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1 Apunte de Derecho Poltico

Derecho Poltico

Profesor Ricardo Yez R.


2 Apunte de Derecho Poltico

Captulo I: Introduccin a la
Poltica
Poltica:
Derecho Poltico:

Vamos a comenzar entonces con Derecho Poltico, dnde la primera palabra


que se asoma es Derecho, respecto de la cual, ser estudiada en las otras
asignaturas en ms profundidad.

De tal manera que todo lo que corresponde propiamente tal al estudio del
Derecho, no corresponde al estudio del derecho poltico, pero para ubicarnos,
desde un punto de vista muy sencillo, entenderemos para lo que respecta a
este estudio al derecho desde un punto de vista normativo o asimilado a una
norma de costumbre.

Por ejemplo, en la ley de tabaco, donde encontramos claramente los grandes


rasgos de todas normas jurdicas, norma de costumbre que prohbe y que tiene
por objetos desde un punto de vista externo, generadas por un rgano externo
y que regulan una determinada conducta, en este caso, el consumo de
cigarrillos.

Esta prescripcin de conducta que emana del rgano legislativo, es una


norma de carcter general, por cuanto no tiene como destinatario a un
individuo u persona en particular, sino que es de aplicacin general a toda la
comunidad.

Hay muchas normas que tienen destinatarios particulares como por ejemplo,
en el artculo 10 nmero 4:

Artculo 10.-

Son chilenos:

4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.

La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena;


de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la
formacin de un registro de todos estos actos.

Es decir, cuando una ley le otorga a un extranjero la nacionalidad Chilena,


existe un reconocimiento del Estado Chileno a un extranjero por los servicios
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que ha prestado como agradecimiento. Hay una excepcin al carcter general


de la ley regulando a un suceso en particular.

La ley o norma jurdica es coercible, es decir, cuando un mandato


no es acatado puede ser cumplido por la fuerza.
Tambin, se contempla dentro de los caracteres de esta norma jurdica,
la sancin. Las otras prescripciones de conducta, como las
prescripciones ticas y morales, que si bien son normas de conducta, no
tienen una sancin reconocida por el derecho, sino que son normas que
en caso de no ser acatadas tienen una sancin que queda en el fuero
interno de la persona.
La bilateralidad es otro carcter que distingue a la norma jurdica y se
trata de la regulacin de las conductas de los individuos, en tanto estos
son integrantes de una comunidad o sociedad. La norma jurdica no
persigue regular el fuero interno de los individuos.
La norma jurdica es evidentemente imperativa, ordena, no da
consejos. Bajo el concepto de imperativo, en el que impone una
determinada conducta se extrae el sentido prohibitivo, ya que cuando
ordena, prohbe o abstenerse de una determinada conducta.

Esto ha sido una nocin del derecho asimilado a norma jurdica, esto sin
perjuicio de otras acepciones de la palabra derecho.

Desde un punto de vista filosfico, el derecho ha sido conceptualizado como


el objeto de la razn. No nos olvidemos que la justicia presupone una relacin
de igualdad entre dos o ms individuos, de manera tal que la manera en que
estos dos o ms individuos se relacionan, aquello que es objeto de esta
relacin en un plano de igualdad, es lo que se denomina derecho, asimilado en
esta relacin de igualdad lo que le corresponde a cada uno, lo suyo de cada
cual.

Esta ltima nocin es la denominada del derecho objetivo, corresponde a la


nocin clsica de Aristteles y Santo Toms de Aquino, la visin
Aristotlico Tomista del Derecho.

Pero tambin el derecho recibe otra denominacin que es la nocin del


derecho subjetivo, en cuanto se identifica tambin al derecho desde el punto
de vista de la relacin entre dos o ms individuos pero en que uno se
encuentra en la posicin de exigir a otro una determinada conducta o
prestacin.

El otro componente es la Poltica


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En cuanto a Poltica, su origen viene del griego y de la conjuncin de las


palabras Polis, referida a la ciudad y cratos referido al gobierno. Este concepto
no corresponde a la acepcin actual de Poltica.

Posteriormente este concepto se extiende a conglomerados mayores para


alcanzar al Estado y hoy se refiere a aquella actividad que se
desenvuelve tanto por el Estado, por sus rganos, por los partidos
polticos y por cada uno de los integrantes de la comunidad. Sin
embargo el trmino poltica actualmente tambin reconoce diversos sentidos.
Es as como por ejemplo, es posible entenderlo en un sentido de forma
poltica para describir una determinada estructura de instituciones, un
sistema democrtico tienen una determinada forma poltica. Tambin para
describir un determinado plan de accin y as se habla por ejemplo de la
poltica econmica, de la poltica internacional.

Tambin es conocida en un sentido negativo o peyorativo para describir por


ejemplo a la demagogia (politiquera).

Para los efectos que nos interesan, la poltica ha sido conceptualizada como el
arte, la doctrina u opinin referente al gobierno de los Estados.

Tambin se determina como aquello que es perteneciente a la doctrina poltica


o bien lo que es perteneciente a la actividad poltica, pero en definitiva, desde
el punto de vista del derecho poltico, se le conceptualiza como poltica a toda
aquella actividad, todo acto o situacin que pone de manifiesto en un
grupo humano determinado, una relacin de mando y obediencia con
el objeto de alcanzar un fin que es comn.

Evidentemente que de este concepto surgen algunas conclusiones:

Esta relacin de mando y obediencia no es una relacin clara sino que


admite diversos grados, as la obediencia se podr prestar por una
adhesin ntima del que obedece hasta la coercin ms brutal.
En segundo trmino la relacin de mando y obediencia no es privativa
de aquellas relaciones que se manifiestan en el Estado, sino que
se manifiestan en todas las estructuras que se presentan a su vez dentro
de la comunidad ms amplia.
En tercer trmino, la poltica es inseparable de una idea de
finalidad. Ya sea que esta actividad que se despliegue, que este hecho,
acto o situacin que ponga de manifiesto una relacin de mando y
obediencia, se exteriorice en cualquier mbito, siempre va a estar
presente un fin. Esta relacin de mando y obediencia siempre estar
provista de un fin, que a su vez servir para justificar a dicha relacin.
Desde aquella actividad ms propia de la poltica que es conseguir que
la conducta de unos sea la conducta de otros.
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Desde aquellas que se realizan para obtener un cargo de poder o bien


aquella actividad que realizan aquellos que ya estn en el poder sea
para mantenerse.
O bien las actividades meta polticas, como el engrandecimiento de la
nacin.

Estos tres caracteres son determinantes para identificar cuando estamos en


presencia de una actividad poltica.

Tambin, la poltica es una actividad social, ya que requiere y solo se


justifica en tanto exista una sociedad; se requiere de un conglomerado
humano.

As como se requiere que en dicho conglomerado humano en el que se


establezca la relacin de mando y obediencia, adems la poltica es
ordenadora, por cuanto se manifiesta en un orden determinado, buscando la
conservacin de ese orden o bien su modificacin o cambio. No es una
actividad esttica. Siempre va a pretender influir sobre otro, de hecho
muchas de las crticas institucionales derivan de la existencia de instituciones
que no permiten el cambio por lo que se estancan y propician los cambios de
normalidad constitucional. Por ejemplo, los distintos regmenes y movimientos
sociales en Latinoamrica.

Finalmente tambin es una actividad necesaria, ya que si es una actividad


social o que requiere de una comunidad para desarrollarse, en consecuencia va
a ser un elemento esencial de dicha comunidad.

Todo esto se traduce en la actividad poltica.

La actividad poltica tambin se encuentra inseparablemente unida al poder o


en otros trminos, la poltica se define en funcin del poder por cuanto si la
poltica a su vez es inseparable de la idea del orden, hay que recordar que el
orden es impuesto, es decir, del orden surge una regulacin y dicha regulacin
es una heteroregulacin, lo que significa que dicha regulacin es
externa al individuo, proviene de fuera diferencia de la autoregulacin
que es aquella que proviene de dentro de ste.

Si este orden es impuesto, puede hacerlo por la fuerza, es decir, es coercible.

MANIFESTACIONES Y CARACTERES DE LA POLTICA

La poltica pone en evidencia la relacin de una poltica de mando y


obediencia, tambin la poltica es concebida como una realidad que muestra
diversos caracteres.
6 Apunte de Derecho Poltico

En efecto, se trata de una realidad que se exterioriza en un cuerpo social,


pero en este cuerpo social no siempre y en todo momento vamos a estar en
presencia de una actividad poltica.

La poltica va a estar presente cuando se exteriorice aquella relacin de mando


y obediencia, en otras palabras cuando sea posible distinguir la actividad de
aquellos individuos que pretenden que esa actividad sea seguida por otros,
sobre los cuales ejercen su influjo.

De hecho, desde los tiempos de Aristteles se distingua a este proceso que


denomina de convivencia poltica, para distinguirlo de aquellos procesos que
se desarrollan dentro de la sociedad pero que no son esencialmente polticos.

Don Mario Justo Lpez distingue algunos caracteres de la poltica, y en


primer trmino seala que la poltica es una realidad mltiple , es decir, que
esta actividad puede manifestarse en diversos sentidos:

En primer lugar en un sentido formal o lato que se refiere a lo que


hemos dicho, es decir, a aquella actividad que despliega algunos
individuos, con el objeto de obtener el concurso de otros, corresponde al
sentido ms puro de la poltica.
En segundo lugar, un sentido material o intermedio que se refiere
a aquella actividad que despliegan especialmente los que ejercen los
cargos de poder, y tiene por objeto lograr la consolidacin, construccin
y la conservacin del cuerpo social.
En tercer lugar, en un sentido material pero estricto, que se
refiere a la actividad que se despliega desde y con relacin al Estado.
Incluyendo aqu tambin a la actividad que despliegan los partidos
polticos.

Hay que tener presente que la poltica en el sentido material intermedio, se


manifiesta en todo tipo de sociedad u organizaciones: en un club deportivo, en
las iglesias y en las corporaciones.

En el tercer sentido, se advierte a la poltica con relacin al estado.

Un segundo carcter que dice don Mario Justo Lpez, seala que la
poltica es una realidad polifactica, dice este autor que la poltica al igual que
el dios Jano, se presenta con ms de una cara. En efecto est presente la:

Faz agonal, tambin denominada faz de lucha, y que corresponde a


aquella actividad que despliegan los que pretenden acceder a los cargos
de poder, actividad que se contrapone a las de sus contendores, como
tambin a las de los actuales portadores de los cargos de poder, como
tambin es aquella actividad que despliegan los ocupantes del poder
que resisten la lucha de quienes pretenden desplazarlos de dichos
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cargos, en esta faz tambin se incluyen los que despliegan sin pretender
ocupar los cargos de poder ejercen influencia sobre estos.
Faz arquitectnica o de construccin, es aquella que despliegan
especialmente los ocupantes de los cargos de poder, con la finalidad de
consolidar, construir y conservar el agregado humano, el cuerpo social.

Ambas faces o caras estn presentes en la vida poltica, forman parte de la


actividad poltica, no es ms que la faz de lucha se pasa a la faz de consenso,
del disenso se pasa al consenso y luego se vuelve, a una faz de lucha para
luego volver o retornar o proseguir con una faz arquitectnica. Este juego del
consenso y del disenso, no es ms que un juego del proceso del poder o el
proceso poltico, cuando este proceso poltico est dominado por la faz agonal
se llega a un problema de inestabilidad, se llega a una situacin de
desgobierno, de anarqua. Por el contrario, cuando solo est presente las faz
arquitectnica, y en el proceso poltico no existe una competencia, este juego
de lucha, se corre el peligro de un anquilosamiento de las instituciones, de un
peligroso estancamiento que puede conducir en definitiva a un quiebre
institucional, por eso se estima que lo conveniente es la presencia de ambas
faces dentro del proceso poltico.

Por ejemplo: En Chile entramos a un periodo pre electoral y mientras ms


cerca estemos del proceso electoral propiamente tal, evidentemente que va a
ir adquiriendo una preminencia la faz agonal o de lucha, en que se va a hacer
ms patente la actividad de todos los que aspiran a ocupar los cargos de
gobierno o bien que los que ocupan los cargos de gobierno se mantengan (en
el entendido de mantenerse, no la persona, sino que los partidos polticos que
actualmente ocupan los cargos de gobierno) estn uno y otros jugando,
luchando para los efectos de poder alcanzar la ocupacin de los cargos de
gobierno. Se produce la eleccin, asume el gobierno, y a ese gobierno que
asume le toca trabajar y por lo tanto baja la faz agonal y pasa a tomar
presencia o mayor preeminencia la faz arquitectnica, y nos empezamos a
preocupar de las polticas econmicas, de las polticas laborales, en fin de todo
aquello que por ejemplo a constituido el programa de gobierno que se ha
presentado y en consecuencia la preocupacin ser la implementacin, la
generacin de los cambios que se han propuesto, en fin todo lo que eso
conlleva a la denominada faz arquitectnica. Evidentemente que hay muchos
casos en que por ejemplo, Estados se han desplegado en su convivencia,
mayoritariamente con un alta presencia de faz agonal lo cual trae como
consecuencia una gran inestabilidad poltica.

*PRINCIPIO RECTOR: Los liderazgos los personalismos polticos muchas veces


no se heredan.

Toda esta faz agonal o de lucha y la faz arquitectnica, no hay que


considerarla aisladamente como una actividad, como hechos, tambin
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encontramos presentes a las instituciones polticas, los partidos polticos, las


constituciones polticas de cada Estado. Y entre eso las constituciones
polticas, por lo tanto tienen que tener normas que permitan que el juez o
poltico, y esta actividad poltica pueda desplegarse en uno y otro sentido y no
sean las normas legales o normas constitucionales un freno a la faz agonal o
constituyan las normas constitucionales una suerte de corta tiza a la faz
agonal, para los efectos de que predomine la faz arquitectnica. Si las
constituciones o las instituciones polticas estn concebidas de una manera tal
que impiden la faz agonal a objeto de privilegiar faz arquitectnica y siempre
la faz arquitectnica, va a provocar que en algn momento la presin de la faz
agonal que busca el cambio o la readecuacin de las normas provoque un
estallido y es as como vienen los quiebres constitucionales.

Evidentemente que aqu juegan un papel preponderante las formas de


equilibrio en que las instituciones polticas y como las normas jurdicas y
especialmente las normas constitucionales permiten este libre juego de
equilibrios de contrapeso de los poderes a fin de que todos los cambios que se
vayan produciendo sean dentro del cauce constitucional y no sean extra-
constitucionales; porque lgicamente los cambios extra constitucionales traen
aparejados evidentemente la inestabilidad, el quiebre constitucional y en
definitiva las situaciones de facto (golpes de Estado, revoluciones, etc.) las
situaciones de facto no que quiebres constitucionales actuales que se
producen cuando las normas no han sido capaces de modificarse conforme a
los cambios que van producindose en el cambio social.

En tercer lugar se distingue dentro de los caracteres de la poltica, a sta


como una realidad variable. La poltica como realidad humana va mutando en
el tiempo, va cambiando a travs de la historia. Las formas polticas no son
iguales en el transcurso de la historia, la democracia de Grecia (de la poca de
Pericles) no es la misma democracia de estos das, la vida econmica de
Grecia estaba fundada, en parte, sobre la esclavitud actualmente unos de los
principios rectores de la democracia, es la igualdad de los individuos. La
monarqua del siglo XVIII, no es la misma que la monarqua en el da de hoy,
no podemos comparar la monarqua absoluta de Francia, antes de la
revolucin francesa con la monarqua constitucional, que hoy da impera en la
gran mayora de los pases que hoy tienen esa forma de gobierno. En
consecuencia las formas polticas, las instituciones polticas van modificndose
van variando a travs de la historia, y por ello es que resulta difcil dar un
concepto univoco de la poltica.

En cuarto lugar, la poltica es una realidad simblica. Maurice Duverger


seala que la poltica es un universo mgico, se encuentra impregnada de
smbolos, de mitos, de apariencias; muchas veces los hombres le otorgan un
significado a las cosas que intrnsecamente no lo tienen, la imagen resulta
muchas veces ms importante, que la persona misma que proyecta dicha
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imagen. Se dice por ejemplo: que para ser lder, lo importante es parecerlo,
aunque en realidad no lo sea, las apariencias, los smbolos pueden consistir en
cuestiones materiales, como en hechos o actos a los cuales se les atribuye una
significacin poltica. Smbolos constituidos por una materialidad.

En quinto lugar la poltica presenta el carcter de ser una realidad multi-


relacionada. En efecto se vincula la poltica con otras ramas o con otros
aspectos de la vida poltica, producindose una reciproca influencia entre ellas,
y as encontramos:

a) A las instituciones polticas, entendiendo por estas tanto a los


rganos polticos, como a las normar jurdicas, que pueden ser
identificadas a su vez como instituciones.
b) Encontramos tambin a la vida poltica, es decir, aquella actividad
que desarrollan los actores de la vida poltica, es decir, aquellos que
ocupan los cargos de gobierno, aquellos que intentan influir sobre de
estos, y en general el cuerpo electoral.
c) Adems encontramos a las ideas polticas, o sea aquel pensamiento o
conjunto de pensamientos que tienen por objeto estudiar la vida o los
fenmenos polticos; sea desde un punto de vista neutro, o bien a partir
de una determinada ideologa, que acepta o rechaza aquello que
estudia.

Pues bien, la vida poltica, las instituciones y las ideas polticas se encuentran
en todo momento influyendo en unas y otras, generando en consecuencia
cambios en unas o en otras.

Ejemplo: Tambin desde el punto de vista de la poltica como una realidad


multi-relacionada, lo que hemos sealado, esto es de su relacin con las
instituciones, con las ideas y con la vida poltica, se refieren a las relaciones
dentro de la poltica o relaciones intra-poltica, pero tambin la poltica se
relaciona con elementos que estn fuera de la poltica, pero que tambin
influyen sobre ella, veremos por ejemplo que la moral se encuentra muy
cercana a la poltica. La economa y la geografa, tambin se encuentran
estrechamente relacionadas con la poltica, por cuanto ellas entregan criterios,
que van formando: sea una determinada idea poltica o ejercen influencia
sobre determinadas instituciones, y en general sobre la actividad poltica.

POLTICA Y PODER
10 Apunte de Derecho Poltico

La poltica se encuentra ntimamente relacionada con el poder. Desde un punto


de vista meramente etimolgico, el poder es conceptualizado como la
facultad o aptitud para hacer o ejecutar algo. Igualmente se relaciona el
termino poder, para indicar a aquel que es titular del poder o de la facultad.
Tambin, sirve el trmino para indicar para un determinado rgano en el cual
se radican ciertas atribuciones, as hablamos, por ejemplo; del poder ejecutivo,
como del poder judicial, pero desde un punto de vista estrictamente del
derecho poltico, se le identifica tambin con el estado. Y as se dice que el
poder, constituye la suprema potestad coactiva y rectora del estado. Desde
luego, se distingue por ejemplo: al poder como una relacin de mando y
obediencia, y por eso se dice que no hay poltica son poder. Se distingue
tambin, al Estado sin que pueda ser concebido al margen de la poltica, como
al margen del poder.

Distinguiremos en consecuencia al poder:

1) Desde un punto de vista material al denominado poder estatal, es


decir, aquel que se ejerce por algunos individuos cuyos actos, en virtud
de una habilitacin normativa previa, son imputados al Estado y
respecto de otros individuos que se compartan, respecto de los
primeros como sbditos.
2) En segundo lugar se distingue al poder poltico no estatal, que es
aquel que se manifiesta en aquellos grupos que aspiran a ocupar los
cargos de gobierno o bien a influir sobre sus ocupantes.
3) En tercer lugar, se distinguen a las denominadas influencias, es decir,
a aquellos que si bien, no pretenden ocupar los cargos de gobierno,
pretenden obtener que las decisiones que adopten, dichos ocupantes
sean afines con sus aspiraciones.

En consecuencia las relaciones de poder son aquellas que se producen


entre los ocupantes de los cargos de gobierno o de quienes dirigen
los grupos que aspiran a ocuparlos y los que actan como
subordinados. En trminos grficos es una relacin de arriba hacia abajo.

En consecuencia la influencia siguiendo el mismo ejemplo grfico: es una


actividad que se despliega de abajo hacia arriba, hacia los ocupantes de los
cargos de gobierno.

En el estudio del poder se suelen plantear tres interrogantes:

Quin manda,
Cmo manda y
Para qu se manda.
11 Apunte de Derecho Poltico

Quin manda?

La pregunta del quien manda, se refiere a la titularidad del poder, al quien


ejerce o quien debe ejercer el poder, desde luego en la historia poltica, se
han ido dando numerosas respuestas a esa pregunta. Actualmente,
normalmente se responde que la titularidad del poder reside en el estado es
ms no debemos olvidar que numerosos organismos internacionales, son
titulares de cuotas o parcelas de poder sobre los individuos de cada uno de los
individuos que los componen. Tambin esta pregunta del quien manda, sirve
para determinar la legitimidad de quien ejerce el poder; desde luego, hay
gobiernos que son legtimos en su origen, en cuanto para asumir el poder han
respetado las reglas constitucionales para asumir, como tambin existen
gobiernos ilegtimos en su origen; en tanto no han respetado dichas normas y
han tomado el poder de un modo ilegitimo. Tambin este tema asido abordado
por ciertas doctrinas relativas por ejemplo: al derecho natural, o las doctrinas
como el liberalismo y como el individualismo han tomado la cuestin del quien
manda. Recordemos tambin al respecto la doctrina sobre el titular de la
soberana, as por ejemplo la doctrina de la soberana del prncipe muy propias
de los regmenes monrquicos que hacen radicar el poder en el monarca, las
doctrina de la soberana nacional, que hacen radicar la fuente del poder en la
nacin, y las doctrinas de la soberana popular, que lo hacen radicar en el
pueblo.

Cmo se manda?

La segunda interrogante, se refiere al cmo se manda y que ya no mira al


titular del poder, sino que manda al contenido, como se ejerce el poder y es
as como la determinacin del contenido del poder atiende a los medios que se
emplean en su ejercicio. Y si los medios que se emplean en el ejercicio del
poder son compatibles por ejemplo, con el bien comn de los gobernados o de
los sbditos, podemos llegar a determinar que un gobierno que as de ilegitimo
en su origen, conforme a lo dicho anteriormente se puede legitimar en el
ejercicio. Y que por el contrario un gobierno que ha sido legtimo en su origen,
cuando el contenido del poder que ejerce no es compatible con principios del
bien comn incurrir en una ilegitimidad de ejercicio. Ello est en directa
relacin, en consecuencia, con lo que se denomina: la justicia de lo que se
manda. Si lo que se manda es bueno, es en consecuencia legtimo,
recordemos que numerosas doctrinas por ejemplo: atienden al contenido del
mandato para justificar por ejemplo que el derecho a rebelin del pueblo, o la
destitucin del tirano.

Para qu se manda?
12 Apunte de Derecho Poltico

Ya no se atiende al contenido o al ejercicio del mando, sino que tiene por


objeto determinar la finalidad que se persigue en el ejercicio del mando, es
decir, para que se debe mandar y lgicamente, ello se refiere a cul es la
causa del ejercicio del mando. Como consecuencia de ello estaremos tambin
en presencia de la finalidad del mando, de forma tal que, si la finalidad que se
persigue no es congruente con un bien superior de la colectividad como es el
bien comn desde luego se cae en una ilegitimidad en quien ejerce dicho
poder. As por ejemplo: se habla de la desviacin del poder, que se produce
cuando, no obstante, este se ejerce por quien la norma jurdica lo autoriza a
ejercer se respetan las formalidades, en el ejercicio del poder, pero el fin que
se persigue no es aquel querido por la norma jurdica al otorgarle la atribucin,
entonces el poder se habr desviado o alejado de aquella causa, que a su vez
es la que le otorga la legitimidad al mando.

POLTICA Y MORAL

En doctrina se pegunta o se trata de desentraar si existe o no alguna relacin


entre la poltica y la moral, se pregunta tambin si los fines de la poltica se
identifican o no con los fines de la moral, se pregunta tambin si la poltica
debe o no estar regida por normas morales.

- Se preguntan tambin si existe una moral poltica distinta, de aquellos fines


que son propios de la moral, desde luego, por moral debemos entender como
aquella ciencia que trata del bien en general, de las acciones humanas en
orden a su bondad o malicia, lo cual, obviamente, corresponde a un anlisis de
las acciones humanas en un plano distinto al anlisis jurdico de estas, para
determinar las relaciones que puedan existir entre la poltica y la moral, el
punto de vita ser: determinar cules son los fines que persigue la actividad
poltica y dentro de estos fines, se distinguen los fines propios u objetivos de la
poltica que son fundamentalmente dos.

1 En primer trmino, la conquista del poder, as como la mantencin en los


cargos de poder, es decir, se identifica con la faz agonal y en segundo trmino
la conservacin, la consolidacin del agregado humano, que se identifica con
la faz arquitectnica, y en segundo trmino los fines ltimos o fines subjetivos,
dentro de los cuales encontramos los fines polticos que se relacionan con
aquellos fines permanentes y que no son contingentes, por ejemplo el
crecimiento econmico, la expansin territorial.

2 En segundo trmino, los fines meta polticos, que son aquellos, que tiene
por objeto alcanzar objetivos que estn por sobre la poltica, como son por
ejemplo la expansin de la religin, alcanzar la grandeza nacional, alcanzar la
expansin de la raza.

o Pues bien, los fines propios u objetivos son fines que van a estar
siempre presentes independiente de cual se la voluntad de los actores.
13 Apunte de Derecho Poltico

o Por el contrario, los fines ltimos o subjetivos, su presencia va a


depender de la voluntad de quienes detentan el poder.

Desde luego los fines propios u objetivos constituyen esencialmente un medio


para alcanzar otros fines, y por ese solo hecho, evidentemente, se encuentran
en un plano distinto a la moral. Los fines ltimos, polticos igualmente
constituyen un medio, pero los fines metapoliticos son esencialmente fines
morales.

1. En consecuencia la cuestin es determinar el criterio de cules son los fines


de la poltica propiamente morales desde luego los historiadores y filsofos de
la antigedad como Aristteles y cicern se plantearon la cuestin, igualmente
Santo Toms.

Actualmente aquellos criterios morales pueden encontrarse reflejados por


ejemplo en diversas declaraciones de derechos las cuales fijan algunas normas
o parmetros que regulan la actividad poltica. A partir de declaraciones
bsicas como la declaracin universal de los derechos humanos, como el pacto
de san Jos de Costa Rica, como el pacto internacional de derechos
econmicos y sociales, el pacto internacional de derechos civiles; son todas
normas de vigencia universal y que van entregando algunos criterios que
pueden servir en la actividad poltica.

2.- Una segunda cuestin, respecto a las relaciones entre poltica y moral, se
refiere a si la poltica debe estar regida por la moral y al respecto se han
entregado diversas teoras: la doctrina del realismo poltico, se obtiene que la
poltica y la moral se encuentran en diversos planos y en consecuencia la
moral no rige a la actividad poltica, este realismo es sustentado por ejemplo,
Maquiavelo, por Pareto, y por el Alemn Karl Schmidt. Ese es el
principio del realismo poltico.

- Una segunda doctrina, nos ensea que la poltica es sucia de tal


forma que no es propia de aquella persona que vive sujeta principios
morales, tambin se le llama la doctrina que sustenta la repulsa a la
poltica. Y existe una repulsa burguesa y una repulsa anarquista. Para la
primera a partir de la exaltacin del hombre privado en que prima lo
econmico por sobre lo poltico sostiene que la poltica resulta contraria
a la moral puritana. y la segunda sostiene que la poltica es propia de la
burguesa, por lo tanto debe rechazarse ya que es contraria al
advenimiento de la sociedad libre.
- La tercera doctrina sostiene que la poltica es vivida como una
imposibilidad trgica y esta tragedia consiste en que el hombre debe ser
moral y poltico y que no puede ser ambas cosas conjuntamente. Es el
caso por ejemplo del luteranismo y ciertas corrientes francesas tambin,
para las cuales el hombre que vive apegado a principios morales no
14 Apunte de Derecho Poltico

puede ser a la vez poltico; o bien el poltico que se aferra a principios


morales trae aparejado su fracaso como poltico.

POLTICA Y DERECHO

Para determinar las relaciones entre poltica y derecho, se formulan


cuestionamientos parecidos a la relacin entre poltica y moral.

Se pregunta si la actividad poltica debe estar regulada por el derecho, y


evidentemente que la cuestin se presenta especialmente en la faz agonal. Ya
que la actividad del estado, es la faz arquitectnica es por esencia arreglada,
es decir, est presente la norma jurdica, aqu se presenta: el postulado de que
en todo estado existe un sistema de normas jurdicas, o sea, siempre en el
estado est presente el derecho, es decir, cualquiera sea el rgimen poltico
del que se trate le va a ser consustancial la existencia de un ordenamiento
jurdico. Por eso se dice que desde un punto de vista formal todo estado es un
estado de derecho pero desde un punto de vista material, no todo estado
rene los caracteres de un estado de derecho.

La regulacin jurdica de la actividad poltica en la faz agonal es propia de las


denominadas democracias constitucionales, por ejemplo recordemos que en
chile existen normas que regulan la actividad de los partidos polticos, regulan
las formas de proveer los cargos electivos, regulan ahora, ltimamente, no
cierto, y ahora vamos a ver el debut, incluso est regulado el denominado
proceso de primarias en cada uno de los partidos a objeto lgicamente de
normar toda aquella actividad propia de la faz agonal est regulado el sistema
electoral existe una institucin denominada servicio electoral. Claramente, no
cierto, hay una regulacin jurdica de la faz agonal sin embargo es posible
tambin encontrar casos propios de la faz agonal, pero que no cuentan con
regulacin jurdica, caso tpico: el golpe de Estado, la revolucin, el
levantamiento, son todas situaciones que son extrajurdicas, estn fuera del
derecho. Nunca encontraran una constitucin que consagre o que regule el
golpe de estado, por ejemplo, porque es una situacin que est fuera de
mbito del derecho, est fuera de una situacin de normalidad constitucional.
Por su parte, tratndose de la faz arquitectnica, ya dijimos que ella se
encuentra regulada, y en las democracias denominadas modernas
denominaciones tales como estado de derecho, estado constitucional y
democrtico, o estado social de derecho, reflejan la idea de una regulacin
jurdica de las faz arquitectnica, recordemos que:

El Artculo 24 inciso segundo de la Constitucin dispone que:

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del


orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo
con la Constitucin y las leyes.
15 Apunte de Derecho Poltico

O sea tiene toda la autoridad para resguardar el orden y la seguridad de la


repblica, pero de acuerdo con la constitucin y las leyes.

El Artculo 6 inciso primero dice:

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las


normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.

Imperativo; o sea claramente toda la actividad y el estado estn regulado. Y de


aqu viene un muy conocido adagio, esto de la constitucin, y lo que estamos
hablando y derecho poltico est inmerso dentro de una gran rama: el derecho
pblico, a diferencia del derecho privado, el de los contratos. Cuando usted va
y compra un lpiz, ejecuta un acto del derecho privado, cuando ve al
presidente de la republica promulgando una ley, est ejecutando un acto de
derecho pblico. Se recoge aqu por lo tanto un adagio muy importante: en
derecho pblico solo se puede ejecutar aquello para lo cual se est
expresamente autorizado. Los rganos del estado, deben someter su accin a
la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Solo puede hacer
aquello que la constitucin y las leyes expresamente le autoricen. A diferencia
del derecho privado, en que puedo hacer todo a menos que est prohibido. Se
prohbe portar armas, puedo caminar por la calle pero no puedo portar armas,
he ah un acto prohibido. Puedo dejar a mis hijos sin alimento? No puedo, est
prohibido, pero yo puedo ejecutar toda la gama de actividades que a m se me
ocurra, en tanto est permitido.

El conocimiento poltico.

Tal como ocurre en otras reas del saber. El conocimiento poltico supone una
relacin entre un sujeto y un objeto, pero este conocimiento a su vez puede
presentarse de 3 maneras:

El conocimiento emprico, esto es: aquel conocimiento que solo


deriva de la experiencia, de la observacin, y que no est sujeto a
mtodo alguno, a diferencia de conocimiento metdico, reflexivo y crtico
que es propio del conocimiento cientfico, de aquel entregado a los
denominados especialistas, y del conocimiento filosficos que es aquel que
busca descubrir la verdad a travs, de las ultimas causas. El conocimiento
poltico, si bien tiene un objeto especfico de conocimiento, esto es, la cosa
poltica, la res poltica, tambin comparte aquellas diversas formas de
adquisicin del conocimiento. Sin embargo, el conocimiento poltico es diverso
de otros conceptos, que se relacionan con este. Es el caso de la teora poltica.
16 Apunte de Derecho Poltico

Teora Poltica

Si bien ambos persiguen incrementar el saber, a partir del conocimiento


reflexivo, son distintos. Si bien la teora poltica, estudia los fenmenos
polticos para formular hiptesis, las cuales una vez verificadas pasan a
convertirse en leyes, en la teora poltica se trata de entender la realidad, pero
sin la pretensin de influir sobre ella, se busca el conocimiento puro. En la
teora poltica, se trata de buscar un conocimiento comunicable en que no
interesa la voluntad del que la estudia, el que estudia el fenmeno poltico no
se confunde con este, a diferencia de la doctrina poltica en que igualmente
tiene por objeto el estudio de un fenmeno poltico, pero este estudio se
realiza a partir de un juicio pre establecido, o de un pensamiento pre
establecido; que aceptara o rechazara lo que es objeto de ese estudio, e
indicara adems los caminos a seguir. En consecuencia la doctrina poltica
acta sobre la realidad poltica, para instar por su cambio o su mantenimiento;
en consecuencia, en la doctrina poltica interesa la voluntad del sujeto.

Ejemplo: si yo aplico un sistema mayoritario de mayora absoluta o sea la


mitad ms uno, para resolver la forma de ocupar los cargos polticos en un
pas, y todo lo resuelvo sobre la base de la mayora ms uno, y supongamos
que en un pas determinado, el partido a es capitalista a ultranza y el partido b
el comunista a ultranza. Y yo digo que todos los cargos se van a proveer bajo
el sistema de eleccin de la mitad ms uno. Se puede sacar por conclusin: si
todas las cuestiones de eleccin las voy a resolver por la mitad ms uno,
puedo estimar, cientficamente, que basta que un voto saque ms un partido
por sobre el otro para que el otro partido, el perdedor, por un voto no tenga
ninguna representatividad, o sea va a haber una dictadura de la mayora por
un voto, por sobre la minora. Y esa es una regla aritmtica.

Ciencia Poltica

Relacionado con esto, se encuentra tambin la denominada ciencia poltica,


que lgicamente corresponde a un concepto ms nuevo, dentro del
conocimiento poltico surgido en las universidades norteamericanas, la cual
abarca a aquella ciencia que tiene por objeto, estudiar las relaciones de
obediencia, de su influencia sobre el comportamiento de los hombres para
proporcionar una explicacin coherente sobre la estructura de las sociedades
polticas. Autores tales como Aristteles, Maquiavelo, Bodin corresponden
17 Apunte de Derecho Poltico

a aquellos autores propios de la primera parte o pre historia de la ciencia


poltica. Posteriormente, aparecen autores como Montesquieu que inaugura el
denominado mtodo sistemtico. Maquiavelo por su parte, es el precursor del
denominado mtodo objetivo. Siempre se dice que Maquiavelo es un inmoral,
pero en definitiva, nunca se dice que Maquiavelo fue un inmoral, la
inmoralidad estaba en lo que Maquiavelo observaba. Entonces Maquiavelo lo
nico que hace es escribir, o describir ms bien dicho, la realidad poltica de
una poca. Tambin Alexis de Tocqueville tambin cuando hace su anlisis
de las constituciones entrega un anlisis objetivo de estas, hoy la ciencia
poltica tiene claramente un papel muy importante en el conocimiento poltico.
Hoy da el estudio de los fenmenos polticos a partir, no cierto, de la
observacin de la realidad tiene una importancia preponderante en las
universidades.

Estamos estudiando el tema del poder, dentro de todo este captulo


introductorio de las nociones de derecho poltico y habamos comenzado a ver
la materia relativa al conocimiento poltico, la distincin, de los distintos
aspectos que involucra el conocimiento poltico, y as hablbamos por ejemplo:
de la doctrina poltica, de la teora poltica, de la ciencia poltica. Y nos
detuvimos algo, en la ciencia poltica para sealar, que no obstante, que la
observacin de los fenmenos de carcter poltico obviamente con miras, a
formular alguna hiptesis, si bien es antigua, de hecho Aristteles, no cierto,
ya se advierte de como el realiza una descripcin y desarrolla y por eso se le
llama: el mtodo de la observacin.

A los inicios del mtodo de la observacin, hace un anlisis del sistema


poltico, y para los efectos de llegar a formular categoras de
sistemas polticos. Lo mismo se encuentra por ejemplo en Platn cuando
tambin realiza un estudio ms, podramos decir esttico, de los distintos
sistemas polticos. Luego hay una evolucin cuando se ve ya que
Montesquieu realiza una sistematizacin del mtodo de la observacin,
vemos tambin como Maquiavelo tambin es por excelencia justamente un
observador de los fenmenos polticos y especficamente de su poca y
comentbamos todo aquel juicio moral que se hace respecto de Maquiavelo,
pero en definitiva, y es as, concluir como se dice, la inmoralidad no est en
Maquiavelo o el juicio de valor negativo respecto del sistema poltico no est
en Maquiavelo sino que est en el sistema mismo que el observa en ese
tiempo. Vemos tambin a Alexis de Tocqueville para tambin, quien sugiere
o propone el mtodo de una ciencia poltica ms sistemtica pero dijimos que
realmente el desarrollo de la ciencia poltica es en el siglo 20 con su
incorporacin, especficamente en las universidades norteamericanas que es
donde ha tenido mayor acogida o donde han tenido mayor acogida los
estudios de la ciencia poltica. El estudio hoy da de la ciencia poltica
realmente es de una gran importancia, porque incluso, permite ir avizorando
ciertos desenlaces de algunos procesos polticos como ha ocurrido por
18 Apunte de Derecho Poltico

ejemplo: en Latinoamrica, como ha ocurrido en el surgimiento del islam, en


fin. Como el estudio de la ciencia poltica va permitiendo anunciar algunos
cambios que se van produciendo en toda la situacin o estatus poltico en el
mundo. Recordemos solamente que hasta hace algunos aos atrs, no ms de
20 aos atrs o 30 aos atrs el mundo reconoca una gran divisin entre el
norte y el sur; o sea entre aquellos pases que propugnaban un sistema
constitucional democrtico y fundado tambin en la libertad individual y otros
sistemas, el sistema tambin llamado del este que era liderado por la URSS en
que era una corriente con una fuerte presencia del estado y con unas
asambleas populares uni-camerales, un rgimen de partido nico, es decir,
evidentemente lo opuesto a un sistema constitucional democrtico. Ese era,
podramos decir el enfrentamiento en ese tiempo. Hoy da despus de aos
1981 cuando se genera la cada del muro de Berln, la cada de la URSS, el
surgimiento de las nuevas republicas que hoy da existen en la ex-URSS, la
cada de los pases que formaban parte de este bloque del este, llamemos
Yugoslavia, recordando la guerra de Yugoslavia de la cual surgen las nuevas
republicas, por ejemplo: los que es especialmente serbia y Croacia. Lo mismo
ocurre con Checoslovaquia, en que surgen las nuevas republicas producto del
reconocimiento de las nuevas naciones. Polonia otro tanto, entonces se
produce la disgregacin de este sistema del este, del denominado este. Se
acaba ese enfrentamiento entre pases del este y del oeste. Pero simplemente
surge ahora un nuevo enfrentamiento del cual ahora nosotros somos testigos,
que es por ejemplo el enfrentamiento de la civilizacin o de lo que es la
civilizacin cristiano occidental versus para llamarlo de alguna manera, pero
para graficarlo, con lo que es el mundo musulmn. Entonces es un tema que
es muy profundo, lo estudia la ciencia poltica.
19 Apunte de Derecho Poltico

Captulo II: Teora de la Sociedad


y del Estado
Teora de la Sociedad:
Diremos en primer trmino que la teora de la sociedad se estructura a
partir del reconocimiento de la sociabilidad del hombre desde luego la
sociabilidad, o esta tendencia natural del individuo a relacionarse con
sus semejantes, no es una cuestin dada o pactada sino que deriva de
la naturaleza propia del individuo.

Nuestro carcter imperfecto o incompleto que deriva a su vez de hecho que


todos tenesmos potencialmente las mismas facultades, pero dada nuestra
natural limitacin solo somos capaces de actualizar algunas de estas
potencias, siendo nuestras necesidades mayores a nuestras facultades
actualizadas. Requerimos de los otros individuos para que juntos podamos
obtener la satisfaccin de la totalidad de nuestras necesidades. Pero junto con
esta sociabilidad del hombre tambin surge la denominada politiquicidad, por
cuanto no basta vivir en una sociedad si est a su vez no se encuentra
revestida de un orden, de una frmula de alto contenido poltico. Ah radica el
fundamento del Estado, de tal manera que el aspecto social y poltico, del
individuo, son por una parte esenciales en l, pero muy distintos entre s. Por
ello cabe, tambin distinguir entre los conceptos de sociedad y comunidad,
esta ltima se refiere a la unin de individuos, que se encuentra
constituido como tal, pero con ausencia de un contenido reflexivo,
podrn estar unidos por vnculos de sangre, de ancestros o de
religin, etc., pero no hay un acto volitivo que sea el fundamento de
dicha unin. Desde luego que el caso ms tpico es el de la familia, como dice
el refrn, nadie elige la familia donde se nace. Tambin la nacin en principio,
constituye un ejemplo de lo que denominamos comunidad, por el contrario
existen otras asociaciones o reuniones de individuos en lo que predomina es el
acto voluntario en orden a unirse y mantenerse juntos.

El caso ms tpico es el de las sociedades, en que la exteriorizacin de la


voluntad de unirse se manifiesta en un contrato. De manera tal que la
diferencia que la diferencia radical entre la sociedad y la comunidad
estar constituida por la existencia o no de dicho acto voluntario. Hay
20 Apunte de Derecho Poltico

que recordar que dentro de los fundamentos de la sociedad poltica existe la


doctrina:

Mecanicista o contractualista, cuyos principales exponentes son


Hobbes, Locke y Rousseau y en los cuales el fundamento de la
sociedad poltica, es aquel pacto o contrato que se celebra entre los
ciudadanos que persiguen un que es comn. Esta teora mecanicista o
contractualista sugiere que el fundamento de la sociedad poltica se
encuentra justamente en un contrato, en un convenio suscrito por los
ciudadanos con miras a conseguir un bien comn. Obviamente que
dentro de la sociedad y comunidad se manifiesta, algo que ya
anunciamos: el mando y la obediencia.

o Dijimos, que lo que caracteriza la actividad poltica es


aquella que despliega los titulares del poder para obtener
que aquellos que son destinatarios de dicha actividad los
siga, pues bien en consecuencia el mando supone una relacin.
o Siempre el mando es bilateral, supone al que ordena, supone al
que o a los que obedecen y adems est el contenido del
mandato, aquello que constituye la orden, en consecuencia la
obediencia ser la consecuencia de un acto de mando y por ello,
esta obediencia se puede prestar por una adhesin intima del que
obedece en cuanto considera que los mandado es bueno o
conveniente a sus intereses; o bien por razones externas, sea
generalmente, sea por causas exgenas, externas a la voluntad
del que obedece sea por una simple cuestin de carcter social, o
bien incluso por una coaccin.
o Evidentemente que aquella obediencia que se presta por
medio de coaccin, es la que manifiesta con mayor debilidad la
relacin de mando y obediencia, por el contrario, el mando ms
perfecto es aquel se presta por la ntima conviccin del
que obedece. Por otra parte, si el destinatario del mando no acta
o no obedece el contenido del mando, desde luego esta relacin
de mando y obediencia se habr frustrado o fallado.

Junto a aquella caracterstica o clases de poder, que distingue entre el poder


poltico estatal, el poder poltico no estatal, y las influencias se distinguen
algunos aspectos sociolgicos del poder. Desde luego a partir del hecho de que
el poder, constituye un fenmeno social, es una relacin humana o bien es un
poder que se desarrolla en un grupo humano.

Para el diccionario de la real academia dela lengua espaola, mal llamado rae
el
21 Apunte de Derecho Poltico

Poder o autoridad: es la potestad que cada pueblo ha establecido en


su constitucin para que la rija y gobierne, ya sea dictando leyes,
aplicndolas, o administrando justicia.

Y desde un punto de vista poltico se dice que el poder: es la suprema


potestad coactiva y rectora del estado. Suprema, por cuanto no tiene
otro poder sobre si, y coactiva por cuanto sus mandatos pueden
cumplirse en forma compulsiva.

La doctrina a su vez ha distinguido distintos tipos de poder poltico.

Se distingue:

Al poder racional, en la dominacin tradicional y la dominacin


carismtica.

