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43 A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional

Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jan. 2011

Ativismo judicial: possibilidade e limites*

Edilson Pereira Nobre Jnior

Resumo: A impossibilidade de o legislador disciplinar todos os fatos sociais tornou imprescindvel a atividade
criativa do juiz, principalmente quando da interpretao da Constituio. Tal criatividade, porm, no deve
aniquilar a atividade legislativa e de governo, devendo ser exercida de forma limitada.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Interpretao. Constituio. Jurisdio constitucional.

Sumrio: I A iluso de Montesquieu II A Constituio e a criao judicial do direito III O ativismo judicial:
uma alternativa possvel IV Ativismo judicial: uma competncia ilimitada? V Sntese conclusiva
Referncias

I A iluso de Montesquieu

Em livro que, h mais de dois sculos, teve papel fundamental para a mudana da civilizao europeia,
assinalada pela desigualdade feudal e pelo despotismo, Charles-Louis de Secondat, Baro da Brde e de
Montesquieu, ao referir-se funo judicial, afirmou:

Nos Estados despticos, no existe lei: a regra o prprio juiz. Nos Estados monrquicos, existe uma
lei e, onde esta exata, o juiz a observa; onde no existe, ele procura-lhe o esprito. Nos governos
republicanos da natureza da constituio que os juzes observem literalmente a lei. No existe um
cidado contra o qual se possa interpretar uma lei, quando se trata de seus bens, de sua honra ou de
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sua vida.

Da adveio o lastro terico para a tentativa de limitao da atividade do juiz a todo e qualquer avano
interpretativo, procurando circunscrev-la a atuar como a boca que deveria pronunciar as palavras da lei
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(bouche de la loi). Tentou-se, como anotou Alf Ross, estabelecer uma correspondncia necessria para a
existncia duma repblica civilizada, cujos polos seriam representados pela onipotncia do legislador e a
privao ao juiz de todo e qualquer poder criador do direito.

Tudo no passou de um devaneio e, como tal, destinava-se satisfao de um objetivo certo, qual seja o de
censurar a postura da magistratura francesa, cujo manejo da atividade interpretativa propendia manuteno
das regalias do Ancien Rgime.

Essa a nica possibilidade de aceitao do pensamento de Montesquieu, olhando-se para a sociedade que se
encontrava sua volta.

A compreenso generalizada do pensamento alberga equvocos de passado, de presente e, sobremaneira, de


futuro.

De passado porque desconhecia a evoluo da cincia jurdica e, dentro desta, o papel ostentado pelo direito
romano.

Os direitos dos povos da Antiguidade, sem exceo, basearam-se na fonte costumeira, a qual derivava
justamente de sua aplicao reiterada pelos juzes. O legislador constituiu (e ainda constitui) figura de
aparecimento tardio.

O direito romano no se constituiu apenas nas instituies jurdicas que regeram os territrios nos quais Roma
exercia sua soberania, no perodo que vai de sua fundao (753 a.C.) at a queda do Imprio do Ocidente (476
d.C.), ou morte de Justiniano (565 d.C.), com interesse de investigao exclusivamente voltado a veleidades
histricas. Absolutamente. Representou a base central de todos os sistemas jurdicos ocidentais, sejam
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integrantes da famlia romano-germnica (civil law) ou da common law.

Elaborando uma ordem jurdica visando, primordialmente, empreg-la para a satisfao de suas necessidades
prticas, antes do que a formulao de teorias abstratas, para o deleite intelectual de seus formuladores, a
marca romana no recaiu na sua aplicao, mas sobretudo na criao do direito, alcanando papel central a
pretura peregrina, criada na poca clssica para resolver os conflitos de interesses dentre cidados e
estrangeiros, ou entre estes.
Do pretor surgiram institutos que configuraram (e atualmente configuram) a pedra de toque de inmeros
ordenamentos, tais como: a) a boa-f, resultante dos bonae fidei iudicia; b) o abuso do direito, derivado do
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desenvolvimento da exceptio doli; c) a equidade, traduzindo o anseio de justia na aplicao da lei.

De modo igual, a afirmao se achava equivocada mesmo para a poca na qual foi proferida. Conforme
sabido, Montesquieu, para formular sua teoria da separao de poderes estatais, como nica via de propiciar o
surgimento de Estado onde devem imperar o direito e a liberdade, embasou-se na Constituio no escrita dos
ingleses.

Olvidou que, num governo parlamentar como o britnico, o Governo e a Administrao podem atuar
legislativamente mediante delegao do Parlamento, como a realidade de que o verdadeiro fundamento do
direito ingls consistiu na magistratura, responsvel por garantir de maneira efetiva o Estado de Direito,
fundado na subordinao da autoridade estatal ordem jurdica.
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No foi toa que Gustav Radbruch deixou claro que, na Inglaterra, os direitos liberdade esto unidos
inseparavelmente common law no em face de sua proclamao, mas sim por fora dos remdios jurdicos
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destinados sua tutela, os quais foram deixados sob a guarda do juiz.

Por outro lado, a criao judicial do direito tambm alcanou relevo com o desenvolvimento por parte do
Tribunal de Chancelaria (Court of Chancery) da jurisdio de equidade, a qual, sobrevivendo Revoluo
Gloriosa teve o inegvel prstimo de amenizar o rigor da common law e do statute-law.

A Constituio inglesa, afirmada atravs dos documentos assecuratrios da liberdade individual, no prescindiu
da atividade criadora dos juzes, antes possuindo nesta forte lastro.

Melhor sorte a proposio no logrou em tom futurista. As duas revolues liberais deflagradas no final do
sculo XVIII provam isso. Em primeiro lugar, o sistema jurdico implantado nos Estados Unidos da Amrica ao
depois da declarao de independncia, consolidado com a Constituio de 1787, teve como nota singular a
afirmao do controle de constitucionalidade das leis, cuja elaborao de ser tributada ao engenho
jurisprudencial, longamente sedimentado.

Em reforo, a atividade posterior da Suprema Corte norte-americana, com o passar dos tempos, assinalada por
adaptar as linhas mestras do texto constitucional ao sinal dos tempos, deu mostras incontestveis duma frtil
criatividade judicial do direito.

O segundo golpe e mais devastador adveio com o sistema jurdico europeu continental, permeado, a
partir do exemplo francs de 1804, pelo movimento codificador. A pretenso de integridade das codificaes,
aparelhada pela completude formal e material, atravs das quais todas as relaes sociais deveriam ser
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disciplinadas, com todos os seus pormenores, num s diploma legal, deu margem escola da exegese,
notabilizada pelo fetichismo da lei.

Isso no impediu e principalmente na Frana que tudo no passasse de um objetivo inalcanvel diante
da mobilidade, cada vez mais crescente, do fenmeno social, impulsionado com o alastramento da Revoluo
Industrial.

O prprio Cdigo Civil francs reconhecia a impossibilidade do legislador onipresente, ao proclamar no seu art.
4: O juiz que se recusar de julgar sob pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder
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ser demandado como culpado de denegar justia.

A doutrina que implicou na elaborao de dito diploma tambm j se apercebia da inevitvel necessidade da
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atuao criadora do juiz. Portalis, em pelo menos duas passagens de seu discurso preliminar ao Cdigo Civil
francs, assim frisou, ao salientar que: a) as leis positivas no sabero nunca substituir completamente o uso
da razo natural nos negcios da vida, pois as necessidades da sociedade so to variadas que resulta
impossvel ao legislador prover a tudo; b) seria um erro pensar que pode existir um corpo de leis que proveja,
por antecipao, todos os casos possveis.

A impotncia para a eliminao da criatividade do juiz resulta clarividente do paradoxo vivenciado pela Frana,
a qual, no obstante conhecida como a ptria da lei clara e progressiva, sofreu a slida marca da evoluo do
seu sistema jurdico atravs da atuao do magistrado que, no tratamento de muitas relaes sociais, sempre
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precedeu ao legislador.

Por tudo isso, a aceitao integral da parcela do pensamento de Montesquieu, antes referenciado, voltado a
encarar o juiz como um servo da lei, no passa de utopia.

O ponto sublime de qualquer sistema jurdico reside no desenvolvimento de seus princpios estruturais pela
atividade interpretativa, em sua maioria exercida pelos juzes, pois o direito, como instrumento voltado ao
suprimento da necessidade de ordenao de condutas, surge da realidade social, cuja enorme complexidade
faz com que seja impossvel ao legislador abrang-la integralmente.

