PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHOS HUMANOS.

DERECHO DE
AUTOR Y DIFUSIN DE DERECHOS CULTURALES. PRESENTACION
DEL LIBRO DE LA MG. BEATRIZ BUSANICHE. EXPOSICION.

Por Manuel Larrondo

Abogado. Docente UNLP. Director Instituto de Derecho de la
Comunicacin

El Lunes 27 de Junio de 2016 se llev a cabo

en el Colegio de Abogados de La Plata la presentacin del libro de la
Magister en Propiedad Intelectual Beatriz Busaniche titulado
Propiedad Intelectual y Derechos Humanos editado por TREN
EN MOVIMIENTO en Abril de 2016 con distribucin gratuita bajo
Licencia Creative Commons y con el apoyo de la Fundacin Heinrich
Bll de Alemania y la Fundacin Via Libre de Argentina.
Varios ejemplares del libro fueron entregados a
los asistentes a la charla como as tambin se don uno a la Biblioteca
del Colegio de Abogados de La Plata. De igual forma, es posible
acceder a dicho libro va web en https://www.vialibre.org.ar/wp-
content/uploads/2016/04/piydh_busaniche.pdf
En esta oportunidad haremos una sntesis de la
exposicin de la Lic Busaniche as como tambin nos referiremos a la
temtica tratada en el libro.

-CV de Beatriz Busaniche.

Comencemos igualmente por sealar que
Beatriz Busaniche es Licenciada en Comunicacin Social, Graduada de
la
Universidad Nacional de Rosario, Magister en Propiedad Intelectual
de
FLACSO Argentina con su tesis sobre "Propiedad Intelectual y
Derechos
Humanos. Tensiones existentes entre la Ley 11.723 y el marco
constitucional de los Derechos Culturales en Argentina." La misma fue
dirigida por el Dr. Jos Miguel Onaindia y calificada con Sobresaliente.
Actualmente, es candidata al Doctorado en
Ciencias Sociales en FLACSO Argentina, gracias al apoyo de una Beca
Profor del Ministerio de Educacin de la Nacin. Es docente en grado,
en la Carrera de Ciencias de la Comunicacin de la Facultad de Ciencias
Sociales de la UBA y en Posgrado en la Facultad de Ciencias
Econmicas UBA y en FLACSO Argentina.
Trabaja desde 2003 en la Fundacin Va Libre y
es Lder Pblica de Creative Commons en Argentina. Adems, es
miembro fundadora de
Wikimedia Argentina.
En su actividad en el sector de Sociedad Civil
particip y dio
seguimiento a procesos internacionales como la Cumbre Mundial de
Sociedad de la Informacin (CMSI, Ginebra 2003) donde fue Punto Focal
de
Educacin para la Oficina de Sociedad Civil y contribuy en el
seguimiento de la Agenda para el Desarrollo en la OMPI en 2007 como
miembro de la Sociedad Civil (Fundacin Va Libre es organizacin de la
sociedad civil acreditada ante OMPI).

-De qu trata el libro. Breve comentario.

El texto de la Mg Beatriz Busaniche se refiere
bsicamente en resaltar que los derechos autorales no tienen solo un
fin econmico, sino que a travs de los Tratados internacionales de
DDHH debe permitirse recuperar su misin de promover la cultura a fin
de cumplir con los mandatos de promover el acceso y la participacin
en la vida cultural.
La propia autora destaca que busca realizar
propuestas concretas de poltica pblica para una modificacin del
derecho de autor a la luz del ejercicio de los derechos culturales. En
su anlisis del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (de jerarqua constitucional conforme art. 75 inc. 22 de la
CN), enfoca su atencin en el proceso de negociacin y en las distintas
posturas negociadoras de los pases que se fijaron en los textos
normativos.
Destaca as que la inclusin de la proteccin de los intereses morales y
patrimoniales como derecho humano en el artculo 15 del Pacto fue
motivo de numerosas controversias.
El texto de dicho artculo dice:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y

materiales que le correspondan por razn de las producciones
cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto

debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho,
figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin
de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar

la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la
actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios
que derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de las
relaciones internacionales en cuestiones cientficas y culturales.