En la dominacin racional, se distingue por que existe una norma,


existe una administracin burocrtica de manera tal que se acata a
normas generales e impersonales.
En la dominacin tradicional, se acata a preceptos que se han ido
estableciendo en funcin de la tradicin, y a la persona que aparece
vinculada como titular del poder por dicha tradicin.
Y la dominacin carismtica, en que no se acatan a preceptos
determinados sino que, a aquellas prescripciones, que emanan del lder,
en razn de la confianza que este inspira, por motivos de revelacin, de
herosmo o en base al ejemplo.

Esta tipologa del poder, fue expuesta por Max Webber

Tambin se distingue:

El poder inmediato, que es que surge en las comunidades o en la


sociedades primitivas, de una manera espontnea y se distingue del
poder institucionalizado que es el que se fundamenta en normas
jurdicas determinadas y pre establecidas.

Distincin esta, que fue expuesta por Maurice Duverger.

Ejemplo: segn Karl Schmidt el derecho deba estar al servicio del Estado, y
por lo tanto la norma jurdica, deba subordinarse a los fines del Estado, con
22 Apunte de Derecho Poltico

prescindencia de todo contenido valrico de la norma jurdica, de manera tal


que si para el estado era conveniente, la proscripcin de una determinada
religin, la abolicin de la propiedad de determinadas personas, el derecho:
con prescindencia de la norma jurdica deba por lo tanto promulgarse con
miras a esa finalidad. Entonces ah, en definitiva esta incluso propiamente el
derecho subordinado a los dictados de este caudillo.

Dentro del fenmeno del poder, cabe sealar el denominado poder


institucionalizado

Poder institucionalizado, as como hemos dicho que el poder denota


un fenmeno sociolgico a partir del hecho de tratarse de una relacin
entre individuos, tambin el poder es inseparable del contenido jurdico.
Se seala que no existe estado sin derecho, no hay poder del Estado sin
normas jurdicas; o por el contrario sin normas jurdicas, no existe el
poder Estatal como se ha definido.
Se relaciona la institucionalizacin del poder con el denominado
constitucionalismo, o con las limitaciones jurdicas del poder. La
circunstancia de que no exista derecho sin Estado no significa que todo
Estado sea a su vez un estado de derecho, la institucionalizacin del
poder solo significa que los actos de quienes detentan los cargos de
gobernantes son imputados a un determinado rgano.

Ejemplo: cuando el presidente de la repblica, por llamarlo de alguna manera:


firme la contestacin de la demanda que va a presentar Bolivia ante el tribunal
internacional de la Haya, el presidente de este ao o seguramente va a ser el
presidente del prximo periodo; cuando firme la contestacin de la demanda,
en el entendido lo haga el o quien lo haga, no va a ser la firma de fulanito de
tal, sino que va a ser la firma de fulanito, en tanto fulanito tiene el cargo de
presidente de la repblica, ministro de relaciones exteriores, o agente especial
del estado. Y esa firma, adems de ser la firma de fulanito, ser la firma de
quien representa al estado. Y representa al estado por que hay una norma
jurdica que dice que fulanito de tal o el que ocup el cargo, representa al
estado; porque si usted revisa la constitucin en el artculo nmero 32, inciso
17:

Artculo nmero 32, inciso 17:

Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

17 Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de


acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional;

Son atribuciones exclusivas del presidente de la repblica, o sea el presidente


y solo el presidente puede hacer lo dicho anteriormente en el artculo. Es decir,
porque existe una norma jurdica que dice que es una atribucin exclusiva del
23 Apunte de Derecho Poltico

presidente de la repblica, conducir las relaciones exteriores con las potencias


y con los organismos internacionales

Por ejemplo: tribunal de la Haya, la firma que el presidente ponga en la


contestacin de demanda es una contestacin del estado, y no es tan solo un
acto de aquella persona de carne y hueso que pone su firma en un
determinado papel. Ese fenmeno es lo que se llama institucionalizacin del
poder, la posibilidad de imputar un acto material, humano al estado, y esa
imputacin solo es posible: porque existe una norma jurdica que lo habilita.

Estamos hablando que intrnseco a al concepto de sociedad poltica y


como se le llama tambin a la sociedad poltica y jurdicamente
organizada que en definitiva es el Estado. Resulta intrnseco a este el
concepto del poder poltico, y ah fueron vistas distintas denominaciones de
que deba entenderse por el poder poltico y las distintas clasificaciones.

Maurice de Duverger distingue respecto del poder poltico al poder


inmediato que es el propio de los grupos de hecho o de las sociedades
primitivas, del poder institucionalizado, que es aquel se encuentra
fundamentado en el sometimiento de quien lo ejerce a normas
jurdicas determinadas y pre establecidas.

Por su parte Beltrn Russel distingue entre;

El poder tradicional, donde se exterioriza el consentimiento, en el


acatamiento de una orden,
El poder revolucionario, que se fundamente en la ideologa, en la
utopa o en el mito.
Y finalmente distingue a poder propiamente desnudo que es
aquel donde impera la coaccin y la fuerza, tambin en este ltimo la
obediencia puede prestarse por temor o como tambin por un hbito, o
por una indolencia a objeto de evitar la coaccin que puede ejercerse
sobre quien obedece.

Pues bien, cuando este poder se encuentra institucionalizado y en el


marco de una sociedad poltica, es cuando nos encontramos en
presencia de lo que llamamos Estado.

Teora del Estado:


Desde luego no existe un concepto unvoco, un concepto nico respecto del
Estado, as por ejemplo Hans Kelsen (redactor de la constitucin de Austria y
creador del tribunal constitucional, lo hoy da conocemos como tribunal
constitucional en el mundo) se pregunta:
24 Apunte de Derecho Poltico

Qu es aquello que nos cobra impuestos, que nos impone la carga del servicio
militar, que construye prisiones e incluso puede llegar a quitar la vida de una
persona?

Por ello en doctrinas se han dado diversas definiciones o conceptos de estado


y as hay eminentemente jurdicos, conceptos con un contenido sociolgico,
con un contenido poltico o incluso con un contenido ontolgico.

Nuestro conocido Andrs bello, seal que nacin o Estado es una


sociedad de hombres que tiene por objeto la conservacin y felicidad
de los asociados, que se gobierna por leyes positivas emanadas de
ella misma y es duea de una porcin de territorio.

Otro autor, Adolfo Posada dice que es una sociedad constituida de una
manera permanente y organizada, para hacer que el derecho reine en
las relaciones humanas.

Esmein dice que el Estado no es ms que la personificacin jurdica


de la nacin.

Len Duguit dice que es toda sociedad humana en la que existe una
diferenciacin entre gobernantes y gobernados.

Kelsen dice que es un sistema de normas jurdicas, o sea e orden


jurdica positivo o bien el orden jurdico superior, valido para un
territorio y un pueblo determinado.

Finalmente en uno de los conceptos ms aceptados, Jellinek seala que el


Estado es una comunidad con un poder originario y medios coactivos
para dominar sobre sus miembros y sobre su territorio; conforme a un
orden que le es propio.

Este concepto resulta relevante por que agrupa tanto a una comunidad como a
un poder de dominacin, comprende y reconoce tambin al territorio y abarca
un concepto sociolgico, como jurdico del Estado. Ya que reconoce la
existencia de esa comunidad, como al poder de dominacin y por otra parte
reconoce igualmente la existencia de un orden jurdico.

Tambin esta definicin permite extraer los 3 elementos fundamentales en el


Estado:

El territorio,
La nacin y
El poder.
25 Apunte de Derecho Poltico

Nos habamos detenido en el concepto del Estado, por cuanto es aquel que
por una parte entrega los que se han establecido como los elementos
indispensables o esenciales a todo Estado como es el elemento
humano, el territorio y el poder. Y decamos tambin que era un concepto
que englobaba o aparcaba un punto de vista sociolgico, por cuanto acoga
como elemento integrante del estado a la comunidad poltica, como tambin a
un elemento jurdico, por cuanto recoga tambin como elemento del Estado al
orden jurdico y a la coactividad del orden jurdico.

Tambin desde el punto de vista tambin doctrinario, Andr Hauriou, otro


autor, seala que la palabra Estado puede ser tomada tambin en
diversos sentidos.

1 En un primer sentido nos indica a la palabra Estado como refiriendo a la


colectividad que se organiza bajo el soporte de la nacin, y as diremos que
Chile es un Estado, que Argentina corresponde tambin al concepto de estado.

2 En un sentido ms estricto, el Estado corresponde a la descripcin de los


poderes pblicos, a los organismos superiores que se comportan en un carcter
de dominacin o de imperio con relacin a los gobernados. Y as, diremos que
es el Estado, el que debe satisfaces nuestras necesidades. Es el Estado
el que aparece, en muchos casos, invadiendo incluso la esfera de nuestros
derechos. Es el Estado que aparece exigiendo contribuciones, y en un sentido
ms estricto aun, la palabra Estado aparece para graficar a los rganos
centrales de este, por posicin a los rganos locales, o regionales como es caso
por ejemplo de las municipalidades o de organismos que tienen una clara
identificacin local.

Dado en consecuencia el carcter equvoco que tiene la palabra Estado, se


prefiere en doctrina, hablar del concepto de Estado por cuanto su real
significado cambia segn sea el momento histrico respecto del cual se haga
el anlisis.

As por ejemplo:

El concepto de Estado para la ideologa marxista aparece como un ente de


dominacin, o bien para un concepto ms neutro ideolgicamente el
Estado aparece como la sociedad global que se encuentra polticamente
organizada.

Recordemos que la palabra estado tiene tambin un origen etimolgico, que


deriva de la palabra status que se refiere desde un punto de vista singular a
la situacin jurdica que una persona ocupaba en la sociedad civil. En
Roma la palabra Estado nunca se utiliz conforme al concepto actual, solo es
26 Apunte de Derecho Poltico

en el siglo XVI, fundamentalmente en Italia donde se comienza a utilizar la


palabra Estado aproximndose al concepto actual. En la edad media, por lo
tanto, tampoco se conoci el trmino en este sentido.

Jean Bodin tambin en el siglo XVI, es de los primeros doctrinarios que utiliza
el concepto de Estado de acuerdo, a lo que es el estado moderno.

El Estado moderno presenta o es posible definir el Estado moderno a ciertos


caracteres:

1 En primer trmino se produce una unificacin y centralizacin del


poder, hay que recordar que el poder poltico no obstante reunirse en muchos,
bajo la idea de una monarqua el poder poltico se encuentra disgregado,
especialmente en virtud de la denominada sociedad feudal. Esta sociedad
feudal sede en favor de la unificacin y centralizacin en el poder del monarca.
El poder de este, se extiende a todo el territorio, y la gobierna, legisla y juzga.
Monopoliza tambin: la vida econmica, el derecho a la guerra e incluso, es
jefe de la iglesia.

2 En segundo trmino se produce la secularizacin del poder, se


produce la denominada separacin a partir de las ideas renacentistas y la
reforma: la separacin entre el poder temporal y el poder religioso, se distingue
entre el fin temporal del estado con el fin religioso.

3 En tercer lugar se produce en el Estado moderno, la determinacin


territorial del poder. Se comienzan a fijar las fronteras del Estado, surgen los
tratados de lmites y de ellos sigue como consecuencia que el derecho, pasa a
tener vigencia dentro del territorio demarcado por dichas fronteras. Se
abandona el denominado fuero personal, es decir, la posibilidad de aplicar la
ley a la persona cualquiera fuera el lugar donde se encontrara, en favor del
denominado fuero real.

4 En Cuarto lugar, se produce la denominada de la denominada


objetivacin del poder en el derecho, en la economa y en la
burocracia. Comienzan a surgir las normas jurdicas que aparecen como
obligatorias para el monarca. El monarca a su vez se reserva el derecho de
acuar las monedad y el gobierno lo realiza por medio de una burocracia
jerrquica mente ordenada.

5 En quinto lugar surge el denominado universo poltico. As como se


produce la determinacin territorial del poder, que genera la existencia de
tratados, En virtud de los cuales los pases delimitan sus fronteras, o
determinan sus fronteras. Surgen tambin la relaciones entre Estados y las
uniones entre Estados, que posteriormente darn nacimiento a los que son los
organismos internacionales que hoy da conocemos. Esto no obsta a que cada
27 Apunte de Derecho Poltico

estado se mantenga soberano dentro de sus territorio y a que no surja una


autoridad mundial, que pueda imponerse por sobre cada uno de los estados.

Ejemplo: los artculos 14, 15 y 16 del cdigo civil. El artculo 14 dice que la ley
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, luego sin
embargo el artculo 15 dice: sin embargo la ley chilena se aplicara a todos los
chilenos en todo lo relativo a sus relaciones de familia; o en todo lo relativo a
las obligaciones y derechos relativos derivados de sus relaciones de familia. Si
yo tengo hijos, y me mando a cambiar a Alemania. Y dejo a mis hijos ac
abandonados, la ley chilena: en cuanto dispone que yo tengo la obligacin de
darle una pensin alimenticia a mis hijos, me persigue cualquiera sea la parte
donde yo me encuentre. Y esa es una manifestacin de ese antiguo fuero
personal, en que la ley persigue al individuo como si fuera su ropa, y esta lo
lleva cualquiera sea el lugar donde se encuentre. De la misma manera si un
chileno, mata o atenta contra otro chileno en el extranjero, y vuelve a chile sin
que hubiera sido juzgado en ese pas, los tribunales chilenos pueden juzgar ese
delito. Aun cuando no haya sido cometido dentro del territorio chileno.

Es tambin otra manifestacin de esto que estamos hablando, de la


determinacin territorial del poder, en que se abandonan los fueros personales,
pero aqu hay de como todava, y muy escasamente se mantienen hoy da los
fueros personales. Y como, esto es lo interesante, de cmo esto que estamos
hablando hoy da, sin embargo hoy da esto tiene una gran evolucin. Porque
relacionado con el universo poltico, hoy da existen organismos multilaterales,
organismos internacionales que tienen la capacidad de juzgar ciertos delitos
cualquiera sea el lugar donde estos se hubieran cometido.

Por ejemplo son los casos de los delitos de lesa humanidad, los denominados
delitos de lesa humanidad. Estos delitos que atentan contra valores que se
estiman fundamentales de la humanidad, como el genocidio: que es la
eliminacin sistemtica de personas, por razones religiosas, por razones de
raza, por razones de limpieza tnica por ejemplo que lo que sucedi hace
algunos aos atrs en Yugoslavia, lo que acaba de suceder hace un par de
aos atrs en Ruanda; hicieron necesario la creacin de ciertos organismo que
tuvieran la capacidad de juzgar delitos cualquiera fuera el lugar donde se
encontrara, e incluso en el evento de que los culpables hubieren sido juzgados
en su propio pas, pero que se estimara y que la condena por ejemplo fuera
irrisoria, ridcula, en atencin a la gravedad del delito; pueden volver a ser
juzgados por este organismo internacional. Que es la corte internacional, que
est establecida en Roma donde acaban de ser juzgados por ejemplo; todos los
criminales de guerra que participaron, en lo que podramos llamar guerra civil
en Yugoslavia; que trajo la separacin de bosnia y de Croacia (la generacin de
nuevas republicas) y ah hubo una limpieza tnica muy dura, especialmente
contra los musulmanes y por la cual hoy da se est juzgando a esos
28 Apunte de Derecho Poltico

criminales. Lo mismo en Ruanda con las luchas tnicas que hubo entre los Tutsi
y los Utsi, y en que hubo centenares de miles de muertos.

COMUNIDAD POLTICA

Elemento indispensable en el Estado, es la denominada comunidad poltica, por


cuanto se encuentra ntimamente relacionado con el elemento humano del
Estado, y se dice que la comunidad poltica, es el agregado humano
superior gnero de las distintas formas polticas, y de la cual el
estado, es su manifestacin moderna. El termino, o comunidad poltica
proviene de la filosofa escolstica, y se usa en trminos similares a sociedad
civil, a sociedad poltica, a repblica. De hecho la expresin sociedad civil, fue
empleada por el Papa Len XVIII en la encclica inmortale dei segn alguna
doctrina: el concepto de sociedad poltica es idntico al Estado. Pero
se pregunta qu es lo que constituye a la comunidad poltica?

Para la concepcin aristotlico-tomista, la sociedad poltica


constituye un ser accidental no es una sustancia en s misma, la
sustancia la constituyen los seres humanos, que subsisten como
tales al unirse entre s, por medio de la comunidad poltica. El
carcter poltico en consecuencia, a esta comunidad, la dan los vnculos
que se forman entre los individuos, para la obtencin de una finalidad
que es comn. Al respecto han surgido las doctrinas mecanicistas, las
doctrinas organicistas y las doctrinas intermedias.

Las doctrinas mecanicistas tambin se llaman contractualistas, se


fundamentan especialmente en Hobbes, Locke, Rousseau, quienes
sostienen que los hombres, antes de crear la comunidad poltica, viven
en lo que denominan un estado de naturaleza, sin embargo para
conseguir un fin que es comn en los hombres, pero que es distinto
segn cada autor, se celebra entre estos un pacto, un pacto que es
voluntario y conforme al cual, se entregan a una voluntad general, a
esta comunidad ciertos derecho. Desde luego que la gran dificultad de
esta doctrina, estriba en probar la efectividad de dicho pacto. De hecho
John Locke sostiene que este pacto, es un hecho histrico, pero le
resulta imposible probarlo.

De acuerdo a la doctrina organicista, la comunidad poltica se forma y


se estructura de manera semejante a los animales. Llegando a sostener
que incluso la comunidad poltica se compone tanto de materia inerte
como de un espritu activo. Ese organicismo se llama organicismo
biolgico, tambin existe el denominado organicismo moral, en
cuanto sostiene que la comunidad poltica tienen una unidad o
personalidad moral, con voluntad propia. Y finalmente un organicismo
cclico, que distingue elementos automticos y voluntarios: tanto en la
29 Apunte de Derecho Poltico

psicologa humana como en la comunidad. Y as es posible por ejemplo:


determinar en unos y otros, la infancia, la adultez y la ancianidad.

Y finalmente las doctrinas intermedias, que constituyen una mezcla,


o una combinacin de las doctrinas anteriores. Las rechaza por estimar
que ambas son extremas, y as por ejemplo desde Aristteles predomina
la idea de que en una comunidad poltica, conviven elementos naturales;
como tambin decisiones voluntarias, es natural porque existe una
tendencia, intrnseca en el individuo a sociabilizar a unirse con el resto, y
es natural por cuanto siempre est presente la actividad humana,
actualmente predomina la idea de que la comunidad poltica
corresponde a una estructura o sistema, en los que se coordinan tanto el
individuo como el grupo.

Evidentemente que en la doctrinas contractualistas predomina el


individualismo. Como tambin, el principio de la libertad. Y por ello, es que
estas doctrinas han sido la base de la democracia liberal, por el contrario, las
doctrinas, han servido de base a los regmenes totalitarios, en cuanto
identifican al individuo.

Estas doctrinas tienen por objeto determinar, o a responder a la pregunta de


dnde radica, donde se justifica este poder de dominacin que el estado ejerce
respecto de cada uno de sus sbditos, porque hay quienes mandan y otros
obedecen? desde luego que estas interrogantes son independientes de una
determinada forma de gobierno o rgimen poltico. No se trata de responder a
esta.

DOCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO

Las doctrinas que tratan de explicar o de justificar la existencia del estado,


admiten segn Mario Justo Lpez la siguiente clasificacin:

Doctrinas teolgico-religiosas o teolgicas, segn las cuales el


hombre obedece en virtud de una prescripcin de conducta emana de la
divinidad. El Estado se identifica con Dios o con la providencia divina. De
manera tal que el acatamiento que se presta al Estado, se est
prestando a dios.
Hay doctrinas religiosas pre-cristianas, doctrinas religiosas
no cristianas y doctrinas religiosas cristianas.
La obediencia en las doctrinas religiosas no cristianas, se presta
directamente al gobernante que se identifica con la divinidad. Y
en las doctrinas religiosas cristianas, tiene especial relevancia el
denominado derecho divino de los reyes, conforme a la cual
los monarcas tienen un poder divino, que emana directamente de
dios; de manera tal que la monarqua encuentra su justificacin no
en el contrato, no en una norma jurdica, sino que en preceptos
30 Apunte de Derecho Poltico

divinos. Por ello en esta corriente se reconocen como


postulados bsicos en que la monarqua es una institucin
de ordenacin divina. En que el derecho hereditario es
irrevocable, en que los reyes son solo responsables ante dios y
que la no resistencia y la obediencia pasiva: son prescripciones
divinas. Es evidente que este poder divino de los reyes lo
encontramos presente especialmente en la edad media, Jacobo I,
Rousset, propician este derecho divino. Recordemos Francia,
Luis XIV, Luis XV, finalmente Louis XVI fueron representantes
claros de esta doctrina. Efectivamente, y no tan solo en Francia si
ustedes revisan tambin la historia por ejemplo de Rusia, catalina
la grande, que fue la gran emperatriz de Rusia, que fue la que
llevo a su poca de esplendor al imperio, no obstante que era una
persona de carne y hueso, ella estaba elevada a una categora de
divinidad, como una suerte de mrtir, de todos los sbditos que
eran los miembros de la comunidad rusa y de todos los que
estaba a sus rdenes. Tena una suerte de apodo: la madre, la
madre de todos. Era un monarca absoluto tremendo, y sin
embargo, guio a Rusia en una poca absolutamente de esplendor
es muy fascinante la historia de catalina la grande, una mujer que
en sus inicios, tena origen alemn, no ruso propiamente tal.
Lleg a gobernar casado con un ruso pero lleg a ser emperatriz
de Rusia, gobern y lleg a una poca de esplendor, esto encarna
el derecho divino de los reyes. Comparen ustedes el derecho
divino de los reyes, las prescripciones divinas del monarca con lo
que sucede hoy en da con la monarqua constitucional en que el
monarca est casi en un pie de igual con cualquier particular.
Todava gozan de algunos privilegios, pero la verdad es que muy
pocos, desde un punto de vista jurdico quienes reciben, en
general, ciertos beneficios de carcter financiero.

As como existe este deber del derecho divino de los reyes,


tambin existen las doctrinas del derecho divino natural las
cuales, sealan que no obstante el poder efectivamente tiene un
origen divino, la determinacin del rgimen poltico que ser
aplicable a cada estado queda entregada a los hombres.
Estas doctrinas, por otra parte, del derecho divino, tienen dos
variantes:
La denominada colacin mediata, y la denominada
colacin inmediata.

o De acuerdo, a la colacin mediata, el poder divino, pasa


de dios a la comunidad, y luego esta se la transfiere al
gobernante.
31 Apunte de Derecho Poltico

o La colacin inmediata sostiene que hay una transferencia


directa de dios al gobernante sin pasar por la comunidad.

Desde luego Cul ser la diferencia? O cul ser la consecuencia? Si el poder


pasa de Dios a la comunidad, y luego de la comunidad al gobernante a que
pase directamente de la divinidad al gobernante, sin intervencin de la
comunidad Cul ser la diferencia?

La rebelin, es legtima en la mediata, porque el pueblo ha intervenido en esta


transferencia del poder. Luego veremos cmo bajo ciertas circunstancias se
justifica el derecho a rebelin. Se dice que el pueblo es depositario del poder, y
bajo su calidad de depositario del poder, puede destituir al gobernante.

A estas doctrinas tambin cabe agregar las que se denomina teora de la


imputacin.

Estbamos hablando de la forma en que la doctrina abordaba este fenmeno,


esta manifestacin del poder del Estado con relacin a los gobernados, como
era posible explicar aquella relacin que se produce entre ambos, como se
explica el que ejerza un poder de dominacin, el Estado, como se explica que
pueda imponer gravmenes sobre cada uno de nosotros, y veamos y
enuncibamos las distintas doctrinas que al respecto existen.

Habamos empezado con las doctrinas teolgicas religiosas, que son aquellas
doctrinas que explican el poder o exteriorizacin de la dominacin del Estado
en una justificacin sobre la base de que la dominacin o poder del estado se
encontraba o justificaba en la divinidad, en un dios, en un sujeto
evidentemente superior.

Decamos a su vez que dentro de las doctrinas teolgicas religiosas existen


diversas a su vez doctrinas, sean si se justifican en doctrinas cristianas, en
doctrinas pre-cristianas e incluso en doctrinas que no son o que no tienen un
fundamento cristiano. Y dentro de ellas, dentro de las doctrinas teolgico-
religiosas cristianas encontrbamos las doctrinas del derecho divino de los
reyes y las doctrinas del derecho divino natural. Dependiendo de cul era el
nfasis que se pona en estas doctrinas. Y dentro de las doctrinas del derecho
divino de los reyes tambin a su vez admitamos una sub-clasificacin que
distinguan entre la denominada colacin mediata y la denominada colacin
inmediata dependiendo del rol que jugaba la comunidad poltica con relacin al
poder del estado. Mediata en tanto al poder descenda o derivaba de la
divinidad derivada de dios, pasaba al pueblo y este a su vez lo entregaba al
gobernante o bien colacin inmediata si pasaba directamente de dios al
gobernante.

Doctrinas de la fuerza:
32 Apunte de Derecho Poltico

En segundo trmino debemos sealar las doctrinas de la fuerza. Las


doctrinas justifican el poder del Estado, en la constatacin de un hecho.
De manera tal que ms bien corresponde a una doctrina de un contenido
ms sociolgico que propiamente jurdico, y este echo consiste en que
en toda sociedad se produce una diferenciacin entre aquellos que
forman las clases dominantes, aquellos que forman la elite gobernante,
y que a su vez corresponden a los individuos ms fuertes dentro de la
comunidad poltica, y que imponen su dominacin o poder sobre los ms
dbiles que tienen la calidad de gobernados, su mayor exponente es
Len Duguit que vive entre los siglos XIX y XX, y evidentemente a esta
doctrina se le critica la circunstancia de que, ms que una explicacin
acerca de este fenmeno de justificacin de poder del estado se limita a
describir un hecho.

Doctrinas jurdicas:
En tercer lugar encontramos las denominadas doctrinas jurdicas, que
son aquellas que pretenden explicar o justificar, el poder del estado
mediante la asimilacin que realiza con ciertas figuras o instituciones del
derecho civil.
As encontramos las doctrinas patriarcales, las doctrinas
patrimoniales, y las doctrinas contractuales.

Las doctrinas patriarcales sealan que el poder del estado se


asimila o corresponde a aquella situacin existente en la familia,
en esta existe una estructura, existe un liderazgo o jefatura
encarnada en el jefe de familia, y luego existen quienes lo acatan
u obedecen que corresponden a los sbditos en el Estado.
En segundo se encuentran las doctrinas patrimoniales, las
cuales explican el dominio del Estado a travs de lo que en
derecho civil se conoce como los modos de adquirir el dominio y
especficamente a travs de la ocupacin y de la accesin.
Citando el caso de la prescripcin y de la ocupacin, la
prescripcin dicen que corresponde a aquella forma de adquirir el
dominio ms perfecto que existe por cuanto deriva de
reconocimiento que se presta una persona acerca del dominio que
tiene sobre una cosa respecto de la cual por un determinado
tiempo, la ha posedo con nimo de seor y dueo. Tratndose del
Estado ocurre algo similar, el poder del Estado es un poder que es
incontrastable, y que se ejerce si interrupcin, tal como lo hara el
dueo de una cosa que la adquiere por prescripcin. Pero tambin
se explica el poder del estado a travs de la ocupacin; esto es de
la adquisicin del dominio que una persona realiza respecto de
una cosa que no tiene dueo y por su simple aprehensin
material, lo cual tambin ocurre en el caso del estado. En cuanto
este se constituye como tal en un determinado territorio y ejerce
33 Apunte de Derecho Poltico

su dominio sin a su vez justificarse en un dominio anterior, es


decir, como si lo ocupara.

En tercer trmino, estas doctrinas jurdicas hacen la asimilacin


al contrato, ya no es la figura aquella o aquella ficcin ms bien
dicho, del contrato social de los contractualistas sino que es una
asimilacin propia al contrato, que se fundamente en las doctrinas
de Locke, Hobbs y Rousseau para sealar que as como los
individuos se relacionan entre s en la vida diaria, a travs de
diversos contratos, el poder del estado o el estado se justifica
porque existe un pacto o contrato entre los individuos conforme al
cual dan nacimiento al Estado, y le reconocen su imperio.

Las doctrinas ticas


Conforme a estas doctrinas, el Estado se justifica en tanto constituye el
nico medio, por medio del cual se pueden alcanzar los fines superiores
del hombre. En este caso el bien comn, y dentro de estas doctrinas
ticas se encuentran aquellas denominadas: de la justificacin por los
fines, conforme a la cual el estado solo se explica o justifica por la
finalidad que debe alcanzar. Esta doctrina encuentra su acogida o son
exponentes de esta doctrina: Santo Toms, Aristteles y en la
doctrina moderna Jellinek.
Si ustedes por ejemplo revisan las diversas constituciones en el mundo,
y como puede encontrarse, en la gran mayora de las constituciones,
siempre habr alguna referencia a aquel acto constitutivo del estado o
aquel acto constitutivo de la nacin y lgicamente mayor o menor ser
el nfasis en algunos dependiendo del estado en que nos encontremos,
por ejemplo si ustedes van a la constitucin espaola del ao 1978 en
sus artculos 1 y 2 siempre va a haber referencia a aquella unin
indisoluble de la nacin Espaola. Y uno va a eso y dice: esto suena a
unin indisoluble, pacto indisoluble, convenio, contrato. Si usted va al
artculo 1 de la CPR en que dice en el inciso 4
Artculo 1, inciso 4:

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el


bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Esto suena a una doctrina tica, evidentemente que el artculo 1 inciso


4 nos est indicando que el estado se justifica porque est al servicio
de la persona humana. Y el inciso 3 cuando hablaba de los cuerpos
intermedios dice que la constitucin le reconoce y garantiza la adecuada
autonoma de los cuerpos intermedios Qu son los cuerpos
34 Apunte de Derecho Poltico

intermedios? Aquellas sociedades menores al estado en virtud de las


cuales las personas se organizan para alcanzar otros fines, fines ms
particulares, no el bien comn porque el bien comn est como una
finalidad del estado, pero evidentemente que todos y cada uno de
nosotros, sea individualmente, sea organizado, o a travs de cuerpos
intermedios debemos tambin colaborar tambin para la obtencin de
ese bien comn. Es evidente que este artculo 1 de la CPR tiene un
clarsimo contenido tico, que nos acerca por ejemplo: a esta doctrina.

Las doctrinas sociolgicas, o psicolgicas ms bien dicho:


Desde luego estas doctrinas como su nombre lo explican, no pretenden
explicar si mismo la justificacin del Estado, si no que describen que el
individuo tiene una tendencia natural a la sociabilidad, tiene una
tendencia natural a formar el Estado, y esto es porque el individuo se
gua por impulsos, tales como el temor, tales como la utilidad, el amor
que lo inducen a la creacin del Estado. Por ello es que se critica que
esta doctrina ms que explicar la justificacin del estado explica a la
sociedad.

Doctrina de Hans Kelsen:


Otra doctrina acerca de la justificacin del Estado es la doctrina de Hans
Kelsen, para Kelsen el Estado no es sino aquella comunidad creada por
un orden jurdico, dice que la justificacin del Estado hay que encontrar,
la inconsecuencia en el derecho, ya que el estado como persona jurdica,
no es sino la personificacin de dicha comunidad, o bien el orden jurdico
nacional, que la constituye.
Explica Hans Kelsen que cuando se trata de explicar a Estado, se piensa
general mente en prisiones, en sillas elctricas, en caones, pero que
estas no son sino cosas inertes, inanimadas, y que solo cobran vida
cuando son accionadas por los individuos. Pero, que a su vez estos
individuos no actan movidos por meros impulsos, sino que lo hacen
porque existen normas jurdicas que imponen dichas conductas, en
consecuencia, el poder no est constituido por la prisiones, sino que es
la eficacia de un orden coactivo que se reconoce a su vez como derecho,
por ellos dice que es incorrecto describir al estado, como detrs del
derecho, porque ello conduce a pensar que existen dos realidades: el
derecho y el Estado, en circunstancias que el estado no es sino la
personificacin de ese derecho. Tal cual ocurre con aquella tendencia de
los individuos a personificar los fenmenos de la naturaleza, existe el sol
y creamos el dios del sol, existe el viento, y creamos el dios del viento.
Eso no ocurre tratndose del estado por cuanto el estado se diferencia
de las dems sociedades, porque es una sociedad poltica perfecta, y es
sociedad poltica perfecta porque es coactiva, y esa coactividad no es
ms que aquella que surge del derecho.
35 Apunte de Derecho Poltico

Ejemplo: No hay que cometer el error, como dice Hans Kelsen, de pensar que
derecho y estado corresponde a 2 realidades distintas es una sola, dice: mire
seor en la sociedad global encontramos diversas sociedades pero solo hay
una sociedad que es distinta a las dems Por qu? Porque solo hay una
sociedad que tiene un poder coactivo, cuando hablamos de coactividad es
imponer mandatos por la fuerza. Solo hay una sociedad que es capaz de tener
prisiones. Solo hay una sociedad que es capaz de quitar la vida, y esa sociedad
es perfecta porque esa sociedad es a su vez un orden, como lo son todas las
sociedades pero es un orden coactivo, y esa sociedad que est dotada a su vez
o que es en s misma un orden coactivo es orden coactivo porque existen
normas jurdicas, normas jurdicas que son coactivas luego el estado no es ms
que ese orden jurdico coactivo y Cmo se interioriza la actividad de ese
orden jurdico coactivo? Se interioriza porque hay individuos que ejecutan
actos, pero esos actos son actos del estado porque existe un orden jurdico que
imputa esa actividad de esos individuos al estado. Cuando el fusilero dispara
su fusil y le quita la vida a otra persona no es que Juan Prez le est quitando
la vida a ese condenado es el estado el que lo est haciendo, y esa actividad
de don Juan Prez que aprieta el gatillo es actividad del estado por cuanto
existe un orden jurdico que le atribuye a ese acto material, la virtud de ser
acto del estado. Por lo tanto no pensemos que existen 2 realidades distintas,
es una sola. Poder u orden jurdico, derecho no es sino lo mismo que hablar del
estado. Por lo tanto no busquemos la justificacin del estado en la divinidad,
no busquemos en los contratos, no busquemos la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados, el estado se justifica en el derecho. Porque estado
y derecho es lo mismo. El estado en buenas cuentas, siguiendo aquel ejemplo
que todos tenemos la tendencia natural a personificar los fenmenos de la
naturaleza, pues bien si hablamos del sol y creamos un dios del sol, si creamos
de un viento, y reconocemos un viento y creamos el dios del viento, pues bien
digamos entonces pues bien digamos que el estado no es ms que la
personificacin metafrica de ese orden que es el derecho.

DOCTRINAS NEGATIVAS AL ESTADO:

Tambin encontramos las denominadas doctrinas negativas al Estado o sea


aquellas doctrinas, que niegan la razn de ser del Estado, atacan el poder en s
mismo desde luego a partir de un juicio negativo acerca del Estado, por cuanto
estiman que se trata de una estructura o de una expresin o de ataque al
individuo y en ese sentido, las primeras doctrinas negativas al Estado son:

Las denominadas anarquistas individualistas y se llaman as porque


le otorgan una preminencia al individuo en s mismo, no conciben al
hombre asociado le otorgan tambin una preeminencia a la propiedad
privada por lo que se trata de doctrinas que encuentran acogida en las
clases altas de la sociedad, uno de sus primeros exponentes es Godwin
quien cree que la sociedad debe organizarse sobre estructuras
36 Apunte de Derecho Poltico

pequeas o por pequeas comunidades, lo cual garantiza que se


suprima la violencia, dice que el Estado, sea en una forma democrtica o
desptico, es atentatorio a la razn, al juicio y a la conciencia. Tambin
dentro de los anarquistas individualistas se encuentra Len Tolstoi
quien se manifiesta como contrario a toda forma de opresin, postula
que el Estado es incompatible con una idea de libertad ya que siempre
constituye un instrumento de dominacin
Por otro lado se encuentran las doctrinas igualmente anarquistas,
pero colectivistas, de acuerdo a ellas el nfasis o la importancia radica
en el individuo, que solidariamente se une a los dems otorgndole
absoluta preeminencia a la propiedad colectiva, y as encontramos a
Proudhon quien sostienen que el estado es un instrumento de fuerza,
que impide la realizacin de la justicia, se opone a la propiedad privada y
justifica a la propiedad colectiva, por cuanto solo en ella es posible
alcanzar el fin social de la propiedad, tambin sostiene que en el Estado,
los conflictos que se producen siempre terminan siendo resueltos en
perjuicio de los ms desvalidos, otro exponente, es Mijal Bakunin, el cual
sostiene su teora a partir de un absoluto atesmo, seala que Dios y el
Estado son sinnimos de la desigualdad y de la falta de libertad.
Desde luego que Karl Marx y Frederick Engels son igualmente
exponentes de una doctrina negativa al estado a partir de la
concepcin marxista del mismo, especialmente en cuanto concibe al
estado comuna sper estructura de dominacin, de las clases
dominantes sobre el proletariado, y en cuanto la nica forma de poder
fin a la lucha de clases es mediante a la abolicin del estado, a objeto de
alcanzar la existencia de una sociedad sin clases.

Tener presente que desde un punto de vista filosfico, y desde un punto de


vista poltico, no nos olvidemos que confluyen, estas dos formas de ver la
realidad (hay dos corrientes en que se confluyen el marxismo), a partir del
materialismo dialectico, y el materialismo histrico.

Desde un punto de vista dialectico, se emplea este mtodo de


anlisis a partir de la cuestin dialctica (O sea, planteada una
tesis, como un mtodo del conocimiento, se le opone una anttesis
y de la oposicin de la tesis versus anttesis se extrae un resultado
que es a sntesis) de hecho este mtodo del conocimiento se
emplea, por ejemplo en los juicios cuando el demandante pide
una cosa respecto de otro, se dice, esa es la tesis; cuando el
demandado la pretensin del demandante, es la anttesis. Y la
sentencia que dicta el juez es la sntesis, este mtodo del
conocimiento lo utiliza Marx, para explicar lo que es la lucha de
clases. Tengo una clase dominante (la tesis), tengo al proletariado
(la anttesis) y luego la sntesis ser la sociedad sin clases, pero
37 Apunte de Derecho Poltico

esto no es instantneo dice el, y nos cambiamos de vagn o nos


vamos a la otra lnea, porque l dice que esta lucha de las clases
de la tesis y la anttesis se va dando a travs de la historia.
Y es una lucha que se va planteando (esta lucha de clases) en la
historia, y la historia no se explica sino a travs de esta lucha de
clases. Y eso es lo que se llama el materialismo histrico. Y luego
y as lo explicaba antes de la cada de la unin sovitica, y de
todos los pases de la rbita sovitica, justificaban la existencia de
ese Estado con un partido nico con toda una estructura muy
distinta a lo que es el constitucionalismo occidental actual, lo
explicaban como si la situacin de la unin sovitica era una
situacin de un estado transitorio para alcanzar la sociedad sin
clases. Porque la sntesis a travs de este materialismo histrico
iba a desembocar en una sociedad sin clases, esa es la meta final
de la doctrina marxista.

ELEMENTOS DEL ESTADO

Qu es aquello que distingue al Estado de otras sociedades? A partir de los


elementos que integran al estado y cul ha sido la evolucin en cuanto a los
elementos del Estado?

Entramos al 1 elemento del Estado que es el elemento humano,


bajo este concepto se estudian bsicamente 3 trminos o 3 distintos
aspectos del elemento humano, la poblacin, el pueblo y la nacin y
se estudian estos 3 conceptos por cuanto tienen un sentido que no es
nico y por cuanto los 3 se refieren a realidades diversas.
As la poblacin est referida a todos aquellos individuos
sin distincin de ninguna especie que se encuentran en un
territorio determinado, en un momento tambin
determinado, es decir, se trata de un concepto
omnicomprensivo, no existe distincin de raza, de sexo, de
religin, de nacionalidad y hablaremos por lo tanto de poblacin
Chile, de poblacin Peruana, en fin.
Para referirse desde un punto de vista jurdico a todas
aquellas personas que se encuentran en un territorio
38 Apunte de Derecho Poltico

determinado y que son titulares de derechos y


obligaciones civiles as las cosas se comprendern
evidentemente a los nacionales de un territorio como
tambin a los extranjeros que se encuentran en el mismo,
sea de manera transitoria o permanente.

Ejemplo: cuando se hace el censo, y se toca la puerta de un cit donde viven


10 familias, resulta que 8 a lo mejor son Peruanas, Bolivianas, Uruguayas. Ellos
son censados, y corresponden a la poblacin que hay en Chile, esa es la
poblacin de chile, pero dentro de la poblacin de Chile tenemos distintas
nacionalidades. Poblacin es el concepto ms global y amplio de persona que
integra una comunidad, una sociedad determinada, dentro de un territorio
determinado. Ahora bien, por ejemplo: Quin no formara parte de la poblacin
chilena aun cuando si Cul es el individuo ms accidental que podramos
encontrar dentro de nuestro territorio? Aquel pasajero en trnsito, aquel
peruano que va a Estados Unidos pero resulta que el avin tiene que hacer una
escala en Santiago por que le sale ms barato en fin. Y resulta que est 2
horas en el aeropuerto de Pudahuel Qu es esa persona? No tiene ni el ms
mnimo nimo de permanecer en chile, pero para los efectos nuestros esa
persona es titular de derechos y obligaciones civiles. Esa es una persona que
es titular de un nombre, titular de una nacionalidad, es titular de un domicilio,
y por lo tanto est formando parte, muy precariamente pero, est formando
parte de nuestra poblacin chilena; tan precario es, que esa persona no es
censada. Pero para los efectos nuestros de considerarlos en la poblacin, todos
aquellos individuos que se encuentran dentro de nuestra frontera en un
momento determinado, forman parte de la poblacin chilena sin distincin de
ninguna especie. Es quiz el concepto ms precario de integrante de una
poblacin, porque estn ac, no tienen ningn nimo con respecto a Chile,
salvo el de conocer el cerro san Cristbal (Huelen) en Santiago, pero si e
ordenamiento jurdico les reconoce derechos y esos derechos son los que nos
llevan a la conclusin que conforman a la poblacin.

Empezamos a hablar de los elementos del estado y que estbamos en el


anlisis del primero de ellos, esto se refiere al elemento humano del estado.
Dentro del elemento humano del Estado dijimos que haba 3 conceptos
fundamentales, por cuanto son distintas connotaciones dentro del elemento
humano y estas son las relativas a la poblacin, el pueblo y finalmente la
nacin. Dijimos tambin que con relacin a la poblacin esta se refiere a todo
aquel conglomerado humano, a todas aquellas personas que en un momento
determinado se encuentran dentro de las fronteras de un estado, sin realizar
distincin de ninguna especie, por ejemplo: en cuanto a nacionalidad, en
cuanto a sexo, en cuanto a religin, etc. Es decir, nos estbamos refiriendo a
todos aquellos individuos que son titulares de derechos y obligaciones civiles. Y
por lo tanto, por eso podamos hablar de una poblacin chilena, con todos
aquellos individuos que se identifican con un territorio determinado.
39 Apunte de Derecho Poltico

En segundo trmino cabe hablar del pueblo. Respecto del


concepto de pueblo hay tambin diversas acepciones, diversos
sentidos de la voz pueblo, pero para nuestros efectos vamos a
entender por pueblo a todos aquellos individuos que
formando parte de la poblacin adems de ser titulares de
derechos civiles, son igualmente titulares de derechos
polticos.
Recordemos que los derechos polticos, en esencia, estn
constituidos por el derecho a participar en la vida poltica del
Estado mediante la eleccin de sus representantes como tambin
el derecho a ser elegido como representante. Titular del derecho a
elegir, como titular del derecho a ser elegido. Desde luego esto
nos lleva a que se trata de un concepto ms restringido que
el de poblacin, el gnero es la poblacin, la especie es el
pueblo. En otras palabras, todo pueblo es poblacin, pero no
toda poblacin es pueblo porque el que compone el pueblo
es titular de derechos civiles y adems es titular de derechos
polticos. Recordemos que por ejemplo la constitucin, esta recoge
expresamente lo que estamos diciendo, y as el Artculo 5 en el
inciso 1 dice:

La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el


pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Dice el artculo 5 identifica, al titular de la soberana a la accin pero luego,


cuando se refiere al ejercicio de la soberana se distingue al pueblo, o sea,
titular de la soberana propiamente tal la nacin, titular del ejercicio de la
soberana, el pueblo. Y cmo acta el pueblo?

A travs de las elecciones, del plebiscito, y de las autoridades que esta


constitucin establece. Si seguimos adelante, el Artculo 13 dice

Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que
no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los
derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la
Constitucin o la ley confieran.

Ah la constitucin nos identifica al pueblo, la calidad de ciudadano otorga los


derechos de sufragio (de elegir), de optar a cargos de eleccin popular (de ser
elegido), y los dems que la constitucin y las leyes confieran.

Quines son ciudadanos?-dice el inciso primero, los chilenos que


hayan cumplido 18 aos de edad y que no hayan sido condenados a
pena aflictiva. Luego en la poblacin chilena encontramos a todos, pero no
40 Apunte de Derecho Poltico

todos los integrantes de la poblacin chilena, son mayores de 18 aos, son


chilenos y no han sido condenados a pena aflictiva y ah nos demuestra que la
nacin es el gnero, pero el pueblo es la especie.