II A Constituio e a criao judicial do direito


comum dizer, quando se aborda a evoluo da cincia jurdica, que o direito privado, mais precisamente o
civil, usufrui de ancianidade perante o direito pblico, cuja sistematizao recua h aproximadamente duas
centrias.

No se quer afirmar, de modo algum, que as relaes jurdicas envolvendo o poder poltico antes disso no
fossem objeto de disciplina. Apenas se afirma que, at a Revoluo Francesa e mesmo depois desta a
tnica foi representativa da fuga dos governantes observncia de regras jurdicas.

Por isso, no surpresa que na Europa continental a expanso legislativa prestigiasse sobremodo os cdigos
civis. Constituies escritas foram promulgadas, sendo a primeira delas a polonesa de maro de 1791, seguida
pela da monarquia constitucional francesa de 03 de setembro de 1791. No entanto, restringiam-se mera
organizao do Estado e a sua fora vinculativa foi profundamente prejudicada por situaes de instabilidade
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poltica, originadas de conflitos entre os liberais e os defensores dum maior prestgio monarquia.

Da se segue que os cdigos civis constituram o centro de gravidade dos sistemas jurdicos de ento.
Enfraquecida a relao entre direito e poder poltico, coube s codificaes o estabelecimento dos princpios
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gerais dos ordenamentos, destinados, normalmente, regncia dos liames entre particulares.

Circunscrita inicialmente aos Estados Unidos da Amrica, a ideia de vinculao dos poderes polticos
praticamente permeou em solo europeu a partir da segunda metade da centria pretrita, com a proliferao
dos tribunais e cortes constitucionais.

Coincidiu, de certo modo, com o gradativo aumento da constituio material ou regulao legal
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fundamental, para utilizar terminologia de Carl Schmitt a qual, a partir da Constituio mexicana, de 31 de
janeiro de 1917, e da Constituio alem, de 11 de agosto de 1919, despertou ateno disciplina da ordem
econmica e social, evadindo-se, cada vez com maior intensidade, dos lindes estritos do art. 16 da Declarao
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de Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789.

Com isso, os princpios basilares do ordenamento passam ao habitat constitucional, tendo por vrtice o
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respeito dignidade da pessoa humana.
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A transposio ganhou nfase na doutrina. Dentre vrios autores, invoque-se Joaquin Arce y Flrez Valds,
ao afirmar que a Constituio passa a fruir da condio de sede hipottica dos princpios gerais do direito,
constituindo o paradigma, dentre as normas do sistema, porquanto proclama os valores, crenas e convices
do pas.
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A mensagem tambm encontrou eco em Eduardo Garcia de Enterra, ao deixar claro que a unidade do
ordenamento , acima de tudo, uma unidade material de sentido, expressa em princpios gerais, aos quais
impende ao intrprete desvendar, ou Constituio declar-los formalmente, destacando a deciso suprema
que realizou a comunidade, proclamando solenemente determinados valores como primordiais e bsicos para
toda a vida coletiva.

Nesse cenrio, no se pode obscurecer que a Constituio, qualquer que seja a natureza de suas disposies,
possui inegvel componente normativo, com eficcia diretiva e informadora das demais funes estatais.
Restou abandonada a concepo de que se trataria de mero documento contendo vagas intenes polticas.

Dois fenmenos se encontram ligados de forma indissolvel. O primeiro deles o inerente competncia dos
tribunais constitucionais para a interpretao, em tom vinculativo, das normas insertas no texto magno.

Em reforo, tem-se que, pela sua importncia nuclear no sistema jurdico, os princpios e valores consagrados
na Lei Maior (igualdade, dignidade da pessoa humana, dentre outros) so dotados de carter vago, ou de
contedo em parte indeterminado abstrativamente, necessitando da atividade interpretativa para a delimitao
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de seu significado e alcance.

Corolrio inarredvel dessa arte de interpretar a criao judicial a partir do desenvolvimento do substrato dos
princpios e valores constitucionais. No poderia ser diferente diante da misso que enverga a Constituio de
construir a vida social e poltica, o que no se faz de forma esttica, mas dinmica.

A inevitvel interveno do juiz para dar sentido aos princpios constitucionais alvo do incensurvel enfoque
de Otto Bachof, consignado em passagem de um dos seus escritos, a qual impe-se seja transcrita:

Una Constitucin no contiene ninguna regulacin individualizada detallada, sino que se caracteriza por
muy amplias clusulas generales y por conceptos axiolgicos carentes de contenido. El mbito para el
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intrprete y con ello su poder para una decisin autnoma son por ello particularmente grandes.

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No mesmo diapaso, ressalta Inocncio Mrtires Coelho que, alm da invocao do status dos tribunais
constitucionais na estrutura estatal plasmada pelas constituies contemporneas, a sua atividade criadora tem
seu desenlace possibilitado pela circunstncia de operar atravs de sua incidncia, quase que com
exclusividade, sobre enunciados abertos, polissmicos e indeterminados.
Com efeito, no por acaso que, fixando-se no exemplo da dignidade da pessoa humana, numa anlise
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comparativa de seu desenrolar na Frana e na Colmbia, Bernardo Carvajal Snchez remata que tal princpio
possui uma fora criadora tamanha a permitir ao legislador e ao juiz a formulao de outras normas jurdicas
cuja funo consiste em tutel-lo.
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Ainda no particular, no olvidar que entre ns ensina Ingo Sarlet que a dignidade da pessoa humana: a)
possui uma funo instrumental integradora e hermenutica medida que serve de parmetro para a
aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e demais normas magnas, mas de
todo o ordenamento jurdico; b) consiste em critrio para a formulao de um conceito material aberto dos
direitos fundamentais em nossa Constituio, permitindo, desse modo, o reconhecimento de outros direitos
alm dos mencionados explicitamente pelo texto sobranceiro.

Outro fator que vem tornando cada vez mais indispensvel o engenho criativo da jurisdio o de que, com o
surgimento encadeado de vrias dimenses de direitos fundamentais, possa ser desenvolvida uma
hermenutica tendente harmonizao, nas situaes do cotidiano, de espcimes que, primeira vista,
aparentem-se contraditrios.

Para tanto, imprescindvel o critrio da ponderao, a partir do manejo da ferramenta fornecida pelo princpio
da proporcionalidade, de maneira a ser impossvel evitar a inventividade judicial.

Mais um parcial remate se impe: se impossvel dissociar funo judicial e criao do direito, com maior
razo assoma imperioso o reconhecimento de que, na atualidade, tal juno mais constante quando se trata
da soluo de questes ou controvrsias que envolvem a aplicao de norma ou princpio constitucional.

A afirmativa se impe inquestionavelmente qualquer que seja o sistema de jurisdio constitucional perfilhado.

III O ativismo judicial: uma alternativa possvel

comum pr-se em forte dvida a legitimidade do ativismo judicial, principalmente com amparo na ausncia
de respaldo democrtico direto por parte dos juzes, ao contrrio do que ocorre com os integrantes do
Parlamento e do Governo.

Nos primrdios do sculo que se findou conhecida a defesa da democracia parlamentar esgrimida por Carl
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Schmitt, ao sustentar que naquela a vontade do rgo parlamentar idntica vontade do povo e, por isso,
a deciso por maioria simples pode ser direito e lei, contanto que se verifique que aquela contm as condies
intrnsecas do nimo popular. Desse modo, o exame judicial das leis quebrantaria o sistema estatal de
legalidade.

Sou de que argumento de tal natureza no mais prospera. O que se pode, a meu sentir, cogitar da
necessidade de correo de excessos que, nesse particular, a atuao judicial, como produto dum desempenho
humano, poder acarretar.
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Assim pensa Bachof, para quem os casos excepcionais de possvel equivocada intromisso do juiz
constitucional na esfera poltica no so suficientes para alterar, num balano geral, as enormes vantagens
que, na Alemanha, um controle efetivo da legislao laborou para propiciar a plena eficcia da Lei
Fundamental.

