juizes locais, 196
Kant, I., 265, 268, 290, 319
Kantorowicz, H., 299 Liberalidade, 42, 118

Kelsen, Hans, 16 Liberalismo, 248, 313
Kings council, 134 Liberalismo (Portugal), 246
Laicizao, 217, 355 Liberalismo proprietrio, 248
Laicizao do direito, 212 Liberalismo totalitrio, 63
Lebendiges Recht, 259 Liberalismo, e elitismo, 264
Legalidade revolucionria, 342 Liberdade, 249
Legalidade socialista, 331 Liberdade contratual, 115
Legalismo, 248, 251, 276, 373 Liberdade religiosa, 356
Legis actiones, 99 Linguistic turn, 361
Legis actiones, 87 Literatura tico-jurdica, 48
Legislao extravagante, 144 Litigiosidade, 197
Legitimao, 8 Locke, 222
Legitimidade dos juzes, 253 Locke , John, 222
Lei, 270 Locke, John, 218, 222, 224,
Lei, 80, 83 229, 260
Lei como vontade geral, 252 Lgica, 158, 190
Lei da Boa Razo, 243, 246 Lgica (escolstica), 170
Lei das XII Tbuas, 87 Logicizao do direito, 212
Lei de Boa Razo, 243 Madison, James, 261
Lei Fundamental da RFA, 1949, Magistratura, e democracia,
348 337
Lei geral, 267 Magna Glosa, 147, 153
Lei Mental, 137 Marx, Karl, 327
Leibniz, G.-W., 218, 235, 240 Marxismo, 259
Leis (em Portugal), estatstica, Marxismo, 327
145 Marxismo, e direito, 328
Leitura "densa", 46 Mass media (e direito), 365
Leitura densa, 44 Mecanicismo, 219
Leitura retrospectiva, 94 Mercs, 130
Letra, e esprito (da lei), 172 Merum imperium, 153
Letrados, 25 Merum imperium, 162
Lex Aebutia de formulis, 87, 99 Mtodo da inverso, 301
Lex regia, 123 Mtodo jurdico, 267
Liber sextum, 108 Micro-histria, 53
Mill, Stuart, 265 Neo-liberalismo, 264

Misericordia, 120 Neo-liberalismo, 340
Missiones in possessionem, 99 Neo-tomismo, 355
Mixtum imperium, 163 Nominalismo, 220
Modelo "jurisdicionalista", 73 Norma fundamental, 322
Modelos de representao, 55 Normas de conflito, 160
Modernidade, 19 Novas tecnologias da
Modernismo (e pensamento informao, 340
catlico), 355 Novelas, 89
Modernismo catlico, 355 Novo Cdigo, 246, 284
Modernizao, teoria da, 13 Occam, Guilherme de, 171
Molina , Luis de, 212 Oeconomia, 14
Monarkisches Prinzip, 269 Officium, 80
Montesquieu, Baro de, 235, Omnes populi, 121, 125, 162
242, 254, 260, 262, 277, 302 Opinio communis, 51
Moral, 26 Opinio communis, 190, 195
Morgados, 115 Opinio communis doctorum, 86,
Mos gallicus, 190 180
Mos italicus, 190 Ordem, 117
Mulher, 77 Ordem universal, 68
Mulheres, 266 Ordenaes, 184
Muratori, 242 Ordenaes afonsinas, 69
Nao, 9, 280 Ordoliberalen, 264
Nativos coloniais, 266 Organicismo, 281
Natur der Sache, 259 Organicismo, 281, 295
Naturalismo, 274, 295 Otto Brunner, 34
Naturalismo jurdico, 296 Otto v. Gierke, 34
Natureza, 70 Pactismo, 73
Natureza das coisas, 71, 130, Pactos, 84
259 Pandectas, 89
Natureza das coisas, 10, 235, Pandectstica, 176, 224, 286
302, 338, 350, 364
Pandectstica,, 294
Natureza e cultura, cincias da,
320 Pandectstica, difuso mundial,
292
Natureza e Graa, 82
Pandectstica, Portugal, 294,
nazismo, 346 324
Paolo Grossi, 36 Portugal (crtica do direito),