El Artculo 14 dice:

Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan


con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn ejercer
el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.

En suma se incorporan incluso para el ejercicio de algunos de los derechos


inherentes a la ciudadana los extranjeros con las condiciones que impone la
constitucin. En conclusin, el pueblo se identifica con el cuerpo electoral.
Aquellos que eligen o son posibles de elegir y quines son elegibles en Chile?
Para cargos de representacin popular son: presidente, senador, diputado, etc.
y en qu caso se puede llamar a plebiscito en Chile? Los casos de reforma
constitucional y plebiscitos comunales

Ejemplo: entonces cuando cada cierto tiempo aparece un parlamentario


diciendo que hay que llamar a plebiscito para resolver tal o cual problema, por
ejemplo Hidroaysn sali por ah algn parlamentario diciendo que para
aprobar o no Hidroaysn haba que llamar a plebiscito para consultar a la
ciudadana. A ese parlamentario hay que decirle que lea la constitucin,
porque ah dice dnde puede llamarse a eleccin popular. Por adems el
artculo 15 inciso 2dice

Artculo 15 inciso 2:

Slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos


expresamente previstos en esta Constitucin.

O sea, el plebiscito o eleccin que no est previsto en esta constitucin no


puede generar un llamado a eleccin popular.

Ese es el pueblo, pero tambin la voz pueblo tiene connotaciones peyorativas,


o connotaciones que tiene por objeto identificar a un grupo de la poblacin,
concepto que ms bien tiene una connotacin sociolgica, toda vez que se
refiere a aquellos que pertenecen a las clases ms bajas de la poblacin,
Rousseau sealaba que el pueblo estaba formado por ciudadanos:
como actores de la autoridad soberana, como sbditos sometidos a
las leyes estatales, en suma sealaba que cuando se proclama la soberana
del pueblo, se est sealando de que en este reside el poder del estado, pero a
su vez el igualmente objeto del mismo poder.

Finalmente el concepto de nacin, quiz este es el concepto ms


equivoco de los 3, por cuanto admite diversas connotaciones la voz de
pueblo. El apogeo del concepto de nacin, se alcanza a la revolucin
41 Apunte de Derecho Poltico

francesa, y pasando a tener un reconocimiento oficial ya en el siglo


XIX. Se le define por algunos como aquella comunidad fijada
espacialmente en un territorio; merced a una integrada
unidad de vida. Tambin se le considera como el producto de un
desarrollo histrico, o como el producto de una cultura. La
nacionalidad, por otra parte, se refiere a aquel conjunto de las
propiedades comunes, de quien se encuentra revestido un
pueblo, en el curso de la historia, en el desarrollo de un
Estado.

La generalidad de las doctrinas que se han referido a la nacin, la han


identificado como aquel grupo de individuos, como aquella comunidad
que se encuentra unida sobre la base de algn elemento que es
comn, tales elementos son, por ejemplo: la raza, la lengua, el factor
geogrfico, la religin, o la historia comn.

Para concluir que la comunidades se unen a partir de uno o ms de estos


elementos comunes. De modo tal que dicho elemento pasa a ser el vnculo que
ata a los individuos, sin embargo por oposicin a estas doctrinas, actualmente
la ms aceptada es la de Ernesto Renn.

o Quien desvirta, la preeminencia de tales factores como


fundamentales para la existencia de una nacin, as por ejemplo
seala que la historia seala diversos ejemplos que
desvirtan a la raza como elemento constitutivo de la
nacin, a partir de una premisa fundamental, no existen
fundamental mente razas puras en el mundo, y por otro
parte es posible constatar de que hoy los estados por el
influjo de las migraciones, son hoy da mayoritaria mente
multirraciales, de manera tal que no es posible sostener
que la raza un elemento esencial para configurar una
nacin. El ao pasado los nacimientos latinos, superaron a todos
los nacimientos de americanos y de otras razas en Estados
Unidos. O sea, la progresin de la natalidad de los latinos, en
Estados Unidos supera a los americanos propiamente tal, a los
afroamericanos, a los asiticos, a los africanos propiamente tal
tambin. Y evidentemente Estados Unidos es una de los ejemplos
de pases absolutamente multirraciales.

En Amrica latina, con excepcin fundamentalmente de Chile y Argentina, que


durante la historia han mantenido cierta homogeneidad desde el punto de
vista racial, desde un punto de vista de que se distingue claramente una raza
mayoritaria que no es pura, sino que es mestiza, pero lo cierto es que hoy da,
tambin y es cosa de ver nuestro pas, cmo ha recibido estos ingresos de
inmigrantes, con personas de otras razas especialmente asiticos, y derivados
42 Apunte de Derecho Poltico

tambin de la raza negra, claramente por lo tanto hoy da no existe casi ningn
pas que podra decirse que es uni-racial, sino que por el contrario son
absolutamente son multirraciales. Y ejemplos por eso, hay numerosos, si
ustedes van a pases de Europa como es Francia, Holanda y Alemania, el
ingreso de la raza negra en dichos pases, de negros derivados de frica,
claramente hoy da son un componente, incluso un componente muy
importante, para dichos pases. Por cuanto tienen una fuerza de trabajo, la
fuerza de trabajo fundamental en esos pases es de gente derivados o
descendientes de inmigrantes especialmente asiticos y de raza negra de tal
manera que hoy da llegara a entender que la raza sea un elemento
fundamental para la nacin, claramente no es propio, atendiendo la evolucin
que ha tenido la mayora de los Estados.

o En segundo trmino descarta igualmente que la lengua sea


un factor esencial o determinante para la configuracin de
una nacin, seala Ernesto Renn que a travs de la historia es
posible advertir numerosos ejemplos, de que naciones
constituidas como tales consideran en su interior la existencia de
diversas lenguas, segn haya sido la influencia que haya recibido
de dicha nacin de otras naciones en las cuales se utiliza una
lengua determinada pero que luego se disgrega formando otra
nacin, con otros individuos que a su vez utilizan otra lengua. El
ms claro ejemplo de ello son los Estados regionales los cuales
constituyendo una unidad es posible advertir que en su interior se
utilizan diversas lenguas segn sean las comunidades que acoge
en su interior, el ms tpico ejemplo es Espaa, que no obstante
ser el castellano la lengua oficial, en su interior se utilizan otras
lenguas como el vasco, como el cataln, e incluso lenguas de un
origen africano como el caso de Ceuta y melilla, que son
comunidades espaolas, pero que se encuentran ms
propiamente enclavadas en territorio africano. Tambin es el caso
de Blgica en que se hablan tres lenguas o bien el caso, no
obstante de hablarse una sola lengua, en cada regin se utiliza
diversas derivaciones de la misma lengua como ocurre, por
ejemplo en Alemania, en que el idioma alemn, la lengua alemana
del sur de Alemania es distinta a la del norte de Alemania.

o La religin, igualmente dice Ernesto Renn, que tampoco puede


estimarse a esta como un elemento esencial para configurar una
nacin. Porque si bien en un principio la religin fue un
elemento fundamental para configurar las nacionalidades,
tambin ha sido el factor religioso un elemento para
dividir a las naciones. Y si bien es cierto la religin constitua un
elemento relevante a la edad media, a partir del renacimiento la
43 Apunte de Derecho Poltico

religin adquiere una dimensin individual y que luego se tras


pasa de estado conforme a la secularizacin del poder. Igualmente
descarta Ernesto Renn a la geografa o a los accidentes
geogrficos como un elemento esencial para la configuracin de
una nacin, seala que a travs de la historia los accidentes
geogrficos o los factores geogrficos, no han sido determinantes
para la formacin de las naciones. los ros seala, as como han
servido para dividir o separar tambin ellos han contribuido por la
va del aprovechamiento de esos recurso para la formacin de las
comunidades que luego dan origen a las naciones. se pregunta
entonces, que es aquello que hace que podamos distinguir a una
nacin de otra, y dice Ernesto Renn, la nacin es ante todo un
sentimiento, que deriva del hecho de haber compartido por una
comunidad un pasado histrico comn, un presente que es comn
y el deseo de seguir juntos en el futuro. es compartir un pasado
compuesto de guerras, compuesto de tragedias que contribuyen a
acrecentar dicho sentimiento, y esencialmente es esa reafirmacin
diaria del sentimiento de seguir juntos. Seala Ernesto que la
nacin en esta reafirmacin diaria es un plebiscito de todos los
das, obviamente que agrega que este sentimiento no es una
cuestin tangible sino que es posible simplemente advertir de lo
que es la vida diaria de una comunidad.

Ejemplo: Hay muchos ejemplos de naciones con gobierno extranjero, no olvidar


con posterioridad a la primera guerra mundial, y con posterioridad a la
segunda, hubo muchos pases, obviamente los pases derrotados, que tuvieron
gobiernos impuestos por los estados vencedores o bien por organismos
internacionales. De hecho con posterioridad a la segunda guerra mundial, se
crea la ONU y justamente la ONU tuvo entre otras funciones, primeras
funciones, llevar adelante el gobierno de los estados vencidos, y en la primera
guerra mundial, dentro de los principios de la liga de las naciones, que se
forma con posterioridad a la primera guerra, tambin se establece el gobierno
de los pases en fideicomiso, as se llamaba la figura de estos pases que eran
gobernados desde el extranjero ante la imposibilidad de tener un gobierno
propio, y eso en modo alguno, iba en contra del sentimiento de una nacin.
Porque no hubo una perdida propiamente tal de la identidad nacional, con
posterioridad a dichos conflictos.

Pregunta: y cuando se form la nacionalidad chilena, o la nacin chilena? O


es posible advertir, cuando podramos decir, o a partir de cundo, podramos
entender que se configur una nacin chilena? Podemos identificar la nacin
chilena con un documento? Podemos hablar a 1810, a 1818 por ejemplo,
diciendo que aqu est la gnesis de la nacin chilena?
44 Apunte de Derecho Poltico

Desde un punto de vista fsico-territorial, ya tenamos una suerte de identidad,


no ramos un pedazo ms de este reino de las Amricas, al oeste de las islas
Azores. Estaremos de acuerdo con este concepto de Renn? De que ms que
la lengua, aplicndolo a Chile, ha sido la lengua fundamental para la
formacin de nuestra nacionalidad? Ha sido la religin, ha sido la raza? O
ms bien es este sentimiento? Un nimo, un sentimiento psicolgico de
pertenencia, de adhesin, pero cuando se exterioriza o manifiesta ese nimo
de sentirse distinto a los otros, y queriendo formar parte de estos que es
distinto a los otros? Recordemos que en 1810 se presta obediencia al rey, por
oposicin a lo que se mencionaba del autogobierno, distinto es 1818 despus
del trmino de la reconquista, Cundo?

Hay una tesis, de que incluso antes, de la independencia, de la


emancipacin, podramos estar en presencia de una Chilenidad, o de
un concepto de nacin.

Otro factor de quienes dicen lo que pasa, es que la sucesin de aos en la vida
de una nacin, en la vida de un estado 30, 40 o 50 aos en la vida de un
Estado no es nada, imaginamos que cuando nosotros estbamos en plena
independencia y nos preguntbamos si nos gobernaba el rey de Espaa o nos
gobernbamos nosotros mismos, Rousseau ya haba escrito el contrato social.
En Europa ese problema ya estaba resuelto, ya habamos pasado de monarqua
a oligarqua, ya estbamos en transicin y terminando las monarquas
absolutas de tal manera que claramente nuestra nacin chilena es una nacin
absolutamente nueva, por lo tanto si miramos la evolucin de nuestra
nacionalidad desde por ejemplo aceptando la tesis del 1500 conquista, 1600,
1700 ya est el tema de los jesuitas, hasta 1800 estamos hablando de 100
aos. Desde la vida independiente hasta la guerra contra la confederacin,
tenemos 20, 25 aos, a la guerra del pacifico tenemos 50 aos, que es
absolutamente nada en la vida de un estado. Evidentemente 50 aos es
absolutamente poco, hay quienes dicen con la ocasin de la guerra con la
confederacin, y posteriormente con la guerra del pacifico ah aparece el
concepto de la Chilenidad. Dicen que las anteriores tesis no, por cuanto, no
estaba propiamente tal cortado el cordn umbilical con Espaa, y
especialmente a propsito de todas estas ideas libertarias. el nmero de
chilenos que reciban, por ejemplo influencias de las ideas liberaras y de la
literatura, esta misma Hobbes, Locke, Rousseau, de la soberana nacional,
de la voluntad nacional. Eran contados con los dedos de una mano en
Santiago, y solo en Santiago. Entonces dicen que era absolutamente el bagaje
cultural que pudiera servir de sustrato a estos conceptos emancipadores, era
muy menos. Entonces dicen que este es un proceso que va luego
desembocando en otros procesos, que va a reafirmar lo que podra ser el
concepto de Chilenidad que lo identifica con estos sucesos de hoy.
45 Apunte de Derecho Poltico

Estbamos hablando del concepto de nacin, y para los efectos de que en


doctrina se sealaba que era aquella comunidad espacial fijada en un territorio
especialmente fijada en un territorio determinado. Pero, que todas aquellas
posiciones doctrinarias han ido cediendo en favor de aquella posicin que
sealbamos que era sustentada por Ernesto Renn. El cual hace un anlisis
para determinar que es la nacin sobre la base de factores, a partir de que se
sostena, que bajo la nacin podamos encontrar o agrupar a todos aquellos
individuos que se encontraban a su vez unidos por ciertos vnculos sustentados
en algunos elementos comunes, como poda ser: la raza, la religin, la lengua,
la situacin geogrfica, y tambin en algunos incluso casos el pasado histrico.
Ernesto Renn va descartando uno a uno a estos elementos, como elementos
decisivos para la configuracin de una nacin para concluir que el concepto de
nacin corresponde ms bien a una cuestin de carcter psicolgico, a un
sentir, a un vivir. Dice que bajo el concepto de nacin, el elemento
fundamental para esta reunin de individuos no es ms que la circunstancia de
haber compartido un pasado histrico, compuesto no tan solo de momentos de
esplendor, sino que tambin de tragedias, de guerras, de muertes. El deseo de
estar juntos en la actualidad y tambin, finalmente, el deseo de vivir juntos, y
de seguir juntos en el futuro. De manera tal que graficando el concepto de
nacin, l dice que es una reafirmacin diaria del deseo de estar juntos y de
permanecer unidos, dice es o no es ms la nacin (por llevarlo a un concepto
jurdico-poltico) no es ms que un plebiscito todos los das, es como si todos
los das estuviramos los chilenos votando en que manifestamos nuestro deseo
de seguir juntos.

En nuestro ordenamiento jurdico constitucional, los conceptos de


poblacin, pueblo y nacin estn presentes de diversas formas. Segn
sea aquella norma que regule una situacin determinada.

As por ejemplo el concepto de poblacin, lo encontramos consagrado en el


artculo 1 de la constitucin cuando dentro de los deberes del Estado dispone
que, se encuentra el resguardar a la poblacin

As mismo el concepto de pueblo se encuentra consagrado en el artculo 5 al


disponer que el ejercicio de la soberana se realiza por el pueblo, a travs del
plebiscito y las elecciones.

Y finalmente la nacin aparece consagrada en diversas disposiciones, as por


ejemplo el artculo 5 seala que la soberana reside esencialmente en la
nacin. El articulo 19 n 10 en cuanto dispone que corresponde al Estado la
funcin de incrementar el patrimonio cultural de la nacin, o el articulo 19 n
20 cuando dispone que todos los tributos cualquiera sea su naturaleza
46 Apunte de Derecho Poltico

ingresaran al patrimonio general de la nacin, o el articulo 19 n23 el cual


junto con consagrar la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes
excluye aquellos que deben pertenecer a la nacin toda.

As mismo tratndose del derecho de propiedad, se incorpora el concepto de la


funcin social de esta y dentro de ellos o de los elementos de la funcin social,
se encuentran los intereses generales de la nacin y como causal habilitante
para privar del dominio a una persona sobre un bien, se reconoce como causal
al inters nacional.

En la parte orgnica de la constitucin, y con relacin al Presidente de la


Repblica se establece que dentro de sus funciones se encuentra conservar la
independencia de la nacin Y tratndose del poder judicial se le otorga a la
corte suprema la superintendencia directiva correccional y econmica sobre
todo los tribunales de la nacin. Igualmente al tratar de la contralora general
de la repblica se establece como funcin de aquella entre otras, llevar la
contabilidad general de la nacin. Respecto del gobierno y administracin
regional se establece tambin junto con el presupuesto general de la nacin,
el presupuesto que se determina en la ley de presupuestos para cada una de
las regiones. Si ustedes revisan el cdigo civil, el captulo relativo a las
personas jurdicas; cuando se distingue entre las persona jurdicas de derecho
privado y las personas jurdicas de derecho pblico, tambin se hace una
distincin en la que se reconoce a la nacin, pero evidentemente que el sentido
que nos interesa es el sentido que estamos dando, por cuanto un sentido
poltico y jurdico de estos conceptos.

Ejemplo:

Como ya se ha advertido, evidentemente que el concepto ms recurrente


dentro de derecho poltico y del derecho constitucional es el concepto de
nacin. Efectivamente el concepto de nacin ha tenido una evolucin a partir
de servir como aquel sujeto que representa a la independencia y al auto
gobierno con prescindencia de una potencia extranjera. Tambin, ha tenido
como funcin la justificacin, o servir de fundamento para la incorporacin de
unidades territoriales pequeas, para la conformacin de estados que las
comprenden.

As por ejemplo ha sido el caso de la unificacin alemana, el caso de la


unificacin italiana. Tambin el concepto de nacin ha servido de fundamento
para otorgarle legitimidad al poder o autoridad que se ejerce. De manera tal
que quien acta ejerciendo el mando lo hace por la representacin que la
nacin le ha otorgado. junto con ello y en un plano ms particular la nacin ha
servido como factor de distincin, entre el bien particular y el bien colectivo, y
as es el caso del artculo 19 n 24 en que el inters nacional acta como
causal justificante de la privacin del dominio de un bien que un particular
47 Apunte de Derecho Poltico

detenta. Se privilegia en ese caso el inters nacional por sobre el inters de


ese propietario.

Se entiende por bienes que deben pertenecer a la nacin toda: las


calles, las plazas, los parques, ah se dice el titular es la nacin.

Qu quiere significar? Algo se dijo antes, no es que haya un individuo que


usted pueda identificar como la nacin. No, lo que quiere significar, es que
nadie puede hacerse dueo de eso. Por qu no puede hacerse dueo, porque
los dueos de eso somos todos.

Por eso si usted va y cierra una calle en una marcha, viene un asunto medio
verde que tira agua y lo saca, si usted cierra un camino en un campo, va a
venir un inspector de vialidad con carabineros y le van a ordenar la reapertura,
camino que esta o al Estado entregado al uso pblico es de la nacin toda y no
se puede ser dueo de lo que es de la nacin toda. En una situacin similar,
porque en las calles, en los caminos, en las playas, en los parques hay una
destinacin del hombre, una destinacin de la autoridad, una destinacin de la
ley que dice esto es de la nacin toda, similar pero distinto son aquellas cosas
que la naturaleza ha hecho comunes tambin a todos nosotros.

El aire, el agua, el altamar, la luz del sol son cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres. Sobre todas esas cosas no existe
la posibilidad de apropiacin particular. Distinto es, cuando acta como factor
para reconocer la primaca del bien colectivo sobre el bien individual, si se fijan
en la constitucin en el artculo 19 n 24 en el inciso 7, nadie me puede
quitar el lpiz, ni alguna de las facultades derivadas del hecho de ser dueo del
lpiz, comrmelo, quemarlo, escribir, prestarlo, facultades inherentes a ser
dueo del lpiz.

Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae (el lpiz) o
alguna de la las facultades o atributos esenciales del dominio sino por ley, y no
cualquier ley, una ley que a su vez diga que la privacin del dominio se hace
para la satisfaccin de un bien colectivo, utilidad pblica o inters nacional. Si
se necesita hacer un camino, hay que expropiar del bien a cada uno de los
parceleros o propietarios de fundos, campos parcelas, casas. Porque esas son
causales que habilitan para la privacin del dominio porque hay un inters
colectivo que es contar con una mejor va de comunicacin. Ah se produce la
privacin del bien.

Ah est manifestada cuando Hans Kelsen se preguntaba quin es este que


nos quita la vida, nos enva a las prisiones, pone la silla elctrica, y pone la
maquinador, le falt como

Ejemplo: que nos puede quitar de un bien.


48 Apunte de Derecho Poltico

El fisco no pregunta si nos puede quitar un bien, nos lo quita y acuerda cuanto
tiene que pagar en compensacin al dao que le cause. Discutirn el cuanto,
pero que est quitado, est quitado. Pero no se puede oponer, tanto es as que
decretada por el juez la toma de posesin del bien, esta toma de posesin se
puede hacer incluso con carabineros. As se ve como el inters nacional acta
como un factor de preeminencia del inters colectivo sobre el inters particular.

Relacionado tambin con el concepto de nacin y como una derivacin de


esta, se encuentran los alcances que la poblacin tiene respecto a la cantidad
que debe aceptarse como ideal o conveniente para un estado, y desde luego
las dos grandes posiciones son las denominadas poblacioncitas y anti-
poblacioncitas

Evidentemente que las doctrinas poblacioncitas sostiene que la


cantidad de poblacin no puede ser intervenida por el hombre,
dentro de estas se encuentra la posicin de la iglesia Catlica
Por su parte la doctrina anti-poblacioncita que se reconocen
incluso a partir de los griegos sostienen que dada la progresin
geomtrica con que crece la poblacin a diferencia del incremento
de los alimentos es necesario introducir el control de la natalidad
a fin de evitar un colapso en el futuro
Luego la posicin intermedia que es aquella que sostiene que
los Estado deben propender a un nmero ptimo y razonable de
poblacin.

Estatuto Jurdico de la persona humana

Recordemos en Chile, relacionado tambin con el concepto de poblacin y de


nacin ha surgido con especial posterioridad al a Segunda Guerra Mundial el
denominado estatuto jurdico y poltico de la persona humana

Si bien es cierto el derecho constitucional ingles a partir de la carta magna


1215 o de la carta de derechos de 1628, ya consagraban derechos de que eran
titulares los ciudadanos, idea que fue recogida tambin en la declaracin de los
derechos del hombre y del ciudadano a partir de la segunda mitad del siglo XX
con la declaracin universal de los derechos humanos, y el pacto internacional
de derechos civiles y polticos, el pacto internacional de derechos econmicos y
sociales, todos de la ONU o la convencin americana de derechos humanos, la
convencin europea tambin de derechos humanos es posible, concluir que el
individuo es titular de un catlogo de derechos el cual debe ser respetado, por
los estados. Y as se habla por ejemplo de los derechos de la primera
generacin que son aquellos esenciales a la naturaleza humana: derecho a la
vida, derechos a la libertad personal, la libertad de conciencia.
49 Apunte de Derecho Poltico

Los derechos de la segunda generacin que corresponden a aquellos derechos


del individuo en tanto forma parte de un ente colectivo de la sociedad, la
libertad de expresin, la libertad de educacin, la libertad de trabajo.

Los derechos de la tercera generacin cuyos titulares ya no son los individuos,


sino que es la sociedad toda, y que surge como reaccin a aquellas polticas de
exterminio colectivo que se producen en algunos Estados.

Para los amantes de la ecologa, y la ecologa profunda como se llama, hoy da


existen incluso los derechos denominados de la cuarta generacin que son: no
los derechos del individuo con el medio ambiente, sino los pseudo derechos de
aquellas cosas que conforman el medio ambiente.

Pues bien, ese estatuto de la persona humana deriva en que los ordenamientos
constitucionales reconocen este estatuto y adems lo consagran. Ah radica
por ejemplo la fuente de nuestro actual artculo 19 de nuestra constitucin,
que en sus 26 numerales contempla aquellos derechos que son
reconocidos por la constitucin sin perjuicio de aquellos derechos que
adems se incorporan a nuestro derecho al encontrarse contemplados
en tratados internacionales sobre derechos humanos, conforme al inciso
2 del artculo 5 de la constitucin, que dice:

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos


esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

Ah estn reconocidos los tratados internacionales de derecho humanos.

Si se revisa el artculo 5 del cdigo orgnico de tribunales, todo el que pisa el


territorio chileno queda sometido a la ley penal chilena. Por lo tanto si alguien
comete un crimen, y de acuerdo a su costumbre es vlido, ac es delito.

NACIONALISMOS

El Autoritarismo mira casi exclusivamente a la forma en que se ejerce el


poder por parte del titular del poder. Si es un poder que
institucionalmente tiene pocos contrapesos, estamos en presencia de
un rgimen autoritario, por parte de quien ejerce el poder.

Evidentemente que un rgimen autoritario es contrario, por ejemplo a que el


congreso tenga un poder de fiscalizacin importante. Si carece de ese poder
de fiscalizacin, evidentemente que podramos estar en presencia de
un rgimen autoritario.

Una concentracin de poder en manos de un lder o de una pequea elite.


50 Apunte de Derecho Poltico

Pero cuando hablamos de un rgimen totalitario, es una mirada mucho ms


global hacia el rgimen poltico del que estamos hablando. En un rgimen
totalitario hay una concentracin absoluta del poder, y no tan solo del
poder ejecutivo, sino que por ejemplo nos podemos encontrar en presencia
de un rgimen de partido nico, de un rgimen que no existe una oposicin
poltica libre, estamos en presencia de un control econmico de los medios de
produccin, estamos en presencia tambin de un control de los medios de
comunicacin, en general de las libertades fundamentales.

El rgimen autoritario se asemeja con otros trminos, con el presidencialismo


en el caso del rgimen presidencial o con el neo-presidencialismo que son
regmenes de carcter presidencial pero que el poder del presidente en mucho
ms fuerte que en un rgimen residencial normal.

Los nacionalismos corresponden a aquellos movimientos o ideologas que


propugnan una exaltacin, propugnan una idealizacin y nfasis en el
concepto de la nacin.

Los nacionalismos surgen a mitad del siglo XIX, en funcin del reconocimiento
de las distintas nacionalidades existentes en Europa y con la finalidad de servir
de justificacin a los distintos procesos de independencia o de unificacin que
comienzan a generarse en ese continente.

Es decir, cidra los procesos de independencia, no hay en ellos postulados


acerca de la realizacin o estructura interna de los estados, esa no es la
preocupacin de los nacionalismos.

A fines de siglo XIX, los movimientos nacionalistas asumen una posicin


claramente antiliberal y contrarios a la democracia de partidos, a si vez son
partidarios tambin de gobiernos autoritarios con una baja preocupacin de las
cuestiones sociales.

Cuestin que cambia despus de la primera guerra mundial en que los


movimientos nacionalistas abordan los problemas sociales, cuestin que ya
haba sido abordada por ejemplo por la iglesia catlica en la encclica renun
novarum. Surge en Espaa, los sindicatos verticales, como tambin el
cooperativismo en Italia y en Portugal. Ya en pleno siglo XX el fascismo en
Italia, a partir en 1922 es identificado como un movimiento
nacionalista por la constante evocacin que hace a la gloria del
imperio romano y se trata de un movimiento que luego resulta opacado por
el movimiento nacionalsocialista alemn.

Dentro de los movimientos nacionalistas es posible distinguir algunas


caractersticas:
51 Apunte de Derecho Poltico

En primer trmino, la exaltacin de la nacin como un valor supremo


de la sociedad, se le reconoce a la nacin un valor que va ms all de los
individuos, tanto es as que incluso todo lo individual, as como los
valores ticos deben estar subordinados a la realidad nacional.
En segundo lugar, se le otorga una decisiva importancia a la historia y
a la tradicin. La evocacin al imperio romano, en Italia, al tercer Reich
en Alemania, constituyen fuentes de inspiracin, para los movimientos
nacionalistas en que se considera al individuo como un eslabn entre el
pasado de la nacin y el futuro de esta.
En tercer lugar, los movimientos nacionalistas son fuertemente anti
marxistas. Desde luego por cuanto atribuyen al marxismo el
rompimiento de la continuidad histrica de las naciones, en segundo
lugar porque el dogma de la lucha de clases, atenta contra la existencia
misma de la nacin. y en tercer lugar porque el mtodo realista (en
cuanto a realismo) del realismo del conocimiento del marxismo atenta
contra valores espirituales de la nacin, como son los derivados de la
religin.
En cuarto termino, los movimientos nacionalistas por otra parte
defienden fuertemente la solidaridad nacional. A travs de un poder
ejecutivo fuerte y a travs de la obtencin de nuevas formas de
organizacin: econmicas y nacionales. De hecho gobernantes como
Hitler, como Mussolini, como primo de rivera en Espaa, lograron
instaurar formas de organizacin que en algunos casos incluso eran
parecidas a formas marxistas de organizacin, no obstante que
sostenan la premisa de la propiedad privada.
En quinto lugar, los movimientos marxistas se manifestaban en contra
del pensamiento liberal as como tambin reacios de la democracia
liberal incluso propugnaban regmenes de caracteres mesinicos y
otorgaron una fuerte importancia a la propaganda. Tambin los
movimientos nacionalistas por regla general eran igualmente hostiles a
los judos, le critican la acumulacin de la riqueza como tambin aquella
sospecha histrica de una supuesta unin con el marxismo. Sin
embargo, el nacionalismo portugus y el nacionalismo espaol nunca se
manifestaron expresamente como fuertemente antisemitas.

Se puede ser marxista sin dejar de ser marxista, se puede reconocer la


existencia de una comunidad, bien puedo reconocer una nacionalidad pudiendo
ser marxista, lo que no puedo hacer, lo que s es contradictorio, es decir: soy
nacionalista y siendo a la vez ser marxista. Evidentemente que no puedo
hacerlo porque el movimiento marxista, la ideologa marxista es esencialmente
realista.

Ella parte de un anlisis de la sociedad en un momento determinado, post


revolucin industrial, dice; la sociedad en esta estructura actual, es una
52 Apunte de Derecho Poltico

sociedad que oprime, es una sper estructura que al proletariado lo deja y lo


va a dejar por siempre en la pobreza y en la miseria, y por otro lado viendo a
estas clases burguesas que son los dueos de los predios de produccin, y por
lo tanto esta dialctica.

Ahora bien ese realismo realmente que va en contra de un postulado


nacionalista. En que lo primero que hacen es reconocer el valor de la nacin y
especialmente al pasado histrico, el reconocimiento y la aceptacin de ese
pasado histrico va en contra del nacionalsocialismo. Obviamente que se est
hablando de un sentimiento, fjense incluso si uno se preguntara puedo
encontrar al patriotismo incorporado en normas jurdicas? Fjese que la
constitucin uno encuentra el artculo 22 que est en el captulo de los
derechos y deberes constitucionales dice que todos le debemos respeto a
nuestros emblemas nacionales.

Directamente relacionado con el concepto del elemento humano se encuentran


todas aquellas doctrinas relativas a la estratificacin social. O sea, de aquellas
que explican de cmo es posible advertir en toda sociedad la existencia de
inferencias entre los individuos. Como es posible advertir que as como existen
gobernantes y gobernados, existen la elites y existen las masas. y como dentro
de las elites, existen las elites gobernantes y las elites no gobernantes. Desde
luego, hay dos autores fundamentales Gaetano Mosca y Wilfredo Pareto.

Pareto sealaba, algo muy obvio, los seres humanos no son iguales
entre s, las diferencias son necesarias y su fundamento se encuentra
en las diferentes capacidades de unos y otros, por eso existen las
denominadas elites y las masas no elites concluyendo que las elites, son las
reales protagonistas de la historia. Elites que pueden ser polticas o
gobernantes y las elites no gobernantes. Concluye igualmente que las
masas nunca sern protagonistas de la historia. Y solo se podr ingresar
a la elite previa seleccin que se hace de distintas maneras.

Otro autor Robert Mitchell dio conocer lo que denomin la ley de hierro de
la oligarqua.

Que son ciertas las premisas respecto a la estratificacin de las sociedades.

1 En primer lugar seala es fcilmente constatable la incapacidad poltica


de las multitudes. la masa siempre va a tener necesidad de ser guiada y como
contrapartida a ello

2 La segunda premisa es que la oligarqua es una necesidad social y


absoluta. Y esto a su vez, es lo que trae como consecuencia la formacin de las
clases y de las sub-clases.
53 Apunte de Derecho Poltico

3 En tercer trmino se seala que las minoras y las masas son quienes se
disputan el poder, las masas son pasivas.

4 En cuarto lugar, las democracias tienden a convertirse en oligarquas.

5 Por ello en quinto lugar sealan que la democracia es un fin inanalizable.


Los smbolos democrticos son meras ficciones, el liderazgo es autocrtico, la
tendencia oligrquica es consustancial a los partidos polticos y finalmente los
partidos polticos no son ms que instrumentos de dominio.

Terminamos de ver que era el elemento humano del Estado, revisando las
distinciones que ha tenido a travs de la historia el concepto de nacin.

Hablamos tambin acerca de los nacionalismos, de las etapas histricas que es


posible distinguir en los nacionalismos. Y ah se puede ver en el tema de los
kurdos que este es uno de los casos justamente de una nacin que no
posee un territorio, de una nacin que no se encuentra organizada bajo la
forma del estado.

Si recuerdan de las definiciones o conceptos de Estado, por ejemplo ah lo dice


Esmein, dice que es la personificacin jurdica de la nacin.

Obviamente que en el caso de kurdos no podemos encontrar aquella


personificacin jurdica justamente porque se trata de una nacin que esta hoy
da disgregada en partes importantes de Asia, del Asia menor y en muy menor
medida de Europa. Y por otra parte, otra referencia, expuesta respecto de las
dificultades que existen para que los kurdos puedan organizarse se encuentra
el hecho de que justamente, uno de los porcentajes ms importantes de
poblacin kurda se encuentra en Turqua. Y resulta que en Turqua existe
efectivamente un muy fuerte nacionalismo. Y este nacionalismo,
evidentemente de la nacin turca, lgicamente que no va a querer que en su
seno pueda entrar a compartir alguna una suerte de soberana, con este
pueblo turco a objeto que pueda organizarse dentro del territorio de la nacin
turca. De hecho el territorio turco es quizs uno de los territorios que ha sido
ms invadido a travs de la historia junto incluso con Irn, es toda una zona
donde nacin nuestra actual civilizacin, Mesopotamia etc.

Territorio:
Tambin se conoce o se califica al territorio como uno de los elementos
esenciales en el Estado, desde ese punto de vista el territorio, tambin es
estudiado desde un punto social, como igualmente desde un punto de vista
jurdico.

Se reconoce por ejemplo la influencia que los factores geogrficos, los factores
climticos ejercern sobre el comportamiento de los individuos y de las
54 Apunte de Derecho Poltico

sociedades. Lo mismo ocurre respecto de los denominados factores


geopolticos que igualmente ejercen una influencia decisiva en la actividad del
Estado.

Desde la antigedad y as por ejemplo Herodoto y Aristteles tuvieron


especial preocupacin en el estudio de la influencia de dichos factores en la
organizacin del Estado.

Posteriormente Montesquieu en parte de su obra el espritu de las leyes,


igualmente estudia el desarrollo de la influencia del clima en los individuos.

Desde el punto de vista jurdico y teniendo como punto de partida, que el


Estado es una persona jurdica regulada por normas de derecho pbico y que
en consecuencia es capaz de contraer derechos y obligaciones.

El territorio es aquel espacio geogrfico obviamente, donde el


Estado desarrolla su actividad. Es el mbito espacial, de validez del
derecho.

Segn Jellinek el territorio es la tierra sobre la que se levanta el


estado; es el espacio donde el estado puede desplegar su actividad
especfica.

Y esta afirmacin puede ser vista desde un punto de vista positivo y otro
negativo, en el primer caso significa que todas las personas que se
encuentran en ese territorio se encuentran sometidas al poder del Estado y a
la eficacia de sus normas jurdicas y en un sentido negativo en cuanto se
prohbe a cualquier otra potencia extranjera ejercer actos de dominio o de
autoridad sobre un territorio que le es ajeno.

As mismo, el territorio aparece comprendiendo 2 caractersticas o


propiedades:

1) En primer lugar constituye aquel espacio en el cual el Estado despliega


su autoridad tanto sobre los nacionales como sobre los extranjeros;
2) y por otra constituye parte elemental del Estado considerado este como
un sujeto. Por ello es que se refiere que dentro de un mismo territorio,
pueden existir innumerables sociedades, corporaciones, etc. Pero
siempre, solo un territorio.

La historia sin embargo, ha entregado algunas excepciones a este principio. Por


otra parte no es posible concebir un Estado al que le falte un territorio, por
cuanto resultara imposible hacer efectiva la vigencia de sus normas en un
espacio determinado. En otras palabras no habra aquel espacio donde el
estado pudiera desplegar su imperio.
55 Apunte de Derecho Poltico

Tambin, por regla general se sostiene que el territorio es uno e


indivisible. Por cuanto al ser elemento esencial del Estado, no es posible
concebir la segregacin del territorio sin considerar la ausencia de la
personalidad misma del estado sobre dicho territorio.

PROLONGACIONES JURDICAS DEL TERRITORIO

El territorio es posible concebirlo desde un punto de vista natural o real que


es aquel que est comprendido dentro de nuestras fronteras, y
comprende el suelo, el subsuelo, el mar territorial y el espacio
aeronutico. Y junto con l se encuentra el territorio ficticio, que son
aquellas reas o lugares o cosas que no obstante encontrarse fuera
de las fronteras del Estado. Es posible aplicar en ellas el ordenamiento
jurdico del estado al que pertenecen.

Estbamos hablando del territorio, estamos hablando que dentro del territorio
que es posible concebir un territorio real o natural, aquel espacio situado
dentro de las fronteras que corresponde por lo tanto al el suelo, el subsuelo, el
mar territorial y al espacio aeronutico. Como esto comprende a lo dicho,
encerrado dentro de las fronteras.

PRINCIPIOS DE TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE


LAS LEYES

Dijimos en la clase pasada de que la regla general es que el Estado ejerce su


imperio y por lo tanto las leyes tienen su vigencia en la aplicacin dentro de las
fronteras del Estado.

Sin embargo, hay situaciones en las cuales la ley puede tener aplicacin y
vigencia respecto de actos ejecutados ms all de las fronteras, o bien se trata
de actos que quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos. No
obstante haberse ejecutado en el extranjero, por el contrario recordemos que
bajo el principio de territorialidad la ley chilena no hace distingo en cuanto a su
aplicacin en el territorio chileno, en consecuencia se aplica toda persona que
se encuentre en l, sea chileno o sea extranjero. Es as como el artculo 5 del
cdigo penal establece que la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la repblica incluso los extranjeros.
56 Apunte de Derecho Poltico

Igual principio se encuentra en el artculo 14 del cdigo civil conforme a cual la


ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso los
extranjeros.

Estas 2 normas son las que consagran el principio de la territorialidad, pero en


el cdigo penal en el artculo 6 se establece que no sern castigados en chile
los crmenes o simples delitos que han sido perpetrados fuera del territorio de
chile sea por chilenos o por extranjeros, sino en los casos determinados por las
leyes. Cul o cules leyes? Obviamente las leyes chilenas.

El artculo 6 del cdigo orgnico de tribunales establece que quedan


sometidos a las jurisdiccin Chilena los crmenes y simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la repblica, en los casos siguientes: el artculo 6
contempla 10 numerales de delitos cometidos fuera del territorio de la
repblica, pero que en realidad son 9 por cuanto el nmero 9 del artculo 6
esta derogado. As por ejemplo:

1) Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la


repblica, en el ejercicio de sus funciones.
Hace un par de aos se detect que un cnsul chileno en Filipinas venda
visas de trabajo, a filipinos que queran venirse a chile. El delito, la venta
de visas la cometido en filipinas. Si aplicamos el principio de
territorialidad no poda ser juzgado por los tribunales chilenos. Pero
como caa dentro del numeral 1 del artculo 6 fue sometido a
tribunales chilenos, y hoy da est condenado por tribunales chilenos.
2) La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones
(malversaciones), son delitos propios de los funcionarios
pblicos; violacin de secretos o cohechos, cometidos por funcionarios
pblicos sean chilenos o extranjeros que estuvieran al servicio de la
repblica y el cohecho, a funcionarios pblicos extranjeros, cuando sea
cometido por un chileno o por una persona que tenga una residencia
habitual en el extranjero; es decir, la regla general es que los delitos
cometidos por funcionarios pblicos chilenos en el extranjero o bien el
cohecho (es el caso ms tpico de corrupcin, el pago de coimas, la
entrega de un regalo, de una dadiva o un beneficio), o bien el delito de
cohecho cometido por extranjeros, pero que estn al servicio de chile.
Un proceso actual, de los famosos tanques Leopard, en que se pag una
comisin. En ese caso es un negocio o una operacin realizada en
Holanda pero que se detect que hubo el pago de una comisin a un
funcionario pblico, que intervino en la licitacin (cohecho) y que es
juzgado por tribunales chilenos.
3) Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior
del Estado, cometidos por chilenos cuando estos delitos pusieran en
peligro la salud de los habitantes.
57 Apunte de Derecho Poltico

4) Los cometidos por chilenos o extranjeros abordo de un buque


chileno en altamar, o a bordo de un buque chileno de guerra que
se encuentre en aguas de otras potencias.
Esto tambin se aplica por tratarse de una situacin de territorio ficticio.
Cuando un buque esta en altamar, un buque mercante, un buque
privado, un buque por ejemplo de investigacin cientfica, un buque
estos de pasajeros. Se aplica, si este barco se encuentra en altamar, la
ley de la bandera a la que pertenece el buque, en este caso si la
bandera, es la bandera chilena y este buque se encuentra en altamar,
marem liberun que se llama, se aplica la legislacin chilena.
Un tripulante mata a otro tripulante pasado de copas. Y la nave estaba
en altamar se aplica la ley chilena. Si es una nave mercante y estaba en
territorio martimo de Per, se aplicaran las leyes del Per. Cundo se
aplicara la ley chilena? Cualquiera sea el lugar donde se encuentre, sea
en altamar o bien en aguas de otra potencia, si el buque es de guerra.
Un marino mata a otro marino (de la armada chilena, no un marino
mercante) y el barco est anclado en el puerto del callao, en Per, no
obstante est dentro del territorio peruano, se aplica la ley chilena y
queda sometido a la jurisdiccin de los tribunales chilenos.
5) La falsificacin de monedas o de sellos, cometidos por chilenos
o por extranjeros. Pero cuando estos ltimos fueren encontrados en el
territorio chileno. Es decir, un chileno y un argentino, instalan en
Mendoza una mquina de falsificacin de billetes. El chileno nunca
vuelve a chile, y el argentino tampoco. Se detecta la falsificacin, chile
puede pedir la extradicin de chileno para que quede sometido a las
leyes y a la jurisdiccin chilena. Y el argentino tampoco, se detecta la
falsificacin. chile puede pedir la extradicin del chileno para que quede
sometido a las leyes y la jurisdiccin chile, lo extraditan, no puede hacer
lo mismo con el argentino. Solo puede juzgar al argentino, si el argentino
entra a chile.
6) Los cometidos por chilenos contra chilenos, si el culpable
regresa a chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas
en que los delinqui. El cometido por chilenos contra chilenos cuando
el culpable regresa a chile sin haber sido juzgado por las autoridades del
pas en que delinqui. El caso Letelier, del general contreras, del penal
de punta de peuco. En septiembre del ao 76, estalla una bomba, en un
auto, en Washington, en este auto iba el que haba sido canciller del
gobierno de Salvador Allende, Orlando Letelier con su secretaria una
ciudadana norteamericana. Se detecta posteriormente, producto de las
investigaciones. Que la bomba haba sido puesta por un ciudadano
norteamericano que a su vez haba sido contratado por la organizacin
la DINA, bajo el rgimen militar, y el quien lo haba contratado era un
chileno, el capitn armando Fernndez, con el brigadier Espinoza y a su
vez todos estos comandados por el conocido general Manuel Contreras.
58 Apunte de Derecho Poltico

Entonces Michael Townley nunca regresa a chile, es condenado sin


embargo por las autoridades norte americanas, por la muerte de la
secretaria, ciudadana Norteamrica, del delito cometido en USA por la
muerte de esta. Fernndez, y el brigadier Espinoza que s estuvieron en
USA para la preparacin del atentado, regresan a Chile nunca son
juzgados por las autoridades norteamericanas y aqu en chile son
juzgados el general contreras, Fernndez y el brigadier Espinoza por un
delito cometido en estados unidos. Chilenos contra chilenos cuando
estos regresan a chile si habed sido juzgados por las autoridades del pas
en que delinquieron.
7) La piratera; que es muy comn; la verdad es que aqu en chile no
tenemos casos de piratera, pero si ha de verse en las costas
occidentales de frica es muy habitual que los buques mercantes,
buques pesqueros y yates deportivos sean capturados. La verdad es que
estos delitos son juzgados conforme a leyes internacionales, no tan solo
por el hecho que lo tengamos en nuestro cdigo sino tambin porque
hoy da existen convenciones internacionales de represin a la violencia.
8) Lo comprendidos celebrados en tratados con otros potencias, por
ejemplo el trfico de estupefacientes, la trata de blancas, la trata de
nios.
9) Derogado.
10) Los sancionados en los artculos 366, 367 y 367 bis N 1, del
Cdigo Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la
indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren
cometidos por un chileno o por una persona que tuviese
residencia habitual en chile. Y el 367 del cdigo penal, se refiere a el
que promoviese o facilitare la entrada o salida de personas para que
ejerzan la prostitucin, lo dicho anteriormente la trata de blancas y la
atribucin a la constitucin.