Os fundamentos invocados como alicerces do ativismo judicial so muitos e podem, sem maior esforo, ser
tomados por emprstimos daqueles empregados pela doutrina para respaldar a prpria jurisdio
constitucional.
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Um bom elenco deles foi exposto por Cappelletti, ao demonstrar a necessria legitimidade que usufrui, na
atualidade, a jurisdio constitucional, bem como a capacidade criadora dos seus integrantes, porquanto: a)
acha-se dissipada a iluso ocidental relativa capacidade dos ramos polticos (Executivo e Legislativo) em
materializar o consentimento dos governados; b) no possvel desconhecer o esforo dos tribunais em
modelar suas decises, no com arrimo nas idiossincrasias e predilees subjetivas de seus membros, mas
com o escopo de permanecerem fiis ao sentido de justia e de equidade da comunidade; c) a justia
constitucional configura mecanismo de aumento da representatividade global do sistema atravs da proteo
dos grupos que no tm acesso aos ramos polticos do Estado (Legislativo e Executivo); d) a possibilidade de
seleo dos juzes dentre as diversas camadas da populao, ou ainda as facilidades para que todos os
interessados possam aceder aos tribunais, fez com que a jurisdio constitusse, no Estado democrtico, um
forte sentimento de participao diante duma legislao e uma mquina burocrtica distantes; e) em se
considerando que uma democracia no poder subsistir numa conjuntura onde os direitos e liberdades dos
cidados caream de proteo eficaz, apresenta-se como essencial daquela o controle judicial dos ramos
polticos, porquanto a ideia democrtica no se resume a simples maiorias, significando tambm participao,
liberdade e tolerncia.
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Com alguma coincidncia, muito interessante os raciocnios tecidos por Jos Julio Fernndez Rodrguez, ao
mostrar que: a) a democracia no focaliza toda sua ateno na origem popular do poder, sendo algo tambm
direcionado ao controle do poder, buscando evitar injustias em sua atuao; b) a garantia da supremacia da
Constituio justifica a habilitao da justia constitucional para defender a obra do poder constituinte, o qual
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expresso suprema da soberania popular; c) compete justia constitucional garantir os direitos
fundamentais, pois no bastante, como nota da democracia, incorpor-los no contedo da Constituio, mas
tambm defend-los; d) jurisdio constitucional se reserva a importante misso de defesa das minorias
parlamentares, pois a derrota eleitoral no justifica o esmagamento da oposio, devendo aquela velar para
que a implementao do programa de governo suceda nos termos da Norma pice.

Diante desse plexo de razes, de firmeza inabalvel, afigura-se que a justificao da atuao inevitavelmente
criadora do Judicirio na interpretao da Constituio reside nesta, cuja necessidade de garantia de seus
comandos assim impe para o bem da organizao poltica.

Da de, mais uma vez, rememorar que a fase presente do Estado de Direito, embora construdo com base na
legalidade, no se revela apenas como uma concepo formalista, dependente da lei formal. Exige mais, qual
seja uma dimenso material e valorativa.

Assim, a legitimidade do ativismo judicial se projeta sobre valores, ou seja, sobre paradigmas substanciais que
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so consagrados como pilastras do ordenamento.

Visto isso, importante fixar, mesmo sem pretenso exaustiva, mas com a necessria ateno ao nosso sistema
jurdico, algumas situaes nas quais o labor criativo da jurisprudncia constitucional pode desenrolar-se com
maior facilidade.

Chamo ateno, inicialmente, para o que pode ser denominado de interpretao evolutiva.

algo induvidoso de que o direito no foi gestado para ser um mero apanhado abstrato de normas, mas sim
para atritar-se com a realidade viva dos fatos sociais. Por sua vez, a Constituio formula valores dotados da
mais elevada abstrao, cuja multiplicidade de sentidos permite que o intrprete os adapte a vrias situaes,
inclusive e principalmente modulando-os para ajust-los aos sinais dos tempos.

Na Amrica do Norte, onde primeiro a constituio escrita passou a ser encarada como vinculativa para os
governantes, clssica a afirmao de Jefferson em carta que enviara a Madison, em 06 de setembro de 1789,
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quando observou que a validade de uma Constituio est limitada a uma gerao.

A advertncia foi seguida e possibilitou que a grande nao passasse, com notvel progresso, da era da luz
vela at a era da telemtica sem formalmente alterar a Constituio de 1787.
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Tanto que Cardozo, um dos maiores magistrados que abrilhantou a Suprema Corte norte-americana, jamais
olvidou de que uma Constituio no estatui, nem deve estatuir, normas para a hora que se encontra a passar,
mas sim princpios para um futuro em expanso. Lanou ainda advertncia que espero um dia possa ser lida
e meditada pelos congressistas brasileiros no sentido de que, caso a Lei Maior se desvie dessa pauta,
privilegiando a disciplina de detalhes e particularidades, perde sua flexibilidade, contraindo o seu campo de
interpretao.
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Recentemente, David Richards explica que os pais constituintes, ao defenderem a concepo de uma
constituio permanente escrita, vislumbraram atender a uma comunidade moral de princpios, quer dizer,
destinavam-se a uma empresa historicamente contnua de fixao de princpios para uma coletividade de
pessoas livres, racionais e iguais, cabendo interpretao acomod-los s mudanas impostas pelas
transformaes das realidades.
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Nesse diapaso, Laurence Tribe esclarece que a generalidade de muitos termos utilizados pelos Fundadores,
tais como liberdade, devido processo e igual proteo, surge fortemente o desejo de que aqueles no
pretenderam encerrar os seus correspondentes significados aos resultados e contextos nos quais foram
empregados pela primeira vez, mas antes o de concitar seu desenvolvimento luz das necessidades e do bom
senso das geraes vindouras.

Portanto, o ativismo decorrente da interpretao da Lei Maior imprescindvel para a atualizao dos seus
princpios. No se pode negar que tal tarefa fica comprometida quando aquela se caracteriza pelo carter
excessivamente detalhista de suas disposies, seja porque a Constituio, ao invs de contribuir para a
modernizao da sociedade, propende sua petrificao, seja ainda pelo fato daquela necessitar de constantes
mudanas que contribuem para banalizar a sua importncia.

Outro ponto que propicia a criao do intrprete constitucional o relativo ao desenvolvimento do princpio da
igualdade. Uma de suas consequncias a prolao de sentenas aditivas, nas hipteses onde o legislador, ao
disciplinar sobre determinada matria, prev menos do que deveria. Por exemplo, quando abrange na norma
que delineia uma parcela de destinatrios, deixando fora de seu campo de ao, sem qualquer motivo
razovel, outra frao.
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Exemplo disso est na ADI n 2.6526DF, ajuizada para impugnar a exceo constante do pargrafo nico
do art. 14 do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 10.358/2001, no sentido de excluir da
aplicao de multa por descumprimento de decises judiciais os advogados unicamente vinculados aos
estatutos da OAB. Em sua deciso o Pretrio Excelso utilizando-se da interpretao conforme, ao invs de
lanar-se declarao de inconstitucionalidade da disposio, manteve-a, estendendo seu alcance, com base
na isonomia, aos representantes judiciais das pessoas jurdicas de direito pblico.
O campo de manifestao da isonomia, como diretriz informadora da interpretao judicial, tamanho, que foi
capaz de promover importante reforma poltica nos Estados Unidos da Amrica durante a centria passada.
Tratou-se do caso Baker v. Carr (369 U.S. 186), julgado pela Suprema Corte norte-americana em 26.03.62, o
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qual foi objeto de comentrio por Karl Loewenstein, para quem a deciso excedeu em importncia o julgado
da segregao racial nas escolas (Brown v. Board of Education of Topeca, 347 U.S. 483).

Tudo teve origem em demanda promovida por um grupo de cidados domiciliados em Nashville, capital do
Estado do Tennessee, visando obter uma nova distribuio das vagas, no que concerne aos seus distritos
eleitorais, destinadas ao legislativo estadual, cujo estabelecimento se deu em 1870, alegando que a situao
atual favorecia os eleitores rurais frente aos eleitores urbanos, o que constitua uma infrao do princpio da
igual proteo das leis (equal protection of laws), estabelecido na Emenda XIV da Constituio Federal.

Os demandantes partiam do fato consoante o qual, poca da formao da Unio, 96% da populao
americana habitava no campo, enquanto que, ao instante da propositura da demanda, somente 8% da
populao ativa continuava no meio rural. Por isso, pretendia-se o cumprimento de obrigao jurdica,
consistente na reviso, a cada dez anos, do nmero de vagas por distritos eleitorais, a ser realizada em face
das mudanas populacionais.