Busaniche explica que mientras que los incisos

a) y b) fueron votados con 15 votos a favor y ninguno en contra (solo
hubo 3 abstenciones), el inciso c) fue rechazado en la primera
Comisin que trat el texto del artculo. Fue aprobado recin en las
sesiones de 1957 por iniciativa de la delegacin francesa por 39 votos
a favor, 9 en contra y 24 abstenciones. Sin embargo, recin entr en
vigencia en 1976 aunque an quedan pases sin firmar y/o ratificar el
acuerdo como es el caso de los Estados Unidos de Amrica que
particip activamente en su redaccin pero nunca lo aprob por ley en
su Congreso.
En particular, la autora refiere que la
interpretacin del inc c) del artculo 15 del referido Pacto recibi
atencin en la Observacin General N17 (2005) del 35 perodo de
sesiones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
realizado en Ginebra (Suiza) en noviembre de 2005.
All el Comit distingui el derecho consagrado
en el artculo 15 inciso c) de los derechos legales reconocidos en las
regulaciones de propiedad intelectual. Se sostuvo que los primeros son
derechos fundamentales, inalienables, universales al individuo y en
ciertas circunstancias de grupos o comunidades, que derivan de la
dignidad y la vala inherentes a toda persona.
Por su parte, menciona en su libro que el
susodicho Comit consider que los derechos de propiedad intelectual
son, ante todo, medios que utilizan los Estados para estimular la
inventiva y la creatividad y alentar la difusin de producciones
creativas e innovadoras para beneficio de la sociedad. Son adems de
ndole temporal y es posible revocarlos, autorizar su ejercicio y
cederlos a terceros. Asimismo a excepcin de algunos aspectos de los
derechos morales, los derechos de propiedad intelectual pueden ser
susceptibles de transaccin, enmienda o incluso renuncia y pueden ser
a su vez limitados en el tiempo y en su alcance. Por el contrario, no
ocurre lo mismo con los derechos humanos que son la expresin propia
de la dignidad de la persona humana.
En la misma Observacin General N17 se
estableci en el prrafo 35 que el derecho de los autores e inventores
a beneficiarse de la proteccin de los inters morales y materiales que
les correspondan por razn de sus producciones cientficas, literarias y
artsticas no puede considerarse independientemente de los dems
derechos reconocidos en el Pacto. Por consiguiente, los Estados Partes
tienen la obligacin de lograr un equilibrio entre las obligaciones que
les incumben en el marco del apartado c) del prrafo 1 del artculo 15,
por un lado, y las que les incumben en el marco de las disposiciones
del Pacto, por el otro, a fin de promover y proteger toda la serie de
derechos reconocidos en el Plan. Al tratar de lograr ese equilibrio, no
deberan privilegiarse indebidamente los intereses privados de los
autores y debera prestarse la debida consideracin al inters pblico
en el disfrute de un acceso generalizado a sus producciones. Por
consiguiente, los Estados Partes deberan cerciorarse de que los
regmenes legales o de otra ndole para la proteccin de los
intereses morales o materiales que corresponden a las
personas en razn de sus producciones cientficas, literarias o
artsticas no menoscaben su capacidad para cumplir sus
obligaciones fundamentales en relacin a los derechos a la
alimentacin, la salud y la educacin as como a participare en
la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso
cientfico y de sus aplicaciones o de cualquier otro derecho
reconocido en el Pacto.
En este punto se destaca en el libro de
Busaniche que en el caso del derecho a la salud y los derechos de
propiedad intelectual aparecen de manera clara las tensiones entre
ambos, por ejemplo, en el precio de los medicamentos derivado de la
explotacin exclusiva que otorgan las patentes lo cual sera demasiado
alto para un acceso efectivo de aquellos que lo necesitan.
De all que la autora apunta a analizar la
propiedad intelectual desde la perspectiva de los derechos humanos lo
cual implica incorporar otros valores, adems de la cuestin econmica
como sera la promocin de la diversidad cultural o el mayor acceso
por parte de la poblacin. Por tal razn, Busaniche postula que no se
trata de abolir las regulaciones de derechos autorales sino que se
requiere que la proteccin de los intereses de autores e inventores sea
establecida siguiendo criterios respetuosos de los derechos humanos
como es acceder a la cultura, a la salud y a la educacin.

-Exposicin de la Mg Beatriz Busaniche durante la presentacin

del libro.