EL TERRITORIO FICTICIO

Dentro del territorio ficticio, esto es, de aquel territorio que se


encuentra fuera del territorio real pero sobre el cual tambin ejerce
soberana o jurisdiccin un estado distinto en virtud de la aplicacin
de reglas del derecho internacional.

Son situaciones de territorio ficticio:

El territorio flotante
El territorio aeronutico
El territorio ocupado
y las sedes diplomticas.

Territorio flotante
59 Apunte de Derecho Poltico

Por territorio flotante se entiende a todo tipo de naves, sea que se


desplacen por la superficie, o sumergidas y cualquiera sea su medio
de propulsin.

Estas naves admiten una clasificacin:

publicas, que corresponden a los barcos de guerra, a los navos


hospitales. A los barcos cisternas, a los navos cientficos del Estado y las
naves privadas, que corresponden a las naves mercantes, barcos
tursticos, naves deportivas, a las naves cientficas privadas.

Pues bien, mientras las naves se encuentran en el territorio martimo del


respectivo pas, obviamente se aplica las leyes de dicho Estado. Igual cosa
ocurre si dichas naves se encuentran en el altamar. Se considera por un ficcin
jurdica que corresponde a territorio del Estado de la bandera a que
pertenecen, no es un caso de extra territorialidad, sino que de territorio fijo,
ahora bien si la nave se encuentra en aguas de otra potencia hay que
distinguir:

o si la nave es publica, se le aplica la legislacin del pas al que


pertenece y principio que se encuentra recogido en el artculo 6 n 4 del
cdigo orgnico de tribunales,
o pero si el delito se comete en una nave privada, hay dos doctrinas:
la doctrina franco-italiana que distingue si el delito afecta o no
al estado en cuyo territorio se ha cometido. Lgicamente que si
afecta queda, cometido a su jurisdiccin, si no le afecta queda
sometido a la jurisdiccin de la bandera que lleva el barco.
La doctrina inglesa por el contrario, establece que corresponde
aplicar la ley del estado, donde la nave se encuentra, esta regla
es la que acepta la ley chilena.

Pero, el cdigo de derecho internacional privado, tambin llamado cdigo


Bustamante, prefiere la doctrina franco italiana, es decir, distingue si el delito
afecta o no al Estado.

Territorio Aeronutico

Se aplica legislacin parecida a la que tratndose del territorio flotante, se


entiende por tal a todo tipo de aeronaves que se desplace por el aire,
sean estas que lo hagan por fuerzas naturales o bien de forma
mecnicas u otra, igualmente se clasifican por aeronaves pblicas y
aeronaves privadas.

El cdigo aeronutico y la ley de navegacin area someten a la legislacin


chilena, los delitos que se cometan a bordo de aeronaves que surcan el espacio
chileno areo, salvo las aeronaves militares extranjeras que hayan sido
autorizadas para volar en territorio nacional.
60 Apunte de Derecho Poltico

Tratndose de las aeronaves, que vuelan sobre el aire liberum, o sea, donde no
hay soberana de otro estado deben aplicarse la normas de derecho
internacional, que generalmente someten los delitos a la jurisdiccin de estado
captor y si el delito se comete mientras la aeronave surca el territorio de otro
estado se aplicara la legislacin de dicho Estado.

Territorios ocupados

La situacin de los territorios ocupados, la regla general, ms bien


histrica respecto de los territorios ocupado, el pas vencedor impone
propias leyes, aun cuando no se considere al territorio ocupado como
un territorio nacional, al menos por ejemplo para juzgar a sus propios
nacionales, desde un punto de vista histrico por ejemplo, el cdigo de justicia
militar reconoce competencia a los tribunales militares chilenos, para conocer
de los delitos perpetrados en territorios ocupados militarmente por fuerzas
chilenas. Se trata de una cuestin que ofrece controversia dependiendo.

Por ejemplo: si ha existido resistencia o no a la ocupacin. Se ha preferido


sostener, que por ejemplo el territorio en trnsito correspondera una situacin
de territorio ocupado, es decir, de aquellos casos que por cortesa internacional
o paso consentido, fuerzas armadas de un estado ingresa al territorio de otro.
Esta situacin se plante especialmente al trmino de la segunda guerra
mundial, con la ocupacin de Alemania, y especialmente relevante con la
ocupacin de Japn por parte de estados unidos, en que se aplic legislacin
norteamericana en Japn, que finalmente derivo incluso en la modificacin o
sustitucin incluso del rgimen poltico japons.

Las sedes diplomticas

Tratndose de las sedes diplomticas, se entenda en un principio que los


recintos de las sedes diplomticas se consideraban como territorios que
estaban sustrados a la legislacin del pas en que se encontraban o el Estado
en que se encontraban por ser parte ficta de los pases propietarios de ella.

Esta idea hoy abandonada fue sustituida por aplicacin de principios de


cortesa internacional que le aseguraban a los diplomticos y a las sedes la
inviolabilidad e inmunidad de jurisdiccin. Sin embargo, actualmente y a partir
de la entrada en vigencia de la convencin de Viena sobre relaciones
diplomticas y consulares, vigente en chile desde 1961 se le reconocen a las
sedes diplomticas ciertos derechos.

El ms obvio y bsico: le reconocen a exhibir su bandera y escudo. Y el


ms relevante: le reconocen el derecho de inmunidad de jurisdiccin. Es
61 Apunte de Derecho Poltico

decir, no estn sujetos a la jurisdiccin de los tribunales del pas o del Estado
en que se encuentre; les asegura tambin la inviolabilidad, es decir, los
agentes del Estado en el cual se encuentran, son inviolables, es decir, no
pueden ingresar a estos locales, no pueden abrir sus dependencias incluyendo
los vehculos. De hecho no estn obligados a prestar declaracin ni siquiera
como testigos, incluso las sedes diplomticas estn exentas al pago de
impuestos y de contribuciones.

Tambin con relacin a la extraterritorialidad de la ley, hay 2 principios que


cabe aplicar segn sea el caso:

El primero es el denominado principio real o de defensa, el cual


parte del puesto de que a un Estado solo le compete el juzgamiento de
los actos cometidos dentro de su territorio. Pero sin embargo, hay
hechos que si bien son cometidos en el extranjero, los efectos se
producen dentro del territorio y comprometen el inters de otro estado.
Otorgndole en consecuencia jurisdiccin para juzgar tales hechos, este
es caso por ejemplo del artculo 106 del cdigo penal, que sanciona
conforme a la ley chilena, al que dentro del territorio de la repblica
conspira contra la seguridad exterior de chile para inducir a otra
potencia para hacer la guerra a chile. En virtud tambin, de este
principio se castiga la falsificacin de monedas, y en general los casos
que estn numerados en el artculo 6 del cdigo orgnico de tribunales.
Por oposicin se encuentra el principio de la personalidad que
corresponde a un resabio de los antiguos fueros en que la legislacin
persigue, al individuo cualquiera fuere el lugar donde se encontrare, ese
es el caso por ejemplo: articulo 6 n6 del cdigo orgnico de tribunales.
El chileno que delinque contra un chileno en el extranjero y que regresa
sin ser juzgado en dicho pas.

La clase pasada estuvimos viendo la territorialidad y la extra territorialidad de


las ley penal. Los principios generales establecidos en el artculo 5 el cdigo
penal, como el artculo 5 del cdigo orgnico de tribunales y las excepciones
al principio de la territorialidad, esto es, aquellas especialmente consagradas
en el artculo 6 del cdigo orgnico de tribunales, que consagra situaciones
que en virtud de las cuales hechos o actos acaecidos fuera del territorio real
pueden ser juzgados y conocidos por las autoridades chilenas en cada una de
las situaciones que all se producen.

Esto tena directa relacin adems con 2 principios que tambin hablamos: el
principio real o defensa, o principio de la personalidad, es aquellos principios
que permiten resolver cuando un estado tiene para conocer de determinados
hechos. Tambin hablamos del territorio ficticio, es decir, aquellas situaciones
tambin en que el ordenamiento jurdico de un estado puede tener aplicacin
fuera del territorio, que no es exactamente situaciones de extraterritorialidad
62 Apunte de Derecho Poltico

de la ley penal. Era la situacin del territorio flotante en donde ese distingue
entre las naves pblicas de las naves privadas, hablamos de los territorios
ocupados, de la aplicacin de ciertas normas chilenas, especialmente del
cdigo de justicio fiscal que regula la jurisdiccin de tribunales militares fuera
de las fronteras de chile cuando estos tiene situacin de ocupacin de otros
territorios. Y la situacin de las sedes diplomticas, especialmente reguladas
en la convencin de Viena sobre relaciones diplomticas y consulares de 1982
ratificada por chile en virtud de la cual se garantiza la inmunidad de
jurisdiccin y la inviolabilidad del lugar donde se encuentra emplazada la sede
diplomtica, as como los vehculos y todos los enseres de la sede diplomtica.

TERRITORIALIDAD DE LA LEY CIVIL

As como se estudia la posibilidad de vigencia de normas penales fuera del


territorio, tambin es posible determinar diversas situaciones tratndose de la
ley civil.

El principio general de territorialidad de la ley civil se encuentra consagrado en


el artculo 14 del cdigo civil, que dice:

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros.

Ese es el principio general; muy parecido al artculo 5 del cdigo penal, en el


sentido que la ley chilena se aplica sobre todo el territorio de la repblica y
sobre toda clase de personas, incluso los extranjeros.

Sin embargo este principio de territorialidad por una parte descarta en materia
civil la posibilidad de que tenga aplicacin un estatuto personal, es decir, de
que extranjeros puedan aplicar en Chile normas del derecho extranjero. Y as
por ejemplo se reafirma este principio en materia sucesoria. Sealando que si
se abre una sucesin en chile y existen herederos extranjeros estos no pueden
invocar el derecho del estado del que provienen sino que quedan sometidos a
la legislacin extranjera. Del mismo modo el extranjero que hubiere disuelto su
matrimonio celebrado en el extranjero, pero que conforme a las leyes chilenos
no lo hubiere podido hacer, no podr volver a casarse en chile mientras el otro
cnyuge viviera. Ese es el principio de la territorialidad, sin embargo el mismo
cdigo civil que reconoce tambin los denominados casos de
extraterritorialidad de la ley civil el primer caso se encuentra contemplado en
el artculo 15 del mismo cdigo, que dice:

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,


permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
pas extranjero.
63 Apunte de Derecho Poltico

1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar


ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero


slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

A las leyes patrias (leyes chilenas), dice quedan sujetos los chilenos, no
obstante su residencia en el extranjero. Pero, en los siguientes casos: en lo
relativo al estado de las personas, o sea, estamos hablando de estado civil
(casado, soltero, viudo, divorciado) o bien a la capacidad para ejecutar ciertos
actos que puedan tener efecto en chile. Capacidad, la capacidad se refiere a la
aptitud legal de una persona para ejecutar o contraer obligaciones. Segundo
caso: de las obligaciones y derechos que surgen de las obligaciones de familia,
pero solo de la cnyuge y parientes chilenos. Puede ser demandado respecto
de las obligaciones derivadas de las relaciones de familia por ejemplo el
derecho a pedir alimentos.

El artculo 16 del cdigo civil dice:

Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en


los contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

Pascua lama, una mina en el norte, de dueos ingleses, lo bienes situados en


chile se someten a las leyes chilenas. Pascua lama se somete a las leyes
ambientales chilenas, pero eso no obsta a que puedan celebrarse contratos en
el extranjero, respecto de bienes chilenos. Los Barrick que son los dueos de
pascua lama celebran un contrato con una empresa que es especialista en
explotaciones mineras que es de Sudfrica y el contrato lo celebran en pars. Y
ese contrato en cuanto a contrato se va a regir por la legislacin que ellos
convengan o conforme al principio locus regit actum si se celebr en pars, se
regir por la legislacin francesa porque es un estado unitario. Pero aquellos
efectos del contrato celebrado en pars que pudieran generarse o producirse o
verificarse en chile se regulan conforme a la ley chilena.
64 Apunte de Derecho Poltico

SITUACIN JURDICA DEL MAR

El artculo 593 del cdigo civil dice:

El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para
objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que
se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la
misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial,
forman parte de las aguas interiores del Estado.

Y el artculo 596 del cdigo civil, que dice:

El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas


contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica
exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar,
explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las
aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmica de esa zona.

El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma


continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus
recursos naturales.

Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos


en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental.

Se discute en doctrina y con relacin al Estado, la naturaleza jurdica del


territorio Qu es el territorio con relacin al estado? O Cul es la relacin del
territorio y el estado?

1 En primer lugar existen las denominadas doctrinas del derecho


eminente, estas doctrinas sealan que el Estado tiene sobre el territorio, un
derecho de dominio de caracteres especiales y que es un derecho superior
tanto respecto de la jurisdiccin, respecto de la legislacin, como respecto de
la contribucin que los sbditos tienen respecto de dicho Estado. Es un derecho
de dominio de caracteres especiales. Dice que esta doctrina del derecho
eminente, que el Estado tiene sobre el territorio un dominio de caracteres
65 Apunte de Derecho Poltico

especiales que le otorgan un atributo especial desde el punto de vista de la


legislacin, de la jurisdiccin y de la contribucin.

Un claro ejemplo de esto es el artculo 19 n24 inciso 6, ah hay un ejemplo


del derecho eminente; ah hay un ejemplo de un dominio eminente, es un
dominio especialsimo en todo nuestro ordenamiento, aquel dominio que tiene
el estado sobre todas las sustancias minerales en Chile.

2 Una segunda doctrina califica al territorio como un elemento


constitutivo del Estado, es decir, el territorio forma parte de la esencia del
estado. Y como consecuencia de ello se encuentra afectado de un modo
exclusivo, al ejercicio del poder pblico. Es por ejemplo la tesis que sustenta
Jellinek.

3 Una tercera doctrina distingue al territorio como a un objeto, es


decir, el territorio es aquel objeto y solo eso, sobre el cual el Estado ejerce su
poder, tambin se encuentra la doctrina del territorio limite, que seala que el
territorio no es ms que aquel espacio encerrado por las fronteras y dentro del
cual se ejerce el derecho de mando del Estado.

4 La teora de la competencia, es aquella porcin de superficie sobre la


cual se aplica, un determinado sistema de normas jurdicas, es decir, el
territorio no sera ms que el marco de competencia de las normas jurdicas o
tambin el mbito espacial de validez del orden Estatal.

5 Tambin est la doctrina del espacio vital, que ms que una doctrina
jurdica, corresponde a una posicin poltica, sustentada por los juristas
nacional socialistas y que corresponde el territorio a aquel espacio que al cual
deba acceder un pueblo, con la finalidad de asegurar su desarrollo y
mantenimiento.

La clase pasado dimos la definicin de la situacin o el tratamiento jurdico del


mar, nos referimos a los artculos 593 y 596 del cdigo civil, y luego con las
distintas doctrinas que abordan la naturaleza jurdica del territorio con relacin
al estado, concluimos dicho elemento del Estado. Pasemos a ver en
consecuencia la soberana.

Soberana:
INTRODUCCIN

La soberana junto, con el territorio se encuentran en la constitucin poltica en


los artculos:

Artculo 3
66 Apunte de Derecho Poltico

El Estado de Chile es unitario.

La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada,


o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del


pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.

Artculo 5.-

La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el


pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos


esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

Ambos artculos estn dentro del captulo primero de la constitucin relativos a


las bases de la institucionalidad, capitulo que constituye la base dogmtica o
principios de la constitucin. Esto realza la importancia de estos dos
elementos.

RESPECTO DE LA SOBERANA

La soberana es posible estudiarla abordando la parte conceptual de la


soberana, desde el punto de vista de los caracteres de la soberana como
tambin respecto de la titularidad de la soberana.

Desde el punto de vista de los conceptos, la soberana denomina tanto a una


forma dentro del Estado como tambin ha sido utilizada para referirse a aquel
individuo que tiene la facultad decisoria o resolutiva y en contra de cuyas
resoluciones no es posible deducir algn recurso o decisin contraria. Por eso
se habla de la soberana del prncipe o se califica como soberano al Rey.
Tambin la soberana puede ser utilizada junto a un adjetivo para definir por
67 Apunte de Derecho Poltico

ejemplo alguna forma de gobierno como es el caso de la soberana absoluta,


de la soberana limitada o de la ilimitada, como tambin de la soberana
nacional o popular.

Se discute igualmente si en la antigedad se conoce el concepto de soberana


en su aplicacin actual.

Jellinek seala que por ejemplo, la majesta populi o decisin tomada por la
asamblea constituye alguna manifestacin del concepto actual de soberana,
sin embargo Bodin en su obra de los 6 libros de la repblica es quien entrega
el concepto actual de soberana sobre la base de que es el gobierno recto con
poder soberano sobre varias familias y sobre lo que es comn, definiendo as a
la repblica y luego su nocin acerca de la soberana la manifiesta de dos
formas:

1 como el poder absoluto y perpetuo de una repblica

2 como el poder supremo ejercido sobre los sbditos y sobre los ciudadanos
sin restricciones legales

Se seala tambin que la soberana no es ms que un poder jurdico o sea, la


validez del ordenamiento jurdico y en cuanto a ese poder es la validez del
orden jurdico superior la que se llama soberana.

Estos conceptos permiten determinar ciertos caracteres de la soberana

CARACTERES DE LA SOBERANA

1 En primer lugar se trata de una cualidad suprema del poder, es


decir, la soberana prescribe a un poder que no tiene a otro poder sobre ste,
no tiene lmites, se ejerce sobre todo el territorio y sobre todos los ciudadanos.
Se trata de un poder que no est condicionado por otro, es un poder ilimitado,
no tiene restricciones.

La soberana denota un poder que no est determinado si no por s mismo, en


consecuencia, es una potestad suprema y pblica, de manera tal que es un
aspecto del Estado que le da el ser al Estado, es decir, el Estado es porque es
soberano.
68 Apunte de Derecho Poltico

De manera tal que Bodin seala que la soberana del poder aparece como un
elemento de la repblica y que lo distingue de otras formas de agrupacin
social como la familia, el Estado est desvinculado de todo imperativo externo.

Yez a: Sobre la doctrina de separacin del Estado, en el Estado es posible


encontrar un poder tal que es capaz de quitar vida, propiedad, etc y no existe
otro poder que lo condicione (Kelsen). Los ingleses por ejemplo sealan que el
poder del parlamento no est condicionado a ningn otro y que ste todo lo
puede. Esto se generaliza por ejemplo en como los regmenes polticos
evolucionan de un rgimen democrtico liberal y uno de caractersticas
socialistas sin existir ningn contrapeso, estableciendo el carcter supremo de
la soberana.

En el artculo 19 n1, donde se establece que la ley protege la vida del que
est por nacer aunque no impide que posteriormente se modifique la
constitucin y diga que el Estado propicia el aborto o interrupcin artificial del
embarazo. Artculo 19 n1:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.

La ley protege la vida del que est por nacer.

La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley


aprobada con qurum calificado.

Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;

Hoy con la evolucin jurdica que existe es completamente resistido


jurdicamente y se llega a la conclusin de que este carcter ilimitado y
supremo de la soberana ya no est, se encuentra relativizado por los
compromisos internacionales de los Estados, por las obligaciones que se
asumen con otros organismos internacionales o bien por las propias
limitaciones que el propio Estado puede ponerse en la constitucin. Por
ejemplo en el Artculo 1 se proclama que el Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien comn, se puede dar que
maana el Estado adopte una posicin totalmente contraria y trans
personalista en la que la persona pase a estar al servicio del Estado. Hoy se
reconoce ciertas limitaciones a este aspecto de carcter supremo de la
soberana ya que si bien un ordenamiento jurdico puede cambiar en virtud del
carcter supremo, hay ciertos valores que debe respetar, como la justicia y
dignidad de las personas, los que deben ser respetados por muy supremo que
sea el carcter de la soberana.

Hace un tiempo atrs comentaba que es paradigmtico en este sentido y con


relacin a la soberana lo que ocurre con Grecia, donde a raz de la crisis
69 Apunte de Derecho Poltico

econmica de dicha nacin la Unin Europea fue a su rescate financiero pero


con la condicin de que renunciara a su soberana en cuanto a la
administracin econmica, para que esta sea conducida y vigilada por los
ejecutivos de la Unin Europea.

2 Un segundo carcter indica que la soberana es originaria, lo que


quiere decir que as como la soberana es un poder que no est condicionado a
otro poder, igualmente es originaria en cuanto no encuentra su justificacin en
una norma jurdica, no deriva de otra autoridad, no deriva de otro
ordenamiento jurdico. Cuando el Estado se proclama a si mismo autnomo e
independiente, evidentemente lo que est haciendo es proclamar que su poder
no deriva de otro rgano o de otro estado porque de lo contrario no es
independiente. Lo que hace la constitucin por ejemplo cuando declara que la
soberana reside en la nacin o en el pueblo, est reconociendo una realidad
preexistente y que no existe por el hecho de que la constitucin as lo declare,
en palabras simples, Chile no e independiente porque la constitucin as lo diga
sino que la constitucin sobre entiende o da por supuesto que Chile es
independiente porque si no lo fuera no podra tener su propia constitucin. O
sea el carcter de soberano trasciende, es decir, va ms all de la norma
jurdica, est ms all del poder de algn rgano, est ms all del poder de
alguna autoridad, es un poder originario.

3 en tercer trmino, la soberana es una e indivisible. La soberana


constituye un carcter esencial del Estado, de manera tal que cuando decimos
que el Estado es soberano, lo es en su integridad, no podemos dividir en cuotas
a la soberana, no es compatible en otras palabras, los sbditos de un Estado,
no pueden estar sometidos ms que a una soberana, porque de lo contrario se
perdera la cualidad suprema de sta. Por eso cuando decimos que la soberana
reside en la nacin o en el pueblo, decimos que toda sta o todo ste es el
depositario de la soberana como una sola unidad y por eso es que el Artculo
5 prohbe que individuos o sectores del pueblo se atribuyan el ejercicio de la
soberana. Ahora bien, desde luego la soberana es indivisible en cuanto a su
titularidad, pero ello no obsta a que la soberana si sea divisible en cuanto a su
ejercicio. Cuando conforme a una constitucin el ejecutivo exterioriza el poder
del Estado, cuando el legislativo concurre a la formacin de las leyes, cuando el
poder judicial dicta sentencias, ellos ejercen actos que son propios de la
soberana pero no en su integridad o en su totalidad, sino que en aquella parte
que le corresponde ejercer de la soberana conforme sea su competencia. Ah
radica el que los mandatos legales o las sentencias judiciales puedan ser
cumplidas, incluso por la fuerza.

4 en cuarto trmino, la soberana es indelegable. As como la soberana


es una e indivisible, como lgica consecuencia ella es indelegable. La soberana
reside en el titular de esta, el monarca, la nacin o el pueblo segn sea el caso
y no la entrega o no la delega a otro rgano, sin embargo distinto es el caso del
70 Apunte de Derecho Poltico

ejercicio de la soberana el cual conforme sea el ordenamiento jurdico o


constitucional, su ejercicio se realiza por delegacin en el cuerpo electoral o en
las autoridades que el mismo organismo constitucional contempla.

Artculo 5.-

La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el


pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Recoge titularidad, limitacin, ejercicio de la soberana comprimidos en este


artculo

5 en quinto trmino, es inalienable. Significa que la soberana en cuanto


constituye un carcter del Estado, no puede ser objeto de actos que tengan
como finalidad la enajenacin, el desprenderse de la soberana, esta no es
comerciable, no es posible a su respecto la venta, renuncia o cesin a otro
Estado o bien a otra persona jurdica. Sin embargo, las circunstancias de que el
carcter inalienable de la soberana, ello no obsta a que los Estados puedan
desprenderse por ejemplo de determinadas porciones de territorio sobre los
cuales deja de ejercer soberana y en favor de otro Estado, o bien que sobre
determinados territorios exista co- propiedad o dominio conjunto de dos o ms
Estados sobre un mismo territorio, recordemos por ejemplo en el siglo 19 la
adquisicin por parte de Estados Unidos de los territorios de Alaska o de los
territorios de la actual Florida que fueron objeto de actos jurdico de compra
venta o bien de parte de la frontera de Per y Ecuador en la llamada cordillera
del Cndor, en la que existe una especie de Co- propiedad sobre el territorio
que estaba en disputa entre ambos Estados, o de territorios que fueron objeto
de fideicomisos con posterioridad a la primera guerra mundial.

6 en sexto trmino la soberana es perpetua, es imprescriptible, es


decir no se extingue por su no uso, en otras palabras, un Estado no pierde su
soberana por el hecho de no ejercer actos que sean propios de esta. Las
circunstancias por ejemplo de que sobre un territorio un Estado no ejerza actos
de dominio, no trae como efecto que pierda su calidad legal, o sea, territorio de
ese Estado, eso sin perjuicio de que en caso de reclamaciones territoriales los
Estados peridicamente renuevan dichas reclamaciones a fin de evitar
cualquier alegacin de contrario en el sentido de que la falta de requerimiento
presuma una renuncia.

Por ejemplo, Bolivia por eso todos los aos en la asamblea de la OEA expone el
tema de la salida al mar y Argentina a su vez pide todos los aos reclama la
soberana sobre las Islas Malvinas.
71 Apunte de Derecho Poltico

7 en sptimo trmino, la soberana es incontrastable y est dotada


de Imperio. Como lgica derivacin de la circunstancia de tratarse de una
cualidad suprema del poder y de ser poder originario, la soberana no reconoce
un poder que pueda oponerse a sus resoluciones o decisiones, es ms, en el
caso de existir una oposicin o resistencia, las decisiones pueden ser
cumplidas incluso por la fuerza. Desde luego que Hans Kelsen niega el carcter
de incontrastable de la soberana del Estado, ya que seala que este carcter
incontrastable no es ms que la eficacia del orden jurdico, de manera que no
puede confundirse con la denominada soberana del Estado

TITULARES DE LA SOBERANA

Se trata de definir o de precisar en quien reside la soberana. De acuerdo a la


evolucin histrica se ha definido como titulares de la soberana al prncipe, a
la nacin, al pueblo, al Estado.

El Prncipe: esto es propio de las doctrinas que reconocan el origen


divino de los reyes y es que al ser ellos los representantes de la
divinidad eran a su vez titulares mximos del poder del Estado, de hecho
algunas constituciones contemporneas como la de Libia de 1951,
Dinamarca de 1953 o la de Tailandia han reconocido a la soberana del
prncipe como fuente del poder del Estado, de hecho el ordenamiento
constitucional del Vaticano reconoce a la voluntad del Papa como
soberana. Desde luego que las doctrinas de la soberana del Prncipe se
identifican con regmenes monrquicos, aun cuando tambin existen
regmenes monrquicos que reconocen a la soberana nacional y a la
soberana popular como titulares del poder. Por ejemplo, Gran Bretaa
donde a pesar de tener una monarqua constitucional es la cmara de
los comunes quien efectivamente ejerce el gobierno en este sistema
parlamentario y donde el ejercicio de la soberana nacional est
representada por una masa de oro dentro de esta cmara.

La Nacin: La doctrina de la soberana nacional es propia tambin de la


doctrina generada partir del siglo 18, que estima que la nacin configura
una voluntad, una personalidad propia indistinta de los ciudadanos
considerados individualmente, es decir existe una voluntad nacional
superior, de forma tal que el poder no pertenece a los individuos si no
que a esa voluntad nacional, a este ente abstracto. De forma tal que
cuando se promulga una constitucin, sta podr definir a quienes
representa o a quienes actuarn por esa o en nombre de esa voluntad
nacional, ellos sern los titulares de esa voluntad y all entran los
mecanismos, por ejemplo de representacin popular.

Evidentemente que esta doctrina adolece del grave defecto de la imposibilidad


de probar la existencia concreta de esa voluntad nacional. La constitucin
72 Apunte de Derecho Poltico

Chilena de 1925, consagraba la doctrina de la soberana nacional y cuando se


discuti el articulado de la constitucin de 1980 se dej constancia de que no
obstante que esta doctrina est casi abandonada en el derecho constitucional
contemporneo, igualmente se declaraba que la soberana resida
esencialmente en la nacin a fin de mantener la tradicin histrico-
constitucional Chilena.

La constitucin de Rumania tambin consagra esta doctrina.

El Pueblo o soberana popular: Es obviamente ms acertada que la


doctrina de la soberana nacional por cuanto ella seala que los
verdaderos titulares de la soberana no es esta voluntad abstracta de la
nacin si no que est conformada por quienes la exterioriza, los titulares
de los derechos polticos, el cuerpo electoral, es esa la voluntad
soberana. Esta es una de las doctrinas ms recogidas y por ello el
Artculo 5 de la constitucin Chilena seala que uno de los titulares del
ejercicio de la soberana es el pueblo.
Tambin, histricamente ms avanzado, se ha dicho que el real titular
de la soberana no es ste ente abstracto o este cuerpo electoral sino
que es propiamente el Estado.

El Estado: Es ste quien acta a travs de los rganos consagrados


generalmente en la constitucin. Es el Estado quien exterioriza esta
voluntad suprema, reconociendo tambin que dentro de quienes
exteriorizan esta voluntad est el poder constituyente, sea el poder
constituyente originario o el poder constituyente derivado o constituido.

DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA O PERSONALIDAD DEL


ESTADO

Las doctrinas sobre la naturaleza o personalidad tratan sobre si es posible


hacer una clasificacin o un anlisis jurdico a partir del punto de vista de su
personalidad, si es que la tiene.

Dentro de las primeras doctrinas se encuentra las que expone Len


Duguit y Jeze, recordemos que para el primero el Estado es aquella
sociedad en que existe un diferenciacin entre gobernantes y
gobernados. Para ellos el Estado es algo realmente dado, no es una
abstraccin, no es una colectividad en la que existe un orden
determinado sino que por el contrario el Estado es aquella colectividad
asentada en un territorio determinado en que los ms fuertes imponen
su voluntad.
Desde luego que esta doctrina recibe muchas crticas por cuanto
desconoce varios de los elementos que componen al Estado y que solo
son reconocibles en l.
73 Apunte de Derecho Poltico

Jellineck por ejemplo dice que el ejemplo del Estado de Duguit podra
bien corresponder a la imagen de una invasin en un territorio enemigo,
por cuanto no se refiere al Estado, sino que a un hecho.

En un segundo lugar est la doctrina que reconoce al Estado como un


detentador de un patrimonio, en funcin de un atributo que es el
patrimonio lo que es sin perjuicio de que se le reconozca la existencia de
una personalidad jurdica como de la existencia de una voluntad
reconocible como distinta de los individuos que la compone. Para la
doctrina el patrimonio es un atributo del Estado, lo que significa que por
tal razn el Estado sea una persona.
Tambin existen doctrinas que estiman que la personalidad del estado
corresponde a una visin conjunta de ambas doctrinas anteriores
por cuanto en un Estado es posible constatar una dimensin jurdica,
una dimensin patrimonial y una visin de carcter social. Tambin el
Estado es definido como una forma de agrupacin social, concepto que
corresponde a una visin sociolgica del Estado segn Carret de
Malbec.
Segn Germn Vidart, en el Estado confluyen aspectos sociales, la
unidad de los seres humanos y la personalidad jurdica del Estado, donde
todos estos elementos se reconocen como inherentes al Estado.

Tratamiento del Estado en el derecho chileno

El Estado es posible calificarlo como una persona jurdica, recordemos que


conforme al artculo 545 del Cdigo Civil a diferencia de las personas natural,
las Personas jurdicas son definidas como:

Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y


contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de


beneficencia pblica. Las corporaciones de derecho privado se llaman tambin
asociaciones.

Una asociacin se forma por una reunin de personas en torno a objetivos de


inters comn a los asociados. Una fundacin, mediante la afectacin de
bienes a un fin determinado de inters general.

Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Esto quiere decir que son personas ficticias capaces de actuar en la vida del
derecho, pudiendo ser corporaciones o fundaciones. Sin embargo, de acuerdo
al artculo 547 inciso segundo:
74 Apunte de Derecho Poltico

Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o


fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades,
las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean
con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.

Por lo que se reconoce como persona jurdica a todas las corporaciones y


fundaciones de derecho pblico, incluyendo en estas a la nacin y al fisco y
agregando que no se regulan por las mismas normas jurdicas aplicables al
derecho privado, sino que a leyes y reglamentos especiales.

Es evidente y ya algo se ha dicho sobre que esto trae una doble conclusin. El
Estado se va a regir por un estatuto especial. Si ustedes revisan la constitucin,
el Estado y sus organismos actan frente a los particulares en un plano de
superioridad, que acta en su facultad de imperio, pero no excluye que en
determinadas materias el Estado pueda actuar en un plano de igualdad ante
los particulares, por ejemplo en materia contractual o bien en materia
econmica.

La constitucin chilena ha recogido este principio y es considerado como una


persona jurdica desde luego el artculo 1, el artculo 5, los artculos 6 y 7 y
especialmente en el art 19 por ejemplo 19 n 11,12, 23, 21, 23, 24.

En el artculo 1, se le atribuyen al Estado deberes y finalidades, mientras que


en el artculo 3 seala su forma de administracin. En los artculos 6 y 7 se
establece la sujecin a la ley de los actos de los rganos del Estado. En el 19
nmero 24 se consagra el derecho de propiedad del Estado sobre las
sustancias minerales e hidrocarburos, etc.

Estos artculos reafirman la nocin que el Estado constituye una persona


jurdica de derecho pblico. As como se habla del Estado para referirse de esta
persona jurdica, adems la corte suprema seala que el Estado es una
corporacin que representa la organizacin jurdica del pueblo chileno.

El Estado es titular tambin de un patrimonio pues bien, visto desde un punto


de vista patrimonial, cuando el Estado acta como titular de derechos y
obligaciones de tipo econmico, se le llama Fisco. No son entidades distintas,
fisco es el Estado.

Andrs Bello, en el artculo 547 del cdigo civil confunde los conceptos de
nacin y Estado, esta radica en la obra Principios de derecho internacional,
en la que seala que:

Nacin o Estado es una sociedad de hombres que tiene por objeto la


conservacin y felicidad de sus asociados, que se gobiernan por leyes
75 Apunte de Derecho Poltico

emanadas de ella misma y que son dueos de una porcin de


territorio.

Por ello, cada vez que las leyes civiles se refieren a la palabra nacin, debe
entenderse que igualmente se est refiriendo al Estado, es decir, no al
concepto de nacin fijado por el derecho poltico.

No obstante, la naturaleza de derecho pblico del Estado, a este igualmente le


son aplicables normas de derecho privado, la ley aplica tales normas en
determinados actos o determinadas situaciones, por lo que el Estado es capaz
de obligarse por los daos que cause a las personas y es capaz de estableces
demandas a las personas como tambin de ser demandados.

Por ejemplo, en el artculo 38 inciso 2 de la constitucin, establece que la


responsabilidad del Estado por los daos que causen a terceros, sea que
provengan de un actuar lcito o ilcito de dichos rganos o de sus funcionarios.

Artculo 38, inciso 2:

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

El fisco es una corporacin y por tanto, es capaz de contraer derechos y


obligaciones civiles, es ms, el Estado y las empresas particulares, se
encuentran relacionados conforme a las reglas aplicables a los particulares.

Cuando el Estado o fisco acta en el mbito extrajudicial es


representado por el Presidente de la repblica, a los intendentes y
gobernadores. Cuando el Estado acta en el mbito judicial, le
corresponde al consejo de defensa del Estado y a su presidente.

DIVISIN DE PODERES
La doctrina sobre la separacin de los poderes:

Veremos que ya desde la antigedad, se postula que una de las formas de


atentar, contra el principio de libertad de los individuos, es la concentracin de
poder, es decir, cuando en una mano se concentran por ejemplo el poder
ejecutivo, la facultad de dictar las leyes pone al gobierno muy cerca del
despotismo, es as como por ejemplo ya platn al estudiar la formas de
gobierno, o bien, Aristteles pregonizaba que no era justo dejar todo el poder
en unas pocas manos, y as Aristteles sealaba que en todo estado se
distingua:
76 Apunte de Derecho Poltico

La primera: Siendo la magistratura encargada de deliberar sobre los


negocios pblicos.
La segunda: Era la que tena por objeto ejercer las magistraturas.
Y la tercera: Era la que tena por funcin ejercer justicia.

Por su parte cicern sealaba que si en una sociedad no se reparten


equitativamente los derechos y las obligaciones, no puede esperarse
permanencia en el orden establecido. Bodin pregonizaba que el rey, deba
renunciar a administrar justicia, debiendo dejar esa funcin a jueces
independientes. En Inglaterra por su por su parte Oliverio Conwell sealaba
que la autoridad suprema legislativa, deba residir en una persona, y en el
pueblo reunido este en el parlamento. Sin embargo, ser Locke quien aparece
como precursor de la doctrina de la separacin de los poderes, el distingua al
poder legislativo del ejecutivo, del federativo y del de prerrogativa.

o El federativo se refera al manejo de las relaciones internacionales.


o Y el de prerrogativa estaba destinado al rey para aquellas situaciones
de emergencia y se trataba de una facultad discrecional y no reglada.
Razn por la cual incluso poda ser desptica, en el pensamiento de
Locke esta divisin constitua una manera de contener la opresin que
poda ejercer el tirano.

En segundo trmino la separacin entre el poder ejecutivo y el legislativo se


justificaba por la necesidad de la aplicacin constante de normas generales
respecto de todos los sbditos. Y finalmente pregonizaba que para que pudiera
tener xito esta separacin de poderes deba otorgrsele preeminencia al
poder legislativo por sobre los otros poderes. Sin embargo se encuentra en
Montesquieu. Efectivamente Montesquieu es quien expone la doctrina de la
separacin de los poderes a partir de la revisin que realiza del sistema
constitucional ingls, el distingue a los 3 poderes:

Al legislativo que el que tiene la funcin de dictar leyes, sea transitorias


o definitivas, como igualmente derogar las ya existentes
Distingue igualmente a un poder ejecutivo el que a su vez puede ser
de las cosas relativas al derecho de gentes o poder ejecutivo del estado
en mantener las relaciones exteriores en tiempos de guerra o de paz y
el encargado tambin de la seguridad publica interior.
Y finalmente el poder judicial, quien es el encargado de sancionar los
delitos y resolver las contiendas que se realizan entre los particulares

De esta forma seala, es posible garantizar la libertad, porque para que exista
un buen gobierno es necesario que ningn ciudadano tema de otro y que los
poderes estn radicados en distintos rganos.
77 Apunte de Derecho Poltico

Por cuanto el poder frena al poder, esta doctrina tuvo su consagracin


constitucional en la constitucin de los estados unidos o constitucin de
Filadelfia en 1787 la separacin de los poderes, est dada en dos planos

En primer lugar en un plano horizontal en cuanto se ubican en un


mismo nivel, el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial, entregndole
incluso a este ultimo la facultad de resolver acerca de la
constitucionalidad (este trmino quiere decir si los actos ejecutados por
los otros rganos se han ejecutado de acuerdo a la constitucin en este
caso son constitucionales o si son contra de la constitucin serian
inconstitucionales) de los actos ejecutados por los otros rganos.
El segundo plano desde el cual advierte la separacin de los poderes
es el plano territorial, recordemos que USA es un estado federal, un
estado formado a partir de la reunin de varios estados, de forma tal que
existe un ordenamiento jurdico que es aplicable al estado federal
constituido por la constitucin federal y la leyes federales, y el
ordenamiento particular de cada estado compuesto por una constitucin
del estado, por la leyes estatales o del estado y por la leyes locales. En
consecuencia los rganos del estado federal deben respetar las
facultades de los otros rganos como tambin la autonoma de los
rganos de cada Estado.

Segn Montesquieu bajo el principio de la separacin de los poderes, la


competencia estatal debiera estar repartida en diversos rganos de manera tal
que la actividad de unos sirviera como contrapeso a la actividad de los otros,
hay que recordar que la competencia desde un punto de vista material o
sustantivo se llama funcin, y desde un punto de vista formal se llama
poder, por eso se dice que el poder judicial desarrolla la funcin judicial, el
poder ejecutivo desarrolla la funcin ejecutiva se hace esa distincin, seala
que las 3 funciones del estado deben ejercerse por 3 poderes diferentes,
independientes unos de otros a objeto de obtener un equilibrio de las fuerzas
polticas. Es decir, habr un poder nico pero que se desarrolla a travs de
distintos rganos, como derivacin del principio de la separacin de los
poderes se encuentra el principio de la irrevocabilidad reciproca de
poderes, este principio, descansa en 3 ideas fundamentales:

En primer trmino se seala: Que el titular de un rgano no puede


ser depuesto o destituido por el titular de otros rganos.
En segundo trmino se seala: Que las normas o resoluciones
emanadas de un rgano, no pueden ser derogadas o revocadas por las
normas de otros rganos.
Y en tercer trmino se seala: Que cada rgano debe desarrollar una
sola funcin.
78 Apunte de Derecho Poltico

Sin embargo este principio, de irrevocabilidad recproca, producto de la


prctica constitucional, producto de la experiencia en la aplicacin de las
constituciones ha trado como consecuencia que este principio derive a su vez
en el denominado Principio de la cooperacin de los poderes, porque si
bien es cierto, cada rgano tiene asignada una funcin independiente
igualmente est dotado de atribuciones que corresponde a otro rgano a
objeto de permitir la participacin armnica de todos. Y as por ejemplo si bien
el presidente de la repblica, le corresponde el gobierno y funcin ejecutiva,
igualmente esta investido de facultades legislativas como de facultades
judiciales y Yez pide que lean:

Art. 32 de la Constitucin Poltica de Chile:

Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

1.- Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin,


sancionarlas y promulgarlas;

(Explicacin de Yaez: sea la primera facultad del presidente de la repblica


es del mbito legislativo)

2.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de


las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesin deber
celebrarse a la brevedad posible;

(Explicacin de Yaez: Tambin puede pedir la convocatoria a sesiones del


congreso)

3.- Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos


con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin;

(Explicacin de Yaez: sea tambin claramente tiene una funcin legislativa


ya que dicta decretos pero que tienen rango legal y sobre materias que son de
ley)

4.- Convocar a plebiscito en los casos del artculo 128;

(Explicacin de Yaez: Podemos apreciar tambin que tiene la facultad de


convocar a plebiscito, facultad propia del ejercicio del poder constituyente que
tambin est radicado en el congreso nacional)

14.- Otorgar indultos particulares en los casos y formas que


determine la ley. El indulto ser improcedente en tanto no se haya
dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los
funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por
el Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso;
79 Apunte de Derecho Poltico

(Explicacin de Yaez: Y adems el presidente de la repblica tiene facultades


judiciales, como por Ej. Conceder indultos particulares, en donde se borra la
pena pero no el delito a diferencia de la amnista en donde la pena y los
papeles se limpian)

Como contrapartida el poder legislativo tambin posee poderes judiciales con


el llamado juicio poltico en donde acusa la cmara de diputados y en donde
condena el senado a los ministros de estado, a los intendentes y gobernadores
actuando como acusador y como juez y tambin administrativa en donde son
el nico poder del estado que se fija la dieta y gastos de la funcin legislativa.

Poder judicial, facultades legislativas, no dicta leyes, pero si dicta normas que
son de carcter general, que son de carcter abstracto y que son obligatorias
para todos los habitantes de la republica el nombre es auto acordado, varias
acciones jurisdiccionales estn reguladas por acto acordados que ha dictado la
corte suprema y que no estn reguladas por el poder ejecutivo por Ej. El auto
acordado el recuro de amparo, el auto acordado recurso de proteccin todas
esas son materias que claramente propias del mbito legislativo y sin embargo
estn emanadas de disposiciones del poder judicial, si nos vamos al: Artculo
63.

Artculo 63.- Slo son materias de ley:

3) Las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;

Resulta que todas estas materias que la corte suprema ha regulado por auto-
acordados significan que nos estn gobernando. Por lo tanto esta conjuncin
de facultades y de funciones entre los distintos poderes es lo que ha llamado a
concluir que no es posible hablar de divisin de poderes, sino de una
cooperacin de poderes.

Sin perjuicio de eso hay normas que recogen el principio de la separacin de


los poderes en la constitucin del 80 por Ej.

Artculo 6.-

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las


normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes


de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que


determine la ley.
80 Apunte de Derecho Poltico

(Explicacin de Yaez: Por lo tanto lo que les dice a los poderes del estado
ustedes solo podrn actuar de acuerdo a la constitucin), Tambin en el art. 7
dice:

Artculo 7.-

Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden


atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las


responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Reafirma el Inc. 2 de este Art. Al decir que ningn rgano podr realizar
ninguna otra funcin que no se le haya conferido, cuando se producen
conflictos de competencia entre uno de estos rganos quin lo resuelve? El
Tribunal constitucional, Art. 93 n 12 Segn muchos el supra rgano del
estado es l tribunal constitucional.