A United States District Court, em primeiro grau, rechaou a competncia dos tribunais federais em dispor
sobre a matria, louvada em jurisprudncia reiterada, no sentido de que as disputas eleitorais no eram
possveis de serem sindicadas em juzo, por terem a natureza de political questions. A Suprema Corte,
diferentemente, entendeu que as cortes federais possuam competncia para tanto, alterando o entendimento
at ento dominante sobre o exame judicial das questes polticas, o que motivou o ajuizamento de aes
similares em vrios estados da Unio.

Reflexo da reviso das vagas eleitorais por distrito foi o de justamente permitir a eleio duma maior
quantidade de parlamentares ditos progressistas em detrimento dos representantes do setor conservador-
agrrio, propiciando em muitos estados uma evoluo favorvel aos democratas frente aos republicanos.

A orientao seguiu tranquila, tanto que, ao instante em que restava concluda a traduo do escrito para o
espanhol, a Suprema Corte estendeu o requisito da proporcionalidade dos distritos para as eleies para o
legislativo federal. Em deliberao de 17.02.64, relacionada com a distribuio de vagas para os distritos
congressuais da Gergia, estabeleceu-se que o princpio da igualdade obriga aos Estados a fixar as vagas dos
distritos para a Cmara dos Deputados em proporo ao nmero da populao. No caso, o distrito de Atlanta,
capital, com 823.680 habitantes tinha apenas um tero das vagas destinadas ao nono distrito, com 272.154
habitantes.

De destacar, ainda, o dever do Judicirio em suprir as omisses inconstitucionais, aspecto que desperta dentre
ns relevo quando se considera que, demais da proclamao do art. 5, 1, da vigente Constituio,
enunciando que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, consagra
remdios jurdicos destinados para tanto, como o caso da ao declaratria de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2) e do mandado de injuno (art. 5, LXXI).

Embora tal competncia possa no legitimar uma substituio do legislador na integrao dos comandos
constitucionais, respalda, sem sombra de dvida, a determinao judicial de um contedo mnimo ou essencial
para os direitos fundamentais, o qual dever ser respeitado pelos comportamentos estatais e dos
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particulares.

IV Ativismo judicial: uma competncia ilimitada?

fato irrecusvel que, sempre ao depois da luta contra um regime autoritrio, a busca da comunidade se
espraia pela constitucionalizao do ordenamento. Assim aconteceu com as treze colnias da Amrica do Norte
quando, em repulsa s leis intolerveis (Intolerable Acts) impostas pelo Parlamento britnico em seguida
Guerra dos Sete Anos, foi proclamada a sua independncia e, onde aproximadamente onze anos mais tarde,
teve lugar a promulgao da Constituio de 1787. O mesmo se deu a partir da derrocada das ditaduras
ancoradas pelo totalitarismo de direita na Europa ao depois da Segunda Guerra Mundial, bem como,
recentemente, com a queda dos regimes polticos dos pases do leste europeu e do regime de segregao
racial da frica do Sul.

Para supervisionar o carter normativo e a efetividade da Lei Mxima que, nos dias atuais, irradia suas
normas para os mais diversos setores da vida social elegeram-se os rgos de jurisdio constitucional.

Isso no quer expressar possa a jurisdio constitucional adjudicar a soberania que resulta da Constituio,
desprezando, por completo, a importncia institucional e independncia do legislador democrtico.

Igualmente com o que se d na atuao dos segmentos legislativo e executivo do Estado, a competncia de
julgar, e principalmente aquela que arbitra soluo para problemas de alcance poltico, no est isenta de
limites.
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Preciso, Helmut Simon salientou que a deciso do poder constituinte originrio por uma diviso de poderes
veda uma interpretao sem limites, a qual, apagando os marcos entre interpretao e competncia legislativa,
transforme, sub-repticiamente, em soberano aquele a quem se conferiu o mnus de custode da Lei
Fundamental.

Da que o ativismo judicial no poder ser um atributo sem raias ou fronteiras.

De logo, duas primeiras recomendaes se fazem presentes e que guardam anterioridade ao labor das cortes
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ou tribunais constitucionais europeus. Consta de Cardozo, em vrias passagens do trabalho citado, a
constatao de que existe um campo no qual o juiz se move com liberdade, qual seja onde haja lacuna legal,
ou do precedente, mas tal no autoriza que assim atue: a) formulando, mesmo que para a hiptese concreta,
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regulao detalhada; b) fazendo valer suas prprias idiossincrasias de crena, inovando a gosto e prazer,
mas antes devendo modelar o direito em conformidade com os princpios de moralidade e justia aceitos no
sistema jurdico, evitando destruir as normas vigentes com sua substituio pelo arbtrio ou sentimento
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individual de justia.

Da que as disposies com um elevado grau de determinao configuram obstculo atuao ativista,
mxime quando portam contedo excepcional.

Tornando jurisdio constitucional, a qual arbitra conflitos nos quais se controverte sobre a validade de ato
oriundo dos segmentos polticos do Estado, na doutrina se alvitra uma autolimitao (judicial self restraint) do
exerccio das funes dos tribunais e cortes constitucionais.

Contudo, ao se procurar traar os contornos dessas limitaes, no se mostra aceitvel que tal conduza a levar
o guardio da Constituio a reduzir suas legtimas funes, abdicando de sua energia para adotar aquelas
decises que tendem a legar de especial valor os postulados estruturais daquela.

Muitas vezes a renncia em decidir sobre determinadas matrias, a demonstrar um sentimento de impotncia,
capaz de ser mais prejudicial boa convivncia da sociedade poltica do que a deciso que exceda aos
confins demarcados atuao do defensor da Constituio.

O exemplo brasileiro nos oferta mostra disso. a hiptese do injustamente obscurecido julgamento da ADI n
40
1.822 4 DF.

Formulado pelo Partido Popular Socialista (PPS), o pedido se destinava declarao de inconstitucionalidade da
expresso um tero, constante do inciso I e do inciso II do 2, dos 3 e 4, do art. 47 da Lei n 9.504/97,
os quais disciplinam a distribuio de tempo de propaganda eleitoral gratuita nas disputas, estatuindo que,
quanto a um tero, tal ocorre igualitariamente, e, quanto a dois teros, proporcionalmente ao nmero de
representantes do partido ou coligao na Cmara dos Deputados.

Pretendia-se que restasse apenas dos textos normativos atacados a expresso igualitariamente, de modo que
o tempo de propaganda gratuita fosse dividido, em partes iguais, entre os partidos que apresentassem
candidatos para os mandatos correspondentes.

Para tanto, invocou-se, em suma, que se cuidava de negativa de tratamento igualitrio entre partidos ou
coligaes, o que implicava, por via reflexa, negao do pluralismo poltico, pois o acesso ao debate poltico
no ocorreria em igualdade de condies.

A deciso foi pela impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que a procedncia de tal postulao
transformaria o Judicirio de legislador negativo para legislador positivo.

Uma pena. O resultado da acolhida do pleito, ao contrrio do prenunciado, enriqueceria nosso sistema
representativo, com a excluso da desigualdade existente entre as diversas correntes polticas, retratada por
se colocar em posio de vantagem, para um pleito seguinte, determinado partido tendo em vista o seu xito
em disputa eleitoral passada. Todos os partidos tm de iniciar a competio em condies de igualdade, no se
podendo conferir a algum deles vantagem pelo s fato de ter obtido melhor sucesso em pleito passado, pena
de estar-se consagrando o que se chegou denominar de constituio semntica, a qual se materializa como
41
espcie ideal implantada para o fim de assentar o poder dum grupo dominante.

Ao contrrio da viso da Suprema Corte norte-americana no caso Baker v. Carr, perdeu-se, nestas plagas,
oportunidade tendente concretizao duma saudvel reforma poltica, capaz de prescindir da deciso
42
proferida no MS n 26.602 3 DF.

Com o devido respeito, referido julgamento consistiu manifestao equivocada de ativismo. Isto por trs
razes. A primeira delas foi a no observncia de critrio de hermenutica segundo o qual as normas
restritivas de direito e aqui a restritiva da cidadania passiva ho de ser interpretadas estritamente. No
caso, a superao desse critrio se deu com a agravante de que coube Lei Maior (art. 55, I a VI) a reserva de
competncia para enunciar as hipteses de perda do mandato parlamentar.
43
Num segundo momento, o contedo de um direito fundamental no dispensa sua raiz histrica. No se pode
esquecer que, nos idos da Constituio de 1967 (art. 35, V, e pargrafo nico do art. 152), a previso de
ofensa fidelidade partidria, como causa explcita de perda de mandato funcionou como maneira de coagir os
parlamentares da base governista manuteno das pretenses do regime militar.