La autora comenz su disertacin planteando

un interrogante a la audiencia asistente: Cmo se salda est tensin
que hay entre los derechos de acceso y participacin libre en la cultura
y los derechos de autores e inventores a gozar de los beneficios que
emerjan de sus obras?
Al respecto, Busaniche remarc la tensin
existente entre los pases desarrollados y aquellos en vas de
desarrollo. En efecto, sostuvo que existe una asimetra entre ambos
pases ya que los primeros tienen mayor desarrollo cientfico, industrial
y tecnolgico, mientras que los pases en desarrollo necesitan el
acceso a esos bienes producidos por autores e inventores. La
Licenciada, asegur que los derechos fundamentales como el de la
salud y el de la educacin incluidos en el artculo N 3 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales entran
en conflicto con la propiedad intelectual porque todo lo que tiene que
ver con acceso a medicamentos y materiales educativos est
atravesado por las cuestiones de propiedad intelectual. En ese sentido,
Busaniche afirm que los derechos de autores o inventores no pueden
obturar el ejercicio de estos otros derechos.
As, continuando con su idea esboz un
segundo interrogante: Cmo hacemos para que los derechos de
inventores y de patentes no obturen el ejercicio de derecho a la salud
y el derecho de acceso y participacin en la cultura?
Segn la autora esto slo puede ser dado
mediante un anlisis riguroso en el que consten los alcances de los
derechos, el cual fue ya realizado por el Comit de Aplicaciones del
Pacto pero desestimado e ignorado por posturas conservadoras
durante aos. Como muestra de la interrelacin que deben tener los
derechos humanos, la expositora consider relevante recordar lo
dispuesto por el artculo N 3 del Pacto: Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las
mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos econmicos, sociales
y culturales enunciados en el presente Pacto.
La disertante continu planteando dos
interrogantes ms: Cmo accedo a la cultura si no hay autores que
producen cultura? y Cmo accedo a los beneficios de la ciencia si no
hay innovacin en medicamentos, en tecnologa? Segn refiri, existe
una definicin que pone las cosas blanco sobre negro y es la siguiente:
la propiedad intelectual es una construccin social cuyo objetivo es
servir al bien pblico y al colectivo que le da razn de ser. En ese
sentido, destac que el poder de observancia de la Propiedad
Intelectual es muy superior al enforcement que tenemos en el campo
de los Derechos Humanos y eso establece una asimetra que deja a los
que defendemos esto en una perspectiva de derechos humanos con
muy pocas herramientas para dar una discusin pblica en este
campo.
Refiri tambin que el Derecho de Propiedad
Intelectual es un paraguas que contempla distintos sistemas jurdicos
regulatorios de distintos tiempo de bienes intangibles. Cuando uno
habla por ejemplo de la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual es as como la institucin mundial que administra esto va a
encontrar que ah bajo ese paraguas se encuentran: leyes de patentes,
las leyes de marcas, las denominaciones de origen
Asimismo agreg que la propiedad
Intelectual es un concepto antiptico, es un concepto mentiroso
porque establece en trminos de propiedad un concepto de
propaganda que poco ha ayudado a tener un bien debate sobre ese
tema. La idea de que esto es mo de que soy propietario
inmediatamente despierta en las personas la idea de defensa de lo
propio cuando en realidad son sistemas donde los propios bienes
regulados se definen en la misma regulacin.
 Para clarificar su postura brind como ejemplo
que no cualquier invento es materia patentable. Para que algo sea
materia patentable tiene que pasar una prueba de patentabilidad y esa
prueba de patentabilidad est definida no solo en la ley que dice que
es materia patentable y que no es materia patentable entonces el bien
no solo est regulado por la legislacin sino que est definido por la
propia legislacin.
Ante la pregunta realizada por el auditorio
respecto a si debera reformularse el concepto de Propiedad
Intelectual, Beatriz Busaniche sostuvo que la legislacin francesa
que fue donde primero se empez a utilizar la nocin de propiedad se
dej de usar a mediados del siglo XIX pero an despus que se dejara
de usar en la legislacin francesa se incorpora en la Constitucin
Argentina en el artculo 17, adems es el artculo que regula la
propiedad privada, se regula como propiedad. Se dice: todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento.
Ah meten una figura rara porque los descubrimientos no son materia
de la propiedad intelectual. Yo creo que s, que hay que primero
empezar a desglosar cada cosa, hablar de economa de la innovacin,
desde un punto de vista de cules son las regulaciones que mejor
fomentan la economa de la innovacin para hablar de patentes, para
hablar de marcas, para hablar de diseos industriales, y todo lo que
caiga adentro de ese campo. Despus trabajar todas las cuestiones de
derecho de autor y dems desde esta perspectiva que es la que a m
me gusta pero obviamente eso es remar en dulce de leche. Esto es
utpico absolutamente en el actual contexto, pero me parece que s
que es un concepto que hay que ir corriendo de a poquito porque
adems da una idea engaosa, da la idea de que uno puede apropiarse
de un bien que tiene caractersticas bastante peculiares, que dialoga
con la cultura, que en general es de difcil produccin individual.
Cuando una escucha una cancin sabe que escucho ese msico, antes
de componer esa cancin. No es difcil ver en que fuentes se abreva
para construir cada cancin. Entonces son bienes de una naturaleza
bastante peculiar y la concepcin de propiedad no les queda bien.
Cuando se le pregunt acerca de si
cualquier uso no pago de una obra puede ser calificada como
piratera, Busaniche explic que si no est contemplado en las
magras excepciones que tiene la 11.723 es delito penal por el artculo
73 de la Ley 11.723. Toda reproduccin no autorizada es delito penal.
Record asimismo que hubo un ante proyecto de Cdigo Penal que
coordino el Doctor Carles donde hubo una comisin que lo integraron
juristas donde estaba Zaffaroni, Pinedo, Gil Lavedra, haban varias
juristas de distintas de distintas extracciones polticas. Proyecto que
lamentablemente fue bombardeado por los medios, injustamente
tengo que decirlo. Ese ante proyecto de Cdigo Penal derogaba el
artculo 71 de la ley 11.723 que establece que toda reproduccin no
autorizada es delito penal y estableca cuestiones comerciales, usos
comerciales, daos, o sea que haba que probar un dao
efectivamente y estableca una figura muy acotada.
Por eso concluye en que poner toda copia no
autorizada como delito penal es un despropsito absoluto, fruto del
anacronismo de la ley. Es una ley de 1933. Quin poda reproducir un
libro en 1933? El que tuviera una imprenta. Por lo tanto se estaba
pensando en alguien que iba a sacar una edicin no autorizada con
fines comerciales y con fines de reproduccin masiva. No en alguien
que lo poda copiar en cualquier telfono como cualquiera de
nosotros.