Respecto al principio de la separacin de los poderes, Hans Kelsen dice que


no es posible concebir a la doctrina de la divisin de los poderes en la forma
que se ha expuesto por la doctrina ya que ella tiene un alto contenido poltico y
no jurdico, seala Hans Kelsen que no es suficiente con que las funciones de
los rganos estn separadas o divididas para entender que la libertad se
encuentre asegurada, as mismo Jellineck tampoco es partidario de la doctrina
de la separacin de los poderes como ha sido expuesta por cuanto seala que
no existe ninguna constitucin que haya consagrado la divisin de los poderes,
reconociendo, separadamente a cada uno de los 3 poderes clsicos. Seala lo
que han hecho las constituciones es establecer una divisin de competencias
pero no de poderes.

Junto con estos poderes clsicos, legislativo, ejecutivo y judicial es posible


distinguir tambin otros poderes a los cuales se les asigna tambin una
determinada funcin:

El poder constituyente:

Es el caso del poder constituyente el cuan tiene por finalidad la elaboracin y


obviamente modificacin de las normas constitucionales, generalmente la
81 Apunte de Derecho Poltico

funcin constituyente est radicada en el rgano legislativo pero actuando


como rgano constituyente, si se fijan en la constitucin chilena el captulo 5
trata del congreso nacional y dentro de la funcin o de las funciones, se
encuentra la legislativa. En tanto en Cp. 14 se dedica la constitucin a
contener las normas a las relativas a la reforma a la constitucin y el rgano
que acta es tambin el congreso nacional, pero ejerciendo la funcin
constituyente.

El poder electoral:

Se entiende por poder electoral a la ciudadana es decir a aquellas personas


que son titulares de derechos polticos, que forman el cuerpo electoral y que
dentro del marco de una democracia representativa tienen como funcin elegir
a sus representantes.

El poder controlador:

Este designa a aquella funcin que tiene por objeto revisar la legalidad de los
actos que ejecuta la administracin y esto esta ordenados a rganos especiales
como por Ej. De la Contralora General de la Repblica de Chile. O bien a
rganos polticos designados por el cuerpo electoral.

Poder municipal:

Que corresponde a aquella idea de descentralizacin del poder administrativo a


fin de atribuirle a los rganos locales mayores competencias en detrimento de
los rganos centrales.

Y en las monarquas constitucionales se conoce tambin el


poder real o moderado:

Que es aquel que se entrega al monarca y que tiene la finalidad de resolver


aquellos conflictos de competencia que se presentan entre el poder ejecutivo y
el poder legislativo mediante la disolucin que el monarca o jefe de estado
realiza de respecto de la cmara popular o poltica.

Respecto de la doctrina de la separacin de los poderes en general las


doctrinas de contenido totalitario, rechazan a esta doctrina, la doctrina
comunista seala que la separacin de los poderes corresponde a un principio
burgus por cuanto consagran aquella estructura que persigue imponer a dicha
clase sobre las clases populares. Por su parte la posicin nacional socialista que
propugnaba la acumulacin completa del poder en manos del Fhrer,
obviamente tambin se manifiesta en contra del principio de la separacin de
los poderes. Algo ms atenuada es la posicin del fascismo por cuanto si bien
reconoce, La existencia y separacin entre el rgano ejecutivo y legislativo se
reserva al ejecutivo la facultad de dictar normas que tengan el mismo carcter
82 Apunte de Derecho Poltico

y eficacia de una ley en situaciones especiales que l mismo titular del poder
ejecutivo califica.

Relacionado con los poderes del estado se encuentra la denominada


actividad estatal es decir se trata de conceptualizar a los poderes, ah los
rganos y a las funciones que desarrollan, recordemos que la actividad estatal
es conceptualizada como aquella que realizan ciertas personas que en virtud
de determinadas normas jurdicas, dicha actividad es imputada al estado, por
otra parte la palabra poder o poderes se emplean como sinnimos, lo mismo
ocurre con el termino funciones, sin embargo todas ellas revelan una realidad
diversa, recordemos que el poder o los poderes son aquellas actitudes o
capacidades o competencias que tienen ciertos rganos para desarrollar las
actividades que le son propias de manera tal que por Ej. El Presidente de la
Repblica es titular del poder ejecutivo y en ejercicio de dicho poder, realiza la
funcin ejecutiva, lo mismo ocurre con los otros poderes y por ellos es que no
puede ser confundido el ejercicio o el poder ejecutivo con el estado, por cuanto
el gobierno solo refleja una parte del estado que se identifica con el poder. Por
ello es que las constituciones utilizan reiterada mente el concepto de rgano
estatal, as por ejemplo en el caso chileno el Art. 6 7 y 5 y 38 consagran el
concepto de rgano estatal se define estos como la persona fsica que acta en
nombre del estado y ejerce la voluntad colectiva, segn Kelsen la persona
fsica que acta en nombre del estado, segn Kelsen la persona fsica no puede
ser considerada un rgano del Estado si no existe una norma jurdica que le
impute dicha actividad al Estado.

Estos rganos pueden ser unipersonales que es caso en que una persona es la
que constituye el rgano, es el caso del presidente de la repblica, el monarca,
el alcalde. Los rganos pluripersonales en que el rgano est compuesto por
varias personas fsicas, el parlamento, el gabinete, los tribunales superiores de
justicia, los rganos simples que son aquellos en que basta la actividad de un
solo rgano para dictar resoluciones o normas definitivas, por ejemplo cuando
el tribunal constitucional dicta una sentencia sobre la constitucionalidad de una
ley solo basta su voluntad a diferencia de los rganos complejos en que un
acto estatal requiere la concurrencia de 2 o ms rganos diversos para
exteriorizar el acto estatal Ej. Tpico de ello es el proceso de formacin de la
ley, que al menos va a requerir la participacin del rgano legislativo y del
rgano ejecutivo actuando como colegislador y de esta divisin, surge la de los
rganos parciales, es decir, la de aquellos rganos en que su sola voluntad no
basta para generar un acto estatal.

1. El rgano supremo:

Dependiendo del rgimen de gobierno que se adopte y conforme a un criterio


poltico, se identifica con el nombre de rgano supremo a aquel que tiene a su
cargo el gobierno y administracin del estado, por Ej.
83 Apunte de Derecho Poltico

Conforme la constitucin de 1925 en Chile, en el Art. 60 haca decaer dicha


facultad en el presidente de la repblica, en trminos similares lo hace la
constitucin del ao 80 en el Art. 24 en el que consagra al presidente como
uno de los rganos ms importantes en la constitucin, la constitucin de Italia
expresamente declara al presidente de la repblica como el representante de
la unidad nacional otorgndole la calidad de jefe de Estado.

As mismo del poder ejecutivo se reconoce a est la ejecucin de la funcin


ejecutiva, esta funcin es la que tiene por objeto ejecutar los actos necesarios
para el cumplimiento de los fines del estado y estos fines se identifican
tambin con los denominados cometidos estatales. Recordemos que desde un
punto de vista formal y siguiendo a Kelsen la funcin de gobierno se reduce a
aplicar las norma jurdica, sin embargo en doctrina igualmente se reconoce
aquellas finalidades meta jurdicas, las cuales son cambiantes tratndose de la
poca histrica o de los estados y que igual mente se relacionan con los
cometidos Estatales.

2. La funcin ejecutiva:

La referencia que hicimos al Art. 24 de la constitucin, se refiere a que segn


este articulo al presidente de la republica que es el titular del rgano ejecutivo
le corresponde el gobierno y administracin de estado, esto indica 2 conceptos
distintos:

Gobierno: corresponde a la funcin de direccin de mando, funcin que


es eminentemente poltica y no reglada. Por el contrario la
Administracin: Corresponde a aquella funcin directamente
relacionada con el cumplimento de los cometidos estatales y por esencia
se trata de una funcin reglada, donde especialmente se manifiesta el
principio de la legalidad. En chile el titular del poder ejecutivo, realiza el
gobierno mediante actos administrativos.

Y as por ejemplo se encuentran los decretos supremos, decretos supremos que


pueden ser a su vez:

Decretos supremos reglamentarios: Los primeros son aquellos que tienen


por objeto regular todas aquellas materias que no son propias de una ley.

Decretos supremos de ejecucin: Y los segundos son aquellos que tienen


por objeto ejecutar la ley. Tambin la funcin gubernativa se realiza a travs de
resoluciones e instrucciones que corresponden a autoridades inferiores de la
administracin del Estado.

3. La funcin legislativa:

Es aquella que tiene por objeto la creacin de toda norma obligatoria de


alcance general e impersonal y que tiene por objeto regular la conducta de
84 Apunte de Derecho Poltico

gobernantes y gobernados lo que distingue a la funcin legislativa de la funcin


ejecutiva no es precisamente la creacin de normas obligatorias porque estas
tambin las crea el poder ejecutivo, el rasgo que distingue es la generalidad de
la norma, su permanencia el carcter abstracto de la misma y su aplicacin al
futuro. Antiguamente se pensaba que con un criterio formal todo lo que
provena del rgano legislativo era funcin legislativa y todo lo que provena
del ejecutivo era funcin ejecutiva. Dicha postura esta hoy abandonada para
atender a la materialidad o esencia del mandato para distinguir si es legislativa
o ejecutiva. Dentro de la funcin legislativa, se distinguen 3 grados:

La constitucin: Esto es aquella ley fundamental del estado que distribuye


las competencias que crean los rganos fundamentales y que establecen los
derechos de los individuos.

Se distingue a la legislacin propiamente tal: Recordando que en chile en


este grado se encuentran las leyes interpretativas de la constitucin, las leyes
orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado, las leyes ordinarias,
los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.

Y en un tercer grado encontramos a la reglamentacin : Evidentemente


que en estos grados tambin se atiende a la mayor o menor generalidad de la
norma, siendo evidentemente la constitucin la norma ms general de todas.

4. La jurisdiccin:

Recordemos que jurisdiccin viene de las voces latinas juris y dictio que
significa: Decir el derecho, generalmente se utiliza como sinnimo de
justicia para sealar que la jurisdiccin es aquella funcin que tiene por objeto
particularizar normas generales, normas legales a un caso concreto sealando
cual es la norma que debe aplicarse para resolver un controversia o cual es la
sancin que corresponde aplicar. La jurisdiccin se concreta en consecuencia
en la dictacin de sentencias. Y se ejerce por aquellos funcionarios que estn
llamadas a ejercer la jurisdiccin esto es a los tribunales de justicia. Estos
tribunales adems pueden ser ordinarios o tambin especiales, segn sean las
materias que se les entrega a su conocimiento.

Son o pueden ser tambin tribunales de rango constitucional, como ocurre con
el tribunal constitucional o bien tribunales que tienen su consagracin y
regulacin en la ley como son los tribunales ordinarios. Ahora bien, si bien a
los tribunales de justicia les corresponde declarar un derecho, conforme a una
norma legal PRE-existente, tambin los tribunales pueden crear derechos,
generar normas, para resolver un conflicto cuando la ley no ha regulado la
situacin o hechos que han sidas puestos en conocimiento del tribunal, esa
funcin se llama funcin integradora.

5. Funcin Contralora:
85 Apunte de Derecho Poltico

Dentro de las funciones del Estado, la funcin fiscalizadora nace con un criterio
poltico a partir de las asambleas legislativas que se atribuyen la funcin de
velar por la adecuada actuacin de los rganos administrativos. Las
constituciones contemporneas consagran a rganos especializados que tienen
por objeto constatar, la adecuacin de las leyes ordinarias con la constitucin
sin perjuicio de entregarle adems otras funciones, en chile esa funcin
contralora est radicada especialmente en la contralora general de la
repblica, que revisa la legalidad de los decretos supremos y resoluciones y en
el tribunal constitucional que revisa la constitucionalidad de las leyes de los
decretos con fuerza de ley, como de los tratados internacionales.
86 Apunte de Derecho Poltico

EL DERECHO COMO ELEMENTO DEL ESTADO

Estado de derecho:

Ya hemos visto anteriormente las relaciones entre el derecho y la poltica. Y


tambin se plantean las relaciones entre el estado y el derecho. Las preguntas
sobre estas relaciones se contestan tambin de manera similar a las relaciones
entre el derecho a la poltica. Que fue primero, el derecho o el estado es una de
las preguntas, debe el estado estar regulado por el derecho? A estas
preguntas, unas de las respuestas ms relevantes estn proporcionadas por
Hans Kelsen y su conocida tesis del normativismo, segn Hans Kelsen,
dira que dicha pregunta parte de un supuesto falso, es decir parte de una
suerte de considerar que existen 2 realidades distintas, 2 objetos diversos del
conocimiento, en circunstancias que derecho y estado corresponden a lo
mismo, no es ms que la personificacin de un orden jurdico. El estado no es
ms que un orden que es eficaz por cuanto se aplica a los individuos sometidos
a l, de una manera compulsiva de forma tal que todas las manifestaciones
exteriores del estado, no son ms que cosas inertes que se convierten en
instrumentos del poder estatal en la medida en que, los individuos que se
sirven de ellas, lo hacen en el marco de un orden jurdico determinado y PRE-
establecido.

En consecuencia al ser una misma realidad no es posible sostener una relacin


cronolgica u ontolgica entre derecho y estado. Otro autor como Lus
Recasens Siches, si bien comparten numerosos aspectos, la tesis de Kelsen
dice que la tesis no es absoluta por cuanto en todo estado se
distinguen tambin otros aspectos, por Ej. Sociolgicos y que estn en
consecuencia fuera del mbito del derecho, no obstante lo anterior,
autores como Jellinek sostienen que el estado es anterior al derecho,
seala que el nacimiento del estado corresponde a un aspecto que esta fuera
del mbito jurdico y que por lo tanto el derecho surgira despus. Dicha tesis
tiene acogida por el derecho positivo, sin embargo para las escuelas Jus
naturalistas, el derecho que tiene un carcter universal, eterno e inherente al
individuo obviamente no puede ser posterior al estado.

Esa disparidad de doctrinas tambin se presenta y evidentemente con una


importancia mas relevante, la distincin desde un punto de vista axiolgico o
sea de los valores, debe el derecho estar subordinado al Estado o el Estado
subordinado al derecho.

Desde luego hay quienes sostienen que el derecho deben estar


subordinados al Estado, lo que se traduce que los titulares del poder no
estn sujetos a normas jurdicas, ya desde las doctrinas del derecho
divino de los reyes, en que el monarca se identificaba con la divinidad,
se defenda la tesis, de que no estaba sujeto en su conducta a reglas
87 Apunte de Derecho Poltico

jurdicas, Maquiavelo, Bodin, Jacobo I, propugnaban esta tesis ya en


el plano contemporneo un famoso catedrtico alemn Karl Schimidt
propugnaba tambin de que el Estado no estaba sujeto al derecho, es
as como Schmidt se transforma en uno de los ms importantes
doctrinarios del rgimen nacional socialista alemn.
La segunda tesis sostiene que el estado debe estar subordinado al
derecho, evidentemente que es esta la doctrina que tiene mayor
aceptacin siendo uno delos pilares del constitucionalismo
moderno. El derecho limita y legitima el poder, no es un mero
instrumento de poder, sino que est revestido de un sentido y de un
valor autnomo, al titular del rgano de poder. Y una tercera doctrina
sostiene que no existe entre estado y derecho aquella relacin de
subordinacin, siendo su principal exponente obviamente Hans Kelsen
como tambin Hallen.

Estatuto jurdico del poder:

Como iremos viendo, estatuto jurdico del poder no corresponde a asimilarlo a


estado de derecho. La actividad de los gobernantes siempre va a estar
regulada por normas jurdicas, es inseparable la idea de estado sin una
constitucin, no es posible concebir la existencia de un estado sin un poder que
se encuentra institucionalizado por medio de normas jurdicas. Es decir un
poder que se encuentra regulado por el derecho. La idea de Estado de derecho
si bien recoge al estatuto jurdico del poder, le agrega un contenido valrico,
que hace que si bien todo estado implica un estatuto jurdico del poder, no
todo estado ser un estado de derecho. La nocin de estado de derecho es una
creacin de la escuela alemana del derecho, surge a partir del movimiento
denominado del constitucionalismo que comienza con posterioridad a la
revolucin francesa y alcanza su culminacin en el siglo XIX.

Se define al Estado de derecho: como aquel que satisface las


necesidades del constitucionalismo es decir, a aquel para alcanzar los
fines de este se vale de sus principios y de sus tcnicas o
mecanismos.

Por eso se distingue entre el Estado de derecho formal del estado de derecho
material. Siendo este ltimo aquel en que tiene primaca el principio de imperio
de la ley. Y el segundo es aquel en que no se respeta dicho principio de imperio
de la ley por eso todo estado de derecho lo es formalmente, pero no todo
estado de derecho lo es en un sentido material.

Estbamos hablando del estado de derecho, como surge en la escuela alemana


como se le conoce al estado de derecho como aquel que satisface segn la
doctrina, las necesidades del constitucionalismo y para eso se vale de los
88 Apunte de Derecho Poltico

principios, las tcnicas y mecanismos del constitucionalismo decimos no cierto


que el estado de derecho forma parte del movimiento de generacin o de
establecimiento de las constituciones con posterioridad a la independencia de
los EE.UU.

ESTADO DE DERECHO:

Cules son los principios del Estado de derecho?

Para que una realidad poltica e institucional corresponda a la de un Estado de


derecho hay dos principios.

Desde luego el ms principal y primordial de todo estado de derecho es


la consagracin de la persona como valor supremo y
consagracin del estado es decir se adhiere a aquella doctrina que
reconoce a la persona un valor esencial en s mismo. Como
consecuencia de ello se proclama que el Estado est al servicio de la
persona humana lo cual constituye una proscripcin de cualquier
doctrina de naturaleza transpersonalista, es decir de aquellas doctrinas
que reconocen a la persona como un medio para la obtencin de valores
que se estiman superiores a ella y que se identifican con l estado. Es
as como la consagracin de la persona surge a partir de la declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano y posterior mente este
principio recogido en la declaracin universal de derechos humanos,
proclamada por la ONU y reafirmado por la declaracin americana de
derechos humanos o pacto de san Jos de costa rica actualmente la
constitucin chilena en el artculo primero se declara que el Estado est
al servicio de la persona humana y el inciso segundo del artculo quinto
obliga al estado y a sus organismo a respetar y a promover los derechos
humanos. Este principio corresponde tambin a la que se conoce
tambin como doctrina aristotlica tomista o doctrina del derecho
natural acerca de la sociedad y de la persona humana.

El segundo principio es el reconocimiento de la soberana nacional


o de la soberana popular como fuente de donde emana el poder,
lo cual evidentemente se encuentra en contradiccin con todas aquellas
doctrinas autrticas o totalitarias de la sociedad. Al respecto el articulo
5 tambin de la CP (Constitucin Poltica Chilena) consagra la doctrina
de la soberana nacional, como hacen del poder poltico y del poder del
Estado, desde el punto de vista de los mecanismos jurdicos del estado
de derecho se advierten los siguientes:

1 El ms importante es el imperio de la ley, es decir gobernantes y


gobernados, sujetan su conducta a normas generales y obligatorias, se
proscribe en consecuencia, el arbitrio o el capricho del gobernante, recordemos
89 Apunte de Derecho Poltico

al respecto que el artculo 6 de la constitucin dispone que los rganos del


estado, deben someter su accin de la constitucin y a las normas dictadas
conforme a ellas. El art. 6 de la Constitucin:

Artculo 6.-

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las


normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes


de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que


determine la ley.

2 El segundo mecanismo del Estado de derecho, indica la supremaca


de las normas jurdicas bsicas, es decir en el estado de derecho debe
consagrarse el principio de la supremaca constitucional, el principio de rigidez
constitucional y dentro de la categora de normas bsicas,

Tambin debemos incluir a los tratados internacionales sobre derechos


humanos, recordemos nuevamente como el artculo quinto de la constitucin
en el inc. 2, efectivamente consagra los tratados internacionales sobre
derechos humanos sealando, que su obligacin de los rganos del estado
respetarlos y promoverlos, lo cual incluso ha llevado a sealar que los tratados
internacionales sobre derechos humanos en chile tendran el rango o jerarqua
equivalente al de la constitucin. En el mismo sentido se encuentra en el
artculo N 19 N 26 de la constitucin, el cual contiene un mandato directo
hacia el legislador, en el sentido que:

Artculo 19.-

La Constitucin asegura a todas las personas:

26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la


Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.

(Explicacin de Yaez: Este es el nico precepto de la constitucin , en que a


cada uno de nosotros la constitucin nos establece una garanta pero frente a
actos del legislador, el destinatario de este numeral 26, no es ni el presidente
de la repblica, nos asegura la seguridad de que los preceptos legales, frente a
actos del legislador, pero no cualquier precepto legal, solo algunos, que son los
preceptos legales que regulen o complementen o. Limiten las garantas
90 Apunte de Derecho Poltico

bsicas, sea aqu se ve nuevamente la supremaca de las normas bsicas,


tanto es as que la constitucin limita la accin del legislador)

3 En tercer trmino, como mecanismo o tcnica del Estado de derecho se


establece que debe existir una diferenciacin entre poder constituyente y
poder constituido. Ya hemos dicho que el poder constituyente es aquel que
tiene como funcin primordial la elaboracin de una constitucin. Pero luego
que trabaja el poder constituyente surge a partir de aquella constitucin que
elabora el poder constituyente, surge el poder constituido (ejecutivo,
legislativo, judicial, contralor, etc.)

4 En cuarto trmino, la independencia del poder judicial en la toma


de sus decisiones, as como el poder judicial tiene como funcin resolver las
controversias entre los particulares y resolver las controversias tambin, entre
el estado sus rganos y los particulares, debe garantizarse su independencia
para la dictacin de sus sentencias. Recordemos que en algunos sistemas
constitucionales al poder judicial le esta entregado por ejemplo la declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes, funcin que si bien es claramente jurdica
son innegables los efectos polticos que sus decisiones pueden tener.

5 En quinto trmino, la legalidad administrativa, es decir que todos los


actos de los rganos de la administracin deben sujetarse a la ley, esto no es
ms que la consagracin de un principio del derecho pblico en cuanto a que
en derecho pblico solo se puede hacer aquello que se encuentre
expresamente autorizado por la ley.

6 En sexto trmino, la divisin orgnica y funcional entre los poderes


constituidos: esto no es ms que una consecuencia, de un principio de la
separacin de los poderes, por lo tanto contrario a la acumulacin de funciones
o potestades en una sola mano.

7 En sptimo trmino, los titulares del poder constituyente y de los


poderes constituidos: deben designarse por eleccin mediante los
sistemas libres, pacficos y normados previamente. Ah es donde
encontramos por Ej. Como el artculo 18 de la CP relativo al sistema electoral
publico recoge entre los miembros de los partidos polticos y los
independientes tanto para la presentacin de las candidaturas como de la
participacin de los procesos electorales y como en los Art. 13 al 17 de la
constitucin se consagran los derechos de carcter poltico que tiene cada uno
de los ciudadanos e incluso los extranjeros,

8 En octavo trmino, la actividad de los rganos administrativos o


estatales debe estar controlada: Es ilusorio proclamar el principio de la
legalidad si a su vez no existen los controles que tengan por objeto evitar la
vulneracin de dicho principio, funcin que esta entregada en Chile por Ej. A la
contralora general de la republica sin perjuicio que se consagran tambin
91 Apunte de Derecho Poltico

mecanismos constitucionales para la vigencia del principio de control de la


administracin por Ej. Recurso de amparo, recurso de proteccin.

9 En noveno trmino, tambin debe consagrarse a la oposicin


poltica institucionalizada, esto significa la posibilidad de que la
oposicin tambin pueda ejercer los derechos inherentes a ella, el
derecho a poder participar de los procesos electorales, los que van a ms all
de su mero reconocimiento formal, estos mecanismos o tcnicas no son
taxativos, ni son esenciales todos ellos, bien puede ocurrir que en un estado no
se encuentren presentes algunos de estos y no por ello podramos sostener
que no estamos en presencia de un Estado de derecho, as por ejemplo algunas
monarquas constitucionales consagran estatutos especiales para las familias
reales lo cual establece un excepcin al principio de igualdad ante la ley, pero
no por ello podra sostenerse que no existe un estado de derecho, tambin se
discute si el concepto de Estado de derecho es asimilable o se identifica con
aquella denominacin del estado liberal o bien con el estado social, segn
algunos se identifica efectivamente con el denominado estado liberal pero
incorporndole un contenido social, por ello es que en la ltimas dcadas y a
partir del fortalecimiento de las doctrinas de los derechos individuales prefiere
hablarse de un estado social de derecho, as lo dice por Ej. Manuel Garca
Gallo de Espaa.

La enumeracin tanto de los principios como de los mecanismos


jurdicos no es taxativa ni excluyente, por cuanto bien puede darse el
caso que alguno de ellos no se Encuentre en un Estado determinado y
no por eso deje de ser un Estado de derecho.

Por ejemplo: En Inglaterra, la monarqua constitucional no es igualitaria, pero


eso no implica que no se trate de un Estado de derecho.

Sobre el Estado de derecho, Snchez de Agesta explica que este tiene un


objetivo mltiple;

En primer lugar tiene por objeto eliminar los privilegios que carezcan de
una adecuada justificacin, recordar que la circunstancia de que exista
diferencia en el trato, esos privilegios no siempre trae como
consecuencia una infraccin al principio de igualdad ante la ley recordar
que en casos la propia ley consagra aquellas diferencias en favor de
quien se encuentra en una situacin especial o de desventaja a objeto
de otorgarle un tratamiento que reconozca aquellas desventajas, por
ejemplo los beneficios laborales para la mujer embarazada o la
legislacin especial para los indgenas.
Tambin segn Snchez Agesta el estado de derecho tiene por objeto
evitar situaciones de abuso en el ejercicio del poder, por ejemplo
92 Apunte de Derecho Poltico

cuando, la constitucin dispone que los rganos del estado deben


someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas por ella se
est evitando que exista por parte de quien ejerce el poder una
conducta abusiva. Del mismo modo el estado de derecho persigue evitar
la arbitrariedad en le toma de decisiones por cuanto, por ejemplo, el
principio de la legalidad administrativa persigue que la autoridad
solo pueda actuar dentro del marco de competencia que la ley le hay
fijado lo cual le inhibe de actuar segn su arbitrio.
Y finalmente el estado de derecho permite otorgarle a los individuos
certeza en el ejercicio de los derechos y de las libertades, los individuos
conocen de ante mano el mbito de sus derechos y ese conocimiento les
otorga seguridad en las relaciones entre los individuos como en las
relaciones con el estado es el famoso adagio que mi derecho termina
donde comienza el derecho del otro y eso lo define la ley.

Disposiciones constitucionales que consagran el Estado de derecho: son


numerosas las que consagran el estado de derecho, es el caso y muy
propiamente, del Art. 6 y 7 donde encontramos ah el estado de derecho
explcitamente, tambin el 19 N26, el Art. 20 (recurso de, Art. 21 (recurso de
amparo), tambin el Art. 93 (hasta el N 7, esos son funciones del tribunal
Constitucional).

Fundamentacin del Estado de derecho:

Al respecto existen diversas doctrinas para explicar donde se encuentra la raz


de Estado de derecho. Desde luego que esta fundamentacin no puede
encontrarse en la ley positiva ya que esta surge del estado de derecho y no a
la inversa, por ello es que existen doctrinas que lo fundamentan en el derecho
natural.

La primera doctrina seala que el estado de derecho radica en


una heterolimitacin:

Es decir, los lmites son impuestos desde fuera, desde una realidad externa al
estado, y esta doctrina a su vez tiene dos variantes.

La primer variante seala: Que esta heterolimitacin est constituida por un


derecho natural de carcter objetivo y que est por sobre cada uno de los
individuos y con prescindencia de estos y

La segunda variante seala: Que la fundamentacin del estado de derecho


se encuentra en la doctrina de los derechos individuales segn la cual estos
derechos son propios e innatos al hombre, no pueden ser atropellados por los
gobernantes pasando a constituir una limitacin a su actividad. Esta doctrina
se encuentra recogida en la declaracin de derechos de Virginia en USA cuando
declara que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
93 Apunte de Derecho Poltico

independientes y tienen ciertos derechos inherentes, posteriormente la


declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 proclamo que
los hombres nacen y viven libres de derecho.

Una segunda doctrina sobre la fundamentacin del estado de


derecho se conoce como doctrina de la auto limitacin:

Para quienes el estado de derecho se fundamenta en la naturaleza intrnseca


del estado, Jellinek sostiene que no hay duda que para que el estado sea
soberano no puede haber limitacin jurdica salvo aquella que provenga de la
esfera del derecho internacional. En el mismo sentido se encuentran
numerosos textos religiosos que se han preocupado del estado de derecho tal
es el caso de la encclica paxia in terris de 1963, la encclica rerum novarum o
la constitucin apostlica gaudium et espes de 1965 que se dicta en el marco
del concilio vaticano segundo.

Formas de Estado:

Explican las distintas configuraciones de este, a partir de desde un punto de


vista jurdico en cuanto a determinar el mbito de aplicacin de la ley con
relacin al territorio a determinar la competencia legislativa del estado con
relacin al territorio y as se distingue desde el punto de vista de la estructura
a los estados unitarios de los estados compuestos y los estados
compuestos a su vez pueden ser federales o regionales.

Clasificacin de los Estados:

Unitario

Segn su estructura: Estado


Federal

Compuesto

Es
tado Regional

Segn su soberana: Unitario


Federal
Confederaciones
94 Apunte de Derecho Poltico

Segn su grado de soberana: Independientes


Protegidos
Vasallos
Mandatos
Fideicomisos

1) La forma unitaria de Estado:

Corresponde a casi la regla general de los pases americanos y algunos


europeos y se caracterizan porque en ellos existe un solo centro de poder
poltico cuyos dictmenes se pueden aplicar a todo o parte del territorio
nacional como igualmente existe una sola legislacin igualmente aplicable a la
totalidad del territorio nacional sin perjuicio de la existencia de normas
especiales para lugares especficos de dicho territorio.

La forma unitaria de estado es por ejemplo la de nuestro pas, tanto es as que


el:

Artculo 3.-

El Estado de Chile es unitario.

La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada,


o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del


pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.

Entonces como ya hemos podido observar en este Art. la constitucin declara


que el Estado de Chile es unitario, y es tambin la forma que se aplica en
otros pases como el mismo Per, Ecuador, Uruguay, y tiene esta forma
quienes la apoyan por cuanto sealan que corresponde a la demostracin de
un estado moderno en cuanto a su configuracin, pero quienes la critican
sealan que propende a la concentracin del poder, proposicin a lo que ocurre
en un estado federal.

Como dije el estado unitario no excluye la posibilidad de que el poder poltico


emita decisiones aplicables a determinados sectores o bien que la ley tenga
95 Apunte de Derecho Poltico

vigencia en una determinada zona. Por ejemplo en la constitucin es as en el


Art. 19 N 20.

Adems Francia, Portugal, Grecia, son estados unitarios. Recordemos tambin


que en Chile se vivi el denominado Ensayo federal.

2) Estado federal:

El estado federal se le ha conceptualizado como aquel que a su vez est


compuesto de varios estados, cada uno los cuales conserva su soberana
interior, sus propias leyes y gobierno. Se distingue al Estado federal
propiamente tal que es aquel que representa la unidad y totalidad de sus
estados miembros, de los Estados federados que son aquellos que
componen a su vez al estado federal y as por ejemplo el estado federal ser
los Estados unidos de Norteamrica, la repblica federativa de Brasil y los
estados federados o federales sern el estado de California, o el de florida, o
las provincias en argentina, Entre Ros, Buenos Aires.

En consecuencia en el estado federal es posible distinguir aspectos esenciales,


en primer trmino resulta esencial al estado federal la constitucin
federal, si bien es cierto cada estado miembro de la federacin tiene su
propia constitucin el elemento que vincula y une a cada uno de los estados
formando el estado federal es la constitucin. De hecho generalmente esta
constitucin impide el derecho a la secesin, es decir, impide que un estado
miembro se separe, se escinda de la unin, no obstante, la que fuera la
constitucin de la unin de repblicas socialistas soviticas organizada como
estado federal contemplaba el derecho a la separacin, el que nunca se ejerci.

En tercer trmino en el estado federal los estados que lo integran no son


soberanos, no tienen el derecho a la autodeterminacin, todo a su
vez que desde luego se encuentran sometidos a la constitucin del estado
federal pero si ocurre que son autnomos para proveerse su propia
organizacin, pueden ejercer sus derechos que estn determinados por la
constitucin del estado federal o por la constitucin del estado federado, en
consecuencia como otro carcter en el estado federal a diferencia de lo que
ocurre en el estado unitario es posible distinguir una pluralidad de
ordenamientos jurdicos

Encontraremos la constitucin del estado federal, encontraremos las leyes


federales, es decir, aquellas que tienen aplicacin para la totalidad del
territorio del estado federal, igualmente encontraremos le constitucin de cada
uno de los estados federados, encontraremos las leyes estatales y finalmente
las leyes locales.
96 Apunte de Derecho Poltico

Toda esta normativa coexiste dentro del estado federal. En cuarto termino
como consecuencia de que los estados federados no son soberanos, desde el
punto de vista del derecho internacional solo se reconoce al estado federal, en
otro sentido, no son sujeto de derecho del estado internacional los
sujetos miembros de la Federacin

Tambin los estados miembros no tienen el derecho de anular o de dejar


sin efecto las decisiones que emanan del gobierno federal y en caso
de controversia quien resuelve generalmente es la corte suprema del estado
federal.

3) Estado regional:

La denominacin del Estado regional es mucho ms nueva que aquella que


distingue del estado unitario y federal, corresponde a una denominacin del
siglo XX, de hecho en 1931 se utiliza este concepto en el parlamento espaol,
corresponde la denominacin del estado regional a aquellos estados en los
cuales se reconoce la existencia de fuertes localismos que se manifiestan por
ejemplo en la existencia de un lengua propia, en la existencia de smbolos y
costumbres propias, de forma tal que el ordenamiento jurdico reconociendo
dichas caractersticas peculiares le otorga grados de autonoma pero no de
soberana, los exponentes ms evidentes de estado regional son Espaa e
Italia, recordemos que en Espaa se ha conformado por la unin de diversas
comunidades, es posible distinguir diversas lenguas y costumbres. Ejemplo:
Bilbao es muy regionalista, en el Atltico de Bilbao juegan puros vascos.

La constitucin espaola de 1978, la constitucin despus de Franco, pues bien


que dice sta: junto con declarar en el Art. 2 que la constitucin se fundamenta
en la indisoluble unidad de la nacin espaola junto con aquello reconoce y
garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la
integran, o sea junto con proclamar a la nacin espaola reconoce la existencia
de otras nacionalidades y les garantiza su autonoma. Por otra parte declara la
constitucin que el castellano es la lengua oficial del estado pero junto con ello
reconoce la existencia de las dems lenguas espaolas las cuales son
igualmente oficiales en dicha determinada regin, regiones que pasan a
denominarse comunidades autnomas, en consecuencia coexisten
constitucionalmente tanto la lengua espaola como las restantes lenguas.

Junto con la lengua se declara que la bandera oficial del estado espaol es la
que todos conocemos, es la formada por tres franjas roja amarilla roja, pero
que en las comunidades autnomas es tambin oficial la bandera de la
respectiva comunidad la que debe ser izada junto con la bandera espaola.
Desde el punto de vista normativo se reconoce a cada una de las comunidades
autnomas la autonoma para dotarse de ciertas normas relativas a la gestin
de sus propios intereses. El estado se organiza en municipios, en provincias y
97 Apunte de Derecho Poltico

en comunidades autnomas. La constitucin de hecho entrega una suerte de


concepto de estas comunidades, en el Art. 143 seala que las provincias
limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los
territorios insulares (piensen en palma de Mallorca) y las provincias con entidad
regional histrica pueden acceder a su autonoma y constituirse en
comunidades autnomas.

En el Art. 145 de la constitucin espaola: en ningn caso se admitir la


federacin de comunidades autnomas, o sea no pueden unirse los catalanes
con los vascos + esto a

Propsito, del estado federal, bueno decamos que el vnculo que une a los
estados federados es la constitucin.

En consecuencia se pregunta a la doctrina a que corresponde


propiamente tal el Estado regional, segn algunos se trata de una forma
avanzada de descentralizacin, otros sostienen que corresponde propiamente a
un estado unitario, otros que pareciera ser la ms aceptada que se encuentra
ms cercano al estado federal pero dotado de rasgos propios como es
justamente la imposibilidad de formar una federacin.

Desde el punto de vista jurdico, a partir de la existencia del ordenamiento


jurdico del Estado general y del ordenamiento jurdico propio de cada uno de
las regiones se dar la situacin en que la normativa del estado regional es la
excepcin constituyendo el ordenamiento jurdico de las regiones la regla
general, o bien puede plantearse la situacin inversa conforme sea el marco
que fije la constitucin del Estado regional.

Otra clasificacin atendiendo a la forma de organizacin o de forma de


asociacin de los Estados distingue:

En primer trmino a la unin personal. Se trata de aquellos Estados


generalmente organizados bajo la forma de una monarqua en los cuales
de una manera temporal y accidental el titular del gobierno del poder es
el mismo soberano, ejemplo que histricamente se han presentado es en
el periodo por ejemplo de la colonizacin de frica en que se reconoca
la independencia de estos Estados a fines del Siglo XIX conservando la
monarqua que compartan con el Estado europeo que los haba
colonizado por ejemplo la repblica del Congo y Blgica que
compartieron la monarqua de Leopoldo primero. En esta forma de
asociacin los estados conservan su independencia, los habitantes sus
nacionalidad y el estado conserva tambin su personalidad como sujeto
de derecho internacional.

En el caso de la denominada Unin real se trata de dos o ms estados


se unen bajo la forma de un tratado para dar nacimiento a un rgano
98 Apunte de Derecho Poltico

comn que al cual se le otorga la potestad de gobernar a ambos


estados, eligen un mismo supremo gobernante, tal es el caso de
Dinamarca e Irlanda entre 1918 y 1924.

En tercer trmino esta la Unin Incorporada en la cual dos o ms


estados de carcter unitario se fusionan para formar un nuevo estado
pero respetndose las caractersticas especiales de los estados que se
fusionan, reconocimiento que se presta mediante la existencia de una
legislacin especial, tal es el caso ms conocido de la formacin de
Inglaterra que se forma por la fusin de Gales, escocia, e Irlanda,
tambin es el caso del estatuto actual de puerto rico como estado libre
asociado a los estados unidos desde 1952.

Centralizacin y descentralizacin:

Se distinguen estos conceptos especialmente dentro de un estado unitario,


segn Kelsen una comunidad centralizada es aquella cuyo ordenamiento
consiste nica y exclusivamente en normas aplicables al territorio nacional y
por el contrario la comunidad descentralizada es aquella en la cual existen
normas que son aplicables solo a determinadas regiones o partes del territorio
o en el cual pueden combinarse ambos sistemas. Existe tambin segn Kelsen
grados parciales o totales de centralizacin y descentralizacin por ello seala
que el estado unitario representa la idea ms genuina de un estado
centralizado pero que no obsta a la existencia de normas para determinadas
secciones territoriales, pero igualmente agrega que no es posible una
descentralizacin absoluta porque de aceptarse nos encontraramos con
secciones del territorio plenamente soberana lo cual atenta contra la existencia
del estado unitario por ello es que se afirma tanto la centralizacin como la
descentralizacin deben ser parciales y relativas, as por ejemplo la
descentralizacin ser perfecta cuando el rgano parcial est facultado para
dictar normas definitivas e independientes, la descentralizacin a su vez ser
definitiva cuando las normas que dicta un rgano local no pueden ser
revocadas por un rgano central y por el contrario ser imperfecta cuando las
normas centrales pueden suspender a las normas que emanan de los rganos
locales. La descentralizacin ms conocida es la denominada la
Descentralizacin administrativa que corresponde a una administracin
de ejecucin en que el territorio se divide en provincias, en departamentos, o
regiones, en las cuales existen rganos propios a los cuales se le reconoce
grados de autonoma. As por Ej. El Art. 3 as tambin lo dice:

Artculo 3.-

El Estado de Chile es unitario.


99 Apunte de Derecho Poltico

La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada,


o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del


pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.

Clase comienza con Disertacin Constitucin Federal en Chile *Francisco


Antonio Pinto termina el federalismo en Chile.

Formas de gobierno:

Las formas de gobierno se refiere a determinar y a estudiar la manera en que


se estructura el gobierno, los mecanismos mediante los cuales exterioriza su
actividad, es decir se refiere a la organizacin de gobierno a la distribucin de
sus rganos y que son los que en definitiva exteriorizan la voluntad del estado,
por lo mismo no puede confundirse a las formas de gobierno con las formas de
estado (que vimos)como tampoco con los regmenes de gobierno (que los
veremos), ni con los regmenes polticos.

Para Kelsen las formas de gobierno corresponden a aquella manera


que las constituciones establecen para la creacin de las normas
jurdicas sean las normas generales y abstractas como aquellas
particulares o concretas, por ellos seala que la clasificacin de las
formas de gobierno corresponde a la clasificacin de las constituciones
en un sentido material.

La doctrina poltica antigua distingue bsicamente a la monarqua


a la aristocracia y la democracia como las tres formas de gobierno
fcilmente reconocidas, la teora moderna no difiere de aquello y esta
tricotoma atiende a un punto de vista segn algunos, superficial.

El nmero de titulares del poder, as cuando el poder pertenece a uno


estamos en presencia de una monarqua, cuando el gobierno es de
varios ser una repblica pero si estos varios son a su vez unos pocos,
rea aristocrtica, y cuando son todos estaremos hablando de una
repblica democrtica. As es posible distinguir a travs de la historia
varias formas de clasificacin del gobierno. Por ejemplo Herodot
distingue a la forma monrquica, distingue la forma oligrquica (Gob. De
unos pocos) y la izonomia (gobierno de todos) similar a lo que hoy
conocemos como democracia.

Por su parte Platn en una clasificacin axiolgica en que busca la


forma ms justa de gobierno clasifica la polis ideal de las formas
injustas, en las justas distingue la monarqua y la aristocracia, en las
100 Apunte de Derecho Poltico

segundas, a la tirana, a la oligarqua, y la timocracia. Esta clasificacin


va a corresponder segn si el ejercicio del gobierno ser recto o puro.

Por otra parte Aristteles a travs de la observacin de las


constituciones tambin distingue a las formas puras o impuras de
gobierno segn si el titular o los titulares del mismo, buscan el bien
comn o el bien particular de que lo que hace y as dentro de las formas
puras distingue a la monarqua a la aristocracia y a la democracia,
dentro de las impuras: tirana, oligarqua, y la demagogia.

Como sealbamos las formas impuras corresponden a la corrupcin que


sufren las instituciones y que indican que el gobernante ejerce el
gobierno en beneficio propio. Esta clasificacin es recogida luego por
Santo tomas de Aquino quien clasifica las formas de gobierno
segn cual sean el principio rector del mismo y as distingue la
monarqua, cuyos principios son la virtud y la justicia distributiva, la
oligarqua cuyo principio es la riqueza, la democracia, cuyo principio es
la libertad, y la tirana cuyo principio es el egosmo y la violencia.

Maquiavelo por su parte distingue a las repblicas de los


principados, segn sea el dominio que el estado tiene sobre los hombres
y los principados los sub.-clasifica en hereditarios, nuevos, y mixtos,
segn sea la forma en que ellos han sido generados.

Por su parte Bodan, Hobbes y Loke tambin efectan una distincin


de las formas de gobierno pero atendiendo tambin al nmero de los
ocupantes de los cargos.

Montesquieu por su parte tambin efectu una clasificacin


atendiendo a la naturaleza o principio de gobierno y al nmero de los
ocupantes, y as distingue a la monarqua al despotismo y a la republica
que puede ser a su vez aristocrtica o democrtica.

Democracia:

El termino democracia es demos y cratos. Demos es pueblo y crato es


autoridad o gobierno. Desde luego es aquella doctrina segn la RAE que es
favorable de la intervencin del pueblo en el gobierno o bien es el predominio
popular en el estado, es el gobierno del pueblo y por el pueblo o al menos a
travs de representantes elegidos que ejercen la soberana popular que en
ellos ha sido delegada.

Segn Kelsen es una forma de estado o la idea de una forma de un estado en


que la voluntad colectiva o el orden social es engendrado por los sujetos a l.
En la democracia hay dirigentes y dirigidos, del sujeto y del objeto del poder
del estado.
101 Apunte de Derecho Poltico

En el concepto democracia existen 3 ideas fundamentales que fueron


resumidos en una expresin celebre de Abraham Lincoln en 1863 al sealar
que es el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo, del pueblo porque
los titulares del poder es la sociedad toda, porque en el pueblo reside la
titularidad de la soberana por oposicin a los gobiernos autcratas,
oligrquicos, o aristocrticos, por el pueblo por cuanto el poder se ejerce por el
pueblo mismo o bien por medio de sus representantes lo cual lleva a distinguir
a la democracia directa, de la democracia representativa o semirepresentativa
y para el pueblo por cuanto a la finalidad que persigue la democracia se
identifica con el bien comn de todos los miembros de la comunidad.

Principios de la democracia:

Toda forma democrtica de gobierno se fundamenta en 4 principios segn la


mayora insustituibles. La libertad e igualdad de los individuos, la
autodeterminacin de los pueblos, el principio de las mayoras y el derecho de
las minoras.