O afastamento da aplicao do instituto quanto eleio presidencial indireta, por fora de deciso memorvel
do Tribunal Superior Eleitoral, permitiu que o Brasil passasse a uma nova fase de sua vida poltica.
Por isso, o retorno da fidelidade partidria para respaldar perda de mandato poltico, sem que haja sua meno
no texto sobranceiro, configura arbtrio de maior gravidade do que o sistema moldado pelo regime poltico
anterior.

Num terceiro lugar, a aplicao da orientao jurisprudencial em comento, com o passar do tempo, poder,
diante dos comandos dos partidos por pequenos grupos, conduzir-nos ao retorno situao assemelhada
vivenciada pela Repblica Velha, com o favorecimento ao predomnio do poder nas mos de oligarquias. Ao
futuro caber referendar ou no o desenlace de tal resultado.
44
Feito esse aporte experincia jurisprudencial brasileira, cabe-se haurir de Helmut Simon o apontar de
alguns parmetros que devem ser seguidos. O primeiro deles est na liberdade de conformao de que dispe
o legislador, salvo se, para a disciplina de determinada matria, a Constituio fixou mandatos ou proibies.

Dentre os sete mtodos que enumera como empregados pelas cortes constitucionais alems prpria
45
conteno de sua misso, Bachof desenvolve trs que tm a ver com essa recomendao, quais sejam: a) o
respeito aos fins polticos que teve em vista o legislador, os quais no podem ser controlados em sua exatido
nem em sua oportunidade, no competindo s cortes constitucionais decidir se a regulao adotada a mais
adequada ou a mais sensata; b) permitido ao legislador, ao fundamentar suas decises, dar preferncia a
determinadas valoraes em detrimento de outras, no podendo a corte constitucional corrigi-lo, exceto se
incidir numa motivao indubitavelmente refutvel ou manifestamente equivocada; c) encontra-se a corte
constitucional obrigada a aceitar os prognsticos do legislador relacionados com o desenrolar futuro da lei
aprovada, ressalvando-se, mais uma vez, apenas aqueles que se encontrarem manifestamente equivocados,
como sucedeu com reforma municipal em Baden-Wrttemberg.

Outra advertncia assinala Simon a de que as cortes constitucionais, em havendo dvida, renunciem a
uma cada vez mais elaborada interpretao em prol da confiana na autorregulao pelo processo poltico dos
temas mais controvertidos.

Da chamar a ateno, nos pases da Amrica Latina, a questo da efetividade dos direitos sociais, ou de
46
prestao. O conselho de Peter Hberle, ao ser indagado sobre o tema, consiste em que, nos pases em
desenvolvimento, a jurisdio constitucional ir bem caso se abstiver um pouco das questes de repercusso
econmica e social, restringindo-se garantia das garantias sociais mnimas necessrias sobrevivncia do ser
humano, tendo em vista que, primeiramente, ho de ser criadas as riquezas para sua distribuio, atitude para
a qual h que preponderar prioritariamente o agir do legislador e o do governo. O ativismo judicial, em tais
Estados, segundo o autor, deveria centrar sua ateno na concretizao dos direitos fundamentais clssicos e
da democracia pluralista.

Por isso, de ser afirmado que a atuao do Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais h de pautar-se
pela existncia de normas que portem densidade normativa suficiente, ou quando indispensvel assegurar-se o
mnimo existencial.
47
Isso no resulta em crtica aos salutares pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal nos MI ns 6709ES
48
(direito de greve do servidor pblico) e 7217DF (aposentadoria especial do servidor pblico).

O que sucedeu foi o emprego, diante de controvrsias concretas, do critrio da analogia, hbil para colmatar
lacunas legislativas, nos termos do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, sendo de considerar-se,
principalmente quanto ao segundo dos julgados, a necessidade de prevalncia do princpio da igualdade. No
possvel, por exemplo, admitir que empregado de hospital privado, que trabalhe habitualmente exposto a
radiao, possa usufruir de reduo de tempo de servio para fins de aposentadoria, enquanto o mesmo no se
aplica em favor de funcionrio pblico que labore em idntica situao. A investidura no servio pblico, sob o
regime estatutrio, no impede que a radiatividade venha a produzir seus danosos efeitos sade humana.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal no emitiu disciplina permanente, mas provisria, estando sua
subsistncia sob condio resolutiva da atuao do legislador, traando a disciplina de ambos os temas.

De considerar que restou respeitada a primazia do legislador para dispor sobre tais assuntos. O ingresso do
49
Judicirio somente ocorreu, diante da longa inrcia legislativa, da necessidade de se ofertar respostas a fatos
sociais que passaram a se renovar com assiduidade, os quais eram resultantes ora de inmeros movimentos
paredistas, ora da necessidade de solucionar os pleitos de inmeros funcionrios pblicos aps longo tempo de
trabalho em condies semelhantes a trabalhadores da iniciativa privada, favorecidos pela reduo do tempo
de servios em face do exerccio de atividades penosas, insalubres e perigosas. Da se observa que, em boa
parte, o ativismo judicial brasileira resulta do esquecimento do Congresso Nacional em regular alguns temas
suscetveis de acarretar pondervel repercusso.

A revelao da importncia do legislador se centra tambm na tcnica da interpretao conforme a


Constituio, cuja formulao inicial pode ser tributada aos norte-americanos, e que consiste no
aproveitamento da norma, desde que, entre os vrios sentidos nos quais possa ser compreendida, um deles se
harmonize com o texto sobranceiro.

O desenvolvimento do mtodo pelas cortes constitucionais europeias conduziu ao reconhecimento das


sentenas aditivas, as quais, alm de conservarem a obra do legislador, permitem a salvaguarda e o
50
desenvolvimento de outros princpios e valores constitucionais, notadamente o da isonomia.
No se podem olvidar ainda outros cuidados. Um deles a necessidade da corte constitucional em valorizar a
atividade legislativa, pondo o tribunal em condies de conhecimento da realidade dos fatos, sendo salutar
uma atividade de instruo, na qual se permita a participao de segmentos sociais e polticos para a coleta de
informaes sobre determinados aspectos da complexa vida coletiva a que se refere o ato normativo cuja
validade questionada.

A interpretao, para o fim de desembocar na invalidade duma norma, no mais pode cingir-se ao cotejo do
teor literal desta com o da Constituio. H uma enorme necessidade de conhecimento, pelos rgos de
jurisdio constitucional, das inmeras particularidades vivenciadas pela, cada vez mais complexa, realidade
social. A lei no mais pode ser analisada isoladamente como uma previso que serve de guia para uma
51
sociedade ideal.

Esse cuidado se apresenta essencial no mbito do contencioso que envolva o controle de atos administrativos,
a mostrar a dificuldade de exame e consequente substituio das escolhas realizadas pelos
administradores.

Considerando-se a repercusso poltica das decises que versam sobre interpretao constitucional, sejam ou
no oriundas da dita fiscalizao abstrata, importante que o Judicirio reflita sobre as consequncias de
ordem econmica, poltica e social, que podem acarretar as suas decises, pois jamais foi objetivo da
52
Constituio construir uma comunidade ingovernvel e injusta.

Tais decises, por implicarem resultados falsos constitucionalmente, devem induzir o juiz a uma nova
verificao acerca do assunto, podendo ento adotar outra interpretao que se manifeste mais satisfatria
para a efetividade da Constituio.

Isso ocorre com assiduidade nos sistemas influenciados pelo common law, nos quais permitido ao tribunal
justificar o seu afastamento do precedente (overruling) quando se verifica que o mesmo tribunal, ou superior,
aporta na concluso de que aquela orientao ensejou a formao de um bad law.
53
Interessante exemplo ocorreu por ocasio do julgamento da ADI n 1.232, ao ser assentada a
constitucionalidade do art. 20, 3, da Lei n 8.742/93, que estabelece para a demonstrao da
miserabilidade, indispensvel fruio do benefcio assistencial, critrio matemtico. Na ocasio foi recusada
ressalva do relator no sentido de permitir ao magistrado do feito, em situaes especiais, compreender
presente a miserabilidade mesmo quando a renda familiar superar um quarto do salrio mnimo. Vislumbrada,
posteriormente, a manifesta inadequao do entendimento, bem assim o seu prejuzo ao objetivo da poltica
assistencial do Estado brasileiro, os ministros do Supremo Tribunal Federal, novamente examinando o assunto
sob debate, durante decises monocrticas, vm, sob fundamentos diversos, negando seguimento, ou
denegando liminar, nas vrias reclamaes ajuizadas pelo INSS contra deliberaes que dissentem da rigidez
54
da orientao firmada na ADI n 1.232. Satisfatrio haver o assunto sido resolvido dessa forma, porque, do
contrrio, teramos o predomnio da inacreditvel pretenso de solapamento da equidade.
55
Ainda em torno desse particular, noticia Bachof que as cortes constitucionais, em situaes onde a
inconstitucionalidade assoma como manifesta, mas que do vazio normativo possa advir gravosos resultados,
tm concebido, dentro do imprescindivelmente necessrio, traar uma disciplina provisria para que o
legislador, sob a presso do tempo, formule uma nova e vlida disciplina. Foi, entre ns, a hiptese que
56
prevaleceu na ADI n 3.682-3MT, at que o problema foi solucionado pela EC n 57/2008.