Papa, jurisdio do, 107 341
Pascendi Dominici Gregis, 355 Portugal (direito cannico), 112
Pascoal de Melo, 246 Portugal (direito do reino), 134
Patrimonializao dos direitos Portugal (direito feudal), 135
polticos, 115 Portugal (direito romano), 100
Paulo de Castro, 156 Portugal (doutrina, 1800-1850),
Paz, 142 283
Pensamento problemtico, 167 Portugal (doutrina, na poca
moderna), 203
Persona, 78
Portugal (iluminismo), 243, 245
Personalidade do direito, 160
Portugal (jusnaturalismo), 357
Personalismo, 356
Portugal (legalismo), 324
Pessoa (persona), 78
Portugal (legislao), 141
Philia, 70
Portugal (liberalismo), 246
Plenitude lgica do
ordenamento jurdico, 293 Portugal (pandectstica), 324
Pluralismo, 18, 38, 79, 272 Portugal (positivismo
sociolgico), 315
Pluralismo jurdico, 117, 347
Positivismo, 166
Pluralismo poltico, 79
Positivismo cientista, 273
Pluralstico, 18
Positivismo conceitual, 274
Poder absoluto, 130
Positivismo histrico, 274
Poder absoluto, 154
Positivismo jurdico, 164
Poder real, 184
Positivismo legal, 273
Poder real, e direito, 124, 171
Positivismo legal
Poiesis ou criao jurdica, 67
(Gesetzpositivismus), 276
Polcia (Police, Policey), 238
Positivismo legalista, Portugal,
Pombalismo jurdico, 245 324
Pop culture e direito, 365 Positivismo sociolgico, 274,
Portugal ("jurisprudncia dos 302
interesses"), 302 Ps-modernismo (tica e
Portugal (anti-sociologismo), poltica), 363
323 Ps-modernismo jurdico, 359
Portugal (codificao), 275 Posturas, 203
Portugal (conceitualismo), 294 Potestas extraordinaria, 131
Portugal (costume), 140 Potestas extraordinaria, 154
Praxstica, 187, 194 Razo individual, 212, 216

Present mind approach, 15 Razo, e f, 157
Pretor, 87 Recepo de ordens jurdicas,
Pretores, 99 116
Princpio da legalidade, 270 Recepo do direito romano,
101, 146
Princpio democrtico, 251
Recepo prtica, 194
Princpios da pandectstica, 289
Recta ratio, 168
Privilgio de foro, 111
Rfr legislatif, 242
Privilgios, 125
Rfr lgislatif, 254, 277
Professorenrecht, 259, 282
Regime eleitoral cemsitrio,
Progressismo, 311
265
Progresso, 13
Regimes polticos, 73
Progresso, 10
Regulae, 148
propriedade, 37, 84, 115, 265
Relativismo, 290
Propriedade, 159, 249, 306
Relativismo metodolgico, 60,
Propriedade privada, 356 352, 367
Propriedade, e poder, 115 Relativismo, e dilogo, 63
Providencialismo, 83 Restitutiones, 99
Prudncia, 70 Restitutiones in integrum, 99
Puchta, F., 281 Revoluo, 72
Pufendorf, Samuel, 218, 222, Revoluo, 341
230
Revoluo escolstica, 157
Purificao terica (do direito),
Revoluo francesa, 251
270
Richterstaat, 292
Quaestio, 132
Rocha, Coelho da, 284
Quaestio, 51
Romantismo, 245
Quaestiones, 148
Rousseau, Jean-Jacques, 229,
Quanta cura, 355
230, 231, 232, 236, 252
Questo "dos universais", 81
Rsticos (e letrados), 140
Racionalismo, 164, 218
Rsticos, direito dos, 196, 199
Ratio iuris, 122
Saber problemtico, 167
Ratio legis, 173
Sacro Imprio Romano-
Rational choice model, 263 Germnico, 101
Rawls, John, 351 Santo Agostinho, 111, 166, 226
Razo, 213 Savigny, F. C., 288
Savigny, F. C. von, 259, See Surez, Francisco, 230