Con relacin a la libertad, desde luego es un concepto amplsimo, desde las


libertades del fuero interno del individuo, las libertades del individuo en su
relacin con el resto y las libertades de que goza o es titular la colectividad en
su conjunto pero desde una concepcin restringida se seala que es la facultad
que tiene el individuo de actuar o no de una manera o de otra y de la cual
surge la responsabilidad sobre sus actos. Una visin ms profunda dice que la
libertad es un atributo del querer humano, que le permite frente a diversas
alternativas no estar determinado, a una opcin especfica.

Los principios de la democracia

1) Principio de la libertad:

La libertad es un atributo del querer humano, lo hacemos para distinguir a este


atributo como que es propio desde luego para seres inteligentes, sea la
libertad est ntimamente relacionado con nuestro carcter racional que nos
permite advertir la existencia de diversas alternativas y frente a esas
alternativas libremente poder elegir, y cmo elegimos? Elegimos sobre la base
de nuestra racionalidad, nuestra inteligencia.

Esta libertad en un sentido positivo: Que es aquello a lo cual


normalmente nos referimos la libertad de actuar o no actuar seguido de
la responsabilidad por esta decisin que hemos adoptado.
Tambin est la libertad en un sentido negativo: En cuanto acta o
se manifiesta como una limitacin en el sentido de que nosotros, el
102 Apunte de Derecho Poltico

estado o bien otras personas no pueden o deben abstenerse de afectar


nuestra libertad, es decir hay un deber de abstencin, de omisin de ah
se desprende el famoso principio o adagio de que nuestro derecho o
nuestra libertad termina donde comienza la libertad o derecho del otro.

Tambin referido a la libertad hay distintas facetas de la libertad

Desde el punto de vista desde el fuero interno del individuo y hay


conocemos por Ej. La libertad de conciencia, la libertad de pensamiento
son aspectos de la libertad pero que miran evidentemente al fuero
interno del individuo, lgicamente que esa libertad es una libertad
respecto de la cual el Estado o los individuos no pueden tener una
injerencia, ni control sobre ese aspecto de la libertad.
Tenemos tambin otra faceta de la libertad que son las libertades del
pensamiento en cuanto este se exterioriza y as encontramos por
ejemplo la libertad de emitir opinin, la libertad de enseanza, la
libertad de educacin son facetas de la libertad en cuanto el individuo
est en contacto con los otros individuos pero la ms importante es la
libertad para circular por la calle, la libertad ambulatoria para
trasladarme de un lugar a otro por el territorio nacional, la libertad para
residir en un lugar determinado, la libertad para tener un domicilio, la
libertad para entrar y salir del territorio y eso tambin se encuentra por
ejemplo tutelado especialmente en la Constitucin a travs del
denominado recurso de amparado recurso que en el derecho
constitucional nace all en La Carta Magna de Inglaterra en 1215.

La libertad sin embargo tambin puede ser objeto de restricciones,


restricciones que emana del propio ordenamiento jurdico que pueden
emanar de la Constitucin y de la ley de hecho tratndose por Ej. De la
libertad de movilizacin el Art. 19 n 7 de la Constitucin junto con
asegurar la libertad de locomocin establece que esta es procedente
salvo el derecho de terceros y que este derecho se ejerza en
conformidad a la ley. Tambin las restricciones pueden venir de la
autoridad judicial por Ej. El arraigo es el decreto judicial en virtud del
cual le ordena residir en un lugar determinado. Ho incluso hay cargas
que limitan la libertad personal por Ej. La firma mensual, el arresto
domiciliario, el arresto por no pago de la pensin alimenticia todo esto
constituye una limitacin a la libertad de locomocin, el servicio militar
tambin constituye una carga que le impone el Estado que limita la
libertad personal.

Como se dijo la garanta especfica que contempla nuestro ordenamiento


constitucional para restablecer la libertad personal cuando esta se ha visto
infringida es el denominado recurso de amparo.
103 Apunte de Derecho Poltico

2) Principio de la democracia es la igualdad:

Este principio de la igualdad parte de un supuesto que todos los individuos


como criaturas que somos, atendidas nuestras particulares condiciones
constituyen una individualidad propia e inigualable. Aunque furamos clonados
como la oveja Doli, ya se sabe que aun as existe la fotocopia idntica de un
individuo a otro por lo tanto a partir de ese reconocimiento de hecho de que
existen entre las personas y cada una de ellas diferencias de hecho a partir de
sus diferentes potencialidades el ordenamiento jurdico debe reconocer tales
diferencias de hecho para no obstante ello otorgarle a cada uno de los
individuos el mismo tratamiento. Y por el contrario el ordenamiento jurdico
debe, frente a diferentes situaciones de hecho reconocerlas como tales a
objeto de otorgar la debida proteccin a aquellos que aparecen en una
situacin de hecho desmejorada o desvalida. As como se asegura en
consecuencia el igual tratamiento a la personas por la norma jurdica, no
obstante las diferencias de hecho, como contra partida se proscribe se prohbe
toda discriminacin o sea el trato desigual salvo que este trato desigual sea
justificado. Por ello es que existe el concepto de la denominada discriminacin
positiva. Las garantas que se otorgan a la mujer embarazada y solo a la mujer
embarazada, refirindonos al descanso PRE y post natal derivan del hecho de
estar embarazada. La discriminacin en favor de las etnias indgenas derivan
del reconocimiento de condiciones culturales, histricas diversas al resto de la
poblacin el tratamiento de personas que realizan determinadas funciones,
por ejemplo los diplomticos a quienes se les otorga la inmunidad de
jurisdiccin, o bien el fuero del que gozan los parlamentarios tambin
constituye una excepcin a principio de igualdad.

La igualdad tambin desde un punto de vista constitucional ha recibido


diversos tratamientos segn sea aquel aspecto de la igualdad que se
encuentra involucrado, recordemos que la primera frase de la constitucin que
est en el Art. 1:

Las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos y el desarrollo de


esta garanta se encuentra por Ej. En el 19 n 2 (referido a la igualdad ante la
ley), 19 n3 (referido a la igual proteccin de la ley), 19 N 11 (en cuanto a la
libertad de enseanza) la igualdad en cuanto a materia econmica establecida
en el Art. 19 N20, 19 N 21 y 19 N 22 (todas garantas que particulariza la
garanta de igualdad entre los individuos)

3) El tercer principio es el de la autodeterminacin de los pueblos:

Este principio supone reconocer que cada Estado que agrupa una determinada
sociedad poltica goza de independencia, de plena autonoma para dotarse de
la organizacin poltica y jurdica que estima ms conveniente y como contra
partida se encuentra el deber de abstencin de los otros Estados de intervenir
104 Apunte de Derecho Poltico

de tener injerencia en los asuntos propios de otro Estado. De hecho se ha


sealado que este principio de la autodeterminacin constituye un derecho del
cual es titular tanto la sociedad colectiva que constituye un Estado, como cada
uno de los individuos que la componen, este principio de la autodeterminacin
es el que a su vez genera el denominado Principio de la no intervencin que
tiene su acogida en numerosas cartas de derecho pero que sin embargo
reconoce limitaciones o excepciones cuando se afectan valores
trascendentales al Estado e inherentes a la dignidad humana y por ello se dice
que cuando se afectan tales valores o bienes existe el derecho de la
comunidad internacional a intervenir en otro Estado, derecho que segn
algunos constituye derecho de la denominada 4 generacin. En esta parte es
conveniente hacer referencia por Ej. Al tratado de roma que es el que proscribe
los delitos de lesa humanidad y esta doctrina de los derechos de 4 generacin
proviene especialmente o adquiere fuerza con posterioridad a los sucesos de
Yugoslavia con la limpieza tnica que se denuncia en que hubo tambin
exterminio racial tambin en frica en la guerra civil en Angola.

4) El principio de las mayoras:

Como lo veremos la forma original de la democracia se concibe sobre la base


que es la sociedad la que tomaba por si las decisiones de gobierno, de
legislacin y de justicia, el pueblo reunido tomaba sus propias decisiones, eso
ocurra en una sociedad simple y reducida es posible, pero a medida que la
sociedad se expande y los problemas se hacen ms complejo solo es posible
adoptar estas resoluciones ya no por unanimidad sino que las decisiones se
adoptan de acuerdo a un factor numrico que represente el sentimiento o la
adhesin del mayor nmero de personas a una determinada alternativa. Es
decir, la decisin ser aquella que es compartida por el mayor nmero de
personas posibles, respecto de la mayora existe el concepto de mayora
absoluta (50 + 1) y mayora relativa (el que tenga ms votos simplemente) en
el caso que voten por ej. 100 personas.

5) El derecho de las minoras:

Como contrapartida al derecho de las mayoras el sistema democrtico procura


que la mayora no atropelle no avasalle a la minora y debe por lo tanto
procurar que est igualmente pueda influir en la toma de decisiones en el seno
de la sociedad poltica de hecho cuando se produce este avasallamiento se
habla de la tirana de la mayora.

Algunos conceptos relacionados con la democracia:

Evidentemente que estos principios que hemos visto no han estado presentes
a travs de la historia recordemos que en la Grecia de Pericles en el Siglo V
A.C los principios de libertad e igualdad por ej. Correspondan en modo alguno
al actual, de hecho el sistema econmico griego se fundamentaba entre otros
105 Apunte de Derecho Poltico

en la esclavitud y el concepto de ciudadana era absolutamente opuesto o


restringido al concepto actual de derechos polticos actualmente la democracia
es indisoluble tambin del concepto de Estado de derecho y de
constitucionalismo. Y es por eso que hoy da se utiliza el trmino de
democracia constitucional para decir que es la constitucin donde se
encuentran plasmados los principios democrticos y por otra parte es la
constitucin donde se establecen los mecanismos que hacen efectivo el juego
democrtico en un determinado estado. Igualmente se conoce el concepto de
democracias populares el cual incluso fue recogido en las constituciones del
denominado bloque sovitico, dicho trmino adems de ser redundante porque
toda democracia es de suyo popular. Se utiliz para referirse a un rgimen en
que los ciudadanos o gobernados, no son reales sujetos y objetos del poder.
Bajo esa denominacin se encontraban regmenes autoritarios donde no se
configuraban los presupuestos de un rgimen democrtico constitucional.

Democracia directa:

Corresponde lgicamente a la forma ms genuina de la democracia, todos los


ciudadanos se renen y adoptan a mano alzada y de una vez y sin
intermediarios las decisiones que afectan a su vez a toda la comunidad, el
pueblo a si mismo legisla, gobierna y juzga, desde luego que corresponde
como se dijo a la forma genuina de la democracia en que las decisiones a
adoptar son simples, las sociedades son pequeas al igual que el territorio,
evidentemente que es una forma abandonada y que solo es posible encontrar
en la constitucin suiza, el derecho de algunos cantones, en que la comunidad
se rene el ltimo domingo de abril o el primer domingo de mayo a fin por la
mayora de ciudadanos de aquellos cantones tomar algunas decisiones que son
aplicables o vinculantes as por ej. En dichos cantones se puede conceder la
ciudadana, crear y suprimir algunos cargos pblicos, decisiones en materia
financiera e incluso adoptar decisiones respecto de la constitucin de dicho
cantn, esto ocurre en 5 de los 22 cantones suizos vinculantes. Pero aun esta
forma de ejercicio de la democracia directa es objeto de crticas por cuanto se
da el caso que familias que predominan en cuanto al nmero se unen para
hacer prevalecer su decisin por ej. En lo relativo a la creacin a los cargos
pblicos o en la provisin de cargos en el consejo de cada cantn lo cual viene
a desfigurar el sentido del principio de la democracia directa

Democracia representativa:

Obviamente que la democracia representativa surge al no poder la democracia


directa responder a los requerimientos que se presentan por la complejidad de
los asuntos a resolver por el nmero de la poblacin, de manera tal que las
decisiones ya no son adoptadas por los ciudadanos o sujetos del poder, sino
por medio de representantes o mandatarios que adoptan las decisiones y
dictan las normas jurdicas y desempeando las funciones del Estado. De
106 Apunte de Derecho Poltico

manera tal que estos representantes se encuentran revestidos de la facultad


de representacin del pueblo, por eso que la democracia representativa es
incompatible con los gobiernos monocrticos pero si es compatible con las
formas monrquicas de gobierno, tal como ocurre por

Ejemplo: En Inglaterra. El gobierno representativo en consecuencia se funda en


3 pilares:

1 lugar: En la eleccin de los representantes, eleccin que es peridica

2lugar: En la responsabilidad que los representantes tienen respecto de sus


representados.

3 lugar: En la dependencia de los representantes respecto de sus electores o


del pueblo.

Sin embargo se discute acerca de la naturaleza del vnculo de este


representante con sus representados. Y as la teora clsica ensea que el
representante al serlo del pueblo que lo ha elegido debe cumplir
imperativamente con los mandatos de este a los tiempos de la eleccin es la
denominada teora del mandato imperativo, sin embargo actualmente se
reconoce la doctrina del mandato libre conforme a la cual si bien el
representante acta en nombre del pueblo, l es libre de actuar en la forma
que estime conveniente si encontrarse sujeto a prescripcin de conductas
determinadas. Actualmente predomina en los distintos sistemas
constitucionales la doctrina del mandato libre. No est obligado a cumplir
aquello que aquellas exigencias de quienes han votado por l.

En doctrina el gobierno representativo se justifica bajo 3 conceptos:

En primer lugar: Se justifica desde un punto de vista prctico, el


pueblo no es capaz de adopta decisiones complejas, decisiones que
requieren una especial preparacin, decisiones que dado el nmero de
integrantes de la comunidad es imposible que este reunido pueda
adoptarlas, por ello frente a la imposibilidad de tomar dichas decisiones
se debe recurrir al gobierno representativo que bajo concepto de
Rousseau constituye el mal menor.
En segundo trmino: Se justifica al gobierno representativo desde un
punto de vista racional el pueblo no tiene la educacin poltica suficiente
para abordar los problemas del gobierno del Estado, pero sin embargo si
est dotado de la capacidad para elegir quieres a su vez sean capaces
de adoptar las mejores decisiones para el gobierno del Estado.
En tercer trmino: Se justifica tambin el gobierno representativo por
cuanto constituye una suerte de colectivo a la democracia. En efecto
siendo el gobierno representativo una exteriorizacin de la voluntad
popular el gobernante siempre va a tender a identificarse con esa
107 Apunte de Derecho Poltico

voluntad popular en consecuencia el gobierno representativo constituye


un freno al poder.

Dentro del captulo de la democracia habamos visto la mesocracia directa, y


estbamos en estos momentos hablando de la democracia representativa,
como aquella que es la que se barre de los representantes quienes actan en
nombre de la colectividad en las funciones de gobierno y en las funciones de
legislacin ms precisamente. Hablbamos de que haba una fundamentacin
de este gobierno desde un punto de vista racional, desde un punto de vista
prctico que apoyaban la posicin de establecer la democracia representativa,
forma de gobierno que adems es compatible con una forma de gobierno
monrquica pero que en todo caso es incompatible con las formas
monocrticas de gobierno. Lo cual que es absolutamente lgico y obvio, toda
vez que actan por oposicin la concentracin del poder en una sola mano y de
las funciones del estado versus la distribucin versus la propagacin del poder
a travs del cuerpo electoral que a su vez delega la funcin de gobierno en los
representantes.

Hablbamos de que empezamos a hacer la referencia, pero a lo mejor falt una


explicacin previa de que la figura de la representacin hace un smil, asimila
una figura del derecho civil que es el contrato de mandato. El contrato de
mandato que es un contrato muy comn en nuestros das, cada uno de los
presentes tiene, probablemente, una tarjeta de crdito, una tarjeta bancaria
pues bien, la tarjeta bancaria adems de tener un contrato de crdito, implcito
especialmente en las tarjetas de crdito, tiene la figura de una mandato que es
de naturaleza comercial por cuanto el Artculo 2116 del cdigo civil:

El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms


negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Esa es la figura del derecho civil la del mandato civil, o sea, en este mandato
civil existe un seor que se llama mandante, hay un seor que se llama
mandatario y hay un objeto del mandato que es, como dice ah en al art 2116,
es la gestin de uno o ms negocios, o sea, usted le encarga, por ejemplo: a un
compaero de curso la representacin de l frente al profesor, para que le pida
una nota pendiente, usted es el mandante, su compaero que recibe el
encargo es el mandatario, y el objeto del mandato es ir a conversar con el
profesor para obtener una nota pendiente, eso es la tesis del derecho civil del
mandato.

Pero evidentemente que en el mandato representativo, o sea, en el


mandato que es el que estamos viendo, tambin existe un mandante pero
tiene la particularidad este mandante que es un sujeto colectivo, no es ya una
108 Apunte de Derecho Poltico

o ms personas, es la totalidad de la colectividad que hace el encargo a un


mandatario que es a su vez el representante. Y por otra parte tenemos una
persona que recibe el encargo que es el mandatario. Mandatario que puede ser
obviamente un parlamentario, cuando se trata de designar un representante
para los efectos de ocupar los cargos del poder legislativo o bien puede (el
mandatario) ser el presidente o quien tiene a su cargo el ejercicio de las
funciones de gobierno. Por eso es que al presidente de la republica le dicen el
primer mandatario, de ah viene la acepcin, porque l ha recibido un mandato
de la colectividad en orden a desempear el gobierno y administracin del
estado. Entonces tenemos mandante que es un sujeto colectivo, el mandatario
que es la persona que acta en nombre de este mandante como sujeto
colectivo, y el objeto del mandato aquello que el art 2116 seala la gestin de
uno o ms negocios, evidentemente que ser el encargo para que actu en
representacin de este ente colectivo, sea en la gestin de la elaboracin de
las leyes, sea en el gobierno y administracin del estado. Entonces ah se ve
como se utiliza para la fundamentacin del gobierno representativo o de la
democracia representativa se utiliza, o se asimila a la figura del mandato civil.
Ahora bien hay que tener presenta que en la figura del mandato civil dice que
quien se encarga por cuenta y riesgo de la primera o sea, cuando acta el
mandatario acta en nombre del mandante o sea los efectos del acto que
constituyen el mandato, se radican en el mandante, si yo mandante, le
encargo al mandatario que compre un lpiz, y el lpiz lo compra Quin se
hace dueo del lpiz? En mandante, porque si bien el mandatario ejecuta el
acto de la compra, lo hace por cuenta y riesgo de su mandante, por es que
cuando el presidente de la repblica suscribe un tratado internacional, quien se
obliga es el estado, en definitiva nos estamos obligando todos en virtud de ese
tratado internacional que ha suscrito el presidente de la repblica por que lo
hace en nombre del estado. Sin embargo hay una caracterstica que no se da,
porque dentro de las caractersticas del mandato, est el hecho de que el
mandatario, en el derecho civil, a su vez tiene la obligacin de rendirle cuenta
al mandante, y esa obligacin se mantiene salvo que el mandante releve de tal
obligacin a su mandatario, pues bien en el mandato del gobierno
representativo de la democracia representativa, no existe obligacin de rendir
cuentas. El parlamentario no tiene la obligacin de rendirle cuentas a quienes
lo han elegido, ah est presente la teora del mandato libre, no tiene la
obligacin de rendir cuentas. Ya se ha dicho que se trata de un mandato
colectivo

Hemos visto la democracia directa, la democracia representativa y ahora


veremos:

La democracia semi-directa o semi-representativa.

La democracia semi-directa o semi-representativa constituye una de las


especies o formas de la democracia que fundamentalmente en el siglo XX
109 Apunte de Derecho Poltico

persigue otorgarle al pueblo o al cuerpo electoral una participacin mayor a la


sola designacin de los representantes como ocurre en la democracia
representativa. Y este mayor grado de representacin se le otorga a travs de
diversas instituciones o formas semi-directas. Es decir, la base de la
democracia semi-directa o semi-representativa es la forma de gobierno
representativa. y a ella se le agrega estas formas semi-directas, de tal manera
que bien podramos decir que en la democracia semi-directa no hay una forma
representativa de gobierno en trminos puros. Cules son estas formas semi-
directas: hay que tener presente que en chile actualmente existen algunas
iniciativas de reforma de la constitucin que tienen por objeto incorporar en la
constitucin de 1980 algunas de estas formas semi-directas.

1. La primera es la iniciativa popular

consiste en entregarle al pueblo la posibilidad de generar proyectos de ley, de


proponer textos legales que al pueblo le parecen oportunos de manera tal que
al cuerpo legislativo se encuentra obligado en tanto esta iniciativa cumpla con
los requisitos de admisibilidad, a considerarlas, a discutirlas pero no se
encuentra obligado a aprobarlas. Esta iniciativa puede consistir en la idea de
legislar en un determinado sentido, es decir, es una propuesta pero sin una
elaboracin, la cual queda a cargo del rgano legislativo o bien esta iniciativa
puede consistir en un texto ya elaborado de manera tal que al parlamento solo
le queda la posibilidad de aceptarlo o de rechazarlo. De manera tal que si el
parlamento aprueba esta iniciativa, la ley queda perfecta; salvo que en la CPR
contemple la posibilidad de llamar un referndum a objeto que el voto popular
decida en definitiva dicha ley, o bien puede ocurrir que el parlamento rechace
la iniciativa en cuyo caso el proyecto se frustra salvo que se contemple
tambin la posibilidad de que esta divergencia se resuelva tambin mediante
referndum. La iniciativa popular se contempla especialmente en algunos
pases europeos como suiza e Italia, en USA se contempla, pero no a nivel del
estado federal sino en algunas constituciones de los estados federales o
federados. Por ejemplo en el caso italiano, a constitucin exige la reunin de 50
mil firmas que apoyen la iniciativa que puede ir articulada, lo cual obliga al
congreso o parlamento italiano a considerarla, la despenalizacin se elabor a
partir de una iniciativa popular.

2. El veto popular

A diferencia de la iniciativa, tambin consiste en una atribucin de naturaleza


legislativa que se le otorga al pueblo, y en virtud del cual se le otorga al cuerpo
electoral, el derecho a oponerse dentro de un plazo pre establecido, a una ley
que ya ha sido aprobada de manera tal que si dentro de ese plazo no existe
110 Apunte de Derecho Poltico

oposicin la ley rige sin objeciones, ello ocurre por ejemplo en la constitucin
italiana, en la cual se requiere de la concurrencia de 500 mil firmas para
generar la oposicin a una ley y en ese caso la divergencia se resuelve
mediante un referndum, claramente hay una divergencia entre lo que piensa
el parlamento al aprobar una ley y estos 500 mil electores que aprueban el
veto popular. Quin resuelve? La totalidad del cuerpo electoral, mediante el
referndum.

3. El plebiscito y el referndum

Tengamos presente que el plebiscito o referndum si bien se estudia a travs o


se estudia en las formas semi-directas tambin es aplicable el plebiscito o
referndum en las formas de gobierno estrictamente representativas, por
ejemplo en chile, USA. En chile no tenemos democracia semi-directa pero
tenemos el plebiscito y el referndum, lo mismo ocurre en USA.

Qu son el plebiscito y el referndum?

Son ambas resoluciones tomadas por el pueblo a pluralidad de votos


mediante el sufragio directo para que apruebe, la poltica de poderes
excepcionales. O bien, es simplemente la resolucin tomada por todo el
pueblo a pluralidad de votos. Sin embargo, hay una diferencia sustancial entre
el plebiscito y el referndum: la decisin que se adopta en el referndum versa
sobre materias constitucionales o legales. El plebiscito versa sobre todas
aquellas otras materias, que no sean constitucionales o legales. Art. 128 inciso
1 y 2

El proyecto que aprueben ambas Cmaras pasar al Presidente de la


Repblica.

Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma


aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su totalidad por las dos
terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, el Presidente
deber promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadana
mediante plebiscito.

Ese plebiscito que dice el art 128 es un plebiscito o un referndum? Como la


naturaleza de la consulta es constitucional es un referndum. En el art. 118
inciso 5

Una ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones de las


municipalidades. Dicha ley sealar, adems, las materias de competencia
municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3
de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de ciudadanos que establezca
la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as como las
oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.
111 Apunte de Derecho Poltico

Tambin est la posibilidad de convocar a plebiscito por parte de la


municipalidad ese plebiscito es plebiscito o referndum? No es de materia
constitucional sino de materias propias de la competencia municipal. O sea y
obviamente no son constitucionales, no son legales por lo tanto si es plebiscito
y de hecho fjense lo que la constitucin tambin consagra, consulta no
vinculante, es una tercera especie y obviamente no o estudiamos dentro de las
formas semi-directas porque lgicamente son consultas que se refieren al
gobierno local, consultas no vinculantes se conoce la opinin, pero no es
obligatoria para el alcalde actuar conforme sea la opinin de los ciudadanos
consultados. Ah es donde radica la diferencia entre el plebiscito y el
referndum. Debemos recordar que la existencia de los plebiscitos y de los
referndums se conoce ya desde el derecho romano, tambin constituciones
generadas a partir de la edad media contemplaron el plebiscito y actualmente
su uso se ha extendido especialmente con la finalidad de aumentar el grado de
participacin de los ciudadanos en la forma democrtica de gobierno.

Hablemos del plebiscito, estbamos dentro de la habamos dicho la distincin


entre plebiscito y referndum y ahora nos queda hablar de la clasificacin de
los plebiscitos y los referndum.

Es una clasificacin comn a ambas instituciones pero que como vamos a ir


viendo tratndose de alguna de ellas hay diferencias por cuanto algunas son
aplicables solamente a los plebiscitos, otras solamente a los referndums.

As por ejemplo, tratndose del referndum que recordemos que es la


consulta que se efecta sobre materias jurdicas, este puede
constitucional, legal o municipal, es decir, dependiendo de la naturaleza de
la norma que es objeto de la consulta, por ello es que normalmente son
conocidos o ms conocidos los plebiscitos constitucionales que se utilizan
dentro del procedimiento de reforma de la constitucin, desde el punto de vista
de la extensin con la que se aplica, es decir, si debe o no hacerse efectivo
respecto de toda norma ser general parcial, por lo tanto en la mayora de los
casos, por no decir todos

El referndum es parcial ya que solo se aplica para determinadas


normas y no para la sancin de todas ellas.

En tercer trmino el referndum puede ser obligatorio o facultativo, ser


obligatorio cuando la autoridad o el gobierno, se encuentra obligado a
efectuar la consulta, y facultativo ser cuando la autoridad es libre de
decidir la consulta al cuerpo electoral.

Por otra parte respecto del plebiscito tambin se aplica la distincin entre
plebiscito facultativo u obligatorio, tambin se clasifica en anterior o
propiamente consultivo. Anterior ser aquel en que se efecta la consulta
antes de la decisin de un determinado acto. O consultivo que es aquel que
112 Apunte de Derecho Poltico

se formula para conocer la opinin del electorado acerca de una determinada


decisin. Es decir, tiene por objeto obtener una ratificacin de lo ya resuelto.

Tambin puede ser decisorio o meramente consultivo: ser decisorio


cuando del resultado del plebiscito depende un determinado acto o
decisin y consultivo igual al del referndum solo para conocer la
opinin del electorado.

Tambin puede ser constitutivo o abrogativo, el primero es aquel que


tiene por objeto darle eficacia a una determinada norma o acto y
abrogativo es aquel que tiene por objeto terminar con una
determinada norma o acto.

Desde el punto de vista geogrfico, puede ser total o local, segn se


abarca a todo el pas o a una determinada zona de este.

Artculo 127.-

Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados


por mensaje del Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso
primero del artculo 65.

El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto


conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en
cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.

En lo no previsto en este Captulo, sern aplicables a la tramitacin de los


proyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley,
debiendo respetarse siempre los qurums sealados en el inciso anterior.

A menos que consulte a la ciudadana mediante un plebiscito plebiscito legal,


constitucional o municipal? Fuera que est en el cap. 15 de la constitucin, el
objeto de la consulta es una reforma constitucional.

Es un plebiscito constitucional porque trata de las reformas a la propia


constitucin, y estamos en el proceso de reforma de la constitucin, a menos
que consulte a la ciudadana mediante un plebiscito Quin va a resolver el
problema? La ciudadana va a resolver si corre o no corre la reforma
constitucional decisorio, o meramente consultivo? Decisorio, del resultado del
plebiscito depende si la reforma va o no va. Anterior o meramente consultivo?
Anterior facultativo u obligatorio? Facultativo, depende del presidente de la
republica que se consulte al electorado, no est obligado a consultar
abrogativo o constitutivo? Depende, del objeto de la norma: si esta fuese
113 Apunte de Derecho Poltico

derogar una clusula constitucional es abrogativo o si tena el objeto de crear


una nueva situacin es constitutivo.

Por ejemplo: la ley protege la vida del que est por nacer (art. 19 n1 inc. 2)
ahora el estado dice que va fomentar el aborto, hay muchos nios
(derogamos) es abrogativo, depende del contenido de la reforma.

Hay que tener presente que en Europa, en muchos estados de USA se utiliza
mucho el plebiscito, recordando el ejemplo dado es el plebiscito en el marco de
una forma democrtica de gobierno pero dentro de un rgimen presidencial, el
plebiscito es mucho ms comn en aquellos regmenes de contenido
parlamentario, o semi presidencial o semi parlamentario como ocurre en
Europa, hay muchos como Alemania, Suiza, Italia en que el plebiscito se utiliza
mucho en materias que directamente ataen a la poblacin. Es lo que en parte
se quiere introducir en chile. Hay mucha iniciativa que tiene por objeto
introducir el plebiscito no tan solo para materias constitucionales sino
extenderlo para materias legales y tambin para materias propias del
plebiscito, otras materias que no sean necesariamente de contenido
normativo.

4. El Recall

Tambin es un mecanismo de la democracia semi directa o semi-


representativo; destitucin o revocacin popular.

Consiste en un procedimiento destinado a destituir a los representantes o


funcionarios que han sido elegidos y antes de que se cumpla el plazo
fijado para su mandato. Consiste en una facultad que se otorga a una
fraccin del cuerpo electoral, para obtener que se llame a una consulta
obligatoria, o sea, en que el resultado es obligatorio y que tiene por objeto
determinar si actual representante debe pertenecer o no en el cargo.
Normalmente el porcentaje que se exige para activar el sistema es equivalente
al nmero de electores que votaron para elegir al representante que es objeto
del Recall. Este mecanismo tiene por objeto primordial hacer efectivo el
principio de responsabilidad de los representantes respecto de sus electores.
Recuerden que la constitucin bolivariana contempla el Recall y Chvez en su
segundo mandato, le juntaron firmas para hacer efectivo el Recall y destituirlo
(la oposicin a Chvez) y este gan por 30.000 votos aprox. Y estuvieron a
punto de destituirlo.

MONARQUA Y REPBLICA
114 Apunte de Derecho Poltico

La forma monrquica de gobierno se define como aquella en que el estado


es dirigido por una sola persona fsica, es consustancial a la monarqua
que el monarca este dotado de un derecho originario, propio, no derivado a la
soberana a una por lo tanto una concepcin dualista del estado, en que
coexiste este derecho originario con un estado constitucional.

Segn Jellinek existen diversos tipos de monarquas:

En primer lugar aquella que consideran al monarca como un dios o


un representante de la divinidad. Es lo que ocurre con las
monarquas teocrticas recordemos a Alejandro magno, recordemos a
Hirohito en Japn. La monarqua teocrtica es aquella en que se le
considera como una divinidad o un representante de la divinidad en la
divinidad en la tierra.
En segundo trmino, aquellas monarquas que consideran al monarca
como propietario del Estado, de las personas y los bienes son objetos
sobre los cuales recae el poder de dominacin del monarca.
Esto es fundamentalmente la concepcin germnica de la monarqua.

En tercer trmino se considera a la monarqua como un elemento,


como un miembro, como un rgano del Estado, de manera tal que
Estado y monarqua forman una unidad y la comunidad es un
componente del Estado y en que el monarca es erigido como un
representante de ella.

Otra clasificacin distingue entre las monarquas electivas y las monarquas


hereditarias:

La electiva es aquella en que el monarca es elegido por los habitantes o


familias
y las hereditarias son aquellas en que los monarcas se van sucediendo
de acuerdo a las leyes hereditarias o a un estatuto prefijado.

La clasificacin que ms conocemos es aquella que distingue entre monarquas


absolutas o ilimitadas:

Monarquas absolutas, en que el monarca es el nico rgano primario


y rector del estado, y no conoce lmites de ninguna especie a su
actividad
Por el contrario monarquas limitadas son aquellas que el monarca se
somete a un estatuto prefijado especialmente en resguardo de los
derechos individuales de los sbditos.

La republica tambin corresponde a una forma de gobierno que aparece


en oposicin al gobierno o dominio de uno solo.
115 Apunte de Derecho Poltico

Segn Montesquieu la repblica es aquel gobierno que el gobierno en


que el poder soberano pertenece a todo el pueblo o a una arte de l.

Las caractersticas fundamentales de la republica son:

a) En primer trmino que la direccin del Estado est a cargo de


uno o de varios funcionarios.
b) En segundo trmino estos funcionarios actan por un tiempo
determinado y
c) En tercer trmino estos funcionarios o representantes son
responsables ante quien les han otorgado la representacin.

En consecuencia, la responsabilidad del funcionario es la caracterstica esencial


y que diferencia a la monarqua de la repblica, en efecto el carcter distintivo
del monarca es que como no tiene a su cargo el gobierno del estado es
irresponsable, irresponsabilidad que de la repblica est sujeto a
responsabilidad poltica, responsabilidad civil y responsabilidad penal, por eso
el rey juan Carlos I de Borbn en Espaa, la responsabilidad que hay se hace
efectiva es la confianza de la opinin pblica por esa para la monarqua es tan
importante la opinin pblica. Porque ese es el barmetro de la adhesin que el
pblico siente hacia la monarqua.

LA ARISTOCRACIA

Corresponde a aquella forma en que el gobierno se ejerce por pocos


hombres que se han impuesto por los talentos, las virtudes o servicios
prestados a la colectividad, sea en la guerra o en la paz.

Consolidan su prestigio y aseguran la continuidad del poder poltico mediante


el privilegio de ser ellos o sus descendientes a ser ellos los encargados a
ejercer las funciones pblicas, la aristocracia es forma de gobierno, cuando
pertenecer a ella importa una preferencia jurdica y una expectativa de
ejercicio de funciones de mando y no cuando pertenecer a ella sea nicamente
motivo de consideracin social. Recordemos que el rgimen Ingls le otorg
hasta el siglo 19 gran importancia a la cmara de los lores incluso por sobre la
cmara de los comunes, cmara que no era electiva y que estaba integrada
solamente por miembros que pertenecan a la nobleza de preferencia. Aun
cuando tambin admita a quienes no pertenecieran a la nobleza hereditaria,
pero en un muy bajo porcentaje. Tambin en Venecia bajo el gobierno de los
dux la funcin de gobierno se entregaba al gran consejo que a su vez estaba
integrado a las principales familias.
116 Apunte de Derecho Poltico

SISTEMAS DE GOBIERNO

En ellos se distinguen:

Sistema Presidencial: Aqu hay una diferenciacin en las


competencias de los rganos legislativos con el ejecutivo.
Sistema semi presidencial o semi parlamentario: Aqu se presenta
una combinacin entre los sistemas presidencial y parlamentario.
Sistema parlamentario: Esta diferenciacin est absolutamente
atenuada, ya que existe una confusin entre las competencias de los
rganos.

Sistema Presidencial:

ste es el que rige y ha regido a Chile histricamente (excepto durante el


periodo de gobierno parlamentario que hubo bajo la constitucin de 1823) y a
todos los pases de Latinoamrica. Esto debido a que se identifica con el
rgimen constitucional norteamericano. Este, establece por primera vez en la
constitucin de 1787, la existencia de un poder ejecutivo que se asemejaba a
una monarqua constitucional. El presidente se asemeja a un monarca, se le
dota de poderes similares pero con diferencias fundamentales:

El Presidente de la repblica es un monarca sometido a la


constitucin y es electivo por sufragio universal. Esto quiere decir que
es elegido mediante sufragio universal y que junto con ser el jefe de
gobierno, es el jefe de Estado.

Esto se consagra en los siguientes artculos:

Artculo 24.-

El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la


Repblica, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del
orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo
con la
Constitucin y las leyes.

Artculo 26.-

El Presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora


absoluta de los sufragios vlidamente emitidos.
117 Apunte de Derecho Poltico

Este sistema nace por un factor de imitacin, expandindose a Latinoamrica.


Por esto, este sistema presenta algunos caracteres:

1) La responsabilidad poltica del Presidente de la repblica.


Esto quiere decir que el Presidente de la repblica responde por sus
actos desde un punto de vista civil como penal, pero adems se puede
hacer efectiva la responsabilidad poltica mediante el juicio poltico,
facultad del rgano legislativo. Artculo 52 nmero 2:

Artculo 52.-

Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:

2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de


veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:

a) Del Presidente de la Repblica, por actos de su administracin que hayan


comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido
abiertamente la Constitucin o las leyes. Esta acusacin podr interponerse
mientras el Presidente est en funciones y en los seis meses siguientes a su
expiracin en el cargo. Durante este ltimo tiempo no podr ausentarse de la
Repblica sin acuerdo de la Cmara;

Aqu se le atribuye exclusivamente a la cmara de diputados la facultad de


iniciar en contra del presidente de la repblica una acusacin poltica que solo
puede versar sobre los actos de su administracin que hayan comprometido
gravemente el honor de la nacin o la seguridad de esta, o bien que haya
infringido las leyes o la constitucin abiertamente. Esto equivale a un desprecio
por la constitucin.

Estas acusaciones las resuelve el senado conforme al curum que la


constitucin establece y cuya sancin mxima es la destitucin del cargo.

Existe adems una responsabilidad poltica no institucionalizada pero que


siempre se hace efectiva, sta es la de la coalicin que lo apoy y la hace
efectiva el electorado.

2) Se refiere a que existe un gabinete, un cuerpo de secretarios o ministros


del Presidente de la repblica, los cuales son de su exclusiva confianza.
Carcter esencial del rgimen presidencial y se traduce en que el
Presidente de la repblica puede designar y remover a su arbitrio a los
ministros de su despacho.
Esa facultad se encuentra en el artculo 32 nmero 7:
118 Apunte de Derecho Poltico

Artculo 32.-

Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

7.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado,


subsecretarios,
intendentes y gobernadores;.

3) El parlamento no tiene derecho a la fiscalizacin poltica sobre el


gobierno. El parlamento tiene a su cargo solo labores legislativas, es
decir, conforme a la doctrina clsica, el parlamento tiene a su cargo solo
funciones legislativas, de manera tal que no puede inmiscuirse en las
atribuciones poder ejecutivo. Slo se le reconoce una fiscalizacin
indirecta, por ejemplo, no aprobar proyectos de ley que pueden
interesarle al ejecutivo.
Sin embargo, las constituciones modernas le han otorgado al
parlamento atribuciones que tienen por objeto la fiscalizacin de los
actos del ejecutivo pero con un gran lmite, lo que puede traer como
consecuencia la cada del gabinete.
Por ejemplo, en el artculo 52 nmero 1:

Artculo 52.-

Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara
puede:

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los


diputados presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la
Repblica, quien deber dar respuesta fundada por medio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro de treinta
das.

Sin embargo es una fiscalizacin que no afecta en ningn sentido la


responsabilidad poltica de los ministros de Estado.

Sistema semi presidencial

Corresponde a aquel rgimen de gobierno que se identifica con la constitucin


de francesa de 1958 o Constitucin de la Quinta Repblica, que es una
combinacin del rgimen presidencial junto con el parlamentario.

Se caracteriza por ser un poder ejecutivo bicfalo (dos cabezas):


119 Apunte de Derecho Poltico

Tiene un jefe de Estado que es electivo, elegido por sufragio universal y


directo, se difiere al sistema parlamentario en que el jefe de Estado es
un monarca o rey, pero adems existe un jefe de gobierno y un gabinete
que no es electivo, sino que surge de la mayora parlamentaria. Es decir,
el poder ejecutivo est dividido entre un jefe de Estado y uno de
gabinete.
El parlamento tiene derecho a la fiscalizacin poltica, pudiendo hacer
caer o dimitir al gabinete. El ejecutivo a su vez tiene derecho a disolver
al parlamento a objeto de lograr que se convoquen a nuevas elecciones
parlamentarias.

El gabinete surge del parlamento, ste tiene derecho a la fiscalizacin


poltica, pudiendo dimitir al gabinete. Como contrapartida el ejecutivo a
su vez tiene derecho de disolver al parlamento y que se convoquen a
nuevas elecciones parlamentarias
Se dice que el poder frena al poder.

Estamos en los regmenes de gobierno, habamos terminado el rgimen


presidencial y semi-presidencial.

Duda: en un rgimen semi-presidencial, cuando se tienen que tomar


decisiones respecto de temas importantes para la nacin Quin toma las
decisiones, jefe de Estado o jefe de gobierno?

Respuesta: El jefe de Estado, es quien representa al Estado, quien encarna la


figura del Estado pero no la del gobierno. Dentro de un sistema parlamentario
es el smil al monarca quien encarna el papel de jefe de Estado, pero con la
gran diferencia de que es electivo. En el sistema parlamentario el jefe de
Estado es un monarca hereditario.

Recordemos que en el sistema presidencial el parlamento no tiene derecho a la


fiscalizacin poltica, pese a que en la constitucin se seale lo contrario, sin
embargo en Chile dicha fiscalizacin no tiene consecuencias ni afectar la
responsabilidad poltica del gabinete. Como consecuencia de que el parlamento
no pueda hacer caer al gabinete, el presidente no puede hacer caer a la
cmara poltica. A diferencia del Sistema semi-presidencial y parlamentario,
El poder frena al poder.

Planteada la discordancia entre el parlamento y el poder ejecutivo, dicha


discordancia se puede hacer efectiva de dos maneras:

1.-Directa: a travs de la interpelacin. La interpelacin que hoy se tiene


en chile, es una imitacin de la interpelacin propia del rgimen parlamentario.

2.-Indirecta: Censura del gabinete o bien con la aprobacin de un voto de


desconfianza o la desaprobacin de un voto de confianza. Cuando el
120 Apunte de Derecho Poltico

parlamento aprueba un voto de desconfianza el gabinete cae, y ah el jefe de


gabinete tiene una alternativa, llamar a elecciones y para hacer eso tiene que
disolver la cmara poltico y para ello (en el caso de Inglaterra por ejemplo)
debe comunicarse con la reina para que ella disuelva la cmara poltica.

Esto se encuentra en el Artculo 32 n 5:

Artculo 32.-

Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

5.- Declarar los estados de excepcin constitucional en los casos y formas que
se sealan en esta Constitucin;

Hasta el ao 1989, ste artculo deca Son atribuciones especiales del


presidente de la repblica: disolver la cmara de diputados por una
sola vez durante su mandato, en todo caso no podr ejercerse sta
facultad en el ltimo ao de su mandato.
sta atribucin, absolutamente extraa dentro de un rgimen presidencial, se
incorpor en sta constitucin en una disposicin totalmente originaria, nunca
antes en una disposicin constitucional se le haba atribuido dicha facultad a
un presidente dentro de un rgimen presidencial. Dicha disposicin exista
porque antes las elecciones presidenciales no coincidan con las elecciones de
senadores y diputados, por tanto, quienes pertenecan a dichas cmaras
muchas veces podan ser adversarios polticos del presidente.
Se deroga esa facultad, pero a su vez se hace coincidir la eleccin de diputados
y senadores con las elecciones de presidentes de la repblica.

Sistema Parlamentario:

ste rgimen es inherente al rgimen poltico ingls y dentro de dicho rgimen


evidentemente hay instituciones que son trascendentales a dicho rgimen.

En primer lugar, se encuentra la monarqua, en Inglaterra es la


institucin ms antigua en su rgimen poltico. En el ao 1829, comienza
el proceso de unificacin de Inglaterra, constituyendo un factor de
continuidad y de estabilidad en la vida poltica de gran Bretaa. Con la
salvedad, de que en Inglaterra es ms importante el concepto de la
corona que la persona misma del rey, ste solo personifica a la corona y
solo a partir del reinado de la reina Victoria es que adquiere la persona
del rey una mayor trascendencia. El punto es que el Rey presta un
servicio al pueblo ingls y a cambio es que se le reconoce ciertas
prerrogativas o favores especiales.
Es una monarqua hereditaria y por lo tanto las reglas sobre el acceso al
trono son aquellas reglas de la casa.
Se dice que el poder del monarca es un poder de persuasin. Es as
mismo el rey, miembro de la iglesia de Inglaterra tanto es as, que el
acceso al trono se encuentro provisto para quien profesa la religin
121 Apunte de Derecho Poltico

catlica, por ellos es que adems se aplica el principio de que el Rey no


puede obrar mal en consecuencia, goza de inmunidad de jurisdiccin
tanto penal como civil, pero adems el Rey juega un papel de rbitro
entre la comunidad nacional y el gobierno y de ello deriva que el primer
ministro (que surge de la mayora parlamentaria, surge del parlamento,
pero es nombrado por el rey)
Junto con la Corona se encuentra el Parlamento Ingles y uno de los
aportes del sistema ingls junto con la irresponsabilidad poltica, civil y
penal del monarca, es el rgimen bicameral. Una Cmara poltica y una
cmara eminentemente legislativa, se llaman cmara de los lores y de
los comunes respectivamente, evidentemente que ste es uno de los
aspectos que ms ha evolucionado en el derecho constitucional Ingls,
desde una preeminencia de la cmara de los lores por sobre la de los
comunes a partir del s. XIX en adelante se ha dado una preeminencia
casi absoluta de la cmara de los comunes por sobre la de los lores.