Aspecto interessante condiz com a chamada mutao constitucional. Pela magnitude de sua eficcia prtica
equivaler a transmudar a corte constitucional em constituinte reformador, amoldando a Constituio ao evolver
57
da sociedade, no esconde um limite bvio, conforme afirma Hesse, consistente na inadmissibilidade de
resultar em interpretao que esteja em aberta contradio com o texto constitucional.

V Sntese conclusiva

Ao final das consideraes tecidas, torna-se possvel sumariar os remates a seguir:

a) a impossibilidade do legislador em acompanhar a movimentao dos fatos sociais, com a mesma


rapidez que estes se desenrolam, faz com que o ponto elevado de um sistema jurdico consista no dom
criador do juiz quando, atravs do desenvolvimento dos seus princpios nucleares, desincumbe-se da
soluo dos casos concretos;

b) a partir da segunda metade do sculo pretrito, coube Constituio, em substituio aos cdigos,
condensar os princpios e valores que informam e justificam o ordenamento, decorrendo da o atributo
da jurisdio constitucional para concretizar e desenvolv-los, tarefa para a qual inevitvel o engenho
criativo;

c) os contornos atuais que impregnam o Estado de Direito se afastam de concepo majoritariamente


formal, privilegiando, pelo contrrio, uma ordem material de valores, de modo a temperar a crena de
que a democracia no se resume fonte popular do poder, antes reclamando o controle deste e a
guarda da Constituio, o que legitima a ao interpretativa da jurisdio para a desenvoluo dos
comandos e princpios eleitos pelo constituinte originrio;

d) a conquista da competncia de interpretar de forma vinculativa a Constituio por parte da jurisdio


constitucional, no implica concesso a esta da soberania estatal por completo, com o aniquilamento da
funo legislativa e de governo, justificando-se a limitao de sua atividade de controle, evitando,
contudo, que tais restries conduzam impotncia de sua misso.

Judicial Activism: Possibilities and Limits

Abstract: The inability of the legislature to discipline all social facts has made essential the creative
activity of the judge, especially when interpreting the Constitution. Such creativity, however, should not
destroy the legislative and governmental activities, but has to be exercised in a limited way.

Key words: Judicial activism. Interpretation. Constitution. Constitutional jurisdiction.