Savigny, F. C. von., 245 Subsuno, 292, 320
Scholz, Johannes-Michael, 35 Sucesso das leis no tempo, 126
Scotto, Duns, 171, 227 Summa, 148
Secularizao, 132 Syllabus, 355
Segunda Escolstica, 211 teleologia, 22, 23
Sensibilidade catlica, 129 teologia, 37
Sensibilidade jurdica Teologia moral, 49
(Rechtsgefhl), 299 Teoria "estatutria", 160
Senso comum (e ps- Teoria da argumentao, 353
modernismo), 362
Teoria da impreviso, 326
Sentido de Estado, 268
Teoria da modernizao, 362
Sentimentos, 42
Teoria da recepo, 22
Separao dos poderes, 254
Teoria da separao e
Sextum, 108 independncia dos podere,
Sexualidade, 120 262
Siete Partidas, 103 Teoria das causas segundas, 82
Sieys, E. J., 272 Teoria do impetus, 82
Snodos, 107 Teoria pura do direito (reine
Sistema jurdico, 188, 192 Rechtslehre), 36, 321
Sistematizao de compilaes Testamento, 110
jurdicas, 108 Textualismo, 245
Soberania, 269 Thibaut, A. E., 282
Soberania, 117 Thibaut, A. E.., 245
Soberania nacional, 306 Tirania, 72
Soberania popular, 270 Tirania, 73
Sobre-determinao, 332 Tocqueville, A. de, 262
Socialismo catedrtico, 311 Tocqueville, A.de, 262
Sociedade de Antigo Regime (e Topica, 51
direito), 25 Tpica, 127, 174, 321, 353
Sociedade de estados, 114 Tpica jurdica, 353
Sociologismo jurdico, Portugal, Tpicos ou lugares (topoi, loci),
315 175
Stipulationes, 99 Totalitarismo da lei, 96
Stipulationes praetoriae, 99 Totalitarismos, 345
Surez , Francisco, 212 Tradio, 258
Tradio canonstica, 106 voluntarismo, 164

Tradicionalismo, 9 Voluntarismo, 225, 226
Transferncias jurdicas, 373 Vontade, 72, 110
Translatio imperii, 101, 194 Vontade, 228
Trennungsdenken, 7 Vontade, 82, 223
Trento, conclio de, 117 Vontade geral, 231
Tres libri, 183 Vontade geral, 232
Tribonianismos, 191 Vontade, e interesse, 298
Tribunais, 195, 241 Vontade, e razo, 234
Tribunal de Cassao, 242 Vontade, princpio da, 310
Universais, 81 Vontade, teoria da
Universidades (medievais), 152 (Willetheorie), 226
Uso alternativo do direito, 97, Vulgarizao do direito romano,
334 89
Uso alternativo do direito, Vulgarrecht, 89
Portugal, 344 Weber, Max, 8
Usus modernus pandectarum, Windscheidt, 271
282 Writs, 133
Usus modernus pandectarum,
246
Usus modernus Pandectarum,
186, 193
Utilitarismo, 237
Valores, 319
Valores consensuais, 63
Valores, indiferena em relao
aos, 66
Verdade material, 110
Verfassungsstaat, 271
Vergonha, 118
Vu de ignorncia, 351
Vinculao de bens, 115
Violncia "doce", 18
Vitria , Francisco de, 211
Volksgeist, 9, 259
Volont gnrale, 232
354546131.doc (04/02/2015 09:10:00 AM)
440
12. ndice sistemtico
1. Prefcio........................................................................................................................ 3
2. A histria do direito na formao dos juristas...............................................................8

2.1 A histria do direito como discurso legitimador. 9
2.2 A histria crtica do direito. 18
2.2.1 A percepo dos poderes perifricos............................................19
2.2.2 O direito como um produto social..................................................21
2.2.3 Contra a teleologia...................................................................24
3. A importncia da histria jurdico-institucional como discurso histrico.....................26
4. Linhas de fora de uma nova histria poltica e institucional.....................................29

4.1 O objecto da histria poltico-institucional. A pr-compreenso do "poltico".
29
4.1.1 A crise poltica do estadualismo....................................................29
4.1.2 A pr-comprenso ps-moderna do poder.........................................31
4.1.3 Contra uma histria poltico-institucional actualizante.........................33
4.1.3.1 A poltica implcita da ideia de "continuidade" (Kontinuittsdenken)....33
4.1.3.2 A crtica do atemporalismo.....................................................34
4.1.4 A descoberta do pluralismo poltico................................................39
4.2 Uma leitura densa das fontes. 45
4.2.1 Respeitar a lgica das fontes........................................................45
4.2.2 A literatura tico-jurdica, como fonte de uma antropologia poltica da
poca pr-Contempornea..............................................................................49
4.2.3 "Clculos pragmticos" conflituais e apropriaes sociais dos discursos......55
4.2.4 Texto e contexto. Modelos polticos e condicionalismos prticos. A sociologia
histrica das formas polticas...........................................................................58
4.2.5 Interpretao densa dos discursos, histria dos dogmas e histria das ideias.
60
4.3 Uma nota sobre relativismo metodolgico e relativismo moral e sobre o
papel dos juristas, neste contexto. 61
5. O imaginrio da sociedade e do poder.......................................................................68