Cmara de los Lores: Se compone de lores Seculares, que son laicos y lores
Espirituales, que son religiosos y su nmero es superior a mil. Tambin existen
los lores de apelacin, que ejercen funciones casi exclusivamente
jurisdiccionales. (Seala el caso Pinochet en Inglaterra que fue fallado por los
lores de apelacin, que pueden llegar a ver los habeas corpus)

Cmara de los comunes: Es el rgano ms importante, es una asamblea


representativa, elegida por sufragio universal y compuesto por 650 diputados.
Representa a Inglaterra, Gales, Escocia y a Irlanda del Norte. El sistema
electoral ingls divide al pas en distritos electorales y en cada distrito votan
60.000 electores. Sale elegido quien obtiene ms votos, es un sistema
mayoritario, totalmente antidemocrtico.

Es un sistema de elecciones por mayora relativa y el mtodo es de eleccin


general, es decir, se celebran stas elecciones cuando se ha disuelto el
parlamento y se convoca a elecciones por el monarca, o bien pueden haber
elecciones parciales que tienen por objeto llenar vacantes que pudieran
producirse por la muerte o renuncia de algn parlamentario.

La Fiscalizacin del parlamento de la cmara de los comunes:

Se puede realizar de un modo directo e indirecto:

Modo Directo: Es mediante la censura, que corresponde a un castigo, a


un rechazo que la cmara hace al gabinete y que provoca su cada.

Tambin puede ser por medio de la no aprobacin de un voto de confianza que


el gabinete pida al parlamento, o bien con la aprobacin de un voto de
122 Apunte de Derecho Poltico

desconfianza que genera la propia cmara de los comunes en contra del


gabinete.

Otro mecanismo es la interpelacin, o sea, la obligacin que tiene un miembro


del gabinete o el primer ministro de contestar las preguntas que la cmara
formule sobre materias determinadas.

Modo Indirecto: Consiste en la posibilidad que tiene la cmara de no


aprobar proyectos de ley o una medida legislativa que el gobierno a su
vez considere estable para su poltica de gobierno.

Ciertos privilegios de los Parlamentarios (heredados en nuestro sistema


constitucional):

1.- Libertad de expresin para manifestar su opinin sin que puedan ser
llevados a juicio por dichas expresiones, evidentemente, en el ejercicio de su
labor legislativa.

2.- Fuero Parlamentario, es decir, tienen inmunidad de jurisdiccin en orden


a que no pueden ser detenidos por la autoridad poltica sin previa autorizacin.

Resumen de las caractersticas del sistema parlamentario:

1.-Irresponsabilidad poltica del jefe de Estado.

2.- El gabinete es responsable ante la cmara poltica, esto es, el primer


ministro y el gabinete deben contar con el respaldo y la confianza de la
mayora poltica en la cmara, sin la mayora el gabinete cae.

3.-Los cargos de ministros de gabinete y parlamentarios son compatibles entre


s.

4.- Los ministros del gabinete son tambin individual o solidariamente


responsables con los otros miembros del gabinete respecto de los actos que
ejecuten

5.- El parlamento tiene derecho a la fiscalizacin poltica.

6.-El jefe de Estado est revestido de la facultad de disolver la cmara poltica.


123 Apunte de Derecho Poltico

REGMENES POLTICOS

Bajo ste concepto no se estudia la composicin de los rganos de gobierno,


no se estudia al Estado desde un punto de vista jurdico, sino que tiene por
objeto, revisar a los Estados desde un punto de vista mucho ms global.
Adems de lo jurdico, se revisa a los Estados desde un punto de vista social,
filosfico, finalista. Por cuanto, se advierte que desde mediados del siglo XX los
Estados pasan a adquirir caracteres especiales y el problema fundamental ya
no es determinar la forma de gobierno, la oposicin entre democracia y
monarqua ya no es relevante, pasa a tener mayor relevancia un rgimen
poltico o sea, el complejo de instituciones de hecho y de derecho que se
encuentran en cada Estado, por eso se ha dicho que es imposible efectuar una
clasificacin exacta de los regmenes polticos.

As por ejemplo, se ha sealado que desde el punto de vista de los


grandes tipos de regmenes se encuentran las democracias clsicas y las
dictaduras contemporneas adems de los regmenes autoritarios
paternalistas. Dentro de las democracias clsicas se encuentran los
regmenes parlamentarios del tipo ingls, donde se encuentra el rgimen
parlamentario ingls y el rgimen semi-presidencial Francs, a los
regmenes de tipo americano, al rgimen poltico suizo y a los regmenes
polticos de Amrica Latina. En el caso de las dictaduras
contemporneas se encuentran las dictaduras marxistas, los
regmenes de las denominadas democracias populares, las dictaduras
fascistas donde se encuentra el fascismo italiano y el nacionalsocialismo
alemn y las dictaduras republicanas que corresponden a la repblica
Turca Kemalista.
Pero tambin existe una clasificacin de los regmenes polticos desde un
punto de vista ideolgico. Los regmenes Liberales cuya principal
finalidad es limitar la autoridad de los gobernantes y preservar las
libertades individuales, versus regmenes autoritarios que postulan
todo lo contrario (refuerza la autoridad de los gobernantes y limita las
libertades individuales).
Desde el punto de vista de la forma de eleccin de los gobernantes, los
regmenes polticos pueden ser Autocrticos, Democrticos y
tambin Mixtos.

1.- Los regmenes autocrticos hacen escapar la eleccin de los gobernantes


de los gobernados, el gobierno se elige a s mismo.

2.-Los regmenes democrticos son aquellos que privilegian la participacin


de los gobernados en la designacin de los cargos de gobiernos.
124 Apunte de Derecho Poltico

3.- Los regmenes Mixtos corresponden a una situacin intermedia entre la


autocracia y la democracia, no se descarta la eleccin, pero no es el mtodo
exclusivo de designacin. Corresponde a una transicin de regmenes
autocrticos a regmenes democrticos.

Desde el punto de vista de las elecciones:

Elecciones dirigidas: Gran parte de los pases de lo que fue la


Europa del este antes de la cada del rgimen sovitico.
Elecciones Plebiscitarias: Lo que ocurra en Rusia antes de la
cada.
Pases sin elecciones: Lo que ocurre en china, cuba.
Pases de elecciones libres: Gran parte del mundo occidental.

Desde un punto de vista de los partidos polticos:


Regmenes de partido nico: Se identifican con dictaduras
(China, Corea del norte)
Regmenes de dualismo de partidos: Estados unidos,
Inglaterra.
Regmenes de partidos mltiples: La gran mayora, Chile por
ejemplo.

Desde el punto de vista de la extensin de los poderes: podemos


distinguir.

Regmenes Liberales, Regmenes Semi-liberales y Regmenes


totalitarios.

Habamos terminado de ver los regmenes polticos, es decir, aquella


clasificacin que no atiende a criterios meramente formales sino que atiende a
una visin mucho ms global del Estado, por cuanto recoge factores de
carcter social, socio-jurdicos, entre otros.

Uno de los aspectos que mira el rgimen poltico se refiere a la cuestin de


determinar si el Estado tiene o no un fin dentro de su actividad , y al respecto
se ha preguntado , si el Estado tiene o no fines?
En la propia constitucin chilena en el artculo primero seala que El Estado
est al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover
el bien comn y agrega, lo que se ha entendido como una definicin de bien
comn, al sealar que El Estado debe contribuir a crear las condiciones
econmicas y sociales necesarias para que todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional alcancen su mayor realizacin
material y espiritual o simple.
125 Apunte de Derecho Poltico

Es decir, claramente encontramos una constitucin que adhiere a la doctrina


de que el Estado est provisto de una finalidad, sin embargo, autores como:

Hermann Heller: niegan la existencia de la finalidad en el Estado.


Hans Kelsen: Sin negar de forma radical la existencia del fin, seala
que su determinacin corresponde a una cuestin poltica y ajena por lo
tanto a un problema jurdico.
Jean Dabin: Por el contrario, afirma categricamente que el Estado est
provisto de una finalidad.
Jack Maritain: Seala que el estado efectivamente es un ente dotado
de finalidad.
Georg Jellinek: Desde el punto de vista de la finalidad en el Estado hay
tres problemas:

1.- Qu fin es el que cumple el Estado con relacin a la historia?


2.- Qu fin es el que ha tenido un Estado individualmente considerado
en la Historia?
3.- Qu fin ha tenido el Estado para los que forman parte de l?

German Bidart: El planteamiento, de la cuestin de la finalidad, puede


ser visto desde el punto de vista del valor, desde el punto de vista de las
normas y desde el punto de vista de la realidad, para llegar a la
conclusin de que especialmente a partir de la promocin de los
derechos individuales resulta inseparable la idea de la finalidad con
relacin al Estado.
Al Respecto se ha llegado a la conclusin, que constituye un fin objetivo
del Estado la promocin del bien comn y que los fines subjetivos
corresponden a aquellos que se encuentran presentes en cada Estado
particular en un momento histrico determinado.

Quien ha expuesto la cuestin de los fines del Estado es Gustav Radbruch


quien ha distinguido entre:
1.-Doctrinas personalistas: Son aquellas que miran al Estado como un
medio para alcanzar el bien comn y en la cual el Estado est puesto al
servicio de la persona humana. En consecuencia, se eleva a valor supremo la
dignidad de la persona.

2.-Doctrinas transpersonalistas: Consideran a la persona como un medio


para la obtencin de otros fines o valores de naturaleza objetiva y que solo es
posible de conseguir a travs del Estado, es decir, a diferencia de las doctrinas
personalistas, el individuo est al servicio del Estado.

Responden tambin a la cuestin de los fines del Estado las doctrinas:

o Doctrinas Liberales: Surge como respuesta al Estado absolutista,


propugnan la libertad de los individuos en todos los aspectos, constituye
126 Apunte de Derecho Poltico

una descripcin del mundo de la realidad que busca la exaltacin del


individuo y la reduccin de la esfera de injerencia del Estado en la vida
poltica, social y econmica.
o Doctrinas Neoliberales: A partir de una concepcin de la libertad,
sostienen que, para alcanzar el desenvolvimiento moral del individuo el
Estado debe crear las condiciones objetivas necesarias para ello y solo el
estado debe intervenir en aquellos casos de abusos de la propiedad
individual, de la desigualdad econmica de los contratos, o bien, cuando
se afecte la libertad contractual.
o Doctrinas Totalitarismos: Como reaccin a los Liberalismos surgen los
Totalitarismos entre las dos guerras mundiales, fundamentalmente en
Rusia, Italia y Alemania.
Los totalitarismos corresponden a una concepcin transpersonalistas del
Estado y de la persona, se trata de una visin de individuo, de la
economa, de la sociedad y del ordenamiento jurdico que pretende
abarcarlo todo, tiene una idea de absorcin y de totalidad.
Se caracterizan los totalitarismos, desde un punto de vista econmico,
con un frreo control y direccin de la vida econmica, con la
Estatizacin de los medios de produccin y por el trmino de la libre
empresa.
Desde un punto de vista doctrinario se caracterizan por una visin
transpersonalista, por la exaltacin de los nacionalismos, porque
recurren generalmente a un mito o a una utopa y tiene una visin
organicista de la comunidad poltica.
Desde un punto de vista social, son todos regmenes de masas, exaltan
el nacionalismo, ejercen una fuerte propaganda.
Desde el punto de vista de la organizacin del Estado, no existe una
oposicin poltica institucionalizada, se consagra un rgimen de partido
nico y el principio de la divisin de los poderes se ve seriamente
afectado .adems dentro de la actividad poltica se aplica el
maquiavelismo como forma de actividad.
Desde el punto de vista de las formas polticas se recurre a la
movilizacin de masas por sobre la actividad de los partidos polticos y
todo el movimiento del Estado se encarna a travs de un caudillo o
lder de la construccin del movimiento.
Lo sealado anteriormente pertenece a caractersticas generales, que
bien pueden concurrir o no en todos los regmenes totalitarios que se
estudien.
127 Apunte de Derecho Poltico

Captulo III: Teora de la Constitucin

Teora de la Constitucin
Constitucin: Aquel conjunto de reglas fundamentales que organizan
la sociedad poltica, estableciendo la autoridad y garantizando la
libertad.

Segn otros: es la ley magna de la nacin.

En consecuencia todo Estado est dotado de una constitucin, de aquel


conjunto de reglas que gobiernan su vida, ello desde un punto de vista amplio
y general pero en un sentido estricto, la constitucin exige que sea aprobada
por toda la nacin, que tenga una aplicacin regular, especialmente en lo que
respecta a la aplicacin del conjunto de derechos y deberes establecidos para
los ciudadanos.

Tambin desde el punto de vista conceptual, Hans Kelsen distingue entre la


constitucin en un sentido material y en la constitucin en un sentido formal.

En un sentido material: Ser constitucin en un sentido material


aquel conjunto de normas que se refieren a los rganos superiores del
Estado y a las relaciones de los sbditos con el poder estatal, por ello
dice que casi todas las constituciones contienen las normas de
organizacin de los poderes superiores como tambin el catlogo de
derechos de los ciudadanos.
En un sentido formal: se refiere a la constitucin para diferenciarla de
las leyes ordinarias por cuanto la constitucin para su modificacin o su
derogacin, requiere de requisitos o de exigencias ms fuertes que la ley
ordinaria. En consecuencia por ello se distingue entre la denominada
legislatura ordinaria de la legislatura constitucional. Tambin hay que
tener presente que bien pueden existir normas jurdicas que si bien no
128 Apunte de Derecho Poltico

regulan a los rganos superiores del Estado ni tampoco son catlogos de


derecho o forman parte de estos, pero formalmente se encuentran
incorporados en la constitucin.

Pirmide de la jerarqua del ordenamiento jurdico segn Hans Kelsen:

CONSTITUCIN

LEY:
- Ley ordinaria
- Ley Orgnica Constitucional
- Ley de Quorum Calificado
- Decretos con fuerza de Ley
- Decretos leyes

-Decretos supremos
- Reglamentos
- Resoluciones, etc.
(Normas ms particulares)

La Constitucin es formalmente esta por cuanto para modificarlo se requieren


exigencias o requisitos ms gravosos o exigentes que los que se necesitan
para una ley ordinaria.

Artculo 66.-

Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn,


para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de
los diputados y senadores en ejercicio.
129 Apunte de Derecho Poltico

Las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el carcter de ley


orgnica constitucional requerirn, para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.

Las normas legales de qurum calificado se establecern, modificarn o


derogarn por la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

Las dems normas legales requerirn la mayora de los miembros presentes de


cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 68 y
siguientes.

o La Ley interpretativa 3/5


o Ley Orgnica Constitucional 4/7
o Ley de Quorum Calificado Mayora absoluta
o Las dems normas Mayora simple

Con respecto a la constitucin, esto se encuentra en los artculos 127 y 128:

Artculo 127.-

Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados


por mensaje del Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso
primero del artculo 65.

El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto


conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en
cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.

En lo no previsto en este Captulo, sern aplicables a la tramitacin de los


proyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley,
debiendo respetarse siempre los qurums sealados en el inciso anterior.

Artculo 128.-

El proyecto que aprueben ambas Cmaras pasar al Presidente de la


Repblica.

Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma


aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su totalidad por las dos
terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cmara, el Presidente deber promulgar dicho proyecto, a menos que
consulte a la ciudadana mediante plebiscito.
130 Apunte de Derecho Poltico

Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por


ambas Cmaras, las observaciones se entendern aprobadas con el voto
conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cmara, segn corresponda de acuerdo con el artculo
anterior, y se devolver al Presidente para su promulgacin.

En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones


del Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en
discrepancia, a menos que ambas Cmaras insistieren por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este
ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya sido
objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la
ciudadana para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las
cuestiones en desacuerdo.

La ley orgnica constitucional relativa al Congreso regular en lo dems lo


concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitacin en el
Congreso.

La ley ordinaria no se modifica de la misma manera que la constitucin porque


esta requiere un quorum ms alto, excepto por la ley interpretativa, donde
coinciden con 3/5. La constitucin es ms exigente pero la ley no admite
plebiscito por lo que el hecho que la constitucin tenga una exigencia mayor, la
hacen FORMALMENTE UNA CONSTITUCIN segn Hans Kelsen.

Cuando constatamos que una ley tiene requisitos ms exigentes se dice que
estamos en presencia formalmente de una constitucin.

Adems agrega que estaremos materialmente en presencia de una


constitucin cuando esta norma regula a los rganos superiores del Estado y
por cuanto consagra los Derechos y libertades en favor de los ciudadanos.

La constitucin:

Captulo 1: En el Artculo 1 hace referencia a las bases de la


institucionalidad, es decir las bases del Estado.

Captulo 2: Artculo 10, se refiere a la ciudadana, es decir, quienes son


Chilenos y quienes pueden votar.

Captulo 3: Artculo 19 se encuentran los derechos y deberes constitucionales.


En el captulo 4 encontramos gobierno.

Captulo 5: Congreso nacional.

Captulo 6: Poder judicial.

(etc.)
131 Apunte de Derecho Poltico

Es decir, en este texto estn organizados los rganos superiores del Estado por
lo que se habla de que es una constitucin en el sentido material y no una ley
porque no estn regulados los rganos superiores del Estado. Las leyes pueden
complementar sin formar parte de la constitucin.

Kelsen agrega dice que bien pueden existir en las constituciones normas que
formando parte de la constitucin no tienen por objeto regular a los rganos
superiores del Estado ni a los derechos y libertades pero formalmente forman
parte de la constitucin.

Por ejemplo, en la constitucin Suiza de 1951 en su Artculo 22 estableca la


prohibicin de matar con cuchillo a los animales que fueran al matadero. Esto
no era importante para la vida y organizacin del Estado ni menos para los
derechos y libertades pero an as se encuentran incorporados formalmente en
la constitucin.

Otro ejemplo se encuentra en el Artculo 35 de la constitucin Chilena donde


se establece que los decretos supremos deben llevar la firma del ministro
respectivo, cosa que pudo haber estado en otro tipo de normativas ya que no
son relevantes para la vida del Estado, se dice que son normas que podran no
haber estado en la constitucin.

La importancia de que las exigencias para reformar las Constitucin y


que esta sea la supra norma sean mayores que para la ley ordinaria,
radica en que se crea una situacin de estabilidad en el pas. Impide
que mayoras circunstanciales o momentneas del congreso, puedan
introducir modificaciones a estas normas que son esenciales para la
vida del Estado. Es decir, la Constitucin est en la cspide del
ordenamiento jurdico para prevenir que el legislador ordinario pueda
introducir modificaciones a la organizacin de los organismos
superiores del Estado.

Adems es Constitucin en un sentido material, porque ella es la que


define las competencias para la creacin de las restantes normas del
ordenamiento jurdico, es constitucin porque dice cmo funciona la
fbrica de normas jurdicas.

Por ejemplo en el Captulo 5, Articulo 75 de la Constitucin, con respecto a las


cmaras se encuentra un prrafo denominado formacin de la ley.

Artculo 32 nmero 6:

Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

6.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean


propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems
132 Apunte de Derecho Poltico

reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin


de las leyes;

Sentido Material:
Regula a los rganos
superiores del Estado
Kelsen Constitucin Poltica del Estado
Regula los derechos y
libertades de los
individuos

Sentido Formal:
Constitucin es todo
aquello que no forma
parte de la ley ordinaria.

Segn la doctrina constitucional, en toda constitucin se pueden distinguir


algunos aspectos fundamentales:

1 en primer lugar, la diferenciacin de las distintas tareas Estatales a


diversos rganos, a fin de evitar la concentracin del poder. En otras palabras,
se consagra la divisin de los poderes del Estado.

2 en segundo lugar el establecimiento de un sistema de cooperacin y de


frenos o contrapesos entre los distintos rganos Estatales, es decir, distribucin
y limitacin del poder poltico.

3 La consagracin de mecanismos de adaptacin de orden constitucional a


los cambios sociales y polticos, incorporando un mtodo racional de reforma
de la constitucin a objeto de evitar el recurso de la ilegalidad, de la fuerza o
de la revolucin.

4 Se debe encontrar un catlogo de derechos fundamentales y de su


reconocimiento y proteccin por el ordenamiento jurdico.

Dentro del fenmeno de establecimiento de las constituciones, existe una


distincin entre las constituciones escritas, es decir, aquellas que constan
en un documento ms o menos solemne o generalmente solemne, de aquellas
constituciones que se encuentras dispersas y formadas por un conjunto de
usos o costumbres, son las llamadas constituciones consuetudinaria
(costumbre como fuente del derecho constitucional).

Por ejemplo, en el inciso final del Artculo 24 donde se establece que la cuenta
pblica como obligacin del Presidente de la repblica, antes eran costumbre o
un uso constitucional, no estaba en la constitucin.

Tambin, Manuel Garca Pelayo da tres conceptos de constitucin, dice que


se puede entender desde tres puntos de vista:
133 Apunte de Derecho Poltico

Un concepto racional normativo por el cual entiende que la constitucin


es aquel conjunto de normas establecidas de una sola vez, de una
manera total, exhaustiva y sistemtica, en que se establecen los
rganos fundamentales, el mbito de sus competencias y sus relaciones
entre ellos, es decir, la constitucin es un resultado de decisiones
parciales respecto de cada materia que comprende la constitucin.
El concepto Histrico- tradicional indica que tambin la constitucin es
un resultado, el de un devenir histrico. La norma constitucional es un
resultado de la Historia institucional de un Estado y que busca
proyectarse al futuro. La constitucin no es una norma para un da, tiene
por esencia una vocacin de permanencia.
El concepto sociolgico responde a una actitud mental, es decir, a una
conciencia colectiva que se encuentra reflejada en la norma
constitucional y por ello se encuentra ntimamente relacionada con el
concepto Histrico- tradicional de la constitucin. El derecho se ve
influido por la cultura y por las situaciones sociales.

Al tomar la constitucin nos damos cuenta que se trata de un sistema orgnico


de normas jurdicas, ordenado sistemticamente y que fue establecido de una
vez. Va de lo ms general a lo ms particular, desde la base de la
institucionalidad, organiza los poderes pblicos, establece los derechos
individuales y por ltimo termina en lo ms particular que es el gobierno de las
comunas. Claramente encontramos en nuestra constitucin un
concepto racional normativo. Si nos sumergimos en algunas normas de la
constitucin, vamos a ver que hay un sustrato Histrico en esas normas,
como por ejemplo, se dice que esta constitucin reforz fuertemente el
derecho de propiedad.

Artculo 24.-

El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la


Repblica, quien es el Jefe del Estado.

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del


orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo
con la Constitucin y las leyes.

El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas


del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno.
134 Apunte de Derecho Poltico

La constitucin es especfica en regular el derecho de propiedad porque la


constitucin de 1980 viene de una poca en la que existieron expropiaciones y
confiscaciones por parte de las autoridades (reforma agraria). Ah se recoge el
concepto histrico constitucional, detrs de cada norma constitucional hay una
historia y hay una proyeccin hacia el futuro.

Por ejemplo, en el artculo 1, inciso 2 dice: La familia es el ncleo


fundamental de la sociedad, por lo que el debate de la ley de divorcio se
centraba en si atentaba contra la constitucin por lo tuvieron que ir a lo que
quisieron decir los constituyentes, donde se estableci que se basaron en una
visin Aristotlico- Tomista de la sociedad, dnde la persona es lo ms
importante y cuando la persona se une la clula ms importante de la sociedad
es la familia, dejando la posicin del divorcio a los legisladores. Como las actas
constituyentes no emitieron una postura, la constitucin no se modific.

Manuel Garca Pelayo adems estableci que en la constitucin existe una


conciencia colectiva, se genera un movimiento de la conciencia colectiva,
transitoria, accidental o permanente. Hay un sustrato colectivo.

Cuando se aprueba la constitucin de 1980, muchos llamaron a no obedecerla


pero transcurriendo los aos estos mismos reconocieron que la constitucin era
lealmente acatada por todos. La conciencia colectiva va cambiando y eso
tambin forma parte de la constitucin.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN

La doctrina se pregunta Cul debe ser el contenido de la constitucin?

Las soluciones son variadsimas segn sea la constitucin de que se trate y


esto va desde constituciones breves y muy breves como la de Estados
Unidos y constituciones muy desarrolladas como la constitucin de la India
(250 pginas) y de Mxico.

La solucin o el principio fundamental es que una constitucin debe contener lo


mnimo, a fin de que eso mnimo sea traducido, sea complementado en normas
legales. Por ello se dice por ejemplo que la constitucin Chilena, no obstante
sea una norma relativamente breve, contiene algunas disposiciones que bien
podran ser materia de ley.

Yez: Cuando se instaura en Chile la reforma procesal penal, se incorpora un


captulo nuevo en la constitucin (captulo 7mo) sobre el ministerio pblico,
dnde se incluy todo lo referente a la fiscala olvidando la defensora. sta
ltima se incorpor en el ao 2005 y es mencionada en el Artculo 19 nmero
3, sobre el derecho a la defensa jurdica. El problema radica en que si el
ministerio pblico no funciona, se debe modificar la constitucin.

La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.


135 Apunte de Derecho Poltico

El Artculo 1 inciso 1, en su texto original deca: Los hombres nacen libres


iguales en dignidad y derechos, copia de la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano de Francia por su trascendencia. Con respecto a esto,
Eduardo Frei lo cataloga de discriminatorio por olvidar a la mujer, cambindolo
a Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; cosa que a
juicio del profesor es ridcula, ya que a su parecer modificar la constitucin por
este asunto no tiene sentido ya que el hecho de que se refiriera a hombre no
discriminaba gnero sino que se refera a la especie.

En el Artculo 19 nmero 26, La constitucin asegura a todas las personas la


seguridad, a pesar de esto, el artculo 19 casi no ha sido modificado por estar
muy bien logrado.

Declaraciones de derechos:

Otro Tema son las declaraciones de Derechos:

Si hablamos de constituciones consuetudinarias, ya en el siglo XIV


encontramos textos de fuerza constitucional, constituciones escritas
encontramos a partir del siglo XVIII. Los catlogos de derecho o declaraciones
de derechos entran con fuerza y se reconocen como tales, especialmente a
partir de la segunda mitad del siglo XX, luego de las guerras mundiales.

Por ejemplo, la constitucin de Estados Unidos no tiene catlogo de derechos


porque son textos separados.

Es conveniente que las constituciones incorporen catlogos de derechos?

Depende.

Es importante porque eleva a los derechos individuales a la cspide del


ordenamiento jurdico y por lo tanto le otorga un reconocimiento y una
eficacia que no puede ser alterada ni por el legislador ordinario, ni por la
autoridad administrativa.

Por ejemplo, cuando la constitucin dice que solo la ley puede establecer los
modos de usar, gozar y disponer de la propiedad privada, limitando a la
autoridad administrativa en este sentido. Es importante que los derechos
individuales estn engrandecidos a nivel constitucional.

Artculo 19 nmero 1:

La Constitucin asegura a todas las personas:


136 Apunte de Derecho Poltico

1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.

La ley protege la vida del que est por nacer.

La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley


aprobada con qurum calificado.

Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;

Estableciendo un requisito especial para esto, eleva a una categora superior a


los derechos individuales.

No es conveniente incorporar derechos individuales que no puedan


cumplirse o aplicarse efectivamente, por lo que son meras disposiciones
o constituciones programticas. Slo se deben incorporar los derechos
individuales que puedan efectivamente cumplirse.

Otro tema, en la constitucin Bolivariana o constitucin de Venezuela se


encuentra un prembulo o aquella invocacin, introduccin que invita y que
dice de que se trata lo que se va a leer. Hay constituciones que tienen y otras
que no.

Es importante el prembulo?

Algunos dicen que si porque en el prembulo se encuentra aquel


sustrato ideolgico de la constitucin, aquella carta de intenciones.
Contiene el espritu de la constitucin, la ratio legis se encuentra en el
prembulo por lo que sera importante.
Otros dicen que no porque la constitucin es un conjunto de normas
sistemticas que organizan al Estado y no se debe incorporar aquello
que es de menor inters, adems el prembulo slo dificulta la
interpretacin de la constitucin.

La constitucin Chilena no tiene prembulo, pero en su texto original, en su


decreto promulgatorio hay una invocacin a esto.

CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES:

De acuerdo a la historia constitucional y a los distintos casos y ejemplos que


existen de constituciones, la doctrina ha elaborado una clasificacin de las
constituciones que obviamente no es taxativa, existen variables derivadas
especialmente del desarrollo del derecho constitucional, ya que depende del
momento en que se realiza la constitucin.

Por ejemplo, hay constituciones que son influenciadas por distintos tratados
internacionales en materias de derechos humanos, especialmente las
constituciones de la Unin Europea. Hay constituciones que hacen referencia a
los tratados internacionales, como la chilena en el Artculo 5 inciso 2.
137 Apunte de Derecho Poltico

Artculo 5, inciso 2:

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos


esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

Constituciones escritas y no escritas:

Sin embargo, atendido a que lo relevante de esta distincin no es el hecho de


que la constitucin est o no escriturada, esta distincin debiera ser la de
constituciones orgnicas o constituciones inorgnicas o dispersas porque el
criterio de la distincin es si la constitucin consta, se encuentra establecida o
no en un solo documento ordenados sistemticamente o si por el contrario, se
encuentra desparramada, dispersa en diversos textos o documentos que no se
encuentran ordenados sistemticamente. Claramente las constituciones de
Estados Unidos, Francia y Chile corresponden a constituciones escritas u
orgnicas. Por el contrario, la constitucin Inglesa, es el ejemplo de una
constitucin no escrita, inorgnica o dispersas y ellos responde a la estructura
del sistema jurdico Ingls, el denominado Common Law o derecho
consuetudinario o de la costumbre, aquellas prcticas o usos que se han
mantenido durante siglos, reconociendo el valor jurdico y que han ido
formando el derecho Ingls a nivel constitucional; ello sin perjuicio de que
diversos instrumentos escritos, tambin se les ha reconocido el valor de norma
constitucional pero lo relevante es que son documentos dispersos. Obviamente
el ms clsico es la Carta Magna de 1215, la peticin de derechos de 1628, la
carta de derechos de 1689, el acta de establecimiento de 1701, el acta del
parlamento, son todos documentos dispersos a los cuales se les ha reconocido
el rango o jerarqua de constitucin.

Constituciones rgidas, semi rgidas, flexibles y ptreas:

ntimamente relacionado con esta pirmide jurdica se encuentra la distincin


entre constituciones rgidas, semirrgidas, flexibles o ptreas, y el
criterio para hacer esta distincin es el mayor o menor grado de dificultad para
proceder a la modificacin de la constitucin

Recordemos que cuando hablbamos de la constitucin en un sentido formal,


decamos que la constitucin se distingue de las otras normas del
ordenamiento jurdico porque los procedimientos para su modificacin o
derogacin son ms exigentes son ms graves que los de la ley ordinaria, es
decir no puede el legislador ordinario, aquel que est llamado a aprobar o
derogar las leyes tambin a aprobar o derogar las leyes, tambin aprobar o
derogar normas constitucionales.
138 Apunte de Derecho Poltico

Pues bien la distincin entre una constitucin semi rgida y una constitucin
flexible es que en la segunda el legislador puede sin mayores exigencias o
qurums especiales, modificar la constitucin. En otras palabras no existe
desde el punto de vista de los procedimientos de reforma mayor diferencia en
la constitucin flexible y la constitucin semirrgida. Por ello se dice que
tratndose de una constitucin flexible no existe una constitucin que
est en un plano de superioridad frente a la ley ordinaria porque
quien crea la ley tambin puede crear la constitucin.

Tratndose de la constitucin semi rgida, los procedimientos para su


aprobacin o modificacin incorporan requisitos o condiciones como
por ejemplo quorum ms altos que aquellos necesarios para modificar la
ley ordinaria. De manera que no puede el legislador ordinario modificar o
derogar normas constitucionales.

En Tercer trmino, la constitucin es rgida cuando los requisitos que


deben cumplirse para la modificacin o derogacin de normas
constitucionales son an ms exigentes que en la constitucin semi rgida
pero sin que por ello se haga imposible su modificacin o derogacin.

As ocurre por ejemplo con la constitucin de los Estados Unidos, que adems
de la aprobacin de los rganos legislativos de cada Estado dicha modificacin
debe luego ser aprobada por el congreso del Estado federal.

Y finalmente las constituciones ptreas o constitucin de granito que son


aquellas constituciones que a s mismas se declaran inmodificables o
bien contienen clausulas constitucionales que no son susceptibles de
revisin.

Evidentemente que es ms frecuente encontrar clausulas constitucionales


referidas a las formas de Estado como ocurre con la constitucin del Brasil, con
la forma republicana de gobierno, como ocurre en Italia en que se declara que
dichas clausulas no pueden ser objeto de modificacin.

Tomando el cuadro de los quorum del funcionamiento del congreso chileno, la


formacin de la ley ordinaria, se aprueba o modifica por mayora simple de los
diputados y senadores en ejercicio.

De acuerdo a los artculos 127 y 128:

Artculo 127.-

Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados


por mensaje del Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso
primero del artculo 65.
139 Apunte de Derecho Poltico

El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto


conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en
cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.

En lo no previsto en este Captulo, sern aplicables a la tramitacin de los


proyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley,
debiendo respetarse siempre los qurums sealados en el inciso anterior.

Artculo 128.-

El proyecto que aprueben ambas Cmaras pasar al Presidente de la


Repblica.

Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma


aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su totalidad por las dos
terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cmara, el Presidente deber promulgar dicho proyecto, a menos que
consulte a la ciudadana mediante plebiscito.

Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por


ambas Cmaras, las observaciones se entendern aprobadas con el voto
conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cmara, segn corresponda de acuerdo con el artculo
anterior, y se devolver al Presidente para su promulgacin.

En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones


del Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en
discrepancia, a menos que ambas Cmaras insistieren por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este
ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya sido
objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la
ciudadana para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las
cuestiones en desacuerdo.

La ley orgnica constitucional relativa al Congreso regular en lo dems lo


concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitacin en el
Congreso.

La modificacin de la constitucin requiere 3/5 partes o 60% de los diputados


y senadores en ejercicio, es decir que no estn inhabilitados que es mayor que
el porcentaje para aprobar una ley ordinaria por lo que el quorum para
modificar la constitucin es mucho ms alto. Por eso se dice que hablamos de
una constitucin por lo menos semi rgida.
140 Apunte de Derecho Poltico

La propia constitucin contempla dos tipos de quorum diferenciado,


regla general 3/5 pero si la reforma abarca ciertos captulos de la
constitucin, el quorum es ms alto, 2/3 o 66%.

Nuestra constitucin es semi rgida pero su texto original del ao 80


contemplaba que adems de las 2/3 para estos captulos, y que una vez
renovado el congreso en su totalidad, este deba ratificar lo aprobado por el
congreso anterior, dando un carcter rgido en la constitucin.

Esta clasificacin es extremadamente importante por cuanto ms adelante


veremos dos conceptos de la supremaca de la constitucin, de que la
constitucin se encuentre en la cspide del ordenamiento jurdico, supremaca
que se manifiesta de dos formas:

A travs de la supremaca formal y a travs de la supremaca material de


la constitucin.

La supremaca formal dela constitucin: La supremaca formal de la


constitucin se encuentra ntimamente vinculada con la rigidez
constitucional, es decir una constitucin es formalmente suprema en
tanto le veda al legislador ordinario la posibilidad de reformarla. Por eso
se dice que la constitucin que no tiene rigidez constitucional que no
tiene supremaca, no es constitucin. Por eso tambin es muy propio de
la constituciones consuetudinarias que estn fundadas en los usos y en
las costumbres que sean flexibles, o sea que no tengan rigidez
constitucional.

Constituciones normativas, nominales o semnticas:

Una explicacin previa. Esta clasificacin atiende en parte a una pregunta A


qu autoridad debe aspirar una constitucin? sta debe aspirar a que sea
lealmente acatada y obedecida por todos aquellos que son sujetos y objetos de
la constitucin, es decir, atiende al mayor o menor grado de vigencia efectiva
de la constitucin en la vida poltica e institucional de un pas.

Karl Lwenstein asimila una constitucin a un traje, a un vestido y dice que


la constitucin normativa, el texto constitucional se adecua
efectivamente al cuerpo social, rige plenamente, es acatada por todos
los actores, existe una identificacin entre el cuerpo social y la
constitucin.

Es un vnculo de unin entre todos los habitantes de la comunidad nacional.


Aplicando el ejemplo del traje, este le sienta al cuerpo y se lleva bien, no
ocurre lo mismo en las constituciones nominales porque si bien existe un
texto constitucional, el cuerpo social no se encuentra adaptado para
sus disposiciones, NO EXISTE UNA VIGENCIA EFECTIVA DE LAS
141 Apunte de Derecho Poltico

NORMAS CONSTITUCIONALES, derivado por ejemplo de una inmadurez


poltica del cuerpo social de forma tal que la constitucin tendr un valor como
factor de educacin cvica pero sus normas no estarn plenamente efectivas y
vigentes. Aplicando el efecto del traje habr que guardarlo en el armario a fin
que el cuerpo social crezca, madure para que pueda ser llevado.

Por ejemplo, estados unidos tratando de imponer una constitucin a los pases
rabes que se organizan por tribus y por ser teocrticos no estn preparados
para dicha constitucin.

En tercer lugar la constitucin semntica. En estos casos la constitucin


no es concebida como aquella carta destinada a regular efectivamente
a la comunidad poltica, sino que constituye un mero instrumento por
parte de quien detenta el poder a objeto de legitimar su actividad con
prescindencia de que el texto constitucional sea lealmente acatado por quienes
estn sujetos a l. Siguiendo el ejemplo, no es un traje sino que constituye un
disfraz puesto al servicio de quien tiene el poder en sus manos.

La clase pasada, mencionamos que algunos desconocieron la autoridad de la


constitucin de 1980. Pasados los aos, la constitucin era un instrumento
efectivo y se entenda por todos los sectores sociales, reconocindola como
una constitucin plenamente normativa.

Constituciones ideolgicas y utilitarias:

Otra distincin de las constituciones tiende al contenido de la constitucin y


distingue a las constituciones ideolgicas de las constituciones utilitarias.

Si es posible deducir de la constitucin que sta tiene una carga en su


contenido, un espritu que la identifique, que la oriente en un determinado
sentido, que sea posible descubrir de su lectura un telos (fin, finalidad)
constitucional, estaremos en presencia de una constitucin ideolgica.

Por el contrario, si de su contenido solamente podemos advertir la mera


distribucin de competencias, la definicin de los rganos superiores, pero
como dice Lweinstein, podemos encontrar solo aquella carga o telos que
podramos encontrar en una gua telefnica, estaremos en presencia de una
constitucin utilitaria.
142 Apunte de Derecho Poltico

Para los efectos de determinar una u otra constitucin sirven por ejemplo los
prembulos, las disposiciones institucionales de la constitucin, el mayor o
menor acento o nfasis en los derechos constitucionales. Por ejemplo si usted
va a constitucin chilena y va al art 1 y dice:

Artculo 1.-

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se


organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el


bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la


poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Pregunta es una constitucin neutra o tiene una carga ideolgica?

En el artculo 19 numero 6, nmero 10, nmero 2 y nmero 15.

Los artculos, dicen que el Estado est al servicio de la persona humana, que el
ncleo fundamental de la sociedad es la familia, que el Estado reconoce a los
grupos intermedios, garantiza el derecho a asociarse, a la libre expresin. Por
lo que se deduce que la constitucin tiene una carga ideolgica, para
eso solo basta el artculo 1 donde se muestra una visin filosfica, Aristotlico
Tomista de la sociedad, raz ideolgica de la constitucin. Si la constitucin
fuese del artculo 24 en adelante, diramos que es una constitucin
unitaria.

Constituciones democrticas, monrquicas o aristocrticas:

De acuerdo a la forma de gobierno que la constitucin consagre, va a ser


democrtica, monrquica o aristocrtica.

Constituciones presidencialistas, parlamentarias o semi


presidencialistas:
143 Apunte de Derecho Poltico

De acuerdo al rgimen de gobierno que consagre ser presidencialista,


parlamentaria o semi presidencialista, de acuerdo a la forma de Estado que
consagre ser constitucin unitaria, federal o regional.

Constituciones originarias o derivadas:

Esta clasificacin atiende a si la constitucin o alguna de sus clusulas


reconoce un antecedente o un precedente en el derecho interno o en el
derecho comparado. Esta clasificacin se encuentra muy relacionada con la
forma en que se establece una constitucin en un Estado, as por ejemplo, si
despus de un proceso revolucionario se instaura un orden constitucional
absolutamente nuevo muy probablemente estemos en presencia de una
constitucin originaria. Tambin se utiliza como criterio para esta distincin si
en el procedimiento de establecimiento de una constitucin se ha respetado el
procedimiento de reforma de la constitucin que le ha precedido.

Por ejemplo Cuando la constitucin chilena consagra el rgimen presidencial


de gobierno es derivada, sino viene de antes en Chile, ya que el rgimen semi
presidencial de gobierno viene de Estados Unidos. Cuando tenemos en Chile
un parlamento bicameral, es derivado porque la constitucin de 1925 tambin
consagraba un sistema bicameral que en derecho comparado provena del
sistema ingls de la cmara de los lores y de los comunes.

Excepcin, articulo 32 numero 5, en el texto original de la constitucin


estableca como atribucin del presidente de la repblica, disolver la cmara
de diputados. Originario de un sistema parlamentario en un sistema
presidencial y era originaria por no tener precedentes.

Constituciones breves y desarrolladas:

Esta distincin est ntimamente relacionada con la pregunta que ya


contestamos Qu debe tener una constitucin? O sea atiende al contenido, a
la extensin de la constitucin, es decir, a las materias que abarca. Ejemplo
clsico de una constitucin breve es la constitucin norteamericana, la
constitucin suiza. Ejemplo clsica de constitucin desarrollada la constitucin
de la india la constitucin de Mxico.

La constitucin chilena se dice que es una constitucin breve pero


evidentemente se le critica que tienen una clausula o prrafos que pudieron
haber sido desarrollados por el legislador y no por la constitucin.

Constituciones soberanas y no soberanas:

Consecuencia de lo ya visto, se distingue tambin entre las constituciones


soberanas y no soberanas, clasificacin que atiende a si la legislatura ordinaria
puede o no introducirle modificaciones al texto constitucional, es decir, si la
144 Apunte de Derecho Poltico

constitucin tiene o no una suerte de soberana sobre el cuerpo legislativo y as


en consecuencia diremos que sern constituciones soberanas las rgidas y las
semi rgidas y por el contrario las constituciones flexibles no son soberanas.

Poder constituyente

El poder constituyente se puede definir desde un punto de vista


orgnico para determinar al titular del poder constituyente y tambin
desde un punto de vista material y en este sentido definimos al poder
constituyente como una facultad que deriva del poder originario de la
colectividad para proveerse de su propia organizacin poltica y
jurdica estableciendo e imponiendo como regla obligatoria de
conducta una constitucin.

Este poder tiene en consecuencia 3 caractersticas:

En primer trmino, es originario no tiene ni reconoce como antecedente a


una norma jurdica que lo pre establezca. Su fundamento en consecuencia
trasciende al derecho positivo y podr encontrarse en un derecho superior a
ste. Por ejemplo en el derecho natural por ello se dice que el poder
constituyente es originario porque consagra a su vez el derecho a la revolucin
jurdica.
El parlamento todo lo puede, menos hacer de un hombre una mujer y de una
mujer un hombre, frase extrada del parlamento Ingls.

La segunda caracterstica, es un poder de eficacia actual significa que no


basta con que este poder sea a su vez originario sino que para que se
manifieste es necesario que quien lo invoca este revestido de la fuerza de la
autoridad para imponer ese nuevo orden por sobre las fuerzas que a su vez
puedan oponrsele.

Y en tercer trmino, es un poder creador, es una actividad generadora,


transformadora de un orden establecido (pre existente). Es en definitiva una
actividad que queda implcita una suerte de violencia jurdica. Se impone por
sobre el orden establecido, no es creadora de un orden nuevo.

Si vamos a algunos documentos que surgieron a propsito del 11 de


septiembre de 1973. Existe un acuerdo de la cmara de diputados antes que
se disolviera, en que deca que el golpe de Estado encontraba su justificacin
en el derecho a la rebelin. El bando nmero 5 de la junta de gobierno
estipulaba que el poder constituyente legislativo ser ejercido por dicha junta.
Luego dictan el decreto ley 788 en que dicen que ejercern el poder en todas
las materias que sean contrarias a la constitucin de 1925. Todas las
situaciones de golpe de Estado funcionan de esta manera, por eso ninguna
constitucin en el mundo consagra al poder constituyente originario por
establecer de esta manera su auto destruccin.
145 Apunte de Derecho Poltico

Quin es el sujeto del poder constituyente?