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Recebido em: 03.12.10

Aprovado em: 15.03.11

*
Escrito que condensa exposio do autor sob o ttulo Ativismo judicial: crise de identidade do Poder
Judicirio ou exigncia contempornea, no Curso sobre Ativismo Judicial e Direito Sade: contrapontos,
patrocinado pelo Ncleo da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio em Sergipe, em convnio com a
Advocacia-Geral da Unio (AGU), realizado no auditrio do Espao Semear, em Aracaju/SE, no perodo de 16 a
18.09.2009.
1
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de la Brde et de. O esprito das leis. Trad. Fernando Henrique
Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Ed. UnB, 1982. p. 110.
2
ROSS, Alf. Teora de las fuentes del derecho: una contribucin a la teora del derecho positivo sobre la base
de investigaciones histrico-dogmticas. Trad. Jos Luis Muoz de Baena Simn, Aurelio de Prada Garcia y
Pablo Lpez Pietsch. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999. p. 88.
3
Antonio Fernndez de Bujn (Derecho pblico romano y recepcin del derecho romano en Europa. 5. ed.
Madrid: Civitas, 2000. p. 238) aponta as influncias produzidas pelo direito romano no mbito da common law,
principiando por mostrar que, em este se tratando de direito no codificado, judicialista e casustico, no qual
preponderam os princpios de publicidade, imediatidade e oralidade, assemelha-se ao direito da Repblica e do
Principado. Salienta ainda que: a) nos sculos XIII a XVIII a difuso do direito romano se manifesta por meio
dos tribunais reais, cujos juzes, formados em universidades e no em escolas judiciais, julgam com critrios
de equidade, prximos tradio romano-cannica; b) Oxford e Cambridge foram universidades nas quais se
ensinou e ainda se ensina direito romano na Inglaterra.
4
Muito embora a origem da equidade (aequitas) no seja romana, recuando civilizao grega, para os
romanos noticia Max Kaser (Direito privado romano. Trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1999. p. 45) aquela significou na poca clssica a justia aplicada pelo
pretor quando este superava as asperezas do ius civile atravs do seu direito honorrio. Traduzia o predomnio
do ius aequm quando estivesse em desacordo com o direito estrito. Noutra passagem (loc. cit., p. 35-37), o
autor torna a ressaltar a atuao criativa do pretor. Tambm conferir, a este respeito, Mrio Bretone (Histria
do direito romano. Trad. Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa,
1998. p. 109-112).
5
El espritu del derecho ingls. Trad. Juan Carlos Peg Ros. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 43.
6
No demasiado recordar o Bonhams Case que parece ter, no obstante controvrsias, com a
transposio de sua doutrina para as colnias na Amrica do Norte, plantado a semente do controle de
constitucionalidade das leis no qual o Tribunal do Common Pleas, atravs do pronunciamento do Chief
Justice Edward Coke (1552-1634), compreendeu que a delegao conferida pelo Rei ao Colgio de Mdicos de
Londres, para a disciplina do desempenho da medicina, no conferia a este poderes para agir fora da
razoabilidade, impondo priso para aquilo que no configurava mais do que uma infrao administrativa.
7
Instrumento pujante da escola da poca, para o fim de evitar a interpretao judicial, recaiu no rfr
legislatif.
8
Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra
tre poursuivi comme coupable de dni de justice (Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr>. Acesso
em: 09 jan. 2006).
9
PORTALIS, Jean Marie Etienne. Discurso preliminar al Cdigo Civil francs. Madrid: Civitas, 1997. I. Cremades
y L. Gutirrez-Masson. De ressaltar que Portalis assim afirmava quando a sociedade francesa ainda no tinha
sofrido, com maior intensidade, os efeitos da Revoluo Industrial. O entendimento, portanto, deve ser
amplificado na era da informtica.
10
Pode-se, para tanto, aportar a iniciativa desbravadora da jurisprudncia na disciplina das seguintes
matrias: a) indenizao por motivo de resoluo imotivada de contrato de trabalho e acidentes do trabalho;
b) impenhorabilidade dos pequenos salrios; c) liberdade de associao; d) a disciplina dos valores mobilirios;
e) o desaparecimento como hiptese de extino da personalidade; f) a legitimao dos filhos havidos de
relacionamento entre pessoas que ostentassem grau de parentesco; g) a teoria do herdeiro aparente; h) o
reaparecimento da teoria do abuso de direito; i) a elaborao das regras jurdicas administrativas, para a qual
foi essencial a interveno do Conselho de Estado, conforme se pode observar das decises relacionadas
responsabilidade civil do Estado, teoria do desvio de poder e reviso judicial dos contratos, tanto que Jean
Rivero (Direito administrativo. Trad. Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981. p. 36) aponta como
caracterstica do direito administrativo a larga formao jurisprudencial. Levantamento acerca da pujante
atividade inovadora do Conselho de Estado, com base na procura de descortinar o contedo dos princpios
gerais do direito, e que se apresentou vital para a sistematizao do direito administrativo, encontradia em
Juan de la Cruz Ferrer (La elaboracin y desarrollo de la teoria de los principios generales del derecho pblico
francs. Revista de Administracin Pblica, n. 111, p. 441, set./dez. 1986).
11
Somente para se ter uma ideia do clima poltico reinante poca no continente europeu, no intervalo de
1789 a 1870, conhecido como o perodo das revolues, a Frana foi alvo da promulgao de 12 constituies
escritas.
12
Ressaibo disso possvel ser visualizado em Antnio Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil portugus. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 33) e, especificadamente, em Jorge Barcelar Gouveia (O valor positivo do
acto inconstitucional. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1992. p. 21) quando
este prope, para o seu objeto de estudo, a aplicao do art. 11 do Cdigo Civil lusitano, o qual, apesar de se
encontrar numa codificao privatista, constitui preceito a ser generalizado a todos os ramos do direito
portugus, inclusive ao constitucional.
13
Ver Teoria de la Constitucin (Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 33), no qual consta que a constituio, em
sentido absoluto ou material, consiste numa regulao legal fundamental, ou seja, num sistema de normas
supremas e ltimas. A constituio seria, nessa acepo, a norma das normas.
14
O dispositivo moldou aquele que se tornou conhecido como conceito liberal ou clssico de constituio: Art.
16 A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em: 23 set.
2009.
15
Entre ns, a dignidade da pessoa humana est inserida no art. 1, III, da Constituio vigente, mais
precisamente no Ttulo I, relativo aos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Inmeras
constituies, promulgadas sempre ao depois de governos ditatoriais, cujo cotidiano era pautado pelo respeito
imoderado obra do legislador, identificada como o superior ideal de justia, timbraram em consagrar o
princpio. Para tanto, basta que sejam compulsados os textos das Constituies da Itlia de 1947 (art. 3),
Alemanha de 1949 (art. 1.1), Portugal de 1976 (art. 1), Espanha de 1978 (art. 10), Crocia de 1990 (art. 25),
Bulgria de 1991 (Prembulo), Romnia de 1991 (art. 1), Letnia de 1991 (art. 1), Eslovnia de 1991 (art.
21), Estnia de 1992 (art. 10), Litunia de 1992 (art. 21), Eslovquia de 1992 (art. 12), Repblica Tcheca de
1992 (Prembulo), Rssia de 1993 (art. 21), Hungria de 1949 (art. 54), ndia de 1950 (Prembulo), Venezuela
de 1999 (Prembulo), Grcia de 1975 (art. 2), China de 1982 (art. 38), Nambia de 1990 (Prembulo e art.
8), Colmbia de 1991 (art. 1), Cabo Verde de 1992 (art. 1), Peru de 1993 (art. 1), Polnia de 1997 (art.
30) e frica do Sul de 1996 (arts. 1, 10 e 39). A Constituio do Chile de 1980, com a redao da reforma de
1997, apesar de no empregar o vocbulo dignidade, ao princpio d acolhida quando declara, no seu art. 1,
que o Estado est a servio da pessoa humana. Na Frana, a ausncia de meno expressa no seu bloco de
constitucionalidade foi suprida pelo labor do Conselho Constitucional, a vislumbrar a dignidade da pessoa
humana como valor constitucional implcito a partir dos incisos 10 e 11 do Prembulo da Constituio de
1946. Para tanto, serviram de arrt de principe as Decises Constitucionais 94-343-344 e 94-359, proferidas
em 27 de julho de 1994 e 19.01.95. Por sua vez, o Projeto de Tratado que pretende estabelecer uma
Constituio para a Europa, na sua Parte II (Ttulo I, art. II 1), proclama: A dignidade do ser humano
inviolvel. Deve ser respeitada e protegida.
16
Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p. 95.
17
La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1985. p. 97-98.
18
Numa ligeira recordao, a partir da lio de Karl Engisch (Introduo ao pensamento jurdico. 9. ed. Trad. J.
Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. p. 208-209), tem-se que nos ditos conceitos
indeterminados se est em situao na qual o seu contedo e a sua extenso so em larga medida dotados de
incerteza. possvel, ento, distinguir-se em tais conceitos um ncleo conceitual e um halo conceitual. A
primeira hiptese sucede quando se possui uma clara noo do contedo e da extenso do conceito,
permitindo-se cogitar quando tal no se configura, ou, inversamente, quando se caracteriza. Diversamente,
quando existir dvida acerca da sua configurao ou no, inicia-se o halo do conceito.
19
Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica. Boletim Mexicano de Direito
Comparado, ano 19, n. 57, p. 842-843, set./dez. 1986. Verso para o castelhano por Len Cortias-Pelez.
20
Interpretao constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 42.
21
El principio de dignidad de la persona humana en la jurisprudencia constitucional colombiana y francesa.
Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2005. p. 147.
22
Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios
constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 223-224, 227-228.
23
Legalidade e legitimidade. Trad. Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 25. Questionando
a investida do Judicirio contra as leis, interessante a transcrio das seguintes afirmaes do autor: Essa a
frmula caracterstica da democracia parlamentar. Em seu significado prtico, volta-se atualmente sobretudo,
contra a verificao judiciria de leis, pois tal controle do Judicirio por parte do Legislativo impregnaria o
Estado legiferante parlamentar de elementos prprios de um Estado jurisdicional, que, enquanto corpos
estranhos, pem em risco o inequvoco sistema de legalidade daquele tipo de Estado e traz problemas ao
Parlamento em sua posio central como fonte de legalidade. (...) O Estado legiferante parlamentar conhece
apenas um nico legislador efetivo que dever manter o monoplio da criao de Direito natural (fls. 26).
24
Op. cit., p. 843-844.
25
Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales. Trad. Luis Aguiar de Luque e M Garcia Rubio de Casas. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984. p. 622-633.
26
La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 148-150.
27
Esse foi o fundamento invocado por Hamilton para, no Captulo LXXVIII de O Federalista, defender o controle