-A modo de cierre.
Tanto la exposicin como el contenido del libro
de la Mg Beatriz Busaniche impulsan a reflexionar acerca de los
derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y en la Declaracin Universal de
DDHH en relacin a los derechos de autor y el de toda la humanidad de
acceder a la cultura, educacin, salud, conocimiento, entre otros.
Ambos instrumentos internacionales coexisten con los derechos y
garantas reconocidos en la primera parte de la Constitucin Nacional y
no derogan ninguno de ellos, sino que deben ser entendidos como
complementarios.
Busaniche remarca que es en el marco de esta
complementariedad que se debe entender la relacin entre los
aspectos de derechos humanos de la propiedad intelectual y los
derechos de acceso y participacin en la cultura. La Ley 11.723 de
propiedad intelectual que constitucionalmente tiene rango inferior a
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y que adems data
de 1933!!! impide y restringe el ejercicio de buena parte de los
derechos culturales consagrados, incluyendo no solo el acceso y
participacin, sino tambin el derecho a la educacin y algunos
aspectos de la libertad de expresin. Por lo tanto, la ley requiere una
revisin a la luz de la garanta y el avance progresivo de los derechos
con los que Argentina se ha comprometido.
Por eso, debe tenerse presente que, tal como
refiere la autora, las leyes de propiedad intelectual tienen impactos de
largo plazo, y por lo tanto toda poltica pblica en la materia debe
necesariamente incluir una planificacin que permita establecer un
plan a seguir para la estructuracin y el diseo de propuestas para el
logro progresivo de los derechos humanos, es decir, redirigir los
incentivos y orientar las fuerzas del mercado hacia el logro de metas
socialmente valiosas.
A modo de cierre y concordando con la postura
de la Mg Busaniche, es dable sealar que los sistemas abiertos como
los modelos de software libre, licencias abiertas como el sistema de
Creative Commons, materiales educativos abiertos, y la construccin
colectiva y libre de bienes pblicos ofrecen esquemas innovadores para
el logro progresivo del ejercicio pleno de los derechos.
El sistema integral de los derechos humanos
nos ofrece marcos de accin claros, en particular, el derecho a la
ciencia y la cultura puede servir como herramienta para reformular el
sistema internacional de propiedad intelectual y en consecuencia
tambin las leyes nacionales, para reafirmar la concepcin del
conocimiento como bien pblico. Es entonces indispensable
reforzar el objetivo de promover el acceso universal y la
proteccin de los intereses de los autores en lugar de la
promocin de la propiedad intelectual en s misma. El
entendimiento de este paradigma puede servir como base para la
revisin de diversas legislaciones nacionales.

Material complementario audiovisual de Beatriz Busaniche en YOU

TUBE:
-El derecho de autor en Argentina, por
Beatriz Busaniche DIGO https://www.youtube.com/watch?
v=mls49mJL1HI
- De quin son tus ideas? Beatriz
Busaniche at TEDxCordoba https://www.youtube.com/watch?v=c-
0tEvw1i4s