Para poder determinar quin es el titular del poder constituyente hay que
definir: al poder constituyente originario y al poder constituyente
constituido. Desde luego que el poder constituyente reside en el pueblo o en
la colectividad, son ellos los titulares de este derecho originario.

Por el contrario, tratndose del poder constituyente constituido, reside ste en


la constitucin o en los rganos que la constitucin consagra para realizar la
enmienda constitucional.

Es ms, tratndose del poder constituyente originario, incluso podra


distinguirse la titularidad legitima o bien la titularidad de aquel que ha
asumido de facto el poder de un Estado y que luego obtiene el reconocimiento
como gobierno legtimo.

Es decir vamos al caso Chileno, una vez que en la colectividad se genera una
constitucin, establece los rganos que intervienen en la constitucin, esto es
el poder constituido. Efectivamente es el congreso y el Presidente de la
repblica quienes actan en el proceso constitucional. Esto consagrado en el
captulo 15 de la constitucin.

Lmites del poder constituyente

Como dijimos que el poder constituyente es un poder originario y por lo tanto


no encuentra justificacin en normas jurdicas de ninguna especie, podemos
afirmar al menos en teora que el poder constituyente no tiene lmites, todo los
puede. Hoy da ser en Chile una sociedad capitalista como maana puede ser
marxista.

Evidentemente que si la doctrina ha reconocido en todo caso deben respetarse


algunos principios inherentes a la naturaleza humana, valores naturales como
la libertad, la dignidad, la justicia se sostiene que estn por sobre la voluntad
del constituyente. El problema se encuentra en qu ocurre en aquellas
clausulas constitucionales que impiden su reforma. Tal es el caso de las
clausulas ptreas.

Ya hemos dicho que en tanto no se encuentren en juego aquellos valores que


estn establecidos por sobre el orden constitucional igualmente pueden ser
modificadas ah radica el derecho a la revolucin jurdica.

El gran problema de la constitucin chilena se encuentra en el artculo 93


nmero 3 cuando dice Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso
146 Apunte de Derecho Poltico

Este precepto nos da la idea de que podra haber un proyecto de reforma


constitucional que sea contraria a la constitucin y entregndole la facultad de
resolver al tribunal constitucional, quien estara por sobre el poder
constituyente. Por eso se dice que el tribunal constitucional es el SUPRA poder
en Chile.

Procedimiento de establecimiento de las constituciones

Evidentemente que la Historia constitucional entrega innumerables ejemplos


de diversos procedimientos para establecer una constitucin. As por ejemplo,
hay procedimientos propios de las monarquas que consisten en el
otorgamiento por el cual son los monarcas que consienten el reglamentar el
uso de su poder y otorgan o conceden una constitucin al pueblo.

Por el contrario, en el pacto se conviene la voluntad del monarca con la


voluntad popular que se manifiesta en una asamblea o en una cmara, es
decir, ya no hay una decisin unilateral sino que es un contrato.

Los procedimientos democrticos son variados.

Es el caso de la convencin, es decir, se elige una asamblea


especialmente para elaborar una constitucin especialmente. Por
ejemplo en Francia siglos. 18 19.
El segundo mecanismo es el del referedum constituyente en que la
constitucin es elaborada por una convencin o por una asamblea pero
no ser perfecta mientras no sea aprobada por el pueblo mediante un
plebiscito
El plebiscito tambin es otra forma que corresponde a los regmenes
cesaristas o autoritarios, en que se utiliza este mecanismo tanto para
ratificar a este gobernante de facto como para aprobar un nuevo texto
constitucional
Tambin est la posibilidad de que la asamblea elegida se le otorgue
las facultades de despachar normas constitucionales sin necesidad de un
referndum posterior, o bien asambleas con la atribucin de despachar
normas constitucionales pero sometidas a la ratificacin posterior pro
medio de un referndum.

Principio de la supremaca dela constitucin tambin llamado principio


de la sper legalidad:

Recuerden la pirmide de Kelsen porque hemos dicho que la constitucin es la


ley fundamental, es la norma jerrquicamente superior a las restantes normas
del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, cuando le atribuimos a la constitucin
una jerarqua, un grado distinto y superior a la ley ordinaria estaremos
hablando de la denominada supremaca material.
147 Apunte de Derecho Poltico

La naturaleza constitucional de una norma no est sealada expresamente,


sino que ello depender de su inclusin en el texto constitucional, lo cual
obviamente es una cuestin de carcter formal. Lo que el constituyente quiere
incluir en la constitucin ser parte de sta materialmente suprema aunque no
lo diga. Por ejemplo, el artculo 25 de la constitucin Suiza y su prohibicin de
apualar animales en el matadero.

De lo anterior se concluye que la norma constitucional est revestida de ese


principio de supremaca, principio que est complementado de la
diferenciacin que debe existir entre el poder constituyente y el poder
constituido, junto con el principio de la rigidez constitucional que tiene por
objeto que la legislatura ordinaria no pueda modificar la norma constitucional.

Este principio de la supremaca se manifiesta de 2 maneras:

La supremaca material y la supremaca formal.

Desde un punto de vista material significa que todo el


ordenamiento jurdico el estado descansa en la constitucin y en
consecuencia a ella le debe su validez. Por ellos s que es la norma
fundamental, en otras palabras dado que la constitucin es la que
determina las competencias, ningn rgano podra ir en contra de esa
competencia que le ha sido otorgada porque de lo contrario carecera de
validez.
Ejemplo, artculo 19 nmero 1 inciso 2:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

1.- La ley protege la vida del que est por nacer.

Esto trae como consecuencia que no se puede aprobar una ley de aborto
por infringir materialmente dicho artculo y si lo autoriza el legislador
est vulnerando la rbita de sus competencias y por lo tanto la ley es
inconstitucional.

La supremaca material genera 3 consecuencias:

1 en primer lugar, refuerza el principio de la legalidad. Todo acto contrario a


la ley est desprovisto de valor jurdico, si el acto emana de rganos
gubernamentales, tambin es un acto invlido.

2 en segundo trmino, este principio trae como consecuencia que el rgano


provisto de una determinada consecuencia delegue su ejercicio en otra
autoridad.
148 Apunte de Derecho Poltico

El segundo carcter de la supremaca es el de la denominada supremaca


formal el cual nuevamente est en directa relacin con la distincin entre
constituciones rgidas y constituciones flexibles

El principio es una constitucin es suprema en tanto su contenido y ste


se encuentra formalmente consagrado y esta supremaca se logra
especialmente subordinado la reforma de la constitucin al respeto de
ciertas condiciones y requisitos de forma ms difciles. De ah radica en
consecuencia el principio de la rigidez constitucional y por ello en las
constituciones flexibles no existe supremaca formal de la constitucin.

Por ejemplo, en el artculo 7 de la constitucin:

Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden


atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las


responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Se discuti en doctrinas qu ocurra, si frente a una cuestin la ley regulaba


dicha cuestin de una manera tal que la solucin fuera contraria a la
constitucin.

El principio es que tratndose de las constituciones dotadas de rigidez, la


finalidad es otorgarle una estabilidad a las disposiciones constitucionales,
escapando de las competencias del legislador ordinario.

Por ellos, frente a ese cuestionamiento, en 1803 en una de las sentencias ms


famosas del derecho constitucional el juez Marshall de la corte suprema de
justicia de Estados Unidos, dictaminaba que si el resultado de la aplicacin de
149 Apunte de Derecho Poltico

la ley era contrario a la constitucin, deba referirse la aplicacin de la


constitucin y no de la ley.

Artculo 93 nmero 6:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de


un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

Est el mismo postulado del Juez Marshall, si el juez llamado a aplicar una ley
determina que el resultado obtenido es contrario a la constitucin, debe ir al
tribunal constitucional para que le autorice a no aplicar dicha ley.

Este principio de la supremaca de la constitucin, en Chile ha estado presente


ya en la constitucin de 1833, no obstante que esta constitucin no
contemplaba expresamente un mecanismo para hacer efectivo este principio
de supremaca

La constitucin de 1925, consagr el principio de la supremaca constitucional


y adems en el art 86 consagr el denominado recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes, el cual era conocido y resuelto
exclusivamente por la corte suprema.

La constitucin de 1980, en numerosas disposiciones consagra el principio de


la supremaca constitucional as, por ejemplo los Artculos 6, 7, 19 nmero 26.

Artculo 6:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de


un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

Artculo 7.-

Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden


atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las


responsabilidades y sanciones que la ley seale.
150 Apunte de Derecho Poltico

Artculo 19 nmero 26:

La Constitucin asegura a todas las personas:

26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la


Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.

El en 19 numero 26 se encuentra el destinatario, a quien va dirigida esta


norma. La constitucin nos dice que asegura a todas las personas contra el
legislador, cuando ste dicte alguna ley, ejerza la funcin legislativa, que
impidan el libre ejercicio de los derechos. Garanta contra el legislador, la
garanta de las garantas.

Cmo se hace efectiva la supremaca constitucional en chile?

A travs de dos maneras:

Artculo 93:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de


un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

Artculo 93 nmero 7:

Resolver por la mayora de los cuatroquintos de sus integrantes en ejercicio, la


inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad
a lo dispuesto en el numeral anterior;

Artculo 93:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en


ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

Recordemos que comenzamos a ver el principio de supremaca constitucional


tambin principio de la sper legalidad, y hablamos de la supremaca formal y
de la supremaca material de cmo acta cada una de ellas desde el punto de
vista de la supremaca formal y su relacin con la rigidez constitucional y como
la supremaca material acta en cuanto a que con la incorporacin de ciertas
151 Apunte de Derecho Poltico

materias o de una determinada regulacin a la constitucin, evidentemente


todo el ordenamiento, todo el sistema jurdico o normas que son inferiores a la
constitucin deben ajustarse a estas en cuanto a ese contenido material. Y
luego vimos como el principio de la supremaca constitucional se encontraba
regulado y consagrado en chile, fundamentalmente hablamos del artculo 6,
articulo 7, del artculo 19 n 26, articulo 93 n6 y n 7 (estos ltimos relativos
al tribunal constitucional) de la CPR.

Sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes

Hasta el momento hemos visto y hemos dicho que la constitucin se encuentra


en la cspide del ordenamiento jurdico. Que como consecuencia de ello todas
las normas restantes del ordenamiento deben ajustarse formal y
materialmente a la constitucin. Pero, no basta con proclamarlo, no basta
condecirlo. Se deben a su vez establecer aquellos mecanismos que tengan por
objeto evitar la violacin del principio de la supremaca, que tengan por objeto
hacer efectivo dicho principio respecto de la totalidad de las normas del
ordenamiento jurdico.

Se reconocen 3 sistemas de control de la constitucionalidad:

El control poltico, el control judicial y el control mixto. Tambin es


posible hacer una distincin de los sistemas conforme a la forma en que se
ejerce dicho control, como en cuanto a los efectos que del control se deriven.

1 El primer sistema desde un punto de vista del rgano, es el control


poltico. Y el principio en el que descansa es que dado que los efectos que del
control de la constitucionalidad se derivan: son eminentemente polticos. En
consecuencia, la facultad de controlar la constitucionalidad debe entregarse a
un rgano que tenga ese carcter. Desde luego que tambin es un sistema que
recibe crticas ya que dado que el anlisis de constitucionalidad de una ley es
una tarea eminentemente jurdica, debe pues sustraerse de dicha tarea a un
rgano poltico.

2 El segundo sistema es el denominado judicial y el principio o la idea


sobre el que descansa seala que: siendo el juez que aquel que naturalmente
debe resolver los conflicto entre los particulares o entre estos y el estado,
resulta el indicado para resolver los conflictos de constitucionalidad. Adems la
formacin jurdica de los jueces, la imparcialidad en su actuar, la existencia de
las garantas de un debate y la fundamentacin de las sentencias, son
caractersticas propias de la labor jurisdiccional. Y que en consecuencia estn
presentes o deben estar presentes en el control de la constitucionalidad. Sin
embargo, se critica el hecho de que no es lo mismo juzgar conflictos entre
particulares que resolver sobre la constitucionalidad de una ley. Hay intereses
152 Apunte de Derecho Poltico

estatales cuyo juzgamiento y ponderacin corresponde ms a una tarea


poltica que judicial.

Con relacin al control judicial cabe tener presente 2 sistemas a su vez:

El denominado control difuso: que es aquel en que todos los jueces


cualquiera sea su jerarqua, estn facultados para ejercer el control de la
constitucionalidad. es el sistema por ejemplo: que impera en USA.
El segundo sistema dentro del judicial es el del tribunal especial: Es
decir, se reserva a un determinado tribunal o determinados tribunales
(obviamente de alta jerarqua) la facultad de ejercer el control de
constitucionalidad. Es el caso chileno, En que bajo la constitucin de
1925 el control de la constitucionalidad se le entreg a la corte suprema.
Y es el caso del actual tribunal constitucional, que claramente tiene el
carcter de tribunal especial.

En cuanto, a la forma en que se puede ejercer el control de constitucionalidad


ante un rgano judicial. Se conocen 2 formas:

El control por va de accin: es un procedimiento ofensivo en que el


interesado, acta generando el examen de la validez de la ley, aun
cuando no se hubiera hecho aplicacin de ella a quien pretende la
inconstitucionalidad. Es el sistema imperante en suiza, que fue aplicado
tambin en Austria y en Espaa hasta 1931.
Por el contrario el control por va de excepcin: es un control defensivo.
En que el interesado en obtener la declaracin de inconstitucionalidad
debe esperar que aplique o se pretenda aplicar la norma legal que
pretende impugnar. Este es el sistema ms aplicado y es el que tambin
tiene acogida en chile. Tambin es el sistema judicial aquel que tambin
tiene mayor acogida en las constituciones contemporneas.

Existe tambin que es el denominado sistema de garantas


judiciales: bajo este nombre se contempla la posibilidad de entregarle a
tribunales especiales y creados al efecto, la facultad de revisar la
constitucionalidad de las leyes. Es el sistema ideado por Hans Kelsen,
al redactar la constitucin de Austria, cuando crea la denominada alta
corte constitucional.

Este sistema posteriormente recogido por numerosas constituciones, entre


ellas la chilena. En 1970 se reforma la constitucin de 1925 y se incorpora
como rgano el tribunal constitucional. Pero, dejando reservada a la corte
suprema la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. La
constitucin de 1980, recoge esta institucin, igualmente consagra al tribunal
constitucional y en el artculo 93 establece las facultades para velar por el
control de la constitucionalidad de las leyes.
153 Apunte de Derecho Poltico

Artculo 93:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn


precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su
promulgacin;

2 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados


dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones;

3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la


tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;

4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un


decreto con fuerza de ley;

5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con


relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que
correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;

6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de


un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en


ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

De lo dicho quiero poner especial atencin en algunas conclusiones de lo que


hemos ledo. Fjense en la facultad de la n 1 que dice: antes de su
promulgacin; en la n 3 que se refiere a los proyectos de ley que dice:
durante la tramitacin del proyecto de ley; en el n 4 se refiere a los
decretos con fuerza de ley; el n 6 se refiere a declarar la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicacin; que distincin quiero hacer, el n1, n3
y n4 consagran lo que se llama control preventivo de la constitucionalidad, o
sea, el tribunal constitucional tiene asignada como funcin ejercer un control
preventivo de la constitucionalidad, antes de que el precepto legal, tratado
internacional, ley interpretativa, ley orgnica constitucional, ley de quorum
calificado, ley ordinaria o decreto con fuerza de ley, cuando todava no ha
empezado a regir, no ha tenido vigencia, est todava tramitndose. Y el
control de los numerales 6 y 7 es un control represivo, el anterior era
preventivo, este es represivo. O sea, la ley ya est vigente, ya est surtiendo
154 Apunte de Derecho Poltico

todos sus efectos y ah viene el control por va de excepcin. Fjense en el


numeral 6 cuando dice: declarar la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicacin. Entonces: preventivo represivo. Pero hay otra caracterstica,
fjense que el control que realiza el tribunal constitucional, en el n 1, n 3 y n
4 es ante de que la norma se aplique, por lo tanto cuando el juez constitucional
confronta a la ley con la constitucin, hace un anlisis en abstracto sobre si es
constitucional o no. Porque no tiene el caso a la vista, hace un anlisis ideal
abstracto; por el contrario cuando el juez constitucional hace el anlisis del 93
n 6 la constitucin expresamente emplea los trminos: cuya aplicacin resulte
inconstitucional, o sea, aplicndola al caso concreto. El anlisis que el tribunal
constitucional har por lo tanto, en el 93 n 6 es un anlisis concreto aplicado
al caso. El anlisis de los primero numerales es un anlisis en concreto porque
todava la ley no se est aplicando, en los primeros numerales es un examen
preventivo; en el 93 n 6 y n 7 es un anlisis reflexivo.

Bases de la doctrina de la supremaca de la constitucin

Cuando hablamos de bases de esta doctrina nos estamos refiriendo ciertos


principios que deben estar presente, en todo sistema de control de
constitucionalidad: PRINCIPIOS:

1 Primero es que el sistema de control de la constitucionalidad, debe tener


presente el principio del equilibrio de los poderes. Se dice entregarle al tribunal
constitucionalidad, adems de sus funciones propias adems. El control de la
constitucionalidad de las leyes altera este principio de equilibrio de los
poderes. Sin embargo, se responde que tiene por objeto evitar el despotismo
que podra configurarse respecto de los poderes: ejecutivo o legislativos, si se
les entregara a estos el control de constitucionalidad. Recordemos que en USA
el control de la constitucionalidad lo pueden ejercer todos los jueces de la
unin, y por eso se ha llamado al gobierno de los jueces, dada la altsima
atribucin de que estn investidos, hablan tambin de la denominada
oligarqua judicial.

2 Un segundo principio seala que el poder judicial, debe actuar como


guardin de la constitucin. Es decir, el respeto a la constitucin debe ser
espontaneo y natural. Y solo como excepcin se debe actuar frente a
violaciones constitucionales, pero dentro de un rgano jurdico regular. Por el
contrario cuando la excepcin se ha convertido en regla, la anarqua ha
reemplazado al orden constitucional. Es ah donde el poder judicial aparece
como guardin de la constitucin, especialmente frente a los poderes ejecutivo
y legislativo.

3 Un tercer principio seala que el poder judicial, no conoce de cuestiones


polticas. Se refiere a que el anlisis de constitucionalidad, es un anlisis
155 Apunte de Derecho Poltico

jurdico. Lo poltico est recogido por otros rganos y su decisin esta


entregada a quienes tienen a su cargo los asuntos polticos. Este principio a su
vez se relaciona con otro, cual es: que el poder judicial no puede juzgar los
motivos del legislador. Porque ciertamente el anlisis de los motivos
corresponde a una cuestin eminentemente poltica, que podr servir por
ejemplo: para aclarar el sentido el sentido de la ley, pero nunca el poder
judicial podr ser arbitro de tales motivos Cules seran cuestiones polticas?
Que no puede juzgar el tribunal constitucional. Por ejemplo el reconocimiento o
no de gobiernos amigos, el reconocimiento se soberana respecto de un
determinado territorio, las relaciones diplomticas, la declaracin de guerra,
etc.

4 el poder judicial no puede controlar, ni puede pronunciarse sobre el


ejercicio de potestades privativas de otros poderes, de acuerdo al principio de
la separacin de los poderes, el poder judicial no puede alterar dicho principio,
revisando potestades exclusivas. Recordemos por ejemplo: la designacin de
ciertos funcionarios, la conduccin de las relaciones diplomticas, son materias
de exclusiva competencia del poder ejecutivo y que no podran revisarse por el
poder judicial.

5 el poder judicial no acta de oficio, sino que a peticin de parte. En


toras palabras el poder judicial debe ejercer el control para casos particulares,
y de acuerdo a los principios generales de derecho constitucional. Por lo tanto,
no puede formular declaraciones generales sino que solo aquellas especficas
aplicables a un caso particular. Sin embargo, recordemos que cuando el control
de la constitucionalidad se le entregaba en chile a la corte suprema ella poda
actuar de oficio, o sea, sin esperar la peticin de la parte agraviada.

6 las normas jurdicas se presumen constitucionales, mientras no se


declare lo contrario. Ello, no es sino una derivacin del principio de derecho
universal, que informa al derecho constitucional. Y as, se derivan por ejemplo:
otras consecuencias como que toda interpretacin de la ley, debe hacerse en
cuanto sea posible para evitar la inconstitucionalidad, de la misma manera no
puede declararse la inconstitucionalidad de una ley, acogiendo la peticin de
quien se ha beneficiado por ella. As mismo, no puede declararse la
inconstitucionalidad de una ley si quien la pide no ha aprobado el perjuicio de
la aplicacin de la ley.

bamos a explicar cmo funcionaba el sistema de la constitucionalidad de las


leyes en chile, por lo tanto a partir del artculo 93 n6 y la situacin del 93 n7

Artculo 93:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:


156 Apunte de Derecho Poltico

6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de


un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;

Supongamos que: Juanita es duea de un predio, y resulta que tiene un


cuidador que se llama don pedro. Y resulta que don pedro tiene adentro de
esta parcelita tiene su casa. Entonces doa juanita vive en concepcin, y don
Pedro vive en el predio. Y un da doa juanita va al campo a pasar el fin de
semana y don Pedro le dice no, no puede entrar. Don pedro tiene su casa y
resulta que yo he vivido aqu durante 20 aos, y no obstante que usted tiene
un ttulo de dominio (supongamos que el padre de doa juanita era dueo, y el
abuelo era dueo) de 100 aos. Resulta que don pedro se acogi al DL 2695,
que dice que basta que don pedro acredite 5 aos de posesin y con eso me
otorga la calidad de poseedor regular, y luego de un ao se ha adquirido el
dominio. Doa juanita reclama que como los 5 aos poseyendo y luego el ao
de poseedor regular va a valer ms que los 100 aos del ttulo de dominio. A
don pedro no le interesa, ya que ahora tiene el ttulo de dominio sobre el predio
(Recordemos como mocin de orden dentro de la pirmide jurdica de orden de
Hans Kelsen el decreto ley est en el mismo rango de la ley). Juanita contrata
un abogado y demanda a pedro en el juzgado de Santa Juana y demanda ante
el juez que declare que ella es la duea que su ttulo permanece
completamente vigente, porque su ttulo est amparado por la posesin que
est amparado en la prescripcin adquisitiva del cdigo civil. Y pedro le
contesta la demanda diciendo que el igualmente a adquirido la posesin
regular en virtud de una norma posterior que es el DL 2695 y por lo tanto su
ttulo prevalece por sobre el de ella. O sea, el caballo de doa juanita es el
cdigo civil (ley); el caballo de Pedro es el DL 2695 (es decir, tambin una ley).
Entonces el abogado de Juanita se da cuenta de que aqu realmente est
metida en un problema, que hay una ley que prcticamente modifica el
sistema de posesin y de dominio establecido en el cdigo civil desde 1855. Y
que por lo tanto si le aplican este DL va a perder el juicio. Entonces dicen que
sirvi ser descendiente de su padre y de su abuelo? De que ellos le hayan
legado esta propiedad, si va a llegar un inquilino al cual ella le pagaba un
sueldo y de la noche a la maana este inquilino acredito por los medios que l
quiso que tena posesin sobre un terreno que era mo y termina estando en
una situacin mucho ms privilegiada que la ma y reconocida por este DL
2695 como dueo de este inmueble. Entonces su abogado se acuerda de que
la constitucin en el artculo 19 n 24 dice que entre otras cosas:
157 Apunte de Derecho Poltico

que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.

Y resulta que esta persona ha sido desprovista de su propiedad sin que esta
haya sido expropiada. Y por lo tanto si este DL 2695 tiene por virtud el efecto
que yo pierda mi propiedad, sin una expropiacin pareciera que materialmente
se encuentra en contradiccin con la constitucin en su artculo 19 n24 y que
hace, se cambia de caballo y se sube arriba del caballo del 19 n24 y se va al
tribunal constitucional. Y se le dice al tribunal constitucional que se est
disputando en un juicio con don pedro el dominio sobre esta parcela, un
dominio transmitido por ms de 100 aos por su abuelo y su padre y resulta
que un inquilina ha acreditado los requisitos que establece el DL 2695 me est
privando del dominio que yo haba adquirido en virtud de la norma de este Dl
2695; por lo tanto seores tribunal constitucional declare que si usted
considera que este DL 2695 es contrario al 19n24 declare por lo tanto que la
aplicacin de este DL 2695 en el juicio que se sigue en santa Juana es
inconstitucional, a objeto que declarndose que esa aplicacin es
inconstitucional se le ordena al juez de santa Juana que cuando dicte sentencia
no puede aplicar el DL 2695. Y el efecto de no aplicar el DL 2695 significa que
el caballo sirvi, y gana el juicio porque el dominio la posesin que tena pedro
se queda sin sustento jurdica, por lo tanto el sustento jurdico de pedro era un
sustento jurdico inconstitucional.

Artculo 93:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en


ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

Entonces ocurre que acogieron el recurso de inaplicabilidad por


inconstitucionalidad de la seora juanita y los ministros que fallaron este
requerimiento dicen que el DL 2695 no es inconstitucional solo en su aplicacin
en el juicio de doa juanita con don pedro, este DL 2695 es inconstitucional sea
a quien sea que se le aplica. Es inconstitucional en trminos generales, ya no
tan solo en trminos particulares de este juicio entre pedro y Juanita. Por lo
tanto veamos si es tan inconstitucional como que deba realmente ser
expulsado este DL 2695 de nuestro ordenamiento jurdico. Ya es una decisin
ms grave, en el n 6 era solo particulares, en el n 7 para efectos generales.
Por eso en el n 6 se declara la inaplicabilidad, en el n 7 se declara la
inconstitucionalidad. Y si los 4/5 del tribunal constitucional llegan a la
conclusin de que este DL 2695 es inconstitucional, significa que deja de tener
158 Apunte de Derecho Poltico

valor jurdico el DL 2695, erga omnes, para todos los efectos, y para todos los
integrantes de la comunidad nacional, y no tan solo para quienes eran parte en
el juicio Desde cundo la ley pasa a tener vigencia? Desde la fecha su
publicacin en el diario oficial, salvo que disponga otra fecha, pero esa es la
regla general. Tan de efectos generales es el 93 n 7 que la sentencia tambin
se publica en el diario oficial. Alguien ha dicho: tambin es una sentencia que
tiene como virtud derogar una ley, no es propiamente o tcnicamente exacto lo
que se dice pero, bien grafica los efectos de la sentencia, deroga a la ley, por
eso otros dicen: queda expulsado del ordenamiento jurdico. Olvdese del DL
2695 por que fue declarado inconstitucional para todos los efectos.

Esto que les acabo de explicar se ha repetido en muchas ocasiones, y es que


justamente tratndose del DL 2695 las sentencias lo han declarado inaplicable
pero no lo han declarado inconstitucional:

CASO 1: hay un delito en el cdigo de justicia militar, que es el delito


incumplimiento de deberes militares, pero a su vez este incumplimiento de
deberes militares, por lo tanto est complementado por otras normas donde se
encuentran contenidos los deberes militares. Entonces un caso en Santiago de
un seor del pololo de una dama que estaba separada, la fue a ver a su casa y
lleg el exmarido que era un oficial de ejrcito, y le dispara a este pololo en la
cara, los vecinos alertan a carabineros, llega carabineros y el hombre al
comparecer se identifica como miembro del ejrcito, carabineros no acta y
finalmente la victima fallece. Entonces adems procesarse y condenare a este
hombre que mat a la pareja de su exmujer se sigui un proceso en contra de
los carabineros que no actuaron en defensa de la vctima. Que no le prestaron
el auxilio y los acusaron por el delito de incumplimiento de deberes militares.
Pues bien, el abogado recurri al tribunal constitucional por cuanto al delito de
incumplimiento de deberes militares (aqu hay un tema constitucional que no
es de ustedes es del caso, pero que les sirve) pero que en definitiva deca: que
la norma del cdigo de justicia militar en cuanto contemplaba el delito de
incumplimientos militares y se remita a otras normas reglamentarias infringa
el 19 n 3 que trata de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos, y en el inciso 9

Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella;

Entonces ah se encuentra consagrado el denominado principio de la tipicidad.


O sea, la conducta que se sanciona la debe definir la ley. Entonces dijo el
abogado: seor aqu la ley, en el cdigo de justicia militar, no est definida la
conducta sino que usted tiene que recurrir a un reglamento de disciplina de
carabineros para sancionarlos, por lo tanto vulnera el 19 n3 y el tribunal
constitucional, declar inconstitucional el cdigo de justicia militar en esa
159 Apunte de Derecho Poltico

parte, en ese juicio, lo declar inaplicable y por lo tanto los carabineros fueron
exonerados.

CASO 2: La tragedia de Antuco, en el caso de la tragedia de Antuco el capitn


Cereceda, tambin sometido a proceso por el delito de incumplimiento de
deberes militares. Y dijo: seores tribunal constitucional se me est
persiguiendo el delito de incumplimiento de deberes militares, en
circunstancias que el reglamento viene a complementar este delito y por lo
tanto tambin se vulnera siguiendo el mismo hilo conductor del otro caso, y ah
el tribunal constitucional dijo: no seor, porque el deber que usted tiene de
proteger a la tropa, est tambin en el cdigo de justicia militar. Y por lo tanto
la ley est describiendo expresamente la conducta y por lo tanto no hay
vulneracin material del 19 n 3.

Y as como frente a la misma norma, se resolvi de manera distinta Por qu?


el 93 n 6 tiene una palabra clave, cuya aplicacin, o sea, el juicio de
constitucionalidad, es un juicio llevado al caso concreto. Yo debo hacer la
confrontacin entre la ley y la constitucin, llevada al caso concreto. Recuerdan
que cuando dijimos en clases que el artculo 86, este antiguo, cuando se le
entregaba la tuicin, a la corte suprema, era un anlisis abstracto, constitucin
contra ley; ley contra constitucin, pero sin llevarlo al caso concreto. Y esa es
la razn de porque antes de la constitucin del 1980 se acogan muy pocos
recursos de inaplicabilidad. Porque es muy fcil que el reproche de lo que los
juicios de constitucionalidad sea favorable a la ley, cosa distinta es al llevar la
confrontacin de la constitucin con la ley al caso concreto. Y por eso hoy en
da en mucho ms fcil, que se acojan recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, y ha funcionado mucho mejor la institucin. Porque lo que
debe examinar el tribunal, es llevado al resultado concreto. O sea un anlisis in
concreto. Y por eso es que la tribunal dice s y en otros casos dice no. Porque lo
lleva al caso particular de se trata.

Terminamos el principio de supremaca constitucional, terminamos tambin lo


que es en parte la teora de la constitucin. Y pasamos por lo tanto al otro lado
de la moneda: a las situaciones de anormalidad constitucional o a las
denominadas situaciones anmalas.

Hemos dicho que el principio general, es que toda constitucin tiene vocacin
de permanencia, lo que conlleva a un principio de continuidad constitucional.
Ello es propio del estado de derecho, no se concibe un estado solo para hoy, y
una ley solo para un instante. Por ello es que la denominada estabilidad
constitucionalidad, lleva implcita: la continuidad jurdica, la seguridad jurdica.
y ello no excluye tampoco el cambio institucional, en tanto este no altere o
interrumpa la continuidad jurdica. Sin embargo, existen los denominados
casos crticos o tambin llamadas lagunas absolutas. Se trata de aquellas
situaciones que no encuentran remedios o reparaciones jurdicas, ya sea
160 Apunte de Derecho Poltico

porque los encargados de aplicar las normas no lo hacen o simplemente no


existen. Estas son las situaciones sin salida o lagunas absolutas: en que el
orden constitucional esta falseado, alterado y sin remedio en s mismo. Estas
situaciones no pueden ser confundidas con los denominados estados de
excepcin constitucional, por cuanto en estos es el propio ordenamiento
jurdico que pone remedios para recuperar la normalidad. Por ello se dice que
hay discontinuidades: que son el resultado de casos crticos o bien existen los
propiamente casos crticos:

En el primer caso se encuentra por ejemplo, el de un golpe de Estado en


que luego, asume un gobierno de facto.
En el segundo caso en la de un gobierno de facto que asume pero sin
haber estado precedido de un caso crtico.

Ahora bien estos casos crticos, pueden deberse:

A la accin de los gobernantes.


A la omisin de estos.
bien a la actividad que despliegan terceros que no son ocupantes de los
cargos de gobierno y que generan el caso crtico.

Pues bien a estos casos crticos le siguen los denominados remedios o


soluciones que son en s mismo actos extrajurdicos que estn al margen de la
norma y que tienen en definitiva por objeto: otorgarle validez jurdica a
actuaciones extrajurdicas y sobre la base de justificaciones extrajurdicas.

El derecho de resistencia a la opresin

Este derecho tiene por objeto: justificar actos de los gobernados, frente a
determinadas situaciones (situaciones que son casos crticos, que implican la
falta de reconocimiento a los derechos individuales y que constituyen actos de
opresin del gobernante sobre los gobernados) no es una frente a la dureza de
los actos del gobernante, sino que frente a la arbitrariedad, a su
incompatibilidad con la idea de estado de derecho el derecho. El de resistencia
a la opresin tiene antecedente en la patrstica en San Isidro. Luego formula
este derecho santo tomas de Aquino sealando que este derecho, puede
ejercerse cundo se cumplen 3 condiciones:
161 Apunte de Derecho Poltico

1 Cuando la tirana se ha vuelto insoportable.


2 Cuando se hayan agotado todos los medios pacficos.
3 Cuando la insurreccin tenga probabilidades ciertas de triunfar.

Durante la edad ordena el derecho de resistencia de opresin ha tenido


partidarios y detractores es el caso de Juan de Mariana y Caldern de la
Barca. Lutero y Calvino estuvieron en contra de este derecho. John Locke se
manifest partidario de la insubordinacin en contra del rey. La iglesia catlica
ha propugnado que: la obediencia a las potestades constituidas es un precepto
absoluto, a no ser que mande algo contrario a las leyes y a las leyes de dios y
de la iglesia. Ese pensamiento por ejemplo, recoge la doctrina de Santo
Toms y de San Agustn.

SISTEMAS ELECTORALES

Se define a los sistemas electorales como aquella forma de distribuir y de


asignar los cargos electivos en funcin de determinados resultados electorales.
Para los efectos de determinar el sistema electoral aplicable, existen 2 grandes
soluciones: la de la distribucin territorial en que solo se considera el nmero
de cargos a ocupar con relacin a la poblacin y la segunda solucin es la de la
organizacin poltica en virtud del cual se persigue que el nmero de cargos
ocupados y la forma de ocupacin sea el reflejo de la voluntad de los electores
es decir es este segundo sistema macro sistema se persigue la denominada
justicia electoral.

Dentro de los sistemas territoriales existen tambin otros subsistemas que son:

Los uninominales: que es aquel en que el territorio se divide en tantos


distritos como sea el nmero de cargos a ocupar resultando elegido solo
un candidato por distrito. Es por ejemplo: el sistema elegido para
Inglaterra, para la eleccin de los comunes.
Un segundo sistema es el de los colegios plurinominales: en que el
territorio se divide generalmente en zonas extensas. Cada una elige un
nmero determinado de candidatos y cada elector vota por una lista que
contiene generalmente tantos candidatos como sea el nmero de cargos
a ocupar;
Un tercer sistema es el de colegio nacional o sistema electoral
nico: en este no se forman distritos sino que cada elector vota por el
nmero total de candidatos segn sea el nmero de cargos a ocupar.

Dentro del segundo gran sistema, o sea el de la organizacin poltica, existen a


su vez otros subsistemas:
162 Apunte de Derecho Poltico

En primer trmino el denominado sistema electoral mayoritario


conforme al cual: en cada circunscripcin se elige la totalidad de cargos
al candidato o lista de candidatos que hubiera obtenido el mayor
nmero de votos.
El segundo sistema es el de la representacin de minoras: que es un
correctivo al sistema mayoritario. y conforme al cual cada elector
dispone de tantos votos, cuantos sean los cargos a ocupar pudiendo
acumularlos a un solo candidato o distribuirlos en la forma que lo
estimen.
En tercer trmino los sistemas de representacin proporcional: que
son aquellos que tienen por objeto obtener exactitud de la identidad
entre: la composicin del cuerpo electoral con la composicin del
rgano que debe ser elegido. Dentro de los sistemas electorales: estos
sistemas proporcionales son los que tienen generalmente mayor
aceptacin. Dentro de los sistemas mayoritarios esta:

o El denominado sistema de mayora absoluta: En que gana el


candidato que obtiene la mitad ms uno de los sufragios.
o Sistema de mayoras relativas: que resulta elegido quien
obtiene la mayora simple de los votos.
o Sistema de mayora uninominal: en que el territorio se divide
en distritos resultando elegido el que obtiene la mayor cantidad
de votos. Es el caso de Inglaterra.
o Tambin existe el sistema mayoritario uninominal (a doble
vuelta): que es el que se utiliza en Francia.
o El sistema mayoritario plurinominal (o de lista completa)

Dentro de los sistemas minoritarios encontramos los sistemas minoritarios


empricos que son:

Sistema de voto limitado de voto acumulativo.


Sistema de voto gradual.
Sistema de mnimo electoral.
Sistema de simple pluralidad.

Dentro de los sistemas minoritarios se encuentra:

Sistema de voto proporcional.


Sistema de voto proporcional uninominal.
Sistema de la cifra repartidora o sistema de Vctor Dhiont este sistema
es el que se aplic en Chile para las elecciones parlamentarias hasta el
ao 1970 y es una de las posibilidades planteadas para sustituir el
sistema binominal actualmente vigente.

1 Crtica: Supongamos que votan mil, son mil votos, mil sufragios (lista A y
lista B). La lista A obtiene 501 votos y la lista B obtiene 499 votos. La lista A
163 Apunte de Derecho Poltico

tiene dos candidatos, se descompone la votacin de la lista en 400 y 101


(pedro sac 400 y juan saco 101) en la lista B Carlos sac 245 votos y Jos
saco 244 votos. Ah paso lo dicho, se va a perder el tercer, que la sumatoria de
la lista, no obstante, ser casi idntica, hay un personaje que saco casi igual
nmero de votos que el compaero de lista y sin embargo, se pierde, entonces
se dice que todos los que votaron por ese caballero que equivale casi al 25%
del total del universo electoral casi no obtienen representacin. Y por eso se
dice que es mayoritario, porque favorece justamente a los que obtienen la
mayor cantidad de votos, aun cuando sea mayoritario por un solo voto.

2Crtica: no permite el ingreso de minoras, que justamente, como tiene por


objeto privilegiar a las mayoras bajo un principio de estabilidad, trae un efecto
contrario de no permitir el ingreso de las minoras. Por lo tanto, lo particular de
esto, es que durante todo el ao estamos hablando del partido A, b, C, D, E y
F; a lo mejor de 6 partidos, 7 partidos o 10 partidos, pero llegado el momento
de la eleccin nos olvidamos de los 6, 7 o 10 partidos y hablamos de 2 listas.
Entonces este seudo-pluripartidismo llegado el momento de la eleccin,
simplemente es una ilusin, porque aqu quienes ganan es la lista y por lo
tanto se distorsionan las realidades.

3 Crtica: una de las ms importantes, que como es muy difcil que se


produzca el doblaje, realmente la eleccin se genera en el partido. Usted
candidato tiene que preocuparse de ser el nominado por el partido, ah est su
pelea verdadera, porque si usted se preocupa de no tener doblaje, no le tiene
que ganar al rival, le tiene que ganar a su compaero de lista. Porque si no hay
doblaje y usted le gana a su compaero de lista, en el ejemplo de Carlos y Jos
por un voto usted sale elegido. O sea, usted candidato tiene que preocuparse
de la votacin interna del partido. Y eso tambin se dice que es una distorsin
y eso es lo que trae como consecuencia que tengamos diputados y senadores
elegidos sucesivamente por periodos y se prolongan como en el caso chileno
por ejemplo, llevamos 20 aos porque ellos se han preocupado de hacer una
buena campaa en la primaria por llamarlo de alguna manera, en la etapa
previa. Porque si no hay doblaje no hay competencia, ya sali elegido, porque
sabe que a su compaero de lista le va a ganar. Aunque sea por un voto. No
importa porque mientras no haya doblaje va a salir elegido, entonces se dice
que en definitiva se produce esta suerte de anquilosamiento de los integrantes
del cuerpo poltico, y por eso hay proyectos de reforma constitucional de
prohibir la reeleccin de los parlamentarios por determinados periodos, que
tambin es un factor de correccin al sistema binominal.
164 Apunte de Derecho Poltico

Sistema de cifras repartidoras:

Ms complicado an es el sistema de las cifras repartidoras, que para las


elecciones de consejeros regionales es parecido a lo que vamos a tener ahora.
En el sistema de la cifra repartidora que es un sistema eminentemente
proporcional, se divide el nmero de votos que ha obtenido cada lista por el
nmero total de sufragios de cada lista se divide por el nmero de cargos a
elegir. Luego los cocientes los ordeno de mayor a menor, y aquella cifra que
coincida con el nmero de cargos a ocupar es la denominada cifra repartidora.
Luego, el total de la lista: lo divido por la cifra repartidora y eso me da el
nmero de cargos a elegir.

Supongamos que son 4 cargos a ocupar. Lista A 30.000 votos, lista B 25.000,
lista C 20.000, lista D 15.000 Entonces agarro el nmero de votos obtenido por
cada lista y se dividen por 1, luego por 2, hasta el total de cargos a elegir que
en este caso son 4. Tomo todos los resultados (cocientes) y los ordeno de
mayor a menor. Lista A (30.000/1=30.000); Lista B (25.000/1=25.000); Lista C
(20.000/1=20.000); Lista D (15.000/1=15.000) ser la cifra repartidora. Lista A
(30.000/15.000=2); Lista B (25.000/15.000=1); Lista C (20.000/15.000=1);
Lista D (15.000/15.000=1). Los cocientes fueron ordenados de mayor a menor
y el cuarto (lista D) que va a ser (15.000/15.000=1) va a ser mi cifra
repartidora. La lista A elige 2 candidatos y las otras listas eligen 1 candidato.

30.000 25.000 20.00 10.00


0 0
1 30.000 25.000 20.00 10.00
0 0
2 15.000 25.000 20.00 10.000
0
3 15.000 12.500 20.00 10.000
0
4 15.000 12.500 10.00 10.000
0

SUFRAGIO

Se entiende por este se puede decir que el sufragio es la expresin de la


voluntad individual que tiene por objeto concurrir a la formacin de la voluntad
colectiva. Ya sea para designar a los ocupantes de los cargo de gobierno o bien
165 Apunte de Derecho Poltico

para decidir los asuntos que interesan a la comunidad. El sufragio no es una


tcnica, ni una institucin asimilable a un determinado rgimen, estado o
doctrina. Corresponde en trminos generales a esa externalizacin de voluntad
y por lo tanto es aplicable a toda forma de organizacin. As mismo, el sufragio
(desde un punto de vista poltico) se utiliza en los regmenes de representacin
poltica. Ya que es el mecanismo para decidir, como para elegir. El sufragio
admite diversas clasificaciones:

Puede ser secreto o pblico: segn si es posible conocer la decisin que


ha emitido el sufragante. Desde luego que tratndose de representacin
poltica, la regla general es el sufragio secreto;
En segundo trmino puede ser universal o calificado: el primero es aquel
en que el sufragio lo ejercer todos por igual. y calificado es aquel que se
otorga en favor de aquellos que estn dotados de capacidades
intelectuales o econmicas.
Segn si aplica en forma obligatoria o facultativa: es como el nombre lo
dice, si es facultativo u obligatorio.

La constitucin en los artculos 13 al 17, regula 2 materias muy estrechamente


vinculadas: la ciudadana y el sufragio.

Artculo 13:

Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que
no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los
derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la
Constitucin o la ley confieran.

Tratndose de los chilenos a que se refieren los nmeros 2 y 4 del artculo


10, el ejercicio de
los derechos que les confiere la ciudadana estar sujeto a que hubieren
estado avecindados en Chile por ms de un ao.

Obviamente que ah se trata al sufragio como un derecho que deriva de la


calidad de ciudadano, pero sin perjuicio de tambin ser un derecho que se
otorga en favor de los extranjeros pero que se otorga cumpliendo con los
requisitos que la propia constitucin establece.

Artculo 14:

Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan


con los
requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el
derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.
166 Apunte de Derecho Poltico

Los nacionalizados en conformidad al N 3 del artculo 10, tendrn opcin a


cargos pblicos de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en
posesin de sus cartas de nacionalizacin.

Artculo 15.

En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario, secreto y


voluntario.

Slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos


expresamente previstos en esta Constitucin.

Aqu estn las caractersticas del sufragio segn la constitucin:

Personal: no se admite el voto por delegacin. yo tengo que ir a votar,


a sufragar, no puedo mandar o enviar un mandatario.
Igualitario: por oposicin al censitario, una persona un voto. Por
oposicin tambin al voto acumulativo, yo voto una vez y mi preferencia
vale un voto. O sea, vale uno.
Secreto: a diferencia de pblico. Est prohibido que terceros: pblico,
vocales, apoderados o como se llame sepan cual ha sido mi preferencia.
Voluntario: por oposicin al obligatorio como era la situacin anterior.

Ah estn las caractersticas del sufragio de acuerdo a la constitucin de 1980.

FIN