judicial de constitucionalidade das leis, ao salientar que os tribunais foram concebidos como um corpo
intermedirio entre o povo e a legislatura, com a finalidade de manter esta dentro da autoridade do poder
constituinte. Do contrrio, ter-se-ia a preponderncia da inteno dos mandatrios sobre a do povo que os
escolheu. Conferir a passagem em verso para a lngua portuguesa (HAMILTON, Alexander; MADISON, James;
JOHN, Jay. O federalista: um comentrio Constituio Americana. Trad. Reggy Zacconi de Moraes. Rio de
Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1959. p. 314).
28
Sobre a perspectiva de uma legalidade menos formalista e mais inclinada s bases essenciais do sistema
jurdico, lancei uma breve exposio (Administrao Pblica, legalidade e ps-positivismo. In: BRANDO,
Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Coord.). Princpio da legalidade: da dogmtica
jurdica teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 203-220), embora com a vista direcionada
movimentao da Administrao Pblica.
29
Transcrio das correspondentes passagens pode ser lida em Robert Darnton (Os dentes falsos de George
Washington: um guia no convencional para o sculo XVIII. Trad. Jos Geraldo Couto. So Paulo: Companhia
das Letras, 2005. p. 9). Ei-las: A terra pertence sempre gerao contempornea (...). Cada Constituio,
portanto, e cada lei, expira [sic] naturalmente ao final de dezenove anos. Se forem levadas a durar mais, trata
-se de um ato de fora, e no de direito.
30
La naturaleza de la funcin judicial. Trad. Eduardo Ponssa. Granada: Editorial Comares, 2004. p. 43. Um
lembrete: a afirmao acima recua a 1921, ano no qual o autor, a convite da Universidade Yale, realizou uma
srie de palestras, as quais foram consolidadas no livro referenciado.
31
La intencin de los constituyentes y la interpretacin constitucional. Trad. Enrique Alonso Garca. Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, n. 1, p. 169, set./dez. 1988.
32
Interpretao da Constituio: o que pretendiam os fundadores: os limites da originalidade. Revista de
Direito Pblico, ano 23, n. 93, p. 10, jan./mar. 1990. O texto faz parte de debate travado juntamente com
Robert Bork, defensor de linha interpretativa mais aproximada inteno original dos Fundadores.
33
Pleno, v.u., rel. Min. Maurcio Corra, DJU, 14.11.2003.
34
La funcin poltica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos: comentario en torno al caso Baker V. Carr.
Trad. Manuel Medina. Revista de Estudios Polticos, n. 133, p. 5-39, jan./fev. 1964.
35
A propsito, confira-se a opinio de Peter Hberle (Conversas acadmicas com Peter Hberle. Organizao
de Diego Valads. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 98), ao assinalar, diante da experincia do direito comunitrio
europeu, que a proteo dos direitos fundamentais se converteu no motor do judicial activism, propiciando a
elaborao duma clusula no escrita relativa ao seu contedo essencial, como, por exemplo, quando se
garante uma igualdade entre homem e mulher, ou quando se assegura a liberdade religiosa.
36
La jurisdiccin constitucional. In: BENDA, Ernst et al. (Coord.). Manual de derecho constitucional. Trad.
Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 854.
37
Op. cit., p. 36, 38, 45, 62, 64-65 e 69-71.
38
Amostra evidente da censura feita por Cardozo est no julgamento de parcial procedncia de ao popular
que questionava validade dos atos presidenciais de contnua demarcao da terra indgena Raposa/Serra do
Sol, assentada na qual o Supremo Tribunal Federal (Petio n 3.388RR, Pleno, mv, rel. Min. Carlos Britto,
Informativo STF 539) fixou, com base em pronunciamento do Min. Menezes Direito, dezenove
condicionamentos.
39
Muito preocupou a Cardozo o exemplo, vivenciado na Frana, de Paul Magnaud, o bom juiz que, dentre os
seus polmicos julgamentos, propendeu pela descriminalizao do adultrio, absolvendo as esposas acusadas
de infidelidade com base no entendimento de que tal comportamento no trazia prejuzo pblico, mas somente
para a vida dos cnjuges. Descrio completa e pormenorizada do fenmeno obtida de Carlos Maximiliano:
Uma forma original do Direito Livre, anterior, alis, ao primeiro surto desta doutrina, encontra-se nos
julgamentos do Tribunal de primeira instncia, de Chteau-Thierry, presidido e dominado pelo bom juiz
Magnaud (1889-1904). Imbudo de idias humanitrias avanadas, o magistrado francs redigiu sentenas em
estilo escorreito, lapidar, porm afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso para com os
fracos e humildes, enrgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mos a lei variava segundo a
classe, mentalidade religiosa ou inclinaes polticas das pessoas submetidas sua jurisdio. Na esfera
criminal e correcional, e em parte na civil, sobressaiu o Bom Juiz, com exculpar os pequenos furtos, amparar a
mulher e os menores, profligar erros administrativos, atacar privilgios, proteger o plebeu contra o potentado.
No jogava com a Hermenutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de linguagem
de orador ou panfletrio; empregava apenas argumentos humanos, sociais, e conclua o ato, dando razo a
este ou quele sem se preocupar com os textos. Era um vidente, apstolo, evangelizador temerrio, deslocado
no pretrio. Achou depois o seu lugar a Cmara dos Deputados; teve a natural coorte de admiradores
incondicionais os tericos da anarquia. Os socialistas no iam to longe; seguiam-no a distncia, com as
necessrias reservas expressas (Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense,
1981. p. 83). Em seguida, o autor (loc. cit., p. 83-84) no poupou crticas mordazes, dentre as quais a de que:
a) toda vez que o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a soluo do litgio se degenera em loteria,
tornando-se inseguro e desconhecido o modo de cumprimento da lei; b) embora no deva o juiz considerar a
lei desprovida de lacunas, sem elastrio, ou deixar de adapt-la s circunstncias do momento, ele somente
completa o texto, no podendo corrigir a sua essncia nem jamais substitu-la.
40
Pleno, v.u., rel. Min. Moreira Alves, DJU, 10 dez. 99.
41
A esse respeito, consultar Karl Loewenstein (Teoria de la constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona: Ariel, 1958. p. 220-222).
42
STF, Pleno, mv, rel. Min. Eros Grau, DJe, 16 out. 2008.
43
Destacar Magdalena Correa Henao (La limitacin de los derechos fundamentales. Bogot: Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2003. p. 81-82) que, a propsito da anlise de deciso do
Tribunal Constitucional espanhol (STC n 11/1981), o contedo essencial de um direito fundamental est
vinculado sua dimenso constitucional extrada da tradio jurdica que deve ser preservada por ser
expresso de valores supremos do ordenamento.
44
Op. cit., p. 850-857.
45
Op. cit., p. 845-846.
46
Op. cit., p. 2-3.
47
Pleno, mv, rel. Min. Eros Grau, DJe, 31 out. 2008.
48
Pleno, v.u., rel. Min. Marco Aurlio, DJe, 30 nov. 2007.
49
S para se ter uma ideia, quanto aposentadoria especial do funcionrio pblico, a previso de sua
possibilidade, em sede constitucional, origina-se do art. 191, 4, da Lei Magna de 1946, de sorte que a mora
legislativa j prolongava por aproximadamente sessenta e um anos quando do julgamento do MI n 7217DF.
No particular da greve no servio pblico, o julgamento do MI n 6709ES se completou quando a
Constituio vigente j tinha completado dezenove anos.
50
No esquecer que as sentenas aditivas no constituem um apangio ilimitado, encontrando algumas
restries, como as inerentes s searas nas quais emergem o monoplio da atividade legislativa como garantia
individual, servindo de exemplo o direito penal (definio de crimes e penas) e o tributrio (criao e
majorao de tributos), bem como hipteses de criao de despesa pblica.
51
Nesse particular, invocvel lio de Gilmar Mendes (Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 1126), para quem a Lei n 9.868/99, ao moldar o seu art. 9, 1, afastou-se do modelo
hermenutico clssico, o qual sugere que o controle de validade de normas seja feito mediante o puro
contraste entre a norma examinada e a norma parmetro, alargando-se para permitir uma investigao
harmonizada entre os elementos fticos e jurdicos. A preocupao advirta-se no recente, j estando
prevista pela doutrina americana no primeiro quartel da centria passada, no sendo toa que Benjamin
Cardozo (La naturaleza de la funcin judicial. Granada: Editorial Comares, 2004. p. 41) advertiu que os
tribunais, com constncia, foram equivocadamente levados ao julgamento da validade duma lei, no por falta
de compreenso dos institutos jurdicos, mas pela incompreenso dos fatos, conforme sucedeu em Nova York
que, em 1907, foi invalidada uma lei que proibia o trabalho noturno das mulheres, mas que, em 1915, com um
conhecimento mais completo, proporcionado por estudos e informes conduzidos por assistentes sociais, lei
semelhante foi tida como razovel e vlida. Por isso, acentuou: Los tribunales saben hoy que no se debe
considerar a las leyes aisladamente o in vacuo, como pronunciamientos de principios abstractos para la guia de
una comunidad ideal, sino en el contorno y la armazn de las condiciones actuales, tal como son reveladas por
los trabajos de los economistas y estudiosos de las Ciencias Sociales en nuestro proprio pas y en el
extranjero (Op. cit., p. 41-42).
52
De interesse recordar apreciao da ADI n 4DF (Pleno, mv, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, p. 12637, 25
set. 93), assentada na qual foi reconhecida a no aplicabilidade imediata do 3 da redao originria do art.
192 da Constituio. Muito embora se possa vislumbrar em dito preceito, por sua estrutura lingustica,
condies de sua incidncia direta, sem interveno do legislador, o pensar prevalecente foi mais sensato em
evitar resultados gravosos economia nacional, pois se afigura absurdo, s por si, que se atribua Lei
Fundamental, cuja estabilidade de seus preceitos caracterstica irrenuncivel, competncia para fixar taxa de
juros, as quais variam ao sabor das oscilaes da poltica econmica.
53
Pleno, mv, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 01 jun. 2001.
54
Consultar: Rcl n 4374, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26 fev. 2007; Rcl n 3.805/SP, rel. Min. Crmen Lcia,
DJ, 18 out. 2006; Rcl n 4.422/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 30 jun. 2006; Rcl n 4.133/RS, rel. Min. Carlos
Britto, DJ, 30.06.2006; Rcl n 4.366/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ, 01 jun. 2006; Rcl n 4.280/RS, rel.
Min. Seplveda Pertence, DJ, 30 jun. 2006 e Rcl n 4.164/RS, rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 29 maio. 2006.
55
Op. cit., p. 848-849.
56
Pleno, v.u., rel. Min. Gilmar Mendes, DJU, 06 set. 2007.
57
Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA, Ernst et al. (Coord.). Manual de derecho
constitucional. Trad. Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 83.

Como citar este artigo:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

JNIOR, Edilson Pereira Nobre. Ativismo judicial: possibilidade e limites*. A&C Revista de Direito
Administrativo e Constitucional Belo Horizonte, n. 43, ano 11 Janeiro 2011 Disponvel em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=72294>. Acesso em: 18 abril 2011.