5.1 Imaginrios polticos. 68
5.2 A concepo corporativa da sociedade. 69
5.2.1 Ordem e criao.......................................................................70
5.2.2 Ordem oculta, ordem aparente.....................................................72
5.2.3 Ordem e vontade......................................................................73
5.2.4 Ordem e desigualdade................................................................75
5.2.5 Ordem e estados....................................................................77
5.2.6 Ordem e pluralismo poltico.........................................................80
5.3 A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma individualista. 82
6. A formao do "direito comum"..................................................................................86

6.1 Factores de unificao dos direitos europeus. 87
354546131.doc (04/02/2015 09:10:00 AM)

441
6.1.1 A tradio romanstica...............................................................88
6.1.1.1 Direito romano clssico, direito bizantino e direito romano vulgar......88
6.1.1.1.1 Smula das pocas histricas do direito romano.......................91
6.1.1.1.2 Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Civilis..........93
6.1.1.1.3 Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Canonicis......94
6.1.1.1.4 Os estudos romansticos no quadro da formao dos juristas........95
6.1.1.1.5 Smula cronolgica da evoluo do direito romano..................102
6.1.1.2 O direito romano na histria do direito portugus........................103
6.1.1.3 . A recepo do direito romano...............................................104
6.1.1.4 . A influncia do direito romano na prpria legislao local.............109
6.2 A tradio canonstica. 109
6.2.1 O lugar do direito cannico no seio do direito comum.........................113
6.2.2 O direito cannico como limite de validade dos direitos temporais.........114
6.2.3 O direito cannico na histria do direito portugus............................116
6.2.4 Direito recebido e direito tradicional.............................................118
6.3 Resultado: uma ordem jurdica pluralista 120
6.3.1 Uma constelao de ordens normativas..........................................122
6.3.2 Direito cannico e direito civil....................................................125
6.3.3 Direito comum e direitos dos reinos..............................................125
6.3.4 Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores.............................127
6.3.5 Direito comum e privilgios........................................................129
6.3.6 Direito anterior e direito posterior................................................130
6.3.7 Normas de conflito de "geometria varivel".....................................130
6.3.8 Uma ordem jurdica flexvel.......................................................131
6.3.8.1 Flexibilidade por meio da graa..............................................131
6.3.8.2 Flexibilidade por meio da equidade.........................................135
6.4 Direito do reino em Portugal. pocas medieval e moderna. 138
6.4.1 Direito visigtico.....................................................................138
6.4.2 Feudalismo e direito feudal........................................................138
6.4.2.1 Bibliografia......................................................................143
6.4.3 O costume............................................................................143
6.4.4 A legislao...........................................................................144
6.4.4.1 Bibliografia......................................................................149
6.5 A unificao pela "cientificizao". As escolas da tradio jurdica medieval.
150
6.5.1 A Escola dos Glosadores.............................................................150
6.5.2 A Escola dos Comentadores........................................................160
6.6 O modelo discursivo do direito comum europeu. 168
6.6.1 Gnese do modelo do discurso jurdico medieval...............................168
6.6.1.1 Factores filosficos.............................................................170
6.6.1.2 Factores ligados natureza do sistema medieval das fontes de direito.
173
6.6.1.3 Factores institucionais.........................................................175
6.6.2 A estrutura discursiva...............................................................176
6.6.2.1 A oposio do "esprito" "letra" da lei......................................177
6.6.2.2 A interpretao lgica.........................................................177
354546131.doc (04/02/2015 09:10:00 AM)

442
6.6.2.3 A utilizao da dialctica aristotlico-escolstica e, especialmente, da
tpica. 179
6.6.2.4 Concluso........................................................................186
7. A crise do sculo XVI e as orientaes metodolgicas subsequentes.....................188

7.1 Uma nova realidade normativa. 188
7.2 O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico. 192
7.3 As escolas jurdicas tardo-medievais e modernas. 195
7.3.1 Escola culta, humanista ou "mos gallicus iura docendi"........................195
7.3.2 Escola do "usus modernus Pandectarum" ........................................198
7.4 Ius commune e common law. [2005-01-04]. 201
7.5 A cultura jurdica popular. 207
7.6 A doutrina em Portugal (pocas medieval e moderna). 215
7.6.1 Bibliografia...........................................................................221
8. As escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas: jusnatura-lismo, jusracionalismo,

individualismo e contratualismo..................................................................................................... 222
8.1 Os jusnaturalismos . 222
8.1.1 O jusnaturalismo da escolstica tomista.........................................222
8.1.1.1 A Escola Ibrica de Direito Natural...........................................223
8.1.2 O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo)................................225
8.1.3 O jusracionalismo moderno........................................................227
8.2 Algumas escolas jusnaturalistas. 229
8.2.1 Os jusnaturalismos individualistas.................................................232
8.2.1.1 A teoria dos direitos subjectivos.............................................235
8.2.1.2 Voluntarismo....................................................................239
8.2.1.3 Cientificizao..................................................................245
8.2.2 A tradio do jusnaturalismo objectivista.......................................246
8.2.3 A cincia de polcia .................................................................250
8.2.4 A ideia de codificao...............................................................253
8.3 A prtica jurdica 256
8.4 O direito racionalista e as suas repercusses. 259
8.5 O direito racionalista em Portugal. 261
8.5.1 Bibliografia...........................................................................262
9. O direito na poca Contempornea.........................................................................263

9.1 O contexto poltico. 263
9.2 Entre vontade e razo. 266
9.2.1 Democracia representativa e legalismo..........................................266
9.2.1.1 Razo jurdica vs. razo popular........................................271
9.2.1.2 Tradio..........................................................................273
9.2.1.3 Direitos individuais.............................................................275
9.2.1.4 . Elitismo social.................................................................280
9.2.1.5 . Estadualismo e direito igual..............................................282
9.2.1.6 . O mtodo jurdico..........................................................283
9.2.1.7 . Positivismo conceitual e Estado constitucional.....................285
9.2.2 Positivismo e cientismo.............................................................289
354546131.doc (04/02/2015 09:10:00 AM)

443
9.3 As escolas clssicas do sculo XIX. 291
9.3.1 A Escola da Exegese. A origem do legalismo.....................................291
9.3.2 A Escola Histrica Alem. A vertente organicista e tradicionalista...........296
9.3.2.1 A cultura jurdica portuguesa da primeira metade do sc. XIX..........300
9.3.3 A Escola Histrica Alem. A vertente formalista ou conceitualista. A
jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz) ou Pandectstica
(Pandektenwissenschaft)...............................................................................303
9.3.3.1 Os dogmas do conceitualismo.................................................309
9.3.3.2 O conceitualismo em Portugal................................................311
9.4 As escolas anti-conceitualistas e anti-formalistas. Naturalismo, vitalismo e
organicismo. 312
9.4.1 A jurisprudncia teleolgica.......................................................314
9.4.2 A Escola do Direito Livre............................................................316
9.4.3 A jurisprudncia dos interesses....................................................317
9.4.3.1 A jurisprudncia dos interesses em Portugal...............................319
9.4.4 O positivismo sociolgico e o institucionalismo.................................319
9.4.4.1 Positivismo sociolgico e institucionalismo em Portugal..................332
9.4.5 A reaco anti-naturalista. Valores e realidade.................................335
9.4.6 O apogeu do formalismo. A Teoria pura do direito..............................338
9.4.6.1 A reaco anti-sociologista em Portugal....................................340
9.5 As escolas crticas. 344
9.5.1 O sociologismo marxista clssico no domnio do direito.......................344
9.5.2 O marxismo ocidental dos anos sessenta.........................................349
9.5.3 A "crtica do direito".................................................................351
9.5.4 O "uso alternativo do direito"......................................................352
9.5.4.1 As correntes crticas em Portugal............................................359
9.6 As escolas anti-legalistas. 363
9.6.1 Sentidos gerais do anti-legalismo contemporneo..............................363
9.6.2 Em busca de uma "justia material"..............................................365
9.6.3 Os jusnaturalismos cristos........................................................373
9.6.3.1 O jusnaturalismo em Portugal................................................377
9.6.4 O ps-modernismo jurdico.........................................................379
9.6.4.1 . Direito do quotidiano.........................................................383
9.6.4.2 . O direito como universo simblico.........................................387
9.6.4.3 . Um direito flexvel............................................................389
9.6.4.4 . O pluralismo jurdico.........................................................391
9.6.4.5 Construtivismo auto-referencial..............................................395
10. Bibliografia............................................................................................................ 401
11. ndice temtico..................................................................................................... 438
12. ndice sistemtico................................................................................................. 452
354546131.doc (04/02/2015 09:10:00 AM)

444

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PANORAMA HISTRICO DA CULTURA JURDICA EUROPEIA 1

ANTNIO MANUEL HESPANHA, A CULTURA JURDICA

O texto que agora lhes apresento tem sido utilizado, em

rentabilizar o investimento, nem, to pouco, ao modismo europesta.

Lisboa, Janeiro de 2003.

NOTA DA 1 EDIO BRASILEIRA.

Surgiu finalmente a oportunidade esperada e algo buscada

Lisboa, Janeiro de 2005.

Creio que o verdadeiro trabalho poltico,

2. A histria do direito na formao dos juristas.

normas (Sollen), provinda da teoria jurdica do sculo passado (cf.

2.1 A histria do direito como discurso legitimador.

tradicionalista, segundo a qual o que era antigo era bom. Neste

nacionais imorredoiros ou de conceitos tambm nacionais de justia e

costume como mores maiorum (costumes dos antigos, continuamente

tambm no parentes (como os criados ou os escravos [famuli]) e at os

Partamos de um modelo histrico evolucionista. Ou seja, de um

matrias histricas relevantes so identificadas a partir do leque dos

aqui domina , no a actualmente corrente na linguagem poltica, mas

ventrloquo em que ele transforma os actores do passado, dando-lhes

2.2 A histria crtica do direito.

simples relato daquilo que realmente aconteceu. que, de facto, os

2.2.1 A percepo dos poderes perifricos.

seio de uma constelao inorgnica de mecanismos de disciplina,

a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a assistncia

2.2.2 O direito como um produto social.

discursivas ou dispositivos, para utilizar a de M. Foucault) 13,

intelectual (e emocional) do leitor. Como os textos jurdicos participam

2.2.3 Contra a teleologia.

historiadores. Mas os juristas (e os historiadores do direito) tendem a

seno mais um arranjo aleatrio, dos muitos que a bricolage dos

3. A importncia da histria jurdico-institucional como

a litigiosidade constituem um fenmeno muito visvel, a ponto de j ter

contratos ou a propriedade). Ou quando elegiam a boa e recta razo

4. Linhas de fora de uma nova histria poltica e

4.1 O objecto da histria poltico-institucional. A pr-

4.1.1 A crise poltica do estadualismo.

irredutibilidade de cada caso e da liberdade de apreciao do juiz a isso

cidados. Rejeita-se a ideia de representao, reconhecendo-se os

4.1.2 A pr-comprenso ps-moderna do poder.

mudana das fontes, dos nveis e das tecnologias do poder e da

4.1.3 Contra uma histria poltico-institucional

4.1.3.1 A poltica implcita da ideia de "continuidade"

histria do poder e do direito, que transforma a organizao

4.1.3.2 A crtica do atemporalismo.

(duplex interpretatio), o seu progressivo distanciamento em relao aos

defesa da razoabilidade de dispositivos tcnicos como a "regra do

suspendia a trivializao dos dogmas jurdicos do passado e fazia correr

continuidades formais (palavras ou elementos normativos isolados do

4.1.4 A descoberta do pluralismo poltico.

antagonstica da ordem jurdica, as dependncia do direito em relao

carcter por vezes hermtico, dos trabalhos de Pierre Legendre 60 sobre

Europa de hoje) sobre domnios aparentemente to livres como os da

XIX, os pensadores liberais referiram-se a elas utilizando a expresso

4.2 Uma leitura densa das fontes.

4.2.1 Respeitar a lgica das fontes.

narrativa uma novidade no tinham cessado de ser invocadas, ao longo

filhos. J um amor pelos governantes, pela ordem, pela justia, um

Este escutar das profundidades do texto tambm uma

4.2.2 A literatura tico-jurdica, como fonte de uma

intelectual de um mesmo universo literrio pusera prova a

Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais